1 Teoria da Empresa

1.1 Noes Histricas

O novo Cdigo Civil em seu artigo 2045 revoga o Cdigo Civil de 1916, alm da
primeira parte do Cdigo Comercial (Do Comerciante) sendo que este apenas vige em
sua parte de Direito Martimo. No estudamos mais o Direito Comercial, mas sim o
Direito empresarial.
Esta primeira parte do Cdigo do Comercio adotava a Teoria dos Atos de Comrcio
(sistema francs). Comrcio signifca nada mais do que troca de mercadorias e para
esta teoria (e por conseqncia o prprio Cdigo) comerciante era quem realizava
mercancia. Na prtica, se houvesse a mercancia seria aplicado o Cdigo Comercial, o
que acabava por acarretar uma sria de problemas em virtude da generalidade de tal
defnio.
Nesta situao, o decreto _13_ acabou por tentar enumerar quais seriam as
atividades que eram consideradas como mercancia (como atividades securitrias,
bancrias, entre outras), o que nem de perto resolveu os problemas.
Sendo assim, at pelo advento do novo Cdigo, acabamos por abandonar tal sistema
francs e adotamos o sistema italiano e a Teoria da Empresa. O novo Cdigo adotou
esta nova teoria e unifcou parcialmente (obrigao e contratos) como Direito Privado.
Quando falamos em unifcao parcial porque no temos mais distino entre
relaes mercantis e relaes civis, ou seja, no temos mais a distino entre compra
e venda civil e a mercantil, mas temos sim uma nica compra e venda. De qualquer
sorte ainda temos a autonomia cientfca, doutrinria e legislativa do Direito
Empresarial, ressaltando a parcialidade da unifcao.
1.2 Conceitos Bsicos
No Direito Empresarial temos uma trilogia estrutural que devemos ter sempre em
mente, qual seja: empresrio empresa - estabelecimento.
Empresrio a pessoa (natural ou jurdica) que explora a atividade econmica
organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios (art. 966). De outro
lado, o estabelecimento empresarial um complexo de bens (art. 1142), atravs do
qual o empresrio exerce a sua empresa. Por conseqncia, empresa sinnimo de
empreendimento, sendo certo que seria uma abstrao no ponto de vista jurdico.
Empresa instituto polifacetrio e polidrico (Alberto Asquini), ou seja, tem trs perfs:
o perfl subjetivo (empresrio), o perfl objetivo (estabelecimento), perfl institucional
(ideologia anti-democrtica do capital dominando o povo) e perfl funcional (atividade
econmica organizada). Vemos que o nosso ordenamento adotou este ltimo perfl
sendo certo que empresa atividade econmica organizada.
No obstante, o que se refere ao perfl institucional no foi completamente
abandonado como os dois primeiros perfs. H de fato uma releitura de tal perfl
institucional para empresa exercendo uma funo social e fomentando o
desenvolvimento scio-econmico. Neste sentido, vemos que a empresa encontra a
sua fundamentao na prpria Constituio em virtude sua importncia e sua fora
gravitacional na ordem econmica (art. 170 da CF) e at por isso temos o
importantssimo princpio da preservao da empresa (art. 47, da Lei 11.101/05).
Obs.: Importante notar que, enquanto o empresrio sujeito de direitos, o
estabelecimento de comercial objeto de direito (a empresa simplesmente uma
atividade).
1.3 - Pressupostos da Empresa
Economicidade: Realizao de uma atividade econmica de produo ou circulao
de bens e servios. Atividade econmica pode ser defnida como produo de riqueza
nova, seja produzindo ou circulando um bem ou servio.
Profssionalismo: Seria a habitualidade e o intuito lucrativo. Por habitualidade, no
temos a necessidade do exerccio dirio, mas sim uma atividade regular podendo ser
inclusive apenas nos invernos, por exemplo. O intuito lucrativo tambm se faz
necessrio, motivo pelo qual exclumos do direito empresarial as fundaes,
associaes flantrpicas, etc.
Questo: Como funciona a fgura da fundao-empresa?
Fundaes com atividade fm o assistencialismo, mas paralelamente tambm exerce
empresa vendendo camisa, botons, etc.
A doutrina majoritria entende que no se trata de empresa j que a atividade
econmica organizada com intuito lucrativo secundria, confgurando-se apenas
uma atividade-meio a fm de ser atingido o fm social.
Organizao: uma reunio de certos fatores reais (fatores de produo), ou seja, a
reunio de certos pressupostos cumulativos, quais sejam: organizao econmica de
capital trabalho de terceiro, emprego de matria-prima e tecnologia. Aqui que notamos
a maior diferena entre comrcio e empresa j que para o primeiro no existe este
pressuposto de organizao.
Excees: O Cdigo Civil no adotou a teoria da empresa italiana em sua inteireza e
o art. 966 do CC afasta do mbito empresarial as profsses intelectuais de natureza
cientfca e literria ou artstica que, mesmo guardando os pressupostos da empresa,
no sero considerados empresa. Tal excluso se d em virtude o exerccio pessoal
da atividade e a pessoa no pode ser mercantilizada.
Contudo, por vezes o exerccio intelectual passa a ser includo como elemento de
empresa e, neste caso, temos sim empresa. Ressalvando-se sempre a sociedade
advocatcia que NUNCA ser empresria, conforme o artigo 15 da Lei 8906/94 que
afasta o advogado do mbito empresarial.
Outra questo a fgura do ruralista (signifca pecuria, agricultura e extrativista) que
conforme o art. 971 do CC que tambm est afastado, a princpio, do mbito
empresarial podendo optar ou no pela sua inscrio na Junta Comercial. Este
tratamento mais simplifcado decorre de uma suposio de hipossufcincia do
ruralista, por isso, mesmo que ele exera empresa, o explorador desta atividade tem
uma faculdade de se registrar e que o vu empresarial recaia sobre ele.
Obs.: A agroindstria, como tem a predominncia da atividade industrial, o professor
Campinho entende que no teria a faculdade do registro para ser empresrio.
Contudo, para Fabio Ulhoa e outros autores mais clssicos agroindstria pode optar
por no ser empresria uma vez que o dispositivo no faz nenhuma restrio.
Uma vez realizada esta opo pelo registro na Junta de Comrcio, a nica forma de
voltar atrs dissolver a atividade, cancelar o registro e ento reiniciar a sua atividade,
ou seja, no h a possibilidade de retorno ou desistncia.
Encerrado, temos a fgura da cooperativa que um misto de sociedade e associao.
Em virtude desta natureza mista, o art. 982 exclui a cooperativa do mbito empresarial,
ainda que exera empresa e deva ser registrada em Junta Comercial.
1.4 Sociedade Empresria X Sociedade Simples
Local do registro O Empresrio dever se registrar na Junta Comercial. Se no for
empresaria, dever se registrar no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. Se for um
profssional liberal, dever se inscrever apenas no CREA, OAB, etc. Contudo, devemos
ter ateno para o fato de que, apesar da cooperativa no ser considerada sociedade
empresria, ela dever se registrar na Junta Comercial at para que esta possa ser
fazer um juzo da avaliao no momento de sua criao.
Obs.: Sociedade de advogados, que uma sociedade simples, deve ser inscrita na
OAB.
Escriturao Escriturar signifca lanar livros. O empresrio obrigatoriamente
precisa lanar certos livros (1179 e 1180 do CC) e tem a faculdade de lanar outros
livros. O livro dirio de escriturao obrigatria e deve constar o lanamento dos
crditos e dbitos do seu dia-a-dia. O empresrio que no tenha livros comete um
crime para o direito empresarial (previsto na Lei de Falncias). A sociedade civil
tambm, por vezes, precisa fazer escriturao, mas para fns tributrios, por exemplo,
e no para fns mercantis.
Obs.: Os livros devem seguir o princpio da obrigatoriedade, fdelidade (art. 1183 do
CC), anualidade (o balano deve ser publicado anualmente, sigilosidade (art. 1190 do
CC necessrio justo motivo para exibio dos livros) e conservao (art. 1194 do
CC).
Insolvncia O regime de insolvncia para quem empresrio a falncia, nos
termos da lei 11.101/05. Para quem no empresrio ser um regime de execuo
comum ou insolvncia civil.
1.5 Empresrio
O empresrio a pessoa natural ou jurdica (empresrio coletivo) que explora a
atividade econmica organizada.
Empresrio individual - a pessoa natural que explora empresa sob o seu prprio
nome e risco. Mesmo que o sujeito no esteja registrado na Junta Comercial, ele ser
considerado empresrio obedecendo ao critrio real. O empresrio aquele que
exerce empresa, independente das formalidades exigidas, ou seja, o critrio no
formal j que o registro meramente declarativo. Mutatis mutantis, se o indivduo
estiver registrado, mas no estiver exercendo empresa ele no considerado
empresrio.
Obs.: o empresrio individual ganha uma inscrio no CNPJ, e assim tem a sua
relao tributria facilitada, podendo inclusive optar pelo SIMPLES. No obstante esta
inscrio de CNPJ, o empresrio individual no pessoa jurdica.
Para ser empresrio, o indivduo deve estar no pleno gozo de sua capacidade civil (18
anos ou emancipado). Uma das previses de emancipao ser possuidor de
estabelecimento comercial de economia prpria, algo bastante complicado de se
comprovar j que mera questo de fato. Ademais, a lei exige que antes de ser
exercida a empresa, o pretenso empresrio deve se registrar (necessrio 18 anos),
sendo assim, temos uma situao bastante contraditria j que para o menor
conseguir se registrar ele precisa j estar exercendo atividade de economia prpria.
Isto posto, o professor Arnaldo Rizardi entende que para este caso, o art. 5, p., III do
CC perdeu a efccia perdeu a efccia j que a lei no poderia incentivar um exerccio
ilegal da atividade, no podendo portanto o indivduo se emancipar nestas condies.
Por outro lado, a outra corrente diz que no seria uma causa de emancipao judicial,
mas legal, bastando uma prova de fato para reconhecimento da emancipao. Uma
terceira corrente entende que uma coisa ter estabelecimento que uma causa de
emancipao, e outra coisa estar emancipado, que tem efeitos ex nunc, a sim
incidindo o direito empresarial.
Caso o empresrio individual esteja casado, o art. 978 do CC fala que a alienao dos
bens pode ser feita independente da outorga em qualquer que seja o regime. Contudo,
o Direito de Famlia faz a distino quanto ao regime de bens, sendo certo que para a
maioria dos regimes se faz necessria a outorga. Diante de tal confito, o dispositivo
empresarial interpretado pela maioria da doutrina de que este artigo no exceo
ao dispositivo da parte de famlia. Segundo esta doutrina, a outorga do cnjuge deve
ser feita no momento do registro do empresrio na Junta Comercial para que tal bem
faa parte do capital para a empresa (art. 968, III do CC). Sendo assim, a outorga
prevista pelo Direito da Famlia dada a priori pelo cnjuge e, quando for da alienao
do bem, no ser necessria nova outorga uma vez que j houve a aquiscincia do
cnjuge no momento do registro do empresrio.
Obs.: a EIRELI no est includa no empresrio individual.
Empresrio Coletivo pessoa jurdica que explora atividade e composta por
scios. Aqui temos a primeira distino: scio no empresrio. Empresrio a
pessoa jurdica, a sociedade e ela que exerce a empresa contratando e tendo
relaes obrigacionais.
A sociedade, antes de ser pessoa jurdica, um contrato que visa a explorao
fnanceira de uma atividade. Com o seu registro, o direito lhe empresta personalidade
jurdica para que possa regularmente exercer as suas atividades
1.6 Pressupostos de Constituio de uma Sociedade
Pressuposto Subjetivo Para que haja sociedade preciso o acordo entre, pelo
menos, duas pessoas. Esta pluripessoalidade, que a regra, pode ser constituda por
pessoas fsicas ou jurdicas, claro que observadas certas ressalvas (sociedade em
nome coletivo s pode ter pessoas fsicas, por exemplo). O Estado pode participar de
sociedades (empresa pblica e sociedade de economia mista), assim como as
pessoas casadas que podem celebrar sociedade entre elas (ou junto a terceiros),
desde que no sejam casadas sob o regime de separao total (visa evitar uma
eventual comunho de bens atravs de uma constituio de uma sociedade) e regime
universal de bens (a fm de se evitar confitos com o Dir. de Famlia). Ressalta-se que,
caso marido e mulher estivessem casados antes do novo Cdigo sob o regime
universal de bens (antiga regra no regime de bens) e constitudo sociedade em
momento anterior ao novo ordenamento, a sociedade no ser extinta em virtude da
proteo do ato jurdico perfeito e o princpio da preservao da empresa.
Obs.: O dispositivo probe a contratao de sociedade. Em um olhar mais atento,
podemos afrmar que duas pessoas podem contratar sociedade e, em momento
posterior, podem se casar no regime de comunho universal de bens uma vez que a
sociedade j havia sido contratada.
Importante notar que o nosso ordenamento traz algumas excees a esta regra,
admitindo-se tanto a unipessoalidade originria quanto a unipessoalidade e derivada.
Por universalidade originria temos o caso da subsidiria internacional (S/A) de uma
controladora nacional prevista nos termos da Lei das S.A.. A professora Di Pietro traz
tambem a fgura da empresa pblica criada por apenas um ente federativo.
J na unipessoalidade derivada houve o atendimento inicial do pressuposto da
pluripessoalidade, s que, por uma srie de motivos, os outros scios se desligam da
sociedade restando apenas um nico scio. O art. 1033, IV do CC permite que essa
unipessoalidade possa perdurar pelo prazo de 180 dias sob pena de dissoluo
podendo ainda haver a converso de sociedade em empresrio individual. A Lei das
S/A traz a mesma possibilidade, s que o prazo para a entrada de mais um scio
contado desde a ltima AGO at a prxima AGO.
Pressuposto Objetivo a formao de capital, o que signifca dotar a sociedade de
um fundo econmico necessrio ao exerccio da atividade. o contingente de valores,
bens e crditos vertidos a sociedade como forma de capacitao da sociedade para o
atingimento do objeto social. A primeira obrigao do scio justamente contribuir
com a sua parte para a formao do capital social.
A formao do capital social tem algumas funes, sendo a primeira delas a de
capacitao. Sendo assim, este capital social precisa ser condizente com a atividade
sendo sufciente para o desenvolvimento da empresa. Outra funo a de
organizao poltica, j que quem tiver mais participao ter maior fora poltica. O
capital social tambm funciona como uma garantia primria inicial do nvel da
contratao (a fm de se contratar emprstimo, por exemplo).
O capital social tambm deve obedecer a certos princpios. Conforme o princpio da
determinao, (art. 997 do CC) o capital social deve ser fxado em moeda corrente.
Segundo princpio o da realidade segundo o qual necessria a prova concreta de
que a referida quantia foi realmente revertida sociedade. Outro princpio o da
estabilidade, motivo pelo qual o capital no deve fcar futuando e sofrer grandes
variaes (art. 1081 do CC). De fato, no que no possa aumentar ou diminuir o
capital social, mas isto s poder ocorrer nas situaes expressas pelo Cdigo. O
ltimo princpio o da intangibilidade onde o capital social deve se utilizado apenas
para cumprir o objeto social e outros casos previstos em lei, como a realizao de
reembolso de scio.
Diz a lei no artigo 981 do CC que o scio pode contribuir com bens ou servios. O
scio de servio um verdadeiro tabu no novo Direito Empresarial j que a fgura da
Sociedade de capital-indstria no foi repetida pelo novo cdigo. O scio de servio
no contribui com a integralizao do capital social e at por isso no compatvel
com todos os tipos de sociedade (como o caso da sociedade limitada por vedao
expressa da lei). A doutrina majoritria entende que essa fgura s cabvel na
sociedade simples e no nas empresrias.
O scio que no integraliza o seu capital social viola um dever primrio e chamado
de scio remisso. Este scio poder ser demandado pela sociedade (Art. 1004 do CC)
para que seja constitudo em mora (pagamento em trinta dias) respondendo ainda pelo
dano emergente da mora e lucro cessantes (este no previsto expressamente no
dispositivo). A sociedade pode ainda escolher pelo afastamento do scio remisso, ou a
reduo da participao deste.
Pressuposto Formal Seria o contrato em registro (art. 981 do CC). Este contrato
empresarial tem as suas especifcidades, motivo pelo qual ele nem est disposto junto
s outras espcies de contrato previstas no Cdigo Civil. Este contrato no permite
exceo de contrato no cumprido (o scio tem que cumprir a sua parte independente
do cumprimento do outro scio) permite soluo parcial (no existe compra e venda
pela metade) e produz efeitos para terceiros (desse contrato deriva uma nova pessoa
que a prpria sociedade exceo ao princpio da relatividade contrato
plurilateral).
Aqui no temos interesses antagnicos (na compra e venda cada um tem um objetivo)
e sim o afectio societatis contraente. A afectio constituda por dois elementos:
personalssimo (intuito personae) e capitalista (intuito pecunia - visa o enriquecimento).
Estes dois elementos esto sempre juntos, apesar do fato de um estar sempre mais
presente do que o outro. No aspecto personalssimo o scio vale pelo que ele , seu
conhecimento e capacidade, ou seja, um vinculo subjetivo mais forte entre eles. J
no aspecto capitalista o vnculo subjetivo mais frgil entre os scios j que o mais
importante o tamanho do aporte fnanceiro que o indivduo traz para a sociedade.
A reciprocidade trazida pelo art. 981 do CC deve ser entendida tanto para o ganho
quanto para a perda, ou seja, nula a clusula contratual que dividiria de forma
desigual os lucros ou perdas (refexo da boa-f objetiva nula a clusula onde s um
ganha e s um perde).
O registro a condio sine qua non para a existncia de personalidade jurdica. O
registro tem natureza constitutiva j que apenas com ele temos o incio da
personalidade jurdica. Contudo, enquanto condio de empresrio meramente
declaratrio j que o critrio real. Quando olhamos para o registro do contrato, ns
temos que ter uma dupla tica: ele constitutivo da personalidade, porm
declaratrio da condio de empresrio.
O registro do empresrio deve ser feito na Junta Comercial e deve ser feito no prazo
de trinta dias, sendo que neste caso o registro tem efeito retroativo at o dia da
constituio da sociedade (quando celebrado o contrato). Contudo, se o contrato for
levado a registro fora do prazo este no ter efeito retroativo.
Questo: Qual a conseqncia de uma sociedade que ao tempo do CC 16 e CCom de
1850, agora no exerccio continuado mantenha seu registro no RCPJ e no migrou
para o novo regime da Junta Comercial
Temos o desatendimento do art. 2031 do novo Cdigo Civil, segundo o qual as
sociedades constitudas no cdigo anterior deveriam se adaptar as novas condies
at janeiro de 2007. Neste caso, a condio seria o seu registro no rgo
correspondente nos termos do art. 585 do CC.
Na doutrina, h poucos autores que afrmam que seria um causa superveniente que
ensejaria a confgurao da sociedade comum (art. 986), independente do tipo de
sociedade eu havia sido confgurada.
A melhor doutrina, em viso da natureza econmica e natureza instantnea do
contrato, entende que nada deve acontecer com esta sociedade sendo a norma do art.
2013 uma norma imprpria (no tem sano). Ademais, o registro no RCPJ j havia
lhe dado personalidade jurdica confgurando um ato jurdico perfeito e direito
adquirido. Sendo assim, esta irregularidade no fomentar a fgura da sociedade de
comum.
No obstante a manuteno da capacidade jurdica, esta sociedade no poder
pleitear recuperao judicial j que, alem da necessidade da personalidade jurdica, se
faz necessria uma certido atualizada da junta, o que claramente no teramos neste
caso prtico.
1.7 - Estabelecimento Empresarial
Conceito - O estabelecimento empresarial todo o complexo de bens organizado
para o exerccio de empresa pela vontade do empresrio. Tais bens podem ser
materiais, imateriais, corpreos ou incorpreos.
O estabelecimento comercial tem natureza de universalidade de fato (art. 90 do CC).
Nota-se que o estabelecimento no sujeito de direito, podendo apenas ser objeto de
direito como ocorre no contrato de trespasse.
Trespasse - O contrato de trespasse no uma mera cesso de cotas. Esta a forma
pela qual o scio transfere a sua participao social a terceiros. J no contrato de
trespasse temos a venda do prprio estabelecimento comercial, havendo, portanto, a
alterao do titular do estabelecimento comercial. Ou seja, quando h a troca de todos
os scios de uma sociedade no h o trespasse, mas apenas a cesso de cotas, uma
vez que o titular do estabelecimento continua sendo a sociedade.
Ressalta-se que, em princpio, para haver o trespasse deve haver a transferncia total
do estabelecimento. Sendo assim, regra geral, a venda de um bem isoladamente no
trespasse (ex.: passo o ponto). Contudo, pode ser considerado trespasse a venda
isolada de um bem quando ensejar o esvaziamento/desmantelamento do negcio (ex.:
as vezes o ponto o essencial do empreendimento - RESP 633.179/MT: venda do
posto de combustvel foi considerado trespasse).
No que se referem aos efeitos do contratos de trespasse, temos que atentar para trs
questes essenciais: a) efeitos em relao a terceiros (art. 1144); b) efeitos em relao
a credores (art. 1145); c) sucesso de dvidas anteriores (art. 1146).
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienao, o usufruto ou
arrendamento do estabelecimento, s produzir efeitos quanto a terceiros depois
de averbado margem da inscrio do empresrio, ou da sociedade empresria,
no Registro Pblico de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa ofcial.
O contrato de trespasse ter efccia quanto aos terceiros quando for publicado na
imprensa ofcial e averbado na Junta Comercial.
Art. 1.145. Se ao alienante no restarem bens sufcientes para solver o seu
passivo, a efccia da alienao do estabelecimento depende do pagamento de
todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tcito, em
trinta dias a partir de sua notifcao.
Os credores do alienante devem autorizar o contrato de trespasse para que este
produza seus regulares efeitos em relao a estes credores. Esta autorizao deve ser
obtida mediante notifcao (extrajudicial ou judicial) a ser respondida pelo credor no
prazo de 30 dias, sob pena de sua autorizao tcita.
Esta regra comporta duas excees. Numa primeira situao teramos o pagamento
de todos os credores, situao onde no haveria a necessidade de autorizao prvia.
A segunda exceo quando o alienante permanece com bens sufcientes para pagar
todos os credores.
Caso o alienante proceda com o trespasse sem efetuar a notifcao ou no estando
enquadrado nas excees, o credor prejudicado pode ou ajuizar ao fundada no art.
1145 para que tal negcio no produza efeitos em relao a sua pessoa,ou requerer a
falncia do alienante com fundamento no art. 94, III, c da Lei 11.101/05. Estando falida
a alienante (independente do motivo), o administrador judicial dever fazer o
levantamento dos bens da massa falida, e neste momento verifcar em que condies
foi feito o contrato de trespasse. No tendo sido respeitado o art. 1145, caber ao
revocatria para declarar a inefccia do negcio jurdico em relao a massa falida
(art. 129, VI - pode at ser declarada de ofcio).
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos dbitos
anteriores transferncia, desde que regularmente contabilizados, continuando o
devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto
aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
O presente artigo diz respeito a sucesso das dvidas civis e comerciais (depois ser
vista a dvida tributria e dvida trabalhista). Neste caso, adquirente responsvel
apenas pelas obrigaes civis e comerciais que estejam devidamente contabilizadas.
Esta norma traz ainda uma solidariedade entre o adquirente e o alienante que ser
observada pelo prazo de um ano. Este prazo de solidariedade contado desde a
publicao do trespasse para o caso das dvidas vencidas. Para as demais dvidas o
prazo de um ano contado desde a data do seu vencimento.
Quanto as dvidas tributrias, deve ser aplicado o art. 133 do CTN. O adquirente
sempre responsvel pelas dividas anteriores, a nica questo o grau de sua
responsabilidade. O adquirente ter responsabilidade subsidiria (benefcio de ordem)
se o alienante continuar na explorao, ou iniciar novo negcio no prazo de 6 meses
contados a partir da alienao (pode ser qualquer atividade empresria). De outro
lado, o adquirente ter responsabilidade integral (controvrsia: solidria x exonerao
do alienante) caso o alienante cesse as suas atividades empresariais.
As obrigaes trabalhistas vem prevista no art. 448 c/c art. 10 da CLT. Tais artigo
prevem a responsabilidade solidaria entre adquirente e alienante quanto as
obrigaes trabalhistas.
Compreendida a regra geral da sucesso das obrigaes no contrato de trespasse,
passa-se as excees previstas na Lei 11.101/05. Conforme o art. 141 desta lei,
havendo o trespasse nos autos do processo falimentar, o empresrio que comprou o
bem no leilo da falncia no ter qualquer obrigao (civil, tributria e trabalhista)
quanto as dvidas deste bem. Em virtude do art. 60 desta lei o mesmo entendimento
vlido para caso de alienao de sociedade empresria em recuperao judicial.
Obs.: informativo 487 do STJ - ateno para o fato de que o juiz trabalhista no pode
decidir sobre questes de sucesso em plano de recuperao judicial.
Obs.2: muitos contratos asseguram o direito de regresso do adquirente em relao ao
alienante caso tenha que arcar com alguma divida antiga.
Art. 1.147. No havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no
pode fazer concorrncia ao adquirente, nos cinco anos subseqentes
transferncia.
Trata da clusula de no restabelecimento. Conforme est clusula, quem vendo o
estabelecimento empresarial no pode fazer concorrncia ao adquirente pelo prazo de
5 anos, a no ser que ele tenha uma autorizao expressa. Nota-se, portanto, que Tl
clusula implcita no contrato.
Neste tema temos um julgado clssico do STF (julgamento de 1913 que ainda vem
sendo lembrada pela doutrina) onde este Tribunal estipulou certos limites para tal
clusula, para que assim no fosse violada a livre iniciativa. Seriam os limites quanto
ao ramo/atividade, territrio/local e tempo/prazo, todos analisados sob o princpio da
razoabilidade. Cabe ressaltar tambm que neste antigo julgado a clusula foi
considerada invlida porque deveria vir expressa. Ocorre que o art. 1147 CC/02 se
distanciou deste julgado de 1913 e adotou a tese de Oscar Barreto Filho que afrmava
que a clusula deveria ser considerada implcita.
Ex.: o empresrio vende uma padaria e abre do lado uma ofcina.
Elementos Imateriais - aqui trataremos do nome empresarial, a marca e o ttulo do
estabelecimento.
O nome empresarial serve para identifcar o empresrio. Ele deve ser registrado na
junta comercial e, como a junta sempre estadual, o nome empresarial ter proteo
apenas em mbito estadual. Para conseguir expandir tal proteo, o empresrio der
averbar o seu nome em cada junta comercial (art. 1166).
Muito se discute a possibilidade de se alienar o nome empresarial. O art. 1164 diz que
o nome empresarial no pode ser objeto de alienao, contudo, o prprio artigo
excepciona esta regra para permitir a alienao quando houver um trespasse. Neste
caso, alm da necessidade de autorizao expressa no contrato, o adquirente utilizar
o nome do alienante precedido do seu prprio, contendo ainda a qualifcao de
sucessor (Adquirente sucessor de Alienante). Esta questo ainda pode ser mais
desenvolvida em uma questo discursiva. O professor Rubens Requio entendia que
apenas a denominao, esta com natureza patrimonial, poderia ser objeto de
alienao. J a frma, esta com natureza pessoal, no poderia ser alienada.
Existem duas espcies de nome empresarial: frma e denominao. A frma ainda
pode ser dividida em frma coletiva (razo social), esta a ser utilizada por pessoas
jurdicas, e a frma individual, esta a ser utilizada sempre por empresrios individuais.
A frma ser utilizada pelo empresrio individual (frma individual), pela sociedade em
nome coletivo (razo social) e sociedade em comandita simples (razo social). A
sociedade annima sempre ir utilizar a denominao. A sociedade limitada, a
sociedade em comandita por aes e a EIRELI podem optar entre frma (razo social)
e a denominao. A sociedade em conta de partio no tem nome empresarial!!
Firma
Empresrio individual, sociedade em
nome coletivo e sociedade em
comandita simples
Denominao
Sociedades Annimas
Firma ou Denominao:
Sociedade em comandita por aes,
sociedade limitada e EIRELI
O nome empresarial orientado por trs princpios: moralidade, veracidade e
novidade. A moralidade se refere ao respeito aos bons costumes, sendo certo que
nome empresarial no pode ser ofensivo. O princpio da veracidade implica que o
nome empresarial diga a verdade a respeito dos scios e do objeto. O princpio da
novidade indica que no poderia haver dois nomes idnticos na mesma junta
comercial.
Obs.: ver instruo normativa 116/11 - DNRC. Sociedade limitada com scios PJ deve
se utilizar de denominao.
Importante notar que o STJ (info 426) vem relativizando o princpio da novidade em
situaes onde os titulares do nome atuam em ramos distintos e quando no houver
possibilidade de confuso dos consumidores.
A marca (Lei 9279/96) serve para identifcar produtos ou servio e deve ser registrado
no INPI. Este elemento do estabelecimento protegido nacionalmente (o INOI
nacional) por 10 anos sem limite de renovao.
Obs.: a falta de usou da marca por 5 anos gera a caducidade da mesma (efeitos
prospectivos).
Alm da marca que identifca produto ou servio, a lei tambm prev a possibilidade
de marca coletiva e marca de certifcao. A marca coletiva est relacionado a
determinado ente jurdico coletivo, como uma associao, por exemplo. A marca de
certifcao serve para atestar qualidade/segurana, como seriam o ISO e o
INMETRO.
A marca tambm tem ss prprios princpios reguladores. So eles: novidade relativa,
moralidade e especifcidade. O princpio da moralidade segue a mesma linha de
aplicao a nome empresarial. Se diz que novidade relativa porque a marca no
precisa ser absolutamente nova, ou seja, admite-se o uso de expresses super
comuns (Casa e Vdeo). O princpio mais importante o da especifcidade, segundo o
qual a marca s ter proteo na classe que for registrada (ex.: veja produto de
limpeza e revista veja). Uma exceo a est norma a chamada marca de alto
renome tem proteo em todas as classes (art. 125 - deve conseguir o registro de alto
renome no INPI).
Obs. marca notoriamente conhecida (art. 126) - no constitui uma exceo ao princpio
da especifcidade. a marca estrangeira que tem proteo no Brasil
independentemente de estar registrada no INPI (apenas no seu ramo de atividade).
Questo: Como o STJ resolve o confito entre nome e marca?
Sendo o nome empresarial igual a marca de uma outra sociedade empresria,
primeiro o STJ verifca se a marca de alto renome. Se este for o caso, a marca
dever prevalecer. Se este no for o caso, o Tribunal analisa os ramos de atividade
dos litigantes para perceber se h possibilidade de confuso para os consumidores.
No estando o confito adstrito ao mesmo ramo de atividade, o STJ permite a
coexistncia do nome e marca idnticos. Em ltima anlise, havendo a possibilidade
de confuso, dever prevalecer o critrio da antigidade.
A marca pode ser nominativa, fgurativa, mista ou tridimensional. A marca nominativa
aquela que se constitui com uma expresso (Casa e Vdeo). A marca fgurativa
aquela que tem uma logo. Quando conjugar estas duas ela ser uma marca mista. A
marca pode ser ainda tridimensional,mosque nos remete a embalagem daquele
produto (garrafa de vidro da coca-cola, a caixa do toblerone).
Obs.: o Brasil no admite a proteo de sinais sonoros ou de cheiro (art. 122).
O ttulo de estabelecimento identifca o ponto empresarial ("letreiro"). O ttulo de
estabelecimento no tem localizara ser registrado, mas muito comum que nele seja
utilizado a sua marca ou seu nome empresarial, o que j lhe da uma maior proteo.
Outros Conceitos - Aviamento o potencial de lucratividade do estabelecimento. A
clientela so aqueles que freqentam o estabelecimento por questes subjetivas e, por
isso, integram o estabelecimento empresarial. Fregus aquele que freqenta por
questes objetivas (proximidade do local) e no integra o estabelecimento.
1.8 - Registro Pblico de Empresas de Mercantis
A lei 8934/94 - lei de registros pblicos - traz normas acerca do DNRC e as Juntas
Comerciais. O DNRC uma autarquia federal (delegao federal) que produz normas
que devero ser observadas por todas as juntas comerciais estaduais. A junta
comercial uma autarquia estadual subordinada tecnicamente ao DNRC (matria de
mandado de segurana na justia federal) e administrativamente ao governo estadual
(matria de mandado de segurana na justia estadual).
A junta comercial responsvel pela matrcula de certos profssionais (leiloeiro,
tradutor juramentado), arquivamento dos documentos societrios e autenticao de
livros e escrituraes (art. 32).
Questo importante vem prevista no art. 35, VII, "a" e "b", segundo lua, a regra a
exigncia da escritura pblica para a transferncia de bens imveis para o capital da
sociedade. Contudo, excepcionalmente, pode o scio descrever o imvel no contrato
social e apresentar a outorga conjugal. Neste caso, com o arquivamento deste contrato
social, a junta comercial ir expedir uma certido que deve ser levada at o registro de
imveis para transferncia do bem imvel (art. 64).
No que se refere a incidncia de ITBI nesta incorporao de bem imvel pela
sociedade, os artigos 36 e 37 do CTN (art. 156, p.2, I da CF) trazem a regra da no
incidncia tributria. Contudo, se o objeto da sociedade for
compra/venda/locao/arrendamento de imveis haver sim a incidncia do ITBI.
Os livros devem ser autenticados na Junta Comercial. O livro far prova a favor do
empresrio quando for um litgio entre empresrios e o seu livro estive regular. De
outro lado, se o livro no estiver autenticado ele ir produzir prova contrria ao
empresrio.
2 Empresa Individual de Responsabilidade Limitada
EIRELI uma nova forma de explorao da atividade empresria e vem prevista no
art. 980-A. A responsabilidade da pessoa jurdica que se constitui atravs da EIRELI
ilimitada, assim como ocorre com a sociedade limitada, sendo limitada apenas a
responsabilidade do instituidor da EIRELI. Neste sentido, no caso de omisso do art.
980-A devem ser aplicadas as regras da sociedade limitada.
Importante notar que a EIRELI no sociedade e, por isso, no h a fgura do scio. A
nomenclatura correta dada ao nico participante da EIRELI instituidor. Esta "pessoa"
ser o titular de todo o capital social. Este capital social no poderem parcelado e no
pode ser inferior a 100 vezes o maior salrio mnimo vigente.
Obs.: As nicas sociedades unipessoais previstas em nosso ordenamento so a
sociedade annima subsidiria integral de uma PJ brasileira, a s/a que fca
temporariamente (de uma AGO at a prxima AGO) com um nico acionista, a
sociedade limitada que fca temporariamente com um nico acionista e a empresa
pblica unipessoal que tem a participao de apenas um ente federativo.
Muito se discute se o titular da EIRELI pode ser uma pessoa jurdica, ouse tal fgura
era apenas para pessoas fsicas. Ao arrepio da posio de alguns autores, o DNRC
vem exigindo que o instituidor seja uma pessoa fsica, nunca uma pessoa jurdica.
Na EIRELI no existe a diviso do capital social em cotas ou aes, motivo pelo qual a
expresso "capital social" foi aplicada de forma atcnica. Vale repisar que a
integralizao do capital social na instituio da EIRELI deve ser feita de forma
integral, sendo, assim, vedado o parcelamento.
O nome empresarial a ser utilizado pode ser uma frma ou uma denominao, mas ao
fnal deve aparece a expresso EIRELI.
O art. 980-A, p.2 prev que a pessoa natural s pode participar de uma EIRELI.
Sendo assim, aqueles que entendem pela possibilidade de uma pessoa jurdica
instituir uma empresa individual de responsabilidade limitada, afrmam a esta PJ
instituidora poderia participar de mais de uma EIRELI (interpretao a contrrio
sensu).
O art. 980-A, p.3 permite transformar uma sociedade em uma EIRELI. Sendo assim,
uma sociedade limitada/annima que esteja numa fase de unipessoalidade pode ser
transformada em uma empresa individual de responsabilidade limitada (concentrao
de cotas num nico participante).
Obs.: pode haver a desconsiderao da personalidade jurdica da EIRELI.
Muito se discute se o pargrafo 5 permitiu a instituio da EIRELI para fns no
empresrios, isto em virtude do uso da expresso "servios de qualquer natureza".
Vem prevalecendo o entendimento de que ela pode ser registrada no RCPJ se o seu
objeto no for empresarial.
3 Desconsiderao da Personalidade Jurdica
3.1 - Conceito
Por vezes, a personalidade jurdica da sociedade utilizada para cometer fraudes e
ludibriar terceiros. A fm de se evitar tal abuso, a lei criou instrumentos legtimos para
corrigir tal situao como o caso do instituto da desconsiderao da personalidade
jurdica, que nada mais do que a situao onde o patrimnio dos scios pode ser
atingido para assegurar os encargos do uso abusivo da personalidade jurdica (art. 50
do CC).
No podemos confundir a desconsiderao da personalidade com a sua
despersonifcao. Esta signifca retirar defnitivamente da personalidade jurdica pela
sua dissoluo (fase: encerramento da liquidao - averbao da ata da assemblia
que encerra a liquidao). Na desconsiderao apenas h o afastamento temporrio
dos efeitos de sua personalidade (declarao de inefccia) naquela situao
especfca.
Sendo assim, podemos conceituar a desconsiderao de personalidade jurdica como
a declarao de inefccia excepcional dos efeitos de autonomia da personalidade, de
modo que certas e determinas relaes sejam imputadas aos bens particulares dos
administradores ou scios da pessoa jurdica.
O art. 28 do CDC foi tecnicamente o primeiro artigo a dispor sobre este instituto.
Temos tambm outras previses em legislao esparsa como o art. 4 da lei 9605/98
(Crimes Ambientais) e art. 18 da Lei 8884/94 (CADE)
3.2 Pressupostos
Existncia de personalidade Jurdica claro que s pode desconsiderado aquilo
que existe. Se for sociedade despersonifcada ser aplicada as regras da sociedade
comum. No que se refere ao empresrio individual, esta no poder ser
desconsiderada j que no pessoa jurdica e j responde de forma ilimitada.
Cabe ressaltar que no h nenhum empecilho para a desconsiderao que atue
contra uma fundao, associao, cooperativa (que sociedade), EIRELI, partido
poltico ou instituio religiosa (Enunc. 284 da CJF).
Ausncia de imputao direta de responsabilidade do scio/administrador
Existem hipteses legais onde a lei manda responsabilizar diretamente o scio pelo
ato, como o caso do art. 1080 e 1016 do CC e do art. 135 do CTN, entre outros. A
desconsiderao para ser usada de forma residual, de forma excepcional, e por isso,
se tivermos caso de imputao direta esta dever ser usada em detrimento ao instituto
da desconsiderao.
Obs.: no ato do administrador que extrapola os seus poderes no se aplica a
desconsiderao, mas sim a teoria ultra viris.
3.3 Teorias
Teoria Maior (clssica) A teoria maior est caucada no abuso e no adimplemento.
O abuso se caracteriza pela confuso, desvio ou fraude da personalidade jurdica. A
fraude no vem expressamente no art. 50 do CC e, por isso, discute-se se o rol
previsto neste artigo aberto ou fechado. Duas concepes disputam o tema. A
concepo objetiva seria limitar a desconsiderao aos dois primeiros elementos. Por
outro lado, a concepo subjetiva entende tal rol como meramente exemplifcativo e,
apenas neste caso, o nus da prova caberia ao Autor (desvio e confuso tem como
titular do nus probandi o ru, e este deve demonstrar que no houve nenhum dos
dois casos). Esta ltima concepo a que vem sendo mais desenvolvida pela
doutrina e jurisprudncia.
Teoria Menor Se baseia apenas no inadimplemento sem a necessidade da
confgurao do abuso. Esta teoria fragiliza demais as regras de limitao de
responsabilidade de scios jogando por terra a autonomia da personalidade.
O art. 28 do CDC, apesar de dispor sobre a fgurada da desconsiderao, traz um rol
com vrias hipteses incorretas que, na realidade, so casos de imputao direta de
responsabilidade do scio. Ademais, ainda em ateno s improbidades
exemplifcadas neste artigos, quando se fala em m administrao no podemos
pens-la como administrao ruim de forma tcnica, mas sim de forma fraudulenta.
O pargrafo quinto deste artigo traz a hiptese de desconsiderao sempre que for
obstculo ao ressarcimento do consumidor. A doutrina altamente controvertida ao
afrmar se o CDC teria adotado verdadeiramente a Teoria Menor. Sob o argumento de
que o pargrafo norma derivada do caput, certos doutrinadores entendem que no
caso de teoria menor, e no bastaria o mero inadimplemento para a desconsiderao.
Passando ao largo deste posicionamento doutrinrio, o STJ frme ao admitir a teoria
menor ponderando a fgura do consumidor. Diz o STJ que o consumidor, se
encontrando numa situao vulnerabilizada, precisa ser tutelado com maior cuidado
(matriz constitucional) e, neste sentido, o consumidor deve ser garantido no seu
ressarcimento. Ainda baseado neste entendimento, o TST estendeu tal garantia ao
empregado apesar do fato de que a CLT no tem nenhuma previso deste instituto. A
lei tambm prev a teoria menor no caso de dano ambiental.
3.4 Espcies de Desconsiderao
Direta Desconsiderao tradicional onde o credor busca imputar o cumprimento da
obrigao a um dos scios.
A lei no traz limitao quanto aos scios que devem responder, contudo, a doutrina
entende que no so todos os scios que devem responder com o patrimnio j que
temos scios que no so controladores e no interferem da gerncia da sociedade,
conforme o entendimento do Enunc. 7 do CJF (apenas o administrador e o scio
controlador que respondem).
No que se refere limitao da responsabilidade dos scios, o Informativo 463 do STJ
entende que, uma vez promovida a desconsiderao aplicar-se-o as regras do art.
391 do CPC e 591 do CPC, ou seja, o patrimnio ser afetado ilimitadamente,
independente da participao societria do indivduo.
Inversa No prevista em lei e seria o caso onde a dvida do indivduo seria de
responsabilidade da sociedade. Isso muito comum no Dir. de Famlia j que muitas
vezes, a fm de burlar o regime de bens, um dos cnjuges pe todos os bens em nome
da sociedade.
A jurisprudncia vem aceitando esta desconsiderao inversa sendo certo que o scio
ir responder no limite de sua participao societria (Enunc. 283 CJF).
Indireta Temos a fgura da constelao societria (Alfredo Lamy Filho), ou seja, um
grupo de sociedades (de fato ou de direito) formando uma holding e vrias outras
sociedades que podem se vincular ou no. Na desconsiderao indireta, ocorre a
utilizao deste instituto para estender a desconsiderao aplicada a uma sociedade
para responsabilizar as outras sociedades que sejam separadas apenas formalmente
(unidade gerncias, laboral e patrimonial).
Incidental um fenmeno processual e acontece muito na desconsiderao
inversa. Na fase da execuo quando ocorre a desconsiderao da sociedade, o que
acabaria por teoricamente impossibilitar a ampla defesa da prpria sociedade. Apesar
das crticas da doutrina (Fbio Ulhoa entende que deveria haver ao autnoma), o
STJ pacfco ao aceitar tal desconsiderao dando o chamado contraditrio diferido.
Expansiva - Est baseada na teoria da aparncia e busca alcanar um scio que no
de direito, mas sim de fato. A pessoa se utiliza da sociedade como se scio fosse,
mas pe como administrador outra pessoa.
Administrativa - A constituio de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com
os mesmos scios e com o mesmo endereo, em substituio a outra declarada
inidnea para licitar com a Administrao Pblica Estadual, com o objetivo de burlar
aplicao da sano administrativa, constitui abuso de forma e fraude Lei
deLicitaes Lei n. 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicao da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica para estenderem-se os efeitos da sano
administrativa nova sociedade constituda. Sendo assim, a Administrao Pblica
pode, em observncia ao princpio da moralidade administrativa e da indisponibilidade
dos interesses pblicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurdica de sociedade
constituda com abuso de forma e fraude lei, desde que facultado ao administrado o
contraditrio e a ampla defesa em processo administrativo regular.
Obs.: regra geral, a desconsiderao dele de de requerimento da parte. No obstante,
em relaes consumeristas ou trabalhistas pode ser aplicada de ofcio pelo juiz. O
pedido de desconsiderao no se sujeita a prazo decadencial.
4 Sociedades
4.1 - Classifcao
Quanto ao modelo aspecto interno
Sociedade Empresria: aquela sociedade que exerce atividade empresarial, ou seja,
observa os pressupostos j estudados.
Sociedade Simples: aquela sociedade que no obstante o exerccio de atividade
econmica, no observa os demais requisito para o exerccio de empresa.
Quanto ao tipo aspecto externo (Art. 983)
Sociedade empresarial - pode adotar os seguintes tipos: sociedade em nome
coletivo, comandita simples, limitada, annima, comandita por aes. O direito
societrio marcado pelo principio da tipicidade das sociedades, ou seja, no
podemos escolher tipo (forma) diverso de uma daqueles previstos na lei.
Sociedade simples - pode em sentido amplo que deve adotar um tipo empresarial
(excluindo-se as comanditas por aes e SA porque estas so sempre empresrias),
ou em sentido estrito observando o disposto do art 997 ao 1038. A sociedade simples
que adota uma forma empresarial continua a ser sociedade simples e ainda pode ser
registrada no RCPJ. Nem toda sociedade de tipo empresarial sociedade
empresria!!!!
Quanto responsabilidade dos scios
Ilimitada - No quer dizer que os scios vo responder diretamente j que a
demandada a sociedade, contudo, ultimado o patrimnio desta e havendo scio de
responsabilidade ilimitada, a sim teremos a responsabilizao do scio. No h uma
solidariedade entre sociedade e scio, mas sim uma subsidiariedade (art. 592 do CPC
c/c 1024 e 1023 do CC). A responsabilidade entre os scios, essa sim ser solidria
nos termos do art. 1039 do CC. O primeiro caso de responsabilidade ilimitada vem
previsto no art. 1039 (sociedade em nome coletivo).
Limitada - Temos duas hipteses que seria limitada propriamente dita que est
prevista do art. 1032 e a sociedade annima (art. 1088). Nesta ltima, o scio s
responde pelo preo de sua ao (apenas a integralizao), ou seja, caso haja dvidas
da sociedade o scio no responder por nada se j houver integralizado a sua ao.
Diferente deste contexto o caso da sociedade limitada onde o scio responde de
forma restrita aos valores de suas cotas, mas todos respondem solidariamente pela
integralizao do capital social. Sendo assim, se o capital estiver integralizado, assim
como ocorre na sociedade annima, o scio no responder por nada. Por outro lado,
se tivermos um scio remisso, todos os scios respondero pelo valor que falta at
chegar ao valo devido do capital social da sociedade.
Mista - So os casos das sociedades comandita simples e comandita por aes. Na
primeira, o comanditrio (comanda o otrio) ter responsabilidade limitada e o
comanditado ter responsabilidade ilimitada. No segundo caso, o comanditrio
(comanda o otrio) ter a responsabilidade limitada enquanto o administrador ter
responsabilidade administrador.
Quanto formao da sociedade
Contratual - a regra uma vez que o contrato um pressuposto formal da sociedade
e temos a primazia da vontade das partes (obviamente com a sua devida
relativizao).
Institucional - O vinculo no seria a priori um contrato, mas seria algo mais forte (vem
sendo bem mitigada). Neste caso temos uma baixa esfera para a autonomia da
vontade, formao complexa e existncia de interesses meta-societrios. A doutrina
mais moderna v como um contrato normativo, ou seja, um contrato com maiores
especifcidades.
Quanto ao vnculo entre as pessoas
Pessoa - predominncia do elemento intuito personae. H uma correspondncia com
a classifcao contratual
Capital - preponderncia do elemento intuito pecnia. Corresponde a sociedade
institucional.
Esta caracterstica vem sendo mitigada j que toda a sociedade possui os dois
elementos.
Quanto personalidade
Personifcada - so sociedades dotadas de personalidade jurdica que assim ganham
autonomia.
Despersonifcadas - no tem a autonomia da personalidade jurdica, como so as
sociedades comuns e conta em participao.
4.2 Sociedade em Comum
A sociedade em comum a primeira espcie das chamadas sociedades
despersonifcadas. O que marca a sua fgura a falta de registro dos seus atos
constitutivos no rgo competente (Enunc. 209), ou ento a prpria no existncia de
atos constitutivos (sociedade de fato).
Como no h autonomia (no tem personalidade), o conjunto de bens que so
vertidos ao exerccio da sociedade dos scios os quais tem titularidade comum sobre
tais bens.
O nosso ordenamento traz a responsabilidade ilimitada e solidria dos scios. Ainda
que no papel seja uma sociedade limitada, como no houve o registro dos atos
constitutivos, a responsabilidade ser mesmo ilimitada. Aqui no temos, inclusive, o
benefcio de ordem a que se refere o art. 1024 do CC onde se responderia primeiro
com os bens sociais. Sendo assim se responde o bem da sociedade em conjunto com
os bens dos scios.
Outro efeito negativo desta sociedade quanto a prova de sua existncia. Apenas por
escrito os supostos scios podem provar a existncia da sociedade. No obstante, os
credores podem se utilizar qualquer meio de prova para a existncia de tal sociedade,
se isto lhe for conveniente.
Ademais, uma vez que esta sociedade no devidamente regularizada (atos
constitutivos no registrados) ela no poder e utilizar do processo de recuperao
judicial, recuperao extrajudicial e nem a falncia. Outro corolrio da sua ausncia de
registro que a sociedade resta absolutamente desprotegida quanto aos seus
supostos direito de nome e de marca.
Os efeitos negativos decorrentes da ausncia de registro no param por a. Alm
dessas sociedades no poderem desfrutar dos benefcios fscais dados s pequenas e
micro empresas, elas tambm no podero participar de licitaes e contratos
administrativos, sendo certo ainda que se incidirem em falncia iro incorrer em crime
previsto na Lei de Falncias (os seus possveis livros e escrituraes acabam por
depor contra a prpria sociedade).
De fato, as sociedades que realmente tiverem atos constitutivos devero lev-los a
registro no prazo de trinta dias para que este procedimento tenha efeito retroativo at a
data de sua constituio.
Sendo assim, mesmo as obrigaes eventualmente inadimplidas que foram contradas
antes do registro dos atos constitutivos seguiro os termos e condies da sociedade
regular se ta registro foi efetuado antes do fm do prazo. Por outro lado, se tal registro
no foi efetuado no prazo de trinta dias, este ato no produzir efeitos retroativos
sendo aplicado o princpio do tempus regit actus.
Questo: Qual a consequncia de no serem promovidos os registros das alteraes
contratuais posteriores? As sociedades que estavam regularizadas sofreriam os efeitos
negativos das sociedades em comum, como a perda da personalidade jurdica?
Neste caso de irregularidade superveniente, a corrente mais clssica entende que os
efeitos negativos sofridos pelas sociedades em comum seriam tambm arcados por
esta sociedade antes regularizada, fundamentando este posicionamento na antiga
legislao empresarial.
Agora, mesmo com advento da nova lei, uma primeira corrente continua a seguir a
doutrina mais clssica acima exposta. Por outro lado, uma corrente em sentido
contrrio se fundamenta no fato de no haver previso expressa sobre o tema e, como
normas penalizadoras devem ser interpretadas de forma restritiva, no seria cabvel a
aplicao dos efeitos negativos inerentes s sociedades em comum. Ademais, estes
doutrinadores destacam que s se extingue com a personalidade jurdica de uma
sociedade com a sua dissoluo e no faria o menor sentido em extinguir a
personalidade jurdica de uma sociedade por mero descumprimento de procedimento
formal.
4.3 Sociedade em Conta de Participao
A sociedade em conta de participao a outra sociedade despersonifcada prevista
em nosso ordenamento jurdico.
Nesta sociedade temos dois tipos de scios: o scio ostensivo (PJ ou PF) e o scio de
participao (oculto). Tambm chamada de sociedade interna e sua natureza de
contrato e no de sociedade.
Apesar de ser uma sociedade despersonifcada, ela no ir sofrer os efeitos negativos
da sociedade em comum, justamente em virtude do exposto acima, a natureza desta
fgura no de sociedade, mas sim de contrato. Mesmo havendo o registro desta
travestida sociedade, no lhe ser conferida personalidade jurdica j que na realidade
temos um contrato e no sociedade.
Nos termos do Cdigo Civil, o scio ostensivo ser responsvel por desenvolver a
atividade ao passo que o scio oculto apenas participa dos resultados. Este scio
participante no se responsabiliza por nada, ou seja, em caso de eventual
inadimplemento este scio no ter o seu patrimnio afetado, motivo pelo qual muitas
vezes este instituo utilizado para fns fraudulentos.
Obs.: Aqui tambm no temos a possibilidade de falncia j que esta poder ocorrer
apenas para o scio ostensivo caso este seja empresrio.
4.4 Sociedade Limitada
A sociedade limitada o tipo societrio mais popular no Brasil, motivo pelo qual o
mais recorrente em provas.
O tipo sociedade limitada serve tanto para as sociedades simples quanto s
sociedades empresarias. Ademais, nas sociedades limitadas h o predomnio da
vontade motivo pelo qual se constituem atravs de contrato (em oposio
classifcao institucional).
Responsabilidade: Inicialmente, devemos destacar que o nome dado a este tipo
societrio pode trazer certa confuso. Isto porque, na verdade, a sociedade no tem
responsabilidade limitada j que em caso de inadimplemento ela ir suportar
ilimitadamente (com todos os bens) os encargos a ela impostos. O que limitado na
verdade a responsabilidade dos scios j que estes s iro responder at o limite da
integralizao de suas cotas.
Neste sentido, conforme o art. 1052 do CC, temos que os scios s devero responder
com o valor da integralizao de suas cotas, ou seja, se para a integralizao de sua
cota o scio deva dispor a quantia de 100 reais, e tal dispndio j foi realizado, no
importa quanto a sociedade estiver devendo que ele no ir arcar com mais nada, uma
vez que j cumpriu a sua parte que era a integralizao do capital social.
No obstante, se um dos scios for remisso e no tiver integralizado a sua cota, no
tiver pago os 100 reais por exemplo, todos os scio (e no apenas o remisso) iro
arcar solidariamente com o valor desta integralizao.
Obs.: Este artigo no se aplica ao consumidor e aos trabalhistas j que conforme
nestes casos so aplicados a Teoria Menor da desconsiderao da personalidade
jurdica (em virtude do CDC e nos casos trabalhistas em virtude de entendimento
jurisprudencial).
No caso hipottico de um scio remisso, situao esta onde todos os scios
respondem de forma solidria pelo capital no integralizado, resta discutvel em nossa
doutrina quem teria a legitimidade ativa para cobrar destes scios: o credor ou a
prpria sociedade.
a) A corrente majoritria afrma que esta legitimidade de cobrana de integralizao
apenas de credores uma vez que a natureza do contrato de sociedade de vnculo
plurilateral onde o contrato gera efeitos perante terceiros os vnculos entre os scios
so independentes e, ademais, a sociedade tem outros meios de demandar a
integralizao de seu capital inicial.
b) Esta segunda (Paulo Lobo) acredita que, em virtude do princpio da realidade e da
intangibilidade do capital social e virtude da lei ser bastante genrica, esta legitimidade
deveria ser tanto de credores (aspecto externo) como da prpria sociedade (aspecto
interno). Isto porque o mais importante a prpria integralizao do capital inicial.
Neste caso a sociedade iria optar por demandar diretamente o remisso, ou ento
promover a responsabilidade solidria daqueles que j cumpriram a sua parte.
Obs.: excepciona esta regra o caso do scio que agiu com excesso de poderes,
tomando-se como parmetro a lei ou o contrato.
Obs.2: todos os scios so solidariamente responsveis pela exata estimao
conferida ao bem utilizado na integralizao do capital social (prazo de 5 anos).
Scios Podem ser scios na sociedade limitada tanto as pessoas jurdicas como
pessoas fsicas. A legislao veda expressamente a fgura do scio de servios
cabendo apenas os scios de capital neste tipo societrio. Ao contrrio do que ocorre
nas sociedades simples, os scios no respondem pelas perdas e nem de forma
subsidiaria j que, como j vimos, respondem apenas nos limites de suas quotas.
Nem jurisprudncia e nem doutrina so pacfcos no que se refere a classifcao do
vnculo entre as partes. De qualquer sorte, vem se afrmando que h neste tipo
societrio uma tendncia personalista haja vista o art. 1053 remeter sociedade
simples que constitui uma sociedade eminentemente pessoal.
Obs.: A doutrina divergente quanto regncia supletiva da legislao de sociedade
annima. A doutrina majoritria entende ser cabvel a regncia per saltum, ou seja,
pularamos as previses da sociedade simples e iramos direto para a sociedade
annima. Por outro lado, Sergio Campinho entende que primeiros teramos a regncia
da sociedade simples para, ento, em caso de previso contratual, ir buscar auxlio na
legislao de sociedades annimas.
Em abril de 2011 foi aprovada nova lei que alterou o art. 974 para incluir o pargrafo
terceiro dispondo sobre o menor fgurando como scio na sociedade empresria. Este
pargrafo acabou sendo includo topografcamente de forma errada j que vem
inserido no dispositivo que versa apenas sobre a continuidade provisria do
empresrio individual, enquanto o pargrafo adicionado fala sobre sociedades.
Outro problema na inovao legislativa que o pargrafo fala apenas em Junta
Comercial se esquecendo que a prpria doutrina j construiu pacifcamente que o
menor tambm pode ser scio em sociedade simples.
Encerrando, a terceira crtica a este novo dispositivo no diz qual o tipo societrio
que pode ter scio incapaz. A doutrina entende de forma pacfca que o incapaz no
poderia fgurar como scio em sociedades de responsabilidade ilimitada j que violaria
do art. 1691 (a situao do menor no pode ser agravada). Para o tipo societrio
sociedade limitada sempre houve uma discusso j que h a possibilidade do scio
responder de forma solidria caso um dos scios seja remisso, situao onde a
posio do scio-menor seria agravada. Diante desta controvrsia na doutrina, o STF
consolidou o entendimento que nos casos da sociedade limitada, poderia haver o
scio incapaz desde que respeitados certos critrios, estes que vieram elencados no
novo pargrafo do art. 974.
Ocorre que, como a redao do pargrafo muito genrica, podemos interpretar que
estes pressupostos consolidados para o STF nos casos de scio incapaz na
sociedade limitada (tipo societrio) poderiam ser estendidos s sociedades de
responsabilidade ilimitada, o que absolutamente rechaado pela doutrina. Desta
feita, devemos restringir a interpretao deste dispositivo j que ele na realidade
deveria estar inserido no captulo das sociedades limitadas.
Nome empresarial - Nos termos do art. 1158, a sociedade limitada pode se dar por
frma ou por denominao social, mas sempre acrescido de Ltda.. A omisso da
palavra limitada determina a responsabilidade solidria e ilimitada dos scios, salvo
em caso de clara cincia do contratante em virtude do princpio da boa-f (estaria
aplaudindo a torpeza do contratante).
Cotas A cota uma poro do capital e representam direitos dos scios e seria uma
contrapartida por verter capital sociedade. Estes direitos so tanto patrimoniais como
pessoais. Sendo assim, o primeiro direito que o scio ter o direito a perceber os
lucros obtidos pela sociedade, assim como em caso de dissoluo da sociedade o
scio ir participar da repartio do acervo da sociedade.
Ademais, as cotas sociais ainda lhe conferem o direito de fscalizar e administrar a
sociedade. Obviamente que, em regra, no sero todos os scios o scio-
administrador, mas de qualquer maneira podero deliberar no momento das tomadas
de decises. O scio tambm poder exercer o seu direito de retirada da sociedade
assim como o direito de preferncia em caso de aumento de capital.
O Cdigo Civil no seu art. 83, III classifca as cotas como bens mveis (apesar de ser
incorpreo). Elas tambm podem ser consideradas como indivisvel, salvo em virtude
de transferncia. Por conseguinte, o scio no pode votar com uma parte de suas
cotas em um sentido e com a outra parte das cotas votar em outro sentido. Ademais, o
scio no pode se retirar da sociedade com apenas parte de suas cotas, ou ele se
retira totalmente ou no
Obs.: A cota se representa e comprova com o prprio contrato social.
Cesso de cotas - Conforme exposto no pargrafo anterior, as cotas podem ser
transferidas (cedidas). Nos termos do art. 1057 o scio pode ceder sua quota, total ou
parcialmente, a quem seja scio, independentemente de audincia dos outros, ou a
estranho, se no houver oposio de titulares de mais de um quarto do capital social.
Este qurum de um quarto, um qurum que acaba por difcultar a cesso das cotas,
mais uma clara demonstrao do carter personalssimo da sociedade limitada.
Este dispositivo tem um confito aparente com a Constituio que prev a livre
disposio da propriedade. Para Carvalhosa, a fm de evitarmos a
inconstitucionalidade do artigo, o que teramos no caso concreto que com a
oposio, abre aos scios opositores o direito de preferncia de compra destas cotas.
Caso o direito de preferncia no seja exercido, poder o scio vender livremente as
suas cotas a pessoa estranha a sociedade.
Por outro lado, uma outra corrente vem atacando esta posio j que esta regra, de
fato, no vem em nenhum momento trazida pelo dispositivo, sendo uma verdadeira
invencionice doutrinria. Esta corrente advoga que no existe direito individual
absoluto e o princpio da conservao da empresa deve prevalecer sobre o direito a
propriedade. Sendo assim, caso a oposio no permita a cesso das cotas, o
pretenso cedente poder exercer o seu direito de retirada da sociedade, situao onde
receber a devida indenizao.
O problema desta segunda corrente a sua viabilidade econmica. Ao exercer o seu
direito de retirada, a indenizao no leva em considerao o valor de mercado mas
sim o valor limpo das cotas, o que acabar saindo muito caro para a sociedade.
Penhora de cotas Tema bastante polmica se seria possvel a penhora de cotas
de um scio com dividas particulares. Temos o confito entre o direito de crdito do
credor e a manuteno do afectio societatis.
A primeira tese que foi formada da impossibilidade de penhora das cotas em virtude
da ausncia de permisso legal art. 292 do C.Com) e do fato de que penhorar a cota
seria penhorar a prpria sociedade. Conforme esta tese, s poderia ser penhorado o
lucro percebido com a sociedade.
Posteriormente surgiu a corrente da penhorabilidade condicionada. Dizia-se ento que
os argumentos da primeira corrente no eram sufcientes obstar o direito de credito,
devendo o contrato social dispor sobre a possibilidade ou no da penhora (art. 649 do
CPC). O problema desta tese que ensejava muitas fraudes j que todos declarariam
o seu patrimnio impenhorvel.
A terceira corrente vem hoje consagrada no art. 655, VI do CPC de uma forma
bastante atcnica. Apreciando este dispositivo combinado com o art. 695-A, 4 do
CPC (adjudicao), temos que a cota pode ser penhorada e at adjudicada. Se houver
penhora de cota por credor particular de scio, este poder adjudicar as cotas
adstritas, salvo caso onde os scios exeram o seu direito de preferncia.
O problema que em caso de adjudicao por terceiro, teramos uma afronta ao
principio do afectio societatis. Neste sentido, a sociedade simples tem a regra do art.
1026 do CC traz a possibilidade da liquidao das cotas que foram penhoras, situao
onde o valor seria revertido ao credor e o scio ser retirado da sociedade. Este o
panorama que deve se ter em mente, apesar do problema de que o art. 655 do VI CPC
traz a regra para sociedades empresarias quando, na verdade, deveria utilizar a
expresso sociedade de capital.
Concluindo, prevalece o entendimento que nas sociedades limitadas (e em todas
sociedades de pessoas, sendo elas empresrias ou no) no cabvel a penhora das
cotas sociais, mas sim a sua liquidao com a conseqente excluso do scio
devedor.
Obs.: Caso do scio de servio (lembrando que no pode ter esta fgura na sociedade
limitada) no pode ser penhorado
Partilha de cotas Situao de divrcio de um dos scios. Neste caso, no pode
ocorrer a simples meao das cotas do scio, at porque, como se trata de uma
sociedade de pessoas, os outros scios deveriam consentir com a entrada na ex-
cnjuge na sociedade.
Para no prejudicar o ex-cnjuge, o art. 1027 prev que este dever perceber os lucros
da sociedade at que esta seja liquidada. Sendo assim, vemos que esta pessoa seria
uma fgura hbrida uma vez que apensar de no virar scio, acaba por concorrer no
patrimnio da sociedade. Ainda conforme este dispositivo, no poderia o ex-cnjuge
requerer a liquidao da sociedade.
Esta proibio fagrantemente inconstitucional porque, alm de violar o direito a
propriedade, fere o princpio da isonomia uma vez que tanto o credor como os
herdeiros de um scio podem requerem a liquidao da sociedade para ver garantido
o seu direito a propriedade. Sendo assim, cabe ao magistrado exercer o controle
difuso no caso concreto (Amperico Silva Martins) ou ento equiparar o ex-cnjuge a
um credor para que ento ele possa requerer a liquidao (Priscila Fonseca Correa).
Herana de cota Conforme o art. 1028, em caso de morte de um dos herdeiros
liquidar-se-o as cotas do falecido. Isto no viola a garantia constitucional a herana j
que os herdeiros recebem a sua herana pelo que foi avaliado das cotas. Ademais, em
caso de aceitao dos outros scios ou por disposio contratual, os herdeiros podem
ingressar na sociedade.
AULA DO DIA 25 PEGAR O AUDIO
Administrao da Sociedade - Uma primeira corrente (Sergio Campinho) entende
que apenas pessoas naturais podero exercer a administrao de uma sociedade
limitada (art. 997, VI, enunc. 66, inst. norm. 98/03). Uma segunda corrente (Ricardo
Negro e Paulo Roberto Toledo), fundamentando-se no art. 1060, defende que
qualquer pessoa poderia administrar a sociedade, uma vez que este artigo nao faz
distino entre pessoa natural e pessoa jurdica. Ademais, tal corrente ressalta que o
art. 1054 deve ser aplicado a sociedade limitada apenas no que for cabvel, sendo que
a regra da administrao apenas por pessoa natural nao seria compatvel com a
sociedade limitada.
O art. 1061 estabelece que a administrao da sociedade pode ser exercida por
aquele que nao for scio da sociedade. Tal imputao depende de deliberao
unanime caso o capital social esteja integralizao, ou de 2/3 dos scios se o capital ja
tiver sido integralizado.
Obs. A previso contratual de que todos os scios podem administrar a sociedade nao
se estende de pleno direito para os scios ele entrarem depois.
No que se refere a natureza da responsabilidade civil do administrador, o CC nao traz
nenhuma norma especfca, motivo pelo qual deve se buscar uma norma supletiva,
esta que pode ser o art. 1016 do CC, ou ento o art. 158 da Lei das S/A. No primeiro
caso temos a responsabilidade civil clssica, devendo ser provado o dolo ou culpa do
agente. Se o contrato social prever a norma supletiva da Lei da SA, devemos fazer a
distino entre o inciso I e o inciso II do art. 158. No primeiro inciso, o administrador
causou prejuzos mas atuou dentro dos seus poderes, situao onde a
responsabilidade seria subjetiva clssica. No segundo caso, este mais polemico, o
administrador causou prejuzo extrapolando seus poderes, situao onde trs
correntes disputam a natureza desta responsabilidade. Em primeiro lugar, Modesto
Carvalho a responsabilidade seria objetiva. Em segundo lugar, Tavares Borba entende
que seria responsabilidade subjetiva com culpa presumida. Em terceiro lugar, Fbio
Ulhoa defende a responsabilidade subjetiva clssica. A orientao que vem
prevalecendo a do Tavares Borba.
Para fns de destituio do administrador, o 1071, III do CC prev que esta prescinde
de deliberao prvia. De acordo com o art. 1076, II do CC o quorum para a
destituio do administrador seria a maioria do capital social. Contudo, deve-se
observar que o caput traz uma exceo, onde o quorum para destituir um scio
nomeado administrador no contrato social deve ser de 2/3 do capital social (salvo
disposio diversa).
Conselho Fiscal - O conselho fscal, ao contrrio do que ocorre nas S/A, um
colegiado facultativo. Como o nome traz, tem funes de controle de fscalizao da
prpria sociedade.
As competncias legalmente defnidas no podem ser usurpados por outros rgos da
sociedade (obviamente se o conselho fscal existir). Aqui, como o cdigo no traz
maiores especifcidades sobre o conselho fscal, assim como ocorre na sociedade
simples, em caso de lacuna normativa devemos trazer a legislao da sociedade
annima, mesmo que que tenha no contrato clusula supletiva.
Conselho Deliberativo Por meio do conselho deliberativo que e expressada a
vontade da sociedade atravs de um processo democrtico como deliberao e
votao. Este rgo constitui o ncleo volitivo da sociedade. Devido esta importncia,
este um rgo obrigatrio em qualquer sociedade limitada.
A deliberao que ocorre neste conselho nada mais do que um processo que, por sua
vez, pode ser dividido em trs fases: a) convocao, b) instalao, c) deliberao
propriamente dita.
a) convocao o ato de chamamento para a realizao da assemblia o reunio. O
administrador tem legitimidade primria para realizar a convocao, ao passo que, as
fguras do art. 1073 do CC tem legitimidade secundria.
Nos termos do art. 1152, 3 do CC O anncio de convocao da assemblia de
scios ser publicado por trs vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da
primeira insero e a da realizao da assemblia, o prazo mnimo de oito dias, para a
primeira convocao, e de cinco dias, para as posteriores.. Contudo, conforme o art.
1072,2 do CC, caso todos se disserem cientes do lugar, dia e hora da assemblia
esta formalidade pode ser dispensada.
b) A instalao ato de abertura da deliberao onde dever ser escolhido o
presidente da assemblia. Como j visto, no podemos ter a 1 e 2 convocao no
mesmo dia, sendo certo ainda que, enquanto na 1 convocao necessrio do
capital, da 2 convocao no necessrio qurum mnimo.
c) Na deliberao propriamente dita, o primeiro ponto a ser ressaltado que o voto
por capital, e no por cabea. Esta fase pode ter diferentes formas e quoruns.
A deliberao pode se dar duas formas distintas: assemblia ou reunio. Nos termos
do art. 1072, em uma sociedade onde houver mais de 10 scios a deliberao na
forma de assemblia obrigatria, ao passo que em sociedade com menos de 10
scios poder ser realizada a reunio. Outra distino (qualitativa) que a assemblia
deve seguir regras legais, enquanto nas reunies teremos regras contratuais.
Esta liberdade contratual de que dispe a sociedade de reger as normas acerca das
reunies, conforme entendimento exarado do enunciado 226 do CJF, abarca inclusive
as normas para a convocao e o qurum de instalao (mas no o qurum de
deliberao do art. 1076 do CC).
Ademais, a assemblia pode ser ordinria ou extraordinria. A primeira (art. 1078 do
CC) obrigatoriamente anual. Esta assemblia tem obrigaes determinadas como a
fscalizao e designao de administradores, alm de tratar de quaisquer assuntos na
pauta no dia. O art. 1072, 3 traz a regra genrica de que a reunio ou a assemblia
tornam-se dispensveis quando todos os scios decidirem, por escrito, sobre a matria
que seria objeto delas, o que acaba por ser bastante controverso em virtude da
obrigatoriedade da assemblia ordinria.
Tendo em vista esta controvrsia, para Fabio Coelho esta dispensa se dirige apenas
para as sociedades de menos de 10 scios visando a menor onerosidade e
formalidade. Ao contrrio, Modesto Carvalhosa entende que esta dispensa pode ser
desfrutada por qualquer sociedade com qualquer nmero de scios, desde que no
seja a dispensa de assemblia ordinria.
A assemblia extraordinria tem carter residual e poder.....
No que se refere ao quorum da deliberao, este vem previsto no art. 1071 e 1076 do
CC. Cumpre destacar que conforme o art. 1074, 2 nenhum scio, por si ou na
condio de mandatrio, pode votar matria que lhe diga respeito diretamente. Ex.: O
administrador no pode votar na aprovao de suas contas. Este dispositivo segue o
entendimento explicitado pelo art. 1010, 3 do CC c/c art. 187 do CC (Enunciando 217
do CJF).
Conforme o art. 1077, quando houver modificao do contrato, fuso da sociedade,
incorporao de outra, ou dela por outra, ter o scio que dissentiu o direito de retirar-
se da sociedade, nos trinta dias subseqentes reunio, aplicando-se, no silncio do
contrato social antes vigente, o disposto no art. .!". #ste pra$ % decadencial por se
tratar de um direito potestaivo.
&o % licito na sociedade limitada a aplicao do !'( )simples* + que estaria
especiali$ando um direito de retirada na sociedade limitada e esta regra no %
constitcional em prol da funo social da empresa tendo em vista que mais de ,! -
das sociedades se revestem desta forma. .ma segunda corrente defende a
aplicabilidade de ambos dispositivos em ra$o da ausncia de proibio legal
ressaltando que a simples deve se aplicado a limitada..ma terceira corrente advogada
que depende do tipo de limitada uma ve$ que acredita na /012 tipo )complementar
de simples* e tipo ' )complementar s3a* sendo que no tipo aplicamos os !'4 e !55
enquanto no tipo podemos aplicar o !55 e "5
Obs.: A doutrina entende que devemos ter tambm reunio ordinria para as
sociedades com menos de 10 scios.
Excluso de scio Iniciando com uma anlise genrica do art. 1030, temos a
situao onde o scio afastado pela prpria sociedade (Sada compulsria) como
uma medida de auto-tutela da sociedade. E excluso posse ser extradjudicial (remisso,
liquidao ou falncia) ou judicial (falta grave ou incapacidade superveniente).
A) extrajudicial tambm chamada de excluso por pleno direito e vem prevista no
art. 1030, p.. No que se refere a falncia, temos um scio que empresrio individual
e, com a sua falncia, as suas cotas so liquidadas para o pagamento de seus
devedores pessoais. Aqui, basta a modifcao do contrato social e o seu
arquivamento na junta comercial.
Temos ainda uma fgura especfca na sociedade limita onde seria uma caso de
excluso extrajudicial por falta grave. Conforme o art. 1085, caso tenha clusula
contratual de justa causa, o scio minoritrio que estiver agindo contra os interesses
da sociedade pode ser excludo por mera alterao contratual ser for a deciso da
maioria dos scios (por conseqncia, precisamos de pelo menos de trs scios) em
deliberao (com direito ao exerccio de defesa, direito a voz - efccia horizontal dos
dir. Fundamentais). Caso o scio excludo tenha se sentido prejudicado, este poder ir
a juzo.
B) judicial A falta grave, apesar de ser um jurdico determinado, a doutrina entende
que seria uma violao ao afectio societatis. A falta grave como ato ilcito, natural
que seja necessria a busca ao judicirio sendo vedada a auto-tutela da sociedade.
No caso concreto, caber ao juiz preencher essa norma em branco e verifcar se de
fato o scio esta objetivamente fazendo mal a sociedade. Outro caso de excluso
judicial seria incapacidade superveniente j que este no tem como agir. Como este
dispositivo est no captulo de sociedade simples, a doutrina entende que no seria
compatvel com a sociedade limitada, at porque o menor (incapacidade originria)
pode participar da sociedade, no faria sentido o incapaz superveniente ser excludo
da sociedade limitada.
A doutrina entende que legitimidade ativa da sociedade (e no dos scios) para
ajuizar a presente ao, mas na jurisprudncia vemos scios entrando com a ao, e
as vezes o scio e a sociedade. Outra discusso diz respeito ao quorum para aprovar
o ajuizamento da ao, uma vez que o art. 1030 s fala que seria "a maioria dos
demais scios" (o scio a ser excludo no entra nos clculos) . Uma primeira corrente
entende que seria a maioria simples contando cada scio individualmente (se tem 6
scios, os 5 votam pra conseguir 3 votos). Uma segunda corrente, predominante na
doutrina, conjuga o art. 1030 com o art. 1010, afrmando que a votao deveria atingir
a maioria simples, mas levando em considerando a participao societria de cada
um.
No h duvidas de que o scio a ser excludo deve ser includo no polo passivo. A
doutrina afrma ainda que os demais scios que no autorizaram a propositura da
demanda (ou no so os autores) devem ser tambm citados na ao, j que haveria
uma necessria alterao do contrato social (litisconsrcio passivo necessrio
unitrio). Estes scios nem precisam contestar a ao, mas devem ser ao menos
citados para participar do processo. H ainda aqueles que afrmam que, se na ao a
sociedade nao foi includa no polo ativo, ela deve participar ao menos do polo passivo.
Obs.: Info 483 do STJ - a sociedade nao deve necessariamente integrar o polo passivo
se todos os scios foram citados.
Questo: Pode um sociom requerer a excluso do outro com base na quebra da
afectio societatis?
O STJ entende que o scio pode ser excludo pela violao dos deveres de lealdade,
confana e colaborao que todos os scios devem ter. O scio nao pode ser excludo
pela simples alegao da quebra da afectio societatis, mas sim pela violao destes
deveres anexos, este sim olfato que resultou na quebra da afectio societatis. O mesmo
entendimento foi seguido pelo Tribunal na excluso de um scio de uma S/A fechada
eminentemente familiar. Neste caso tambm houve a violao dos deveres anexos que
tiveram por consequncia a quebra da afectio societatis.
4.5 Sociedade Por Aes
4.5.1 Noes Gerais
Introduo As sociedades por aes podem ser de dois grupos: sociedade anmina
(art. 1088 e 1089) e sociedade comandita por aes (1090 e 1092). A nossa ateno
aqui ser mais focada nas sociedades annimas e na Lei 6.404/76.
O nome de sociedade annima d idia de um anonimato interno na sociedade j
que devido ao seu imenso nmero de participantes, estes acabam por nunca se
conhecerem. Esta sociedade, uma vez que mais direcionada a vultosas quantias
econmicas, caracterizada por uma maior formalidade e se baseia bastante na
legislao americana.
Conceito A sociedade annima uma pessoa jurdica de direito privado de natureza
mercantial, cujo capital social divido em aes de livre negociabilidade e a
responsabilidade dos scios limitada ao preo de emisso das aes subscritas ou
adquiridas. Classifcando esta sociedade, podemos dizer que a sociedade annima
uma sociedade de modelo e tipo empresrio. Por conseqncia, podemos afrma que
deve sempre ser registrada na Junta Comercial e o seu regime de insolvncia o da
falncia.
Obs.: Apesar de um carter essencialmente lucrativo, nada impede que uma
associao ou fundao seja scio em uma sociedade annimo para fns de angariar
fundos para a sua atividade social. Por outro lado, no pode a cooperativa ser scio
em sociedade annima uma vez que iria descaracterizar a sociedade simples que .
Responsabilidade A sociedade responde de forma ilimitada como qualquer outra
sociedade. Agora, a responsabilidade dos scios limitada ao preo de suas aes
subscritas. Aqui no temos a ressalva da sociedade limitada onde, caso tenhamos um
scio remisso, todos os scios responderiam pelo faltante a integralizao do capital
social de forma solidaria. Sendo assim, se os scios A e B subscreveram as suas
aes e o C no o fez, em caso de dvidas, A e B nada iro pagar cabendo apenas ao
C integralizar o capital.
Formao Tem caracterstica institucional conforme o art. 83 da L. S/A. Um
demonstrao disto a prpria existncia da CVM que fscaliza e julga as S/A. Aqui
no temos sequer um contrato social, mas sim um estatuto. A fnalidade desta
sociedade traada pela lei tambm uma demonstrao de sua formao
institucional. A sociedade annima deve buscar a funo social e no o mero benefcio
dos participantes.
Obs.: Devemos lembrar que a nomenclatura institucional vem caindo e sendo
substituda por expresses como contrato normativo (Fran Martins) ou contrato
organizacional. Um dos motivos que todo contrato e toda sociedade tem funo
social.
Vnculo Um vnculo essencialmente de capital. A importncia aqui o poderio
econmico do scio, at porque estas sociedades so direcionadas a
empreendimentos de maior investimento. Por conseqncia, as aes podem
livremente ser penhoras e adjudicadas. Cumpre destacar que o art. 946 afasta a
aplicabilidade das regras da sociedade em comum s sociedades anminas.
Nome empresarial Ser por denominao, ou seja, tem predominncia o objeto da
sociedade e inalienvel (art. 1164 do CC). A denominao deve ser acompanhada
de Cia no incio (Cia. Vale do Rio Doce) ou S/A ao fnal (Petrobrs S/A), conforme o
art. 3 da Lei da S/A. O art. 3 da Lei ainda prev a possibilidade do nome do fundador,
acionista, ou pessoa que por qualquer outro modo tenha concorrido para o xito da
empresa, fgurar na denominao (Sendas S/A).
Tipos de sociedade annima A sociedade annima poder ser aberta ou fechada
Esta distino, prevista no art. 4 da Lei da S/A, diz respeito a possibilidade de
emisso de valores mobilirios no mercado de capital. Este critrio meramente
formal, ou seja, no precisa haver necessariamente o lanamento dos valores
mobilirios, mas apenas se faz obrigatrio o registro no CVM que possibilita a venda.
Esta emisso de valores no mercado visa angariar capital para o investimento da
sociedade. At por isso, tanto possvel tanto a mudana de fechada para aberto
como de fechada para aberta.
A abertura de capital relativamente mais simples, sendo necessrio apenas o
registro na CVM que sofrer um juzo de viabilidade econmico. Para a sociedade
aberta se tornar fechada, ela dever cancelar o seu registro. Para tanto, ela deve
retirar de circulao os ttulos que j foram emitidos, ou seja, deve comprar a
totalidade das aes por ela vendidas. Conforme o art. 4, 4 dever haver uma oferta
pblica para a compra das aes por um preo justo.
Constituio Preliminar - O art. 80 e seguintes trazem os requisitos para a
Constituio da S/A.
A) primeiro requisito a pluripessoalidade, ao menos duas pessoas devem subscrever
todas as aes que forma a sociedade. O menor pode ser scio, uma vez que no h
na S/A hiptese de agravamento de responsabilidade. Vale lembrar que o Estado
tambm pode ser scio, assim como ocorre na sociedade de economia mista. Os
casados tambm podem ser scios independentemente do regime. Isto porque o art.
997 do CC no se aplica a S/A, uma vez que tal dispositivo fala em "contratar
sociedade", o que no ocorre nesta sociedade de capitais (classifcao: sociedade
institucional).
Cabe destacar que, nao obstante o dispositivo fale da necessidade de duas pessoas,
h a possibilidade de sociedade unipessoal originaria, que o caso da subsidiria
unipessoal (art. 251). Ainda fazendo ressalva a este dispositivo, temos ainda casos
onde a constituio necessita de trs subscritores, so os casos onde h a exigncia
da formao de um Conselho de Administrao. So elas: sociedade de capital aberto,
sociedade de capital autorizado e sociedade de economia mista (art. 138, 2 e 239 c/c
140 e 146).
B) deve haver a realizao de pelo menos 10% das aes subscritas, isto j para
obrigar um mnimo de dinheiro para oxigenar a sociedade. Apesar de uma leve
divergncia doutrinaria, se entende maioritariamente que tais aes devem ser
subscritas em dinheiro, no valendo a realizao por imvel para fns de cumprimento
do requisito deste artigo.
Obs.: As instituies fnanceiras devem realizar pelo menos 50%.
C) a parte do capital que foi realizado deve ser depositada no BB ou outra instituio
fnanceira autorizada pela CVM.
Constituio Propriamente Dita - a sua constituio pode ser pblica (sucessiva) ou
privada, dependendo se h apelo ao pblico investidor.
A constituio por subscrio pblica depende de autorizao da CVM para um exame
de viabilidade tcnica. A doutrina entende que a autorizao concedida pela CVM no
pode ser posteriormente revista (coisa julgada administrativa). Deve haver ainda a
intermediao de uma instituio fnanceira para a compra das aes. Esta sucesso
de atos se encerra com a realizao da Assemblia de constituio.
A constituio por subscrio particular no demanda tais formalidades acima
destacadas, bastante apenas o registro da ata da assemblia geral, ou por escritura
pblica no cartrio.
Obs.: o indeferimento de registro pela CVM no afasta a possibilidade de constituio
por subscrio particular.
Registro - para o funcionamento da sociedade, devem ser registrados os seus atos
constitutivos. Caso no seja cumprida essa formalidade complementar, a sociedade
no ser tratada como sociedade em comum (art. 986). Neste caso, ele apenas
considerada uma sociedade em organizao (sociedade em estao, o registro o
seu efetivo nascimento), aplicando-se os arts. 92 e 99 segundo os quais a
responsabilidade neste nterim ser dos fundadores.
Obs.: conforme o art. 89, a incorporao de imveis para a formao do capital social
no exige escritura pblica. A prpria Junta Comercial ira expedir uma certido que
devera ser levada ao RGI para a transferncia.
Ao contrario ao que ocorre na limitada, no que se refere as sociedades annimas, a
doutrina diverge se mesmo o registro que da a personalidade jurdica a sociedade.
Tal controvrsia depende do que se entende como a impossibilidade de "funcionar"
sem o registro a que se refere o art. 94. Isto porque alguns doutrinadores (Fran
Martins) at concordam que a sociedade no poderia funcionar para exercer a sua
atividade fm, mas nada impede que ela j comece a participar de relaes jurdicas,
como o aluguel do espao em que pretende funcionar e compra de matria-prima,
motivo pelo qual j teria a personalidade jurdica desde a sua constituio
propriamente dita (espcie de incapacidade relativa para exercer o objeto social).
Anulao da Constituio - a constituio de uma pessoa jurdica pode ser anulada
judicialmente. Conforme o art. 45, p., o prazo seria de 3 anos. Contudo, o art. da Lei
da S/A o prazo para anular a constituio da sociedade annima de 1 ano. Como a
Lei de S/A especial, ela deve prevalecer sobre o CC.
4.5.2 Valores Mobilirios
Aes - Assim como nas sociedades limitadas, as aes so indivisveis. No
obstante, podem constituir tantos direitos obrigacionais como reais (promessa de
compra e venda, por exemplo). As aes podem, inclusive, constituir bem de famlia
conforme o art. 1712 do CC.
Classifcao das aes
Quanto aos direitos
a) ordinrias - so aqueles que possuem os direitos que ordinariamente se
concedem aos acionistas. So os direitos do art. 109.
Art. 109. Nem o estatuto social nem a assemblia-geral podero privar o acionista
dos direitos de:
I - participar dos lucros sociais;
II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidao;
III - fscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gesto dos negcios sociais;
IV - preferncia para a subscrio de aes, partes benefcirias conversveis em
aes, debntures conversveis em aes e bnus de subscrio, observado o
disposto nos artigos 171 e 172;
V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.
Alm desses direitos comuns, o titular da ao ordinria tem direito de voto, sendo
cada ao um voto.
b) preferenciais pode ser de naturea patrimonial (prioridade no recebimento de
dividendos) ou poltica (podem releger um representante para atuar na forma do art.
18). Em virtude deste benefcio, pode haver uma restrio ao direito de voto (art. 111)
demonstrando que o voto na AS no um direito essencial, diferentemente das
sociedades contratuais. Se no houver o pagamento dos dividendos por trs mandatos
o preferencialista pode exercer novamente o seu direito a voto j que no est
recebendo nenhuma preferncia.
Apesar do entendimento isolado de Tavares Borba, a ao preferencial deve
obrigatoriamente trazer alguma especifcidade, se no vira uma ao ordinaria.
As aes preferenciasi no podem ultrapassar o limite de 50% das aes emitidas, at
porque estas aes no tem poder de voto (ar. 15, 2.
O nosso ordemanto traz ainda a fgura da ao preferencialssimas (golden shares)
prevista no art. 17, 7 da Lei das S/A. Estas aes se referem aos casos onde h um
desestatizao e s poder ser de propriedade do ente desestatizante. O Estado vende
o controle mas se mantm como acionista da Cia, uma acionista preferencialista, que
tem o poder de veto em certas matrias previstas no estatuto. Sendo assim, o Estado
mantm um controle indireto na companhia para casos de grande interesse do Estado.
c) gozo e fruio Nada mais do que uma ao ordinria ou preferencial que passou
por um processo de amortizao, o que na prtica no feita. A amortizao sginifca
o processo pelo qual a Cia paga o acionisa o que ele teria direito caso a sociedade
posse dissolvida, ou seja, uma antecipao do reembols que o acionista faria jus caso
ela morresse (art 44).
Obs.: Em observncia aos arts. 1053 e 1055 plenamente cabvel a fgura da cota
preferencial das sociedades limitadas, desde que no haja nenhuma infuncia no
direito de voto, uma vez que este direito essencial.
Quanto a forma de circulao (circulao/forma)
Ao contrrio do que ocorre nas sociedades limitadas. A titularidade das aes no est
disposta no estatuto, motivo pelo qual temos a presente distino
a) nominativas O art. 20 traz a previso das aes nominativas, esta cuja
transferncia de titularidade ocorre atravs da alterao no livro de aes nominativas
da sociedade. . Importante a transcrio do art. 921 do CC ttulo nominativo o
emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente. Tendo em vista
a burocracia, as aes nominativas se restringem s pequenas empresas.
b) escriturais Tambm so as chamadas aes eletrnicas e so aquelas que o
registro no e feito em um livro, mas a sua titularidade est manifestada por meio
eletrnico. Nestes casos no h nenhum certifcado ou nenhum papel, mas apenas um
extrato emitido pelas instituies fnanceiras (art. 34).
Obs.: No temos mais a fgura das aes endossveis e o titulo ao portador. Temos no
mximo uma certido que comprova o registro da ao no livro.

Quanto ao valor
a) com valor nominal quando no estatuo social fca expresso o valor do quofciente
de diviso de todo o capital por toda ao.
b) sem valor nominal no traz a previso do seu valor no estatuto. Vem para facilitar
a futuao das aes e se capitalizar alm do valor que foi declarado.
Obs.: no cabe cota sem valor nomial, no sendo possvel aplicar o art 1053 em
virtude de uma incompatibilidade estrutural. No contrato social deve vir expressamente
o valor de cada cota.
Partes Benefcirias So uma espcie de valores mobilirios e constitui fgura
exclusiva em sociedades fechadas (art. 46). um titulo pela companhia como uma
forma de agradecimento e bonifcao e consagram um direito de crdito eventual. Em
caso de eventual lucro os benefcirios terem certo direito de crdito no superior a 1%
do lucro.
Obs.: As sociedades limitadas no podem ter partes benefcirias j que o art. 46 fala
expressamente em companhia.
H a possibilidade da converso da parte benefciria em ao, desde que haja
capitalizao para tal, ou seja, em vez do pagamento do lucro h a integralizao da
ao (aumento do capital social). Ressalta-se que o prazo da parte benefciria de
10 anos (art. 48).
Debntures Outra espcie de valor mobilirio que vem previsto no art. 52 ao 54. O
debenturista um credor da companhia. Ao contrrio da parte benefciaria, os
debntures constituem um direito de crdito certo.
As debntures um valor mobilirio que funciona como uma contraposio societria
ao contrato de mutuo. Quem compra uma debnture est na realidade emprestando
dinheiro a sociedade.
O emprstimo unitrio e no existe uma relao individual da sociedade com cada
debenturista, mas sim com um todo que o pacote de debntures lanadas, O
agente fducirio a pessoa que ir representar os debenturistas junto a sociedade.
Entre os debenturistas h uma mera comunho de interesses e no um condomnio,
por exemplo. O agente fducirio possui legitimidade extraordinria (em nome prprio
em direito alheio) para perseguir o direito dos debenturistas (art. 68, 3)
Bnus de subscrio Vem previsto do art. 55 at o art. 59. Subscrio a
operao pela qual a pessoa se torna scia da sociedade, sendo assim, este valor
mobilirio confere a pessoa o direito de se tornar acionista da sociedade.
Esta fgura s possvel em sociedades de capital autorizado, ou seja, sociedades
que estabelecem desde o incio de que, caso haja lucro, o capital social poder ser
aumentando sem a necessidade de reforma no estatuto (art. 168).
Obs.: A fgura da sociedade com aumento de capital autorizado no cabvel na
sociedade limitada, j que o CC regulou inteiramente esta matria.
Como o CC revogou tacitamente a matria sobre a sociedade em comandita por
aes, possvel sim o valor mobilirio do bnus de subscrio nestas sociedades. O
mesmo no ocorre com as sociedades contratuais como a sociedade limitada.
O bnus de subscrio um ttulo nominativo e por isso deve ser comprovado atravs
o livro da Cia. ou ento de forma escritural.
Este valor mobilirio no pode ser confundido com o plano de opo de compra (stock
option) apesar das duas existirem em sociedades com aumento de capital e preverem
a possibilidade de subscrio ao fm. O bnus de subscrio valor mobilirio e assim
pode ser negocivel, enquanto a opo de compra um contrato preliminar e por ser
personalssima no pode ser negociada.
4.5.3 Acordo de Acionistas
Vem previsto no art. 118 e consiste em negcio jurdico (contrato) fora do estatuto, ou
seja, um contrato para-social que visa criar direitos e obrigaes entre os acionistas,
vinculando (produzindo efeitos) a sociedade quando devidamente arquivado nela (o
arquivamento requisito formal). Nota-se aqui uma esfera residual para o exerccio da
autonomia da vontade.
Obs.: a sociedade limitada pode celebrar um acordo de cotistas (art. 997, p.. contrrio
sensu).
Pode ser objeto do acordo de acionistas disposies sobre compra e venda de aes,
preferncia para adquiri-las, exerccio do direito a voto e poder de controle (art. 118,
pargrafos). Alm dessas modalidades, os acionistas podem fazer acordo sobre outras
questes, mas essas disposies atpicas produzem efeitos apenas entre os
acordantes, nunca contra a sociedade (no tem fora obrigatria perante a sociedade).
Obs.: no acordo de cotistas pode se dispor sobre qualquer coisa, e todas elas tero
fora obrigatria perante a sociedade (a sociedade o terceiro a que o art. 997, p..
faz referncia).
O acordo de acionistas pode ser objeto de execuo especfca (tutela especfca). No
mesmo sentido, o presidente da assemblia no computar o voto proferido com
infrao de acordo de acionistas devidamente arquivado (auto-tutela societria - tutela
externa do contrato). Ademais, no caso de acordante ausente ou omisso, o outro
acordante pode votar com as aes do ausente omisso.
H quem entenda pela inconstitucionalidade (Tavares Borba) de tais dispositivos, uma
vez que afastam a exclusividade da jurisdio para regular tal confito, sem falar que o
voto personalssimo. Tal posio no merece prosperar. No prprio direito civil temos
regras e princpios anlogos, como o venire contra factum proprium e o direito de
reteno. Alm disso, os investimentos vultuosos da S/A nao comportam a lentido e
publicidade dos atos judiciais.
4.5.4 - Respondabildade dos Administradores
A regra que o administrador no pessoalmente responsvel pelas obrigaes que
assumiu no regular ato de gesto, at porque a Administrao um rgo, e seus atos
so imputveis a prpria sociedade.
No obstante, responde subjetivamente pelos prejuzos que causar com dolo ou culpa
dentro de suas atribuies (art. 158, I da Lei da S/A). Quanto aos prejuzos que causar
procedendo com violao da lei ou estatuto (art. 158, II da Lei da S/A), a doutrina
diverge sobre a natureza desta responsabilidade. Um primeiro entendimento (Modesto
Carvalhosa - majoritria) afrma que a responsabilidade seria objetiva, j que neste
segundo inciso a lei no faz meno a "dolo ou culpa". Uma segunda corrente entende
pela responsabilidade subjetiva com culpa presumida, ou seja, quem tem o nus de
comprovar que no agiu com dolo ou culpa o prprio administrador. A terceira
corrente (Fbio Ulhoa) entende pela responsabilidade subjetiva clssica, uma vez que
a responsabilidade objetiva para casos de socializao de riscos, o que no o caso
do administrador, motivo pelo qual o inciso II deve seguir o inciso I.
Continuando, a sociedade ir responder pelos atos causados pelo administrador
perante terceiros, no se palitando a teoria ultra viris, cabendo a sociedade regredir
contra o administrador (aplica-se a teoria da aparncia).
5 - Ttulos de Crdito
6 - Contratos Mercantis
O contrato pode ser visto por vrios regimes jurdicos. Ele pode ser um contrato
administrativo, um contrato de trabalho, um contrato consumerista e temos o contrato
empresarial. Estes contratos se diferenciam pela autonomia da vontade presente em
cada regime jurdico, uma vez que edital, CLT e CDC acabam por mitigar a liberdade
contratual. Neste cenrio, no h duvidas que no direito civil/empresarial vigora a
autonomia da vontade.
Alienao Fiduciria - alienao fduciria ingressou no Brasil atravs do Decreto
911/69. Atualmente, este contrato vem regrado pelo CC/02 no art. 1361 ao art. 1368.
O objetivo deste contrato fomentar o consumo.
Conforme Marco Aurlio Bezerra de Melo, a alienao fduciria em garantia ou
propriedade fduciria o direito real de garantia pelo qual o devedor aliena ao credor
para fns de garantia a propriedade...
Obs.: O professor ricardo arome entende como a garantia do credor pode ser um bem
que j est na propriedade dele.
Este contrato bilateral, oneroso, comutativo, acessrio, formal e fducirio. Por
fducirio, alm de signifcar um contrato de garantia, temos uma discrepncia entre a
viso econmica e viso jurdica, ou seja, economicamente simples (aquisio de
bem), mas juridicamente complexo (propriedade, emprstimo, posse indireta, etc.).
A natureza jurdica do contrato de direito real de garantia. Contudo, uma corrente
minoritria entende que no pode ser direito real de garantia, j que no vem previsto
em lei. A doutrina majoritria entende que a maior caracterstica do direito de garantia
esta presente neste contrato, que o gravame no bem atento pagamento integral.
Ademais, no art. 1367 prece que aplicam-se alienao fduciria os artigos relativos
ao direito real. Um terceiro fundamento que o art. 1225 prece que seja um direito real
a propriedade, podendo aqui ser encaixada a propriedade fduciria.
Obs.: No art. 1421 temos o princpio da indivisibilidade do direito real, ou seja, o
gravame fca no bem at o seu pagamento integral.
Importante questo de prova se refere a possibilidade de sub-rogao na alienao
fduciria. No art. 1368 vem expresso que o interessado ou no pode se sub-rogar nos
direito, desde que seja alienao fduciria de bens moveis, j que os bens imveis,
pelo seu maior valor, devem despender uma maior cautela. Confgura uma verdadeira
exceo a sub-rogao geral, j que esta pode ocorrer apenas para interessados.
No que se refere aos seus requisitos. Um primeiro posicionamento, este minoritrio,
deve ser seguida a letra da lei, ou seja, tratando-se de veculos eu levo somente ao
DETRAN. De outro lado, o posicionamento majoritrio entende que deve ser "E", j
que a funo do DETRAN apenas para dar publicidade, motivo pelo qual deve ser
levado a registro para fns de constituio de direito em garantia.
Caso haja a mora do devedor, o credor pode se utilizar da busca e apreenso, uma
vez que o art. 3, p.8 do Decreto 911 traz tal previso. Neste sentido, a sumula 72 do
STJ prece que a mora deve ser comprovada para fns de busca e apreenso. Esta
comprovao pode ser feita atravs de aviso de cobrana ou interpelao pessoal. A
sumula 245 prev que o credor nao precisa juntar planilha demonstrando o valor
devido, sendo esta obrigao do prprio devedor.
Ocorre que estas regras sao apenas para a alienao imvel. Neste caso, a
comprovao da mora so pode ser feita atravs de interpelao pessoal, e nem
mesmo a sumula 245, cabedo ao credor apontar o valor da dvida.
O devedor deve purgar a mora em 5 dias contados desde a juntada do mandado de
citao. Para a maioria da doutrina, purgar a mora seria pagar as parcelas vencidas.
De outro lado, os bancos entendem que signifca pagamento antecipado, o seja,
pagamento de parcelas vencidas e vincendas.
Questo recorrente em provas objetivas diz respeito aos arts. 1364 e 1366. No caso de
inadimplemento, o credor ir vender o bem para pagar a divida. Ocorre que, se com a
venda do bem houver algum saldo, o dinheiro deve ser passado ao credor. De outro
lado, se faltar dinheiro, o devedor continua a ser fedor na parte que faltou.
Obs. Pode ser aplicada a teoria do inadimplemento mnimo (a critrio da razoabilidade
do juiz).
Obs.2.: No pode ser aplicado o pacto comissrio em virtude de vedao no art. 1365
e porque seria uma propriedade tcnica, j que o bem dele desde o incio.
Os civilidade trazem uma diferena ente o negocio fducirio e o negcio simulado. No
negcio fducirio, no obstante o caminho tortuoso, o fm transparente e lcito. J no
negcio simulado se utiliza o caminho tortuoso para um fnal ilcito.
Cabe ainda destacar algumas informaes especifcas dos bens imveis (alm da
comprovao da mora e da sub-rogao). Tratando-se imveis, a lei 9514/97 trs
algumas regas especfcas. Na bens imveis (lato sensu), o devedor pode at alugar o
bem, mas desde que ele deixe claro que ele no o real proprietrio, ou seja, que
especifque que faz parte de uma alienao fduciria.
Leasing (Arrendamento Mercantil) - o leasing aquele pelo qual o arrendatrio
"aluga" o bem do arrendador e, no fnal deste contrato, ele ter trs opes: compra
pelo valor residual, renovao do contrato de leasing ou simplesmente se devolve o
bem. O leasing vem previsto na Lei 6099, na resoluo do BACEN 23/04, e se tratando
de leasing de veculos temos a lei 11.649. O objetivo do leasing possibilitar o uso do
bem por aquele que no tem o preo inicial.
O leasing fnanceiro este que segue a regra geral do contrato (o arrendaste compra,
disponibiliza, e ao fnal tem as trs opes). No leasing operacional o arrendador j
possui aquele bem, e alm de "locar" o bem, o arrendando ainda d assistncia
tcnica, havendo ao fnal as trs possibilidades. J no leasing back o arrendador
adquire o bem na propriedade do arrendatrio, e ao fnal temos as trs opes.
Conforme o STJ, o leasing teria uma natureza hbrida, uma vez que apesar de
visualizar uma locao, uma compra e uma fdcia, naomtemos na verdade nenhuma
delas. Nao uma locao porque na locao nao existe a possibilidade de compra
pelo valor residual. Apesar de poder visualizar um contratomde compra e venda ou
fnancia,ento, na verdade nao existe nenhum dos dois contratos j que ao fnal pode
haver a devoluo do bem.
Pergunta-se: ao fnal do contrato, restando um valor residual nfmo, para-se de
visualizar o leasing e se observa a compra e venda? Nao. Continua sendo contrato de
leasing, havendo ainda as trs opes.
O VRG o valor residual garantido. A antecipao do pagamento do valor residual que
foi diludo nas parcelas da "locao". Havendo qualquer coisa diferente da escolha da
opo de compra, deve haver a devoluo do VRG corrigido monetariamente. (nao
pagamento indevido - nao h restituio em dobro).
No caso de leasing de veiculo, a responsabilidade por multas e acidentes do
arrendatrio. Contudo, na IPVA, como obrigao propter rem, de responsabilidade
do arrendaste.
No caso de inadimplemento, a acao cabvel a reintegrao de posse. A Sumula 369
do STJ prev que deve haver a notifcao ao arrendatrio, para posterior termino do
contrato e devoluo do bem. Aqui podem ser cobradas as parcelas vencidas e, para o
banco,mas parcelas vincendas, o que vem sendo rechaado pelo STJ.
O contrato pode ser extinto pelo acordo entre a partes, decurso do prazo e pelo
inadimplemento ou falncia. Na realidade, na falncia, diante dos contratos bilaterais a
continuidade do contrato depende do administrador.