Origen del Derecho (*)

Por E. Keycol Arvalo Silva

Profesora de Historia del derecho en la UTP
Revisando las obras de tratadistas de ayer y de hoy, encontramos que no hay consenso o
acuerdo sobre el origen del Derecho, y cuya historia, sin duda, tiene una vieja data. Quienes
trabajamos en la especialidad de Historia del Derecho y enseamos este curso en las aulas
universitarias nos encontramos con una diversidad y pluralidad de planteos que hay sobre el
particular. En verdad, se trata de un ocano de teoras, enfoques, doctrinas y apreciaciones
que hacen difcil y complicada tanto su enseanza como su aprendizaje.

De ah que, debido a la necesidad de buscar una explicacin racional, breve y factible de
acuerdo con los modernos estudios de la historiografa, hoy podemos afirmar que el origen
del derecho es producto de una evolucin del nivel cultural de diversos pueblos en lugares
y tiempos histricos diferentes. Ello sustentado en la primigenia idea del jurista alemn
Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), en el sentido de que cada pueblo genera su propio
derecho. Recordemos que el conspicuo maestro de Derecho romano en las universidades de
Hamburgo y Berln fue el creador de la Escuela Histrica del Derecho o movimiento
pandectista (Pandectas o Digesto del Corpus Iuris Civilis, del emperador bizantino
Justiniano, 482-565 d.C.). Es ms, fue quien caracteriz al derecho romano como el primer
gran sistema jurdico en la historia de la humanidad. Y esto fue as porque l no lleg a
conocer de la existencia y extraordinarios logros jurdicos de los sumerios y babilnicos. En
efecto, la produccin legal mesopotmica fue descubierta a inicios del siglo XX y estudiada
posteriormente, esto es, despus de 50 aos de que falleci von Savigny.
En este contexto, de lo que no cabe duda, hoy en da, es que el primer gran logro jurdico
integral en la historia de la humanidad es el Cdigo de Hammurabi, elaborado por el sexto
rey babilnico Hammurabi (1728-1686 a. C.), de la primera dinasta, que gobern
Mesopotamia por 40 largos aos, en el siglo XVII antes de Cristo.

Teniendo en cuenta los dos grandes aportes jurdicos, de los babilnicos y de los romanos,
vamos a dividir el origen del derecho en tres grandes etapas. Se hace slo con fines
metodolgico y pedaggico, pero con criterio estrictamente histrico-jurdico, es decir,
uniendo ambos elementos en uno solo: la historia y el derecho. Sin duda, ello nos ha
permitido un mejor anlisis, estudio y comprensin del tema. Estas etapas son:

1) Normas morales orales prejurdicas-prehistricas (Prehistoria sin derecho: normas
consuetudinarias).

2) Normas morales-jurdicas histricas: Derecho consuetudinario; y,

3) Normas jurdicas escritas (Derecho).

En consecuencia, la primera etapa, es decir las normas morales prejurdicas-prehistricas,
est totalmente alejada de la concepcin del derecho y de la historia. En el caso de la
segunda, las normas morales-jurdicas histricas, constituyen el nacimiento y
consolidacin del llamado derecho consuetudinario. Bien sabemos que este singular
derecho oral da paso, relativamente, en poco tiempo, a las normas jurdicas escritas, vale
decir, al derecho propiamente dicho, y que corresponde a la tercera etapa, siendo sta, a su
vez, el inicio de la amplia y complicada historia general del derecho, formalmente
hablando.

En este orden de ideas, debemos precisar que, definitivamente, en la primera etapa no hubo
derecho de acuerdo con el planteo del jurista espaol Luis Recasns Siches (Guatemala
1903-Mxico 1977), quien afirm: Por otra parte, es verdad que tampoco es Derecho un
sistema de normas, ora puramente ideales, ora elaboradas positivamente por los hombres en
una cierta situacin histrica y de las cuales se predica vigencia formal pero que en
conjunto an no han obtenido realizacin efectiva, es decir, que no son de hecho cumplidas
regularmente. Tales normas carentes de realizacin fctica regular no son Derecho. Sern a
lo sumo una pretensin de Derecho. Podrn ciertamente tener forma jurdica, pero no
Derecho en la significacin genuina de esta palabra. Las negritas son nuestras. (1)

De ah que el famoso antroplogo estadounidense Paul James Bohannan (1920-2007)
apunt: El Derecho debe ser distinguido de las tradiciones y de las modas y ms
especficamente de la norma social y de la costumbre moral. (2) Por eso, buscando la
cientificidad del Derecho, el renombrado jurista austraco nacionalizado estadounidense
Hans Kelsen (1881-Berkeley, California 1973) seal enfticamente: La ciencia del
Derecho ha tomado en prstamo de la filosofa moral la nocin de obligacin, pero entre
una obligacin jurdica y una obligacin moral hay la misma diferencia que entre el
Derecho y la moral. (3)

1. NORMAS MORALES ORALES PREJURDICAS-PREHISTRICAS (Prehistoria
sin derecho: normas consuetudinarias)

Sin duda, la organizacin ms primitiva de los hombres fue la de las hordas y, luego, la de
los clanes. En ambas formas de convivencia, imper el orden del ms fuerte, del ms
bruto fsicamente, y, consecuentemente, se impuso la justicia directa utilizando los
propios medios en el mbito de la venganza personal o privada.

Ahora bien, en un determinado momento de la historia de la humanidad, este hombre brutal
que impuso su voluntad por la fuerza se vio en la imperiosa e insoslayable necesidad de
incorporar a su lado para compartir el poder bien a un pariente o al adversario, que, no
obstante, de ser dbil fsicamente, tena poderes mgicos como consecuencia de cierto
control de los hechos de la naturaleza. Ello fue producto de la observacin y
experimentacin y, luego, conocimiento y relativo dominio de lo natural, despus de vivir
muchos aos solitariamente o subsistir aisladamente de los grupos humanos, tanto en
profundas cuevas o montaas inaccesibles. Estos hombres fueron, pues, los brujos,
hechiceros o primitivos anacoretas que desarrollaron una serie de creencias mgico-
religiosas.

Estas personas se encargaron de promover y difundir oralmente, de generacin en
generacin, las primeras formas de vida temiendo a esas creencias mgico-religiosas
(pantesmo y politesmo, al comienzo) como costumbres (MORES) para lograr dominio e
imperio sobre los dems hombres. De esta manera, en cada grupo humano haba, de un
lado, el hombre fuerte (jefe, luego rey) para defender a los dems que se cobijaban bajo su
manto protector, y, de otro lado, el brujo o hechicero (sacerdote) que imploraba a los dioses
creados por la naturaleza (fenmenos fsicos y fuerza, rapidez de movimiento y ferocidad
de determinados animales), con los cuales l se comunicaba, con la finalidad de buscar y
lograr proteccin para el jefe, en particular, y para el pueblo, en general. En tal situacin,
ambos personajes jefe y sacerdote tenan poderes absolutos y estaban por encima de los
mores o costumbres y, obviamente, de todos los dems integrantes del clan.

Posteriormente, rey y sacerdote harn extensivas sus facultades, excepciones ciones y
dominios a sus descendientes y allegados, creando familias privilegiadas. Por ejemplo:
patricios en Roma; panakas en el Tahuantinsuyo (Estado inca o quechua).

Finalmente, est claro que sta fue una etapa de la prehistoria de la civilizacin, donde todo
fue oral, puesto que no hubo escritura, y, asimismo, no hubo atisbo alguno del elemento
derecho. He ah la inmensa confusin que arrastramos del pasado y que se solucion con la
fcil abstraccin general que hicieron los antiguos tratadistas de incluir en el derecho
consuetudinario todo lo que el hombre elabor fsica o intelectualmente para imponer el
orden, mediante la fuerza bruta o el miedo. En otras palabras, primero, la costumbre de
obedecer al que tiene fuerza fsica y, luego, al que tiene comunicacin con los dioses y la
naturaleza: magos y hechiceros.

De ah, con justa razn, la advertencia que hace el tratadista espaol contemporneo ngel
Latorre Segura, profesor de Derecho romano de la Universidad de Barcelona: Estas
reflexiones sobre el Derecho en las comunidades primitivas iluminan claramente las graves
dificultades con que tropezamos al querer dar un concepto general del Derecho, o sea, al
querer decir qu es el Derecho en todas las pocas y en todas las situaciones posibles (...)
El problema de qu debe entenderse por Derecho en los pueblos primitivos es
tericamente ms complicado, aunque su alcance prctico sea muy reducido. (4)

Dicho sea de paso, por ejemplo, el profesor de Historia de Derecho Peruano, Francisco Jos
del Solar (Lima, n. 1945), siguiendo a su maestro y reconocido jurista Juan Vicente Ugarte
del Pino (Lima, n. 1923), sostiene que no hubo Derecho inca, y que los quechuas llegaron a
una situacin intermedia o de transicin (prederecho) al establecer formas sumamente
efectivas de regulacin y control social (la reciprocidad, la mita, la redistribucin de
excedentes, el control vertical de la produccin y los ecosistemas, etctera), sin llegar a ser
propiamente derecho. (5) En otras palabras, siguiendo el axioma iushitrico de Von
Savigny, de que cada pueblo genera su propio derecho, los incas estaban en camino de
superar esta primera etapa, encontrando el gran obstculo de ser un pueblo grafo, como
tambin lo fueron todos los pueblos conquistados y dominados por ellos, en su corta
existencia, aproximadamente, de 250 a 300 aos (Vid. Jurdica N 225, de 18-11-2008).

Algo ms, el planteamiento del profesor de la Universidad Garcilaso de la Vega, se sustenta
en los modernos estudios de la etnohistoria de John Vctor Murra (Odesa 1916-Nueva York
2006), famoso etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, quien hizo grandes
aportes y, consecuentemente, sustanciales cambios en la historiografa andina, en general, e
incaica, en particular. Aportes difundidos y profundizados con singular maestra por los
profesores peruanos de historia, como Mara Rostworoski de Diez Canseco (Barranco,
Lima, n. 1915) y Franklin Pease Garca-Yrigoyen (1939-1999), entre otros.

2. NORMAS MORALES-JURDICAS HISTRICAS (Derecho consuetudinrio).

Del clan, los grupos humanos pasaron a la tribu, y de la religin pantesta a la politesta
mitolgica (Sumerios, acadios, egipcios, asirios, persas, griegos y romanos), y, las
sociedades ms espiritualesdestas al monotesmo y a un modo filosfico de vida (Israelitas,
Yahvh o Jehov); chinos (Confucio 551-479 a. C.) e indios (Buda, cuyo verdadero nombre
es Siddhrtha Gautama 560-480 a. C.).

Ello demand una mejor organizacin y mayor administracin (gobierno) de los hombres y
de los recursos materiales (nacin), lo cual se tradujo en mores (costumbres) ms
concretas, especficas, que exigan rgidas conductas sociales para una feliz convivencia
social regida por la antigua concepcin mgico-religiosa de acuerdo con los dioses
adorados. Fue as como, poco a poco, aparecieron los grandes imperios de la antigedad
como consecuencia del crecimiento y podero de unos respecto de otros, siendo stos
conquistados, dominados o anexados. Esto es, el criterio de unidad, continuidad, dominio y
sometimiento (explotacin) de los ms dbiles por los pueblos ms fuertes o poderosos,
quienes impusieron el antiguo imperialismo.

Empero, lo ms importante fue que estas costumbres orales pasaron a ser normas jurdicas
escritas y la justicia dej de ser directa (venganza privada), vale decir, en manos de la
vctima o parientes de ella, para convertirse en indirecta, esto es, por accin de un tercero,
segn sea el caso (Justicia pblica). Veamos. En efecto, primero se crey en el castigo
divino de los dioses o de Dios, segn la nacin y, posteriormente, pas a ser funcin de
gobierno o de administracin a cargo de la autoridad del Estado o sociedad, para que la
ejerza pblicamente. Teniendo, pues, el fin de ejemplarizar, escarmentar, con el objetivo de
que no se repitan las violaciones al orden interno jurdico que se estaba gestando y
consolidando.

Esta concepcin, en general, paulatinamente fue generando nuevos mores que se
caracterizaron por tener un mayor contenido tico acorde a la creencia de los dioses o de un
Dios que quera o esperaba la perfeccin y la obediencia o sumisin total del hombre hacia
ellos o hacia L, segn sea el caso. Sin embargo, en los inicios de esta etapa sigui la
primaca de la norma oral y de carcter moral consuetudinaria.

Empero, en verdad, las costumbres morales fracasaron en la organizacin, regulacin y
control de los hombres, habida cuenta que los dioses o el Dios, segn la creencia, no
castigaba fsicamente a nadie; por el contrario, el violador del orden interno, de la paz
social y familiar, generalmente, se enriqueca o tena ms vida y placeres. Fue, entonces,
que ante la inoperancia y el peligro de entrar en anarqua o anomia de los pueblos, algunos
jefes o reyes creyeron conveniente crear normas escritas que sean ms eficientes y
operativas, ante las cuales los hombres quedaban obligados a su cumplimiento, y su
violacin acarreaba una drstica sancin por parte de la autoridad (jefe, rey o a quien se le
delegaba este poder y facultad), en nombre del grupo social, pueblo o nacin, vale decir la
justicia pblica, tal como lo hemos apuntado lneas arriba. Sin duda, el castigo o pena
impuesta por una justicia indirecta (Nacin-Estado) comenz a ser sumamente eficaz.

En otras palabras, se produce un gran cambio en el orden y en la importancia de la
sociedad. En efecto, si bien las primeras normas que trataron de organizar la vida social de
los pueblos fueron de carcter religioso y moral, y fue una etapa donde la vida comn de
los hombres estaba en funcin de la voluntad de Dios, no es menos cierto que en ese
contexto el mundo subjetivo del hombre tuvo una gran influencia, es decir, la conciencia
(Moral). Empero, ante el fracaso de estas normas, se desarrollaron otras creadas por los
hombres con criterio objetivo y con sanciones brutales (Derecho), con el fin concreto y
especfico de limitar la libertad y establecer una autoridad y un orden imperativo en el
grupo social. Era, pues, el primer paso del iusnaturalismo primitivo hacia el proto
positivismo jurdico, en la medida que aparecen las primeras normas escritas, empero,
siempre, con gran influencia desta.

Esta es, pues, la etapa del perodo del derecho arcaico, en el cual del derecho
consuetudinario (oral) pasamos al derecho escrito. Precisamos, que este sustancial cambio
se dio en diferentes espacios y tiempos histricos, en los cuales se elaboraron las primeras
leyes o cdigos escritos. Slo a ttulo de ejemplo veremos algunos de ellos.

- Cdigo de Hammurabi. Pertenece al siglo XVII a. C. (1692). Es una piedra negra o
bloque de basalto de 2.50 mts de alto por 1.90 de ancho en la base, grabada con caracteres
cuneiformes acadios, que contiene 282 leyes civiles y penales que el Dios solar de la
Justicia Shamash le entreg al rey Hammurabi (1728-1686), Seor de toda Mesopotamia.
Este acto de comunicacin se aprecia en la parte superior de la estela.

La ley penal est regulada por la ley del talin (Ojo por ojo, diente por diente), que es, sin
duda alguna, ms severa, ms rigurosa o primitiva, ya que los mores no cumplan su
finalidad de limitar pacficamente la libertad humana para conseguir el bienestar de todos.
De ah que, el propio Hammurabi, expresa Una vez que Marduk me envi para guiar a los
hombres y traer la salvacin al pas, restablec el derecho y la justicia en l y promov el
bienestar de los sbditos.

La importancia del Cdigo estriba en que fue el primer intento de unificar los diversos
derechos locales, otorgando igualdad a todos los hombres frente al imperio de la ley. Por
ejemplo, incorpor las normas del rey sumerio Sulgi, quien compil un cdigo de derecho
civil y comercial, elaborado antes de la llegada de los semitas a la Mesopotamia.

Finalmente, la estela fue descubierta por el arquelogo francs Jacques Morgan, en las
ruinas de Susa actual Irn, en 1897. La traduccin la realiz el padre Jean Vicent Scheil,
y, actualmente, se encuentra en el Museo del Louvre, en Pars.

- Tablas de la Ley, que es la Ley Mosaica y corresponde al pueblo de Israel
(Hebreos). Son las que Yahvh revel a Moiss (siglo XIII a. C.), en el monte Sina, donde
del Pacto abrahmico (Abraham-Isaac y Jacob) pas al Pacto sinatico, por el cual los
israelitas se obligaron, primero, al cumplimiento de las leyes y despus a obtener la tierra
prometida (Moiss-Josu), tal como est escrito en el xodo, libro de la Biblia.

Los hebreos tuvieron una profunda influencia de los sumerios, babilnicos y acadios
(mesopotmicos), quienes los dominaron. Por eso, muchas de las normas sociales judas
son rplica o similares a la de estos pueblos. Como por ejemplo, la comunicacin directa de
los dioses con los gobernantes. Hammurabi con Shamash; Moiss con Yahvh; etc.

En efecto, el Pacto sinatico estableca la relacin seor (Dios)vasallo, donde se premiaba
la obediencia y se castigaba la desobediencia. De ah que, hubo obligaciones con Dios y
obligaciones con los semejantes. Ello est en la Ley de los Diez Mandamientos. Veamos el
cuadro:

DIOS
1. Adorar a Yahvh (nico Dios):
Yo soy- el que es
2. No adorar imgenes.
3. No jurar en falso nombre.
4. Guardar el da santo (Sbado)

SEMEJANTES
5. Honrar a los padres.
6. No asesinar.
7. No cometer adulterio.
8. No robar.
9. No mentir.
10. No codiciar.

- Constituciones griegas. En primer lugar debemos mencionar que los griegos recibieron
la influencia normativa de los mesopotmicos, egipcios y fenicios. En segundo lugar, que le
correspondi al arconte Dracn (s. VII a. C), dictar leyes muy severas para limitar los
abusos de los nobles, y estableci por escrito la igualdad jurdica de todos los ciudadanos
ticos, y regul la administracin de justicia, en el ao 621 a. C. De ah el nombre de leyes
draconianas que se le da hasta hoy a las normas jurdicas sumamente duras.

Luego, 27 aos ms tarde (594 a. C.), el arconte Soln (640-558 a. C.) reform la
Constitucin ateniense que fue muy favorable para el crecimiento y desarrollo de la ciudad-
Estado protegida por la diosa Atenea. Lo propio hizo para Esparta, el legislador Licurgo
aunque, en verdad, se desconoce si existi o no, empero la antigua tradicin (leyenda) dice
que el orculo de Delfos fue quien le dict la Constitucin. Ello lo narra el historiador
grecorromano Plutarco.

De otro lado, Herclito de Efeso (540-470 a. C.), filsofo presocrtico que sostuvo el
principio de la mutabilidad de las cosas (todo cambia, todo se transforma) de acuerdo con la
ley de la naturaleza, que es dispuesta por Dios, formula por primera vez la referencia al
derecho natural, el cual se ver enriquecido con los aportes de Scrates (470-399 a. C),
Platn (428-347 a. C.) y Aristteles (384-322 a. C.), los cuales fueron muy valiosos tanto
en la filosofa como en la moral y el derecho. Estas enseanzas sirvieron para que el
filsofo chipriota Zenn de Citio (336-264 a. C.), estableciera la Escuela estoica, gnesis
del derecho natural y de los actuales derechos humanos. Empero, todo esto ya es,
definitivamente, derecho, es decir, corresponde a la tercera etapa.

- Primer cdigo jurdico en China, correspondi al primer ministro Zi-Zhaan, introducir
el primer corpus iuris escrito en China, durante el gobierno del Emperador Sheng. Para
entonces, Confucio (551- 479 a. C.) trabajaba con este renombrado jurista de la lejana
China.

- La Ley de las XII Tablas. Corresponde al Derecho romano arcaico y es el trascendental
paso de la segunda a la tercera etapa, de acuerdo con nuestra clasificacin. Esto es, cambiar
de normas morales-jurdicas histricas al derecho propiamente dicho. En otras palabras,
tambin es el paso del derecho consuetudinario (oral) a las normas jurdicas o derecho
propiamente. Asimismo, del iusnaturalismo primitivo al proto positivismo jurdico, con
fuerte influencia desta, tal como ya lo hemos mencionado anteriormente.

En efecto, esta fue la primera ley escrita en Roma. Fue exigida por los plebeyos para
contrarrestar los abusos y el monopolio de los patricios en la interpretacin y aplicacin del
derecho no escrito o consuetudinario. Ello se produjo entre los aos 460 y 450 a. C. Fue, en
definitiva, dejar el derecho consuetudinario e imponer el derecho escrito. Por ejemplo, las
normas morales-jurdicas de vivir honestamente (honeste vivere) y no daar a otro
(alterum non laedere) no eran cumplidas fielmente por los patricios. Posteriormente, con la
nueva ley se impuso la norma jurdica de dar a cada uno lo que le pertenece (suum cuique
tribuere), etc. En concreto, lo que se hizo fue dejar de mezclar los preceptos morales-
jurdicos con los primeros preceptos netamente jurdicos.

La historia seala que una comisin de romanos viaj a Grecia para informarse de las
normas jurdicas escritas que haban hecho posible la felicidad y el alto nivel cultural de los
griegos. La investigacin y observacin de los comisionados hicieron posible la elaboracin
y posterior aprobacin de la Ley de las XII Tablas. Empero, finalmente, los romanos no
slo tomaron las ideas jurdicas de los griegos, sino tambin su mitologa antropomorfa o
humanizada, cambindole el nombre a los dioses. As, por ejemplo, la Themis de los
griegos pas a llamarse primero Fas (justo) y, luego Iustitia. Con estas creencias
semidivinas fortalecieron la concepcin del iusnaturalis (Vid. Jurdica N 138, de 20-03-
2007).

3. NORMAS JURDICAS ESCRITAS (Derecho)

Sin duda, la mayor y mejor expresin de esta tercera etapa del origen del derecho la tiene
Roma. En efecto, se da a partir del cambio de las costumbres morales- jurdicas (derecho
consuetudinario) por las normas jurdicas propiamente dichas (Derecho), es decir normas
escritas la lex, y el uso de los vocablos jus o ius, tan utilizado por los romanos para
identificar al derecho y de donde devienen las voces: iustus para significar justo y iustitia
para designar a la justicia.

La historia confirma que los romanos crecieron y ampararon su progreso y desarrollo en su
Derecho, que fue producido por ellos. Es, pues, el inicio del derecho positivo, basado en
la ley escrita que crea una serie de instituciones jurdicas, y a la cual quedan supeditados
rgida y obligatoriamente todos los ciudadanos miembros de un Estado, con sanciones
ejemplares para los que vulneran el orden jurdico construido para asegurar la paz, felicidad
y prosperidad de Roma y los romanos.

De ah que, el gran historiador espaol Luis Pericot Garca, reconociendo que los romanos
fueron los genios del derecho, de la norma jurdica escrita o derecho positivo, apunt con
magistral exactitud: La aportacin ms notable de Roma a la cultura espiritual fue la
conciencia jurdica. Los romanos supieron regular con gran sentido de la realidad las
relaciones sociales. Algunas instituciones, como el derecho de propiedad, el de sucesiones
y el de obligaciones (o contratos), sobreviven todava en la legislacin contempornea,
aunque con diversas modificaciones. (6)

Gestado el derecho, su desarrollo y consolidacin en Roma y lo sucedido posteriormente,
es, sin duda alguna, otra historia de la historia del derecho que va ms all de lo que debe
tratarse en su origen.


NOTAS:

[1] RECASNS SICHES, Luis. Filosofa del Derecho. Editorial Porra. Mxico. 1961. p.
159.

[2] BOHANNAN, Paul James. Law and Warfare. New York. 1967.

[3] KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires.
Temas de Eudeba. Argentina. 1969. p. 79.

[4] LATORRE, ngel. Introduccin al Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1972. p. 35.

[5] DEL SOLAR, Francisco Jos. Historia del Derecho Peruano. Tomo I: Derecho
Primitivo. Ediciones Reales S.R.L. Lima 1988.

[6] PERICOT, CASTILLO, VICENS. Polis, historia universal. Editorial Vicens-Vives.
Sptima edicin. Barcelona. 1963. p. 124.