Mediante este trabajo se analiza el dao fisiolgico o a la vida de relacin, su importancia, conveniencia e independencia con respecto a los diferentes tipos de daos, tanto materiales como inmateriales en el Derecho Colombiano, as como en otras legislaciones.
En aras de conseguir este fin se llev a cabo un estudio detallado de la jurisprudencia que sobre este tema ha proferido el Consejo de Estado Colombiano. De igual manera, se incluyen conceptos doctrinales de diferentes autores.
Finalmente, se llega a la conclusin de que el dao fisiolgico tiene una naturaleza propia, independiente de otro tipo de daos, especialmente en lo referente al dao llamado Alteracin a las Condiciones de la Existencia; con el cual se ha venido asimilando ltimamente, sobre este tema se concluye que todo dao fisiolgico o a la vida de relacin produce una alteracin en las condiciones de la existencia, pero no toda alteracin a las condiciones de la existencia produce un dao a la vida de relacin.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO: ANLISIS DEL DAO FISIOLGICO O A LA VIDA DE RELACIN
ANA MARA RIVERA VILLEGAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS JURDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PBLICO BOGOT D.C. 2003
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO: ANLISIS DEL DAO FISIOLGICO O A LA VIDA DE RELACIN
ANA MARA RIVERA VILLEGAS
Trabajo de grado presentado como requisito para optar al ttulo de Abogado
Director WILLIAM BARRERA MUOZ Especialista en Derecho Administrativo
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS JURDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PBLICO BOGOT D.C. 2003
Articulo 23 de la resolucin del 13 de Julio de 1946
La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velar por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral catlica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia.
A Dios por permitirme culminar mi carrera. Al Dr. Angel Rivera, mi padre, quien ha sido el compaero constante, el modelo a seguir y a quien admiro como profesional y como el mejor ser humano. A la Dra. Claudia Villegas, mi madre, de quien aprend la paciencia, la constancia y la perseverancia en los momentos difciles, y quien estuvo a mi lado todo el tiempo ayudndome y guindome. A mis hermanos, especialmente a Carlos Felipe, quien con su llegada llen mi vida de amor y felicidad.
Ana Mara
AGRADECIMIENTOS
La autora expresa sus agradecimientos:
A las Directivas y Docentes de la Universidad, por su preocupacin en formar profesionales ticos, analticos y ante todo seres humanos.
Al Doctor William Barrera Muoz por, su invaluable ayuda sin la cual me hubiera sido imposible culminar este trabajo.
A todos mis amigos por, acompaarme en este proceso.
TABLA DE CONTENIDO Pg.
INTRODUCCIN 9
1. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO 12
1.1 LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA 12
1.1.1 Anlisis con anterioridad a la vigencia de la Constitucin de 1991 12
1.1.2 Anlisis con posterioridad a la vigencia de la Constitucin de 1991 20
1.2 PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO 23
1.2.1 Dao Antijurdico 28
1.2.2 Imputacin 29
1.3 LOS TTULOS JURDICOS DE IMPUTACIN 33
1.4 EL RGIMEN INDEMNIZATORIO 39
1.4.1 Del dao y el perjuicio 40
1.4.2 Requisitos del perjuicio 41
1.4.2.1 Carcter personal 42
1.4.2.2 Carcter cierto del perjuicio 42
2. LOS PERJUICIOS MATERIALES 44
2.1 ASPECTOS GENERALES 44
2.2 EL PERJUICIO MATERIAL 45
2.2.1 Definicin 45
2.2.2 Tipologa 45
2.2.2.1 El dao emergente 45
2.2.2.2 El lucro cesante 48
3. LOS PERJUICIOS INMATERIALES 52
3.1 ASPECTOS GENERALES 52
3.2 TIPOLOGA 52
3.2.1 Del perjuicio moral y del perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin 53
3.2.2 El perjuicio moral 53
3.2.2.1 Concepto 53
3.2.2.2 Caractersticas 55
3.2.2.3 Desarrollo jurisprudencial en el derecho Colombiano 56
3.2.3 Del perjuicio fisiolgico o dao a la vida de relacin, (Breve anlisis introductorio) 60
4. ANALISIS DEL PERJUICIO FISIOLOGICO O A LA VIDA DE RELACIN 61
4.1 CONCEPTO Y CARACTERSTICAS 61
4.2 CONCEPTO EN EL DERECHO COMPARADO 63
4.3 DESARROLLO JURISPRUDENCIAL CON POSTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIN DE 1991 67
4.3.1 Alcance del dao fisiolgico o dao a la vida de relacin 75
4.3.2 Naturaleza del Dao a la vida de relacin 75
4.3.3 Cuantificacin del Perjuicio Fisiolgico o Dao a la Vida de Relacin 80
4.4 NUEVAS TENDENCIAS DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO FRENTE AL TEMA 87
5. EL PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIN, UNA NUEVA TIPOLOGIA DE PERJUICIO? 91
5.1 ANLISIS ACTUAL DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO 91
5.2 LAS ALTERACIONES EN LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA Y EL PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIN, (ANLISIS CRTICO DE AMBAS FIGURAS) 98
5.3 POSICIN DOCTRINARIA FRENTE AL TEMA, (ANLISIS FRENTE AL DERECHO ITALIANO) 102
6.0 CONCLUSIONES 106
BIBLIOGRAFA 109
INTRODUCCIN
A raz de la Constitucin del 91, en Colombia se han generado cambios en la jurisprudencia relativos a la responsabilidad extracontractual del Estado, que incluyen las diferentes causas nominadas como competencia directa o indirecta, de lo que se considera debe ste asumir.
En Colombia los perjuicios estn compuestos por daos materiales y daos inmateriales; estos ltimos se pueden catalogar como el dao moral, ampliamente desarrollado por la doctrina y el dao fisiolgico o a la vida de relacin, el cual fue reconocido por el Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de Mayo de 1993, lo cual fue consecuente al anlisis del artculo 16 de la Ley 446, en la que se expone: La Sala procede a dar paso jurisprudencial en virtud del cual hay lugar, en casos como el presente, al reconocimiento y pago del perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin. ste debe distinguirse, en forma clara del dao material, en su modalidad de dao emergente y lucro cesante, y tambin de los perjuicios morales subjetivos. 1
Los primeros pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia sobre esta materia se hicieron en 1922 y 1924 respectivamente, mediante dos sentencias con ponencia de Tancredo Nannetti. 2
1 Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de mayo de 1993. Consejero Ponente Dr. J ulio Cesar Uribe Acosta.
2 BORRAJ O INVESTA, Ignacio. El Derecho a la Tutela J udicial y al Recurso de Amparo. Bogot:, Editorial Civitas 1995. p.65.
10 La primera de estas sentencias era de casacin y en ella el Tribunal de Bogot absolvi al municipio de la demanda interpuesta por el seor Len Villaveces, donde se peda entre otras cosas, la indemnizacin de los perjuicios derivados de la negligencia del municipio, quien a travs de sus empleados, exhumo los restos de la esposa del actor y los deposito en una fosa comn, argumentando que an teniendo en cuenta el sufrimiento al que se haba visto expuesto el seor Villaveces no se haban demostrado perjuicios patrimoniales derivados de la lesin sufrida, razn por la cual el dao no era indemnizable. El actor, inconforme con lo proferido en dicha sentencia, interpuso un recurso de casacin, alegando la violacin de los artculos 1494, 2341 y 2356 del Cdigo Civil, los cuales enunciaban que todos los perjuicios deban ser reparados, no slo los de contenido patrimonial. 3
Este fue el fallo que por primera vez reconoci el dao extrapatrimonial y su reparacin en Colombia. Posteriormente de este fallo se han derivado muchos ms, los cuales con el paso del tiempo han ahondado en la materia, permitiendo que no slo se repare el perjuicio moral, sino tambin otra modalidad de perjuicio extrapatrimonial, como lo es el perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin, como se seala en el Artculo 16 de la Ley 446 de 1998, Valoracin de daos. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administracin de Justicia, la valoracin de daos irrogados a las personas y a las cosas, atender los principios de reparacin integral y equidad y observar los criterios tcnicos actuariales.
3 Atendiendo a este planteamiento la Corte finalmente otorga la razn al actuante diciendo: El articulo 2356 extiende la reparacin a todo dao inferido a una persona por malicia o negligencia de otra, de manera que no puede limitarse su ordenamiento nicamente al dao patrimonial, sea en lo que mira el derecho de propiedad respecto de los bienes pecuniarios, ya que ese derecho es slo una parte del conjunto de los elementos que integran la persona humana. Tanto se puede daar a un individuo menoscabando su hacienda, como infirindole ofensa en su honra o en su dignidad personal o causndole dolor y molestia por obra de malicia o negligencia del agente
11 Al tenor de lo expuesto en este artculo, se observa que el legislador pretende que la valoracin de los daos ocasionados se indemnicen en forma integral y que se surtan en lo posible los daos ocasionados no slo a la vctima directa, sino a todo aquel que resulte lesionado o afectado por la conducta daosa, lo cual no haba sido contemplado anteriormente por la ley, aunque si por la jurisprudencia colombiana como se analizar a lo largo del presente trabajo.
Para llevar un orden secuencial y de ambientacin al tema, en el primer captulo se analiza la doctrina sobre la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia, los presupuestos para la declaracin de sta responsabilidad y los ttulos jurdicos de imputacin. En el segundo captulo se har referencia a los perjuicios materiales, su definicin y la tipologa. En el tercer captulo se analizan los perjuicios inmateriales, los aspectos generales y la tipologa. En el cuarto captulo se har el anlisis del perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin, los conceptos y caractersticas, concepto del derecho comparado, el desarrollo jurisprudencial y las nuevas tendencias del Honorable Consejo de Estado. En el quinto captulo se analizar el prejuicio fisiolgico o a la vida de relacin, como una nueva tipologa y la posicin doctrinaria frente al tema bajo el derecho italiano a manera de conclusiones.
12
1. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
Toda actividad que desarrolle el Estado puede ser fuente de responsabilidad extracontractual, por lo menos desde el punto de vista terico, pues en cada una de sus gestiones es posible causar perjuicios a los asociados. No obstante cuando se habla de esta clase de responsabilidad, la tendencia tradicional ha sido asociada con la funcin administrativa porque en comparacin con la legislativa y judicial, es la principal fuente de la obligacin indemnizatoria 4
1.1 LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA
La evolucin de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia, ha pasado por diferentes etapas, las cuales pueden abordarse desde el punto de vista cronolgico 5 , haciendo un anlisis con anterioridad a la vigencia de la Constitucin Poltica de 1991, y otro posterior a la vigencia de la Carta; el primero de ellos incluir la responsabilidad declarada por la Corte y la aceptada por el Consejo de Estado y el segundo los antecedentes de la misma y el estudio de la responsabilidad del Estado Colombiano a partir del articulo 90 de la Constitucin de 1991.
1.1.1 Anlisis con anterioridad a la vigencia de la Constitucin de 1991. Desde el siglo XIX la Corte Suprema de Justicia ostent la competencia general en materia de responsabilidad del Estado con fundamento en lo dispuesto por el
4 BUSTAMANTE LEDESMA, Alvaro. La Responsabilidad Extracontractual del Estado. Bogot: Editorial Leyer, 1999. p.29.
5 Esquema similar al utilizado por HENAO, J uan Carlos. Conferencia dictada en el marco de las II jornadas Colombo-Venezolanas de Derecho Pblico. Presentacin General de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia. 1996.
13 artculo 151 de la Constitucin de 1886, segn el cual sta era la llamada a dirimir los negocios contenciosos en que tenga parte la Nacin.
De otra parte al Consejo de Estado, en virtud de la Ley 130 de 1913 le corresponda una competencia excepcional, consistente en el estudio de la responsabilidad del Estado como consecuencia de la declaratoria de Nulidad, as mismo a partir de la expedicin de la Ley 38 de 1918, conoca de las reclamaciones intentadas contra la Nacin por expropiaciones o daos en la propiedad ajena causados por rdenes administrativas y desde 1941 de la responsabilidad por trabajos pblicos en los que no se produjera ocupacin permanente.
Fue slo a partir de 1964, con la expedicin del decreto 528 que se traslad a la jurisdiccin Contencioso Administrativa la competencia general en materia de responsabilidad estatal, exceptuando solamente lo referente a cuestiones de derecho privado.
Como se puede observar desde el siglo XIX hasta este ao la competencia sobre este tema se reparti entre las dos corporaciones lo que genero una dualidad en los fallos proferidos, por esta razn, en aras de una mayor claridad se hace necesario dividir el estudio de la responsabilidad en: la responsabilidad declarada por la Corte Suprema de Justicia y en la declarada por el Consejo de Estado.
- Responsabilidad declarada por la Corte Suprema de Justicia. En el siglo XIX los fallos de la Corte Suprema Federal decretaban la responsabilidad del tesoro Nacional con base a lo dispuesto expresamente en las leyes, por tal razn aun en los casos en los que se probara el perjuicio, si la victima no se ajustaba a las exigencias dictaminadas por la ley este no era indemnizado. Sin embargo se dieron pronunciamientos excepcionales, como el fallo del 20 de Octubre de 1898, donde se contemplaron principios generales de la responsabilidad basados en los
14 artculos 2341 y 2347 del Cdigo Civil; lo cual hacia viable la posibilidad de obtener una reparacin del perjuicio por fuera de lo dispuesto expresamente por la ley.
Inicialmente, la Corte fundamento la responsabilidad del Estado en normas que regulaban la responsabilidad de los particulares por lo que fue la jurisdiccin comn la llamada a dirimir los conflictos que en esta se presentaban.
Bsicamente lo que hizo esta corporacin fue aplicar la teora de la responsabilidad indirecta como fundamento para explicar la responsabilidad de las personas jurdicas de cualquier orden, ya fueran privadas o pblicas, tesis que sustentaba en lo dispuesto por los artculos 2347 6 y 2349 7 del Cdigo Civil. As lo afirma tambin el Consejo de Estado en fallo del 30 de septiembre de 1960:
Nuestra Corte Suprema de Justicia influenciada por la doctrina francesa acogi en mltiples fallos la concepcin civilista de la responsabilidad del poder pblico con base en el articulo 2349 del Cdigo Civilde conformidad con ella asimilaba al Estado o a la entidad de derecho pblico al amo, patrn o empleador para deducirle responsabilidad 8
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que el Estado se hacia responsable por la eleccin de sus agentes en caso de que esta no fuera la mas adecuada o cuando no ejerciera una vigilancia cuidadosa sobre estos y sus actuaciones. Esta teora
6 Artculo 2347 del C.C.: Toda persona es responsable, no slo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidadoPero cesar la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
7 Artculo 2349 del C.C.: Los amos respondern del dao causado por sus criados o sirvientes, con ocasin del servicio prestado por estos a aquellos; pero no respondern si se probare o apareciere que en tal ocasin los criados o sirvientes se han comportado de modo impropio, que los amos no tenan medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaer toda la responsabilidad del dao sobre dichos criados o sirvientes.
8 Consejo de Estado, 30 de Septiembre de 1960. Actor, Esther Wolf de Posada, C.P. Francisco Eladio Gmez, A.C.E., Tomo LXIII, N 392-396, p.728
15 recibi severas criticas en la medida en que no todos los empleados o agentes del Estado son elegidos libremente por el, tambin se dan elecciones populares, donde, haciendo caso omiso a lo dispuesto, el Estado no tendra culpa de las actuaciones de estos puesto que no fue el quien determino la escogencia de los mismos, de igual manera concluyo que el Estado siempre actuaba a travs de sus agente y por tal razn las actuaciones de estos siempre comprometan a la persona jurdica.
Por lo anterior la Corte Suprema revalu los conceptos bsicos de la responsabilidad indirecta y se acogi a lo dispuesto por la teora de la responsabilidad directa, la cual fundamentaba en el artculo 2341 9 del Cdigo Civil.
Esto qued claro a partir de la sentencia proferida por esta corporacin el 21 de Agosto de 1939 donde se estim que:
La teora basada en la culpa in eligendo y la culta in vigilando, ha situado sta tesis de responsabilidad indirecta del Estado por causa del funcionamiento de los servicios pblicos en el campo de la responsabilidad por el hecho ajenoPero este tipo de responsabilidad no es la que corresponde exactamente en tratndose de la responsabilidad civil extracontractual de personas jurdicas de derecho pblico, por que en estos casos no existe la debilidad de autoridad o la ausencia de vigilancia y cuidado que figura indefectiblemente como elemento constitucional de responsabilidad por el hecho ajeno 10
Incluida en esta concepcin se encuentra la teora organicista, la cual se aplico a partir de 1944, sta consideraba que:
9 Articulo 2341 del C.C.: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.
10 RODRGUEZ, Libardo. Compendio de Jurisprudencia CD-Room. C.S.J , 21 de Agosto de 1939. Remisin 239
16 As como el hombre responde por los daos que causen sus rganos, as tambin las personas jurdicas deben indemnizar los perjuicios causados por sus rganos; ahora bien, como todos los individuos que sirven a una persona jurdica no pueden ser sus rganos, el problema se desplaza hacia el conocimiento de aquellos cuerpos o personas que puedan considerarse rganos del Estado 11
De esta forma si el dao se produca por la actuacin de uno de los rganos del estado se estaba frente a una responsabilidad directa de la administracin y si no era causado por agentes del mismo, la responsabilidad era indirecta.
Esta teora fue descartada por la Corte puesto que la determinacin de quienes deban considerarse como rganos estatales y quienes no, fue de difcil aplicacin, por esta razn se considero que la misma, careca de razones valederas para diferenciar la existencia de una responsabilidad directa o indirecta.
La corte fundament la responsabilidad extracontractual del Estado en la falla del servicio, donde lo indispensable era la falla de la administracin como tal y no la culpa personal del agente, la cual paso a un nivel secundario, dado que era el Estado el llamado a reparar los daos que se infirieran a sus afiliados por un mal funcionamiento en los servicios pblicos; con respecto a esta teora el Doctor Ricardo Hoyos Duque argumenta:
Es deber del Estado procurar la realizacin del bien comn, principio consagrado en el articulo 16 de la Constitucin; para ello dispone y organiza los llamados servicios pblicos, y si como consecuencia bien de un mal funcionamiento del servicio o de su no funcionamiento, o del tardo funcionamiento del mismo se causa una lesin o un dao, el Estado es responsable y por consiguiente est en la obligacin de indemnizar los perjuicios ocasionados. 12
12 HOYOS DUQUE, Ricardo. La responsabilidad de la administracin pblica, Editorial Temis. Bogot. 1984. Pg. 66
17 Es as que con respecto a la falla del servicio, como ya se expuso antes lo relevante es la falla de la administracin, en la medida en que esta debe responder por el dao causado por una falta o indebida prestacin de sus deberes como Estado.
En el fallo TINJACA (Corte Suprema de Justicia, 30 de Junio de 1962) se hace evidente la aplicacin de esta teora, la cual se fundamenta en el articulo 2341 del Cdigo Civil y en el 16 de la Constitucin de 1886 13 .
Aunque en esta oportunidad la Corte utilizo una norma Constitucional para referirse a la responsabilidad del Estado Colombiano, no puede afirmarse que as sucedi en todos los casos o a partir de esta fecha, puesto que en su gran mayora de fallos esta corporacin hizo referencia a normas de derecho civil.
Como se ha podido observar a lo largo de este punto, el aporte de la Corte Suprema de justicia en lo concerniente a la responsabilidad del Estado es fundamental, pues aunque en un principio empez declarndola con base a lo dispuesto por normas preexistentes para este fin, poco a poco fue introduciendo a esta materia principios del derecho privado que fueron bsicos para desarrollar el concepto de responsabilidad Estatal.
- Responsabilidad declarada por el Consejo de Estado. Con el decreto 528 de 1964 se le otorgo a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa competencia para conocer de las controversias relativas a la responsabilidad de la Administracin, (Artculos 20, 28, 30, y 32) salvo en los casos en que estas versaran sobre temas meramente privados, (artculo 6).
13 Articulo 16, Constitucin Nacional de 1886: Las autoridades de la repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los particulares
18 Para esta corporacin era de fundamental importancia basar la responsabilidad del Estado en normas de derecho pblico, esta posicin se evidencio incluso antes de la entrada en vigencia del decreto 528 con las sentencias del 2 de Noviembre y el 30 de Septiembre de 1960, en las cuales se hace clara la diferencia existente entre la responsabilidad que rige al Estado y la que lo hace con los particulares as:
la responsabilidad del Estado no puede ser estudiada y decidida con base a las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del derecho administrativo, en vista de las diferencias sustanciales existentes entre ste y el derecho civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que se encuentran colocados 14
Como se puede apreciar en la citada sentencia el Consejo de Estado desde antes de 1964, propugnaba por fundamentar la responsabilidad del Estado en el articulo 16 de la Constitucin Nacional de 1886, el cual hacia expresa referencia a los deberes de proteccin de los derechos de los particulares que deba proveer el Estado.
Teniendo en cuenta esta posicin y la competencia otorgada por el decreto 528 de 1964 es fcil inferir que a partir de esta fecha la nocin de falla del servicio, as como el deber de reparar los daos causados fundamentado en la Constitucin fue posicionndose y fortalecindose cada vez mas.
Es as que la falla del servicio adquiere una importancia manifiesta en aras de justificar y delimitar la responsabilidad del Estado, de igual manera la jurisprudencia del Consejo de Estado permiti avanzar en la cobertura de esta
14 Consejo de Estado. Sentencia de 30 de Septiembre 1960. Sala Contenciosa Administrativa. Citado por: RODRIGUEZ, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano. Duodcima Edicin. Bogot. 2000. Pg. 400.
19 responsabilidad, mediante la complementacin de este concepto con el de la presuncin de falla en el servicio.
De igual manera por primera vez se solucionan litigios con base a la teora del riesgo, y se extiende la cobertura del dao especial, demostrando as que la falla del servicio no es el nico fundamento de la responsabilidad del estado. Un ejemplo de esto se puede apreciar en el caso del peridico el siglo, fallo en el cual se esbozo la teora del dao especial, segn la cual:
El Estado debe responder, a pesar de la legalidad total de su actuacin, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razones de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla; causa al administrado un dao especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razn de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiendose as la igualdad de los mismos frente a las cargas pblicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado
Este pronunciamiento se origin, cuando en virtud de un estado de sitio, se dict un decreto de censura de prensa, el cual provoc el cercamiento militar de las instalaciones del diario. Con respecto a ese caso el Consejo de Estado concluy:
debe rechazarse por improcedente la teoria relativa al enriquecimiento, puesto que el Estado no deriv ningn aumento de patrimonio con la suspensin del diario, ni mucho menos con detrimento de la empresa; y en cambio acjase la del dao especial, en armona con la responsabilidad sin falta.
En lo concerniente al tema en cuestin, tambin se destaca el fallo del 23 de Mayo de 1973 donde la seora Vitalia Duarte, result afectada por la captura del seor Efran Gonzles, an cuando sta no tena relacin con los hechos. Atendiendo a sta circunstancia, el Estado debi indemnizar el perjuicio causado basndose en las siguientes consideraciones:
20 La accin armada ejercida para capturar a Efran Gonzles en cumplimiento de una orden judicial expedida por funcionario competente no constituye falla en el servicio y fue, por lo mismo, legitima, pero ella caus un perjuicio econmico a un tercero ajeno a esos hechos, consistente en la destruccin de una casa, propiedad de ese tercero, razn por la cual al Estado corresponde indemnizar el perjuicio causado, lo que equivale a hacer una equitativa distribucin de las cargas pblicas entre todos los contribuyentes; por ello tal indemnizacin deber hacerse con cargo al presupuesto de la nacin. 15
Con estos dos pronunciamientos queda clara la aplicacin de la teora del dao especial por parte del Consejo de Estado.
1.1.2 Anlisis con posterioridad a la vigencia de la Constitucin de 1991. Para el ao de 1991 la jurisprudencia administrativa haba avanzado en lo referente a los diversos regmenes de responsabilidad existentes, por lo cual se hace necesario estudiar lo dispuesto por el articulo 90 de esta Constitucin con el fin de determinar si realmente se dio un cambio sustancial en lo referente a la Responsabilidad del Estado.
- Antecedentes. En la Asamblea Nacional Constituyente se presentaron veintisis proyectos referentes a la responsabilidad del Estado y/o del funcionario, pero no todos pueden ser considerados como preliminares a lo dispuesto por el artculo 90 de la Carta, puesto que muchos de ellos no estaban enfocados en este tema.
Evidentemente era necesaria la inclusin de un articulo que hiciera referencia expresa a responsabilidad directa y objetiva del Estado 16 , y aunque es difcil sealar un proyecto como el precursor del citado articulo, segn el Doctor Juan Carlos Prez Henao el actual articulo 90 de nuestra Constitucin se debe principalmente a la pluma del profesor Juan Carlos Esguerra Portocarrero 17 .
15 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa, seccin Tercera. 23 de Mayo de 1973
16 Gaceta Constitucional, N 56 del Lunes 22 de abril de 1991. Ponencia del doctor J uan Carlos Esguerra Portocarrero. Pg. 14 17 HENAO PEREZ, J uan Carlos. Jornadas de derecho pblico, Universidad Externado de Colombia. Bogot. Pg. 24
21
Estos proyectos atravesaron por diversas ponencias y debates de los cuales, segn el Doctor Henao Prez, cabe resaltar la importancia de cuatro etapas a saber; la de la subcomisin tercera, la de la Comisin primera, la que sirve de transito entre la comisin primera y la plenaria y finalmente la de la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente.
De las distintas ponencias a las que se someti este tema, se infiere como fundamento del deber reparatorio del estado el dao antijurdico, el cual es extensivo a las tres ramas del poder publico.
- El artculo 90 de la Constitucin. El artculo 90 de la Constitucin de 1991 tiene fundamento en el concepto de lesin del profesor Garca Enterria, el cual la define como el detrimento patrimonial que afecta a una persona, la cual no tiene el deber jurdico de soportarlo.
Este artculo tambin introduce el concepto de dao antijurdico, el cual esta definido como un detrimento patrimonial que carece de titulo jurdico valido y que excede el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social. 18
El constituyente baso la responsabilidad del Estado en el concepto objetivo de antijuridicidad, donde lo esencial es la existencia de un dao antijurdicamente causado y no como antes, en la teora subjetiva, donde lo importante era el dao antijurdicamente causado, como lo expone el Doctor Esguerra Portocarrero:
El rgimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagracin expresa a nivel Constitucional, sino que adems incorpora los ms modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el dao antijurdico y en su imputabilidad al rgano estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada
18 HENAO, Op. Cit. p.771.
22 falla en el servicio pblico, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el caso de responsabilidad por dao especial. 19
Como puede observarse a raz de la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991, y de la consagracin en ella de un artculo como el 90 20 , la obligacin indemnizatoria a cargo del Estado adquiri contornos mucho ms amplios y una cobertura menos limitada.
En este artculo se fundamentan las fuentes de la responsabilidad extracontractual del Estado, que comprenden; la falla del servicio, expropiacin y ocupacin de inmuebles en caso de guerra, el dao especial, el riesgo excepcional, el enriquecimiento injusto, la funcin legislativa y la funcin jurisdiccional, es as en la medida en que en ltima instancia el verdadero y autntico fundamento de la responsabilidad patrimonial, descansa en el deber que tiene el Estado de proteger y garantizar la efectividad de los derechos que se reconocen a los administrados, los cuales no pueden ser vulnerados por daos que lesionen su patrimonio y que alteren la igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas pblicas; efectos estos que los hace antijurdicos en s mismos. 21
19 Gaceta Constitucional, N 56. Abril 22 de 1991. Mecanismos de proteccin del orden jurdico y de los particulares, Ponente. J uan Carlos Esguerra Portocarrero
20 Artculo 90, Constitucin Poltica 1991: El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste.
21 TAMAYO, Op. cit, p.134.
23
1.2 PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
Para que una persona pblica pueda ser considerada responsable de algo, siempre debe haberse producido antes una actuacin imputable a la misma, la cual puede ser un acto, un hecho, una operacin, una va de hecho o una omisin, as se dar lugar a responsabilidad administrativa y de esta manera surgir la obligacin de reparar el dao causado.
La actuacin debe ser irregular, pues en el diario vivir se pueden apreciar mltiples daos causados por la administracin que tienen carcter normal y por tal razn no son indemnizables, son los daos que resultan de el cumplimiento de las normas legales, en desarrollo de su funcin.
En Colombia los regmenes existentes en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, son el de responsabilidad objetiva y el de responsabilidad subjetiva, los cuales se diferencian en lo concerniente a la imputacin del dao, segundo elemento indispensable para declarar la responsabilidad del Estado. 22
En el rgimen subjetivo se mira el concepto de falta, es decir, est fundamentado en una falta proveniente del Estado; por esta razn el ttulo jurdico de imputacin en este caso es la falla del servicio; por el contrario en el rgimen objetivo no se mira este concepto, por lo que el dao ser imputable a titulo de dao especial, riesgo excepcional, expropiacin u ocupacin de inmuebles en caso de guerra entre otros.
24
Responsabilidad subjetiva. Esta se fundamenta en la falla del servicio y en lo dispuesto por el artculo 90 de la Constitucin; por tal razn, para que sta se constituya, se requiere de un hecho daoso que produzca un dao antijurdico imputable al Estado (imputacin fctica), as lo dispone el fallo de Consejo de estado del 13 Julio de 1993:
pese a ello para imponer el Estado la obligacin de repara este dao, es menester, que adems de constatar la antijuridicidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un titulo jurdico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisin; vale decir, debe existir la imputatin iuris-en este caso falla del servicio-adems de la imputacin facti. 23
Falla en el servicio. Esta es la inobservancia o incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado 24 . Estas surgen de la Constitucin y de la ley y pueden estar consagradas de forma especfica o genrica; lo primero ocurre cuando las normas expresan las cargas del Estado y lo segundo cuando la obligacin se presenta en virtud de la aplicacin de lo dispuesto por la Constitucin; la funcin del juez administrativo es mirar si se cumplieron o no dichas obligaciones.
El Estado al incumplir con sus obligaciones incurre en una falta annima, la cual no es predicable de un funcionario en particular, sino imputable a una actividad pblica causante del perjuicio. En consecuencia, cuando se alega responsabilidad con fundamento en la falla del servicio, no es necesario demostrar la accin u omisin de un agente determinado. 25
22 Consejo de Estado. Sala Contencioso administrativa, seccin tercera, sentencia del 13 de J ulio de 1993. C.P J uan de Dios Montes. 23 Consejo de Estado. Sala Contencioso administrativa, seccin tercera, sentencia del 13 de J ulio de 1993. C.P J uan de Dios Montes
24 Consejo de Estado. Sala Contencioso administrativa, seccin tercera, sentencia del 30 de Marzo de 1990. C.P Antonio J os Irrisarri.
25 Consejo de Estado. Sala Contencioso administrativa, seccin tercera, sentencia del 29 de Noviembre de 1977. C.P Carlos Betancur J aramillo.
25 Falla probada del servicio. Hace parte del rgimen general. En esta le corresponde al perjudicado (demandante) probar la falla del servicio, la existencia del dao y la relacin de causalidad entre la falla del servicio y el dao. 26
La administracin en estos casos se exonera mediante la prueba de caso fortuito, fuerza mayor, culpa exclusiva de la victima o inexistencia de falla en el servicio. De igual manera se podr exonerar si logra demostrar que el hecho daoso es imputable a un tercero. 27
Falla presunta del servicio. Es un rgimen intermedio entre la falla probada del servicio y el rgimen objetivo 28 , se caracteriza por que en el la carga probatoria se traslada al demandado.
El estado podr exonerarse si desvirta la premisa sobre la cual se fundo la presuncin, as mismo si demuestra la existencia de fuerza mayor, culpa de la victima o hecho de un tercero; la simple prueba del caso fortuito no lo exonera puesto que no es suficiente demostrar la ausencia de culpa.
Rgimen de responsabilidad objetiva. Esta encuentra sus cimientos en el desequilibrio de las cargas pblicas, que se presenta cuando un afiliado asume cargas mayores a las que le corresponden, generndose as una condicin desequilibrada con respecto a los dems, por tal razn se hace necesario enmendar esta situacin en aras de restablecer el equilibrio perdido.
Se debe tener en cuenta que este tipo de responsabilidad solo se aplica a una persona o grupo determinado de personas que hayan sufrido un dao, puesto que si este es padecido por la totalidad de los administrados no tendra carcter
26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera. Sentencia del 20 de Febrero de 1989. C.P. Antonio J os Irrisarri.
27 Ibid.
26 indemnizable, en la medida en que seria una carga que todos estn obligados a soportar y por tanto no habra lugar a desequilibrio.
Los principales campos de aplicacin de este tipo de responsabilidad son; el dao especial, el riesgo excepcional, la expropiacin y ocupacin de inmuebles en caso de guerra, la ocupacin por trabajos pblicos y los bodegajes especiales.
Dao especial. Se esta frente a este dao cuando el Estado en su actuar legitimo y en beneficio de la comunidad, causa un dao especial, anormal y superior al que normalmente deben soportar los gobernados en contraprestacin del servicio prestado.
Riesgo excepcional. segn la teora de la responsabilidad por riesgo excepcional, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construccin de una obra o la prestacin de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utilice recursos que colocan a los administrados, bien sus personas o sus patrimonios, en situacin de quedar expuestos a un riesgo de naturaleza excepcional que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecucin de la obra o el servicio. 29
Expropiacin de inmuebles en caso de guerra. Est consagrado en el artculo 59 de la Constitucin as:
En caso de guerra y solo para atender a sus requerimientos, la necesidad de una expropiacin podr ser decretada por el gobierno nacional sin previa indemnizacin.
En el expreso caso, la propiedad inmueble solo podr ser temporalmente ocupada, para atender a las necesidades de la guerra o para destinar a ella sus productos.
28 Ibid 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Seccin tercera. Sentencia del 20 de Febrero de 1989. Exp. 4655
27 El Estado ser siempre responsable por la expropiaciones que el gobierno haga por si o sus agentes. 30
A la vctima le corresponde acreditar el titulo con el cual reclama y la ocupacin o expropiacin del inmueble. El estado solo puede exonerarse en los casos en que logre demostrar la actuacin de un tercero.
Ocupacin por trabajos pblicos: Se presenta cuando una entidad pblica causa daos en un inmueble a causa de la ocupacin que realiza con el fin de llevar a cabo un trabajo pblico.
El estado podr exonerarse si demuestra rompimiento del nexo causal por fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la vctima.
Bodegajes oficiales. salvo perdidas o daos por fuerza mayor, evaporacin, deterioro natural, empaque defectuoso o de suyo inadecuado, por su poca consistencia o mala confeccin para la seguridad del contenido, el Gobierno responder a los dueos de la mercanca por toda perdida o entrega equivocada; o dao de la mercanca almacenada en bodegas oficiales, desde la fecha de su recibo hasta la de su retiro en forma legal o su abandonada por haberse cumplido el termino legal de almacenaje. 31
En el derecho comn la culpa es eminentemente subjetiva, imputable a una persona mientras que en lo referente a la responsabilidad administrativa sta puede ser una culpa o falla funcional, orgnica o annima, es decir puede ser atribuible a la administracin directamente y no necesariamente a un funcionario en particular.
30 Artculo 90. Constitucin Poltica de Colombia 1991
31 Decreto 630 de 1942, Articulo 2.
28 Es importante en este punto la consagracin Constitucional de la responsabilidad administrativa, manifestada en el articulo 90 de la Carta, ah expresamente se dice que el estado debe responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables.
1.2.1 Dao Antijurdico. El dao, en todo proceso de responsabilidad contractual o extracontractual, es el primer elemento que se debe analizar, este se entiende como el detrimento patrimonial que carece de titulo jurdico valido y que excede el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social. 32
El Consejo de Estado en sentencia del 13 de Julio de 1993 lo define como:
equivale a la lesin de un interes legitimo, patrimonial o extrapatrimonial que la vctima no est en la obligacin de soportar, de esta manera se ha desplazado la antijuridicidad del dao al dao mismo, constituyendo un elemento estructural del dao indemnizable y objetivamente comprobable.
Quizs sea esta caracterstica la que ha inclinado a pensar que ha ocurrido un transito, por imperio constitucional de una responsabilidad de tipo subjetivo a otro objetivo. Esa conclusin no corresponde a la realidad. 33
Resea la jurisprudencia 34 que el dao en su sentido natural y obvio, es un hecho, consistente en el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien, en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc y supone la destruccin o disminucin de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo.
32 HENAO, J uan Carlos. Opr. Cit. Pg. 771
33 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 13 de Julio de 1993, Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernandez
34 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 21 De Octubre De 1999, Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernndez Enrquez. Procesos Acumulados 10948-11643, Demandado Ministerio de Defensa Polica Nacional.
29 Se indica que la condicin necesaria para que desencadene la reparacin patrimonial o la indemnizacin es que el dao sea antijurdico, calificacin que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurdico no le ha impuesto a la vctima el deber jurdico de soportarlo.
Por ello, es que para declarar la responsabilidad patrimonial del estado no se examina primero la calificacin de la actuacin o conducta de la administracin daosa como lcita o culpable, importa es el dao, que toma como fundamento el hecho de que si los beneficios de las funciones administrativas alcanzan potencialmente a todos, tambin los perjuicios deben repartirse entre todos, en desarrollo del principio de la igualdad de la cargas.
La responsabilidad del Estado, entonces, se compromete frente a los daos que origina tanto su accin injurdica (tesis tradicional) como su conducta lcita que es donde se nota, con mayor nfasis, el carcter netamente reparatorio que ha ido adquiriendo la teora.
En lo referente a la responsabilidad administrativa se deben dar tres elementos a saber, estos son: una actuacin u omisin de la administracin, un dao o perjuicio y un nexo causal entre el dao y la actuacin. Sin lugar a dudas, la accin u omisin de las autoridades pblicas, es la que produce el dao antijurdico y por ello se considera el objeto directo de las polticas que se pretendan implantar para evitar causar daos a los administrados.
1.2.2 Imputacin. Esta hace referencia a que el hecho o conducta daosa sea efectivamente atribuible al Estado. Segn la definicin de Garca Enterria y Ramn Fernndez, la imputacin es un fenmeno jurdico consistente en la atribucin a un sujeto determinado del deber de reparar el dao, con base en la relacin existente entre aquel y este. 35
35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo. Seccin Tercera. CP. J uan de Dios Montes. Sentencia del 13 de J ulio de 1993.
30 Lo que encuentra fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado 36 :
En el artculo 90 citado se consagr la responsabilidad patrimonial del Estado, por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o por la omisin de sus autoridades pblicas. No distingue la norma de la fuente de la responsabilidad, no dice si es contractual o Avenida extracontractual, o con ocasin de un acto administrativo; en forma genrica indica que puede surgir de la accin o la omisin de las autoridades pblicas, con la cual se causa un dao antijurdico, y esa accin u omisin se puede presentar con ocasin de un contrato, o por fuera de el como en el caso del que ahora se ocupa la Sala, o con la expedicin de un acto administrativo. De cualquiera de esas causas puede surgir el dao antijurdico que acarrea la responsabilidad patrimonial del Estado.
Es as como en reiterada jurisprudencia relacionada con el dao antijurdico la conducta de la administracin se considera como ttulo de imputacin jurdica del dao sufrido por el particular:
(.) la responsabilidad del Estado se compromete frente a los daos que origina tanto su accin injurdica (como ha sido su tesis tradicional) como su conducta lcita que es donde se nota, con mayor nfasis, el carcter netamente reparatorio que ha ido adquiriendo la teora.
Es en este contexto que toma importancia el concepto de dao antijurdico contenido en el mandamiento constitucional del artculo 90, pues sobre l en tanto afecta a la vctima se edifica la responsabilidad del Estado, a condicin de que le sea imputable.
Se desliga, de esta manera, la antijuricidad del dao de su causacin antijurdica; esta ltima ser, en adelante . Un simple criterio de imputacin de daos que, junto a otros criterios (tales como la ilegalidad del acto, el riesgo creado en peligro de terceros o, segn algunos autores el enriquecimiento indebido) permite trasladar
36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Auto del 22 de Octubre de 1997, Consejero Ponente: Dr. Daniel Suarez Hernandez. Proceso 13977, Demandante: Instituto de Seguros Sociales. Demandados: Martha Lucia Salamanca, Feliz Antonio Quitian Burgos, Noralba Garcia Romero.
31 los efectos negativos del hecho daoso desde el patrimonio de la vctima hacia el patrimonio de la administracin y, eventualmente, dirimir tambin el reparto de responsabilidades entre aqulla y el agente fsico cuya conducta haya causado el dao (negrilla ajena al texto)
- Nexo causal. Si el dao es presupuesto indispensable para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial, la relacin de causalidad entre accin lesiva de un sujeto y el dao padecido por otro es el elemento necesario para su actualizacin concreta en una relacin jurdica, con independencia de cuales sean los criterios de imputacin que puedan caracterizar un determinado tipo de responsabilidad patrimonial.
En el caso de la responsabilidad objetiva lo caracterstico es, precisamente, que la relacin de causalidad en s misma agota por completo el criterio de imputacin con el que, en ltimo trmino, se identifica. Basta pues la relacin de causalidad entre la actuacin de la Administracin y el dao para que aqulla deba indemnizar. De ah que el debate procesal especfico en un juicio sobre responsabilidad patrimonial de la Administracin se cia a determinar el dao y su relacin con la accin lesiva.
La primera cuestin que debe plantearse en este momento, es la de qu circunstancias pueden romper esa relacin de causalidad. Tanto el constituyente como el legislador reconocen la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la vctima y el hecho de un tercero, como causales de exoneracin del Estado.
Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad, pues de otro modo se estara atribuyendo a una persona el dao causado por otro o por la cosa de otro. Por ello la relacin causal es un elemento del acto ilcito y del incumplimiento extracontractual, que vincula el dao directamente con el hecho, e indirectamente con el elemento de imputacin subjetiva o de atribucin objetiva.
32 Los hechos son siempre fenmenos complejos por la concurrencia de circunstancias diversas que actan como condicin del resultado, o sea, del dao cuya reparacin se pretende. Cuando se habla de un hecho se alude a una modificacin del mundo exterior que sucede en un momento dado y en cierto lugar, con la intervencin de personas y cosas que constituyen los elementos actuantes. Sin embargo, cada hecho no es sino un eslabn en una cadena causal en la que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes de aqul y hechos que son su consecuencia.
La cuestin de determinar en cada caso cul de los hechos antecedentes es la causa de un cierto resultado es problema que ha preocupado desde tiempo atrs a filsofos y juristas.
En la actualidad predomina la teora de la causa adecuada, segn la cual, no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Aquella que segn el curso natural y ordinario de las cosas es idnea para producir el resultado, sa es la causa. Las dems condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto, son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes. 37
Para establecer cul es la causa de un dao conforme a esta teora, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal accin u omisin del presunto responsable era idnea para producir regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en funcin de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto.
Abstracto es el que parece ms razonable para determinar la adecuacin del resultado a su causa. Si bien la causalidad es material, o sea que alude al encadenamiento de los fenmenos que acontecen externamente en relacin al hombre, interesa determinar jurdicamente el nexo causal para imputar a ste un resultado, y es aqu, precisamente, donde no puede prescindirse de una
37 FERNADEZ SESSAREGO, Carlos. Dao psquico. Madrid: Editorial Norma, 2000, p. 112
33 apreciacin racional, referida a la aptitud normal de previsibilidad considerada en abstracto, es decir, objetivamente. 38
Otra cosa es la culpa que alude a la previsibilidad de un sujeto determinado para imputarle aquel resultado que debi prever, empleando la debida atencin y conocimiento de las cosas, atendindose a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
As las cosas, siempre debe existir una relacin de causalidad entre el dao y la actuacin imputable de la administracin, el dao debe ser el resultado o el efecto de la misma. Para que efectivamente se de esta relacin la actuacin debe ser determinante idnea y actual para causar el perjuicio. En caso de no poder demostrarse este nexo no habr responsabilidad.
1.3 LOS TTULOS JURDICOS DE IMPUTACIN
Los ttulos jurdicos que permiten la legitimacin activa del demandante segn los criterios lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado, han recibido una expresin constitucional firme en el artculo 90, que representa entonces "la consagracin de un principio constitucional constitutivo de la clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual". Por ello se ha dicho que ese artculo "es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trtese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual". 39
Lo anterior obviamente no significa que los ttulos y regmenes de responsabilidad patrimonial del Estado sean idnticos en todos los campos y en todas las situaciones, puesto que en la actual prctica jurisprudencial siguen existiendo regmenes diferenciados. As, en determinados casos se exige la prueba
34 de la culpa de la autoridad, en otros sta se presume mientras que en algunos eventos de ruptura de la igualdad ante las cargas pblicas la responsabilidad es objetiva.
No basta, como ya se explic antes, que el dao sea antijurdico sino que ste debe ser adems imputable al Estado, es decir, debe existir un ttulo que permita su atribucin a una actuacin u omisin de una autoridad pblica. Esta imputacin est ligada pero no se confunde con la causacin material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociacin entre tales conceptos. Por ello, la Corte Suprema de Justicia coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligacin de reparar un dao:
"... es menester, que adems de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ttulo jurdico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisin; vale decir, la imputatio juris adems de la imputatio facti". 40
El anterior anlisis lleva de la Corte a compartir las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artculo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes trminos:
"(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaracin de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y dems personas jurdicas de derecho pblico, a saber: el dao antijurdico y la imputabilidad del dao a alguna de ellas.
La nocin de dao antijurdico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el rgimen de responsabilidad de que se trate; consistir siempre en la lesin patrimonial o extrapatrimonial que la vctima no est en el deber jurdico de soportar.
40 Sentencia C-333/96, Op. Cit.
35 La diferencia estriba, en consecuencia, en los ttulos jurdicos de imputacin del dao, determinantes de la causalidad jurdica ms all de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal.
As, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, sern ttulos jurdicos de imputacin, por ejemplo los mandatos de la buena fe, y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos"(art. 28, ley 80 de 1993).
En la extracontractual lo sern, adems, la falla del servicio que es el ttulo de imputacin ms frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en nexo con el servicio, prevista para citar algunas disposiciones, en el inciso 2 del artculo 90 de la C.P y en el artculo 77 del CCA; la igualdad de las personas ante la Ley (art. 13 de la C.P, entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo por la Ley 104 de 1993 o en el decreto 444 del mismo ao; el error judicial y el anormal funcionamiento de la administracin de justicia art. 40 del CPC, art. 414 del CPP, etc), la inconstitucionalidad de la Ley declarada judicialmente, y principios de justicia de equidad como ste del no enriquecimiento sin causa. 41
El fundamento de sta peculiaridad se encuentra en la idea de socializacin de los riesgos derivados de la existencia de la propia Administracin de cuya accin todos son beneficiarios y en el principio de igualdad ante las cargas pblicas, por lo que no es admisible el dao singularizado que recae de modo especial sobre algn o algunos ciudadanos, sea cual sea su situacin econmica. 42
Esto no significa que la responsabilidad se identifique con una especie de seguro general frente a todo tipo de riesgos, ni que su funcin se escore hacia una suerte de asistencia social general. Significa un aseguramiento frente a los riesgos que crea la propia existencia y funcionamiento de la Administracin.
41 Sentencia C-333/96, Op. Cit.
42 Ibd.
36 De ah que el alcance mximo de los daos indemnizables, sea el de los que ha causado la Administracin, por su actuacin correcta o incorrecta o, por utilizar la expresin legal, el normal o anormal funcionamiento de los servicios pblicos, pero no cubre los daos que la Administracin, poniendo toda su diligencia, actuando con arreglo a los mdulos exigibles en el mbito de cada actividad en que interviene, no pueda llegar a evitar.
Responsabilidad por falla en el servicio. Esta responsabilidad se presume partiendo de las reglas equitativas como un nivel medio o punto medio del funcionamiento del servicio, que se traducen en lo que normalmente se espera de ellos. Esto es debido a que en un pas como el nuestro, que no tiene una adecuada infraestructura administrativa, adems de escasos recursos financieros, tcnicos y humanos, las cosas no funcionan como en otros ms desarrollados.
La jurisprudencia ha acogido y desarrollado estas ideas, en un esfuerzo por juzgar con acierto la forma como el Estado debe cumplir sus fines esenciales, sin que ese deber se convierta en una obligacin de resultado.
En un fallo del Consejo de Estado, se hizo referencia a este tema de la siguiente manera: 43
Se insiste en este carcter porque la falta del servicio no puede predicarse de un Estado ideal. Para hablar de ella hay que tener en cuenta la realidad misma del pas, el desarrollo, la amplitud y la cobertura de los servicios pblicos. En otras palabras, la infraestructura de los mismos.
Por eso es fcil pensar que no pude tener la misma extensin en un pas desarrollado que en uno como el nuestro que apenas est en va de desarrollo.
43 Fallo del 25 de Octubre de 1991 en la Seccin Tercera del Consejo de Estado.
37 La idea no es nueva para la Sala. As en mltiples oportunidades ha dado a entender ese alcance relativo o limitado que tiene, como lo expuso el magistrado ponente en sentencia del 24 de agosto de 1992, haciendo referencia a un pronunciamiento anterior: 44
... esta Seccin con el objeto de resolver sobre un asunto en el que estaba comprometida la responsabilidad en la prestacin del servicio mdico, estableci diferencias entre el rgimen aplicable en estos eventos y el que deba regir frente a los daos producidos por cosas o actividades peligrosas y consider que en relacin con los ltimos en los que no se juzga la conducta irregular de la administracin sino el dao antijurdico, opera una presuncin de responsabilidad y no una presuncin de falta. As se dijo en la sentencia:
Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio mdico oficial se presume dicha falla, es decir, se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros, como se sabe, son el dao y la relacin de causalidad), en el evento de los daos producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administracin, sino solo el dao antijurdico (artculo 90 de la C.P.C.) producindose as mas que una presuncin de falla, una de responsabilidad.
cuando se habla de responsabilidad por los daos producidos por las cosas o actividades peligrosas, en las que no juega ya la nocin de falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la vctima o el hecho de tercero, tambin exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se pueda exonerar la administracin demostrando la diligencia y cuidado. En otras palabras, estos eventos encuentran en el derecho colombiano respaldo inequvoco en el artculo 90 de la Constitucin.
No todas las veces lo que sucede una omisin puede calificarse como falla del servicio y de responsabilidad administrativa, dado que debe analizarse sobre la base de que ste no es un Estado ideal y por lo tanto tiene sus limitaciones, por lo
38 cual debe examinarse cada caso en particular. De ello resulta que la nocin de falta de servicio tiene un carcter relativo, pudiendo el mismo hecho, segn las circunstancias, ser reputado como culposo o no culposo.
Esto se puede observar en lo que el profesor Garca de Enterra escribe en su curso de Derecho Administrativo 45
Como ms atrs anotbamos, para que el dao se impute a la Administracin no es necesario localizar al agente concreto que lo haya causado. Puede tratarse - y as ocurre con frecuencia de daos annimos e impersonales, no atribuibles a persona fsica, sino a la organizacin en cuanto tal. La titularidad de esa organizacin o servicio justifica por s sola la imputacin de los mismos a la Administracin, tanto si ese servicio ha funcionado mal (culpa in omitendo, abstenciones cuando existe un deber funcional de actuar), o si lo ha hecho defectuosamente (falta al deber de diligencia funcional, deber con base en el art.103-1 de la Constitucin), ya que todos esos supuestos quedan ampliamente cubiertos por la expresin que la Ley utiliza (funcionamiento anormal). A propsito de ella, conviene subrayar que el hecho de que la Ley haya objetivado la anormalidad haciendo uso de sta un concepto jurdico indeterminado cuya concrecin se remite a los estndares de rendimiento medio del servicio de que se trate, significa que en su estimacin entran factores variables en cada poca segn el grado de sensibilidad social y de desarrollo efectivo de los servicios pblicos.
El Estado es liberado de responsabilidad dependiendo de la fuente en la que supuestamente es basada la reclamacin. Bustamante lo define as:
Si se trata de responsabilidad fundada en la falla probada del servicio, en al cual la parte accionante debe acreditar ese preciso fenmeno, la entidad pblica demandada puede contradecir la configuracin de la falla demostrando que el servicio funcion oportuna y eficientemente. Pero tambin se libra de toda responsabilidad si prueba que en la produccin del dao cuya indemnizacin se pretende intervino uno de los factores que rompen el nexo de causalidad, como son la fuerza mayor o caso fortuito, culpa exclusiva de la vctima o el hecho de un tercero, como causa nica y determinante del perjuicio.
39 En los eventos de falla presunta del servicio, donde se da por cierta esta circunstancia, tambin el Estado se exonera de responsabilidad probando plenamente que obr correcta, oportuna y eficientemente o que el dao se produjo por una de las causas desvirtuadoras del nexo de causalidad antes indicadas.
En las hiptesis de presuncin de responsabilidad, en los que el concepto de la falla del servicio no desempea papel alguno, el Estado slo puede quedar exento de responsabilidad si se establece la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la vctima o el hecho de un tercero. En estos casos no tiene incidencia alguna aducir que el servicio funcion adecuadamente, en cuanto a la oportunidad y la eficacia.
Igual situacin se presenta cuando la responsabilidad administrativa de la entidad pblica est apoyada en el dao especial, el riesgo excepcional y dems supuestos de la responsabilidad objetiva.
1.4 EL RGIMEN INDEMNIZATORIO
Una vez se den los presupuestos para la declaratoria de la responsabilidad del Estado sealados anteriormente, se puede proceder al anlisis de la teora del perjuicio.
El legislador lo expone en forma simple: la reparacin del dao debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el dao no hubiere ocurrido, o al menos, en la situacin ms prxima a la que exista antes de su suceso. Dicho en otra forma, nicamente se debe indemnizar el dao y slo el dao, o como expone la Corte Constitucional ...el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del dao causado, mas no puede superar el lmite 46
45 GARCA ENTERRA, Tomo II, Civitas. p. 350 46 Corte Constitucional, Sentencia C-197 del 20 de mayo de 1993, en la que se estudia la constitucionalidad de las normas de asistencia a las vctimas de atentados terroristas.
40 Esto se observa en la siguiente sentencia de la Corte:
... esto es, del dao antijurdico y su imputabilidad a la entidad demandada, los cuales consider acreditados el a quo, mediante argumentacin que no ha sido cuestionada por las partes del proceso. Hechas las anteriores precisiones, procede la Sala a resolver el recurso interpuesto. Luego de haber encontrado demostrado que la seora Lilia Silva Cifuentes sufri un dao moral antijurdico, como consecuencia de la muerte de su hijo Jos Ever Rueda Silva, y que aqul es imputable a las omisiones en que incurri la entidad demandada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consider que deba condenarse a sta ltima a pagar a la primera, por concepto de indemnizacin del perjuicio sufrido, la suma equivalente, en moneda legal colombiana, al valor de quinientos gramos de oro puro. 47
1.4.1 Del dao y el perjuicio. La jurisprudencia ensea que la palabra dao equivale exactamente a perjuicio 48 , sin embargo estos conceptos dependiendo de cmo sean tratados, permiten operar de una forma diferente la responsabilidad civil, de igual manera ocurre en la legitimacin en la causa y su consecuente indemnizacin.
Al tenor de lo expuesto por el profesor Bnoit 49 :
(... el dao es un hecho: es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una situacin (...) el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del dao para la vctima del mismo. Mientras que el dao es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una nocin subjetiva apreciada en relacin con una persona determinada.
47 RIASCOS GMEZ, Libardo Orlando. J urisprudencia del Consejo de Estado de Colombia. Responsabilidad Estatal. Puede verse en www.Lorgesp@yahoo.com
48 Consejo de Estado. 31 de julio de 1998, extractado de los Anales del Consejo de Estado, T. LVI, p167
49 Citado por HENAO, Op. Cit. p.77
41 As las cosas, se observa que la jurisprudencia y la doctrina aceptan diferencias sobre los dos conceptos, como se puede observar en la siguiente sentencia:
El dao, considerado en si mismo, es la lesin, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espritu o en su patrimonio, mientras que el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del dao; y la indemnizacin es el resarcimiento, la reparacin, la satisfaccin o pago del perjuicio que el dao ocasion 50 .
La diferenciacin de estas dos figuras es de til pues se determina claramente la relacin de causalidad entre el dao como lesin y el perjuicio como menoscabo patrimonial que resulta del dao. Es as que solo es indemnizable el perjuicio que proviene del dao.
Sin embargo, existen perjuicios que no necesariamente se causan en el patrimonio de la vctima; por lo que cobra importancia la legitimacin para obrar; es as que la accin de responsabilidad civil no se dirige nicamente a un individuo en si mismo considerado, sino tambin a ste con respecto a su relacin con la sociedad.
1.4.2 Requisitos del perjuicio. Si se habla de las condiciones del perjuicio tambin deben mencionarse los elementos que son necesarios para que ste se produzca. Por lo tanto para que exista debe ser causado a la vctima o a su patrimonio y no se debe mirar la relacin de causalidad de ste con el comportamiento del causante, sino establecer el perjuicio proveniente del dao en todos sus aspectos y consecuencias.
Para que pueda determinarse el perjuicio, es preciso que contenga dos caractersticas fundamentales, que sea personal y cierto. A continuacin se estudiarn estas figuras.
50 Corte Suprema de J usticia. 13 de diciembre de 1942. MP. Dr. Cardozo Gaitn.
42 1.4.2.1 Carcter personal. El dao es personal cuando quien reclama la reparacin de un inters lesionado es el titular del mismo.
En Colombia desde el fallo del 24 de junio de 1942, la Corte Suprema de Justicia estableci quienes tienen derecho a solicitar esta reparacin:
... las personas que ya por vivir directamente del esfuerzo del muerto, ya por derivar utilidad cierta y directa de las actividades del fallecido, tienen derecho, la personera, la accin, para reclamar o pedir la indemnizacin de perjuicios, porque ellas directamente han sido perjudicadas. 51
Como se observa en esta sentencia, la nica exigencia es que sea personal, es decir que la vctima haya sufrido en s misma un perjuicio. Esta posicin ha sido frecuentemente reiterada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo cual se observa en sus diferentes fallos.
La reclamacin del dao puede ser presentada por los lesionados directos o los damnificados indirectos y en ambos casos existir propiedad del dao. Los lesionados directos son aquellos que sufren, como su nombre lo indica, directamente las alteraciones producto del dao, tambin es posible que se produzca cuando el dao causado a una persona afecta a otras. Se habla de damnificados indirectos cuando se trata de los herederos del directamente afectado, los cuales conforme a la cesin de derechos entran a remplazarlo en su titularidad.
1.4.2.2 Carcter cierto del perjuicio. Este hace referencia a la real ocurrencia del perjuicio, por lo que los hipotticos o eventuales no son indemnizables.
51 HENAO, Op. Cit.
43 El Consejo de Estado en sentencia del 30 de septiembre de 1949, enuncia que: Tanto en lo civil como en lo administrativo, para que exista responsabilidad, es necesario que el dao se haya ocasionado 52 .
Lo anterior hace alusin a la reparacin del perjuicio, siempre que el dao sea cierto, es decir que afecte a una persona en su patrimonio econmico, y en caso de que la afectacin se produzca en el campo de lo moral o fsico, ser susceptible de indemnizacin.
No debe existir duda sobre la ocurrencia del dao en aras de indemnizar el perjuicio; el perjuicio debe ser "susceptible de apreciacin", materializndose en el menoscabo, la injuria, detrimento, dolor o molestia, trauma, disfuncin, disturbio, trastorno, etc. Ahora bien, no slo debe ser apreciable sino que adems debe ser demostrable el nexo causal (nexo causal adecuado) que lo produce en calidad de efecto.
En conclusin, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene su fundamento en la existencia del dao o perjuicio, y en la necesidad de repararlo (fsico o patrimonial) o compensarlo (moral o fisiolgico), segn lo estipulan las normas vigentes y los pronunciamientos de las Altas Cortes Colombianas.
52 Consejo de Estado. 30 de septiembre CP., Dr. Gmez Naranjo.
44
2. LOS PERJUICIOS MATERIALES
2.1 ASPECTOS GENERALES
El perjuicio como tal es la lesin de un inters jurdicamente protegido, es decir, de un derecho reconocido y salvaguardado por las normas positivas. Como ya se ha anotado en reiteradas oportunidades, este es un componente determinante en la responsabilidad extracontractual del Estado, pues de no presentarse no habra lugar a la indemnizacin.
Es importante aclarar que la lesin que produzca el perjuicio debe recaer sobre un inters lcito y no necesariamente este ltimo debe estar contenido taxativamente en la legislacin, lo importante es que no vaya en contra de sta.
El dao destruye, deteriora o modifica un bien o beneficio de la vctima, este debe ser propio o referido de esta ltima, en la medida en que no es posible reclamar la indemnizacin del perjuicio causado a otra persona, el cual deber restituirse, siempre que sea posible, con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen.
En la medida en que los seres humanos son integrales, es decir estn compuestos por una esfera material y otra espiritual, moral, y atendiendo a lo dispuesto por las normas existentes, cabe recalcar que todo dao debe ser reparado, sin importar el campo que afecte, pues todo hace parte de una integridad espiritual y material que debe estar protegida frente a los hechos o actos de otros hombres.
En Colombia los perjuicios se dividen en materiales e inmateriales, los primeros son aquellos que son susceptibles de apreciacin en dinero pues recaen sobre bienes corporales, hacen parte del campo objetivo y por tal razn es fcil
45 encontrar un valor de reemplazo casi exacto al dao sufrido por la vctima; por el contrario los perjuicios inmateriales son meramente subjetivos y por tal razn existe una gran dificultad para su tasacin, su naturaleza no es econmica y atendiendo a ello no se habla de restitucin del dao si no de compensacin pues los bienes sobre los que recae este tipo de perjuicio estn fuera del comercio, siendo as imposible de otorgarles un valor econmico exacto sin caer en la arbitrariedad.
2.2 EL PERJUICIO MATERIAL
Como ya se dijo antes es el perjuicio que causa un detrimento en el patrimonio econmico de la persona y por tal razn es fcilmente apreciable en dinero.
2.2.1 Definicin. Los perjuicios materiales segn lo expresa el Dr. Henao ... son aquellos que atentan contra bienes o intereses de naturaleza econmica, es decir, medibles o mesurables en dinero 53 , es decir, es el dao que afecta el patrimonio econmico de la persona directamente, modificando de esta forma su situacin pecuniaria; hacen parte de esta clasificacin todos los daos que perturban bienes o derechos de contenido econmico.
2.2.2 Tipologa. Esta clase de daos se dividen en lucro cesante y dao emergente, conceptos que sern ampliados a continuacin.
1.2.2.1 El dao emergente
- Definicin: Segn el Doctor Luis Eduardo Mario Camacho, dao emergente:
Son todas las erogaciones o gastos que tuvieron que ser sufragados causa efecto por un hecho determinado que haya causado un dao a la victima, o sea las sumas de dinero y los bienes y servicios apreciables en el mismo que tuvieron que salir del patrimonio de alguien por
53 HENAO, J uan Carlos. Anlisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francs. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1999. p. 195.
46 causa del perjuicio causado. Tambin lo son la merma patrimonial que sufre un tercero como consecuencia directa del siniestro. 54
- Caractersticas: Este dao est integrado por todos los gastos en que incurri la vctima por causa del hecho generador del perjuicio, as si ste ltimo fue la muerte de una persona, los gastos seran, el servicio de ambulancia, la sala de velacin, servicios funerarios y gastos de hospitalizacin requeridos por el perjudicado.
La legitimacin para reclamar la indemnizacin por este concepto esta en cabeza de la persona natural o jurdica que sufrago los gastos.
- Dao emergente pasado, presente y futuro: Como ya se dijo anteriormente, el dao emergente esta constituido por las sumas de dinero que se pagan en orden de atender las consecuencias y alteraciones del dao del que fue victima el afectado.
Cabe anotar que este dao puede ser considerado como pasado presente o futuro dependiendo del momento en que se hagan, o se deban llevar a cabo las erogaciones respecto de la valoracin que en su momento haga el juez. As pues se considera futuro el dao emergente en que deba incurrir la victima o quien se haga cargo, en el tiempo con el fin de atender las consecuencias derivadas del dao.; es decir, si Pedro a raz de un accidente sufre lesiones que lo conminan a un tratamiento a travs del tiempo, las erogaciones futuras que haga por este concepto se tendrn como dao emergente futuro, por el contrario los pagos que se lleven a cabo en orden de prestar los primeros auxilios a la victima y en los que se incurran en lo que media entre el acaecimiento del hecho daoso y la sentencia se tomaran como dao emergente pasado y presente.
-Tratamiento jurisprudencial: Una vez el dao emergente es probado en el proceso,
54 HENAO., Op. Cit.
47 es seguido por su correspondiente indemnizacin; como se ha podido apreciar este dao es material, en la medida en que causa un detrimento al patrimonio econmico.
El dao puede repercutir sobre cosas o bienes en la persona como tal, cuando se presenta el primer caso, constituyen este dao las erogaciones que se hacen en orden de su reparacin o reemplazo, as mismo si recae sobre personas lo que se indemniza son las sumas de dinero pagadas por concepto de tratamientos mdicos, drogas y dems gastos en que hubo de incurrirse para atender el perjuicio causado. En orden de ejemplarizar la lesin a la persona, se cita la Sentencia proferida por el Consejo de Estado el 19 de Julio de 2000:
En cuanto al dao emergente, se tiene lo siguiente: Obra en el proceso el informe rendido el 9 de diciembre de 1994, con fundamento en la evaluacin realizada a Jos Manuel Gutirrez, por los mdicos Mara Elena Montoya y Luis Edgardo Sanz Surez, fisiatra y cirujano, respectivamente, funcionarios del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, donde se describen, de la siguiente manera, las lesiones sufridas (folios 120 a 122 del cuaderno 2): "a) Incapacidad para deambular por lo cual se ve obligado a usar una silla de rueda (sic)... b) Deformidad permanente de columna dorsal con cifosis. Lesin permanente del funcionamiento de sus (sic) sistem a digestivo por lo cual deber usar enemas o supositorios evacuantes y del sistema urinario consistente en vejiga neurognica con dificultad para la miccin, lo cual obliga el uso de sonda vesical permanente conectada a cistofl, resultado lo anterior en serio deterioro de su vida de relacin o interpersonal por el manejo dificultoso de la bolsa llenndose sta de orina con las consecuencias de olor, humedad, por lo que el paciente tiene que permanecer recluido en su casa, adems la persona sufrir infecciones urinarias a repeticin con fiebre y malestar general que lo obligan a guardar reposo en cama.
Se expresa que el paciente necesitar, como consecuencia de dichas lesiones, lo siguiente:
48 ...Enfermera permanente 24 horas por tres (3) meses, Fisioterapia una (1) sesin diaria por tres (3) meses. Terapia ocupacional 1 (una) sesin diaria por tres (3) meses. 1 (una) consulta de mdico fisiatra cada 15 das. Una (1) consulta de neurocirujano cada 15 das. Dos (2) consultas de siquiatra o siclogo. Dos (2) escanografas al ao. Una (1) consulta de urologa cada 15 das. Laboratorio: parcial de orina una (1) cada 15 das. Urocultivo uno (1) mensual.Paales cambio permanente.Una silla de ruedas con descansabrazos removible. DROGAS: Infeccin urinaria, Amplicilina, Gentamicina, Netromicina, Amikacina () Est probado, entonces, el perjuicio causado a la vctima, en forma de dao emergente, el cual comprende los rubros indicados en el dictamen y su adicin. Tambin existen elementos suficientes para efectuar su liquidacin, salvo respecto de algunos gastos que ms adelante se indicarn 55
Como puede apreciarse en este fallo se determinaron los gastos en que haba incurrido la victima a causa del accidente, as como los que en un futuro deba realizar por el mismo concepto, en orden de otorgarle la indemnizacin correspondiente.
Este es un claro ejemplo del tratamiento jurisprudencial que se le da a este dao en Colombia.
2.2.2.2 El lucro cesante
- Definicin: Conforme al artculo 1614 del Cdigo Civil, el lucro Cesante es toda ganancia o beneficio que deja de reportarse como consecuencia del incumplimiento de una obligacin, de su cumplimiento imperfecto o extemporneo.
Segn Mario Camacho el lucro cesante esta constituido por:
55 Consejo de Estado. Seccin Tercera, Sentencia 19 J ulio de 2002. M.P Dr. Alier Hernndez
49 ... todas las sumas de dinero que para la fecha del hecho generador del dao no haban ingresado al patrimonio de la persona, pero que se esperaban recaudar, ya que las devengaba peridica ocasionalmente con el empleo o con la actividad econmica a la que se dedicaba la victima, acorde a sus estudios, capacitacin, experiencia, etc; o si por el contrario estaba en una improductividad transitoria (infante), vienen los ingresos que hubiera podido percibir una vez alcanzada la mayora de edad o capacidad productiva 56 .
En esta nocin se encuentra incorporado la falta de productividad o rendimiento que se derive del hecho, por ejemplo los intereses que se dejan de percibir por un capital que se pierde la falta de ayuda econmica que se reciba de alguien que como consecuencia del hecho causante del perjuicio fallece.
- Caractersticas: Se presenta lucro cesante cuando un bien econmico que conforme al curso normal de los acontecimientos deba ingresar al patrimonio de una persona y no lo hizo a causa del hecho daoso.
El lucro cesante no puede equipararse al dao futuro, puesto que este puede ser futuro al momento de la ocurrencia de los hechos, pero puede ostentar tambin la calidad de presente o pasado segn el momento en que sea proferida la sentencia, razn por la cual la jurisprudencia hace referencia al lucro cesante consolidado y al lucro cesante futuro; el primero de ellos es la perdida de la ganancia que alguien experimenta desde el acaecimiento del hecho daoso hasta el momento en que se dicta sentencia, y el segundo es la perdida que se produce entre la fecha del fallo y la fecha en que la obligacin de indemnizar se extingue.
- Tratamiento y desarrollo jurisprudencial: En la sentencia citada con ocasin al tratamiento del dao emergente se trata tambin el tema del lucro cesante y su indemnizacin, razn por la cual se hace ese aparte:
56 MARIO CAMACHO, Luis Eduardo. Manual practico de indemnizacin de perjuicios, Ediciones librera del profesional. Bogota, 1999. p.1.
50 Respecto del lucro cesante, se tiene lo siguiente:
Jos Manuel Gutirrez Seplveda se desempeaba, en la poca del accidente, como trabajador de la finca de su suegro, el seor Daniel Giraldo Len. Al respecto, Marta Dolli Santa Rivera expres (folios 27, 28 del cuaderno 2):
...siempre ha trabajado en la finca y el nico empleo que ha tenido as, que no sea de cafetales, es el de ayudante de panadero, en Pereira, Cuba o en Altagracia, donde le ha resultado. En eso lo conoc trabajando unos ditas (sic). En ese tiempo, lo que le pagaban en la finca al da, eran $2.500. Digo eso porque ahora ya un jornal es de $3.000 para la gente de la finca. Cuando l se accident estaba trabajando ah en la finca de don Daniel Giraldo, voliando (sic) machete y cogiendo caf, no recuerdo qu haca en ese tiempo, pero l s trabajaba en la finca, por cuenta de don Daniel Giraldo, el suegro. El suegro le pagaba a l un jornal como se lo pagaba a cualquier trabajador.
As, encuentra la Sala que est acreditada la existencia del perjuicio material, en forma de lucro cesante, sufrido por Jos Manuel Gutirrez Seplveda. Sin embargo, la declaracin de la seora Santa Rivera no se considera suficiente para acreditar su cuanta. Se dar, entonces, aplicacin a la tesis ya sostenida por esta Corporacin en otras oportunidades, presumiendo, con fundamento en el hecho probado de que la vctima se dedicaba a una labor productiva, de la cual derivaba el sustento para s y para su familia, que obtena de su trabajo una suma equivalente al valor del salario mnimo.
Aplicando la frmula utilizada reiteradamente por la jurisprudencia, se tiene que la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histrica (devengada por la vctima al momento del accidente, esto es, el salario mnimo vigente en el ao 1992), multiplicada por el ndice de precios al consumidor del mes anterior a la sentencia, dividido por el ndice de precios al consumidor vigente en el mes del hecho daino, conforme a las certificaciones del DANE.
Con este fallo se pone de presente la forma de indemnizar este perjuicio por parte del Consejo de Estado, as como el tratamiento que recibe por parte de esta corporacin.
51 Para finalizar el tema de los perjuicios materiales es importante recalcar que si se toma como punto de partida el significado de estos dos conceptos se podra sealar que uno se relaciona con la prdida o salida de los bienes patrimoniales y el otro hace referencia a lo que se deja de percibir o ganar. De Cupis lo expresa de la siguiente manera: ... el dao emergente puede ser tanto presente como futuro y lo mismo se puede referir para el lucro cesante. 57
Lo cual significa que no puede asemejarse la nocin de dao emergente con dao pasado y lucro cesante con dao futuro, dado que ste ltimo, como ya se menciono: ... siempre tiene la condicin de futuro respecto al momento en que se ha producido (en cuanto a su objeto es un inters todava futuro), puede ser presente y futuro relacionado con el instante en que se produjo el juicio 58
57 DE CUPIS, Adriano. El Dao. Barcelona: Bosch, 1975,. p. 320 .
58 Ibd., p.324.
52
3. LOS PERJUICIOS INMATERIALES
3.1 ASPECTOS GENERALES
Como ya se ha dicho este tipo de perjuicio afecta bienes incorporales, que hacen parte del ser de la persona en su aspecto mas ntimo y por lo tanto deben gozar de proteccin legal. En este caso no se podra hablar de reparacin del perjuicio o dao, puesto que generalmente son bienes que por su naturaleza estn fuera del comercio, es as que lo pertinente es hablar de compensacin. Esto se puede observar en lo expuesto por el Dr. Henao, quien considera que:
... los perjuicios que no tienen una naturaleza econmica en el sentido de que, por definicin, no se les puede medir en dinero. Distinto, como ya se vio, es lo que ocurre con el dao material en donde se puede encontrar un valor de reemplazo, ms o menos exacto al perjuicio. 59
El dao inmaterial es autnomo del dao al patrimonio, pues puede configurarse sin que concurra desmedro econmico alguno; del mismo modo el mero acaecimiento un dao patrimonial no conlleva una lesin a las afecciones legtimas de la persona.
3.2 TIPOLOGA
Los daos inmateriales a efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia estn compuestos por el dao moral y desde 1993 por el perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin, los cuales se explicaran detalladamente a continuacin.
59 HENAO, Op. Cit. p.195
53 3.2.1 Del perjuicio moral y del perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin. El perjuicio moral es aquel que afecta a la persona en su esfera mas intima, por lo que probar su acaecimiento es difcil y aun mas su tasacin, dado que esta compuesto por sentimientos y como bien es sabido es imposible medir el dolor la angustia o la depresin de un ser humano.
El perjuicio fisiolgico, aunque hace parte de los perjuicios inmateriales tiene manifestaciones externas, es decir en l, no se mide el sentir de la victima, lo que se analiza son sus condiciones de vida que se vean afectadas por la lesin. As mismo se busca mediante su compensacin que el dao inferido a esta no haga mas gravosa su situacin con respecto a las dems personas, por ejemplo que no se vea afectada en la realizacin de sus actividades diarias normales, que aunque no constituyan su alegra de vivir, al verse menoscabadas obligan a la persona a realizar esfuerzos mayores a los que otros en iguales circunstancias tendran que hacer causando as un perjuicio de desagrado en la victima.
3.2.2 El perjuicio moral
3.2.2.1 Concepto. La Corte Suprema de Justicia de Colombia ha dicho que perjuicio moral es el que proviene de un hecho ilcito que ofende, no a los derechos patrimoniales ni a la persona fsica, sino a la personalidad moral del damnificado, hiriendo sus sentimientos legtimos o bienes no econmicos de los que integran lo que generalmente se llama patrimonio moral de una persona.
La jurisprudencia francesa ha manifestado que dao moral, es el dolor sufrido por una persona como consecuencia de un hecho ilcito de que es vctima sin repercusin patrimonial aunque importando una disminucin de los atributos o facultades morales de quien sufre el dao. El Dr. Henao hace un paralelo sobre este tema citando el fallo Letisserand Francs y el fallo Villaveces colombiano, as:
54 El fallo Villaveces del 21 de julio de 1922 para el derecho colombiana y el fallo Letisserand para el derecho francs, son los fallos de principio, que, segn la doctrina reconocen por primera vez de manera explcita la indemnizacin del perjuicio moral.
En efecto, el fallo colombiano citado, al resolver un caso de perjuicio causado a un viudo por la extraccin ilcita de la fosa de los restos de su mujer, considera que al demandante Villaveces, por el slo hecho de la extraccin indebida de los restos de su esposa que l tena depositados en una boveda de su propiedad, se le infiri por culpa de los empleados del municipio un dao moral que debe ser reparado, a la luz de los artculos 2341 y 2356 del Cdigo Civil, artculos que el Tribunal infringi por haber restringido su alcance e interpretado, por tanto, errneamente. A su turno, el fallo Letisserand, al considerar que el dolor moral que resulta para sta ltima (la madre) de la desaparicin prematura de su hijo, es por si mismo indemnizable, revolucion la concepcin del Consejo de Estado francs que negaba dicha reparacin al apoyarse sobre la clebre frase las lgrimas no se monedean.
El reconocimiento hecho por las dos sentencias permite observar que el perjuicio moral se toma en cuenta por si mismo, es decir, en tanto rubro independiente del perjuicio: el perjuicio moral es un rubro del perjuicio que tiene entidad propia en ambas jurisprudencias.
La jurisprudencia Argentina dice:
... el dao moral es la privacin y disminucin de aquellos bienes que tienen un valor precioso en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad del espritu, la libertad individual, la integridad individual que constituyen sus ms gratos afectos. 60 Otra jurisprudencia extranjera dice:
60 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El dao al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros. Buenos Aires. (julio-agosto, 2000); p. 28.
55 ... el dao moral es cualquier inquietud o perturbacin al nimo originados en un mero perjuicio patrimonial, como la simple invocacin de molestias, aflicciones, fatigas, etc., no justifica la reparacin de un dao moral dice esta jurisprudencia. 61
Otro concepto expresa:
... el dao es aquel mal o perjuicio producido a una persona o bien. Moral es la suma de elementos psquicos y espirituales, que inciden en el normal desenvolvimiento emotivo del ser humano. 62
As las cosas, el dao moral consiste en el dolor, la angustia, la afliccin fsica o espiritual, y en general, los padecimientos inflingidos a la vctima por el evento daoso. El dao moral es un acontecer conmovedor captado por el Derecho al considerar ste, como supuesto esencial, que toda persona vive en estado de equilibrio espiritual.
El dao moral es una modificacin disvaliosa del espritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aqul en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial.
3.2.2.2 Caractersticas. Este tipo de dao est localizado en la zona de mayor intimidad de la vctima, la de los sentimientos, afectos y el dolor, de tal manera que se hace imposible de determinar su valor para un tercero, pues dada su naturaleza subjetiva, no son mesurables objetivamente; en principio tan solo quien padece una afeccin de este tipo podra determinar su intensidad, veracidad y valor.
El dao moral se configura con la violacin de los derechos que protegen, la seguridad personal, la paz, la tranquilidad del espritu, la privacidad, la libertad
61 FERNNDEZ, Op. Cit. p.29.
62 LOPEZ MORALES, J airo. Perjuicios Morales. Bogot: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 1997. p.13.
56 individual, la integridad fsica y las afecciones legtimas como: el honor, la honra, los sagrados afectos etc. El perjuicio moral es el dolor que se causa ntimamente a una persona, las angustias y padecimientos que sufre como consecuencia de un hecho o acto de un tercero.
El dao moral es ntegramente subjetivo, y va en proporcin directa con la parte afectiva del ser humano; es decir el grado de reaccin ante las mismas circunstancias puede acarrear diferentes estados psicolgicos dependiendo del sujeto, puede que a una persona le ofenda lo que a otra no, por ello la apreciacin econmica es discrecional del juzgador.
Los derechos que se protegen al implementarse la figura del dao moral son aquellos que protegen la paz, integridad, honorabilidad, y la salud mental y espiritual. Puede recaer sobre la persona afectada directamente por la ilegalidad, as como tambin indirectamente a los familiares o terceros con legtimos derechos.
La naturaleza de este dao es meramente subjetiva, ya que este recae sobre bienes inmateriales, que adems estn fuera del comercio. La lesin que se causa no tiene incidencia real en el patrimonio econmico del afectado, por tal razn con la indemnizacin no se busca reparar el dao sufrido o restablecer el derecho vulnerado.
El resarcimiento de este tipo de dao no tiene por objeto volver las cosas a su estado anterior, puesto que es imposible entregar bienes o valores iguales o similares al perdido, lo que se busca es compensar a la vctima por el dolor padecido, haciendo de sta manera ms llevadera su pena, atenuando as el sufrimiento y las limitaciones que debe soportar el afectado.
3.2.2.3 Desarrollo jurisprudencial en el derecho Colombiano. La primera vez que se reconoci en Colombia la indemnizacin de este perjuicio fue mediante un fallo de la Corte Suprema de Justicia el 21 de Julio de 1922, el cual deca:
57 ...al demandante Villaveces, por el solo hecho de la extraccin indebida de los restos de su esposa que el tenia depositados en una bveda de su propiedad, se le infiri por culpa de los empleados del municipio un dao moral que debe ser reparado, a la luz de los artculos 2341 y 2356 del Cdigo Civil, artculos que el Tribunal infringido por haber restringido su alcance e interpretado, por tanto errneamente 63
A partir de este fallo la figura del dao moral se consolido dentro de la responsabilidad extracontractual permitiendo el desarrollo y la ampliacin conceptual de la misma.
Lo que se busca indemnizar en este caso es el intenso dolor o sufrimiento, sentimientos de congoja que pueda sufrir la victima a raz del hecho daoso; la legitimacin para pedir la indemnizacin del perjuicio la tiene en primera medida la vctima directa as como quienes por su relacin cercana con ella puedan verse afectados, es decir sus familiares mas cercanos, los cuales deben proporcionar pruebas de su parentesco en aras de ser indemnizados.
Sin embargo con el paso del tiempo la jurisprudencia ha aceptado indemnizar por este concepto a personas que aunque no tienen una filiacin real con la victima, pueden probar que por la estrecha relacin que mantenan con ella se vieron afectados en el campo moral; para ejemplarizar este caso se tomar la sentencia del Consejo de Estado del 1 Marzo de 2001, donde:
... en momentos en que el menor Wilson Cruz Cobos se desplazaba hacia su hogar en el municipio de Ambalema, fue atacado por un gato callejero que le caus mordeduras en la oreja y piernas, y un araazo en la mucosa de la boca.
El menor fue trasladado por su madre haca el Hospital San Antonio en donde fue atendido en el servicio de urgencias por el mdico Wilson Santana, a quien le informaron que
63 Citado por HENAO, Op. Cit. p. 233.
58 dadas las circunstancias, existan suficientes elementos para suponer que el felino estaba afectado con el virus de hidrofobia. Sin embargo, el galeno se limit a formular un jarabe y orden la aplicacin de Isodine.
Veinte das despus el menor Wilson Cruz, quien para la poca contaba con 5 aos de edad, mostr sntomas de infeccin hidrofbica, razn por la cual fue llevado nuevamente al Hospital San Antonio y all el mdico particular, Dr. Roberto Garavito, lo remiti al Hospital de los Seguros Sociales en la ciudad de Ibagu en donde falleci el da 24 de noviembre de 1.994 a las 9:00 p.m. 64
Como se puede apreciar en la sentencia la muerte de un nio trae graves consecuencias aflictivas para quienes lo rodean, es decir su familia, en este caso compuesta por una hermana, la madre y el compaero permanente de la misma, los cuales demandaron pidiendo se les indemnizara por concepto de dao moral.
Esta sentencia es interesante en la medida en que aunque el compaero permanente de la madre de la vctima no es el padre biolgico de sta, por lo que en primera instancia se le niega la indemnizacin, logra demostrar el vnculo afectivo que exista con la misma por lo que finalmente se le concede. El fallo dice: La Sala siguiendo las pautas sealadas por la jurisprudencia reconocer una indemnizacin para compensar el perjuicio moral de los demandantes, consistente en la afliccin que experimentaron por la prdida de un ser querido, esto es un hijo menor que forma parte fundamental de un ncleo familiar. En ese orden de ideas condenar al Hospital San Antonio de Ambalema a pagar en favor de ELOISA COBOS AMAYA en su condicin de madre de la vctima el equivalente de MIL (1000) GRAMOS DE ORO, en favor de CARMEN ROSA FIGUEROA COBOS en calidad de hermana del menor el equivalente de QUINIENTOS (500) GRAMOS DE ORO y en favor de JOCOB FIGUEROA PEREZ, en su calidad de padre de crianza el equivalente de MIL (1000) GRAMOS DE
64 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Marzo 1 de 2001. Exp. 12.491 M.P J ess Maria Carrillo Ballesteros
59 ORO, al precio que certifique el Banco de la repblica al da de la ejecutoria de la presente providencia. 65
Como se pudo apreciar en el caso citado, se present una indemnizacin por concepto de dao moral a una persona que no tenia una filiacin real con la vctima, esto demuestra que tambin se puede causar este perjuicio a personas ajenas al circulo familiar del perjudicado, aunque este no es precisamente el caso puesto que el seor Figueroa era el padre de crianza del menor.
El anterior es un ejemplo de un perjuicio moral producido por el acaecimiento de la muerte de la vctima, sin embargo puede ocurrir que ste se de a raz del sufrimiento o angustia padecido por un accidente; tal es el caso del fallo del 6 de Agosto de 1982, donde se reconoce la reparacin del mismo por concepto del malestar psquico 66 soportado por la victima de un accidente.
Como se ha podido apreciar, aunque la muerte es la primera forma en que se expresa el dao moral, ste tambin puede provenir de otras causas como los sufrimientos padecidos por la vctima a raz de un accidente, al respecto el jurista Henao cita el fallo francs Morell que expresa:
... Los sufrimientos excepcionales que resultan de la extrema gravedad de las quemaduras sufridas en la cara y manos, constituye uno de los elementos del perjuicio sufrido, o del fallo empresa Roussel, en donde el Consejo de Estado francs, tiene el cuidado de diferenciar los sufrimientos fsicos del perjuicio esttico, al afirmar que est probado que el Tribunal Administrativo no hizo una excesiva evaluacin de la reparacin debida del seor Delvigne Giraudeau,...
65 Exp. 12.491, Op. Cit.
66 Consejo de Estado. Seccin Tercera. 6 Agosto de 1982. C.P. Dr. Betancur J aramillo. Exp. 3139
60 Los sufrimientos fsicos son indemnizados a ttulo de perjuicio moral en el derecho francs, y son reconocidos no slo en cuanto al rubro separado del perjuicio, sino tambin en cuanto perjuicio que se diferencia claramente de las alteraciones en las condiciones de existencia o de la incapacidad de trabajo
Tal como se expres anteriormente, en Colombia tambin se reconoce indemnizacin por los daos morales padecidos a raz de los sufrimientos de la vctima en un accidente, por lo que se puede concluir que se busca compensar todas las angustias, dolores o malestares que pueda sufrir la persona como consecuencia de este tipo de perjuicio.
3.2.3 Del perjuicio fisiolgico o dao a la vida de relacin, (Breve anlisis introductorio). El perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin, es aquel que altera las condiciones normales de vida de una persona. Todo ser humano tiene gustos y preferencias que en lo personal lo llenan de alegra, satisfaccin y que hacen definitivamente ms agradable el levantarse diariamente.
Teniendo en cuenta estas circunstancias, adems de lo dispuesto por la norma Constitucional, la doctrina extranjera y las diversas jurisprudencias que haban hecho aproximaciones en lo referente al tema, en 1993 el Consejo de Estado estableci expresamente la existencia de una nueva figura en lo que al tema de los perjuicios inmateriales respecta.
Dicha figura no fue otra que el perjuicio del que trata esta monografa, a partir de esta fecha han surgido nuevos pronunciamientos sobre el tema, algunos a favor y otros en contra, pero todos con algo en comn y es que de una u otra manera han contribuido al desarrollo de este nuevo perjuicio propendiendo as por indemnizaciones cada da mas completas, cindose a lo estipulado por las normas con respecto a la reparacin integral.
61
4. ANALISIS DEL PERJUICIO FISIOLOGICO O A LA VIDA DE RELACIN
4.1 CONCEPTO Y CARACTERSTICAS
El Consejo de Estado mediante sentencia de Mayo 6 de 1993 (expediente 7428) dice que ... el perjuicio fisiolgico se produce cuando se ven limitadas las actividades vitales que generan un goce de los placeres de la vida al individuo..., es la perdida de la alegra de vivir. Se presenta en los casos donde la persona pierde la capacidad de realizar actividades que le reportan placer en su vida diaria pero que de ninguna manera se representan en beneficios econmicos o patrimoniales.
En este contexto adquiere mucha importancia la proyeccin de vida que se tenga individualmente, lo cual slo es posible en tanto podamos decidir sobre ella, y que responda a nuestra recndita y raigal vocacin personal para precisar aquello que para nosotros es valioso realizar en la vida, lo que le va a otorgar un sentido a nuestra existencia. Es decir, supone trazar anticipadamente nuestro destino, un modo cierto de llenar nuestra vida, de realizarnos. Es, en sntesis, lo que le otorga razn y, por ende, trascendencia al vivir. El proyecto de vida no es concebible, por consiguiente, sin un vivenciamiento axiolgico de parte del sujeto.
Una vez que, por ser libres y poder valorar, decidimos o elegimos una proyeccin futura, tratamos por todos los medios a nuestro alcance de cumplirla, de concretarla, de ejecutarla durante el curso de nuestra vida, salvo que, en algn momento de nuestro existir, cambiemos o modifiquemos, en alguna medida, el proyecto existencial. Al decir "medios" nos referimos a todo aquello de que se vale nuestro ser para realizarse, es decir, nuestro cuerpo o soma, nuestra psique, los "otros", las cosas del mundo. Todo ello, en una u otra medida o manera,
62 contribuye ya sea a la realizacin exitosa del proyecto de vida o a su fracaso, a su destruccin, a su frustracin o a su menoscabo y retardo. La vida, bien lo sabemos por experiencia, est llena de gratificantes realizaciones, pero tambin, de traumticas frustraciones.
Su actuacin, en cambio, significa su expresin fenomnica, cuya realizacin o frustracin depende de las posibilidades de cada cual, condicionada por los medios con que cuenta para conseguir este fin. El proyecto de vida tiende a concretarse en actos, conductas, comportamientos, a travs de los cuales descubrimos la libertad. Es decir, somos conscientes de que existe una razn para vivir. Lo que no es poco, si apreciamos en todo su valor y significacin el precioso don de la vida.
Despus de lo hasta aqu expresado es lcito preguntarse si es posible causar un dao, de tal magnitud, que frustre nada menos que el proyecto de vida de la persona?
Despus de analizar el tema surge un convencimiento positivo al respecto, por lo que es importante precisar los alcances y la importancia de una proteccin plena e integral del ser humano en todo lo que l significa y representa, lo cual debe estar contemplado en la vida de relacin del individuo.
Como claramente se observa es diferente este concepto de los perjuicios previamente analizados puesto que en el caso de los perjuicios materiales se ve afectada directamente la esfera patrimonial de la persona y en los morales la afectiva o emocional a diferencia de ste, en donde se ve lesionada la esfera funcional o fisiolgica del individuo, deteriorando la sociabilidad de ste, produciendo cambios fundamentales en su vida de relacin, obligndolo a cambiar sus hbitos ms personales que pueden ir desde actividades deportivas o artsticas hasta el mismo hecho de leer un libro o disfrutar un paisaje, alterando de sta forma las fuentes que le reportan placer a la persona.
63 Como es evidente que este tipo de dao o perjuicio no hace referencia a la lesin como tal, sino a los efectos que esta produce en la vida de relacin del individuo, la denominacin de perjuicio fisiolgico fue criticada en providencias posteriores a la de 1993, por considerarse que no era exacta, que no tenia relacin con el dao a que hacia referencia, por el contrario causaba confusin puesto que tal denominacin se entenda como consecuencia de una lesin fsica o corporal, razn por la cual se desecho definitivamente esta denominacin y se opto por la de Dao a la vida de relacin que va ms acorde con lo que se quiere expresar; esta precisin se hizo mediante el fallo del 25 de Septiembre de 1997 67 . Sin embargo, fue slo hasta el ao 2000 donde se clarifica en forma ms especfica el concepto y el alcance del mismo, mediante sentencia del Consejo de Estado del 19 de julio del citado ao:
Debe insistirse ahora, entonces, con mayor nfasis, en que el dao extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados dao a la vida de relacin , corresponde a un concepto mucho ms comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresin perjuicio fisiolgico, que, en realidad, no podra ser sinnima de aqulla, ni siquiera en los casos en que este dao extrapatrimonial distinto del moral es consecuencia de una lesin fsica o corporal. Por esta razn, debe la Sala desechar definitivamente su utilizacin. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesin en s misma, sino en las consecuencias que, en razn de ella, se producen en la vida de relacin de quien la sufre 68
4.2 CONCEPTO EN EL DERECHO COMPARADO
El perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin no esta consagrado como tal en muchas legislaciones extranjeras, puesto que como es obvio, la denominacin, as como la cobertura de la responsabilidad en el caso de los perjuicios varia de Pas en Pas; por tal razn lo que se ha tratado de hacer en este titulo es analizar la
67 NAVIA, Op. cit, p. 39.
68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera. Sentencia del 19 de juli de 2000, MP: Alier Hernndez Enriquez
64 consagracin de los perjuicios extrapatrimoniales en algunas legislaciones extranjeras.
En Alemania, por ejemplo se habla de perjuicio esttico y de la perdida de la alegra de vivir, en este ordenamiento se hace alusin al Schmerzensgeld, concerniente a la indemnizacin por el sufrimiento que se soporta la victima, al producirse uno de estos perjuicios. Su evaluacin es dejada a la libre apreciacin de los jueces, que se valen de listas no oficiales de una numerossima jurisprudencia. 69
En el Derecho Italiano, la distincin entre perjuicio econmico y no econmico es sustituida por una distincin entre los daos en sentido objetivo, que dan siempre lugar a indemnizacin, el perjuicio moral, que no es indemnizado si no es en los casos excepcionales contemplados en el artculo 185 del Cdigo Penal y el 2059 del Cdigo Civil, y los daos biolgicos, que comprenden todo perjuicio a la persona que tenga una repercusin en su vida fisiolgica, social, sus placeres, el dao esttico, etc. Este dao se indemniza independientemente de la prdida de capacidad de trabajo y de ingresos. 70
El nuevo texto del artculo 2059 de la Constitucin italiana ha confirmado los esfuerzos interpretativos de la jurisprudencia con relacin al significado que debe atribuirse para el reconocimiento del dao moral, al artculo 185 del Cdigo Penal, por lo que hace a la expresin todo hecho que comprenda los extremos del delito.
69 CASALS, Miguel Martn. Distintos modelos de valoracin europeos. Madrid: Voluntad, 2000. p. 134.
70 ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. El Dao Biolgico. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2002. p.309.
65 Finalmente en Francia, el perjuicio no econmico, catalogado como moral, siempre ha sido indemnizado. En caso de deceso, el juez concede a los parientes ms cercanos una indemnizacin por perjuicio moral, deducible por tablas oficiales. En casos de lesiones, la doctrina preconiza una indemnizacin que distinga entre el perjuicio econmico y el fisiolgico. Finalmente los perjuicios anexos (esttico y prdida de placer) son atribuidos en funcin de las constataciones mdicas y con la ayuda de listas compensatorias oficiales.
En este pas el dao psicofsico derivado de lesiones corporales no se considera de modo unitario sino mediante la agregacin de determinados conceptos. La tendencia de los tribunales de distinguir entre varios tipos de dao psicofsico es perfectamente clara cuando las lesiones que sufre la vctima son permanentes, mientras que cuando son temporales la subcategorizacin es menos pronunciada
En ste pas los jueces, otorgan las indemnizaciones de acuerdo a las subcategoras preestablecidas, aunque esto es solo un punto de partida para ajustarlas a la situacin personal, individual y concreta de la vctima. Por otra parte, la estandarizacin no se halla centralizada y cada Tribunal de apelacin tiene sus propias tablas indemnizatorias, por lo que todava existen diferencias significativas a nivel nacional.
En la doctrina francesa se distingue la parte social y la parte afectiva del patrimonio moral. Separan los daos que atentan contra la parte social del patrimonio moral que afectan al individuo en su honor, en su reputacin y en su consideracin, y los daos que atentan contra la parte afectiva del patrimonio moral que alcanzan al individuo en sus afectos, se trata, por ejemplo, del pesar experimentado por el hecho de la muerte de una persona que nos es querida.
En Francia existe un dao conocido como troubles dans les condition d existence alteraciones en las condiciones de la existencia, el cual es autnomo frente al dao moral. El Dr. Henao cita al profesor Chapus quien lo define
66 como:Una modificacin anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hbitos o en sus proyectos.
Estas alteraciones se producen a raz de la muerte de una persona cercana, pues un evento como ste definitivamente altera la vida familiar, as lo expresa el citado jurista quien hace referencia con respecto a ste tema al fallo consortes Vimarc, en el cual el juez indemniza las alteraciones sufridas en el ncleo familiar, de igual manera en el fallo Letisserand se reparan las alteraciones de toda naturaleza que la desaparicin del jefe de familia creo en la vida familiar, especialmente en la educacin de los tres hijos menores, lo mismo sucedi con el fallo Plonisy al afirmar que las alteraciones de toda naturaleza que la desaparicin del jefe de familia creo en la vida familiar, especialmente para la educacin de las tres hijas menores. 71
Aunque slo se han citado casos de alteraciones producidas por la muerte del jefe de familia estas no son las nicas indemnizables, dado que tambin es susceptible de reparacin la muerte de la madre, o cualquier integrante de la familia, as como una enfermedad, es el caso del fallo Pol en donde se condena a reparar el dao causado por las alteraciones de la existencia padecidas por un padre cuya hija qued paraltica. De igual manera, se da en caso cuando hay alteracin de la vida profesional (fallo Cmara de Comercio de Saint malo), entre otros.
Como se aprecia en este titulo, todas las legislaciones de una u otra manera consagran protecciones en lo referente al tema de los perjuicios inmateriales, aunque es difcil encontrar la misma denominacin, y ms aun el mismo contenido axiolgico de estos.
71 Citado por HENAO, Op. Cit. p. 253.
67 4.3 DESARROLLO JURISPRUDENCIAL CON POSTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIN DE 1991
Durante muchos aos las altas cortes de la nacin sostuvieron que el dao extrapatrimonial estaba constituido slo por el dao moral; fue hasta 1993 cuando el Consejo de Estado habl por primera vez explcitamente sobre el dao fisiolgico como sinnimo del dao a la vida de relacin; sin embargo, un ao antes ya se haban hecho algunas aproximaciones al tema aunque no de manera directa, como es el caso de la sentencia del 14 de febrero de 1992 del Consejo de Estado, en donde un juez contencioso administrativo otorga una indemnizacin de 1800 gramos oro, por concepto de dao moral, excediendo en 800 gramos el limite establecido legalmente para stos efectos. Se hace referencia al tema de gramos oro, teniendo en cuenta que en la poca de la sentencia, sta era la forma de tasar el perjuicio. En la actualidad y a raz de la vigencia del Cdigo Penal (Ley 599 de 2000) sta tasacin se lleva a cabo en salarios mnimos legales vigentes.
Aunque en este fallo slo se hace alusin al dao moral, el hecho de superar el tope mximo y el anlisis detenido de los considerandos de la sentencia, permiten suponer que adems del mencionado perjuicio, se est reparando un nuevo rubro de carcter extrapatrimonial.
Esto se puede observar en lo siguiente:
... los perjuicios morales en su ms amplio sentido, comprensivo, en las excepcionales circunstancias que muestra este proceso, no solo del aspecto que tradicionalmente se ha indemnizado por el concepto aludido, sino por las incidencias traumticas que en el campo afectivo le quedaron a la seora Barazutti por lo que en la demanda se denomina 'daos fisiolgicos', los que en definitiva no pudieron quedar totalmente reparados y siguen pesando en el tiempo" 72
72 BENTACOUR J ARAMILLO, J . CP. Consejo de Estado, Seccin Tercera, actor Mariana Barazutti Chiapolino, exp. 6477.
68 De igual manera la sentencia del 21 de Julio de 1992 de la Corte Suprema de Justicia considera la existencia de diversos perjuicios extrapatrimoniales, aduciendo que:
"... todo derecho lesionado requiere una reparacin a fin de que se conserve la armona en la convivencia social, pues aparte de las sanciones penales que se refieren a la seguridad pblica, es preciso que la persona ofendida sea en lo posible indemnizada por quien menoscab sus derechos" 73
Como se puede apreciar, ste fallo aunque no menciona especficamente otro tipo de dao extrapatrimonial diferente al moral, abre las puertas a su consideracin en la medida en que se dice que todo dao debe ser reparado; al decir todo hace referencia a la totalidad de los actos daosos, los cuales pueden afectar diferentes mbitos de la persona, ya sean los morales, ampliamente reconocidos por la jurisprudencia y la doctrina hasta la fecha otros que hasta el momento no haban sido tenidos en cuenta.
Estos dos pronunciamientos fueron de vital importancia para el reconocimiento expreso del perjuicio fisiolgico, el cual como ya se dijo anteriormente ocurri en el ao de 1993 mediante sentencia del consejo de estado del 6 de mayo del ao citado, con la cual se afirmo que:
"... procede a dar el paso jurisprudencial en virtud del cual hay lugar, en casos como el presente, al reconocimiento y pago del perjuicio fisiolgico o dao a la vida de relacin. Este debe distinguirse, en forma clara, del dao material, en su modalidad de dao emergente y lucro cesante, y tambin de los perjuicios morales subjetivos. Mientras que el primero impone una reparacin de la lesin pecuniaria causada al patrimonio, y el segundo busca darle a la victima la posibilidad de remediar en parte ...' (...) ...no solo las angustias y depresiones producidas por
73 Corte Suprema de J usticia, Sala de casacin civil, 21 de J ulio de 1992, Gaceta J udicial, Nmero 1515, p.220
69 el hecho lesivo, sino tambin el dolor fsico que en un momento determinado pueda sufrir la victima de un accidente 74 .
Atendiendo a las anteriores definiciones en la sentencia se le indemniza a la vctima por la prdida de sus dos piernas la suma de ocho millones de pesos con el fin de que adquiriera una silla de ruedas sin ninguna sofisticacin adicional y pague los servicios de una persona que la asista en los desplazamientos que tuviera que realizar; sta decisin la justifica as:
"Es lamentable que nios, jvenes, hombres maduros y ancianos tengan que culminar su existencia privados de la alegra de vivir porque perdieron sus ojos, sus piernas, sus brazos, o la capacidad de procreacin por la intolerancia de los dems hombres. A quienes sufren esas perdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfaccin equivalente a lo que ha perdido. Por algo se ensea que el verdadero carcter del resarcimiento de los daos y perjuicios es un papel satisfactorio (Mazeaud y Tunc). As, el que ha perdido su capacidad de locomocin, debe tener la posibilidad de desplazarse en una cmoda silla de ruedas y ayudado por otra persona; a quien perdi su capacidad de practicar un deporte, debe procurrsele un sustituto que le haga agradable la vida (equipo de msica, libros, proyector de pelculas, etc.)
(...) Al logro de este renacimiento, de sta especie de resurreccin del hombre abatido por los males del cuerpo, y tambin por los que atacan el espritu, se orienta la indemnizacin del dao fisiolgico o a la vida de relacin"
74 TAMAYO J ARAMILLO, J avier. De la responsabilidad Civil, Tomo II, p.139. El perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin, exige que se repare la perdida de la posibilidad de realizar ....otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia .
70 Sin embargo, es importante anotar que aunque fue en este fallo donde se reconoci el perjuicio fisiolgico o dao a la vida de relacin, la justificacin terica que se le da a sta figura, se ve claramente contradicha por la solucin indemnizatoria realizada, puesto que al otorgarle a la vctima una suma de dinero con el fin de sufragar los costos de una persona que lo asista en sus desplazamientos y la adquisicin de una silla de ruedas, an sin ninguna sofisticacin, se est reparando el dao emergente y por consiguiente se est dejando de reparar el nuevo rubro, es decir, el dao fisiolgico o dao a la vida de relacin, generando as confusin sobre la autonoma de la nueva figura, frente a daos patrimoniales como el lucro cesante.
Esta confusin se hizo evidente en mltiples sentencias posteriores a este fallo, 75
un ejemplo de esto fue la sentencia del 13 de junio de 1997 donde se expreso que los perjuicios fisiolgicos o daos a la vida de relacin.
"... no corresponden a una entidad jurdica propia, pues se conforman a la vez de perjuicios morales y materiales . Son ms bien una figura pretoriana para poder administrar justicia en estos casos en que dichos perjuicios no se recogen o encasillan totalmente dentro del rubro de los morales, ni de los materiales (...) Ahora bien, para la tasacin misma de los perjuicios fisiolgicos se debe tener en cuenta su naturaleza jurdica ya que, en cuanto a materiales que son, pueden ser resarcidos con el precio equivalente al salario de una enfermera, la dotacin de una silla de ruedas, o el costo de la instruccin de un nuevo pasatiempo que sustituya aquel que resulta afectado; y, en cuanto participan de la naturaleza de los perjuicios morales, esto es el dolor intenso e incalculable que representa la perdida del goce de vivir, deben indemnizarse con el equivalente en pesos de los gramos oro fino que el juez estime en consonancia con las circunstancias particulares de cada caso" 76
75 Ver, a nivel de ejemplo: Consejo de Estado, Seccin tercera, 29 de septiembre de 1993, CP. Dr. Uribe Acosta, actor: J acobo Mera Pacheco, Exp. 7059; 17 de enero de 1995, CP. Dr. Betancur J aramillo, actor: Luis Enrique Herrera y otros, Exp. 9732; 2 de octubre de 1996, CP. Dr. Carrillo Ballesteros, actor Albeiro de J ess Giraldo Ballesteros, Exp. 9948.
76 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 13 de junio de 1997, CP. Dr. Carrillo Ballesteros, exp. 12499, en jurisprudencia y doctrina, tomo XXVI, N 309 Septiembre de 1997, p. 1274.
71 As las cosas, la Sala ha seguido usando la expresin "perjuicio fisiolgico", asimilndola a la de dao a la vida de relacin, en diferentes fallos. Tal vez por esta razn y por el hecho de que, hasta ahora, slo se ha reconocido la existencia de un perjuicio extrapatrimonial diferente del moral, en casos de lesiones corporales que producen alteraciones a nivel orgnico; el profesor Juan Carlos Henao Prez expresa que "... no es extrao que el campo de aplicacin del dao fisiolgico lo constituya el de daos fsicos sobre la persona... En todos estos eventos la lesin fsica supone la prdida de una oportunidad del goce de la vida y la privacin de vivir en igualdad de condiciones que los congneres" 77 , sin embargo, actualmente se ha considerado la expresin dao a la vida de relacin como puede observarse en el siguiente fallo de la Corte:
... y por concepto de perjuicios fisiolgicos o dao a la vida de relacin, la suma equivalente a diez mil (10.000) gramos oro, o $150.000.000.oo millones. (...) En el caso que ocupa a la Sala, se sustenta la pretensin relacionada con el perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin, en la siguiente forma:
En el caso de autos, los DAOS FISIOLGICOS son fcilmente perceptibles... Nos encontramos frente a un PARAPLJICO, con deformidad fsica de carcter permanente, con perturbacin funcional total de rganos tales como la (sic) excrecin, el de la miccin, el de la reproduccin, el de la sensibilidad. Con prdida funcional total del rgano de locomocin, de sus miembros y inferiores y de su miembro viril, condenado a depender de otras personas para satisfacer elementales necesidades biolgicas, condenado a un lecho o a una silla de ruedas, sin los goces de la vida... Y con serias prdidas o consecuencias de tipo psicolgico que lo hacen asumir su estado como de muerte y deprimirse gravemente.
...Se establecen las siguientes secuelas mdico legales: 1. Deformidad fsica de carcter permanente por la condicin de paraplejia. 2. Perturbacin funcional permanente de los rganos
77 HENAO, Op. cit, p. 253.
72 del sistema nervioso, de la digestin, de la miccin y de la reproduccin, de la excrecin urinaria. 3. Prdida funcional de ambos miembros inferiores. 4. Prdida funcional del rgano de la locomocin. 5. Prdida funcional del miembro viril.
Igualmente, el mismo instituto concluy lo siguiente, en un dictamen posterior (folios 57 a 59 del cuaderno 2):
...El examinado haba logrado desarrollar su propio estilo de vida, era productivo laboralmente, sostena relaciones interpersonales permanentes, velaba por su propio sustento y el de su familia, era autnomo en sus decisiones, se proyectaba en el futuro de acuerdo a su situacin presente, la lesin sufrida ocasiona que perdiera estas caractersticas personales originando un estado de afliccin, de desesperanza y depresin, aadido que tambin perdi su propia imagen corporal es (sic) estar en un "cuerpo extrao" perdi su autoestima, perdi la intimidad de la vida sexual y gran parte de su propia libertad: el seor Gutirrez Seplveda no ha logrado elaborar el duelo de esta prdidas, ocasionando un gran malestar en su salud mental.... (Se subraya).
Conforme a lo anterior, est plenamente demostrado el perjuicio extrapatrimonial sufrido por Jos Manuel Gutirrez, en su vida de relacin. En efecto, las consecuencias de la lesin, que perfectamente podran presumirse, con base en la prueba de sta, son claramente descritas por los peritos. Se deja constancia, en los dictmenes citados, de las graves afectaciones que la vctima sufre, por su condicin de paraplejia, tanto a nivel esttico, como en su autonoma, su intimidad, sus relaciones interpersonales y, en general, en su posibilidad de desarrollar, en el futuro, actividades que antes resultaban fciles o posibles. 78
78 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 19 de julio del 2000, C.P Dr. Alier Eduardo Hernndez, exp. 11.842, actor J ose Manuel Gutierrez y otros.
73 Lo expuesto anteriormente se ejemplariza en el siguiente salvamento de voto, emitido por el Dr. Ricardo Hoyos Duque, quien manifest lo siguiente en la sentencia anteriormente mencionada, confirmando la dualidad que se observa en la apreciacin del concepto, en cuanto a su denominacin por algunos juristas: 79
(Salvamento de voto) Comparto la decisin y la motivacin en cuanto se abandona el concepto de dao fisiolgico para referirse a aquel tipo de daos que sin ser estrictamente morales, si afectan la esfera individual de la vctima y por consiguiente, hacer parte de los daos inmateriales.
Considero, sin embargo, que a esta categora de dao bien puede llamrsele dao a la vida de relacin como lo propone la doctrina italiana o alteracin de las condiciones de existencia (troubles dans les conditions dexistence) como lo hace la jurisprudencia del Consejo de Estado Frances, para indemnizar "la modificacin anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hbitos o en sus proyectos..
Lo que importa destacar, sea que se le denomine de una u otra manera, es que la reparacin integral del dao que hoy demanda como imperativo el artculo 16 de la ley 446 de 1998, norma declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-487 del presenta ao, no se agota en la indemnizacin del dao material y moral.
Esa es la tendencia jurisprudencial en el derecho comparado que le ha abierto paso a nuevos tipos de daos, justificativos de indemnizacin independiente de la que tiene como finalidad reparar la incapacidad fsica como tal
En sentencia del 2 de Octubre de 1997 se preciso en relacin a este concepto que no se trata de indemnizar el dolor o la tristeza experimentados por la victima, lo cual es propio del dao moral, o de resarcir las consecuencias patrimoniales que de el puedan derivarse, pues esto hace parte del dao material, ... sino mas bien de
74 compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnizacin integral la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la victima bien podra haber realizado o realizar, de no mediar la conducta daina que se manifest en su integridad corporal. 80
Como en todos los casos este tipo de perjuicio o dao debe ser demostrado dentro del proceso por la parte demandante; por tratarse de un perjuicio que se lleva a cabo en la vida exterior del ser humano es fcilmente perceptible y por tal razn su prueba no presenta mayor dificultad. Sin embargo en algunos casos el juez puede construir presunciones con fundamento en hechos debidamente acreditados en el proceso que le resulten suficientes para entender probado el perjuicio sufrido.
La determinacin de la cuanta de la indemnizacin corresponde al juez en cada caso en particular, conforme a su arbitrio, que siempre debe considerar las pruebas practicadas con relacin al dao para que la suma que establezca como compensacin resulte equitativa. Se habla de compensacin y no de reparacin teniendo en cuenta la naturaleza del dao y la imposibilidad que sta genera para repararlo in natura o pecuniariamente; la suma de dinero que se le reconoce al reclamante slo busca proporcionarle una satisfaccin o compensacin que le permita sobrellevar de una mejor manera las privaciones a las que se ha visto expuesto.
Estimacin de los perjuicios fisiolgicos o a la vida de relacin. La reparacin del dao a la vida de relacin a cargo de la administracin tiene su fuente normativa en el artculo 90 de la Constitucin Poltica de Colombia, en relacin con este artculo se ha consolidado jurisprudencialmente la idea de una reparacin integral, en este sentido se ha pronunciado el legislador en el campo tanto contractual como extracontractual, en ese ltimo que es el de inters para este trabajo, lo hizo mediante la Ley 446 de Julio de 1998, en su artculo 16:
79 Ibd. 80 HERNNDEZ SUREZ, Daniel. MP. Consejo de Estado, S.C.A., Seccin Tercera, Expediente 11.652, actor: Francisco J avier Naranjo Pelez y otros.
75
La reparacin del dao debe dejar a la victima en una situacin igual a la que gozaba antes de que el hecho daoso se presentara, es decir como si este no hubiera ocurrido o al menos en la situacin mas prxima a este evento, sin exceder los perjuicios causados pues en este caso se estara produciendo un enriquecimiento de la victima sin justa causa.
Como se puede obstar la estimacin del dao a la vida de relacin es bastante compleja, sta radica en el libre convencimiento del juez, en su capacidad para analizar cada caso en particular y as determinar lo que corresponde a cada quien. Por ser imposible dejar a la vctima en condiciones iguales a las que gozaba antes del hecho daoso, se habla de compensacin y no de reparacin, lo que hace ms difcil la labor del juez, pues debe compensar lo suficiente para satisfacer a la victima en el dao sufrido pero sin excederse so pena de enriquecerla sin causa alguna.
4.3.1 Alcance del dao fisiolgico o dao a la vida de relacin. En las precisiones hechas en el fallo proferido el 25 de Septiembre de 1997 81 se advierte que este perjuicio debe provenir de un dao fsico, de una anomala orgnica, no es posible alegar dao a la vida de relacin a causa de una severa depresin. En este mismo pronunciamiento ... no se descarta la posibilidad de que este dao pueda tener origen en una afectacin al patrimonio, como podra ocurrir en aquellos eventos en que la perdida econmica es tan grande que al margen del perjuicio material que en si misma implica- produce una alteracin importante de las posibilidades vitales de las personas. 82
De igual manera este perjuicio puede experimentarlo tanto la vctima directamente como las personas que la rodean, es decir las personas que hacen parte de su circulo afectivo, tales como familiares y en algunos casos amigos muy
81 NAVIA, Op. cit, p.40.
82 CONSEJ O DE ESTADO, S.C.A., Seccin tercera, expediente 11.842, actor, J os Manuel Seplveda y otros,. M.P. Alier Eduardo Hernandez Enrquez
76 cercanos. ... as en muchos casos, parecer indudable la afectacin que adems del perjuicio patrimonial y moral puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relacin, cuando esta muere. As suceder, por ejemplo, cuando aquellos pierden la oportunidad de continuar gozando de la proteccin, el apoyo o las enseanzas ofrecidas por su padre y compaero, o cuando su cercana a este les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra ndole, el acceso a ciertos crculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles. 83
Como se ha dicho anteriormente, el dao a la vida de relacin es la prdida de la alegra de vivir, o la prdida de la capacidad de llevar a cabo actividades que le reportan placer a la persona. Sin embargo esto no es lo nico que cubre este tipo de dao; en l tambin se tienen en cuenta eventos rutinarios en la vida de los seres humanos, donde no necesariamente media el placer y en lo cuales la vctima se ha visto seriamente afectada para llevarlos a cabo, ya sea mediante una imposibilidad total o requiriendo un esfuerzo excesivo, tal es el caso de un parapljico, al cual le resulta incomodo cualquier desplazamiento, que para otra persona seria fcil de llevar a cabo.
De esta manera se puede ver que el dao a la vida de relacin puede presentarse en casos diferentes a los que presenten imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, as como tambin puede ser padecido por personas que no lo sufran directamente pero que estn vinculados estrechamente con la vctima. Es un dao de tal trascendencia que afecta, por tanto, la manera en que el sujeto ha decidido vivir, que frustra el destino de la persona, que le hace perder el sentido mismo de su existencia. Es, por ello, un dao cierto y continuado, que generalmente acompaa al sujeto durante todo su existir en tanto compromete, de modo radical, su peculiar y nica "manera de ser". No es una incapacidad cualquiera, ni transitoria ni permanente, sino se trata de un dao cuyas consecuencias inciden sobre algo an ms importante para el sujeto como son
83 CONSEJ O DE ESTADO, Op. cit.
77 sus propios fines vitales, los que, como est dicho, le otorgan razn y sentido a su vida.
4.3.2 Naturaleza del Dao a la vida de relacin. Este dao puede considerarse subjetivo en la medida en que aunque recae sobre bienes materiales, es decir apreciables por los sentidos, estos estn por fuera del comercio y por tal razn se hace imposible su apreciacin en dinero.
De igual manera no se puede hablar en ese caso de reparacin, puesto que las cosas no se pueden volver a su estado anterior, aqu tambin opera la compensacin, que lo que busca es hacer ms llevadera la vida de quien sufri el dao, compensndolo por el padecimiento experimentado. La naturaleza del dao a la vida de relacin es extrapatrimonial en la medida en que no puede drsele un valor de reemplazo al perjuicio sufrido.
Ejemplo de la situacin: Se trata del caso de una bailarina por vocacin, profesional, entregada por entero a su arte, cuya vida adquiere sentido vivenciando intensamente valores estticos, cuya concrecin se aprecia a travs de la ejecucin de la danza. Esta bailarina, a raz de un accidente automovilstico, pierde algunos dedos de ambos pies.
Cualquier observador comprobar que se ha producido un dao a un ser humano. Advertir tambin que este dao a la persona tiene mltiples consecuencias, unas personales o no patrimoniales y otras no personales o patrimoniales. Se trata, sin duda, de un grave infortunio. Por lo expuesto, podemos afirmar, sin ningn titubeo, que nos encontramos frente a un dao a la persona.
Si se analizan los daos producidos en el caso del ejemplo propuesto se encuentra, en primer lugar, que a la bailarina se le ha causado un evidente dao emergente que hay que indemnizar. La vctima ha sido internada en un centro hospitalario. Se deben, por consiguiente, cubrir los gastos derivados de su
78 internamiento, los honorarios mdicos, el costo de las medicinas empleadas, entre otras consecuencias. Pero, tambin, debe atenderse el lucro cesante, ya que la bailarina acredita documentalmente que tena pendientes de ejecutar cinco presentaciones, lo que supone una significativa suma de dinero que dejara ciertamente de percibir. Estas seran algunas de las consecuencias patrimoniales o no personales del dao a la persona, fciles de comprobar e indemnizar.
Pero, simultneamente, el dao a la persona ha generado daos personales o no patrimoniales como es el caso del dao biolgico, consistente en las lesiones causadas, consideradas en s mismas, y que han de ser valorizadas por los mdicos legistas a la luz de lo establecido para esta clase de incapacidades. Se trata de lesiones fsicas y, adems, de alteraciones psquicas, que son interactuantes. Y, al lado de este dao biolgico, de carcter psicosomtico, se ha producido un inevitable dao a la salud que compromete, en algn grado, el bienestar integral de la persona, el ordinario o normal transcurrir de su existencia, el mismo que deber ser apreciado equitativamente por el juez a la luz de los informes de los mdicos legistas.
Pero, adems de los daos no patrimoniales antes referidos, se ha inferido a la persona un dao radical, que incide en el sentido mismo de su vida. Se ha frustrado su proyeccin en la vida, que consista, nica y exclusivamente, en "ser" bailarina. El ser bailarina otorgaba razn a su vida, sentido a su existencia, la identificaba en la vida social a tal punto que, cuando la gente la ubicaba en un lugar pblico, sealaba que se trataba de "una bailarina". 84
No se puede reducir conceptualmente el dao al proyecto de vida con un dao a la estructura psicosomtica del sujeto. Es obvio que para que exista un dao que incida en la libertad es preciso que se produzca, necesariamente, un dao biolgico y un dao a la salud. Es decir, tenemos que hallarnos frente a lesiones o
84 FERNADEZ SESSAREGO, Carlos. Dao psquico. Madrid: Editorial Norma, 2000, p. 118-122
79 heridas producidas en el soma o cuerpo y en el aparato psquico. Pero el dao a la proyeccin de su vida, cuando aparece, trasciende este dao psicosomtico para comprometer, como se ha insistido, el sentido mismo de la vida del sujeto. En el caso propuesto, el dao biolgico est dado por la lesin consistente en la prdida de algunos dedos de los pies. Pero esta lesin, en el caso de la bailarina, compromete su futuro, le sustrae el sentido a su existencia, la afecta en su ncleo existencial. Estar en el futuro, simplemente, impedida de ser lo que era: "una bailarina".
En conclusin el trabajo, en cualquiera de sus mltiples manifestaciones, no slo es el modo como el ser humano se inserta en la comunidad y presta un servicio, sino que, adems, el trabajo libremente escogido supone su realizacin existencial. Cmo podr seguir viviendo la bailarina?, este es uno de las mltiples interrogantes que pueden formularse al contemplar el abatimiento existencial de un ser humano que se enfrenta a la frustracin que es de tal magnitud que le sustrae, nada menos, que el sentido valioso de su vida.
Se hacen evidentes las dificultades por las que podra atravesar el juez para determinar la magnitud de un dao a la proyeccin de vida de la persona, de cada persona en particular, as como las que se presentan en el momento de fijar una adecuada reparacin. Este constituye probablemente un problema imposible de resolver con exactitud matemtica, situacin que se agrava dadas tanto las caractersticas propias de cada ser humano como la importancia que para l representa su proyecto de vida. Sin embargo, la indudable existencia de estas dificultades no puede conducir a soslayar o ignorar su importancia y las graves repercusiones que genera el dao y exigir su reparacin.
4.3.3 Cuantificacin del Perjuicio Fisiolgico o Dao a la Vida de Relacin. El reconocimiento al perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin es consecuente con una lesin fsica, es decir se aplica slo cuando se considera que
80 ha habido un atentado contra la integridad fsica que no ha ocasionado la muerte de la vctima, y que a consecuencia de ello, la persona no podr, en el futuro, dedicarse a las actividades que le causaban placer antes del accidente, es decir se hace referencia a un dao fsico que priva a la vctima de la alegra de vivir. 85
Respecto del alcance y contenido del perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin, la Sala consider necesario hacer las siguientes precisiones:
A partir de la sentencia proferida el 6 de mayo de 1993, el Consejo de Estado ha reconocido la existencia de una forma de perjuicio extrapatrimonial, distinto del moral, denominado - en ste y en otros fallos posteriores - perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin. Se dijo, en aquella ocasin, citando al profesor Javier Tamayo Jaramillo, que dicho perjuicio estaba referido a la "... prdida de la posibilidad de realizar... otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia". 86
Posteriormente, el 25 de septiembre de 1997, se precis, con ms claridad, el alcance del concepto mencionado. Se critic, entonces, en esta providencia, la expresin "perjuicio fisiolgico", y pareci considerarse ms adecuado el concepto de perjuicio de placer. No obstante, es claro que no se renunci finalmente a la utilizacin de aqulla. Por lo dems, la Sala ha seguido usando la expresin citada, asimilndola a la de dao a la vida de relacin, en fallos posteriores. 87
Debe insistirse entonces, con mayor nfasis, en que el dao extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados "dao a la vida de relacin", corresponde a un concepto mucho ms comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresin perjuicio fisiolgico, que, en realidad, no podra ser sinnima de aqulla, ni siquiera en los casos en que este dao extrapatrimonial - distinto del moral - es consecuencia de una lesin fsica o corporal.
85 NAVIA, Op. cit, p.81.
86 RIASCOS GMEZ, Libardo Orlando. J urisprudencia del Consejo de Estado de Colombia. Responsabilidad Estatal. Puede verse en www.Lorgesp@yahoo.com
81
En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesin en s misma, sino en las consecuencias que, en razn de ella, se producen en la vida de relacin de quien la sufre. Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresin prjudice dagrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa, ya que no todas las actividades que, como consecuencia del dao causado, se hacen difciles o imposibles, tendran que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. 88
Algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapljica, la realizacin de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fcil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prcticamente inconsciente. Resulta, sin duda, ms adecuada la expresin dao a la vida de relacin, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporacin.
Se advierte, sin embargo, que, en opinin de la Sala, no se trata simplemente de la afectacin sufrida por la persona en su relacin con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, an los de carcter individual, pero externos, y su relacin, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un dao extrapatrimonial a la vida exterior; aqul que afecta directamente la vida interior sera siempre un dao moral. 89
Es necesario aclarar que una afectacin de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no expresamente como consecuencia de una lesin corporal, porque en
87 Ibd. 88 RIASCOS, Op. Cit.
89 Ibd.
82 este caso, nicamente permitira considerar el perjuicio sufrido por la lesin a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad fsica. As, aquella afectacin puede tener causa en cualquier hecho que trascienda como para provocar una alteracin a la vida de relacin de las personas, (situaciones a las que alude, expresamente, el artculo 4 del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (dao moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podra suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona, o en caso de un perjuicio que afecte el patrimonio y tenga consecuencias en las posibilidades vitales de las personas.
As las cosas, es importante mencionar, que como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deber ser demostrada dentro del proceso por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fcil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fcilmente perceptible, lo cual se puede observar en la siguiente sentencia del Consejo de Estado en la que se da compensacin al perjuicio extrapatrimonial: 90
Est plenamente demostrado el perjuicio extrapatrimonial sufrido por Jos Manuel Gutirrez, en su vida de relacin. En efecto, las consecuencias de la lesin, que perfectamente podran presumirse, con base en la prueba de sta, son claramente descritas por los peritos. Se deja constancia, en los dictmenes citados, de las graves afectaciones que la vctima sufre, por su condicin de paraplejia, tanto a nivel esttico, como en su autonoma, su intimidad, sus relaciones interpersonales y, en general, en su posibilidad de desarrollar, en el futuro, actividades que antes resultaban fciles o posibles. As las cosas, est demostrada la existencia del perjuicio extrapatrimonial en la vida exterior sufrido por la vctima, y est probado, adems, que el mismo es de suma gravedad. Como en todos los casos de dao extrapatrimonial, conforme a lo dicho antes, el valor de la indemnizacin debe ser tasado por el juez, conforme a su prudente juicio. En
83 ste, con fundamento en lo expresado anteriormente, la Sala considera que debe condenarse a la entidad demandada a pagar a Jos Manuel Gutirrez Seplveda, por este concepto, la suma de dinero equivalente, a cuatro mil (4.000) gramos de oro. 91
Un primer paso en el reconocimiento del perjuicio no patrimonial diferente de los dolores y padecimientos afectivos propiamente dichos se dio en la sentencia del Consejo de Estado, Seccin Tercera, el 14 de febrero de 1992, con Ponencia del Consejero Carlos Betancur, la cual otorg a la demandante a ttulo de dao moral una indemnizacin de 1.800 gramos de oro, teniendo en cuenta que se daban incidencias en el campo afectivo provenientes del dao fsico sufrido por la demandante 92 . En otra sentencia se expres el deseo de reparar en parte el perjuicio fisiolgico o dao moral, dndole a ttulo de reparacin (no compensacin) lo cual se ve expresado en los siguientes trminos: 93
La Sala considera que en el presente caso puede hablarse de la existencia de perjuicio fisiolgico, ya que se encuentra plenamente acreditada la disminucin del pleno goce de la existencia por el hecho de que la lesin sufrida por las vctimas afect el desarrollo de actividades placenteras de la vida diaria, como la prctica de actividades recreativas y deportivas.
Si bien los demandantes no formularon de manera expresa una pretensin indemnizatoria con relacin al llamado perjuicio fisiolgico, la Sala considera que debe ordenarse su reparacin, teniendo en cuenta las secuelas sufridas por las vctimas del accidente y la obligacin establecida en el artculo 16 de la ley 446 de 1998 de reparar el dao de manera integral y equitativa. En consecuencia, dada la magnitud del perjuicio, la Sala reconocer el equivalente a doscientos cincuenta gramos oro para Vitelmo Reyes y a ciento cincuenta gramos oro para Hernn Peralta.
90 RIASCOS, Op. Cit. 91 Sentencias del 24 de agosto de 1992, Exp. 6754 y en la sentencia del 10 de marzo de 1997, Exp. 10080. 92 NAVIA, Op. cit, p.82.
84
En este contexto el magistrado reconoci abiertamente el dao a la vida de relacin, teniendo en cuenta las consecuencias que para el demandante tenan tanto el dao moral como el dao patrimonial, atendiendo lo que seala el Consejo de Estado, al aludir la figura del dao fisiolgico o de vida de relacin, cuando expresa que ste no tiene una entidad jurdica propia ya que su naturaleza es ms bien hbrida, en el sentido en que en ella confluyen daos materiales y morales.
Cuando el reconocimiento del dao a la vida de relacin se hace presente, ste puede ser orientado a una vctima directa e indirecta, ya que este perjuicio puede ser sufrido por la vctima directa del dao o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. As, en muchos casos, parecer indudable la afectacin que - adems del perjuicio patrimonial y moral - puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relacin, cuando sta muere.
Esto suceder, por ejemplo, cuando aquellos pierden la oportunidad de continuar gozando de la proteccin, el apoyo o las enseanzas ofrecidas por su padre y compaero, o cuando su cercana a ste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra ndole, el acceso a ciertos crculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.
Esto se puede observar en la siguiente Sentencia: 94
Se advierte que aunque la menor Carmen Margarita Surez Valerio an no haba nacido cuando falleci el seor Arturo Miguel, la Sala ha reconocido a favor del hijo pstumo el
93 Sentencias del 24 de agosto.... 94 Puede verse en sentencias del 16 de noviembre de 1989, Exp. 5606 y del 19 de julio de 2000, Exp. 11842
85 derecho al pago de los perjuicios tanto morales como materiales que sufre con la prdida de sus padres.
No obstante, la Sala aclara en esta oportunidad que en el caso del hijo pstumo si bien es posible que se repare el perjuicio moral, es indudable que el dao que principalmente sufre es la alteracin de las condiciones de existencia. En efecto, si el perjuicio moral es el dolor, la afliccin o tristeza producidos por el hecho daino, es claro que tales sentimientos no fueron experimentados por quien an no haba nacido cuando ste se produjo. Lo que en realidad afecta a quien pierde a uno de sus padres antes de nacer es el apoyo, el afecto y la compaa, que habra recibido de ste.
La Sala ha optado por denominar a dicho perjuicio como dao a la vida de relacin, por considerar que esta denominacin es ms comprensiva de lo que se pretende reparar a travs de este concepto. En consecuencia se reconocer a favor de la menor, la suma de $25.837.320, como indemnizacin por el dao causado a la vida de relacin.
La fijacin de la indemnizacin del perjuicio moral, como es obvio ser mayor para la vctima directa que para los dems actores, como fue determinado en la sentencia del da 6 de septiembre de 2001, expresado en los siguientes trminos: 95
Dentro del arbitrio judicial razonado, teniendo en cuenta la naturaleza de la lesin causada por la explosin de la granada (prdida de la mano izquierda) a la vctima directa se le fija como indemnizacin 30 salarios mnimos legales de 2002 que equivalen a $9270.000,oo; y a las vctimas indirectas (cnyuge e hija) 10 salarios mnimos legales, para cada uno, es decir $3.090.000,oo. La indemnizacin por el perjuicio causado a la vida de relacin (antes denominado como fisiolgico).
En pronunciamiento de 13 de julio de 2000, esta Sala rememorando sentencia anterior, en relacin con la cuantificacin del perjuicio a la vida de relacin dijo:
86
Para cuantificarlo la Sala tomar en cuenta lo expuesto en sentencia de 13 de 1997, expediente 12.499...en lo pertinente se expuso: Para la cuantificacin del dao debe tenerse en cuenta que los perjuicios fisiolgicos pueden ser genricos, es decir, aquellos que se producen en todas las personas que padecen la lesin y que no necesitan otras pruebas para su reconocimiento, vgr: prdida de sentidos como la vista, la audicin, el habla, de rganos como los de la reproduccin; o, pueden ser especficos que se presentan por la incidencia de la lesin, en las actividades placenteras o el goce espiritual que disfrutaba la vctima antes de producirse el evento daoso y que deben acreditarse en el expediente, tales como la prdida de una extremidad superior de un pianista, o, un tenista, de una extremidad inferior de un ciclista, etc. Es cierto que en estos casos de entrada hay lugar al reconocimiento de esta ndole de perjuicios, si se demuestra que la vctima ejerca la actividad o pasatiempo y su relacin directa con el goce de vivir...(...) Particularmente, estando probado el hecho de prdida de la mano izquierda de la vctima directa, se fijar como indemnizacin por ese concepto 30 salarios mnimos legales de 2002 que equivalen a $9270.000,oo.
As pues, a travs de la jurisprudencia se ha podido observar el desarrollo de la figura del perjuicio fisiolgico, desde su desde su concepcin, hasta este tiempo; en estos pronunciamientos se ha profundizado en el tema, mediante diversos conceptos que van desde su denominacin, cuantificacin y reparacin hasta la legitimacin necesaria para pedir su indemnizacin.
4.4 NUEVAS TENDENCIAS DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO FRENTE AL TEMA
Con respecto a este tema son muchas las tendencias del Consejo de Estado, una de las mas novedosas e importantes al respecto es la sentencia del 19 de Julio de
95 Contenido extractado de las sentencias del da 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232 y 15646.
87 2002, con ponencia del Doctor Alier Eduardo Hernndez.
Dicho fallo expone los motivos por los cuales es importante cambiar la denominacin del perjuicio fisiolgico por el vida de relacin as:
Debe insistirse ahora, entonces, con mayor nfasis, en que el dao extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados dao a la vida de relacin , corresponde a un concepto mucho ms comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresin perjuicio fisiolgico, que, en realidad, no podra ser sinnima de aqulla, ni siquiera en los casos en que este dao extrapatrimonial distinto del moral es consecuencia de una lesin fsica o corporal. Por esta razn, debe la Sala desechar definitivamente su utilizacin. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesin en s misma, sino en las consecuencias que, en razn de ella, se producen en la vida de relacin de quien la sufre
De igual manera este pronunciamiento amplia el concepto del perjuicio y fija su alcance, no solo para los daos que causen un detrimento en realizacin de las actividades que producen placer al afectado, sino tambin a aquellas que por el hecho daoso lo gravan obligndolo a hacer esfuerzos mayores a los que otra persona en iguales condiciones realizara. Este punto se expone as:
Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresin prjudice dagrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del dao causado, se hacen difciles o imposibles, tendran que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapljica, la realizacin de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fcil de lograr, al punto
88 que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prcticamente inconsciente. Resulta, sin duda, ms adecuada la expresin dao a la vida de relacin, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporacin. Se advierte, sin embargo, que, en opinin de la Sala, no se trata simplemente de la afectacin sufrida por la persona en su relacin con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carcter individual, pero externos, y su relacin, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un dao extrapatrimonial a la vida exterior; aqul que afecta directamente la vida interior sera siempre un dao moral.
Otro pronunciamiento reciente de esta corporacin 96 estipula la necesidad de reconocer a los hijos pstumos la correspondiente indemnizacin por el dao a la vida de relacin as:
...en esta oportunidad que en el caso del hijo pstumo si bien es posible que se repare el perjuicio moral, es indudable que el dao que principalmente sufre es la alteracin de las condiciones de existencia. En efecto, si el perjuicio moral es el dolor, la afliccin o tristeza producidos por el hecho daino, es claro que tales sentimientos no fueron experimentados por quien an no haba nacido cuando ste se produjo. Lo que en realidad afecta a quien pierde a uno de sus padres antes de nacer es el apoyo, el afecto y la compaa, que habra recibido de ste.
Es importante este fallo en la medida en que protege al hijo no nacido, otorgndole as el mismo derecho que al nacido.
En este fallo cabe resaltar que se esta asimilando el perjuicio a la vida de relacin con el de alteracin a las condiciones de existencia, los cuales son diferenciados por la doctrina, lo que hace pensar que en Colombia se estn haciendo aproximaciones en lo referente a este nuevo perjuicio, por ahora uno esta contenido dentro del
96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera, Sentencia 14357 de agosto 15 de 2002. CP. Dr. Ricardo Hoyos Duque.
89 otro, pero cabe la posibilidad de que con el tiempo este se fragmente dando como resultado un nuevo perjuicio del orden inmaterial.
Otro pronunciamiento importante en esta materia es el de la sentencia del 15 de Agosto de 2002, la cual hace referencia a la trasnmisibilidad del perjuicio a la vida de relacin as:
En sentencia del 19 de julio de 2000, expediente 11.842, la Sala aclar que el reconocimiento de este perjuicio no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones a nivel orgnico, sino que debe extenderse a todas aquellas situaciones que alteran la vida de relacin de las personas; tampoco debe limitarse su reconocimiento a la vctima, toda vez que el mismo puede ser sufrido adems por las personas cercanas a sta, como su cnyuge y sus hijos; ni debe restringirse a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, pues puede referirse adems al esfuerzo excesivo de realizar actividades rutinarias; ni se trata slo de la afectacin sufrida por la persona en su relacin con las dems, sino tambin con las cosas del mundo.
La existencia de este perjuicio como la de los dems, puede acreditarse a travs de cualquier medio probatorio e inclusive puede presumirse en razn de las circunstancias particulares del caso, o a partir de indicios.
Adicionalmente, se advierte que dicho perjuicio es trasmisible, porque una vez causado se convierte en un derecho patrimonial que puede hacer parte del acervo hereditario. A este respecto, la Sala remite al anlisis realizado a propsito de la trasmisibilidad del derecho a la reparacin del perjuicio moral En esta sentencia se hace alusin a lo dispuesto por otro pronunciamiento del Consejo en el ao de 1998 al respecto del mismo tema as:
90 De cara al ordenamiento jurdico colombiano y especficamente desde la ptica del artculo 90 de la Constitucin Poltica es indudable que la trasnmisibilidad del derecho a la reparacin originado en dao moral padecido por la vctima se impone, mxime si se tiene presente que, tanto el ordenamiento jurdico privado ex-artculo 2341 Cdigo Civil consagra como regla general el resarcimiento de todo dao, y, en el mbito penal, el dao moral cuya resarcibilidad est consagrada expresamente ex-artculo 103 Cdigo Penal, puede ser reclamado por las personas naturales, o sus sucesores; de otra parte, no existe como se observ, en el ordenamiento colombiano precepto prohibitivo y resulta incompatible a la luz de las normas precitadas, afirmar la intransmisibilidad de un derecho de naturaleza patrimonial que desde luego puede ser ejercido bien directamente por la vctima ora por los continuadores de su personalidad, sucesores mortis causa, que en su condicin de herederos representan al de cujus, o digirase ms propiamente, ocupan el lugar y la posicin jurdica que ostentaba el causante frente a la totalidad de los derechos y acciones de contenido patrimonial transmitidas por virtud del fallecimiento
Estos son los fallos mas importantes y recientes que han versado sobre esta materia, a continuacin se analizara la posicin del Consejo de Estado sobre el mismo, as como la de la doctrina extranjera.
91 5. EL PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIN, UNA NUEVA TIPOLOGIA DE PERJUICIO?
5.1 ANLISIS ACTUAL DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO
A lo largo de sta exposicin se ha discutido que en materia de responsabilidad extracontractual del Estado la regla de oro es que la reparacin del dao debe dejar indemne a la persona. Es decir, como si el dao no hubiera ocurrido. El Consejo de Estado en orden de acatar estas disposiciones se ha concentrado en lograr que la indemnizacin por los perjuicios causados a la vctima se realice de manera integral o plena, esto es, resarciendo el perjuicio en sus diferentes manifestaciones y modalidades.
En este aspecto cabe anotar que cuando se hace alusin a un perjuicio inmaterial y extrapatrimonial, no se habla de reparacin si no de compensacin segn lo establece esta corporacin:
... es obvio que debe hablarse de compensacin, en estos eventos, y no de reparacin, dado que, por la naturaleza del perjuicio, ser imposible, o al menos muy difcil, en la mayor parte de los casos, encontrar un mecanismo que permita su reparacin in natura o con el subrogado pecuniario. Est plenamente demostrado el perjuicio extrapatrimonial sufrido por Jos Manuel Gutirrez, en su vida de relacin.
Con respecto a la indemnizacin:
Si el dao se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la vctima; si el dao se indemniza por debajo del
92 realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la vctima. Es as el dao la medida del resarcimiento. 97
As la jurisprudencia
... al expresar que dentro de cualquier proceso que se surta ante la administracin de justicia, la valoracin de los mismos atender a los principios de reparacin integral y equidad. Se pone de manifiesto as que la jurisdiccin ordinaria no estara dando cumplimiento a la ley ni a los principios que orientan y regulan la estructuracin y valoracin del dao, toda vez que dentro de un sistema jurdico no pueden coexistir validamente criterios de suficiencia y racionalidad para una institucin, cuya aplicacin y eficacia dependa del simple capricho del juez que conoce del asunto, se trata de una realidad jurdica que se impone y no que se supone, esos criterios legales y jurisprudenciales se tornan de obligatorio cumplimiento y no pueden ser preservados o aplicados por unos jueces e ignorados por otros ya que caera el derecho en el campo de la arbitrariedad y en el ms crudo subjetivismo la administracin de justicia desnaturalizndose as el derecho en cuanto a su esencia. 98
En aras de lograr una reparacin integral de los perjuicios, como ya se expuso antes, esta Corporacin, basndose en lo dispuesto por el artculo 90 de la Constitucin de 1991, reconoci en 1993 la existencia de un nuevo perjuicio inmaterial, llamado fisiolgico o a la vida de relacin, con el cual se pretende compensar el perjuicio causado a la vctima en su exterioridad, lo cual es diferente a lo contenido en el dao moral el cual tiene sus consecuencias o efectos en la parte interior del ser humano.
Con la Sentencia del 19 de Julio de 2000, el Consejo de Estado reiter lo ya estipulado por el fallo de 1993, la autonoma y contenido extrapatrimonial del
97 HENAO, Op. Cit.
98 GIL BOTERO, Enrique. Dao corporal Dao biolgico Dao a la vida de relacin. En: Revista de Responsabilidad Civil y del Estado. No 13. Medelln. (nov., 2002); p. 12.
93 perjuicio fisiolgico, el cual, a raz de este pronunciamiento adopt el nombre de dao a la vida de relacin, lo cual ampli su cobertura, pues posibilit su reconocimiento en eventos diferentes al dao corporal, que era el que en un principio se entenda compensado. De igual manera se extendi la legitimacin para exigirlo, pues ya no solo puede hacerlo la victima sino tambin terceros, constituidos por: otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras.
Lo cierto es que ste concepto ha cambiado los presupuestos que viabilizaban la doctrina virtual de la omisin resarcitoria del perjuicio al dao fisiolgico o a la vida de relacin, porque ahora se sabe de verdad lo que resarcen y lo que no resarcen las indemnizaciones que establece el legislador, en cuanto a la compensacin tanto del dao fsico como del perjuicio moral, discutido en las sentencias citadas anteriormente. Por lo tanto la valoracin del dao corporal tiene que hacerse separando la doble dimensin personal y patrimonial de sus diversas consecuencias perjudiciales; y, dentro de cada una, separando los diversos conceptos daosos para dar lugar a las correlativas subpartidas resarcitorias.
As pues, se obtiene la liquidacin analtica del dao corporal y de sus heterogneos efectos perjudiciales, cobrando adems las indemnizaciones un valor demostrativo.
Dotada de un inequvoco valor interpretativo, sta compensacin aceptada por la jurisprudencia, determina las dudas que pueden suscitar las normas actuales respecto a que sean reguladoras de un clculo separado o confundido de los perjuicios de ndole diversa, que deben resolverse de acuerdo con tal principio, optndose, por el criterio radical de la discriminacin y, por tanto, prescindiendo de la tradicional globalidad.
En el caso concreto, el actor ha sufrido un dao a la vida de relacin, puesto que segn se desprende del dictamen mdico pericial, ha quedado impedido para la realizacin de
94 actividades ldicas como la msica, adems de las actividades profesionales y muy probablemente limitacin de la respuesta sexual en la medida en que la integridad sensorial juega un rol crucial en la respuesta sexual no disfuncional. Estima la Sala que, en atencin a las implicaciones que para la vida futura del actor implica el perjuicio sealado, se justifica una indemnizacin de 500 gramos de oro fino, suma sta superior al monto de dinero reconocido por el Tribunal, actualizado a la presente fecha. 99
Esta solucin que antes poda tener respaldo legal en el artculo 1626 del Cdigo Civil en cuanto seala que el pago efectivo es la prestacin de lo que se debe, ha sido reiterada hoy con mayor precisin en materia del derecho de daos por el artculo 16 de la Ley 446 de 1998 al sealar como imperativo para el juez atender dice la norma dentro de cualquier proceso que se surta ante la administracin de justicia, la aplicacin del principio de reparacin integral al momento de valorar los daos irrogados a las personas y a las cosas. 100
En este orden de ideas, esta corporacin considera que el dao y perjuicio constituyen conceptos principales en la funcin tutelar y reparadora del Derecho. Ambas voces se relacionan para completarse, puesto que todo dao provoca un perjuicio, y todo perjuicio proviene de un dao y por ende, quien quiera su reparacin debe, en primer trmino, pedir que el autor asuma esa responsabilidad, y demostrar, salvo casos de presunciones, su existencia y la cuanta de la indemnizacin, que deben ser equivalentes a lo que se considere fue lesionado con respecto a la proyeccin de la vctima y a su entorno, ya que el artculo 16 del Cdigo Contencioso Administrativo consagra el derecho de las personas al libre desarrollo de su personalidad, sin ms limitaciones que las que impone el derecho de los dems y el orden jurdico. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad. Este concepto da a la persona el
99 Se cita sentencia del 19 de julio de 2000, Exp. 11842, sobre la naturaleza y alcance del dao a la vida de relacin o perjuicios fisiolgicos.
100 HENAO, Op. Cit.
95 privilegio de ser diferente, de ser distinto, con las limitaciones que establezca la ley. Es el derecho a la administracin de su propia individualidad.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte en algunos casos ha reconocido que atender pretensiones no formuladas en la demanda, ni deducir que se han formulado cuando la parte actora guarda silencio sobre los distintos daos que dice haber sufrido, y el modo de proveer a su reparacin, hace que no se reconozca que la demanda es el acto procesal ms importante a cargo del actor, y si bien el juez goza de facultades para interpretarla y fijar su debido alcance en aras de los derechos sustanciales del actor, tales no pueden llegar hasta incluir, a ltima hora, pretensiones declarativas, constitutivas o de condena que el libelista no incluy como extremos de la litis a resolver mediante la sentencia.
Se advierte que aunque la menor Carmen Margarita Surez Valerio an no haba nacido cuando falleci el seor Arturo Miguel, la Sala ha reconocido a favor del hijo pstumo el derecho al pago de los perjuicios tanto morales como materiales que sufre con la prdida de sus padres. Sobre este tpico la Sala ha tenido ya ocasin de pronunciarse en diversas oportunidades. As, por ejemplo, en providencia de noviembre 16 de 1989, proceso 5606, se dijo:
Si el hijo pstumo tiene derecho a aspirar a una vida armoniosa, al lado de sus padres, por el tiempo que la naturaleza misma indique y si ese derecho se contrara por acto injurdico de cualquiera (una persona natural o jurdica y sta, bien de derecho pblico o privado) por qu no admitir su reparacin? Y lo mismo puede preguntarse y quiz con mayor razn ya no slo del pstumo sino del nacido pero an de corta edad, que ya ha experimentado, as no sea en forma plenamente consciente, el cario y la solicitud de la madre o el padre, que de pronto desaparece por la accin o inaccin de alguna de aquellas personas.
No obstante, la Sala aclara en esta oportunidad que en el caso del hijo pstumo si bien es posible que se repare el perjuicio moral, es indudable que el dao que principalmente sufre es la alteracin de las condiciones de existencia. En efecto,
96 si el perjuicio moral es el dolor, la afliccin o tristeza producidos por el hecho daino, es claro que tales sentimientos no fueron experimentados por quien an no haba nacido cuando ste se produjo. Lo que en realidad afecta a quien pierde a uno de sus padres antes de nacer es el apoyo, el afecto y la compaa, que habra recibido de ste.
El Consejo de Estado, en Sentencia de Agosto 10 de 2000, antes de entrar a decidir sobre un fallo se expres en los siguientes trminos:
... la Sala considera conveniente advertir que en fallo reciente1 se ha puntualizado sobre la calificacin de ste tipo de perjuicio, as como su naturaleza y alcance; de all que se hace necesario transcribir lo pertinente. Debe insistirse ahora, entonces, con mayor nfasis, en que el dao extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados dao a la vida de relacin, corresponde a un concepto mucho ms comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresin perjuicio fisiolgico, que, en realidad, no podra ser sinnima de aqulla, ni siquiera en los casos en que este dao extrapatrimonial - distinto del moral - es consecuencia de una lesin fsica o corporal. Por esta razn, debe la Sala desechar definitivamente su utilizacin. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesin en s misma, sino en las consecuencias que, en razn de ella, se producen en la vida de relacin de quien la sufre.
De otra parte, se precisa que una afectacin de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesin corporal. De otra manera, el concepto resultara limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, nicamente permitira considerar el perjuicio sufrido por la lesin a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad fsica. As, aquella afectacin puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteracin a la vida de personas, como una acusacin calumniosa o injuriosa, la discusin del derecho al uso del propio nombre o la utilizacin de ste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artculo 4 del Derecho 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (dao moral), que, dada su
97 gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podra suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona.
Y no se descarta, por lo dems, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relacin provenga de una afectacin al patrimonio, como podra ocurrir en aquellos eventos en que la prdida econmica es tan grande que - al margen del perjuicio material que en s misma implica - porque una alteracin importante de las posibilidades vitales de las personas. Debe decirse, adems, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la vctima directa del dao o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. As, en muchos casos, parecer indudable la afectacin que - adems del perjuicio patrimonial y moral - puedan sufrir la esposa y los hijos de la una persona, en su vida de relacin, cuando sta muere.
(...) Lo anterior debe entenderse, claro est, sin perjuicio de que, en algunos eventos, dadas las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir presunciones, con fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente acreditados dentro del proceso, que resulten suficientes para tener por demostrado el perjuicio sufrido. 101 (Negrillas fuera del texto)
Finalmente se puede concluir que el Consejo de Estado a travs de su jurisprudencia ha entendido el dao a la vida de relacin en un sentido excesivamente amplio, puesto que considera un perjuicio de este tipo siempre que se ven afectadas las condiciones de existencia de quien lo padece, sin tener en cuenta que todo dao, independientemente de su causacin trae como consecuencia o efecto una alteracin a la vida de quien lo sufre.
101 HENAO, Op. Cit.
98 5.2 LAS ALTERACIONES EN LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA Y EL PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIN, (ANLISIS CRTICO DE AMBAS FIGURAS)
Durante el desarrollo de este trabajo se ha definido el perjuicio a la vida de relacin, como la perdida de la alegra de vivir, la reduccin del goce de la vida, por el contrario no se ha determinado en que consiste la alteracin en las condiciones de la existencia, en la medida en que la jurisprudencia Colombiana asimila estas dos figuras negando la independencia que una tiene frente a la otra.
Esta diferenciacin se hace evidente en otras legislaciones donde la alteracin a las condiciones de la existencia constituye un perjuicio inmaterial y extrapatrimonial individualmente considerado, se entiende por el, la modificacin que debe afrontar la vctima en sus relaciones familiares y sociales, en todo lo que se considera grato en el interactuar cotidiano, que en un momento dado puede reforzar los aspectos gratos de la convivencia diaria.
Sin embargo, como se puede apreciar esta alteracin aunque es sustancialmente diferente al perjuicio a la vida de relacin, puede confundirse con el mismo pues la divisin que versa entre ellos es una delgada lnea, fcilmente franqueable por el legislador, ocurri as en el caso de la sentencia 14.357, del 15 de Agosto de 2002 proferida por el Consejo de Estado en virtud de la indemnizacin correspondiente al hijo pstumo as:
la Sala aclara en esta oportunidad que en el caso del hijo pstumo si bien es posible que se repare el perjuicio moral, es indudable que el dao que principalmente sufre es la alteracin de las condiciones de existencia. En efecto, si el perjuicio moral es el dolor, la afliccin o tristeza producidos por el hecho daino, es claro que tales sentimientos no fueron experimentados por quien an no haba nacido cuando ste se produjo. Lo que en realidad afecta a quien pierde a uno de sus padres antes de nacer es el apoyo, el afecto y la compaa, que habra recibido de ste.
99 La Sala ha optado por denominar a dicho perjuicio como dao a la vida de relacin, por considerar que esta denominacin es ms comprensiva de lo que se pretende reparar a travs de este concepto (Negrilla fuera de texto)
Como se evidencia en lo dispuesto por este fallo el Consejo de Estado esta, expresamente, asimilando la alteracin a las condiciones de existencia con el dao a la vida de relacin, que es el concepto por el que finalmente indemniza al interesado en este proceso, de igual manera se establece en sentencia del 19 de Julio de 2002 as:
la Sala aclar que el reconocimiento de este perjuicio no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones a nivel orgnico, sino que debe extenderse a todas aquellas situaciones que alteran la vida de relacin de las personas ()
.... ni debe restringirse a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, pues puede referirse adems al esfuerzo excesivo de realizar actividades rutinarias; ni se trata slo de la afectacin sufrida por la persona en su relacin con las dems, sino tambin con las cosas del mundo
Teniendo en cuenta estos antecedentes, cabe preguntarse si lo que actualmente se esta viviendo con relacin a esta materia, no es lo mismo que hace un tiempo atrs ocurri con el dao moral y el perjuicio a la vida de relacin, antes de que a este ltimo le fuera reconocida su autonoma en 1993; la jurisprudencia Colombiana tiende a agrupar los daos que carecen de contenido econmico bajo un mismo nombre, creando as una ficcin de derecho, puesto que si se analizan individualmente puede concluirse que cada uno tiene diferencias con respecto al otro y que como tal es mejor otrgales una identidad propia.
Sin embargo, entre los diversos argumentos esgrimidos a favor de las alteraciones en las condiciones de existencia y el perjuicio a la vida de relacin, puede
100 analizarse que la figura ha sido separada de los perjuicios morales, lo que haba venido siendo asumido por la jurisprudencia contenciosa administrativa. Esto ha ocasionado que la funcin del resarcimiento sea ms equitativa, ms consecuente con los efectos derivados de la correspondiente lesin que afecten a la vida de relacin de la vctima y de las personas que el juez considere lesionadas.
Si bien la indemnizacin del perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin no hace desaparecer el dao causado, se entiende que el fin ltimo de la indemnizacin es la satisfaccin; en este sentido se seala que ste perjuicio no es propiamente resarcido, sino indemnizado, mientras que los daos morales, no patrimoniales, no son resarcibles, sino slo, en algn modo, compensables.
Al tenor de lo expuesto se seala, que la tesis aceptada por diferentes magistrados muestra un adecuado enfoque sobre el resarcimiento del perjuicio en una dimensin ms profunda, de lo que significa la alteracin de la vida de la vctima de un perjuicio o dao fisiolgico. Para explicar la verdadera realidad y complejidad del fenmeno, la jurisprudencia se ha fundamentado en que se debe indemnizar la persona daada por un perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin, en lo que pudiera ser valioso realizar en la vida, aquello que le va a otorgar un sentido a la existencia.
As las cosas, es lcito preguntarse si es posible causar un perjuicio de tal magnitud, que frustre en el futuro la relacin del perjuicio con la calidad de vida de la persona. De ello la jurisprudencia se ha plenamente convencido, por lo que ha pretendido intentar con las indemnizaciones citadas en los captulos anteriores, contribuir con la tarea de precisar los alcances y la importancia de una proteccin plena e integral del ser humano en todo lo que l significa y representa.
Por lo tanto, en el perjuicio a la vida de relacin se indemniza la consecuencia de un dao previo de carcter fsico, en lo que se tendra una experiencia previa, ya que no es posible daar "directamente" aquello de lo que se tiene "experiencia"
101 pero que carece de "ubicacin" en tanto se trata del ser mismo del hombre. Si el colapso es de una magnitud tal que sume al sujeto en un estado conocido como "vegetativo", es decir, de prdida de conciencia, si bien no se aniquila la libertad en s misma, - lo que slo sera posible con la muerte - se est, de hecho, anulando su capacidad de decisin. Si el perjuicio, en cambio, es de un grado inferior en lo que se refiere a sus consecuencias, si bien no se anula la capacidad de decisin, se infiere al sujeto un perjuicio que incide en su posibilidad de "realizar" una decisin libre, de actuar en su vida futura. En este sentido el perjuicio a la vida futura compromete, seria y profundamente la libertad del sujeto a ser "el mismo" y no "otro", afectndolo en aquello que se puede denominar su identidad dinmica, es decir, el despliegue de su personalidad.
En sntesis, no se puede confundir un dao a la estructura psicosomtica del sujeto, que acarrea consecuencias biolgicas, lesiones de todo tipo, y efectos en su salud, es decir, en el bienestar integral, con el dao a la libertad misma del sujeto, el que se traduce en la frustracin de la vida de relacin con lo que l considera grato para s mismo.
As las cosas, el perjuicio a la vida de relacin, es un dao actual y cierto en cuanto se ha materializado antes del momento de la sentencia. Lo que ocurre es que las consecuencias del perjuicio a la vida de relacin, de acuerdo con el curso natural de los acontecimientos, se prolongarn o agravarn con el correr del tiempo. Es decir, se trata de consecuencias daosas de un evento que ya ha ocurrido pero que se proyectan al futuro. En este sentido ese trata tambin lo que la doctrina suele designar como un dao futuro-cierto. Se trata, por consiguiente, de un dao continuado o sucesivo, ya que, como est dicho, sus consecuencias estarn siempre presentes, en mayor o menor medida, durante el transcurrir vital del sujeto.
El perjuicio que produce el dao a la vida de relacin es un dao cuyas consecuencias, que comprometen la existencia misma del sujeto, suelen perdurar, difcilmente logran ser superadas con el transcurso del tiempo. El dao causado
102 es de tal magnitud que frecuentemente acompaa a la vctima por toda la vida, por lo que compromete su futuro. La vctima ha perdido, en gran medida, su propia identidad, dej de ser lo que libremente se propuso ser.
Para concluir se podra analizar que esta posicin de la jurisprudencia ha adquirido mucha importancia, ya que se tiende a variar los tradicionales alcances del "derecho subjetivo" a fin de sustraerle toda connotacin absolutista. Ello ha dado lugar, atendiendo a la realidad del sujeto como un ente libre pero al mismo tiempo coexistencial, que todo derecho supone un correlativo deber y que, a su vez, todo deber conlleva un derecho. Es decir, se ha logrado superar el concepto tradicional de derecho subjetivo sustituyndolo por el de "situacin jurdica subjetiva", el mismo que denota esta nueva nocin de amplios alcances. La "situacin jurdica subjetiva" da cuenta de la realidad coexistencial del derecho.
5.3 POSICIN DOCTRINARIA FRENTE AL TEMA, (ANLISIS FRENTE AL DERECHO ITALIANO)
En Italia se aborda el tema de los perjuicios inmateriales, haciendo especial nfasis en el dao biolgico, el cual esta definido como:
aquellas situaciones de invalidez fsica, prdida de funcionalidad de un rgano, deturpacin, impotencia sexual, enfermedades nerviosas y sicosomticas, insomnio, trastornos mentales y cualquiera otra lesin, permanente o no, de la persona en cuanto a la entidad biolgica. 102
Como se puede ver esto hace referencia a un dao en la persona, para ser mas exactos un dao a la salud de esta, lo cual no es equiparable con el tratamiento que le otorga la jurisprudencia Colombiana al dao a la vida de relacin, en la medida en que como se ha dicho en reiteradas ocasiones se le otorga una mayor
102 ROZO, SORDINI. Paolo Emanuele. El dao biolgico, Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2002. p.85
103 cobertura, la cual va mas all del dao meramente fsico o corporal. Sin embargo es importante anotar que la reparacin del dao biolgico se fundamenta mas en los derechos e intereses de la victima vulnerados que en la lesin en si misma considerada, es por esto que se trata como un perjuicio inmaterial y extrapatrimonial; lo anterior se basa en lo expresado por el Doctor Paolo Emanuele Rozo en su libro El dao biolgico as:
Una parte muy acreditada de la doctrina italiana funda la reparacin del dao biolgico no tanto en la materialidad de la lesin, cuanto mas bien, en la importancia social y jurdica de los intereses perjudicados, elevados al rango de valores Constitucionales 103
En lo referente al dao a la vida de relacin este mismo autor expresa:
el dao a la vida de relacin puede encontrar su fuente en la lesin tanto de la integridad psicofsica (salud fsica o mental) como de cualquier otro bien de la personalidad, como, por ejemplo la reputacin ()
Lo cual es similar a lo dispuesto por el Consejo de Estado en el citado fallo del 12 de Julio de 2002; el cual amplia la cobertura del dao a la vida de relacin a campos que van mas all de la lesin fsica:
el reconocimiento de este perjuicio no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones a nivel orgnico, sino que debe extenderse a todas aquellas situaciones que alteran la vida de relacin de las personas ()
Por lo que se encuentra un punto de convergencia entre las dos legislaciones. En Italia sin embargo:
103 ROZO, Op. Cit. p. 96.
104 el dao a la vida de relacin, por los aspectos que no inciden sobre la capacidad de producir rdito, aunque tienda a ser absorbido por el dao biolgico, no se identifica sin embargo totalmente con aquel
De tal manera que aunque existe cierta similitud entre estas dos figuras, no puede aseverarse que una esta contenida dentro de la otra o que ambas garantizan los mismos derechos.
La posicin de la doctrina italiana en el artculo 2059 del Cdigo civil italiano de 1942 prescribe que el dao a la persona de ndole no patrimonial debe ser resarcido, en los casos expresamente indicados en la ley. En el ordenamiento jurdico italiano slo se ha utilizado la expresin de dao no patrimonial en el caso de los artculos 89 del Cdigo de Procedimiento Civil y los artculos 185 y 598 del Cdigo Penal.
El mencionado dispositivo fue en su momento muy criticado por cierto sector de la doctrina por su carcter absurdamente restrictivo tratndose de un dao a la persona. As, se observ que el artculo 2059 del Cdigo civil contradeca lo dispuesto en el numeral 2043 del mismo cuerpo legal que prescribe, genricamente, el resarcimiento de cualquier dao injusto sin especificar si l ha generado consecuencias patrimoniales o no patrimoniales, con excepcin del dao moral en cuyo caso es de aplicacin el limitativo artculo 2059. De otro lado, se precis, que este artculo contrara lo dispuesto en el numeral 32 de la Constitucin italiana en el sentido que la Repblica tutela el derecho a la salud
La Corte Constitucional italiana, en su sentencia 184 de 1986, zanj el problema al pronunciarse en el sentido que el artculo 2059 del Cdigo civil era de aplicacin tan slo en el caso del dao moral en sentido de dolor, afliccin, sufrimiento. Por lo tanto concluye que cabe reparar el dao a la persona de ndole
105 no patrimonial sustentndose en el artculo 32 de la Constitucin y el artculo 2043 del Cdigo civil.
Esta posicin se asemeja a la posicin jurisprudencial colombiana, en lo que hace referencia al perjuicio no reconocido doctrinariamente, pero que, al ocuparse de la persona la doctrina, tcita o explcitamente, reconoce que la tutela jurdica de la libertad es el tema central en cuanto a la proteccin integral del ser humano. El derecho ha sido creado por los seres humanos para poder convivir pacficamente en sociedad con la finalidad que, cada uno de ellos, pueda realizar su vida futura con el subyacente deber jurdico de no daar al otro. Precisamente, es a travs del derecho - que es una exigencia existencial - que se establecen las condiciones ambientales favorables para lograr dicho propsito. Para ello se vale de los valores jurdicos que, presididos por la justicia, son recogidos por la normatividad jurdica. Las normas, en efecto, son estructuras lgico-formales cuyo contenido es vida humana social - conductas humanas nter subjetivas debidamente valoradas.
106
6.0 CONCLUSIONES
La primera conclusin a la que se llega es que el dao fisiolgico o a la vida de relacin es independiente con respecto a cualquier otro tipo de dao, ya sea material o inmaterial, en la medida en que tiene una naturaleza propia, particular y claramente diferenciable de estos.
La finalidad de la responsabilidad extracontractual del Estado es la reparacin de los daos inferidos a la victima en tanto sea posible, para dejarla en el mismo estado en que se encontraba antes de la ocurrencia del hecho daoso, en los casos en que sea imposible reparar el dao, debe compensarse, en aras de hacer mas llevadera la pena de quien lo padece. Cabe anotar aqu que un ser humano no es solo materia, es un conjunto donde coexisten esta y el espritu, lo subjetivo, lo imperceptible, que esta integrado por los sentimientos, el gusto, el placer y el goce o disfrute de determinadas actividades, que varan segn la persona, llegando a ser radicalmente individualizados, es precisamente el segundo componente el que se ve afectado por el acaecimiento del dao fisiolgico o a la vida de relacin, produciendo una necesidad de compensacin para la victima que se ve perturbada y a veces definitivamente privada de aquello que precisamente le produca placer, alegra de vivir. Atendiendo estas razones concluyo que la figura del dao fisiolgico o a la vida de relacin es conveniente y necesaria; por tanto su incorporacin al tema de la responsabilidad extracontractual del Estado es mas que afortunada, pues como ya se menciono, todo dao antijurdico debe ser reparado.
107 Con respecto a la peticin de indemnizacin por este concepto, considero que debe hacerse de forma expresa, especifica y fundamentada en la demanda, con el fin de eliminar la discusin que actualmente se presenta acerca de si el juez puede o no otorgar dicha reparacin en los casos donde no se haya solicitado especialmente. Es claro que uno de los derechos del demandado es precisamente conocer desde el mismo momento de la demanda, las pretensiones que tiene el demandante, con el fin de controvertirlas, de defenderse, por tal razn al otorgar una indemnizacin que no ha sido solicitada se podra pensar que el juez se esta extralimitando, que esta incurriendo en un fallo ultra petita. Adems introduciendo desde la demanda misma y en forma muy clara la peticin de reconocimiento y compensacin del perjuicio a la vida de relacin, se dara termino a la polmica que con razones, tambin muy respetables, mantiene sobre la capacidad del juez para condenar por algo no pedido por el actor, un importante sector de la jurisprudencia y de la doctrina.
Finalmente considero importante hacer una diferenciacin en lo que respecta a este dao y al llamado alteracin a las condiciones de la existencia ya que como se anoto en el trabajo ltimamente se han venido asimilando aun cuando es claro que son figuras independientes y determinables pero que por recaer sobre bienes inmateriales, subjetivos, estn divididas por una tenue lnea que en ocasiones hace compleja su diferenciacin. Como ya sabemos el dao a la vida de relacin o perjuicio fisiolgico afecta la alegra de vivir mientras que la alteracin a las condiciones de existencia no se enfoca precisamente en esta materia si no en los cambios a los que se ve sometida una persona por la ocurrencia del hecho daoso en su diario vivir; alteraciones que pueden provenir de diversas fuentes, y aunque el dao fisiolgico o a la vida de relacin es una de ellas, de ninguna
108 manera es la nica o principal. As pues una persona que disfruta de una pasin especial por las actividades artsticas, tales como tocar el piano o pintar al leo, puede verse afectada en sus condiciones de existencia por el acaecimiento de un hecho daoso que le produce una lesin permanente en la pierna, lo cual le impide su libre desplazamiento; sin embargo no puede decirse que en este caso se sufre un dao a la vida de relacin, en la medida en que la lesin en la pierna no afecta las actividades que como se dijo antes son fuente de su placer y disfrute, de su alegra de vivir. Caso contrario, para aclarar esta conclusin, seria el de un melmano, cuyo mayor goce, disfrute radicara en el escuchar msica interpretada por las mejores orquestas y grabada con el mas exquisito cuidado y tcnica; un dao sustancial en su capacidad auditiva le privara de su verdadera capacidad de disfrute de lo que constituira su alegra de vivir, individual y propia. Atendiendo a estas consideraciones se puede concluir que siempre que se causa un dao fisiolgico o a la vida de relacin se producen alteraciones a las condiciones de existencia, pero no siempre que estas ltimas se presentan se produce dao a la vida de relacin.
109
BIBLIOGRAFA
BORRAJO INVESTA, Ignacio. El Derecho a la Tutela Judicial y al Recurso de Amparo. Bogot:, Editorial Civitas 1995. p.65.
BUSTAMANTE LEDESMA, Alvaro. La Responsabilidad Extracontractual del Estado. Bogot: Editorial Leyer, 1999. p.29.
CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA, 1991
CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA 2a ed., Bogot: Legis, 1997.
CHAPUS, Ren. Droit Administratif Gnral. Tome I. 11e dition. Montchrestien.
CHAPUS, Ren. Droit Administratif General. Tome 2. 10e dition. Montchrestien.
DE CUPIS, Adriano. El Dao. Barcelona: Bosch, 1975,. p. 320 .
Decreto 630 de 1942, Articulo 2
DUEAS RUZ, Oscar Jos. Procedimiento en la tutela y Control Constitucional, Bogot: Librera Profesional, 2001.
FERNADEZ SESSAREGO, Carlos. Dao psquico. Madrid: Editorial Norma, 2000, p. 112
------. El dao al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros. Buenos Aires. (julio-agosto, 2000); p. 28.
FORERO DE CASTRO, Clara y GMEZ RODADO, Dionisio. Jurisprudencia del Consejo de Estado, Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia.
ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. El Dao Biolgico. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2002. p.309.
SOUSSE, Marcel. La notion de rparation de dommages en droit administratif francais LGDJ.
TAMAYO JARAMILLO, Javier. La Responsabilidad del Estado. El dao antijurdico (Const. Pol., Art. 90) el riesgo excepcional y las actividades peligrosas. Bogot: Editorial Temis, 2000.
ARTCULOS CONSULTADOS
Articulo 16, Constitucin Nacional de 1886
Artculo 2347 del Cdigo Civil
Artculo 2349 del Cdigo Civil
Artculo 90, Constitucin Poltica 1991
SENTENCIAS CONSULTADAS
112 Corte Suprema de Justicia, Sala de casacin civil, 21 de Julio de 1992, Gaceta Judicial, Nmero 1515, p.220
Corte Suprema de Justicia. 13 de diciembre de 1942. MP. Dr. Cardozo Gaitn.
Corte Constitucional, Sentencia C-197 del 20 de mayo de 1993, en la que se estudia la constitucionalidad de las normas de asistencia a las vctimas de atentados terroristas.
Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia Del 21 De Octubre De 1999, Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernndez Enrquez. Procesos Acumulados 10948-11643, Demandado Ministerio de Defensa Polica Nacional.
Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogot, 19 de julio de 2000, ex. 11.842, actor, Jos Manuel Seplveda y tros, Consejero ponente, Alier Hernndez Enrquez.
Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Seccin Tercera, Bogot, septiembre 25 de 1997, ex. 10.421, actor, Maria Edelmira Cano y otro, Consejero ponente, Ricardo Hoyos Duque.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Auto del 22 de Octubre de 1997, CP. Dr. Daniel Suarez Hernandez. Proceso 13977.
Consejo de Estado, Seccin tercera, Sentencia de 29 de enero de 1993. Exp. 7635. Actor: Ana Delia Bohrquez Martnez.
Consejo de Estado, Seccin tercera, Sentencia de 2 de febrero de 1995. Exp. 10.376. Actor. Arcesio Llantn y otros.
Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 10 de mayo de 1996. Exp. 813.
113 Consejo de Estado, Seccin tercera, Sentencias del 24 de agosto de 1992, Exp. 6754
Consejo de Estado, Seccin tercera, Sentencia del 10 de marzo de 1997, Exp. 10080.
Consejo de Estado, Seccin tercera, Sentencia de 29 de octubre de 1999. Exp. 9626. Actor: Banco de Los Trabajadores S.A.
Consejo de Estado, Seccin tercera, Sentencia del 16 de marzo de 2000. Exp. 11.670. Actor: Martiniano Rojas y otros
Consejo de Estado, Seccin tercera, Sentencias del 16 de noviembre de 1989, Exp. 5606
Consejo de Estado, Seccin tercera, Sentencia del 19 de julio de 2000, Exp. 11842
Consejo de Estado, Seccin tercera, Sentencias del da 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232 y 15646.
Consejo de Estado en fallo de 24, VIII, 1992. Expediente 6754, actor Henry Enrique Saltarin Monroy.
Consejo de Estado, Seccin tercera, 29 de septiembre de 1993, CP. Dr. Uribe Acosta, actor: Jacobo Mera Pacheco, Exp. 7059.
Consejo de Estado, Seccin tercera, 17 de enero de 1995, CP. Dr. Betancur Jaramillo, actor: Luis Enrique Herrera y otros, Exp. 9732.
Consejo de Estado, Seccin tercera, 2 de octubre de 1996, CP. Dr. Carrillo Ballesteros, actor Albeiro de Jess Giraldo Ballesteros, Exp. 9948.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, 13 de junio de 1997, CP. Dr. Carrillo Ballesteros, exp. 12499.
114 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 19 de julio del 2000, C.P Dr. Alier Eduardo Hernndez, exp. 11.842, actor Jose Manuel Gutierrez y otros.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Bentacour Jaramillo, J. CP. actor Mariana Barazutti Chiapolino, exp. 6477.
Consejo de Estado, S.C.A., Seccin tercera, M.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez, expediente 11.842, actor, Jos Manuel Seplveda y otros.
Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de mayo de 1993. Consejero Ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta.
Consejo de Estado, 30 de Septiembre de 1960. Actor, Esther Wolf de Posada, C.P. Francisco Eladio Gmez, A.C.E., Tomo LXIII, N 392-396, p.728
Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa, Seccin Tercera. 23 de Mayo de 1973
Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa, Seccin Tercera, sentencia del 13 de Julio de 1993. C.P Juan de Dios Montes.
Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa, Seccin Tercera, Sentencia del 30 de Marzo de 1990. C.P Antonio Jos Irrisarri.
Consejo de Estado. Sala Contencioso administrativa, Seccin Tercera, Sentencia del 29 de Noviembre de 1977. C.P Carlos Betancur Jaramillo
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera. Sentencia del 20 de Febrero de 1989. C.P. Antonio Jos Irrisarri.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 20 de Febrero de 1989. Exp. 4655
Sentencia C-333/96. Vladimiro Naranjo Mesa, Julio Cesar Ortiz Gutirrez
115 Consejo de Estado. 30 de septiembre CP., Dr. Gmez Naranjo
Consejo de Estado. Seccin Tercera, Sentencia 19 Julio de 2002. M.P Dr. Alier Hernndez
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Marzo 1 de 2001. Exp. 12.491 M.P Jess Maria Carrillo Ballesteros
Consejo de Estado. Seccin Tercera. 6 Agosto de 1982. C.P. Dr. Betancur Jaramillo. Exp. 3139