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GENARO R. CARRI
CMO ESTUDIAR
Y CMO
ARGUMENTAR UN CASO
CONSEJOS ELEMENTALES PARA ABOGADOS JVENES
ABELEDO PERROT
BUENOS AIRES
2
Entre los aos 1972 y 1976 tuve el honor de participar en los
cursos de iniciacin profesional patrocinados por la benemrita
Asociacin de Abogados de uenos Aires! El propsito de ellos era
proporcionar a los abogados recin recibidos ciertas informaciones
b"sicas destinadas a atenuar el impacto# generalmente
desconsolador# de los primeros pasos en la vida profesional! Este
pe$ueo volumen incluye dos de las charlas $ue d% en esos cursos!
&e publicaron inicialmente en la revista 'us de (a )lata! Agrade*co
a ella y a la Asociacin de Abogados en uenos Aires su
autori*acin para reproducirlos a$u%! Espero $ue su mayor difusin
sea de alguna utilidad!
+enaro ,! -arri
uenos Aires# mar*o de 19.7
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NDICE
1.
CMO ESTUDIAR UN CASO
I. Introdu!"n
II. Un# $%&$r!$n!# &oo $'t!(u)#nt$* )# &r!($r#
$ntr$+!'t# on $) &r!($r )!$nt$.
III. ,-u. $' un #'o/ Pr!($r# #r#t$r!0#!"n.
IV. E) &unto d$ +!'t# d$ )o' #1o2#do'.
V. ,-u. $' un #'o/ S$2und# #r#t$r!0#!"n
VI. L# 'o)u!"n &ro+!'!on#).
VII. Do' r$2)#' 3und#($nt#)$' &#r# d#r 'o)u!"n
4d$5n!t!+#6.
7.
CMO ARGUMENTAR UN CASO
8RENTE A UN TRIBUNAL
PRIMERA PARTE
Introdu!"n.
SEGUNDA PARTE
D!$0 r$o($nd#!on$' 9 o 3#(!)!#' d$ r$o($nd#!on$':
#$r# d$ "(o #r2u($nt#r un #'o 3r$nt$ # un tr!1un#).
4
I. INTRODUCCIN
/e ocupar del tema 0cmo estudiar un caso1 o 0el estudio del
caso1! 2rente a la pregunta 03cmo debe un abogado estudiar un
caso41# nos sentimos inicialmente tentados a reaccionar de dos
maneras $ue# por motivos distintos# son igualmente
decepcionantes! (a primera consiste en responder 5 si es $ue a
eso se lo puede llamar respuesta 5 con otra pregunta6 037u
caso41! (a segunda consiste en contestar con la 8uiciosa
a9rmacin6 0:ebe estudiarlo bien# lo me8or $ue pueda1
(a primera reaccin 5preguntar 03$u caso415 es comprensible! (a
variedad de casos en los $ue debemos intervenir los abogados es
enorme# y no hay ninguna receta ;nica susceptible de ser aplicada
a todos ellos con un grado aceptable de utilidad y relevancia!
:if%cilmente se nos ocurrir%a preguntar a un mdico cmo tratar
una enfermedad# a secas# sin especi9carle de $u enfermedad se
trata! <nfortunadamente# en el derecho y en la medicina no e=isten
panaceas!
El camino m"s provechoso ser%a# $ui*"s# clasi9car los casos en
funcin de los distintos tipos de problemas $ue su estudio plantea
y decir algo inteligible y ;til acerca de ellos! )ero eso 5 ustedes
convendr"n conmigo 5 no es cosa $ue se puede hacer en una o
dos horas!
(as consideraciones precedentes parecieran impelernos en la
direccin de la segunda respuesta6 0el caso debe ser estudiado
bien# lo me8or posible1# o de variantes un poco m"s l;cidas# o un
poco menos tontas# de ella! /e temo $ue tendr $ue embarcarme
en esa direccin!
)ara neutrali*ar anticipables malas in>uencias# de entrada# $ue el
conocimiento del derecho 5 como dir%a )erogrullo 5 es una
herramienta fundamental para el buen ejercicio de la profesin! En
contra de lo $ue piensan muchos profesionales escpticos# se
e8erce me8or la profesin sabiendo derecho $ue ignor"ndolo!
?stedes van a o%r# no lo dudo# una reiterada y desagradable
cantilena
1
en el sentido de $ue las cosas no son as%6 @ir"n $ue lo
$ue importa no son los conocimientos 8ur%dicos sino lo $ue ahora#
con eufemismo en boga# se llama relaciones p;blicas! 7ue los
me8ores abogados no son los $ue saben m"s derecho sino
1
Lase, cantaleta
5
$uienes# cuales$uiera sean los medios $ue a tal 9n empleen#
pueden e8ercer mayor fuer*a persuasiva sobre los 8ueces y dem"s
autoridades! @ir"n $ue de nada vale estudiar a fondo el caso#
robar horas al sueo# agotando la bibliograf%a y la 8urisprudencia# y
e=poner a los 8ueces con claridad y buenos fundamentos las
peticiones pertinentes# por$ue 0los 8ueces no leen los escritos1#
etc!
Esa cantilena debe ser deso%daA constituye una gruesa
e=ageracin o distorsin de un fenmeno real# propio de los
tiempos $ue vivimos! ?n abogado $ue sabe derecho y $ue estudia
bien los asuntos en $ue le toca intervenir lleva enormes venta8as
al colega $ue se mane8a a tientas! (es pido $ue me abran crdito y
$ue me e=iman de demostrar de manera detalladas la verdad de
esa aseveracin!
)ero no slo hay $ue deso%r la cantilena en cuestin por$ue
distorsiona y e=agera ciertos hechos indudables! Bambin hay $ue
deso%rla por$ue tiende a corromper los esp%ritus y a privar de
noble*a y dignidad a una actividad que debera ser una de las ms
nobles y dignas!
&in embargo no ser%a honesto con ustedes si no subrayara $ue la
cantilena c%nica es una e=ageracin de ciertos hechos de la vida
profesional# y $ue# por ello# es indispensable saber cu"les son esos
hechos $ue dan sustento# aun$ue inadecuado# a tales
e=ageraciones!
Es cierto $ue cada ve* es m"s frecuente $ue se dicten sentencias
$ue revelan un insu9ciente estudio de 8uicio! Ello# $ue ha servido
para aumentar la densidad de pronunciamientos declarados
arbitrarios por la -orte &uprema# es atribuible en gran medida al
e=ceso de traba8o $ue abruma a los tribunales y a otros
fenmenos $ue han contribuido a deteriorar el servicio de
administracin de 8usticia!
Co puedo detenerme en la e=plicacin de las causas de esos
hechos! &lo $uiero sealar $ue ellos e=isten!
)ero de la a9rmacin verdadera de $ue los 8ueces# con alguna
frecuencia# no estudian bien los 8uicios y dictan sentencias
insostenibles# no se sigue $ue es in;til# ingenuo o daino $ue los
abogados estudien bien los asuntos en $ue les toca intervenir! )or
el contrario# si las cosas son as% 5y as% son5 los abogados deben
esmerarse m"s# para poder presentar sus argumentos# llegada la
6
oportunidad# de la manera m"s clara y concisa posible y para
atacar con e9cacia y solide* las malas sentencias $ue con alguna
frecuencia se dictan! Co se ve cmo puede sostenerse $ue el
remedio para solucionar el grave problema de $ue los 8ueces no
estudian o no pueden estudiar su9cientemente las causas consiste
en $ue los abogados tampoco estudien sus asuntos!
(a administracin de 8usticia# como medio civili*ado y racional de
resolver con>ictos# re$uiere la cooperacin inteligente de 8ueces y
abogados! &i esa cooperacin de8a de funcionar por$ue los 8ueces
no tienen tiempo de estudiar los e=pedientes y los abogados
hallan m"s e=peditivo no estudiar sus asuntos# la administracin
de 8usticia podr%a ser sustituida con venta8as por la (oter%a
Cacional! astar%a con incluir en los sorteos semanales algunas
bolillas
2
m"s!
2rente a las de9ciencias $ue hoy registra la administracin de
8usticia de nada sirve $ue los abogados estudien menos! )or el
contrario hace falta $ue estudien m"s! &lo as% podr%an contribuir
con e9cacia a superar esas di9cultades!
II. UNA E;PERIENCIA POCO ESTIMULANTE* LA PRIMERA
ENTREVISTA CON EL PRIMER CLIENTE
Bras la introduccin me parece conveniente entrar en tema
suponiendo la siguiente situacin! ?n abogado recin recibido# $ue
ha estudiado bien todas sus materias# recibe a su primer cliente! A
solicitud del novel profesional# a$ul empie*a a narrar sus cuitas!
-uenta una historia $ue a ste le suena heterognea y confusaA un
borbolln de hechos! El destinatario del relato guarda un a*orado
silencio! -omo buen alumno $ue fue# dispone de un proli8o
casillero de instituciones y conceptos 8ur%dicos n%tidamente
separados! (o $ue el cliente le cuenta no entra en ninguno de los
casillerosA el hombre es# por decirlo as%# interdisciplinario! (a
creciente desesperacin del 8oven abogado le hacer perder el hilo
del relato! -ada ve* entiende menos! -oncluida su narracin# el
cliente calla! &igue un embara*oso silencio! )or decirle algo y
ganar un precioso tiempo# el 8oven profesional pide al cliente $ue
le prepare un memor"ndum y $ue se lo traiga un par de d%as
despus! Bras ello se $ueda solo# sumido en la m"s profunda
desesperacin! 3)or $u le ha ocurrido eso4
(a respuesta es sencilla! )or$ue en la 2acultad# de la $ue fue tan
buen alumno# no le han enseado el o9cio de abogado# las reglas
2
Lase, balotas
7
tcnicas propias de ese o9cio! Ci si$uiera le han suministrado los
rudimentos de ellas! El profesional novel no sabe cmo vrselas
con un caso! 3)or $u4 )ara poder contestar esta pregunta
comen*aremos con un primer intento de caracteri*ar $u signi9ca
0un caso1!
III. ,-U< ES UN CASO/
PRIMERA CARACTERI=ACIN
A. Empe*aremos caracteri*ando al signi9cado de la palabra
0caso1# en el sentido general $ue vamos a darle en esta charla!
En una primera caracteri*acin es menester destacar $ue con
la palabra 0caso1 se hace referencia a un problema pr"ctico!
?na persona - Del clienteE# $ue se encuentra en las
circunstancias F Dun con8unto de hechosE# desea obtener un
resultado , Dun cierto estado de cosasE! )ara la obtencin de
ese resultado son idneos ciertos medios $ue slo pueden ser
usados 5o ser usados sin peligro5 por ciertas personas# los
abogados# $ue poseen un con8unto de conocimientos y
e=periencia en la utili*acin de tales conocimientos! El cliente
-# $ue se halla en las circunstancias F y $uiere el resultado ,#
acude a un abogado para $ue ste le consiga ese resultado o# al
menos# le indi$ue cmo hay $ue hacer para conseguirlo! El
con8unto de medios $ue permiten llegar a , partiendo de F
constituyen la solucin D&E! Bales son# en esta primera
apro=imacin# los ingredientes $ue con9guran un caso!
! El resultado , a $ue aspira el cliente puede ser# entre
much%simas m"s# alguna de estas cosas6
- &alir absuelto en una causa penal!
- :e8ar sus cosas 0arregladas1 para el caso de muerte s;bita!
- Co pagar un dinero $ue otro le reclama!
- &epararse de su mu8er!
- 2ormar una sociedad apta para ciertos 9nes!
- Atenuar en todo lo posible las consecuencias de malos
negocios!
- @btener la repeticin de impuestos $ue considera
indebidamente pagados!
- (imitar los riesgos de una actividad $ue se dispone a
emprender!
- (legar a controlar una sociedad annima de la $ue hasta ahora
es accionista minoritario!
- Apoyar la gestin de un sindicato para obtener las me8ores
condiciones posibles en un contrato colectivo de traba8o!
- +anar una licitacin llamada para construir una obra p;blica!
8
- Asegurarse los bene9cios de una e=plotacin comercial o
industrial en la $ue va a invertir sumas importantes!
- -onseguir la libertad de un familiar o amigo detenido a
disposicin del )oder E8ecutivo durante el estado de sitio!
- @btener $ue cese una e=torsin de $ue est" siendo v%ctima!
- Etc!
(os medios para alcan*ar los resultados $ue se buscan pueden
ser los m"s diversos! :esde redactar un telegrama colacionado
o hacer una denuncia policial# hasta plantear una intrincada
cuestin constitucional $ue remate en una presentacin ante la
-orte &uprema!
C. (as notas distintivas de la tarea del abogado y de los casos
en $ue los abogados intervienen son estas dos6 aE el resultado
, 5 lo $ue el cliente desea obtener# aun$ue m"s no sea $ue
como medio para otro 9n $ue slo a l concierne 5 es6 1E recibir
una venta8a otorgada por el orden 8ur%dico# es decir# apoyarse
en ste para llegar a una meta GA o bien 2E evitarse un mal#
impuesto por el orden 8ur%dicoA o HE una combinacin de estas
cosas en proporciones in9nitamente variablesA y bE entre los
conocimientos especiales $ue# seg;n se entiende# hacen falta
para alcan*ar resultados de ese tipo# desempea un papel
central un aceptable grado de familiaridad con el derecho
vigente y sus innumerables arcanos!
IV. EL PUNTO DE VISTA DE LOS ABOGADOS
La labor de los abogados es, pues, una labor tcnicaA consiste en
usar ciertos medios para alcan*ar un resultado a partir de una
situacin inicial dada!
El derecho es una herramienta de control social# $ui*"s la m"s
poderosa# o en todo caso una de las m"s notorias# $ue han
fabricado los hombres! El orden jurdico puede ser visto o
abordado desde puntos de vista o perspectivas distintas y con
intereses distintos! ?na de esas perspectivas es la del abogadoA se
traduce en esa apro=imacin de car"cter tcnico $ue acabo de
caracteri*ar toscamente! Bambin es de car"cter tcnico la
perspectiva del legislador Dlato sensuE! A diferencia del abogado#
$ue usa su conocimiento de normas $ue l no ha creado Das% como
otros conocimientosE# para alcan*ar ciertos resultados particulares#
el legislador crea normas generales! El enfoque de los jueces es
distinto al de los abogados y al de los legisladoresA consiste en
emplear normas generales para 8usti9car decisiones particulares y
9
concretas! Esos tres enfo$ues 5 el de los abogados# el de los
legisladores y el de los 8ueces 5 son otras tantas perspectivas
desde las $ue se puede ver el derecho y usar sus normas de las
distintas maneras $ue he sealado!
?no de los defectos graves de la forma como se ensea el derecho
en nuestras universidades es $ue# por lo general# no se lo presenta
desde ninguno de esos puntos de vista $ue permiten ver al
derecho en un conte=to pr"ctico! En todo caso# no se lo presenta
as% de manera deliberada# sistem"tica y detenida! &e lo presenta#
desde el punto de vista de los profesores de derecho# punto de
vista ste# $ue e=pl%cita o t"citamente recha*a o e=cluye a$uellas
perspectivas pragm"ticas 5 y si no las e=cluye las neutrali*a 5 y
pretende ver el derecho desde una perspectiva pretendidamente
omnilateral! (a e=presin 0omnilateral1 es auto 5 contradictoriaA no
hay perspectiva sino desde un punto de vista!
(os legisladores# los 8ueces# los abogados# usan normas 8ur%dicas!
(os profesores hablan de ellas!
En este curso de iniciacin profesional intentamos decir algo
desde el punto de vista de los abogados y acerca de ese punto de
vista! Entre las cosas $ue hacemos los abogados se encuentra el
predecir y provocar decisiones concretas# con mayor o menor
acierto o e9cacia! &i bien para hacer ambas cosas con =ito es
necesario conocer bien el derecho vigente# no basta con
conocerlo! (os escpticos dir"n# $ui*"s# $ue conocer el derecho no
es necesario para ser un buen abogado# y los $ue $uieren a toda
costa preservar sus ilusiones dir"n# $ui*"s# $ue para ser un buen
abogado es su9ciente conocer derecho! (a verdad es $ue para ser
un buen abogado es necesario conocer derecho y no es su9ciente
conocerlo!
V. ,-U< ES UN CASO/
SEGUNDA CARACTERI=ACIN
(os casos 8ur%dicos# vistos desde el punto de vista de los abogados#
tienen algunas seme8an*as con los problemas de a8edre* 0'uegan
las blancas y dan mate en tres 8ugadas1! :ar mate en tres 8ugadas
es el e$uivalente del resultado D,E $ue el cliente $uiere o desea!
(a posicin inicial de las pie*as es el e$uivalente de las
circunstancias de hecho en $ue el cliente se halla DFE! Fay de por
medio reglas# cuyo uso correcto est" presupuesto! (a 8ugada
ganadora Dy las $ue siguenE son el e$uivalente de la solucin del
caso D&E!
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(as diferencias entre un caso 8ur%dico visto desde el punto de vista
de un abogado# y un problema de a8edre*# son sin embargo
inmensas! Ieamos las m"s salientes6
A! A diferencia de lo $ue ocurre en los problemas de a8edre* en
el caso 8ur%dico no hay por lo general una solucin# sino varias!
&e trata de elegir la m"s simple# segura# venta8osa y r"pida $ue
las circunstancias admitan o consientan!
! A :iferencia de lo $ue ocurre en los problemas de a8edre*#
puede ser $ue en el caso 8ur%dico no haya ninguna solucin $ue
lleve desde F hasta ,# o bien $ue las $ue haya sean tales $ue el
cliente yJo abogado no estn dispuestos a alcan*ar mediante
ellas el resultado $ue el primero busca!
-! En el caso 8ur%dico# a diferencia de lo $ue ocurre en los
problemas de a8edre*# en el supuesto de $ue el resultado , $ue
el cliente $uiere alcan*ar sea absolutamente inalcan*able# o
alcan*able de manera inconveniente o demasiado onerosa Dlato
sensuE# podemos aconse8ar o sugerir resultados alternativos
$ue# si son aceptados# cambian la composicin del caso!
:! A diferencia de lo $ue ocurre en los problemas de a8edre*# la
situacin inicial en los casos 8ur%dicos nunca puede hacer una
descripcin selectiva de ella# $ue siempre puede ser
contrastada con otra seleccin selectiva! D3En $u medida#
entonces# estamos autori*ados a hablar de 0l1 caso4E
E! A diferencia de lo $ue ocurre en los problemas de a8edre*# 5
donde eso obviamente no est" permitido 5 en los casos 8ur%dicos
puede ocurrir $ue el principio de la solucin consista en alterar
sustancialmente lo $ue se presentaba como la posicin inicial!
)insese en el efecto $ue puede tener una medida cautelar
e9ca*!
2! A diferencia de lo $ue ocurre en el a8edre*# las reglas $ue
est"n de por medio en el derecho son muy numerosas#
frecuentemente comple8as# ocasionalmente ambiguas e
irremediablemente vagas Dpor lo menos en manera potencial#
aun$ue no lo sean en el caso concreto $ue tenemos $ue
resolver o ganarE!
+! En los casos 8ur%dicos# y no en los problemas de a8edre*#
pueden presentarse factores sobrevinientes $ue alteren el
supuesto hecho inicial# las reglas aplicables# y aun el resultado
$ue se considera deseable!
F! (os casos 8ur%dicos se insertan en un conte=to relevante para
su adecuada solucin! Este conte=to incluye problemas
morales# pol%ticos# econmicos# etc! El problema de a8edre*# en
cambio# es un universo cerrado!
11
<! En el caso 8ur%dico es muy frecuente $ue haya alguien# $ue
por decirlo as% mueve las negras! ?n rival $ue trata de resolver
el problema 0-ontestan las negras y hacen tablas1 o aun
0-ontestan las negras y dan mate en G 8ugadas1!
'! En el caso 8ur%dico puede ocurrir $ue no haya acuerdo
respecto de la situacin inicial# o del alcance de las reglas# y
hacerse necesario $ue un "rbitro imparcial decida acerca de
esas cuestiones controvertidas!
K! A diferencia de lo $ue ocurre en los problemas de a8edre*# la
solucin del caso 8ur%dico tiene $ue insertarse en el tiempo y
hacerse cargo de su transcurso!
&i prescindimos de estas notarias diferencias las seme8an*as entre
los casos 8ur%dicos y los problemas de a8edre* son interesantes!
)ero no podemos prescindir de esas diferencias# aun$ue no falten
8uristas# algunos de ellos de gran prestigio# $ue se empean en
mirar a los casos 8ur%dicos como si fueran problemas de a8edre* 5
por lo menos cuando escriben acerca del derecho5 y en $uerer
ensearnos a resolver los primeros como si se tratara de dar
solucin a los segundos!
3-mo ha $ue hacer para buscar la me8or solucin de los
segundos4 3-mo estudiar un caso 8ur%dico4 Ahora $ue hemos
hechos dos intentos de caracteri*acin de lo $ue debe entenderse
por la e=presin 0caso 8ur%dico1 tal ve* podamos decir algo ;til al
respecto!
VI. LA SOLUCIN PROVISIONAL
(a mdula de la cuestin radica en formular una solucin
provisional y ponerla a prueba! )ara ello son pertinentes estos
conse8os resumidos!
A! En relacin con ,!
Averiguar bien $u es lo $ue realmente $uiere - y por $u lo
$uiere Ddentro de los l%mites de la prudenciaE! &lo as%
podremos6
1! Ier si eso se puede alcan*ar a partir de F
2! &i - $uiere ,1 por$ue no sabe $ue se puede obtener ,2!
H! :ecidir si estamos o no dispuestos a ayudar a - a conseguir
,! DEn relacin con esto6 Co identi9carse con - por el solo
hecho de $ue es nuestro cliente y nos paga o pagar"! Co
de8arse arrastrar por -E!
! En relacin con F!
aE -onocer F a fondoA el desideratum es conocer F me8or de lo
$ue los conoce -!
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bE Co aceptar como dogma la versin de - ni la de sus
asesores! El inters# la pasin# la vanidad# el temor al
rid%culo# hacen $ue la gente no vea con ob8etividad sus
propias cosas! (a gente se e$uivoca de buena fe!
cE En todo cuanto sea posible# formarse una opinin propia e
independiente acerca de F! Fay pocas cosas m"s
desagradables $ue enterarse en medio de un asunto
D8udicial o e=tra8udicialE de $ue los hechos son distintos de
lo $ue cre%amos# por$ue - o sus asesores nos informaron
errneamente u omitieron decirnos algo por considerarlo
irrelevante!
d) )edir un memor"ndum completo de los hechos! (eerlo
detenidamente y cote8arlo con los antecedentes! Ver con
los propios ojos los papeles, la contabilidad, el lugar del
hecho! @%r con nuestros propios o%dos la versin de los
testigos!
En su caso# constituirse in situ para tener acceso a todos los
papeles y la posibilidad de hablar con todos los testigos!
prender nociones bsicas de contabilidad para no tener
$ue depender totalmente de los contadores!
-! En relacin con el ne=o F 5 &
aE &alvo en la fa* inicial en la $ue uno empie*a a recoger datos
guiados por intuicin# instinto u 0o9cio1# el restante estudio
o e=amen de F se hace desde el punto de vista de una
solucin provisional D&1E! &1 debe ser comen*ada a ser
puesta a prueba# para ver# por un lado# si las circunstancias
del caso le dan sustento y# por otro# $u grado de
probabilidad hay de $ue nos condu*ca a ,!
bE &i es una especie de proyecto del puente $ue# una ve*
construido# nos llevar" de F a ,! )ara poner a prueba a &1
hay $ue hacer varias cosas# simult"nea o sucesivamente#
seg;n las circunstancias lo re$uieran! En todo caso hay $ue
hacerlas todas antes de poner en pr"ctica &1 Do de
aconse8ar en 9rme $ue se ponga en pr"ctica &1E!
cE (as cosas $ue hay $ue hacer para poner a prueba a &1 son
de dos tipos6
1! Bipo F 5 & y
2! Bipo & 5 ,
1! -omprobar si &1 esta bien apoyada en los hechos y si ese
apoyo es lo su9cientemente fuerte como para aguantar la carga
m"=ima $ue# en nuestra e=pectativa# tendr" $ue aguantar el
puente!
E=perimentos mentales6 ponernos en el punto de vista de $uien
tiene inters en argLir $ue no hay tal cosa como F# D$ue no es
lo $ue nosotros pensamosEA o $ue F no da apoyo a &1! )onernos
13
en el punto de vista de $uien tiene inters ob8etivo Dno
interesadoE en saber si F es como creemos $ue es y si F apoya
a &1!
2! (a otra cosa $ue hay $ue hacer para poner a prueba a &1 es
estar lo m"s seguro posible de $ue &1 conduce a , Dla ;nica
seguridad absoluta la da cru*ar y llegar a ,E!
A$u% no se puede e=perimentar ni seudo 5 e=perimentar! (o m"s
5 y lo me8or 5 $ue uno puede hacer es ver $u ha ocurrido en el
pasado en casos los m"s seme8antes posibles al nuestro# tanto
en lo $ue atae a F como en lo $ue atae a ,!
&e presenta entonces con claridad la fase de la cuestin $ue
llamamos & 5 ,! )ara $ue &1 sea una buena & en relacin con ,#
&1 tiene $ue pasar el test imaginario de la aprobacin 8udicial!
DAun$ue el caso no sea 8udicialE! @bviamente no podemos ir a
preguntarle a los 8ueces si en las circunstancias F 5 &1 es# a
8uicio de ellos# la me8or via 5 esto se# la m"s slida# consistente#
defendible# etc! 5 para lograr ,! (os 8ueces no est"n para
evacuar consultas# aun$ue no faltan colegas $ue se las ingenias
para lograr esas especie de nihil obstat previo!
)ero lo $ue frente a casos an"logos piensan o han pensado los
8ueces est" en los repertorios 8urisprudenciales! Es cuestin de
saber buscar en ellos con imaginacin y audacia pero# a la ve*#
con buen 8uicio y sentido de la responsabilidad!
VII. DOS REGLAS 8UNDAMENTALES PARA DAR SOLUCIN
4DE8INITIVA6

)ara concluir me limitar a referirme a dos reglas de entre las
muchas $ue un abogado debe tener en cuenta al dar solucin $ue
llamar 0de9nitiva1 para distinguirla de la provisional! :esigno
como 0de9nitiva1 a la solucin provisional $ue ha superado los
tests mencionados precedentemente!

A! (a primera regla es sta! Es necesario integrar el
cuadro de la manera m"s completa posible! )ara conseguirlo#
hay $ue ver cmo enca8a & en los otros problemas de -A $u
in>uencia puede tener sobre los mismos!
- no es un ente abstractoA es un ser humano! -omo tal# tiene
$ue lidiar con muchas otras di9cultades# adem"s de a$uella o
a$uellas $ue lo llevaron a re$uerir nuestros servicios
profesionales! &lo - sabr" realmente si# desde el punto de
14
vista amplio de sus otros problemas o di9cultades# & es una
buena solucin! Fay $ue pedirle $ue medite sobre ello y de8ar
$ue nos haga todas las preguntas $ue l 8u*gue pertinente!
Co sea el caso de $ue# pese a $ue nuestra solucin sea ptima
a la lu* de las circunstancias $ue nosotros tuvimos en cuenta
para aconse8arla# no lo sea en el conte=to m"s amplio referido!
Esto es# $ue slo sirva para solucionar una parte de las
di9cultades de -# pero al precio de agravar otras# $ue no
conocemos# m"s all" de lo ra*onable o tolerable! En ese
supuesto & no sirve!
! (a segunda regla tiene un aire de parado8a!
<ndica $ue hay $ue estar siempre dispuesto a revisar o a
rea8ustar nuestras soluciones 0de9nitivas1 tan pronto
advirtamos $ue su puesta en pr"ctica no arro8a los resultados
$ue se esperaban! @ sea# $ue no hay soluciones $ue puedan de
antemano ser consideradas realmente de9nitivas!
7. CMO ARGUMENTAR UN CASO 8RENTE A UN TRIBUNAL
(a siguiente e=posicin est" dividida en dos partes! (a primera# de
car"cter introductoria# procura e=plicar por$u la segunda# de
tono preceptivo# resulta ser lo magra $ue es!
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIN
El t%tulo de esta disertacin promete demasiado! <ntentar poner
las cosas en su lugar! -on ello iremos entrando en tema!
<! Co voy a ocuparme a$u% de problemas concernientes a
la estrategia general del pleito o causaA eso importar%a invadir
el "rea asignada a otros colegas en el presente curso de
iniciacin profesional!
Ioy a suponer $ue el pleito o causa est" en cierto modo
cerrado! (as partes han producido ya su prueba y formulado sus
pretensiones fundamentales! Ci las pruebas ni las pretensiones
pueden ya ser alteradas! Fan sido dadas las cartas 5por decirlo
as%5 y debemos sacar el m"=imo provecho de las $ue tenemos
en nuestras manos! Esa es la situacin en $ue normalmente se
encuentra $uien tiene $ue preparar un alegato# una e=presin
15
de agravios# un recurso de inaplicabilidad de ley o un recurso
e=traordinario!
<<! (o $ue dir acerca de cmo debe argumentarse un caso
ante un Bribunal se limitar" a observaciones muy generales#
v"lidas 5 espero 5# para un ampl%simo espectro de situaciones!
Ello es inevitableA as% lo veremos seguidamente!
El mtodo alternativo hubiera sido tomar un caso# real o
imaginario# dotado del m"=imo grado de concrecin posible# y
con l a la vista dar algunas pautas o conse8os sobre cmo debe
argumentarse ese caso!
:e haber seguido esa alternativa# mis recomendaciones habr%an
estado severamente condicionadas# entre otrosA por los
siguientes factores6
1! !or nuestro "papel# en el juicio$ actor o
demandadoA parte $uerellante o defensor# etc! (a importancia
de esto es obvia en cuanto se liga con la carga de la prueba#
con el funcionamiento de ciertas presunciones de distinta
fuer*a y con ciertas actitudes generali*adas de los tribunales
$ue suelen ver con distintos o8os# por e8emplo# al $uerellante y
al defensor!
2! !or el tipo de juicio6 3&e trata de una causa civil#
por oposicin a una causa penal# o de una causa penal4 3&e
trata de un litigio en $ue se ventilan preponderantemente
cuestiones de derecho privado o de derecho p;blico4# etc! (a
importancia de esto tambin es f"cil de ver!
As%# por e8emplo# en el "rea de las causas penales tienen
vigencia principios propios de ella# tales como los $ue se
relacionan con la regla in dubio pro reo# con la veda de la
interpretacin analgica# con la no admisibilidad de la prueba
confesional como fundamento de una sentencia de condena si
no est" corroborada con prueba de otro tipo# con el rigor $ue
tiene all% la e=igencia de $ue la acusacin debe probar los
e=tremos de hecho $ue 8usti9can la imposicin de una pena#
etc! Esos principios tienen mani9esto peso sobre el tipo y
contenido de los argumentos $ue pueden usarse con e9cacia en
el dominio donde ellos imperan!
En el "rea de las causas en $ue se ventilan
preponderantemente cuestiones de derecho p;blico opera el
concepto de 0gravedad o inters institucional1! Este concepto
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in>uye decisivamente para aumentar# o reducir a cero# la fuer*a
de una determinada forma de argumentacin# etc!
H! )or el tipo de escrito en $ue hemos de
desarrollar nuestra argumentacin6 un alegato de bien probadoA
una e=presin de agraviosA un recurso e=traordinarioA una
contestacin de demanda en un 8uicio de puro derecho# etc!
M! )or el tipo de Bribunal frente al $ue debemos argumentar6 un
Bribunal 0tradicional1 Dcivil# comercial# penalEA un Bribunal 0no
tradicional1 Dlaboral# penal econmico# contencioso 5
administrativo# etc!EA un Bribunal sui generis# de car"cter pol%tico
Dlato sensuE# como la -orte &uprema de 'usticia de la Cacin!
N! !or el contenido de la litis6 3se debaten cuestiones
preponderantemente de hecho# preponderantemente de
derecho o se trata de un pleito# por decirlo as%#
e$uilibradamente mi=to4
6! !or lo que ra%onablemente podemos esperar# dadas todas las
circunstancias del caso# de la decisin 8udicial6 la absolucin de
nuestro defendido o una pena ba8aA el =ito parcial de nuestra
demandaA nada m"s $ue la e=imicin de costasA etc!
7! !or el resultado de la prueba producidaA favorable# e$uilibrada#
desfavorable!
.! !or el estado de derecho vigente respecto de los tpicos
centrales en debateA claramente adverso a ella# o con mayor
frecuencia# favorable en unos aspectos y desfavorable en otros#
o con tendencia a orientarse en la 0buena1 o en la 0mala1
direccin# o bien ambiguo# indeciso# contradictorio# o a;n
inescrutableA etc!
9! !or el "clima# del asunto concreto $ue tenemos entre manos6
por inn;meras ra*ones# puede ser desde muy bueno hasta muy
malo# pasando por un 0clima1 de opaca 5y a veces
reconfortante5 indiferencia Des un 8uicio m"s de los muchos $ue
el Bribunal debe decidirE!
1O! !or las caractersticas idiosincrsicas del jue%6
conservadorA alrgico a los argumentos# =# y o * o a los hechos
p# $ o rA hedonistaA sumisoA deseoso de hacerse verA
patolgicamente independienteA profesionalA amigo de las
especulaciones abstractasA obsesivamente religiosoA etc!
11! !or las caractersticas del colega & adversario6
embarulladorA pedanteA belicosoA lateroA e=cesivamente
detallistaA dado a los placeres de la retricaA autoridad en el
tema sub lite# e=magistrado del fuero recientemente ale8ado de
lA abogado de causas clebresA impulsivo abogado novelA
astuto veterano de mil lides forenses# etc!
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12! !or la incidencia probable de la decisin m"s all"
de los l%mites estrictos del litigio! Esto es# su posible valor como
precedenteA etc!
Bodas estas cosas# entre otras m"s# son relevantes para saber
cmo debemos argumentar a 9n de obtener una solucin
favorable o# al menos# la me8or posible! &on tantos los factores
dotados de relevancia y tan comple8as las situaciones posibles#
$ue no ser%a atinado en dos clases 5 ni si$uiera en un curso entero
5 dar recetas adecuadas# a partir del caso ;nico# $ue resulten a la
ve* v"lidas para un n;mero interesante de casos!
)ara traba8ar con casos concretos# reales o imaginarios# hay $ue
disponer de una abundante gama de ellos# $ue cubra una parte
importante del espectro de casos en $ue suelen verse envueltos
los abogados! Fay $ue disponer tambin de mucho tiempoA ese
mtodo re$uiere una lenta y paciente elaboracin! Fay $ue
adiestrar de manera gradual a los recin iniciados en el
tratamiento de una comple8a multitud de problemas frente a los
cuales no sirve despla*arse a saltos!
&i el espacio de casos e=aminado no es su9cientemente
representativo o amplio# los conse8os $ue el m"s e=perto puede
dar# con base en ellos# carecer"n de la necesaria amplitud y
pueden ofrecer una imagen distorsionada! A saber# la $ue se
formar%a $uien creyese $ue la $ue result ser una forma de
argumentacin e9ca* en el caso sub e=amen debe ser
considerada# por ello mismo y sin m"s# una buena forma de
argumentar en otros casos $ue di9eren de a$uel en uno o m"s de
los aspectos relevantes $ue mencion hace rato!
En otras rbitas de cultura 8ur%dica 5 me re9ero al mundo
anglosa8n 5 las facultades de derecho ensean los rudimentos del
o9cio de abogado con ayuda del llamado mtodo del caso o case
method! Este consiste en ir presentando los principales problemas
$ue se suscitan en la aplicacin y mane8o de reglas 8ur%dicas tal
como se los ve a partir de casos concretos en cuya decisin
gravitan las soluciones $ue se d a esos problemas!
En lugar de considerar $ue los casos sirven ;nicamente para
e8empli9car reglas aprendidas con independencia de ellos# se
entiende $ue el verdadero alcance y funcin de las reglas solo
pueden ser captados a partir de los casos!
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El derecho no es visto# por lo tanto# con ojos de profesor de
derecho sino con ojos de abogado! Bampoco es visto desde el
"ngulo de visin estrecho del especialista# ni fraccionado en los
compartimientos estancos creados m"s o menos arti9cialmente
por los cultores de cada disciplina 8ur%dica particular# $uienes
suelen ser# al mismo tiempo# celosos custodios cuando no
aguerridos defensores de la autonom%a de ella!
'esde el punto de vista del abogado prctico no hay
compartimientos estancos ni autonomas belicosas! (o $ue hay
son casos en los $ue se les presentan hechos en bruto# $ue no
vienen previamente rotulados y $ue son simult"neamente
subsumibles ba8o una cantidad de reglas de diverso tipo! )or entre
esos hechos# y con apoyo en algunas de esas reglas# el abogado
debe abrirse paso con su9ciente destre*a para llegar feli*mente a
destino! Ello re$uiere# sin duda# aptitudes especiales para lidiar
con problemas concretos y gran familiaridad con ellos!
El mtodo del caso es una v%a apta para comen*ar a ensear la
profesin de abogado! )or supuesto $ue el aprendi*a8e a fondo
tiene lugar m"s tarde# en la pr"ctica# muchas veces tras
considerables penurias# vacilaciones# auto 5reproches y no pocas
noches de insomnio!
En nuestras facultades# donde no se ense(a seg)n el mtodo del
caso# no se ensea 5 ni se comien%a siquiera a ense(ar & el o*cio
o profesin de abogado! ?no tiene que aprender el o*cio slo,
despus de graduado# a costa de las desagradables e=periencias
$ue mencion hace un instante# y ocasionalmente# con per8uicio
para el bolsillo de alg;n cliente $ue cay en el error de considerar
$ue nuestro din"mico optimismo de profesionales 8venes y
entusiastas 5 muchas veces posti*o 5 era %ndice seguro de
idoneidad profesional y garant%a de =ito en la gestin
encomendada!
)ara comprender me8or por $u es $ue puede decirse $ue en
nuestras facultades no se ensea 5$ue en realidad ni si$uiera se
comien*a a ensear 5 el o9cio o profesin de abogado# ser" ;til
recordar a$u% algunas distinciones aceptablemente claras!
)odemos distinguir, en primer lugar, entre el conocimiento de las
normas jurdicas, por un lado, y el uso Ddel conocimientoE de esas
normas# por otro! -onocer las normas es saber $u proh%ben# $u
ordenan# $u autori*an! ?sar Del conocimiento deE una o m"s
normas# o# m"s sencillamente# usar esas normas# es valerse de
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ellas para alcan*ar ciertos resultados# emplearlas como
herramientas en vista de la reali*acin de ciertos 9nes!
?n uso leg%timo de las normas es el uso clasi9catorio! -onsiste en
servirse de ellas para clasi9car fenmenos# para roturarlos! (os
profesores de derecho llegan a ser virtuosos en este arte
ta=onmico! )ero la rotulacin no es el ;nico resultado $ue
permite alcan*ar el mane8o de normas 8ur%dicas! Estas pueden y
suelen ser usadas para muchos otros 9nes de m"s inmediata
importancia pr"ctica! )or e8emplo# para constituir sociedades
comerciales o civiles $ue consulten los intereses y 9nes de
$uienes $uieren asociarse y sean v"lidas! @ para ganar pleitos#
esto es# para obtener# v! gr!# $ue se haga lugar a la demanda $ue
hemos promovido!
-laro est" $ue estos usos pr"cticos presuponen el conocimiento de
las normas y una adecuada destre*a en el uso clasi9catorio de
ellas! )ero no se confunden con estas dos ;ltimas cosas!
(a distincin entre el uso puramente clasi9catorio y el uso para
alcan*ar otros resultados m"s inmediatamente pr"cticos Duso
tcnico# en sentido restringidoE# puede $uedar m"s en claro si
ponemos un e8emplo normativo e=tra58ur%dico! ?na cosa es saber
usar las reglas del oP side# en el 8uego del f;tbol# para determinar
si un 8ugador est" o no en posicin oP sideA otra distinta es saber
usar esas reglas para 08ugar al oP side1# esto es# para de8ar al rival
atacante fuera de 8uego!
(a ensean*a universitaria del derecho no ensea el o*cio de
abogado que consiste, centralmente, en saber usar reglas para
alcan%ar ciertos resultados prcticos DconstituirE una sociedad
slida y conveniente para sus miembrosA asegurar el =ito de una
contienda 8udicial con el menor desgaste posibleA arribar mediante
una transaccin e$uilibrada y perdurable a la solucin de una
comple8o diferendoA etc!E! Cos ensea# si cabe la analog%a $ue
$uiere decir 0estar en posicin oP side1 y con ello nos habilita de
manera rudimentaria para usar clasi9catoriamente las reglas del
oP side Dcomo las usar los refereesE! )ero no nos ensea a usar
esas reglas para de8ar en oP side a los adversarios Dcomo las usan
los defensoresE!
)or$ue la ensean*a universitaria del derecho no nos adiestra# ni
si$uiera rudimentariamente# en el uso tcnico en sentido
restringido de las normas o reglas 8ur%dicas# podemos decir $ue no
nos ensea la profesin de abogado!
20
El ejercicio de la abogaca es una actividad tcnica+ ,ejor abogado
es aquel que maneja con mayor soltura o maestra ciertas reglas
tcnicas relativas al uso de reglas jurdicas! En ese conte=to estas
;ltimas aparecen como los medios m"s idneos para la obtencin
de ciertos 9nes!
(as facultades de derecho nos dan conocimiento terico de
normas# y con ello# rudimentos de tcnicas clasi9catorias basadas
en a$uel conocimiento terico! (o dem"s 5 el o9cio de abogado 5
tenemos $ue aprenderlo por nuestra cuenta!
Ahora bien# es obvio $ue en un curso como este no se puede suplir
lo $ue la ensean*a universitaria no ofrece ni# menos a;n# dar lo
$ue la e=periencia ensea!
Co procurar hacer lo imposibleA en la segunda parte de la
e=posicin tratar de hacer algo en su reempla*o! Ioy a ofrecer
algunas indicaciones muy generales# v"lidas para un gran n;mero
de casos# a las $ue le faltar"# muy a mi pesar# el grado de
concrecin $ue no podemos alcan*ar a$u%!
/i aspiracin m"=ima es $ue las pocas cosas $ue dir en esa
segunda parte los ayuden a evitarse algunos fracasos y
decepciones o# en todo caso# a atenuar el impacto de unos y otros!
<<<! )ara poder decir a$uellas pocas cosas tendr $ue suponer# e
invitar a ustedes a hacer lo propio# $ue nuestra hipottica
argumentacin debe ser hecha ante un 8ue* $ue si bien es
imaginario puede ser caracteri*ado en funcin de sus rasgos
t%picos! Ese 8ue* imaginario compendia las virtudes y defectos
$ue# salvo per%odos anmalos# de9nen a nuestros 8ueces! A
saber6
a! Es un hombre honesto y versado en derecho# casi
literalmente tapado de traba8o# con poco tiempo para
estudiar bien las causas $ue debe decidir y con pocos
alicientes inmateriales y materiales $ue lo inciten a actuar
con imaginacin y entusiasmoA y
b! Es un e=ponente de lo $ue podr%amos llamar la mentalidad
8udicial ortodo=a! Esta se integra# entre otras notas
salientes# con estas dos6 1E por una creencia 9rme y no
problemati*ada de $ue los 8ueces son simples portavoces
del legisladorA de $ue todo lo $ue los 8ueces dicen al decidir
21
los litigios est" e=pl%cita o impl%citamente contenido en las
leyesA y 2E por una actitud conservadora o# lo $ue es lo
mismo# por una resistencia a admitir la novedad# salvo $ue
sta tenga adecuado soporte 8urisprudencial y doctrinario
D es decir# $ue en rigor de verdad no sea una novedadE!
<I! )ara concluir esta primera parte debe sealar $ue todo
tratamiento honesto del tema $ue me he comprometido a
abordar obliga a transitar por un estrecho pasadi*o bordeado
por los abismo de la candide%# por un lado# y del cinismo# por
el otro!
Fay una vie8a tradicin argentina# $ue seguramente no
inaugur el Iie8o Ii*cacha pero $ue sin duda recibi un
considerable apoyo de parte de ese interesante persona8e#
para $uien# ustedes los recuerdan# todo consiste en hacerse
amigo del 8ue*! Bratar de *afarme del peso de esa tradicin#
$ue sirve de sustento a una postura c%nica muy arraigada en
nuestra moral positiva! Al mismo tiempo me esfor*ar en no
caer en la actitud opuesta# la de a$uellos $ue# con candide*
envidiable# creen $ue basta con tener ra*n para $ue a uno se
la den! Co s si esa especie *oolgica no est" ya totalmente
e=tinta!
22
SEGUNDA PARTE
DIE= RECOMENDACIONES 9O 8AMILIAS DE
RECOMENDACIONES: ACERCA DE CMO ARGUMENTAR EN
CASO 8RENTE A UN TRIBUNAL
Bras las observaciones# digresiones y comentarios hechos en la
primera parte# podemos pasar a la segunda! (a e=posicin
siguiente asumir" la forma de un dec"logo! (os dos primeros
conse8os o recomendaciones# como se advertir" f"cilmente# son de
distinta naturale*a $ue los restantes!
<! :os recomendaciones elementales
1! (a primera recomendacin! En el cap%tulo G de
su fascinante libro (os italianos# (?<++< A,Q<C< recuerda el
caso de /onsignore -hitarella# prelado de C"poles# $ue hace ya
mucho tiempo llev a cabo la interesante tarea de codi9car o
compilar las reglas de la escoba de $uince!
&eg;n el ilustre sacerdote la primera regla de ese 8uego es sta6
-ratar siempre de ver las cartas del adversario!
?n pendant de ese presento en el campo del $ue me ocupo
ser%a# $ui*"s alguna variante# algo m"s srdida a;n# del conse8o
del Iie8o Iiscacha $ue record al concluir la primera parte!
Co voy a seguir esa l%nea srdida# pero voy a enunciar una regla
tan b"sica o fundamental para argumentar con =ito ante un
Bribunal como lo es# para ganar a la escoba# la recogida por el
padre -hitarella!
(a recomendacin $ue debe encabe*ar todo tratamiento del
tema 0-mo argumentar ante un Bribunal1 es sta6
-ratar, ante todo, que el -ribunal nos oiga! Ra di8imos $ue los
8ueces est"n# por lo general# e=cedidos de traba8o! Fay por ello
frecuentes lecturas apresuradas o super9ciales de las
actuaciones# as% como mucha delegacin! Co es inslito $ue
magistrados prestigiosos fallen 8uicios importantes sobre la
base de la relacin de los hechos y de la s%ntesis de las
pretensiones en 8uego escuchadas de boca de un secretario
relator! Co hay sensacin m"s frustrante para un profesional
estudioso $ue advertir $ue ha perdido un pleito por$ue el 8ue*
no ha le%do sus escritos!
23
)ara estar seguros de ser o%dos por el Bribunal muchos colegas
consideran indispensables recurrir al vulgarmente llamado
0alegato de oreja1! -onsiste en entrevistar al magistrado y# so
prete=to de pedirle celeridad o $ue 0estudie el asunto bien1 5
e=hortacin sta $ue# bien mirada# es ofensiva 5 machacarle de
palabra los puntos salientes de la argumentacin $ue ya se ha
hecho por escrito! 2rente a esta pr"ctica alg;n colega ha dicho
$ue nuestro procedimiento no es en rigor de verdad oral ni
escrito, sino "conversado#!
Ese mtodo tiene varios inconvenientes! ?no de ellos es $ue no
puede recomendarse su adopcin universal! &i todos los
abogados recurriesen a l# habr%a $ue buscar la manera de
asegurarse de $ue los magistrados van a recordar# al tomar la
decisin# nuestro alegado oral!
Bal ve* un cumplimiento 9el de ciertas prescripciones
conectadas con la segunda recomendacin nos ayude a
conseguir ser o%dos!
2! (a segunda recomendacin! En cierta medida es
complementaria de la anterior! )uede formularse as%6
Bratar de $ue el Bribunal entienda bien! En relacin con esto
vale la pena hacer las siguientes indicaciones sintticas# $ui*"s
un poco pedestres!
aE .ea breve, claro y conciso! ?sar un estilo
llano!
bE 'escribir con la mayor precisin y# en lo
posible# sin tecnicismos# el con>icto de intereses en 8uego!
cE Co escatimar el punto y aparte# los t%tulos y
los subt%tulos!
dE !resentar ordenadamente los argumentos#
distinguiendo cuidadosamente los principales y los
subsidiarios y dando el necesario relieve a los primeros!
eE /acer una sntesis de nuestra posicin o
mejor dos! ?na al comien*o# en la $ue se precisar cules
son las cosas que nos proponemos demostrar De=presin
inicial de intenciones $ue gu%a la lectura y facilita la
comprensin de nuestra l%nea argumentalE! @tra al 9nal# en la
$ue se resumir" de qu modo creemos haber demostrado lo
que nos habamos propuesto demostrar De=presin 9nal de
24
conclusiones $ue dar" a nuestro escrito la fuer*a de un
argumento bien armadoE
fE En lo posible construir la argumentacin
partiendo de un modelo simple# $ue iremos enri$ueciendo
progresivamente!
-laro est" $ue de paso valdr" $ue consigamos $ue el
Bribunal nos oiga# y $ue nos entienda bien# si lo $ue decimos
carece de idoneidad para persuadir! (os siguientes
mandamientos se re9eren a este otro aspecto 5 el sustancial
5 de la cuestin
<<! (as ocho recomendaciones restantes
H! (a tercera recomendacin! Es menester
esfor*arse por ver las cosas como uno las vera, sucesivamente,
si fuera6 aE el abogado de la otra parte# y bE el jue%! )uede ser
$ue nos no sea f"cil# pero no es imposible! En todo caso
constituye una saludable gimnasia mental! :epende# en buena
medida# del temperamento de cada uno!
Fay abogados sangu%neos# colricos# imbuidos de esp%ritu
dionisiaco# cuyo entusiasmo forense los lleva a ver las cosas
con la misma pasin y falta de ob8etividad con $ue las ve el
cliente! (o $ue en el cliente es comprensible# en el abogado es
imperdonable! (a pasin suele cegarnos y lo $ue los abogados
necesitamos para e8ercer bien la profesin es tener los o8os
abiertos y la mente alerta y l;cida!
&lo si somos capaces de apreciar la situacin desde los otros
dos puntos de vista 5 el de nuestro adversario y el del 8ue* 5
podremos refor*ar nuestra argumentacin de manera de
persuadir al Bribunal de $ue tenemos me8ores ra*ones $ue
nuestro adversario!
Fay $ue estudiar a fondo las pretensiones del colega contrario y
los argumentos en $ue las sustenta! Ier en $u medida est"n
probados los hechos $ue da por probados! En $u medida las
normas $ue invoca autori*an# frente a las circunstancias del
caso# las conclusiones $ue e=trae de ellas!
M! (a cuarta recomendacin! 0onceder sin vacilar
todo aquello en lo que ra%onablemente no podemos hacernos
fuertes, tanto en cuestiones de hecho como de derecho! Co
aferrarnos a defensas o alegaciones $ue sabemos $ue no son
25
buenas! En cambio# no ceder un palmo de terreno en todo
a$uello $ue# tras un an"lisis riguroso de nuestra posicin# nos
sentimos seguros!
N! (a $uinta recomendacin! !resentar nuestro
caso de modo que la solucin que propugnamos apare%ca lo
menos alejada posible de lo ya establecido! E=iste en los 8ueces
una marcada tendencia a seguir los procedentes! Esto se
8usticia por dos ra*ones respetables Damn de ser e=plicable por
muchos motivos bastante menos respetablesE! aE por$ue la
adopcin del punto de vista generalmente aceptado es# por lo
menos# s%ntoma de ob8etividad y# por lo m"s# e$uivalente de
ellaA bE por$ue si hay algo $ue parece ser un incuestionable
principio de 8usticia 5si no el principio de 8usticia 5 es $ue hay
$ue tratar de igual manera los casos iguales!
6! (a se=ta recomendacin! .i no podemos
presentar nuestro caso de manera tal que su solucin se apoye
en lo ya establecido, tratar de demostrar que lo ya establecido
no se re*ere a nuestro caso! -on otras palabras# $ue ste
e=hibe caracter%sticas# aspectos# matices# implicaciones# etc!
$ue lo presentan como un caso singular muy singular y $ue# en
consecuencia# la aplicacin ciega o mec"nica de la regla o
reglas $ue prima facie lo incluyen conducir%a a un resultado
notoriamente in8usto# absurdo# caprichoso o arbitrario!
Aun$ue desde cierta perspectiva pueda parecer lo mismo
sostener6 aE $ue en nuestro caso no se aplican las reglas =# y# *
por$ue el mismo pertenece a una familia de casos $ue
constituye una e=cepcin a esas reglas# o bE $ue stas no se
aplican por$ue ellas no se re9eren a un caso como el nuestro#
$ue $ueda fuera de su dominio# siempre es m"s conveniente
argLir de la segunda manera! (o es por ra*ones $ue tienen $ue
ver con la psicolog%a de los 8ueces y con las creencias
subyacentes en $ue est"n instalados!
Es m"s f"cil conseguir $ue un 8ue* decida $ue un caso no debe
ser resuelto por aplicacin de las reglas =# y# * por$ue ellas no
se re9eren a l# en cuanto el caso est" fuera del radio de accin
de a$uellas disposiciones# $ue conseguir $ue diga $ue est"
creando o aun reconociendo una e=cepcin a las mismas!
7! (a sptima recomendacin! Evitar que nuestros
argumentos puedan ser e1itosamente rebatidos con el contra 5
argumento de $ue la solucin $ue propugnamos no puede ser
generali*ada sin grave detrimento para la seguridad 8ur%dica!
26
?n buen ant%doto es presentar nuestra solucin para el caso
concreto como aplicacin de un principio $ue admite ser
formulado con aceptable precisin# de modo $ue el riesgo de
inseguridad no e=iste# por$ue no pretendemos pasar de un
"mbito reglado a otro discrecional# sino de un "mbito reglado a
otro tambin reglado# o# al menos# reglable! Esto es susceptible
de ser cubierto por normas claras y mane8ables!
.! (a octava recomendacin! 2o usar argumentos
puramente formales o que impliquen un mani*esto sacri*cio
de valores sustantivos a cuestiones adjetivas o rituales! Co ser
arti9ciosos ni parecerlo! Co abusar de recursos argumentales de
tipo estrictamente tcnico para conservar venta8as o pretender
nuevos bene9cios!
(a tendencia de la evolucin del derecho# particularmente en la
regulacin de las relaciones patrimoniales# se orienta hacia el
recha*o de los abusos formales! asta con recordar el auge
creciente de la llamada teor%a de la penetracin del velo de la
personalidad 8ur%dica o la 9rme*a $ue# a partir del famoso caso
-olalillo D2allos# 2H.!NNOE ha ido ad$uiriendo la 8urisprudencia
de la -orte &uprema en materia de arbitrariedad por e=cesos
rituales!
9! (a novena recomendacin! 2o olvidar que 5
contra lo $ue pudiera parecer 5 la 0onstitucin 2acional forma
parte del derecho positivo argentino# por lo menos en la medida
en $ue recibe aplicacin 8udicial en con>ictos 8usticiables!
)or lo tanto# e=aminar si en nuestro caso hay alg;n ingrediente
$ue 8usti9$ue la aplicacin de preceptos constitucionales y la
eventual intervencin de la -orte &uprema!
Esta sugerencia no es sino una forma particular de un conse8o
de alcances m"s amplios! A saber# $ue sin perder de vista la
singularidad del caso acerca del cual argumentamos y todas
sus caracter%sticas concretas relevantes# conviene siempre
verlo en un conte=to o perspectiva lo su9cientemente amplio
como para permitirnos enri$uecer nuestra argumentacin con
criterios o pautas $ue una visin estrecha de8ar%a afuera!
1O! (a dcima recomendacin! 2o usar la agresin
verbal como arma de persuasin# por$ue# como dir%a Ii*cacha#
esa arma suele dispararse por la culata! )ara lograr los
resultados $ue perseguimos no es necesario $ue nos
empeemos en probar $ue el abogado contrario es un pr9do o
el 8ue* de primera instancia un infradotado!
27
El terrorismo verbal# los abusos de lengua8e# el sarcasmo
encarni*ado# no conducen a nada bueno! /"s bien disponen en
contra de $uien recurre a tales e=pedientes! Iistos con
ob8etividad# parecen recursos retricos dirigidos a ocultar el
hecho de $ue no se cuenta con buenos argumentos# o $ue sabe
usar bien los $ue tiene# puede permitirse ser corts y
comprensivo! Eso ayuda a ganar pleitos! Ayuda tambin 5cosa
nada desdeable 5 a merecer el respeto y la consideracin de
los dem"s y a ser me8or de lo $ue uno es# no ya simplemente
como abogado# sino como ser humano!