Sumrio

Captulo I - ATO ADMINISTRATIVO EM GERAL ... 17

1 Do Ato Administrativo ... 19
2 Revogao - Viso jurisprudencial ... 20
3 Poder discricionrio - Viso jurisprudencial ... 21
4 Servidor - Vantagem pecuniria ... 24
5 Pareceres ... 32
Captulo II - CONTRATO ADMINISTRATIVO ... 45
1 Conceito ... 47
2 Clusulas exorbitantes ... 47
3 Princpio da continuidade do servio pblico ... 51
4 Formalizao e publicao ... 66
5 Princpios da igualdade e da impessoalidade ... 66
6 Ampla defesa e contraditrio ... 67
Captulo III - CONTRATO DE GESTO ... 69
1 Conceito ... 71
2 Licitao ... 71
3 Dispensa ... 72
Captulo IV -LICITAO ... 73
1 Procedimento licitatrio - Conceito ... 75
2 Tomada de preos - Exibio de documentos ... 76
3 Ampla publicidade - Parecer ... 85
4 Preos ... 87
5 Veculos - Ao de cobrana ... 93
6 Anulao e revogao do Ato Administrativo - Smula 473 do STF . 104
Captulo V - CONTRATAO PELO PODER PBLICO DE ADVOGADO POR PERIODO CONTINUADO,
COM DISPENSA DE LICITAO - IMPOSSIBILIDADE ... 109
1 Convenincia e oportunidade ... 111
2 Sanes cveis e criminais ... 115
3 Ao civil pblica - Arts. 6 e 7 da Lei n. 7.347I85 -
Comentrios ... 119
4 Decises do Tribunal de Contas da Unio (TCU) - Inexigibilidade de
licitao ... 122
5 Prescrio ... 137
Captulo VI - ADVOCACIA - NOTRIA ESPECIALIZAO ... 139
1 Conceito ... 141
2 Requisitos ... 142
Captulo VII - PRESTAO DE CONTAS - PREFEITO MLTNICIPAL ... 147
1 Moralidade pblica ... 149
2 Ao declaratria - Acrdos ... 150
Captulo VIII - DECLARAO DE NULIDADE DE LEI MUNICIPAL VIA ATO
ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILSADE ... 157
Captulo IX - COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO (CPI) ... 161
1 Abordagem jurdico-social ... 163
2 Funcionamento da CPI - Parecer ... 164
3 Viso jurisprudencial ... 168
Captulo XX - REPASSE DE DUODCIMO AO PODER LEGISLATIVO ... 171
1 Autonomia dos Poderes ... 173
2 Viso jurisprudencial ... 177
Captulo XI - CRIAO DE TRIBUTOS - ALTERAO DE ALIQUOTAS DOS IMPOSTOS ... 183
Captulo XII - CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA - PRINCIPIO DA
INSDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO PRIMRIO ... 187
Captulo XIII - DIREITO INTERTEMPORAL - SEGURANA JURIDICA ... 191
Captulo XIV - JURISPRUDNCIAS DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS
GERAIS ... 195
1 Aumento de vencimentos - Inconstitucionalidade ... 197
2 Nomeao e exonerao ... 200
3 Celebrao de convnios - Urgncia - Interesse Pblico ... 202
4 Matria oramentria e tributria ... 210
5 Mesa diretora - Mandato - Poder Legislativo ... 216
6 Recomposio de vencimentos ... 219
7 Separao e independncia dos poderes - Iniciativa de lei ... 226
8 Subempreitada - Violao de contrato ... 229
Bibliografia ...231
Captulo I
ATO ADMINISTRATIVO EM GERAL
& 1 DO ATO ADMINISTRATIVO
Estando o Estado Democrtico alicerado em pilas-
tras de slida estrutura poltica, jurdica e administrativa,
condies essenciais sua sobrevivncia e permanente
aprimoramento, ele necessita, para alcanar com eficincia
seus fins e executar suas aes administrativas voltadas
para o interesse da sociedade, de Atos que consubstanciem
a dinmica do aparelho estatal.
Assim, os Atos Administrativos revestem-se de ele-
mentos capazes de alcanar o seu objetivo nos campos
administrativo e jurdico.
So requisitos fundamentais do Ato Administrativo:
I - competncia da autoridade;
II - objeto lcito;
III - forma prescrita em lei;
IV - fundamentao.
De sabena trivial que, no sistema jurdico ptrio,
qualquer ato administrativo gerador de despesa pblica no
dispensa a devida previso oramentria, e a no-observn-
cia dessa condio conduz o administrador pena de desvio
de verbas pblicas. A realizao de despesa pblica est
atrelada Lei Oramentria e Lei de Diretrizes Oramen-
trias (ver art. 165, I,II e III, da CF).
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O administrador s pode realizar despesa com autori-
zao legal, indicando, de plano, a disponibilidade financei-
ra. Em hiptese alguma, as condies aqui expostas po-
dem ser desatendidas, sob risco de penalizao para o seu
infrator (ver art. 85, VI, da CF, e a Lei Federal n. 8.429I92).
O juzo de convenincia e oportunidade da medida
admi.stratva a ser adotada pelo agente poltico discricio-
nrio; entretanto, est adstrito lei e ao interesse pblico,
razo pela qual no absoluto e/ou inquestionvel e sim
relativo (ver art. 49, V, da CF).
Caso o administrador pblico priorize a edificao de
escolas, aps a sua aprovao no oramento quando da
execuo, dever levar em conta, dentre os outros fatores
objetivos, a demanda existente nas localidades a serem bene-
ficiadas. O exemplo aqui registrado pode ser projetado para
tantas outras aes de governo, sempre materializadas atra-
vs de Atos Administrativos editados pelo administrador.
& 2 REVOGAO - VISO JURISPRUDENCIAL
Deparamos com casos interessantes que envolvem a edi-
o de procedimentos administrativos pelos rgos pblicos:
"O recurso prprio e tempestivo. Est regularmente
processado e preparado. Dele conheo.
Cuida-se de recurso de apelao pela apelante, visando
cassao do ato administrativo do apelado, determinando
a suspenso da edificao de um templo da recorrente,
aps t-la autorizado mediante alvar.
Entende a recorrente que a autorizao para a construo
de um templo constitui ato administrativo irrevogvel,
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sendo ilegal e arbitrrio 0 outro ato, que determinou a
suspenso de sua construo.
No se trata de anulamento de ato administrativo pela
prpria administrao. No se trata de hiptese de nulida-
de do ato anterior. Na realidade, o que ocorreu foi mera
revogao, que uma discrio da Administrao no pro-
cessamento positivo de suas funes. O seu fundamento
o interesse pblico. Assim sendo, no cabe ao Poder Judi-
cirio revog-lo ou cass-lo. A Administrao tem o po-
der-dever de rever os prprios atos, por motivo de mrito,
atravs da revogao ou por vcio de nulidade, atravs do
anulamento. Se prejuzo adveio impetrante com o incio
das obras e posterior paralisao delas, cumpre-lhe valer-
se das vias ordinrias para se ressarcir dos prejuzos, no
sendo prpria a via estreita do writ of mandamus eleita,
tendo em vista a inexistncia de ilegalidade manifesta da
autoridade municipal ou de sua conduta abusiva.
A sentena de primeiro grau bem comps o litgio e no
est a merecer qualquer reparo.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
Custas pela apelante.
Des. Antnio Hlio Silva: De acordo.
Des. Lucena Pereira: De acordo.
Sr. Des.-Presidente: Negaram provimento (Ap. Cv. n.
87.456I1 - Comarca de Baro de Cocais - MG - Apelan-
te: Igreja X - Apelado: Prefeito Municipal - Relator: Des.
Orlando Carvalho).
& 3 PODER DISCRICIONRIO - VISO JURISPRUDENCIAI.
"Conheo do recurso, em reexame necessrio, inexistin-
do recurso voluntrio.
21
Cuida-se de reexame necessrio de sentena concessiva
de mandado de .segurana autorizando a instalao de
posto de gasolina em rea residencial de Guaxup, dene-
gada pelo Executivo Municipal, por considerar, este, a
preponderncia do uso residencial sobre o comercial.
O decisrio considerou indemonstrado dispositivo legal,
vedando a instalao pretendida.
O ilustrado Procurador de Justia, Dr. Lopes Neto, opina
caber ao Executivo julgar da convenincia ou no do
funcionamento de postos de combustvel em determina-
das reas urbanas, inexistindo normas legais pertinentes.
Data venia, com razo o criterioso Procurador de Justia.
Com efeito, a rea em que se busca instalar o posto
residencial, a despeito de existir algum comrcio, sem
contudo oferecer os riscos inerentes instalao pretendi-
da. Alm do mais, um erro no justifica o outro.
So inegveis os altos riscos e transtornos advindos do
armazenamento e distribuio de combustvel e no
atendimento aos usurios, com riscos de exploses,
com frequncia incmoda e com a inevitvel sujeira da
via pblica.
Despiciendo no vir demonstrado dispositivo legal ex-
presso vedando a instalao requerida, pois as normas
legais so genricas, abstratas, gerais e conferem ao Exe-
cutivo o poder-dever discricionrio na busca do interesse
pblico.
No magistrio do renomado Hely Lopes Meirelles,
`a misso do Prefeito, como Chefe do Executivo, a do
comando da administrao municipal. Em suma, sua mis-
so, como a de todo governante, prover as necessidades
coletivas da entidade administrativa.
22
O Prefeito age por meio de atos concretos e especficos de
administrao (atos administrativos), ao passo que a C-
mara desempenha as suas atribuies editando normas
abstratas e gerais de conduta (leis em sentido formal e
material). Nisso se distinguem as atividades dos dois r-
gos municipais. O ato administrativo (do Prefeito) sem-
pre dirigido a um objetivo imediato, concreto e especial; o
ato legislativo (da Cmara) sempre imediato, abstrato e
geral. O Prefeito prov in concreto, em razo de seu poder
de administrar; a Cmara prov in abstrato, em virtude de
seu poder de regular' (Direito municipal brasileiro. 2.
ed., So Paulo: RT, 1964, v. II, p. 500.)
Alis, ao contrrio do entendido, caberia ao impetrante
demonstrar seu direito fundado em disposio normativa
para a instalao de postos de gasolina em reas
residenciais. E o prprio requerente reconhece ser omisso
o Cdigo de posturas municipais, quanto matria (fls. 4).
Da, inexistir ofensa a direito lquido e certo lesado, mas
controle sobre interesses particulares, submissos ao geral,
sendo incontroversa ser a zona questionada residencial,
lcito sendo consider-la preponderante sobre a comercial.
Assim, em reexame, reformo a sentena, denegando a
ordem mandamental, considerando legal a deciso que
indeferiu a permisso requerida.
Custas, pelo apelante.
Des. Orlando Carvalho: De acordo com o Relator.
Des. Antnio Hlio Silva: De acordo com o Relator.
Des. Presidente: Reformaram a sentena no reexame
necessrio" (Ap. Cv. n. 88.768I1 - Comarca de Guaxup -
MG - Apelante: O Juzo, pelo Prefeito Municipal- Apela-
do: Posto X - Relator: Des. Arthur Mafra).
23
& 4 SERVIDOR - VANTAGEM PECUNIARIA
Registre-se, ainda, que o Ato Administrativo que nega
a concesso de vantagem pecuniria a servidor e/ou agente
pblico pode ser atacado judicialmente via mandado de segu-
rana. Como exemplo, transcrevemos a seguinte petio:
Excelentssimo Senhor
Desembargador-Presidente do egrgio
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:
Antnio Lopes Neto, brasileiro, casado, Procurador de
Justia do Estado de Minas Gerais, aposentado, residente e
domiciliado na Rua Guilherme de Almeida, 150/202, Santo
Antnio, Belo Horizonte, MG, inscrito na OAB-MG sob o
n. 29.259, vem, em causa prpria, com esteio no art. 5,
LXIX, da Carta Magna, no art. 129 da LC Mineira n. 34I94
(Estatuto do Ministrio Pblico de Minas Gerais), na Lei n.
1.533/51 e demais disposies normativas aplicveis ao
writ of mandamus, mxime a jurisprudncia dos tribunais
a respeito da espcie, aqui versada, impetrar o presente
mandado de segurana com pedido de medida liminar con-
tra ato ilegal e abusivo, data venia, da lavra do eminente
Procurador-Geral da Justia do Estado de Minas Gerais, que
lhe denegou o direito lquido e certo de ser ressarcido das
frias normais que adquiriu como servidor publico estadual
e no usufruda em tempo por absoluta e caracterizada
necessidade de servio, como passa a relatar e demonstrar:
1. Do cabimento do mandado de segurana
1.1. As condies gerais da ao de mandado de
segurana so aquelas previstas para o exerccio das aes
24
civis, ou seja, a legitimidade das partes, o interesse proces-
sual e a possibilidade do pedido.
1.2. J as condies especiais desse tipo de ao
esto superiormente fixadas no art. 5, LXIX, da Consti-
tuio Federal e se resumem, segundo a dico constitucio-
nal, na presena de direito lquido e certo, vulnerado ou
ameaado de vulnerao por ato praticado nu na
iminncia de ser praticado por autoridade pblica ou por
agente de pessoa jurdica privada, desde que no desempe-
nho de funo pblica.
1.3. Pela expresso direito lquido e certo, inserida no
item constitucional em apreo, se entende, na lio sempre
atual do Prof. Hely Lopes Meirelles, como "o que se
apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua
extenso e apto a ser exercido no momento da impetrao"
(Mandado de segurana. So Paulo: RT, 1989, p. 13), da
se impor ao impetrante demonstrar, de logo e em forma
documental, todo o seu contedo, indicando a fonte norma-
tiva imediata e provando a ocorrncia da leso jurdica, em
decorrncia do ato do agente.
1.4. Por conseguinte, dado o nvel constitucional da
garantia do mandado de segurana, nenhuma outra exign-
cia de ordem processual se haver de fazer quanto aos
pressupostos da ao, no tendo maior relevo, portanto, a
espcie jurdica versada no pedido, podendo ser de nature-
za cvel, administrativa, trabalhista, eleitoral, tributria e
at penal, desde que, neste caso, no diga respeito liberda-
de de locomoo, que o campo de incidncia do habeas
corpus.
1.5. De outro lado, a ao de segurana se mostra de
extrema valia e prestabilidade, pelo seu rito clere, prote-
o de direitos individuais qualificados pela emergenciali-
dade, qual o de natureza alimentar, que sempre exige
25
atendimento urgente, sob pena de efetivao de leses irrepar-
veis, que nem mesmo o atendimento ulterior do pedido sana
por inteiro, por ser de todo impossvel o retrocesso do
tempo.
1.6. Em demandas mandamentais contra a Adminis-
trao Pblica como esta, no h qualquer mgoa aos inte-
resses pblicos se se d atendimento imediato ao pleito
(atendimento liminar), pois a relao jurdica continuativa
com o seu servidor (ainda que inativo) assegura a cmoda
composio futura de eventual dano, inclusive mediante
descontos em folha de pagamento ou de proventos.
1.7. Na relao jurdica com a Administrao Pbli-
ca, o seu servidor (ou inativo) sempre a parte hipossufici-
ente, no lhe sendo mesmo possvel causar dano irreparvel
ao Errio (dada a sempre presente possibilidade de descon-
tos em folha), o que no verdadeiro quanto parte
postulante, que no tem ao seu dispor um mecanismo de
autocomposio instantnea.
2. Da conversibilidade do direito em perdas e danos
2.1. O impetrante se aposentou no cargo de Procura-
dor de Justia do Estado de Minas Gerais (publicado no
Minas Gerais, edio de 6/1 1/98), possuindo, entretanto, na
data da inativao voluntria, trs perodos integrais e um
perodo de vinte dias de frias compensatrias no usufrudas
nas pocas prprias, em razo de necessidade de servio,
alis detectada pela prpria ilustre autoridade impetrada.
2.2. Concluda a inativao voluntria, o impetrante
postulou, na via admmistrativa, com amplas indicaes u- 
risprudenciais favorveis, o ressarcimento em pecnia des-
ses mesmos perodos de frias compensatrias (cpia anexa
do pedido administrativo em aluso no doc. 1).
26
2.3. Cumpridas as fases do trmite interno na Procu-
radoria-Geral da Justia do Estado de Minas Gerais, insti-
tuio a que o impetrante, com sadio orgulho, serviu com
devotamento e competncia por largos anos, conforme cer-
tido anexa (doc. 2), foi literalmente surpreendido com o
ato de indeferimento do seu pleito administrativo, emitido
pelo ilustre doutor Procurador-Geral da Justia de Minas
Gerais, ora impetrado, como se v no incluso despacho da
sua lavra (doc. 3), repassado cincia do impetrante por
ofcio do Secretrio-Geral da PGJMG (doc. 4).
2.4. A ilegalidade e lesividade do ato do eminente
Procurador-Geral da Justia de Minas Gerais , data venia,
flagrante e manifesta, resultando, mesmo primeira vista,
da prpria instituio jurdica mais comum, encontrvel
at na mente das pessoas que no so iniciadas no
universo do Direito: trata-se da velha e sempre repetida
noo de que ningum pode obter benefcios em detrimento
dos interesses alheios.
2.5. Os juristas romanos, que viveram em recuadas
pocas e em ambiente de menor apreo aos direitos indivi-
duais, j haviam cunhado a mxima do alterum non
laedere (no causar prejuzo a outrem), conferindo-lhe
mesmo a dignidade de parte do conceito de Justia, como
ensinava Gaio.
2.6. Essa regra urea passou ao Direito Medieval
sob a forma de vedao ao acolhimento da conduta
injurdica, dizendo-se que nemo auditur propriam
turpitudinem alegans (no se dar ouvidos a quem alega a
prpria esperteza), da migrando para as velhas Ordena-
es do Reino de Portugal e, depois, para os Cdigos
Civis modernos (dentre os quais o nosso, de 1916), consa-
grando-se o preceito proibitivo do locupletamento (ou do
enriquecimento de causa).
27
2.7. No h negar que a forma ordinria (e mesmo
desejvel) de realizao dos direitos individuais segura-
mente a sua execuo especfica, ou seja, a fruio dos
direitos ao modo pelo qual eles se constituram, segundo os
correspondentes ttulos de aquisio.
2.8. Mas, se a execuo especfica se torna imposs-
vel, nem por isso ficar a titular do direito frustrado,
cabendo nesse caso a execuo alternativa, atravs das
perdas e danos.
2.9. A converso em perdas e danos a maneira
jurdica de no desfalcar os patrimnios dos indivduos dos
seus direitos, quando a execuo especfica se impossibili-
ta, por fatos de ordem natural (como a morte) ou de ordem
jurdica (como a perda de capacidade).
3. Do direito lquido e certo do impetrante
3.1. O art. 129 do Estatuto do Ministrio Pblico de
Minas Gerais (LC n. 34/94) enuncia de forma conclusiva:
"Art. 129. As frias-prmio podero ser convertidas em
espcie ou ter contadas em dobro, para efeito de aposenta-
doria, os perodos no gozados."
3.2. A norma consagra uma situao evidente, qual
seja a de que o servidor no ser prejudicado no seu direito
s frias-prmio. Contudo, raciocinar que somente as fri-
as-prmio so conversveis em pecnia (convertidas em
espcie) e as frias compensatrias no o so, como o fez a
autoridade impetrada, o mesmo que admitir a lesividade
administrativa quanto s frias compensatrias, em detri-
mento do servidor, permitindo que a administrao se lo-
cuplete sua custa.
28
3.3. O que est dito nesse item legal na verdade que
at as frias-prmio so conversveis em pecnia, por se
tratar de benesse, pois as frias compensatrias so eviden-
temente conversveis, por se tratar de direito conspcuo,
institudo com a finalidade de ensejar a recuperao fsica
do servidor.
3.4. A jurisprudncia do colendo Superior Tribunal
de Justia tem orientao segura quanto a esse direito
converso, o qual se funda no critrio da justia e no precei-
to do alterum non laedere:
"Administrativo - Servidor pblico aposentado - Frias
proporcionais no gozadas - Converso em pecnia -
Recurso no conhecido."
"I. dever da Administrao proporcionar o gozo de
frias anuais de seus servidores. Do contrrio, ser obri-
gada a indenizar o servidor, mesmo aposentado voluntari-
amente.
II. Recurso no conhecido." (REsp. 63.853-DF, Rel. Min.
Adhemar Maciel, DJU 7I8I95, p. 23.107).
"Administrativo - Frias proporcionais no gozadas -
Aposentadoria - Pagamento em pecnia - Possibilidade -
Verba de carter indenizatrio."
"1. O servidor aposentado, ainda que voluntariamente,
tem direito a receber em pecnia as frias no gozadas
quando na ativa, acrescidas do tero constitucional, por-
quanto trata-se de verba de carter indenizatrio, no
constituindo espcie de remunerao, mas mera reparao
do dano econmico sofrido pelo funcionrio, restabele-
cendo-se a integridade patrimonial desfalcada. Preceden-
tes da Corte.
29
2. Recurso especial no conhecido" (REsp. 72.774-DF,
Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 23/6/97, p. 29.197).
"Administrativo - Servidor aposentado - Frias no goza-
das - Indenizao pecuniria - Possibilidade."
"1. O servidor aposentado tem direito ao recebimento de
pecnia das frias no gozadas por necessidade de servi-
o.
2. Precedentes.
3. Recurso no conhecido" (REsp. 75.669-DF, Rel. Min.
Cid Flaquer Scartezzini, DJU 3I8I98, p. 276).
"Administrativo - Indenizao - Frias no gozadas - Apo-
sentadoria - Correo monetria - Protelao - Multa."
"l. A Administrao tem o dever de propiciar o gozo de
frias a seus servidores. No cumprindo esse dever, por
necessidade do servio, inegvel a obrigao de indeni-
zar, respondendo por perdas e danos. O pedido de reduo
de honorrios no induz ser o recurso protelatrio.
2. Provimento parcial, para excluir a multa" (REsp.
24.326-SP, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 26/10I92, p.
19.017).
3.5. Como se reconhece nessas paradigmticas deci-
ses do colendo Superior Tribunal de Justia, a situao
exposta pelo impetrante se reveste, sem dvida alguma, das
caractersticas de direito lquido e certo, amparvel na via
herica do mandado de segurana, para fazer cessar, imedia-
tamente, a produo de efeitos danosos que o ato da autori-
dade impetrada esta a lavrar.
30
4. Do pedido de medida liminar
4.1 . O art. 7 da Lei n. 1.533I51 prev a concesso,
pelo juiz, de provimento judicial de eficcia instantnea,
quando as razes jurdicas expostas pela parte impetrante
(fundamento do pedido) se apresentam relevantes e a medi-
da judicial, se a final deferida, puder ser atingida de inefi-
ccia; essas exigncias a doutrina tem denominado de
fumus boni juris e de periculum in mora, respectivamente.
4.2. No caso presente, a privao do impetrante da
fruio imediata do seu direito de ser ressarcido pecuniaria-
mente das frias que no usufruiu por convenincia admi-
nistrativa lhe causa prejuzo de grande monta, dada a natu-
reza alimentar desse direito.
4.3. Como j foi demonstrado, em demandas contra a
Administrao Pblica no h qualquer mgoa aos interes-
ses pblicos atendimento imediato ao pleito, pois a relao
jurdica continuativa com o seu servidor (ainda que inati-
vo), assegura-lhe a cmoda composio futura de eventual
dano, inclusive mediante descontos em folha de pagamento
ou de proventos.
4.4. Na relao jurdica com a Administrao Pbli-
ca, o seu servidor (ou inativo), sempre a parte hipossuficien-
te, no lhe sendo mesmo possvel causar dano irreparvel
ao Errio pblico (dada a sempre presente possibilidade de
descontos em folha), o que no verdadeiro quanto parte
postulante, que no tem ao seu dispor, como se sabe, um
mecanismo de autocomposio instantnea.
4.5. Dessa forma, pede-se a concesso de medida
liminar para determinar-se autoridade impetrada que pa-
gue ao impetrante, mediante folha complementar, o valor
pecunirio integral correspondente aos perodos de frias
no usufrudas, por convenincia da Administrao Pbli-
ca, no total de trs perodos e mais vinte dias.
31
5. Do pedido de segurana
5.1. Pede-se ainda a concesso da ordem impetrada
para tomar definitivos os termos da medida liminar, conce-
dendo-se a final a ordem postulada, aps a notificao da
autoridade para prestar informaes (dentro de dez dias) e a
ouvida do rgo do Ministrio Pblico.
5.2. Apelando-se para os suprimentos jurdicos dos
eminentes componentes desse egrgio Colegiado Judicante
e dando a esta, exclusivamente para os efeitos fiscais, o
valor de R$ 1.000,00,
Nestes termos,
Pede deferimento.
& 5 PARECERES
A respeito dos Atos em geral praticados pelo admi-
nistrador pblico, registramos, para encerrar o tpico inici-
almente anunciado (Do Ato Administrativo em Geral), po-
sies jurdicas por ns defendidas quando da anlise (pare-
cer) de causas submetidas apreciao do egrgio Tribunal
de Justia do nosso Estado. Os pareceres a seguir transcri-
tos dizem respeito matria de real interesse para a Admi-
nistrao Pblica. Vejamos:
NOMEAO - CARGO INEXISTENTE
O Municpio de Mira e outros, inconformados com a
deciso proferida pelo juiz a quo que julgou procedente a
presente ao popular "...para decretar invlido o contrato/
nomeao e posse do senhor A. L.V. como Chefe de Gabi-
nete do Exmo. Sr. Prefeito Municipal de Mira ..." e condenar
32
os senhores J.A.B. e A.L.V., antes qualificados,
"...como solidrios, no pagamento de perdas e danos resul-
tante de tal contratao, o que poder ser objeto de futura
especializao...", recorreram.
No mrito, no merece qualquer reforma a equilibra-
da deciso apelada. Vejamos:
Cuida-se de ao popular que visa decretao da
nulidade do ato de contratao/nomeao do chefe de Gabi-
nete do Sr. Prefeito Municipal de Mira, neste Estado, dada
a sua manifesta ilegalidade.
Comprovado, nos autos, a inexistncia do cargo de
Chefe de Gabinete, e pela legislao em vigor, para que
ocorra qualquer nomeao de servidor pblico mister a
existncia do respectivo cargo, criado regularmente por lei.
Bem enfatizou o cuidadoso Promotor de Justia que
oficiou neste processo:
" ... Ora, inexistindo o cargo de Chefia de Gabinete da
Prefeitura, no poderia o Executivo, via Portaria, nomear
qualquer pessoa para sua investidura, pois estaria invadin-
do esfera de competncia de outro Poder, legislando por
via transversa ..."
Da, correta a assertiva contida na deciso combatida:
"
... Concluindo, contratou o Exmo. Sr. Prefeito Munici-
pal de Mira, atravs de portaria, um Chefe para o seu
respectivo Gabinete. Todavia, tal cargo (chefe de gabine-
te) no existe, pois necessitava de lei (formal) para ser
criado, e esta no consta da legislao local ..." (fls. 94).
Sobre o assunto em pauta, leciona Hely Lopes
Meirelles:
33
" ...Criao, transformao e extino de cargos, funes
ou empregos pblicos - A criao, transformao e
extino de cargos, funes ou empregos do Poder Execu-
tivo exige lei de iniciativa privativa do Presidente da
Repblica, dos Governadores dos Estados e do Distrito
Federal e dos Prefeitos Municipais, conforme seja fede-
ral, estadual ou municipal a Administrao interessada,
abrangendo a Administrao Direta, Autrquica e
Fundacional (CF, art. 61, 1, II, a).
" ... Provimento de cargos - Provimento o ato pelo qual
se efetua o preenchimento do cargo pblico, com a desig-
nao de seu titular. O provimento pode ser originrio, ou
inicial, e derivado. Provimento inicial o que se faz
atravs de nomeao, que pressupe a inexistncia de
vinculao entre a situao de servio anterior do nomea-
do e o preenchimento do cargo..." (Direito administrativo
brasileiro. 16. ed., p. 358 e 360).
Data venia, essa esclarecedora doutrina se ajusta, per-
feitamente, s posies encampadas pelo doutor Promotor
de Justia e pelo MM. Juiz de Direito.
A nossa constante preocupao de encontrar soluo
justa para as demandas em que atuamos nos levou a um
profundo exame das teses apresentadas e, aps um mergu-
lho profundo na doutrina e jurisprudncia pertinentes, con-
clumos, com convico inarredvel, que nenhuma razo
assiste aos apelantes.
No caso sub judice, segundo texto da legislao mu-
nicipal em vigor, no foram observados, quando da edio
do ato impugnado, os preceitos legais. Com efeito, alm de
ilegal a contratao/nomeao impugnada, esta fere,
concessa venia, de modo flagrante, o princpio da morali-
dade que deve reger a Administrao Pblica, conforme
previso contida no art. 37 da atual Carta Magna.
Os elementos de prova constantes no processo so
mais que suficientes, bastantes para sustentar a procedncia
da pea vestibular da presente ao popular.
A deciso atacada bem fundamentada e relatou com
preciso a matria em discusso. O parecer do doutor Pro-
motor de Justia, acolhido pelo ilustre juiz sentenciante,
robustece, pelo seu indiscutvel contedo jurdico, a posi-
o moralizadora adotada, em boa hora, pelo Poder Judici-
rio da Comarca de Mira.
Essas colocaes nos parecem suficientes para,
concessa venia, confirmar a deciso hostilizada, julgando-
se, assim, improcedente o recurso apresentado pelo Munic-
pio de Mira e outros.
DOAO DE IMVEL
"O controle jurisdicional se restringe ao exame da legali-
dade do ato administrativo; mas por legalidade ou legiti-
midade se entende no s a conformao do ato com a lei,
como tambm com a moral administrativa e com o inte-
resse coletivo" (Deciso do Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo, TJSP - RDA 89/134 - Des. Cardoso
Ralim).
E como disse o conceituado professor Hely Lopes
Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro,
"com esse julgado pioneiro, a moralidade administrativa
ficou consagrada pela justia, como tambm necessria a
validade da conduta do administrador pblico"(p. 81).
Trata-se de ao popular proposta contra o Prefeito
Municipal de Congonhal e outros, antes qualificados. Alega
35
o autor, Sr. P.J.S., que os seus conterrneos M.P.S., J.O.M.
e M.S.M., todos qualificados na pea vestibular, praticaram
ato danoso aos cofres pblicos, haja vista que a doao
efetuada pela Municipalidade indstria F.P.Q.I., foi ile-
gal, porque a rea em questo foi desapropriada com base
na Lei Federal n. 4.132/62 (desapropriao por interesse
social), que veda esse tipo de transao e que o valor pago
pela desapropriao do terreno em questo superior ao
preo real, de mercado.
O processo teve regular tramitao.
A respeitvel sentena de fls. e fls. do doutor V.J.V.,
operoso e culto Juiz de Direito da Comarca de Pouso Ale-
gre, no Sul das Minas Gerais, julgou a ao improcedente.
Por fora dos recursos de ofcio e voluntrio, os autos
foram enviados ao egrgio Tribunal de Justia do Estado de
Minas Gerais, para os devidos fins. V-se do acrdo de fls.
e fls. que referida Corte de Justia, unanimidade, confir-
mou a deciso de Primeira Instncia.
O senhor P.J.S., qualificado na pea inicial, insatisfei-
to com a deciso de Segunda Instncia, interps o presente
recurso especial. Contra-razes apresentadas s fls. e fls.
o relatrio.
Ora, fato incontroverso que a implantao e o funcio-
namento de um parque industrial na pequena, porm aco-
lhedora, cidade de Congonhal, localizada no sul de Minas,
de vital interesse social.
Portanto, no se afigura escorreita a assertiva do
combativo recorrente; no houve a propalada violao de
lei federal, visto que inmeras decises dos Tribunais Esta-
duais tm entendido que a desapropriao de imvel por
parte da Municipalidade para, a seguir, do-lo a indstria
que se compromete a ali instalar-se lgica, moral. Esse
tipo de procedimento no contraria, em momento algum, as
36
disposies contidas na Lei de Desapropriao por Interes-
se Social (Lei Federal n. 4.132/62).
Registre-se, ainda, que o ato impugnado na pea
recursal reveste-se dos princpios da legalidade, moralida-
de e impessoalidade, conforme disposto no art. 37 da Carta
Poltica de 5 de outubro de 1988.
O emitente Desembargador-Relator, em seu voto, as-
sim argumenta:
"...0 ato praticado por autoridade, que tinha poderes para
pratic-lo, porque previamente autorizado pelo Poder Le-
gislativo. O fato de estar a beneficiria da doao j
anteriormente na posse do bem doado no descaracteriza
o ato administrativo, porque foi este to-somente
complementao do anterior concessivo de posse, com o
compromisso de transferncia de domnio, firmado
pela municipalidade com a nova indstria do Distrito In-
dustrial, que estava a se implantar ..." (fls. 186).
Reporto-me, ainda, aos fundamentos do douto voto
da lavra do ilustre Desembargador Orlando Carvalho:
"...Nenhuma ilegalidade, outrossim, ocorreu, porque a de-
sapropriao foi feita com a finalidade social, qual seja, a
implantao do Distrito Industrial de Congonhal, com
gerao de empregos e visando ao crescimento do Muni-
cpio. A doao no violentou a Lei n. 4.132, de 10 de
setembro de 1962, porque de h muito a jurisprudncia se
firmou pela legalidade da doao de rea para a instalao
de estabelecimentos industriais..."
E conclui sua Excelncia:
...Quanto alegao de que o preo no foi o real e justo
conforme determina a lei, se incumbiu a sentena de
37
demonstrar que o preo pago foi correspondente a outro do
mesmo lado da rodovia tambm depositado, contra o qual
no se insurgiu o apelante por ser beneficiria sua corre-
ligionria poltica..." (fls. 187).
O Municpio de Congonhal tem competncia para
desapropriar, por interesse social, qualquer rea do seu
territrio e para tal est escudado na Lei Federal n. 4.132/62,
e promover a justa distribuio da rea, mediante plano
racional, visando ao desenvolvimento econmico,
implementao de uma maior produtividade no setor indus-
trial e gerao de novos e necessrios empregos, desses
to carentes na regio de Congonhal.
A deciso terminativa ora questionada, correta, no
comporta modificao, motivo pelo qual requer esta Procu-
radoria de Justia a sua integral manuteno.
Nessa linha de raciocnio e de sustentao jurdica
antes desenvolvida, a manifestao do Ministrio Pblico
de Minas Gerais, atravs desse pronunciamento, pelo
conhecimento e improvimento do presente recurso especial
ajuizado pelo senhor Paulo Jos dos Santos, qualificado
nos autos.
PODER DE POLICIA
Cuida-se de agravo de instrumento extrado de ao
de manuteno de posse proposta contra o Departamento de
Estradas de Rodagem do nosso Estado.
Na Comarca de Araguari, neste Estado, a referida
Autarquia Estadual, com sede nesta Capitai, inconformada
com a deciso de primeiro grau que determinou a expedio
de mandado, nele constando expressamente a ordem, ao
DER, de imediatos reparos no trecho prximo ao comrcio
38
do agravado, sob pena de submeter-se indenizao por
perdas e danos demonstrados pelo requerente..., agravou.
s fls. 100, a Promotoria de Justia da Comarca de
Araguari opina pela manuteno da deciso agravada.
Alega o DER/MG, Autarquia do nosso Estado, que o
agravado desrespeita a "faixa non edificandi"; que cons-
truiu o seu estabelecimento comercial, parte, dentro da fai-
xa de domnio pblico; que, para evitar o uso do acesso
"clandestino e irregular" que conduz ao referido comrcio
do agravado, em nome da segurana do trnsito no local,
adotou medidas, no exerccio do seu legtimo exerccio do
poder de polcia, em favor dos interesses da coletividade.
Por sua vez, alega o agravado que as placas de trnsito
colocadas no local da demanda, as quais probem o estacio-
namento de veculos na rea e que, no dizer do DER/MG
visam evitar acidentes, so de todo desnecessrias, haja
vista que ali jamais se constatou qualquer tipo de sinistro.
Por derradeiro, afirma o apelado que "as valas e pla-
cas foram feitas" sem nenhuma necessidade, tanto prova
que a situao anterior j perdurava h mais de vinte anos
sem qualquer tipo de acidente.
Data maxima venia, a deciso hostilizada traduz, a
princpio, flagrante interferncia do Poder Judicirio no
Executivo, de modo indevido. Seno vejamos:
Conforme amplamente demonstrado no processo, in-
discutvel a legalidade dos meios empregados pelo DER/
MG no caso em tela, sendo estes compatveis com a legisla-
o pertinente.
Concessa venia, no se afigura, pois, escorreita a
assertiva do recorrido de que so desnecessrias as provi-
dncias adotadas pelo Poder Pblico. Isso porque, no dizer
do saudoso mestre Themstocles Cavalcanti, a expresso
poder de polcia envolve,
39
"...em sentido amplo, o exerccio do poder sobre as pesso-
as e as coisas, para atender o interesse pblico. Incluir
todas as restries impostas pelo Poder Pblico aos indi-
vduos, em benefcio do interesse coletivo, sade, ordem
pblica, segurana, e ainda mais os interesses econmicos
e sociais. Ensina Bielsa que o poder de polcia do Estado
estende-se proteo integral da vida e do bem-estar
geral. Resolve-se em um conjunto de limitaes impostas
ao indivduo e propriedade para assegurar os fins gerais
da sociedade, como a segurana, a sade o conforto e a
propriedade. Otto Mayer o define como a manifestao do
Poder Pblico tendente a fazer cumprir o dever geral do
indivduo. O poder de polcia visa, portanto, proteo
dos bens, dos direitos, da liberdade, do bem-estar econ-
mico. Constitui uma limitao liberdade individual, mas
tem por fim assegurar esta prpria liberdade e os direitos
essenciais ao homem...". (Curso de direito administrati-
vo, p. 133).
Na legislao brasileira, o poder de polcia est con-
ceituado no nosso Cdigo Tributrio:
"Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade adminis-
trativa pblica que, limitando ou disciplinando direito,
interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absten-
o de fato, em razo de interesse pblico concernente
segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina
da produo e do mercado, ao exerccio de atividades
econmicas dependentes de concesso ou autorizao
do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos:'
Como podemos perceber, o poder de polcia por parte
do DERIMG, no caso em pauta, foi exercido nos exatos
40
limites de sua atividade discricionria, inexistindo, pois,
qualquer tipo de abuso ou desvio de poder.
Indiscutvel que a ao preventiva do DER/MG en-
contra lastro na doutrina do conceituado e saudoso jurista
Hely Lopes Meirelles:
"...Atuando a polcia administrativa de maneira preferen-
cialmente preventiva, ela age atravs de ordens e proibi-
es, mas, e sobretudo, por meio de normas limitadoras e
sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou
exercem atividades que possam afetar a coletividade, es-
tabelecendo as denominadas limitaes administrati-
vas..." (Direito administrativo brasileiro. 18. ed., p. 122).
A lio do mestre enquadra-se perfeitamente s posi-
es administrativas adotadas pela referida Autarquia do
Estado de Minas Gerais, da a imperiosa necessidade de
esta egrgia Corte de Justia reformar a deciso agravada,
data mxima venia.
Diante de tais consideraes, o provimento do pre-
sente agravo interposto pelo DER-MG se impe, por ser
medida de direito e de justia.
SUBSIDIO-PRINCIPIO DA ANTERIORIDADE
No que tange ao subsdio (verba pecuniria paga a
determinadas categorias), com a promulgao da Emenda
Constitucional n. 19/98 indiscutvel que o "princpio da
anterioridade" desapareceu do ordenamento jurdico, data
maxima venia. A interpretao sistemtica da Constituio
da Repblica nos oferece a tranquilidade necessria para
defendermos essa posio jurdica. Sem desconhecer a de-
ciso do Supremo Tribunal Federal, que decretou a
41
invalidade do contido na Emenda Constitucional n. 3/1993,
que exclua do princpio da anterioridade tributria (art.
150, III, b, da CF) o denominado IPMF, entendemos que a
temtica "subsdio" no se enquadra nesse contexto. Ali,
sim, o Poder Reformador deixou de observar direitos e
garantias fundamentais (direitos adquiridos); aqui, no sub-
sdio, no vislumbramos qualquer violao aos direitos in-
dividuais (direitos adquiridos - atos juridicos perfeitos -
coisa julgada); no houve, pois, violao de clusula ptrea,
prevalecendo, assim, neste particular, a nova ordem consti-
tucional (Emenda Constitucional n. 19/98); a matria em
discusso no vedada ao Poder Reformador do Congresso
Nacional (Poder Constituinte Derivado).
Por constituir o tema subsdio num dos mais palpitan-
tes assuntos na esfera da Administrao Pblica, trazemos
duas posies defendidas por brilhantes e cultos Conselhei-
ros do egrgio Tribunal de Contas do nosso Estado.
Eis o trecho da posio contrria nossa, defendida
com galhardia pelo preclaro Conselheiro Moura e Castro:
"...Sr. Presidente, acho que o importante desta consulta
que eu levantei a inconstitucionalidade da eliminao do
princpio da anterioridade. Entendo que inconstituci-
onal. Acho que o legislador foi infeliz ao formular a
redao da Emenda Constitucional em exame, uma vez
que esse princpio da anterioridade vem desde o Imprio,
e acho que, pela m redao, ele continua na Constituio,
no caput do art. 37. Mesmo porque eu tenho para mim que
as clusulas ptreas da Constituio, ou so aquelas expl-
citas no art. 60, 4, ou elas so implcitas na prpria
Constituio. Elas existem, so vrias clusulas, e existem
em todo o bojo da Constituio. O princpio da anteriori-
dade faz-se assente nos princpios da impessoalidade e da
42
moralidade, e esses dois princpios so clusulas ptreas.
Se retirssemos da Constituio o princpio da moralidade
e o princpio da impessoalidade, teramos que estar
laborando uma Constituio originria, quando na reali-
dade a Emenda Constitucional uma Constituio deriva-
da. Por isso entendo que poder, todo ano, fazer um novo
salrio, etc. etc. implicaria derrubar essas clusulas
ptreas, o que faria ruir o grande edifcio constitucional;
porque todos sabem que as clusulas ptreas so aquelas
clusulas de imutabilidade, clusulas de eternidade. Essas
no podem nunca deixar de existir, a menos que se mude o
sistema, o regime, a estrutura e a conjuntura do Pas.
Esse meu entendimento ..."
De acordo com o posicionamento jurdico defendido
inicialmente, trazemos a manifestao do erudito Conse-
lheiro Simo Pedro Toledo:
" ... Ouvi atentamente a explanao do Conselheiro Mou-
ra e Castro, mas, tendo-me pronunciado a respeito em
sesses anteriores, volto a reiterar o mesmo ponto de vista
de que - embora a eliminao do princpio da anteriorida-
de seja um retrocesso, que pode trazer prejuzo aos muni-
cpios -, diante do dispositivo constitucional que elimi-
nou o princpio, que determinava a fixao do subsdio na
legislatura anterior para viger na futura, o assunto
est liquidado em nvel constitucional. De sorte que,
como diz o Professor Carlos Mota, o legislador ,substituiu
o princpio da anterioridade pelo princpio da remunera-
o real. Tambm, data venia, entendo que o princpio
no uma clusula ptrea. Clusula ptrea a federao,
a separao dos Poderes, so os direitos individuais, etc.
No seria, propriamente, data venia, uma clusula ptrea.
43
Ento, entendo que, efetivamente, o princpio da anterio-
ridade est afastado pela Emenda Constitucional" (Minas
Gerais 6/10/98).
Como demonstrado, no houve violao do ncleo
imodificvel da Constituio Federal. Data venia, tambm
no ocorreu a inobservncia do princpio da continuidade
da ordem jurdica.
Importante enfatizar que a aplicao do "subsdio"
depende de mensagem conjunta do Chefes dos Poderes
(Executivo - Legislativo - Judicirio) ao Congresso Nacio-
nal para a fixao do seu teto.
Somente depois de aprovado o teto da verba nos
moldes aqui preconizados que os desdobramentos admi-
nistrativos em consequncia desta fixao podero ocorrer;
at que tal acontea, prudente que a questo salarial de
servidores e agentes pblicos permanea inalterada, por
haver entendido o Supremo Tribunal Federal que a disposi-
o contida na Emenda n. 19/98 (Subsdio), ora abordada,
no auto-aplicvel.
O princpio da anterioridade tributria, antes referi-
do, encontra-se previsto no art. 150, III, b, da Carta Repu-
blicana. As excees esto contidas nos art. 150, 1; 148,
I; 195, 6; e 154, II, todos do mencionado diploma legal.
44
Captulo II
CONTRATO ADMINISTRATIVO
& 1 CONCEITO
O Contrato Administrativo no deixa de ser uma das
muitas modalidades do Ato Administrativo.
Aqui o princpio da continuidade do servio pblico
merece relevo, at porque tal condio deve integrar o bojo
do edital gerador do Contrato Administrativo, sob pena de
violao dos princpios da eficincia e da moralidade.
Enfatize-se, mais uma vez, que o desprezo ao princ-
pio constitucional antes registrado acarreta, sem dvida,
prejuzo para o Errio e, em consequncia, para a popula-
o, nica responsvel pelo pagamento de tributos e desti-
natria final dos servios de relevncia pblica.
& 2 CLAUSULAS EXORBITANTES
O eminente Desembargador Arthur Mafra, do egrgio
Tribunal de Justia mineiro, com a sabedoria e o equilbrio
que lhe so peculiares, sobre o Contrato Administrativo
leciona:
"Contrato administrativo - Direito regulador - O comum,
excetuadas as clusulas exorbitantes - Empreitada de
obras pblicas - No-pagamento das medies -
47
Infringncia contratual - Paralisao das obras - Infringncia
ao edital. Regula-se, o contrato administrativo, pelo direi-
to comum, excludas as clusulas exorbitantes, v.g., da
exceptio non adimpleti contractus. Caracteriza infringn-
cia contratual o no-pagamento oportuno das medies
das obras executadas em empreitadas, por preo unitrio,
no regime de medio. A paralisao das obras pblicas
essenciais, embora ocasionada pelo no-pagamento de
medies e, sobretudo, em final de construo, constitui
infringncia ao Edital, contendo clusula penal."
"Conheo do recurso em reexame, embora no determina-
do por fora do art. 475 do Cdigo de Processo Civil, e do
recurso voluntrio, interposto a tempo e modo.
Cuida-se de inconformismo do Municpio de Timteo
contra sentena que julgou procedente ao ordinria de
cobrana de duas medies de obras executadas na cons-
truo de duas unidades de sade, empreitadas por preo
unitrio, no sistema de medio, e condenou o Municpio-
ru multa, prevista em contrato, por infringncia clu-
sula penal de multa por atraso e recusa ao pagamento das
medies; e a Autora, Construtora H., pela inadimplncia
de clusula editalcia, ante a paralisao das obras, em
virtude do no-pagamento de duas medies processadas.
Aduz o Municpio apelante serem indevidos os pagamen-
tos impostos contra si, pois as medies correspondem a
obras no realizadas. Sustenta infringncia contratual
unicamente por parte da empreiteira, nica sujeita s
multas da inadimplncia, consoante as normas de direito
pblico, regentes nicas dos contratos licitatrios.
Data venia, sem razo o inconformismo, consoante os
lcidos e fundamentados pareceres ministeriais.
48
Com efeito, induvidoso regular-se o contrato adminis-
trativo pelo direito comum, excludas as denominadas
clusulas exorbitantes, v.g., descabendo o uso exceptio
non adimpleti contractus, mas impondo, tambm, ao Po-
der Pblico as consequncias da inadimplncia:
`A responsabilidade civil decorrente de contrato adminis-
trativo se rege pelas normas pertinentes ao direito priva-
do, isto `abrange no s as efetivas perdas e danos (lucro
cessante e dano insurgente), como as multas moratrias
ou compensatrias prefixadas em clusula penal do con-
trato. Nela podem incidir tanto o particular contratado
como a prpria Administrao' (MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito administrativo brasileiro. 15. ed., p. 219).
O Municpio apelante foi inadimplente, pois deixou de
pagar 70% da 9a medio, aprovada por funcionrio seu; e
`a l0 parcela (medio), no oficializada pela Prefeitura,
confere com os servios executados at o abandono das
obras, lembrando que faltam alguns acabamentos, reto-
ques e atendimento s exigncias contratuais de
especificaes e que, devido ao impasse, no puderam ser
atendidas pela Construtora' (Perito, fls. 23 dos autos da
medida cautelar de produo antecipada de provas, apen-
sados).
A obra estava nos arremates finais e o impasse surgiu por
dificuldades de caixa, tornando-se inadimplente o Muni-
cpio, como informa a testemunha R.V.P., s fls. 35 dos
autos da medida cautelar, sujeitando-se, portanto, multa
prevista na clusula 14 do contrato (fls. 34I37 dos autos
da ao de cobrana).
A obra no foi abandonada, mas paralisada em 10/8/92,
`faltando arremates finais cujo material j estava pratica-
mente todo na obra juntamente com mquinas e ferra-
49
mentas, guardados e vigiados, tendo sido utilizados pela
nova empreiteira para o acabamento, ocorrido em vinte
dias, aps o Municpio ter denunciado o contrato' (fls.
108 dos autos da cautelar), `ter trocado as fechaduras das
portas e invadido os canteiros das obras' (fls. 34 e segs.
dos autos da cautelar).
Alm do atraso no pagamento, tendo o Municpio sido
constitudo em mora, via judicial, fazia-se necessrio um
aditamento ao contrato, pedido pela Empreiteira (fls. 40,
idem) sem xito, nos moldes do Decreto-Lei de Licitaes
n. 2.300/86, em seu art. 47, 2, ento vigente, tendo sido
a empreitada ajustada no sistema de preo unitrio e por
medio, com o valor fixado para o contrato, `j superado
quando da realizao da l0 medio' (Perito, fls. 34v.).
Quanto multa aplicada Construtora, tambm escorreita
est a deciso monocrtica (fls. 76), pela paralisao das
obras, incabvel em razo do princpio da continuidade do
servio pblico, construo de dois postos de sade, quan-
do se torna inaplicvel a exceptio non adimpleti
contractus, denominada clusula exorbitante, assim esta-
belecido na clusula 13.4 do Edital de preos n. 003/91,
parte integrante do contrato de empreitada de fls. 34/35,
clusula 15.
No caso, dado o impasse, deveria, efetivamente, a
Empreiteira ter requerido ao Juzo fosse desobrigada do
cumprimento da obrigao, eis que, consoante Celso An-
tnio Bandeira de Mello, colacionado no Memorial,
`...se a Administrao atrasa por perodo longo os paga-
mentos devidos, no pode pretender que o contratado
persista cumprindo com absoluta regularidade as presta-
es a que se obrigou. Acresce que se tivesse de faz-lo
sob pena de expor-se a sanes procedentes haveria
50
`transformao do objeto contratual', que se converteria em
`contrato de financiamento de obra pblica', ainda que,
como habitualmente ocorre, no o fosse' (Curso de direito
administrativo. 4. ed., So Paulo: Malheiros, p. 292).
Assim, em reexame necessrio, confirmo a r. sentena,
por seus prprios e jurdicos fundamentos, prejudicado 0
recurso voluntrio.
Custas do recurso pelo Municpio de Timteo" (Ap. Cv.
n. 43.795I4 - Comarca de Coronel Fabriciano - MG -
Apelante: Municpio de Timteo - Apelada: Construtora
H. - Relator: Des. Arthur Mafra).
& 3 PRINCIPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO
Com respeito ao princpio da continuidade do servio
pblico, colacionamos trabalho de nosso Escritrio de Ad-
vocacia o qual visa autorizao do Ministrio dos Trans-
portes para que a nossa cliente (Empresa de transporte
coletivo interestadual) continue a transitar por percurso al-
ternativo, cujo pedido foi formulado no ano de 1992. Eis o
teor do requerimento dirigido ao Ministro dos Transportes:
1. H vrios anos a requerente desenvolve atividade
ligada a transporte coletivo interestadual e intermunicipal
de passageiros, por delegao do Poder Pblico, apresen-
tando uma estrutura operacional compatvel com uma pres-
tao de servio capaz de proporcionar aos usurios, con-
forto, segurana e rapidez.
51
3. Com o desenvolvimento da regio onde mantm
suas linhas, fato este que passou a interferir diretamente na
vida dos cidados moradores, a requerente, com o objetivo
precpuo de atender aos reclamos da sociedade local, agiu
para fazer alterao do itinerrio existente, para servir um
maior nmero de pessoas at ento no servidas por nenhu-
ma outra empresa atravs de linha regular.
4. Assim, aps elaborar pesquisa de mercado, a re-
querente protocolizou em 3/2/92, junto ao rgo competen-
te da poca (DNER), pedido de alterao de itinerrio,
visando ao interesse pblico para atender, com eficincia e
regularidade, demanda reprimida existente nos ncleos
populacionais no servidos, e, atravs do processo adminis-
trativo n. 20. 106.001070/92-3, requereu a implantao dos
seccionamentos:
6. O mencionado processo administrativo foi tornado
pblico em 7/2I92, atravs do Aviso n. 008/92, levantando-
se todos os aspectos que seriam relevantes para uma futura
deciso, acolhendo o referido rgo parecer tcnico conclu-
sivo, no que foi favorvel pretenso da ora requerente,
isso em 4/8/92, quando se aguardou deciso homologatria.
7. Na poca, a legislao de regncia permitia a alte-
rao de itinerrio ex officio atravs do DNER, bastando
que houvesse entrega ao trfego de nova estrada ou trecho
melhorado entre os pontos inicial e terminal do percurso.
8. Assim dispunha o Decreto n. 92.353/86:
"Art. 43. A alterao definitiva do itinerrio decorrente da
entrega ao trfego de nova estrada ou trecho me5horado
entre seus terminais, que proporcione atendimento mais
econmico e confortvel a seus usurios, ser determina-
da de ofcio pelo DNER, ou atendendo requerimento da
52
empresa, ficando a transportadora obrigada, quando refe-
rida linha for secionada, a continuar atendendo pelo anti-
go itinerrio, mediante viagens residuais, aos mercados
remanescentes, nela existentes."
9. Cuidou ainda o texto do antigo Regulamento de
garantir viagens residuais pelo itinerrio anterior, consoante
o pargrafo nico do mesmo artigo:
"Pargrafo nico. O atendimento pelo itinerrio anterior,
dos mercados remanescentes ser considerado servio
complementar de viagens residuais, inadmitindo-se que
ele seja objeto de qualquer alterao ou complementao,
exceto em relao a horrio e implantao de sees."
10. Como se v, o pleito da requerente tinha amparo
legal, e, mesmo tendo a seu favor parecer tcnico conclusi-
vo, o Poder Pblico na poca representado pelo DNER, no
deu o necessrio desfecho ao processo administrativo, pre-
judicando sobremaneira a splica de outrora, no regulari-
zando o itinerrio alternativo para atender demanda cres-
cente com o desenvolvimento dos j referidos ncleos
populacionais.
11. Adveio novo regramento sobre a outorga de per-
misso e autorizao para a explorao de servios de trans-
portes rodovirios interestaduais e internacionais de passa-
geiros, consubstanciando-se no Decreto n. 952, de 7/10/93.
12. J no seu art. 4 pargrafo nico, o citado diplo-
ma tratou de conceituar servio adequado, considerando-o
como um princpio de pleno atendimento aos usurios:
"Pargrafo nico. Servio adequado o que satisfaz, as
condies de regularidade, continuidade, segurana, efi-
53
cincia, generalidade, cortesia na sua prestao e
modicidade das tarifas, conforme estabelecido neste Decre-
to nas normas complementares e no respectivo contrato."
13. Ressalvou o Decreto n. 952/93 o direito dos
permissionrios regidos pela legislao anterior sua edi-
o, quando assim especificava:
"Art. 5 Na aplicao deste Decreto e na explorao dos
correspondentes servios observar-se-o especialmente:
I - O estatuto jurdico das licitaes, no que for aplicvel."
14. Nessa esteira, e como no poderia ser de outra
forma, quis o legislador preservar as situaes j definidas
pelo revogado Decreto n. 92.323/86, como no caso a da
requerente, sem nenhum prejuzo para outra empresa, j
que no havia concorrncia, prestando um servio de alta
qualidade e esquadrinhando-se, inexoravelmente, no prin-
cpio do servio adequado j mencionado.
15. A situao permaneceu da mesma forma, sem que
a requerente pudesse reverter a precariedade de sua
atuao, como prestadora de servio pblico de transporte
de passageiros, por exclusiva inrcia do ento Poder
Concedente.
16. Foi mais longe o novel legislador quando
insculpiu no art. 94 das Disposies Finais Transitrias
(Decreto n. 952I93) o seguinte:
"Art. 94. Ficam mantidas, sem carter de exclusividade,
pelo prazo de quinze anos, prorrogvel por igual perodo,
as atuais permisses e autorizaes, decorrentes de dispo-
sies legais e regulamentares anteriores."
54
17. Considerando-se que o ato administrativo de per-
misso visa sobretudo ao bem comum dos usurios do
servio prestado, no h cabimento impedir a fixao de
itinerrios que facilitam e atendam aos passageiros, isso
sem causar prejuzo a nenhuma outra empresa, por inexistir
linha regular no trajeto alternativo executado.
l8. Alm disso, aflora o direito da requerente de
trafegar com seus coletivos no itinerrio alternativo, em
razo das perfeitas condies de trfego, visto ter frota
eficiente e confortvel, acarretando economia e comodida-
de para o consumidor/passageiro.
19. Para atingir uma soluo justa e legal do pleito em
pauta, mister se faz refletir sobre os princpios que norteiam
a legislao respeitante s permisses. Para o consagrado
administrativista Jos dos Santos Carvalho Filho, a permis-
so :
"o ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual a
administrao consente que o particular execute o servio
de utilidade pblica ou utiliza privativamente bem pbli-
co" (Manual de direito administrativo. 3. ed., revista e
atualizada, So Paulo: Lumen Juris, 1999, p. 96).
20. No Estado-Legislador, reflexo mais expressivo da
soberania, os regimes polticos ditos democrticos sobrevi-
vem sob a gide do princpio da segurana jurdica. A
efetiva proteo dos interesses tutelveis do empreendedor
particular, quando em sintonia com a convivncia dos inte-
resses coletivos/difusos uma conquista da sociedade mo-
dernas. Soma-se a isso a obrigao exe5usiva do Poder
Pblico de no contribuir de nenhum modo para gerar in-
certeza no seio social aqui eventualmente concretizada
ante a insegurana da interrupo do pronto atendimento
55
para os seus deslocamentos na rea rodoviria, coberta pelo
trajeto rotulado de alternativo.
A manuteno desse servio sobrepe-se, por ques-
tes de interesse pblico, a qualquer entrave de ordem
burocrtica ou a qualquer outra medida que confronte com
a proteo do servio coletivo, em condies amplamente
vantajosas para a populao e, por que no dizer, para o
prprio Estado, hoje reconhecidamente buscando enqua-
drar-se no princpio da eficincia da Administrao Phli-
ca, to discutido nos quatro cantos do mundo.
21. No caso em tela, o preo das passagens de nibus
so comprovadamente acessveis, e a requerente desempe-
nha eficientemente seu papel na explorao do transporte
de passageiros.
22. Os investimentos feitos pela requerente para o
pronto atendimento e manuteno do itinerrio alternativo
foram e so vultosos, ante as concretas perspectivas de
manter-se permissionria em situao estvel, sem qual-
quer bice com qualquer tipo de fiscalizao.
23. A chamada rota alternativa configura-se verda-
deira permisso de fato, consolidada e aprovada pelo decor-
rer dos anos, e sua injustificada interrupo redundaria, sem
dvida, em mcula dos preceitos basilares contidos na le-
gislao de regncia da poca, recepcionada pela legislao
posterior, e, ainda, outra em vigncia com o advento do
Decreto n. 2.521, de 20 de maro de 1998, que fez meno
s situaes anteriormente regradas, bem como com a defe-
rncia da Lei n. 8.987/95.
24. A Lei n. 8.987 de 13I2I95, que trata do regime de
concesso e permisso da prestao de servios publicos,
previsto no art. 175 do Digesto Supremo, assim dispe:
56
"Art. 42 ....................................
2 As concesses em carter precrio, as que estiverem
com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo
indeterminado, inclusive por fora de legislao anterior,
permanecero vlidas pelo prazo necessrio realizao
dos levantamentos e avaliaes indispensveis organiza-
o das licitaes que precedero a outorga das conces-
ses que as substituiro, prazo que no ser inferior a 24
(vinte e quatro) meses."
25. O Decreto n. 2.521I98, em vigor, garantiu as
situaes anteriores conduzidas pela regra da poca, isso
em verdadeira homenagem ao princpio do tempus regit
actum.
"Art. 98. Em atendimento ao disposto no art. 42 da Lei n.
8.987, de 1995, ficam mantidas, sem carter de exclusivida-
de, pelo prazo improrrogvel de quinze anos contado pela
data da publicao do Decreto n. 952, de 7 de outubro de
1993, as atuais permisses e autorizaes decorrentes de
disposies legais e regulamentares anteriores."
26. No demais lembrar que a linha e/ou rota alter-
nartiva no se trata de permisso vencida ou permisso
interrompida por culpa da requerente, porque est em plena
vigncia a permisso originria Lavras/MG - So Paulo/SP
e vice-versa, que conserva, sem prejuzo da outra, os mes-
mos pontos de sada e de chegada.
27. Assim, posta a questo na esfera do Direito Admi-
nistrativo e do Direito Constitucional, no se imagina como
no reconhecer, de pronto, o direito da requerente, em operar,
como vem operando, os servios da rota alternativa, no prazo
e nos moldes da permisso concedida pelo Poder Pblico.
57
28. Ad argumentandum tantum, no vingando essa
lgica jurdica, iniludivelmente estar em risco, dentre ou-
tros, o princpio da continuidade do servio pblico, no
caso delegado ao particular.
29. A situao ftica aqui retratada, escudada na do-
cumentao idnea acostada ao presente requerimento, de-
ver receber a soluo jurdica mais razovel, posto que a
prevalncia do princpio da moralidade administrativa, um
dos pilares que seguram e asseguram a sobrevivncia de
situaes fticas, compatveis e articuladas com a legisla-
o, sempre mereceu o respeito do administrador e dos
administrados.
30. Na mesma vertente residem os princpios da razoa-
bilidade e da soberania do interesse pblico. Na lio do
ilustre administrativista Jos dos Santos Carvalho Filho, o
princpio da soberania do interesse pblico fundamenta-se
nas "Atividades administrativas desenvolvidas pelo Estado
para benefcio da coletividade...
No o indivduo em si o destinatrio da atividade adminis-
trativa, mas sim o grupo social num todo" (op. cit., p. l6).
31. Destarte, no tendo havido deferimento do pedido
anterior, roga-se por ele, luz desses argumentos de fato e
de direito, para que se instaure a regularidade do itinerrio
alternativo, a segurana da requerente e de seus clientes-
usurios, e que abstenha-se o Poder Pblico de aplicar
sanes requerente, estas reconhecidamente
desmerecidas, em razo de seu direto aqui explicitado.
Como visto, a continuidade do servio pblico consti-
tui, indubitavelmente, uma das principais vertentes assegu-
58
radas do princpio da supremacia do interesse do Estado.
Esse palpitante enfoque tem despertado estudiosos para dese-
nhar o perfil de um Estado apto para enfrentar o Terceiro
Milnio com eficincia administrativa, traduzida em aes
concretas que busquem resgatar, de vez, a cidadania plena.
Para arrematar o assunto em estudo - continuidade do
servio pblico -, lanamos mo dos lcidos e judiciosos
ensinamentos do brilhante Juiz Federal Napoleo Nunes
Maia Filho, lanados no Processo n. 93.4394-3, Ao Decla-
ratria - 8a Vara - Seo Judiciria do Cear - 5a Regio:
"Administrativo - Prestao de transporte de passageiros
em percurso rodovirio interestadual - Necessidade de
licitao - Arts. 21, XII, e, e 175 da CF - Continuidade da
prestao do servio por prestador factual at que o Poder
Pblico se disponha a prest-lo diretamente ou realize
prlio seletivo para sua atribuio a permissionrio - Pro-
teo aos interesses dos usurios do transporte."
"1 . No se pode reconhecer em favor do prestador apenas
factual do servio de transporte de passageiros, em per-
curso interestadual, o direito ao exerccio regular dessa
atividade, eis que a stta atribuio ao particular depende
de permisso do Poder Pblico (arts. 21, XII, e, da CF, e
8, I, a, do Decreto n. 952/93), outorgada mediante prvio
processo seletivo (arts. 175 da CF e 5, I, do Decreto n.
952/93).
2. Mostra-se lesiva aos interesses dos usurios de linha
interestadual ftica a sua interdio imediata, sem que a
Autoridade Administrativa diligencie no sentido de pres-
tar diretamente o servio de transporte ou promover a
seleo de permissionrio que o possa explorar em regi-
me de normalidade administrativa.
59
3. Sem o reconhecimento de qualquer direito, prerrogati-
va jurdica, privilgio ou preferncia em ulterior procedi-
mento licitatrio, concede-se a proteo de tutela jurisdi-
cional ao prestador factual de servio de inegvel inte-
resse pblico, qual o transporte rodovirio interestadual
de passageiros, quando a Administrao no o presta
diretamente, no promove a sua licitao e tolera que
empresa no credenciada o realize por prolongados lap-
sos de tempo, assim criando demandas sociais, individu-
ais e coletivas, que no podem deixar de ser atendidas
com presteza.
4. Ao julgada procedente.
l. Relatrio
1.1. L. Transportes e Turismo Ltda, qualificada nos autos
promoveu esta ao declaratria contra a Unio Federal,
com o fito de obter ordem judicial que lhe assegure a
continuidade da prestao de servio de transporte
rodovirio de passageiros, no percurso Fortaleza -
Aracaju - Fortaleza, que vem operando h mais de dois
anos, tendo obtido tutela jurisdicional antecipada, em fei-
to cautelar preparatrio deste.
1.2. Alega que a sbita proibio dessa sua atividade impacta
o seu direito de continuar a exerc-la, tal como vinha fazen-
do, at que a linha seja submetida a licitao pblica, como
exigncia constitucional, passando ento a ser operada pela
empresa que se sagrar vencedora do certame.
1.3. Alm disso, argumenta a postulante, vultosos so os
investimentos que realizou para operar essa linha e a
supresso dos servios privar um vasto contingente
de usurios do meio de transporte eficiente, rpido, segu-
ro e de mdico preo a que j esto afeioados.
60
1.4. A Unio Federal alegou, na contestao apresentada
pelo seu erudito Procurador, Professor Zainito Holanda
Braga, a inexistncia dos pressupostos de viabilidade da
pretenso da promovente, isso porque, como diz, impos-
svel que algum se invista no exerccio de funo pblica
se no foi observado o devido processo do seu recruta-
mento.
1.5. Afirma o Advogado da Unio Federal essa inviabili-
dade, mostrando que `a explorao do servio de trans-
porte interestadual de passageiros somente se pode reali-
zar mediante autorizao, concesso ou permisso do Po-
der Pblico, na forma do art. 21, XII, e da Carta Magna.'
1.6. Argumenta, ainda, que a exigncia de licitao para a
outorga de autorizao, concesso ou permisso
indeclinvel e, sem o procedimento seletivo, no emerge
nenhuma dessas figuras; assinala, finalmente, que o si-
lncio da Administrao s produz efeitos jurdicos quan-
do h previso legal de tal resultado.
1.7. No se tendo arguido, na resposta, qualquer das
matrias do art. 301 do Cdigo de Processo Civil, dispen-
sa-se a rplica (art. 327 do CPC).
1.8. No h necessidade da produo de provas porque a
matria versada puramente de direito e comporta deci-
so antecipada (art. 330, I, do CPC).
1 .9. o que havia de relevante para relatar.
2. Fundamentos
2.1. Realmente, a prestao do servio de transporte inte-
restadual de passageiros constitui atividade configurante
de servio pblico, listada entre as atribuies executi-
vas ou administrativas da Unio Federal, que a poder
desempenhar diretamente ou mediante autorizao,
concesso ou permisso (art. 21, XII, e, da CF).
61
2.2. Embora o esforo para delimitar o conceito de servi-
o pblico possa ser tido como um trabalho sisfico,
conforme se depreende da pertinente observao do sem-
pre encomiado Mestre Hely Lopes Meireles (Direito
administrativo brasileiro. 18. ed., So Paulo: Malheiros,
p. 294), h, contudo, no tocante sua compreenso, um
elemento cuja presena indispensvel atividade que se
queira inserta nessa categoria, e esse elemento a sua
prestao pela Administrao ou por seus delegados.
2.3. O mesmo Mestre Hely Lopes Meireles nos d esta
lapidar conceituao:
`Servio pblico todo aquele prestado pela Administra-
o ou por seus delegados, sob normas e controles esta-
tais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundri-
as da coletividade ou simples convenincias do Estado.'
(op. cit., loc. cit.).
2.4. O Professor Roberto Martins Rodrigues acolhe a con-
ceituao de Fraga, que assim se expressa:
`Servio pblico toda atividade encaminhada satisfa-
o de uma necessidade geral, em forma contnua e obri-
gatria, segundo o comando das normas de Direito Pbli-
co, quer a prestao esteja a cargo do Estado,
diretamente, ou de concessionrios, ou de administrado-
res delegados ou a cargo de simples pessoas privadas'
(Curso bsico de direito administrativo, p. 56).
2.5. Merecem destaque as notas de coretinuidade e obri-
gatoriedade que se acham insertas nessa compreenso,
sendo elas, na verdade, as que terminam por caracterizar o
conceito e dar-lhe operatividade e consistncia.
62
2.6. De fato, somente se pode entender a Administrao
Pblica na perspectiva da sua utilidade finalstica, e no
h como se fugir concluso de que atravs do atendi-
mento contnuo de necessidades gerais que ela se justifi-
ca, nem havendo outro critrio para tanto.
2.7. Se assim realmente , resulta foroso concluir que, no
caso vertente, seria inadmissvel que a Administrao P-
blica se esquivasse de prestar o servio pblico direta-
mente, como lhe constitucionalmente possvel (art. 21,
XII, da CF), e ainda impedisse que algum o prestasse,
por depender de uma prvia investidura que tambm
igualmente omitida pela mesma Administrao.
2.8. Admitir que tal situao pudesse ter o abono do
Direito Pblico seria o mesmo que permitir a paralisao
do servio pblico, com graves e imediatas repercusses
sobre o quadro dos interesses gerais, a que o Estado deve,
em ltimo caso, servir, e precisamente para isso que
existe e foi criado.
2.9. Se no se deve tolerar que algum se invista motu
prprio em funes pblicas diretas ou delegadas - e isso
certamente uma grande e inescondvel verdade -, tam-
bm no se deve aceitar que o Estado, transformando em
servio pblico uma determinada atividade, deixe de
exerc-la por longos perodos de tempo e, mais ainda,
impea, com a recusa de sua sagrao, que algum por ele
a possa desempenhar, e assim atender de forma imediata e
direta o inequvoco interesse geral lamentavelmente ne-
gligenciado.
2.10. V-se, neste caso, que a parte acionante exercia
efetivamente, h mais de dois anos, mas sem autorizao,
concesso ou permisso estatal, o transporte interesta-
dual de passageiros no percurso Fortaleza - Aracaju -
Fortaleza, assim substituindo e com eficincia a Adminis-
63
trao, no exerccio de uma atividade que originalmen-
te pblica, porque servio pblico.
2.11 . Essa situao factual se mostra abertamente indese-
jvel, porque a explorao de linhas rodovirias interesta-
duais de passageiros est submetida a regime de servio
pblico (art. 21, XII, e, da CF), mas no se pode desco-
nhecer que a tolerncia da autoridade quanto prestao
desses servios, por empresa no credenciada, quando
se distende por mais de um binio, gera uma situao
concreta que merece resguardo, at que se solucione, na
via administrativa prpria, a execuo regular desses mes-
mos servios, pelo Estado ou algum quem por ele, no
interesse maior dos usurios interessados.
2.12. Ao que percebo, o Poder Pblico est mostrando
fastio pelo exerccio direto da atividade em causa e, por
igual, est retardando a realizao de licitao para atri-
bu-lo regularmente a algum, enquanto a demanda pelo
servio de transporte cresce na mesma proporo em
que aumentam os interesses das pessoas em se desloca-
rem de um ponto para outro, no atendimento de suas
convenincias.
2.13. Assim, mesmo no se podendo reconhecer em fa-
vor do prestador apenas factual do servio de transporte de
passageiros, em percurso interestadual, o direito ao exerccio
regular dessa atividade, eis que a sua atribuio ao particular
depende de permisso do Poder Pblico (arts. 21, XII, e, da
CF, e 8, I, a, do Decreto n. 952/93), outorgada mediante
previo processo seletivo (arts. 175 da CF e 5, I, do Decreto n.
952/93), afirmo que se mostra lesiva aos interesses dos usuri-
os a interdio imediata da atividade, sem que a Autoridade
Administrativa diligencie no sentido de prestar diretamen-
te o servio ou promova a seleo de permissionrio que o
possa explorar em regime de normalidade administrativa.
64
2.14. Dessa forma, sem o reconhecimento de qualquer
direito, prerrogativa jurdica, privilgio ou preferncia em
ulterior procedimento licitatrio, concedo a proteo de
tutela jurisdicional promovente, para lhe resguardar a
prestao factual de servio de inegvel interesse pblico,
qual o transporte rodovirio interestadual de passageiros,
at que a Administrao se disponha a prest-lo direta-
mente ou promova a sua licitao, para atribu-lo a al-
gum delegado seu.
2.15. Creio cabvel, na espcie, recordar aquela parmia
romanstica atribuda ao gnio de Marco Tlio Ccero,
consoante a qual salus populi suprema lex esto - o inte-
resse do povo seja a lei suprema.
3. Deciso
3.1 . Em face dos fundamentos expendidos, julgo a presen-
te ao declaratria procedente, para declarar L.
Transportes e Turismo Ltda. o direito de continuar a
atividade de transporte de passageiros no eixo rodovirio
Fortaleza -Aracaju - Fortaleza, at que o dito percurso
passe a ser operado diretamente pelo Poder Pblico
ou seja submetido devida licitao pblica (arts. 21,
XII, e, e 175 da CF) e atribudo empresa que vencer o
procedimento seletivo.
3.2. Transposto o prazo para o exerccio do apelo volunt-
rio, remetam-se estes autos superior apreciao do
colendo TRF da 5a Regio, que melhor dir em reexame
necessria.
3.3. Honorrios de l0% do valor da causa e reembolso das
custas processuais a cargo da Unio Federal.
3.4. Intimaes e comunicaes de estilo.
PRI."
65
& 4 FORMALIZAO E PUBLICAO
O contrato administrativo o pacto (Ato), via de
regra, escrito, firmado entre a Administrao Pblica e o
particular; a primeira visando, de modo prioritrio, a inte-
resse pblico em geral; o outro, buscando auferir vantagem
ou lucro, sempre presente a prevalncia do interesse do povo,
sob pena de sua invalidade e sempre sujeito apreciao do
Poder Judicirio.
A publicao do contrato administrativo, aps a sua
formalizao obrigatria. A no-observncia desse impor-
tantssimo requisito, ou seja, a sua divulgao, no prazo
legal, no rgo prprio, suspende a sua eficcia. Tal irregu-
laridade poder acarretar a aplicao de sanes autorida-
de encarregada de adotar tal providncia. Esclarecemos que
o simples atraso na efetivao dessa medida administrativa
j retira a eficcia do contrato administrativo, com as impli-
caes j anunciadas ao agente negligente e/ou omisso.
Registre-se que no contrato administrativo o contratan-
te e o contratado podem ser rgo da Administrao Pblica
ou at mesmo ente poltico primrio. Como exemplo citamos
o contrato/acordo da renegociao da dvida pblica envol-
vendo como partes os Estados e o Governo Federal (Unio).
& 5 PRINCIPIOS DA IGUALDADE E DA IMPESSOALIDADE
Registre-se, ainda, que o objeto da prestao contido
no contrato administrativo inalterado; este, necessaria-
mente, h de ser regido pela boa-f, devendo guiar-se, sem-
pre, pelos princpios da igualdade e da impessoalidade.
Lembramos que o tema contrato administrativo est
previsto na Constituio da Repblica nos seguintes disposi-
tivos legais: art. 22, XXVII; 37, XXI; e 71, 1 e 2.
A legislao infraconstitucional que aborda o contra-
to administrativo a seguinte: Leis Federais n. 8.666/93,
8.987/95 e 9.074/95.
Consignamos, por oportuno, que as sanes adminis-
trativas aplicadas s partes contratadas pela Administrao
Pblica, quando do descumprimento do contrato adminis-
trativo, esto previstas nos arts. 86 e 87 da Lei de Licitaes
(Lei Federal n. 8.666/93).
Quanto s sanes penais contidas na Lei de Licita-
es (n. 8.666I93), os arts. 89 e seguintes estabelecem puni-
es para contratantes e contratados que deixarem de cum-
prir a legislao em vigor.
& 6 AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO
Oportuno, neste breve comentrio, destacar que em
todos os procedimentos administrativos a ampla defesa e o
contraditrio tm plena aplicao (art. 5, LV, da CF).
Acerca dos prazos dos contratos administrativos,
nunca demais lembrar que a Lei Federal n. 8.666I93, art.
57, disciplina a matria. Observe-se que a Lei Maior, atra-
vs do disposto no art. 167, imprime diretriz enfocando 0
assunto em discusso.
1 CONCEITO
Em linhas gerais, podemos conceituar o contrato de
gesto, de carter oneroso, como um acordo (ato) firmado
entre a Administrao Pblica e o particular (pessoajurdi-
ca de direito privado) e/ou com o Poder Pblico, para eficaz
desempenho de atividade eminentemente social, sem obje-
tivo de lucro, com a misso de suprir parcialmente o Estado
na busca do bem-estar e do desenvolvimento ordenado do
corpo social. O contrato de gesto guarda expressiva simili-
tude com os convnios administrativos, considerando-se que
num e noutro os interesses so convergentes e harmnicos.
2 LICITAO
A Administrao Pblica, para celebrar contrato de
gesto com as "organizaes sociais", precisa, obrigatoria-
mente, valer-se do procedimento licitatrio, sob pena de
flagrante violao dos princpios constitucionais atinentes
matria. J as contrataes das "organizaes sociais", nos
expressos termos da I.ei n. 8.666f93, art. 24, XXI , esto 
dispensadas da adoo do procedimento de licitao, embo-
ra estejam sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas e do
Ministrio Pblico, conforme se depreende do contido no
art. 70, pargrafo nico, da Carta Magna.
71
3 DISPENSA
Considerando-se, ainda, o contido no 8 do art. 37 
da Lei Fundamental, no paira dvida de que o contrato
de gesto aqui tratado est previsto e elevado a patamar
constitucional.
As Leis Federais n. 9.637I98 e 9.648/98 tratam, res-
pectivamente, das organizaes sociais e da dispensa de
licitao. Somos veementes crticos a essa modalidade de
contrato administrativo, celebrado com o particular, por
entendermos que este pode constituir uma vereda aberta,
sem fronteiras, para o trnsito livre de gastos desordenados
do dinheiro pblico, contratao de servios e servidores
desprovidos de critrios objetivos, sem a observncia das
cautelas e dos princpios esculpidos na Carta Magna. Tal
situao no ocorre, data venia, quando a Administrao
celebra contrato de gesto com o Poder Pblico, visto en-
contrar-se este vinculado s normas e princpios inerentes
ao procedimento licitatrio, aplicvel Administrao P-
blica em geral.
Captulo IV - LICITAO
& 1 PROCEDIMENTO LICITATRIO - CONCEITO
O procedimento licitatrio vincula-se, obrigatoria-
mente, aos expressos termos contidos no edital baixado
pela Administrao, e assim sendo todos os licitantes ficam
adistritos ao contedo dele. O Edital, lei interna da Licita-
o (situao jurdica objetiva), como instrumento
convocatrio de Licitao, deve primar pela igualdade de
condies para todos os interessados. O Ato Administrativo
que homologa a proposta vencedora e/ou rejeita outra deve
ser fundamentado, observando-se as exigncias da lei. Im-
portante registrar-se que, em hiptese alguma, a Adminis-
trao Pblica pode violar as normas e condies do Edital,
estando estritamente vinculada a este, sendo inaceitvel o
discricionarismo na classificao e/ou desclassificao de
quaisquer propostas.
A jurisprudncia no seguinte sentido:
"Mandado de segurana - Licitao. Decreta-se a nulida-
de do ato adminisirativo, atravs da segurana, quando,
no julgamento da licitao, a Administrao Pblica prati-
ca arbtrio manifesto que no pode ser confundido com
simples critrio de julgamento" (Jurisprudncia Brasilei-
ra 9/36, Juru).
75
& 2 TOMADA DE PREOS - EXIBIO DE DOCUMENTOS
A empresa M. Engenharia S/A, localizada nesta Capi-
tal, props a presente ao cautelar de preceito cominat-
rio, c./c. exibio de documentos e/ou, sucessivamente, de
busca e apreenso de documentos, com pedido liminar,
contra a Prefeitura Municipal de Vrzea da Palma, neste
Estado.
Enfatiza a firma suplicante
"...que participante de um certame licitatrio (Tomada
de Preos n. 02/94), cujo objeto a contratao de empre-
sa prestadora de servio de locao de equipamentos para
servios de regularizao, encascalhamento e terraplena-
gem em diversas ruas do municpio de Vrzea da Palma.
Em sua exordial, alega que o procedimento licitatrio
encontra-se eivado de irregularidades e que teria sido a
vencedora do certame, mas que, aps cumpridas todas as
etapas de cadastramento, habilitao e abertura de propos-
tas, a Comisso Permanente de Licitao, imotiva e serodi-
amente, e agredindo os princpios da Lei de Licitao em
vigor (Lei n. 8.666/93) desclassiocou e afastou a autora da
licitao, elegendo vencedora uma segunda proposta.
Com o intuito de defender seus interesses judicialmente, a
autora requereu certido de todo o procedimento de licita-
o, o que foi fornecido, sendo sonegadas as informaes
de que necessita, e debaldes outras tentativas nesse senti-
do se socorre a autora da presente cautelar que, alegando
fumus boni iuris e periculum in mora, requer liminar para
que a r: a) preste as informaes ou exiba os documentos
pertinentes aos fatos noticiados na inicial e constantes do
procedimento licitatrio, fornecendo cpias; b) no con-
76
trate com a Segunda colocada, enquanto durar o litgio;
c) sucessivamente, seja determinada busca e apreenso
dos anunciados documentos, aplicando-se multa
pecuniria, sendo esta comunicada ao Tribunal de Contas
do Estado de Minas Gerais..."
O Poder Pblico manifestou-se s fls. 60 e seguintes,
requerendo a extino do feito sem julgamento do mrito e/ou
a decretao do improvimento da cautelar em estudo.
O Ministrio Pblico de primeiro grau opinou pela
procedncia da ao.
O MM. Juiz de Direito julgou procedente o pedido cautelar
"...para confirmar a liminar j deferida em todos os seus
termos, determinando que a Prefeitura-r fornea autora
certido de todo o procedimento referente Tomada de
Preos n. 02/94 e que no contrate o objeto da citada
Tomada de Preos com outra empresa dela participante,
por entender que esta Tomada de preos ainda no se
encontra definitivamente encerrada, como j
explicitado...".
No houve recurso voluntrio.
Por fora do reexame necessrio, os autos foram en-
viados Segunda Instncia para os fins de direito.
Consta da deciso em anlise:
"...0 direito de obter certides dos rgos pblicos
extremamente salutar, resgata a publicidade e a transpa-
rncia dos atos administrativos, assegurando a imparciali-
dade e idoneidade no julgamento dos interesses da Admi-
nistrao Pblica, pelo que deve ser devidamente obser-
vado pelos administradores da coisa pblica.
77
Estabelece a Constituio Federal promulgada em 1988,
ainda no revisada, que
'.....'
Esta uma das garantias individuais outorgadas constitu-
cionalmente aos cidados, no sentido de assegurar a im-
parcialidade dos julgamentos administrativos pblicos; a
transparncia e a moralidade dos atos administrativos
princpios que devem capitanear a Administrao Pblica
tanto federal, quanto estadual e municipal, na conformi-
dade com o caput do art. 38 da Constituio Federal
ainda vigorante, conforme alhures j delineado.
A autora alega e produz suficiente prova de que (ou foi)
concorrente no certame licitatrio, e demonstrado restou
o seu inteiro e ldimo interesse em conhecer os motivos
que determinaram a sua desclassificao, eis que a Admi-
nistrao Pblica tem o dever de fundamentar as suas
decises e fornecer certido daquilo que consta em seus
registros, quando requerido por qualquer pessoa que de-
monstre interesse pelos atos administrativos pertinentes.
Alm do mais, o procedimento licitatrio, na verdade, foi
manchado de irregularidades, trazendo prejuzos s partes
e ao prprio Errio pblico, com publicaes desnecess-
rias, despesas, viagens e ocupao de mo-de-obra de
servidores pblicos.
A prpria r reconhece que a validade do certame licitat-
rio foi irremediavelmente comprometida, a ponto de a
Comisso de Licitao decidir pela anulao da Tomada
de Preo n. 02/94.
A lei vigente e que regula o procedimento das licitaes
(Lei n. 8.666/93, art. 21 e pargrafos) estabelece que os
avisos, editais e qualquer modificao no edital devem ser
publicados no rgo oficial do Estado com antecedncia
78
durante trs dias consecutivos, obrigatria e contempora-
neamente.
A deciso em anular o procedimento licitatrio (fls. 300)
somente foi publicada no Minas Gerais, no dia 13 de abril
de 1994, uma nica vez (o que, ainda, contraria o citado
Codex), quando a presente ao j havia sido distribuda.
A expresso `durante trs dias consecutivos', utilizada
pela Lei das Licitaes, indubitavelmente, indica que so-
mente aps as trs publicaes consecutivas os atos e
decises a elas referentes tomam forma definitiva e efi-
caz, se no invalidados por outros motivos.
No presente caso, no ocorreu, ainda, a eficcia do ato
anulatrio multicitado, vez que no h notcia ou qualquer
vestgio de que tenha ele sido publicado conforme a exi-
gncia da Lei, sendo que foi juntado apenas um exemplar
do Minas Gerais, do dia 13I4I94 e, assim entendido, o ato
administrativo no atendeu ao que prescrito em lei (teoria
da validade do ato) ..."
Concessa venia, as argumentaes expedidas pelo
ilustre julgador a quo esto absolutamente corretas e refle-
tem a apurada anlise de todo o material probatrio
carreado para o bojo dos autos, em perfeita sintonia com a
doutrina e jurisprudncia triunfante.
Sobre tema assemelhado, tivemos oportunidade de
assim nos posicionar em outros processos:
Determina o art. 37, XXI, da Carta Magna:
"Ressalvados os casos especficos na legislao, as obras,
servios, compras e alienaes sero contratados median-
te processo de licitao pblica que assegure igualdade de
condies a todos os concorrentes, com clusulas que
79
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condi-
es efetivas proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitir as exigncias de qualificao tcnica e econ-
mica indispensveis garantia do cumprimento das obri-
gaes."
A Lei n. 7.291, de 4/7/78, do Estado de Minas Gerais,
estabeleceu:
"Art. 33. Para efeitos desta aps consulta aos interessa-
dos, em cada caso concreto, o poder pblico escolhe a
proposta mais vantajosa para contratao..."
So modalidades de licitao: a) concorrncia; b) to-
mada de preos; c) convite; d) leilo; e) concurso.
Verifica-se que o esprito do legislador usar da
licitao para limitar e controlar o poder discricionrio dos
responsveis pela Administrao, com o intuito de resguar-
dar o patrimnio coletivo de eventuais danos, decorrentes
de licitaes em desacordo com o interesse social.
O Edital constitui o primeiro ato do processo licitat-
rio da concorrncia pblica, o meio mais usado de licitao,
no podendo ser viciado nem estabelecer privilgios ou
discriminaes em favor de quem quer que seja, sendo
reprovvel e inaceitvel a clusula que vise limitar o nme-
ro de concorrentes.
Ultimamente, os meios de comunicao mais presti-
giados do nosso pas tm denunciado superfaturamento nos
servios, obras e bens adquiridos pela modalidade da licita-
o em anlise. Nesse quadro, oportuna a lio do Profes-
sor Carlos Coelho Mota, ao afirmar:
80
"A lei no pode evitar a corrupo. Mas a sociedade, esta
sim, pode elimin-la atravs da participao e da vigiln-
cia. Diante da falibilidade humana e da certeza de que o
poder absoluto fonte de corrupo, o estabelecimento de
limites ao do Poder. A recuperao do acatamento da
lei vai encontrar guarida em governos legtimos. O regime
autoritrio levou a administrao, em nosso pas (e com
ela o instituto da licitao) descrena. A prevalncia da
lei e no do estril legalismo, deve inverter o processo"
(Prtica de direito administrativo. Belo Horizonte: Del
Rey, 1986, p. 165).
Com absoluto acerto o ilustre administrativista do
nosso Estado. O importante que se evitem danos ao patri-
mnio pblico, haja vista que, muitas vezes, deslizes come-
tidos na formalizao da licitao, que geralmente envol-
vem pequenas quantias sem nenhuma consequncia de
danos para o Poder Pblico, no devem ser considerados,
visto que, conforme presenciamos no dia-a-dia, as grandes
fraudes licitatrias envolvendo cifras milionrias esto em-
butidas em concorrncias formalmente inatacveis, entre-
tanto, impregnadas do "conluio" (ajuste doloso entre pesso-
as fsicas ou jurdicas visando fraudar os cofres pblicos),
cujas comprovaes, pelos atuais mecanismos legais, so
praticamente impossveis. Portanto, no podemos mais ad-
mitir a ausncia de meios adequados para coibir as concor-
rncias fraudulentas com roupagem de legalidade, para en-
cobrir acertos de grupos e agentes pblicos com o intuito de
lesar o patrimnio pblico e o consequente enriquecimento
ilcito deles.
Comprovado o superfaturamento e/ou outra modali-
dade criminosa assemelhada que atinja o patrimnio pbli-
co, cabe ao Ministrio Pblico, na esfera cvel, defend-lo,
81
recomp-lo, independentemente de quem seja responsvel
pela conduta antijurdica.
Assim sendo, temos que aqueles que estejam no exer-
ccio de mandato eletivo, emprego ou funo da Adminis-
trao direta, indireta e fundacional podem ser processados
civilmente, desde que enquadrados nos atos de improbda-
de administrativa.
A deciso em tela est amparada na Constituio
Federal, de modo especial pelo contido no seu art. 5,
XXXIV. Tanto verdade que a Municipalidade no se
insurgiu contra essa deciso, e o seu silncio, ante a ausn-
cia do recurso voluntrio, s pode ser admitido como a
concordncia com todos os termos nela inseridos, data
maxima venia.
Sendo a licitao uma operao que, segundo a Lei
Maior, essencialmente pblica, como impedir que qual-
quer do Povo tenha acesso documentao que lhe d
lastro?
direito de todo e qualquer cidado fiscalizar a corre-
ta aplicao de numerrio por parte do Poder Pblico, con-
siderando-se o contido na Carta Poltica de 5/10/88, data
venia.
Ante o exposto, no vendo esta Procuradoria de Justi-
a o que reparar na sentena da lavra do MM. Juiz de
Direito da Comarca de Vrzea da Palma - MG, requere-
mos, no reexame necessrio, a sua integral confirmao,
por ser medida de direito e de justia.
Conforme j exposto, a moralidade administrativa,
associada igualdade de oportunidades, constitui um escu-
do ante qualquer tentao a acenos ilegtimos que possam
vir a envolver a Administrao.
Por outro lado, a competitividade que atinge os inte-
ressados no procedimento licitatrio indica um ganho signi-
82
ficativo para a Administrao, como tambm assegura, em
definitivo, a aplicao do princpio da Impessoalidade.
Apreciando o parecer antes transcrito, assim se
posiciona a Quarta Cmara Cvel do TJMG:
"Sujeita a sentena, obrigatoriamente, a reexame superior
(art. 475, II), sob pena de no produzir qualquer efeito
jurdico legal, ascenderam os autos a este egrgio Tribunal.
Conhecendo, portanto, da remessa ex officio, mantenho
integralmente a r. sentena no duplo grau de jurisdio,
eis que administra a justia dentro dos ditames da lei.
Com efeito. A autora, ora apelada, props a presente ao
cautelar visando exibio de documentos pertinentes
Tomada de Preos n. 02/94, do Municpio de Vrzea da
Palma, eis que fora desclassificada, aps ter sido julgada
devidamente habilitada, quando da divulgao do
resultado final da licitao. Arguiu que seu preo era 10%
menor que o da empresa declarada vencedora. Informou,
ainda, que pretendia interpor ao para anular ojulgamen-
to da Comisso Permanente de Licitao, que a desclassi-
ficou, ferindo o art. 43, 5, da Lei n. 8.666/93.
O Municpio contestou o mrito da ao e apresentou os
documentos reclamados pela autora/apelada. Arguiu falta
de interesse e legitimidade na propositura da ao porque
a licitao havia sido anulada.
Restou comprovado nos autos que a empresa apelada
participou da disputa licitatria e tambm que foi desclas-
sificada aps o julgamento de habilitao, quando da di-
vulgao do resultado final da Tomada de Preos. Por
outro lado, no obstante reiterados requerimentos, no
obteve acesso aos documentos referentes ao processo de
licitao e teve indeferidos ou no conhecidos todos os
recursos manejados na esfera administrativa.
83
A noticiada anulao do processo licitatrio foi publicada
posteriormente ao recebimento da cautelar e, pelo que se
extrai dos autos, no perfeita e nem acabada, a teor do
art. 21 e pargrafos da Lei n. 8.666/93.
A Constituio Federal/88 estabelece, no art. 5, XXXIII
e XXXIV:
`XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos
informaes de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;
XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas:
a) omissis;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para
defesa de direitos e esclarecimento de situaes de inte-
resse pessoal'.
Concluso inafastvel que a requerida investiu dura-
mente contra os preceitos constitucionais aplicveis es-
pcie e, ainda, s disposies da Lei n. 8.666/93, tendo
sido a ao devida e propriamente julgada procedente.
Na oportunidade, ratifico, in totum, o bem elaborado pare-
cer da lavra do I. Representante do Ministrio Pblico de
Segunda Instncia, Dr. Antnio Lopes Neto, porquanto
traduz de forma exemplar meu entendimento sobre a ma-
tria travada nos autos.
Des. Vaz de Mello:
VOTO
`Reportando-me ao bem elaborado parecer da douta Pro-
curadoria de Justia, da lavra do ilustrado Procurador
84
Antnio Lopes Neto, ao qual parecer nada tenho a acres-
centar, confirmo a r. sentena no duplo grau de jurisdio.
Alis, a Prefeitura concordou com a soluo dada pelo
ilustre sentenciante, deixando de recorrer.
Custas, ex lege"' (Ap. Civ. n. 53.564/1, Comarca de Vr-
zea da Palma - MG - Apelante: Juiz de Direito da Comar-
ca de Vrzea da Palma, pelo municpio Vrzea da Palma;
Apelada: M. Engenharia S/A - Rel. Alves de Melo).
& 3 AMPLA PUBLICIDADE - PARECER
O Prefeito Municipal de Viosa, inconformado com a
r. deciso (fls. 25I26), apelou.
A deciso combatida determinou que o Poder Pblico
Municipal fornecesse ao impetrante, senhor P.M.C., antes
qualificado, certides relativas aos processos licitatrios e
gastos do referido Municpio, os quais esto relacionados
na pea vestibular.
A deciso combatida est amparada na Constituio
Federal, de modo especial pelo contido no seu art. 5,
XXXIV. Tanto verdade que, conforme esclarece, s fls.
70, o colega Promotor de Justia,
"
... cpia dos documentos cujo exame foi pedido na inici-
al foram entregues ao autor e, encaminhados Curadoria
de Defesa do Patrimnio Pblico, lastrearam a instaura-
o de inqurito civil que apura irregularidades nos pro-
cessos licitatrios com prejuzos ao Errio pblico..:'
Sendo a licitao uma operao que, segundo a Lei
Maior, essencialmente pblica, como impedir que qualquer
do Povo tenha acesso documentao que lhe d lastro?
85
Nessa tica de publicidade dos atos da Administrao
Pblica, assim vem se manifestando a doutrina:
"... Nos concursos e nas licitaes, que preferimos deno-
minar de concursos pblicos e licitaes pblicas, impe-
se a regra da publicidade dos atos, a partir do Edital.
Pelo princpio da publicidade, a manifestao da vontade
do Poder Pblico deve ser `anunciada aos quatro cantos',
de tal modo que todo eventual licitante possa ficar ciente
das condies que cercam o procedimento licitatrio. Li-
citao a portas fechadas licitao nula (cf. nosso Curso
de direito administrativo. 13. ed., Rio de Janeiro: Foren-
se, 1994, p. 390). A publicao pode ser considerada
como elemento integrante da prpria validade, ou melhor,
da eficcia do ato editado pelo Estado: por meio dela, a
parte toma conhecimento do ato administrativo, dele po-
dendo interpor os recursos cabveis. Da publicao depen-
de, geralmente, a contagem da prescrio, da interrupo
de seu curso. Salvo nos casos em que a publicao
expressamente dispensada, por motivo de interesse pbli-
co ou de segurana nacional, em todos os demais deve ter-
se esta formalidade como essencial, indispensvel para
que o ato ou contrato administrativo possa ser executado
(cf. BRANDO CAVALCANTI. Tratado de direito ad-
ministrativo. 3. ed., 1995, v. I, p. 228).
Com efeito, a licitao deve ser conhecida por todos. A
mais ampla publicidade pressuposto indispensvel a
um instituto que se destina a colocar diante do pblico as
condies preliminares para a concretizao de contratos
de que participa a Administrao. Elimina-se, desse
modo, os traos de clandestinidade, de parcialidade, de
favoritismo..." (CRETELLA JNIOR, Jos. Das licita-
es pblicas. 80. ed., p. 138).
86
Sendo direito de todos e qualquer cidado fiscalizar a
correta aplicao de numerrio por parte do Poder Pblico,
e considerando-se o contido no art. 37, caput, da Carta
Poltica de 5/10/88, esta Procuradoria de Justia, no reexa-
me necessrio, requer a confirmao da deciso hostilizada,
julgando-se, assim, prejudicado o recurso voluntrio inter-
posto pelo Prefeito Municipal de Viosa - MG.
& 4 PREOS
Na Comarca de Dores de Indai, neste Estado, E.I. e
outros, qualificados na pea exordial, ajuizaram a presente
ao popular contra o Exmo. Sr. Prefeito Municipal da
referida cidade, Sr. G.M.S., r. qualificado, e ainda contra a
Municipalidade e os senhores J.A.R.P., G.R.P., W.R.P. e
V.R.P. e "respectivas esposas dos que casados forem".
Argumentam os suplicantes
.. que o Chefe do Executivo local, para beneficiar ami-
gos, alienou, a preo vil, o prdio da estao ferroviria
que considerado por eles de grande valor histrico. E
no concordando com tal transao, vm pedir a anulao
do instrumento da transao; a anulao do Decreto Mu-
nicipal n. 201/93; o prosseguimento da antiga ao de
desapropriao; e ainda declarao de inoperncia de uma
lei municipal que autoriza o Sr. Prefeito municipal a doar
o imvel do Campo do Indai ao Estado...".
NO MRITO
A irresignao recursal , data venia, desprovida de
lastro legal e a prova dos autos no revela qualquer dos
87
requisitos legitimadores do acolhimento da inicial, pela via
escolhida: ao popular.
Inicialmente, registre-se que o uso indiscriminado do
mandado de segurana e da ao popular tm causado o
acmulo de feitos no Poder Judicirio, contribuindo, sobre-
maneira, para a efetivao de uma justia mais lenta, nos
dias atuais.
Data venia, o uso indevido desses instrumentos
uma constante na atualidade e precisa ser estancado.
Entendemos que os atos aqui impugnados no so
imorais, ilegais e muito menos lesivos ao patrimnio pbli-
co. No demonstraram os autores recorrentes qualquer dano
causado coletividade. No vislumbramos qualquer indcio
de que as autoridades municipais tenham agido com o intui-
to de beneficiar quem quer que seja e/ou agido em detri-
mento do interesse pblico e/ou social.
Por esses fundamentos, acolhemos in totum os funda-
mentos da deciso monocrtica:
"... Dos pedidos formulados pelos autores deduz-se que
pretendem ver anulados: o instrumento de transao no
qual o Sr. Prefeito transferiu a terceiros (tambm requeri-
dos) o velho e histrico prdio de estao ferroviria; o
Decreto Municipal n. 201I93, que revogou o Decreto An-
terior de n. 189l92, que declarava de utilidade pblica
para fins de desapropriao o mesmo prdio da antiga
estao ferroviria, com o consequente prosseguimento
da Ao Desapropriatria n. 456/92; uma Lei Municipal
que d autorizao ao Prefeito Municipal para doar o
imveis do `Campo do Indai' para o Estado de Minas
Gerais.
A ao popular o meio legal colocado disposio de
qualquer cidado para obter a invalidade de atos ou con-
88
tratos administrativos ilegais e lesivos do patrimnio p-
blico. [...] A atual Constituio Federal alargou a abran-
gncia da ao popular para ser objeto tambm de apreci-
ao do ato lesivo ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural (art. 5, LXXIII).
O prprio objetivo e a manipulao dessa ao exigem do
Judicirio, como j tenho dito em outros processos, certa
prudncia com seu julgamento, para que no se transfor-
me em instrumento de discrdia nem sirva de meio de
perseguio poltico-partidria.
Como j disse tambm, notei existir nesta Comarca oposi-
es polticas entre uma administrao e outra, que usam
o Judicirio como meio disvirtuado para a obteno de
seus intentos pessoais, ora com aes populares, ora com
aes de desapropriaes.
bom ressaltar que na gesto anterior os causdicos esta-
vam em posio contrria que esto atualmente. O que
atacava anteriormente hoje defende. E o que defendia
hoje ataca. So eternos oponentes polticos.
V-se que os atos atacados no so maculados de ilegali-
dade nem de lesividade ao patrimnio pblico, pois, pela
anlise dos documentos acostados, resguardam os ditames
legais para sua validade no mundo jurdico. O objetivo da
ao popular invalidar atos praticados com ilegalidade
de que resultou leso ao patrimnio pblico. No se vis-
lumbra tal coisa nos autos.
Sempre que o Poder Pblico deseja preservar certo bem,
pblico ou particular, em razo de seu valor histrico,
artstico, paisagstico, cultural, cientfico ou arqueolgi-
co, vale-se do tombamento, que uma restrio incidente
sobre a propriedade, limitando, em relao ao seu proprie-
trio, os poderes de usar e gozar da coisa. No havendo 0
tombamento, no h que se falar em patrimnio histrico.
89
O Sr. Ronaldo de Alcntara (um dos autores) podia ter
tombado o prdio da velha estao ferroviria, quando
frente do Executivo Municipal na gesto anterior, mas
no o fez.
De observar-se, en passant, que a ao popular visa, de
forma intrnseca, fiscalizar a boa gesto do dinheiro pbli-
co, onde o agente deve atentar-se para o aspecto da
economicidade. J no que pertine ao patrimnio histrico
e cultural, constitui um dever conjunto do Poder Pblico e
da comunidade, onde, necessariamente, este patrimnio j
deve estar sob os cuidados do Poder Pblico e no em
mos de particulares.
As pretenses dos autores em verem anulados os atos por
eles indicados nada mais so do que discrdia poltica
com a atual administrao e matria no abrangida pela
proteo da ao popular.
Por estas consideraes, julgo improcedente a presente
ao e, por consequncia, revogo a liminar concedida.
Deixo de condenar os autores em honorrios advocatcios,
entretanto, pagaro as despesas e custas processuais..."
Como demonstrado, o ponto de partida da discusso
proposta nasceu morto. No existe imvel tombado e/ou
pr-inventrio do acervo cultural-histrico da referida cida-
de. Ademais, sabido por todos que prdio antigo no
necessariamente histrico; no caso, no se provou, nos au-
tos, que o prdio em tela histrico para a cidade de Dores
do Indai.
Vejamos a posio da jurisprudncia sobre o tema:
"A valorizao histrica e artstica depende de juzos
subjetivos e conceitos estticos individuais. Em consequ-
ncia, sempre possvel contest-los, para se aferir o
90
interesse pblico de ato que se insere no poder regulatrio
do Estado, dentro dos objetivos colimados pela legislao
pertinente"(Ac. un. da 7 Cm. Cv. de 27110I87 - TJ - SP).
E da doutrina:
"O conceito de patrimnio histrico e artstico nacional
abrange todos os bens, mveis e imveis, existentes no
pas, cuja conservao seja de interesse pblico, por sua
vinculao a fatos memorveis da histria ptria, ou por
seu excepcional valor artstico, etnogrfico, bibliogrfico
ou ambiental.
Tais bens tanto podem ser realizaes humanas, como
obras da natureza; tanto podem ser preciosidades do pas-
sado, como criaes contemporneas.
A proteo de todos esse bens realizada por meio do
tombamento..." (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito ad-
ministrativo brasileiro. 16. ed., p. 478-479).
Demonstram os autos que o imvel no foi tombado
pelo Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional
(IPHAN), pelo Instituto Estadual do Patrimnio Histrico e
Artstico de Minas Gerais (IEPHAIMG) e nem pela Prefei-
tura Municipal.
Ensina-nos o jurista Hely Lopes Meirelles:
"Tombamento a declarao pelo Poder Pblico do valor
histrico, artstico, paisagstico, turstico ou cientfico de
coisas ou locais que, por essa razo, devam ser preserva-
dos, de acordo com a inscrio em livro prprio. Atual-
mente, a sua efetivao, como forma de proteo ao
patrimnio pblico, est expressamente prevista na
Constituio, em seu art. 126, cujo 1 dispe: `O Poder
91
Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e
proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de in-
ventrios, registros, tombamento, desapropriao e de ou-
tras formas de acautelamento de preservao"'(op. cit.).
Data mxima venia, a prova cristalina da falta de
coerncia dos autores/recorrentes repousa na ausncia de se
buscar o "tombamento" do prdio em questo pela via
adequada, ou seja, ao civil pblica, prevista na Lei Fede-
ral n. 7.347, de 24/7/85. Poderia ter sido acionado o Minis-
trio Pblico e/ou as associaes legtimas nos termos do
citado diploma legal.
No dispomos de elementos nos autos que esclare-
am a razo da ausncia de tentativa do ajuizamento da
ao civil pblica para alcanar o tombamento ora perse-
guido.
Hely Lopes Meirelles afirma:
"Quanto aos bens a serem protegidos e ao prprio meio
ambiente, no h necessidade de que estejam tombados,
bastando que haja interesse pblico na sua preservao,
mesmo porque o tombamento no condio da ao."
(Mandato de segurana, ao popular, ao civil pbli-
ca, mandado de injuno e `habeas data'. 14 ed., atuali-
zada, 2a tiragem, So Paulo: Malheiros, 1991, p. 118).
Os tribunais admitem que o Poder Judicirio examine
se determinado bem constitui ou no patrimnio pblico;
tudo uma questo de provas.
Fazendo coro com a posio ora encampada, mister
trazermos colao a lcida manifestao do eminente
Desembargador Antnio Hlio Silva:
92
"... No h que se falar em impropriedade da presente
ao ao argumento de que o imvel no foi tombado pela
Administrao, porquanto o s fato de estar includo em
pr-inventrio do acervo cultural da cidade de Juiz de
Fora d direito propositura de ao civil pblica, que
visa apurar a responsabilidade por danos causados a bens
e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico (art. 1, III, da Lei n. 7.347/85), pelo que de
se rejeitar a preliminar ..." (Agravo n. 39.704/2 - em
conexo com o de n. 39.706-7 - Comarca de Juiz de Fora
- Agravante: Construtora G. - Agravado: Ministrio P-
blico Estado de Minas Gerais, PJ Vara Fazenda, Comarca
de Juiz de Fora).
A deciso em estudo no merece qualquer crtica,
data maxima venia. Aqui, se o intuito foi depreciar, menos-
prezar a autoridade pblica, o que no acreditamos, o
objetivo no foi alcanado, visto que no vislumbramos na
leitura dos autos qualquer ato administrativo que macula o
seu decoro.
O que se pode aceitar e aplaudir, pelas vias adequa-
das, a crtica saudvel, necessria, mesmo que revestida
de veemncia e at mesmo de tom enrgico. Assim,
compulsando os autos, temos por acertado o judicioso pro-
nunciamento recursal da d. Promotoria de Justia, bem
como a sentena supratranscrita, que adotamos como ra-
zes deste pronunciamento.
& 5 VEICULOS - AAO DE COBRANA
Trata-se de remessa obrigatria, por fora do duplo
grau de jurisdio, dos autos de ao popular ajuizada
93
contra o ento chefe do Poder Executivo do Municpio de
guas Vermelhas, cujo decisum julgou a ao improceden-
te, e procedentes os "embargos de terceiros", para mant-
los definitivamente na posse dos veculos adquiridos, man-
dando que o municpio de guas Vermelhas proceda
restituio daqueles que estiverem em seu poder ou seus
respectivos valores, caso j no mais existam.
No que tange ao mrito, no conseguiram os autores
comprovar que as transaes realizadas pelo ento Prefeito
de guas Vermelhas, as quais foram neste feito questiona-
das, causaram prejuzo ao patrimnio pblico. O fato terem
sido consumadas em desobedincia legislao pertinente,
por si s, no configura ilcito civil ou penal. No tendo 0
patrimnio pblico sido lesado, tais transaes devem ser
confirmadas principalmente porque inexistem provas de
que no obedeceram ao preos praticados poca, descarta-
da, pois, a possibilidade da prtica de preos vis, quando
das alienaes dos bens do Municpio de guas Verme-
lhas. A ausncia de licitao e/ou avaliao dos bens do
Municpio, quando das vendas impugnadas, no tem o
condo de anular tais alienaes, visto que no causaram
prejuzos ao patrimnio pblico municipal. Essas irregula-
ridades, adicionadas alegada ausncia da autorizao
legislativa, data venia, se no foram, sero ainda, objeto de
anlise por parte do Tribunal de Contas e da Cmara de
Vereadores, quando da apreciao das contas da gesto do
referido administrador, a quem compete, no caso, aplicar ou
no as sanes administrativas que entenderem pertinentes.
Como bem colocou a ilustre Promotora de Justia,
" ... estivessem realmente interessados em proteger o pa-
trimnio municipal e no apenas utilizar-se da presente
ao como meio de oposio poltica, teriam, pelo menos,
providenciado a avaliao dos veculos alienados".
94
Ensina o consagrado mestre Darcy Bessone que a ao
popular objetivamente "ter de ater-se anulao ou declara-
o de nulidade do ato lesivo ao patrimnio pblico".
Concessa venia, as intenes dos autores dessa ao,
pelo desinteresse de provarem o alegado prejuzo ao patri-
mnio pblico do Municpio de guas Vermelhas, no
foram de inspiraes cvicas. Se o intuito desconceituar
a Administrao Pblica municipal pelas irregularidades
apontadas, a via adequada no a eleita.
Por outro lado, acertada tambm a deciso do juiz a
quo, que determinou a devoluo dos bens aos legtimos
adquirentes.
A sentena em estudo merece subsistir por sua prpria
fundamentao. Data venia, no h o que modificar nela.
Por tudo que foi exposto e considerada as provas
existentes nos autos, esta Procuradoria de Justia espera
que seja negado provimento ao recurso de ofcio e, em
consequncia seja confirmada integralmente a deciso pro-
ferida pelo Magistrado de Primeiro grau.
Concluindo o estudo do presente tpico sobre ao de
cobrana trazemos parecer de nossa autoria emitido na Ape-
lao Cvel n. 65.764-3, da Comarca de Congonhas - MG:
Na Comarca de Congonhas, neste Estado, o Sr.
J.F.M., antes qualificado, ajuizou a presente ao contra a
Fazenda Municipal da referida cidade, buscando o recebi-
mento da quantia de Cr$ 21.191.400,00 por servios pres-
tados ao Poder Pblico local, atravs de "txi" que lhe
pertence, no perodo de outubro a dezembro de 1992,
"... para transportar pessoas doentes a hospitais de Belo
Horizonte, Barbacena, Conselheiro Lafayete e Ouro
Branco, por solicitao do servio de assistncia social do
95
Municpio - o Servac - sem, contudo, receber o corres-
pondente pagamento, a despeito de todos os esforos em-
preendidos neste sentido.
Alega que rodava, em mdia, 70 quilmetros dirios e,
alm disso, permanecia disposio dos passageiros cerca
de quatro a cinco horas por dia, gastando, em vo, seu tempo
e dinheiro para prestar esses servios ao Municpio ... .
Aps regular tramitao do processo, foi proferida
deciso de mrito, cuja concluso est assim vazada:
"... Pelo exposto, julgo a ao procedente e, em consequ-
ncia, condeno a Fazenda requerida a pagar ao autor a
importncia cobrada na inicial, acrescida dos respectivos
juros, de 0,5% ao ms, e correo monetria, a contar da
data da citao at a do efetivo pagamento, bem como das
custas processuais e honorrios advocatcios que arbitro
em 20% sobre o montante final da dvida, a se apurar em
execuo.
Publique-se, registre-se e intimem-se ambas as partes nas
pessoas de seus respectivos patronos e tambm a Promo-
toria de Justia.
Feitas as intimaes necessrias e fludo o prazo para
interposio de recurso voluntrio, com ou sem este, su-
bam os autos ao egrgio Tribunal de Justia do Estado,
para o qual recorro de ofcio, em obedincia ao art. 475,
II, do Cdigo de Processo Civil ..."
A Municipalidade e o Ministrio Pblico, inconfor-
mados com a deciso monocrtica, recorreram.
Consta da pea recursal do Ministrio Pblico:
96
" ... No compactuamos do entendimento sustentado pelo
emitente julgador monocrtico, no sentido de total
irresponsabilidade do autor em relao s irregularidades
administrativas constatadas nos autos, mesmo porque,
conforme disposio legal, ningum se escusa de cumprir
a lei alegando desconhecimento, mormente em situaes
tais envolvendo transaes de cunho nitidamente
obrigacional, onde as partes interessadas tm pleno co-
nhecimento dos rituais a serem observados, mas relutam
em adot-los por motivaes escusas.
Embora, sabidamente, atos interna corporis, se mostram
como atos pblicos por excelncia, ante o interesse pbli-
co manifestado na norma, cujo desrespeito atinge toda a
sociedade, como destinatria principal da verba pblica
mal gerida ..."
"... No pode o autor invocar a ignorncia da lei, para fins
de eximir-se de responsabilidade e auferir somente vanta-
gens, mesmo porque, consoante o art. 3 da Lei de Introdu-
o ao Cdigo Civil `ningum se escusa de cumprir a lei
alegando que no a conhece', muito menos compete ao
magistrado invocar tal postulao para fins de fundamentar
o decisrio, em frontal contradio aos termos legais..."
"... Ante o exposto, requer e espera o Ministrio Pblico,
seja reformada, in totum, a r. deciso a quo, dando-se
integral provimento ao apelo manejado, reconhecendo-se
a ilegitimidade da parte figurante no polo passivo da ao
e, no mrito, acaso ultrapassada a preliminar invocada,
seja julgado parcialmente provido o pedido, reconhecen-
do-se, to-somente, as viagens comprovadas atravs de
testemunhas, ante a carncia probatria carreada aos
autos, bem como, adotando-se as medidas pertinentes
97
postuladas pelo parquet, quanto s irregularidades admi-
nistrativas noticiadas nos autos...".
Sustenta o Municpio de Congonhas:
"... Se o prprio magistrado afirma na r. sentena que
houve irregularidades, como pode o apelante arcar com
despesas irregulares, e diz ainda que o fato s pode ser
debitado autoridade administrativa que contratou ou
autorizou sua contratao ao arrepio da lei, mais caracteri-
zado ficou que se o apelado tem algum crdito a receber
dever o este ser pago por quem o contratou, ou seja,
dever responder pelo erro a autoridade administrativa
que procedeu em desobedincia lei. Aplicando-se, inclu-
sive, a Smula 12 do egrgio Tribunal de Contas do Esta-
do de Minas Gerais, que diz:
`As despesas pblicas realizadas sem observncia do em-
penho prvio so irregulares, de responsabilidade pessoal
do ordenador, salvo se o legislador as considerar de inte-
resse pblico e autorizar a competente regularizao...'
Logo, doutos magistrados, sustentando o apelante todos
os seus argumentos de defesa, de fls. 14 a 17, assim como
fundamento est ele nos novos argumentos acima expos-
tos, pede e espera que seja reformada a r. deciso de
primeiro grau, a fim de que seja a ao julgada improce-
dente, ou carecedor do pedido o Apelado, pelas prelimina-
res como pelas razes de mrito, de defesa como deste
recurso e que seja ele condenado ante o princpio da
sucumbncia..."
98
Como percebemos, em tempestivos recursos (fls. 35173
e 71/75), alegam os recorrentes a impossibilidade da sobre-
vivncia da deciso a quo, por ser contrria legislao em
vigor e no encontrar lastro na prova produzida.
Concessa venia, no podemos aceitar a soluo apon-
tada pelos recorrentes. Nessa linha de fundamentao, me-
recem transcrio os seguintes trechos do decisrio de Pri-
meira Instncia:
"... no me parece a resistncia oposta pela Fazenda
requerida ao pagamento da dvida que aqui se cobra. Por-
quanto, a meu sentir, no pode ser penalizado o prestador
de servios pelos erros que comete a Administrao P-
blica.
No caso aqui sob exame, se irregularidades houve na
contratao dos servios - e a mim me parece que real-
mente houve -, esse fato s pode ser debitado autoridade
administrativa que contratou ou autorizou sua contratao
em desobedincia legislao atinente matria e no ao
prestador, que, na maioria das vezes, nem tem conheci-
mento da complicada liturgia que envolve os contratos
celebrados com a Administrao Pblica.
, deveras, censurvel o ato do administrador pblico que
contrata servios mngua de dotao oramentria, de
autorizao legislativa, de empenho prvio ou sem o in-
dispensvel procedimento licitatrio, mas por esse erro s
deve responder a autoridade que haja procedido em deso-
bedincia lei e no a pessoa, ou a empresa contratada,
que no tem sobre si o dever nem a responsabilidade de
zelar pela lisura dos atos da Administrao Pblica.
No caso aqui sob exame, comprovou o autor, por docu-
mentos hbeis, que efetivamente prestou os servios a ele
contratados pelo Municpio em benefcio do Servasc, as-
99
sistindo-Ihe, portanto, o direito de receber o correspon-
dente pagamento, ainda que a Administrao anterior
os tenha contratado de forma irregular, j que no foi ele,
o autor, quem deu causa a essa irregularidade..."
A sentena de primeiro grau acolheu, corretamente, o
pedido contido na pea exordial. No nosso sentir, o julgador
aplicou o direito espcie, dando demanda soluo justa e
que reflete o contido no art. 5 da Lei de Introduo ao
vigente Cdigo Civil: "... Na aplicao da lei, o juiz atende-
r aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem
comum."
O autor que, de boa-f, prestou servios ao Poder Pbli-
co, no pode e nem deve ser penalizado com o no-recebimen-
to das quantias reclamadas. Se a contratao foi irregular e/ou
ilegal, cabe a interposio de ao popular e/ou civil pblica
contra o responsvel pelas despesas tidas como indevidas;
no cabe a um simples motorista de praa perquirir quando
de sua contratao, se esta encontra-se nos moldes regula-
mentares; a responsabilidade, nessa circunstncia, h de ser
debitada, exclusivamente, ao administrador, por razes b-
vias.
Defendemos a posio que o Juiz de Direito de
Congonhas, ao julgar a matria em anlise, arrimou-se na
situao concreta apresentada nos autos, com suporte nas
provas demonstradas pelo suplicante, ora recorrido.
Deixar ao "bel-prazer" da Administrao Pblica a
contratao irregular de servios, para depois negar-lhe
administrativamente o seu efetivo pagamento, subtraindo
do prestador de servio o direito ao recebimento, concessa
venia, no seria uma atitude sensata. O correto, o razovel,
no caso em debate, a quitao da dvida e, a posteriori, o
imediato acionamento em busca do ressarcimento aos co-
100
fres pblicos, se for o caso; a responsabilidade pela contra-
tao fato relevante e no pode ser desprezada; a
penalizao do agente e/ou servidor pblico diretamente
responsvel pelo ato administrativo referido deve ser perse-
guida luz da legislao em vigor.
Com o intuito de ilustrar este modesto pronunciamen-
to, trazemos colao a sempre lcida manifestao do
eminente Ministro do STJ, Slvio de Figueiredo:
"O Estado Democrtico de Direito no se contenta mais
com uma ao passiva. O Judicirio no mais visto
como mero Poder equidistante, mas como efetivo parti-
cipante dos destinos da Nao e responsvel pelo bem
comum. Os direitos fundamentais sociais, ao contrrio
dos direitos fundamentais clssicos, exigem a atuao do
Estado, proibindo-lhe a omisso. Essa nova postura repu-
dia as normas constitucionais como meros preceitos pro-
gramticos, vendo-as sempre dotadas de eficcia em te-
mas como dignidade humana, reduo das desigualdades
sociais, erradicao da misria e da marginalizao, valo-
rizao do trabalho e da livre iniciativa, defesa do meio
ambiente e construo de uma sociedade mais livre, justa
e solidria.
Foi-se o tempo do Judicirio dependente, encastelado e
inerte. O povo, espoliado e desencantado, est a nele
confiar e a reclamar sua efetiva atuao atravs dessa
garantia democrtica que processo, instrumento da juris-
dio" (Correio Braziliense. Caderno de Direito e Justia,
24 de fevereiro de 1992).
Tal linha de fundamentao harmoniza-se com o ma-
gistrio sempre autorizado do eminente Desembargador
Roney Oliveira:
101
"Pelo rito sumarssimo, moveu a apelada, em desfavor da
Fazenda Pblica do Municpio de Congonhas, ao de
cobrana, referente ao fornecimento de areia, acobertado
por trs notas fiscais.
A sentena julgou procedente a splica, vindo os autos a
este Tribunal por fora do reexame necessrio e do apelo
voluntrio da Fazenda, que pede a reforma da deciso,
porque nulo o ato administrativo, j que constitui burla,
sujeita a enquadramento por crime de responsabilidade,
nos termos do art. 1 do Decreto-Lei n. 201/67, a lei-
empenho a posteriori.
Ao fornecedor de bens e servios, basta que prove o seu
crdito junto Fazenda, para fazer jus ao respectivo valor,
cobrado pelas vias ordinrias.
No caso, a venda de areia efetuada pela apelada Munici-
palidade restou comprovada pela emisso das respectivas
notas fiscais, acobertadas pelo recibo de entrega da mer-
cadoria.
Se a emisso dos documentos fiscais ou do empenho se
deu aps o negcio, m-f no houve, por ser essa uma
praxe muito comum nas pequenas cidades, onde o fornece-
dor age de acordo com o comando da Municipalidade
adquirente, atendendo s suas convenincias contbeis e/ou
burocrticas.
Via de regra, o pequeno e leigo comerciante desconhece
os meandros da contabilidade pblica, no sendo razovel
que se lhe exija conhecimento tcnico especfico que lhe
permita saber, de antemo, se a emisso, a posteriori, de
notas fiscais ou empenhos pode ou no ensejar a respon-
sabilidade criminais dos Prefeitos.
Consoante oportuna abordagem da Procuradora Ada Fer-
nandes Lisba (fls. 54), `o Poder Judicirio [...] no pode
anular um ato administrativo, dentro de uma ao de co-
102
brana, sem qualquer provocao anterior dos interessa-
dos', mesmo porque no se pode impor apelada `a obriga-
o de fiscalizar o Poder Pblico', aps cumprir o seu papel
na transao, fornecendo as mercadorias correspondentes.
A propsito, leciona Hely Lopes Meirelles (Direito ad-
ministrativo brasileiro. 2. ed., So Paulo: RT, p. 164):
`Os atos administrativos, qualquer que seja a sua catego-
ria ou espcie, so portadores da presuno de legitimida-
de, independentemente de norma legal que a estabelea.
Essa presuno decorre do princpio da legalidade da
Administrao que, nos Estados de Direito, informa toda
a atuao governamental. Alm disso, a presuno de
legitimidade dos atos administrativos responde a exign-
cias de celeridade e segurana da atividade do Poder P-
blico, que no poderia ficar na dependncia da soluo de
impugnao dos administrados, quanto legitimidade de
seus atos, para, s aps, dar-lhes execuo.
A presuno de legitimidade autoriza a imediata execuo
ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que
arguidos de vcios ou defeitos que os levem invalidade.
Enquanto, porm, no sobreviver o pronunciamento de
ineficcia, os atos administrativos so tidos por vlidos e
operantes, quer para a Administrao, quer para os parti-
culares sujeitos ou beneficirios de seus efeitos. Admite-
se, todavia, a sustao dos efeitos dos atos administrativos
atravs de recursos internos ou de mandado de segurana,
em que se conceda a suspenso liminar, at o pronuncia-
mento final de validade ou invalidade do ato impugnado.
Outra consequncia da presuno de legitimidade a
transferncia do nus da prova de invalidade do ato admi-
nistrativo para quem a invoca. Cuide-se de arguio de
nulidade do ato, de vcio formal ou ideolgico, a prova do
efeito apontado ficar sempre a cargo do impugnante'.
103
Confirmo, pelo exposto, no reexame necessrio, o julgado
de primeiro grau, com o que resta prejudicado a apelo
voluntrio, como j dito alhures.
Custas ex lege"' (Ap. Cv. n. 33.91315 - Comarca de
Congonhas - Apelantes: 1) Juiz de Direito da Comarca
de Congonhas; 2a) Fazenda Pblica do Municpio de
Congonhas - Apelada: H.F. Transporte e Fornecimento
Minerais Ltda. - Relator: Des. Roney Oliveira).
Quanto s provas, temos que o Sr. J.F.M., r. qualifica-
do, se desincumbiu de comprovar os fatos constitutivos do
seu direito, nos termos do art. 333, I, da Lei Adjetiva.
Desenvolvendo, pois, o mesmo raciocnio expendido na
deciso de primeiro grau, esta Procuradoria de Justia
pelo improvimento dos recursos apresentados pelo Minist-
rio Pblico e pelo Municpio de Congonhas.
& 6 ANULAO E REVOGAO DO ATO ADMINISTRATIVO - SUMULA 473 DO
STF
O Ato Administrativo est sujeito anulao e
revogao.
Sobre tais enfoques, o Professor Jos dos Santos Car-
valho Filho esclarece:
"...A anulao da licitao decretada quando existe no
procedimento vcio de legalidade. H vcio quando
inobservado algum dos princpios ou alguma das normas
pertinentes licitao; ou quando se escolhe proposta
desclassificvel; ou no se concede direito de defesa aos
participantes, etc. Enfim, tudo quanto se configurar como
vcio de legalidade provoca a anulao do procedimento.
104
A anulao pode ser decretada pela prpria Administra-
o (art. 49 do Estatuto). Sendo anulado o procedimento,
no h obrigao de indenizar por parte da Administra-
o, salvo se o contratado j houver executado parte do
objeto at o momento da invalidao. Trata-se, pois, de
impedir enriquecimento sem causa por parte da Adminis-
trao.
de tal gravidade o procedimento viciado que sua anu-
lao induz a do prprio contrato, o que significa dizer
que, mesmo que j celebrado o contrato, fica este com-
prometido pela invalidao do procedimento licitatrio
(art. 49, 2).
A invalidao produz efeitos ex tunc e compromete todos
os atos que se sucederam ao que estiver inquinado de
vcio, isso quando no compromete todo o procedimento.
Por isso que entendemos acertada a observao de que a
anulao ato vinculado, exigindo cabal demonstrao
das razes que a provocaram, no s porque assim se
permite o controle da legalidade por parte dos interessa-
dos, como ainda porque o vcio nas razes invocadas pode
conduzir invalidao do prprio ato anulatrio...
... Revogao o desfazimento dos efeitos da licitao j
concluda, em virtude de critrios de ordem administrati-
va, ou por razes de interesse pblico, como diz a lei. Tais
critrios so avaliados exclusivamente pelo administra-
dor, luz das circunstncias especiais que conduzirem
desistncia na contratao. H, portanto, sob esse ngulo,
certa discricionariedade na atuao administrativa. No
obstante, bom que se destaque, sempre ser possvel
que o Judicirio examine o ato sob os aspectos de legali-
dade. O que no pode o juiz substituir o critrio do
administrador pelo seu prprio, porque a Constituio
veda a invaso de funes estatais.
105
O Estatuto criou algumas condies para a revogao,
fechando um pouco a porta aberta pela legislao anterior.
E o fez exatamente para evitar abusos por parte de maus
administradores.
Uma dessas condies reside na necessidade de ser a
revogao claramente justificada, com a meno dos mo-
tivos que levaram a tal desfecho. S assim podero os
interessados conferir tais motivos e invalidar o ato, se
neles houver vcio de legalidade. Realmente, se pudesse
ser imotivada a revogao, vulnerado estaria o princpio
da legalidade e o da igualdade de oportunidades aos inte-
ressados. Entendemos que necessrio se torna o mesmo
detalhamento de motivos, quando a Administrao vier a
realizar nova licitao com o mesmo objeto. que s
dessa maneira ser possvel constatar se foram superados
os motivos que anteriormente levaram revogao.
Alm disso, as razes de interesse pblico geradoras da
revogao devem originar-se de fato superveniente devi-
damente comprovado, fato esse pertinente e suficiente
para conduzir revogao (art. 49). Da emana que se o
fato alegado pela Administrao tiver ocorrido antes do
incio do processo licitatrio, no poder servir como fun-
damento da revogao. E fcil explicar: se o fato antecede
prpria licitao, no deveria esta ter sido sequer instaura-
da. Portanto, cabe ao interessado verificar se as razes
ensejadoras da revogao vieram realmente de fato ocorri-
do aps a instaurao do processo licitatrio.
A revogao, situando-se no mbito dos poderes adminis-
trativos, conduta lcita da Administrao. Sendo
assim, o vencedor da licitao tem expectativa na celebra-
o do contrato, mas no titular de direito subjetivo,
como chegamos a ver. Por essa razo que, revogada a
licitao por motivos vlidos, aferidos por critrios
106
administrativos efetivos, no devida qualquer indeniza-
o aos licitantes, nem particularmente ao vencedor..."
Sendo passvel de revogao ou anulao pela prpria
Administrao, o Ato Administrativo deve ser editado com
os cuidados j recomendados; isso porque a sua revogao
e/ou anulao pela Administrao pode gerar desestabiliza-
o na relao jurdica, podendo inclusive afetar direito
adquirido; tal atitude pode acarretar tambm a interposio
de ao de perdas e danos, contra o Poder Pblico, pelo
interessado que se julgar prejudicado.
A revogao ou a anulao do Ato Administrativo
nos moldes antes preconizados ponto pacfico na jurispru-
dncia, haja vista a seguinte deciso do Supremo Tribunal
Federal:
"A Administrao pode anular seus prprios atos, quan-
do eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles
no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao
judicial" (STF, Smula 473).
Captulo V
CONTRATAO PELO PODER PBLICO DE ADVOGADO POR
PERIODO CONTINUADO, COM DISPENSA DE LICITAAO -
IMPOSSIBILIDADE
109
& 1 CONVENINCIA E OPORTUNIDADE
O Direito Administrativo, a cada dia, se constituciona-
liza com grande velocidade em todas as partes do universo.
Os princpios norteadores que regulamentam os pro-
cedimentos licitatrios inviabilizam de modo fulminante a
contratao sem licitao, por parte do Poder Pblico, de
profissionais de Direito, para prestar servios profissionais
por perodo prolongado. O que se admite, interpretando
com critrio e iseno 0 ordenamento jurdico ptrio, a
possibilidade da contratao do operador do Direito com
notria especializao na rea que se instalou o litgio, de
modo eventual (causas especficas), em carter excepcio-
nal, ante a evidente relevncia jurdica da matria em deba-
te e/ou a ser debatida perante o Poder Judicirio, de vital
interesse para a Administrao Pblica.
A urgncia para a concreta implementao do posicio-
namento jurdico que busque a defesa do interesse pblico
ameaado ou na iminncia de sofrer danos morais e/ou
materiais necessria, determinante para justificar essa
contratao com dispensa do procedimento licitatrio. O
risco do eventual desfalque nos cofres pblicos, ante tmida
ou ineficaz ao na efetiva defesa desses interesses, requer
o uso do poder discricionrio do administrador pblico,
sem desprezar a observncia dos freios e amarras da lei e
111
dos princpios da razoabilidade e da moralidade que
norteiam a Administrao Pblica. Nessa diretriz e obser-
vada, quando possvel, a pr-gualificao nos moldes da
legislao em vigor, em nome do interesse pblico, pode e
deve a Administrao utilizar opo que no seu entender
melhor atender causa pblica. Assim sendo, aps o exa-
me de todas essas circunstncias, que podem ser sintetiza-
das nas expresses oportunidade e convenincia, no paira
dvida sobre a legalidade da contratao em questo, nos
moldes antes argumentados.
A jurista Alice Gonzalez Borges, Professora titular de
Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universi-
dade Catlica de Salvador e membro do Conselho Superior
do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo, leciona:
"... 1. O tema proposto trata de matria em que se exacer-
ba a antinomia entre normas e a conflitualidade entre
princpios, de que nos fala Joaquim Canotilho. Na lio
do mestre lusitano, isto reclama do intrprete uma caute-
losa postura de ponderao e de avaliao metdica, a fim
de que, sobre essa antinomia, sobre essa conflitualidade,
sem radicalizaes, se estruturem propostas de interpreta-
o e concretizao constitucionalmente adequadas.
Cabem tais reflexes quando se confrontam os nobres
princpios constitucionais e legais sobre a obrigatoriedade
da licitao com os no menos nobres princpios constitu-
cionais e legais aplicveis misso da advocacia.
2. A Constituio instituiu como princpio mximo, que
encabea a declarao de direitos fundamentais do art. 5,
o da igualdade. Sobre esse princpio, combinado com os
da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade,
norteadores das atividades da Administrao Pblica,
erigiu, como seu fiel e garante, a regra da obrigatoriedade
112
da licitao - meio antecedente a suas contrataes. A
essa regra geral apenas admitiu as excees consagradas
em lei.
3. A mesma Constituio inseriu a advocacia, no Captulo
IV, Ttulo IV, entre as Funes Essenciais Justia. Na
precisa determinao do seu art. 133. forma, com a ma-
gistratura e com o Ministrio Pblico, uma tripea neces-
sria aplicao do direito, indispensvel administra-
o da justia.
Reveste-se, portanto, a profisso do advogado de uma
certa posio institucional de `nobreza e nobilizao'
(como diz Pinto Ferreira), de `Sacerdcio', como quer
Lafayette Pond, que a privilegia sobre outras profisses
liberais, bem como sobre outros servios profissionais
tcnico-especializados de que trata a Lei n. 8.666/93. Tal
posio reforada pelas normas do Estatuto da OAB e
do Cdigo de tica do Advogado, claras em determinar a
essencialidade e a funo social do seu Ministrio Priva-
do.
4. Tais princpios vetores devem ser efetivamente sopesa-
dos e interpretados harmonicamente, quando se trata da
contratao de servios profissionais de advocacia pela
Administrao Pblica.
5. Incluem-se os servios profissionais de advocacia, efe-
tivamente, entre os tcnicos especializados elencados no
art. I3 da Lei n. 8.666/93, em suas vrias modalidades
possveis:
no inciso I - estudos tcnicos;
no inciso 11 - pareceres;
no inciso III - assessorias tcnicas;
e, sobretudo, no inciso V, que especificamente alude a
patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrati-
vas..."
113
Trazemos agora a clara posio do Mestre Jorge
Ulisses Jacoby Fernandes a respeito dos servios
advocatcios no contexto em debate:
"... Entre os servios elencados no art. 13, referido, a um
tem sido devotada, em especial, a ateno do Executivo e
dos doutrinadores. Trata-se da contratao, cujo objeto se
encontra elencado no inciso V, do seguinte teor: patroc-
nio ou defesas de causas judiciais ou administrativa. Para
tais servios dever-se-ia promover licitao na modalida-
de de concurso como regra.
O Poder Executivo Federal, na Exposio de Motivos
interministerial n. 11/92, tornou obrigatria a contrata-
o, por parte do Banco Central do Brasil e entidades
estatais, de empresas prestadoras de servios tcnicos pro-
fissionais de natureza jurdica, especializadas na rea
trabalhista, para a defesa de interesses em juzo, quando
reclamadas em aes individuais, plrimas ou coletivas
na Justia do Trabalho, sempre que houver a possibilidade
de conflito entre interesse da parte dos quadros jurdicos
prprios. Essa norma, contudo, no afastou a exigncia do
processo licitatrio, que deve ser realizado mediante a
pr-qualificao, versada no art. 114 da Lei n. 8.666/93.
Em regra, a contratao dos servios jurdicos exige a
habilitao legal e alguma experincia ou especializao
em determinada rea de atuao, sendo, portanto, ampla-
mente encontrados no mercado. Essa idia bsica
perlustra a seguinte manifestao do zeloso rgo instru-
tivo do TCU, em passagem colhida na Deciso n. 137/94,
DOU 13I5/94, ou BLC n. 8I94, p. 376:
`Com relao ao Contrato n. 0281SR-5-DEJUR-5, com o
escritrio de Advocacia Frana e R. SIC, a analista refu-
114
tou as alegaes da entidade, que sustentavam a
inexigncia de licitao, com base na singularidade dos
servios (singularidade objetiva), como tambm na not-
ria especializao dos scios e profissionais da firma con-
tratada (singularidade subjetiva). Demonstrou a instruo
tratar-se, na realidade, de servios rotineiros de advocacia
e, portanto, passveis de competio no mercado prprio'.
E, circundando essa manifestao, asseriu o Ministro-
Relator que, `como bem salientou a instruo, o cerne da
questo, na espcie, no a competncia ou mesmo a
notoriedade da contratada e de seus profissionais, mas a
possibilidade de competio no mercado para a prestao
dos servios desejados, que vo desde a defesa de direitos
e interesses da RFFSA, em processos judiciais, nas esfe-
ras civil, trabalhista, criminal e fiscal, at a confeco
de pareceres jurdicos sobre quaisquer assuntos relaciona-
dos esfera de atuao'.
No mesmo caso, em pedido de reexame o Tribunal de
Contas da Unio, considerando a continuidade do servio,
admitiu que fosse mantido o contrato pelo tempo necess-
rio realizao do certame licitatrio, fundamentando a
deciso no princpio da economicidade e do interesse
pblico..."
Ante essas posies, conclui-se, por bvio, que a contra-
tao dos servios de advocacia com notria especializao
no dever ser rotineira e muito menos duradoura, sob pena de
burla evidente ao princpio constitucional da igualdade.
& 2 SANES CIVEIS E CRIMINAIS
A contratao irregular de operadores do Direito tor-
na o Ato Administrativo passivo de nulidade, podendo ge-
115
rar reparao na esfera cvel e a configurao do delito
de improbidade administrativa por parte do contratante e do
contratado.
Na obra Improbidade Administrativa, dos valorosos
colegas do Ministrio Pblico Paulista, Mrio Pazzaline
Filho, Mrcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Jnior,
encontramos os seguintes ensinamentos:
"... Alm da sano de natureza civil, que gera a obrigao
de indenizar o prejuzo causado, o agente pblico e o
particular partcipe de fraude licitatria estaro sujeitos
sano penal (Seo III da Lei Federal n. 8.666/93).
Interessante e atualssima inovao trouxe-nos o legisla-
dor ao erigir categoria de crime a desnecessria dispensa
ou inexigncia de licitao.
Realmente, consoante o art. 89, o `dispensar ou inexigir
licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes dispensa ou
inexigibilidade', sujeita o agente pena de deteno de 3
(trs) a 5 (cinco) anos, e multa'.
O pargrafo nico do dispositivo citado estende aludida
pena a quem, `tendo comprovadamente concorrido para a
consumao da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou
inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder
Pblico' .
Bem se v que o legislador, preocupado com a incidncia
cada vez maior de contrataes ilegais, buscou criar um
contrapeso capaz de fazer cessar a preocupao menor
que inspira muitos dos administradores pblicos, que na
partilha de recursos do povo aquinhoam correligionrios,
garantindo a riqueza de alguns e relegando misria o
atendimento dos reais interesses pblicos.
116
A lei definiu a possibilidade de ocorrncia de um crime de
natureza formal, cuja consumao independe da verifica-
o de qualquer resultado naturalstico, vale dizer, em
nada interferir, para sua tipificao, a ocorrncia ou no
de efetivo prejuzo ao patrimnio pblico. Desse delito
podero ser autores tanto o administrador pblico que
autoriza a contratao ilegal quanto o particular beneficia-
do pela avena.
J na condio de sujeito passivo principal, por evidncia,
tem-se o ente pblico prejudicado pela conduta delituosa,
e na qualidade de sujeito passivo secundrio todo e qual-
quer particular ou empresa que, em tese, poderia ser con-
tratado pela regular realizao da licitao.
O delito, que se pode verificar atravs de duas condutas
tpicas distintas, no admite a tentativa, consumando-se
com o simples `dispensar' ou `inexigir' o procedimento
formal da licitao. No h, pois, necessidade de que a
contratao tenha-se verificado, salvo se se pretender
tambm a punio do particular (pargrafo nico).
Duas so, pois, as condutas descritas pela norma:
dispensar ou inexigir indevidamente a licitao;
deixar de observar as formalidades legais (v.g. a necessi-
dade de fundamentao da ato de dispensa).
O elemento subjetivo ser sempre o dolo genrico, admi-
tindo-se o dolo eventual. No remanesce dvida de que h
imperiosidade de licitar, salvo em situaes excepcionais
devidamente estipuladas em lei. O descumprimento dessa
norma, frustrando o comando constitucional e violando a
Lei Federal, d ensejo tipificao do delito.
Observe-se, a propsito, que, sendo o dever de licitar
imperativo constitucional e sendo restritas as hipteses
117
em que se admite sua postergao, na dvida, cumprir ao
administrador realizar o certame, pena de, agindo com
dolo eventual (seja como for, d no que der), ter sua
conduta subsumida ao tipo incriminador.
CONCLUSO
No encerramento deste tpico, insta lembrar que nada
desobriga o administrador de atuar com extrema cautela
no julgamento de hipteses que possam motivar a contra-
tao direta, j que se trata de exceo ao princpio consti-
tucional da licitao (art. 37, inciso XXI).
Diga-se o mesmo quanto aos fiscais e controladores da
atuao administrativa, seja o representante do Ministrio
Pblico, no inqurito civil que investiga procedimento
licitatrio, seja o rgo do Poder Judicirio, a quem in-
cumbe declarar ou no sua invalidade. Cumpre-lhes no
descuidar do rigoroso exame de todas as particularidades
dessa contratao. Jamais devero optar pela interpreta-
o extensiva do texto legal, que no compatvel com os
superiores princpios informativos da atuao administra-
tiva. que, precisamente nesta rea, so perpetrados os
maiores abusos e fraudes, em absoluto descompas-
so com o balizamento constitucional, que ditam o agir
administrativo e com enorme distanciamento do interes-
se pblico. A Administrao Pblica, como curial,
somente pode atuar de conformidade com a lei.
Vem a calhar uma ponderao. Como j foi dito, o institu-
to da licitao, ao contrrio do que se supe, nem sempre
enseja a melhor contratao e no est imune a fraudes de
desvios. A observncia do dever de licitar pode ser a
forma mais proveitosa de se disfarar a improbidade,
entabular conluios e consumar abusos, pondo a perder a
118
credibilidade do prprio instituto e, mais que isso, consti-
tuindo-se fonte segura de enriquecimento ilcito, tanto de
agentes pblicos como de terceiros desonestos.
Assim, se nem se pode tomar por presuno as contrata-
es diretas como meios de fraude, tambm no se pode
presumir que a realizao da licitao, por si s, induza
certeza de que a Administrao colheu, de fato, a melhor
proposta.
Enfim, todo o trabalho de investigao e persecuo em
casos de dispensa ou de inexigibilidade de licitao deve
fugir da cmoda e socialmente simptica, mas irrespons-
vel, via da suspeio indiscriminada, buscando falhas e
irregularidades sob o fundamento da atuao protetiva. O
exame de um procedimento licitatrio e das condies e
circunstncias de uma contratao pblica deve observar
redobrada ateno e toda cautela possvel, sempre tendo
como norte o interesse pblico primrio e no o meramen-
te administrativo.
Qualquer medida tendente a inviabilizar um projeto,
obra ou aquisio do Poder Pblico, sem as cautelas
necessrias e exigveis, pode gerar, quando incabvel, mal
igual ou maior do que o ato que se objetiva nulificar. ..."
& 3 AO CIVIL PBLICA - ARTS. 6 E 7 DA LEI N. 7.347/85 - COMENTRIOS
O administrador pblico precisa de cuidados redobra-
dos para autorizar a contratao de operadores do Direito
sem licitao, haja vista que, no caso de qualquer irregulari-
dade e/ou ilegalidade, pode ter seu patrimnio pessoal com-
prometido, ante a interposio de ao civil pblica e/ou
popular que vise eventual ressarcimento aos cofres pbli-
119
cos. Portanto, interpretar restritivamente a legislao a res-
peito do tema em pauta medida de prudncia e acima de
tudo de resguardo do patrimnio pblico e da moralidade.
Para arrematar o assunto concernente reparao na
rbita civil, trazemos colao posies defendidas na
nossa obra Teoria e Prtica da Ao Civil Pblica:
"Art. 6 Qualquer pessoa poder e o servidor pblico
dever provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, minis-
trando-lhe informaes sobre fatos que constituam objeto
da ao civil e indicando-lhe os elementos de convico."
COMENTRIOS
A ao civil, nos termos da Lei n. 7.347/85, ao
pblica.
A qualquer cidado lcito comunicar autoridade
infrao de ao pblica de seu conhecimento, condiciona-
da a instaurao de inqurito ou da ao constatao do
informado.
O art. 6 em tela bastante claro, no carecendo de
hermenutica mais funda. Pela simples leitura do texto do
artigo chega-se, facilmente, s seguintes concluses:
1) Qualquer pessoa pode, isto , tem a faculdade de
provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, oferecendo-lhe
informaes de fatos que possam levar instaurao do
inqurito civil ou da ao civil pblica. Apreende-se, pois,
que o cidado - a pessoa - no obrigado a provocar a
iniciativa do Ministrio Pblico para a ao civil, mas pode,
livremente, faz-lo.
2) Ao contrrio, o servidor pblico obrigado a
provocar o Ministrio Pblico para a ao civil.
120
de se salientar que o texto do art. 6 em tela usou o
termo "servidor pblico" e no "funcionrio pblico". Com
isso, a lei estendeu a obrigao no apenas aos funcionrios
pblicos, mas a todos os servidores pblicos, j que o
termo servidor pblico muito mais abrangente que o
termo funcionrio pblico.
A nosso sentir, considera-se servidor pblico, para os
efeitos dos dispositivos da Lei n. 7.347/85, quem, embora
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, empre-
go ou funo pblica. Assim, ainda que a pessoa no seja
empregada nem tenha cargo no Estado, ela estar includa
no conceito civil de servidor pblico, desde que exera, de
algum modo, funo pblica.
"Art. 7 Se, no exerccio de suas funes, os juzes e
tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam
ensejar a propositura da ao civil, remetero peas ao
Ministrio Pblico para as providncias cabveis."
COMENTRIOS
O dispositivo do artigo em tela similar ao do art. 40
do Cdigo de Processo Penal. , porm, mais abrangente
que o mandamento do direito adjetivo penal, j que
usa a expresso "no exerccio de suas funes", e no
apenas "em autos ou papis, de que conhecerem ...
O mandamento do art. 7 de carter obrigatrio, j
que usa o termo "remetero", e no podero remeter. A
forma imperativa.
Assim, os juzes e os tribunais, estes por de direito,
so obrigados, sob pena de responsabilidade, a remeter ao
Ministrio Pblico peas para as providncias cabveis.
121
O fato de o juiz, ou o tribunal, determinar a remessa
de peas ao Ministrio Pblico no constitui ilegalidade,
uma vez que o rgo do Parquet poder entender inexistir
ensejo para a propositura da ao civil pblica.
O cumprimento do disposto no artigo comentado no
acarreta o impedimento do julgador, que d a notcia e
sugere a propositura da ao civil pblica.
O juiz, quando age nos termos da disposio do artigo
em estudo, no pratica ato jurisdicional, mas sim ato
correcional. E a atividade correcional, prevista no citado
artigo, no previne a jurisdio.
& 4 DECISES DO TRIBLTNAL DE CONTAS DA UNIO (TCU) - INEXIGIBILIDADE
DE LICITAO
Para robustecer ainda mais as colocaes aqui expos-
tas e enriquecer o contedo jurdico das discusses ora
travadas, trazemos baila alguns trechos de respeitadas
decises do Colendo Tribunal de Contas da Unio (TCU):
I
"Ementa: Representao formulada pelo Conselho
Fiscal do IRB - Inobservncia de dispositivos da Lei n.
8.666/93 nos contratos de terceirizao de servios jurdi-
cos e de carteira de aes - Inexigibilidade de licitao -
Pagamento sem prestao de servios - Existncia de
processo no Tribunal, sobre o mesmo assunto - Conheci-
mento - Determinao- Juntada ao TC n. 014.703/96-3."
122
"Dados materiais:
- Deciso 4/97 - Plenrio - Ata 2/97.
- Processo TC n. 016.758I96-0.
- Interessado: Conselho Fiscal do Instituto de Resse-
guros do Brasil (IRB).
- Entidade: Instituto de Resseguros do Brasil (IRB).
- Relator: Ministro Humberto Guimares Souto.
- Representante do Ministrio Pblico: no atuou.
- Unidade Tcnica: 8 Secex.
- Especificao do quorum: Ministros presentes:
Homero dos Santos (Presidente), Adhemar Paladini Ghisi,
Carlos tila lvares da Silva, Paulo Affonso Martins de
Oliveira, Iram Saraiva, Humberto Guimares Souto (Rela-
tor), Bento Jos Bugarin e o Ministro-Substituto Jos Ant-
nio Barreto de Macedo.
Assunto: Representao.
Deciso: O Tribunal Pleno, diante das razes ex-
postas pelo Relator, decide:
l. Conhecer da Representao formulada pelo Sr.
C.E.T.A., Presidente do Conselho Fiscal do Instituto de
Resseguros do Brasil, para determinar 8a Secex que, na
anlise do TC n. 14.703/96-3, relativo representao
acerca da contratao, pelo Instituto de Resseguros do
Brasil (IRB), dos advogados P. S. N. e L.O. L., adote
providncias no sentido de:
a) apurar se foi efetuado pagamento ao Escritrio
Paulo Seabra de Noronha sem que fosse evidenciada a
prestao dos servios pactuados; e
b) examinar o processo de licitao para contratao
de administradoras da carteira de aes daquele Instituto,
123
especialmente os aspectos relativos pr-qualificao,
como relatado na presente representao.
2. Encaminhar ao autor da presente representao
cpia desta Deciso, bem como do Relatrio e Voto que a
fundamentaram, informando-o que tramita neste Tribunal
processo relativo Representao formulada pela 8a Secex
acerca da contratao, pelo Instituto de Resseguros do Bra-
sil, com inexigibilidade de licitao, de servios profissio-
nais de advocacia consultiva e contenciosa de natureza
geral e que to logo a matria seja apreciada ser-lhe- dado
conhecimento; e
3. Juntar o presente processo ao TC n. 14.703I96-3.
Relatrio:
- Grupo I - Classe VII - Plenrio.
- TC O16.758I96-0.
- Natureza: Representao.
- Entidade: Instituto de Resseguros do Brasil (IRB).
- Interessado: Conselho Fiscal do Instituto de Resse-
guros do Brasil (IRB).
`Ementa: Representao formulada pelo Conselho
Fiscal do Instituto de Resseguros do Brasil. Inobservncia
de dispositivos da Lei n. 8.666/93 nos contratos de terceiri-
zao de servios jurdicos e de carteiras de aes - Conhe-
cimento - Determinaes - Inexigibilidade de licitao
para contratao de servios advocatcios tratada em repre-
sentao formulada pela 8 Secex, em trmite neste Tribu-
nal - Juntada deste processo ao TC n. 014.703/96-3, corres-
pondente matria - Cincia ao interessado'.
O Sr. C.E.T.A., Presidente do Conselho Fiscal do
Instituto de Resseguros do Brasil (IRB), formulou ao Tri-
124
bunal representao sobre o no-cumprimento, pelo referi-
do Instituto, da Lei n. 8.666I93 nos contratos de terceiriza-
o de servios jurdicos e de carteira de aes, conforme a
seguir:
a) Contrataes de servios jurdicos sem a observn-
cia dos ditames da Lei n. 8.666/93, em face da ocorrncia
das seguintes irregularidades:
I - L.A. Associados, nos Estados do Rio de Janeiro e
do Esprito Santo, e Escritrio P.S.N., em Braslia:
- ausncia de parecer jurdico justificando a contrata-
o dos advogados com inexigibilidade de licitao; situa-
es de inexigibilidade de licitao no ratificadas pela
autoridade superior e nem publicadas na imprensa oficial;
- publicao resumida dos contratos efetuadas tardia-
mente, sem dispor acerca do valor dos honorrios pactua-
dos; e
- pagamento ao Escritrio P.S.N., em 12l3/96, sem
que restasse evidenciada a prestao dos servios corres-
pondentes.
II - Escritrios de advocacia diversos:
- credenciamento de escritrios de advocacia diversos
pelo rgo jurdico da Superintendncia Comercial de So
Paulo, seguindo princpios da regionalidade e especializao,
sem que fosse observada a Lei de Licitaes e Contratos;
b) Contratao de administradoras no processo de
terceirizao da carteira de aes em desacordo com o art.
1 14 da Lei n. 8.666/93, uma vez que no foi publicado no
DOU o edital de pr-qualificao, especificando as condi-
es tcnicas, econmicas e jurdicas necessrias execu-
o do servio.
125
Ante os fatos listados, o representante, no expediente
remetido, solicita a adoo das providncias cabveis por
parte deste Tribunal.
Analisando a questo, a 8a Secex, em instruo de fls.
13/15, esclareceu, quanto contratao de servios jurdi-
cos, que quando da autuao do presente processo
encontrava-se em exame, no mbito daquela Unidade Tc-
nica, a Representao n. 017/96-8a Secex, de 23/9/96, for-
mulada a partir da verificao de extratos de inexigibilidade
de licitao publicados no DOU em 31/7/96, `noticiando a
contratao, pelo IRB, dos Srs. P.S.N. e L.O.L. para a
prestao de servios profissionais de advocacia consultiva
e contenciosa de natureza geral, exceo das matrias
trabalhistas e previdencirias', estando os corresponden-
tes autos, TC n. 014.703l96-3, em face de anlise de
diligncia formulada preliminarmente.
A propsito da questo relativa contratao de ad-
ministradoras no processo de terceirizao de aes em
desacordo com o art. I 14 da Lei n. 8.666l93, aduziu que `o
Presidente do Conselho Fiscal no apresentou elementos
que pudessem atestar a existncia dos indcios da irregulari-
dade por ele apontados'.
Diante desses fatos, sugeriu
`seja dado conhecimento ao Sr. C,E.T.A., Presidente do
Conselho Fiscal do Instituto de Resseguros do Brasil
(IRB), que se encontra em tramitao nesta Corte de Con-
tas, representao formulada pela 8 Secex a partir de
extratos de inexigibilidade de licitao (Sesso 3, p.
14.807-14.808), relativos contratao de servios profis-
sionais de advocacia consultiva e cantenciosa de natureza
126
geral, exceo das matrias trabalhistas e
previdencirias; e, seja juntado o presente processo ao TC
n. 14.703l96-3'.
O Sr. Secretrio anuiu proposta da instruo,
aditando que seja informado ao representante que to logo
seja apreciada a matria ser-lhe- dado conhecimento. o
relatrio.
VOTO
Como demonstrado, a questo relativa contratao
com inexigibilidade de licitao dos advogados P.S.N e
L.O.L. est sendo tratada em Representao da 8 Secex
formulada a partir do acompanhamento efetuado em extra-
tos de inexigibilidades e dispensas de licitao publicados
pelo Instituto de Resseguros do Brasil no Dirio Oficial da
Unio. Assim sendo, considero pertinente a apensao des-
te processo aos autos correspondentes ao assunto (TC n.
14.703196-3).
Contudo, naqueles autos dever ser apurada, tambm,
pela 8 Secex, a questo apontada pelo Presidente do Con-
selho Fiscal relativa ao pagamento efetuado ao Escritrio
P.S.N., em 1213196, sem que fosse evidenciada a prestao
de servios, uma vez que as justificativas apresentadas pelo
Presidente da empresa, constantes s fls. 06/08 se mostra-
ram insuficientes.
Igualmente, naqueles autos, dever ser verificado o
aspecto referente no-publicao, no Dirio Oficial da
Unio, do edital de pr-qualificao em contratao de
terceiros para administrao de carteira de aes, pois no
restou esclarecido nesta oportunidade, se houve a pr-
qualificao e no foi publicado o correspondente edital ou
127
se, efetivamente, na concorrncia mencionada, a pr-quali-
ficao no foi feita.
Ante o exposto, voto no sentido de que o Tribunal
adote a Deciso que submeto deliberao deste Plenrio.
- rgo de deliberao: Plenrio.
- Data da sesso: 22/1/97.
- Publicao no DOU em 4l2/97, p. 2.152."
II
"Ementa: Denncia formulada por sindicato sobre a
contratao de advogado sem licitao pelo CREA de So
Paulo - Existncia de quadro prprio de advogados na
autarquia - Configurada a notria especializao - Conhe-
cimento - Improcedncia dos fatos."
"Dados materiais:
- Deciso sigilosa 438/96 - Plenrio - Ata 28/96.
- Processo n. TC 019.522/94-0 (sigiloso).
- Interessado: Sindicato dos Servidores das Autarquias
de Fiscalizao do Exerccio Profissional no Estado de So
Paulo (Sinsexpro).
- Entidade: Conselho Regional de Engenharia, Ar-
quitetura e Agronomia no Estada de So Paulo (CREA-SP).
- Relator: Ministro Jos Antnio Barreto de Macedo.
- Representante do Ministrio Pblico: no atuou.
- Unidade tcnica: 1 Secex.
- Especificao do quorum: Ministros presentes:
Marcos Vincios Rodrigues Vilaa (Presidente), Adhemar
Paladini Ghisi, Carlos tila Alvares da Silva, Homero dos
Santos, Paulo Affonso Martins de Oliveira, Humberto Gui-
mares Souto, Bento Jos Bugarin e os Ministros-Substitu-
128
tos Jos Antnio Barreto de Macedo (Relator) e Lincoln
Magalhes da Rocha.
Assunto: Denncia encaminhada ao Tribunal acerca
de possveis irregularidades na contratao de advogado
pelo CREA/SP.
Deciso: O Tribunal Pleno, diante das razes expos-
tas pelo Relator, decide:
1. Conhecer da presente denncia e consider-la im-
procedente, pois o contrato entre o CREAISP e o Escritrio
de Advocacia M.T.B. foi celebrado em conformidade com
o que dispe a Lei n. 8.666/93, exceto no que se refere a
aspectos ancilares, que no comprometem a regularidade da
avena.
2. Determinar ao CREA/SP que:
2.1. Caso ainda esteja vigente o contrato firmado, em
12/8/94, com o Escritrio de Advocacia M.T.B., adote pro-
vidncias no sentido de ser lavrado termo aditivo ao aludido
contrato, de modo a garantir que os servios pactuados
sejam prestados direta e pessoalmente pelo advogado
M.T.B., em cumprimento s disposies constantes do 3
do art. 13 da Lei n. 8.666/93, encaminhando ao Tribunal
cpia do referido termo aditivo;
2.2. Quando, em carter excepcional, torna-se neces-
sria a contratao de servios advocatcios, caso se verifi-
que a hiptese de inexigibilidade de licitao ante a inviabi-
lidade de competio, seja observado o disposto no art. 25,
II, c./c. o 3 do art. 13 da Lei n. 8.666/93.
3. Dar conhecimento desta Deciso, bem como do
Relatrio e Voto que a fundamentam, ao denunciante e ao
CREAISP.
129
4. Levantar a chancela de sigilo aposta a estes autos.
- Relatrio Grupo II - Classe VII - Plenrio.
- TC n. 019.522/94-0 (sigiloso)."
III
- "Natureza: Denncia.
- Entidade: Conselho Regional de Engenharia, Ar-
quitetura e Agronomia no Estado de So Paulo (CREAISP).
- Interessado: Sindicato dos Servidores das Autarqui-
as de Fiscalizao do Exerccio Profissional no Estado de
So Paulo (Sinsexpro).
`Ementa: Denncia-Contratao de advogado com
inexigibilidade de licitao por autarquia que possui quadro
prprio de advogados - Servios com caractersticas singu-
lares e complexas no ligados finalidade da Entidade -
Notria especializao-Conhecimento e improcedncia da
denncia - Determinaes entidade'.
Trata-se de denncia formulada pelo Sindicato dos
Servidores das Autarquias de Fiscalizao do Exerccio
Profissional no Estado de So Paulo (Sinsexpro) contra ato
do Presidente do Conselho Regional de Engenharia, Arqui-
tetura e Agronomia do Estado de So Paulo (CREA/SP -
fls. 01/02).
2. A questo denunciada constitui-se na contratao
pelo CREA/SP de um renomado jurista pelo valor de R$
54.053,36, para defender causa referente responsabilidade
da autarquia pela morte do office-boy F.A.T., em 8I7/94, em
consequncia de acidente provocado pela sobrecarga de
materiais que o menor transportava no elevador do prdio-
130
sede do Conselho. O interessado anexou, em comprovao,
cpia da reportagem publicada no Jornal Dirio Popular de
9 de julho de 1994, bem como cpia do contrato de presta-
o de servios, objeto da denncia.
3. Requer o denunciante a verificao da legalidade
do contrato firmado, uma vez que o CREA/SP `dispe de
Departamento Jurdico que poderia tratar do assunto',
acrescentando, ainda, que aquela autarquia `poderia valer-
se desta condio e solicitar que a defesa fosse feita por um
procurador da Unio, evitando assim o dispndio de vultosa
verba'.
4. Em atendimento diligncia determinada por este
Relator (fls. 15), a autarquia encaminhou a este Tribunal os
documentos de fls. 17/42, cujo teor foi assim resumido pela
Analista, na instruo de fls. 43/48:
a) a gravidade dos fatos que envolviam o caso, as
consequncias jurdicas que poderiam advir e a necessidade
de um acompanhamento criterioso da apurao dos fatos e
de eventual processo criminal levaram o Conselho a contra-
lar, dentro dos limites fixados pela Lei n. 8.666/93, um
jurista com escritrio especializado em causas criminais
b) com fundamento no art. 25, II, da Lei n. 8.666/93,
foram contratados os servios profissionais do advogado
M.T.B., [...] renomado autor de artigos em livros, jornais e
revistas em todo pas, envolvendo a anlise de matria
jurdico-penal;
c) a contratao do referido profissional foi aprovada em
reunio da Diretoria do Conselho e referendada pela Comisso
de Compras e Licitaes, em 9/8/94, ante a emergncia que o
caso requeria, considerando a emisso em 8I7/94 do Boletim
de Ocorrncia".
131
5. Ressalta a instruo o entendimento firmado neste
Tribunal no sentido de no se admitir a contratao de
servios de assistncia jurdica por rgo que disponha de
quadro de advogado.
Considerando, entretanto, a gravidade dos fatos que
deram origem questionada contratao, a analista faz refe-
rncia ao voto do Exmo. Sr. Ministro Carlos tila lvares
da Silva, proferido na Deciso sigilosa n. 494I94,
Plenrio, para reconhecer que `em casos excepcionais como
o que ora se examina, o fato de a Autarquia possuir, no seu
quadro de pessoal, profissionais da rea de advocacia no
constitui impedimento para a contratao de servios como
da espcie - acompanhamento de inqurito policial - por
trata-se de servio especfico e no ligado finalidade do
Conselho'.
6. Acrescenta tambm que a solicitao de prestao
de assistncia jurdica a outros rgos, como sugerido pelo
denunciante, por envolver certos procedimentos burocrti-
cos, no seria efetuada com a exiguidade de tempo que o
caso requeria.
7. Apesar de entender que a contratao, na forma
efetivada, justificou-se pelo tipo de especializao e pelo
carter emergencial da situao, a analista concluiu no sen-
tido de que `certos aspectos do contrato so incoerentes com
as circunstncias sobre as quais se baseia a contratao direta
[...], tendo em vista que no foi estabelecido no contrato a
obrigatoriedade da prestao dos servios pelo Dr. M.T.B.,
advogado cuja notoriedade motivou a contratao direta do
Escritrio de Advocacia M.T.B. Advogados S/C'.
8. O titular da 1 Secex manifesta-se de acordo com a
proposta da instruo, a qual foi encaminhada nos seguintes
termos:
132
`I - que se conhea da presente denncia para
consider-la improcedente, sem prejuzo de determinar ao
CREA/SP que:
a) adote providncias no sentido de ser lavrado termo
aditivo ao contrato firmado em 12/8/94 com o Escritrio de
Advocacia M.T.B. Advogados S/C, de modo a garantir
explicitamente pelo advogado M.T.B., em cumprimento s
disposies constantes do 3 do art. 13 da Lei n. 8.666/93,
encaminhando ao Tribunal cpia do referido termo aditivo;
b) na contratao de servios advocatcios, quando
for verificada a impossibilidade de competio que justifi-
que hiptese de inexigibilidade de licitao, sejam observa-
dos os preceitos da Lei n. 8.666/93 no que se refere
singularidade dos servios e notoriedade do contratado
expressas no inciso II do art. 25, bem como obrigao
estipulada no 3 do art. 13;
II - d cincia ao autor da denncia da Deciso que
vier a ser proferida, assim como do Relatrio e Voto que a
fundamentarem'. o relatrio.
VOTO
Conforme visto, o processo em exame refere-se
denncia sobre a contratao pelo CREA/SP de servios
advocatcios especializados em causas criminais.
2. Cumpre ressaltar que esto preenchidos os requisi-
tos de admissibilidade previstos no art. 213 do Regimento
Interno.
3. Os dados constantes dos autos demonstram que a
contratao do renomado jurista foi efetivada visando ao
acompanhamento de inqurito policial e possveis aes
133
penais decorrentes da morte de servidor menor, em conse-
quncia de acidente ocorrido no elevador daquele Conse-
lho, quando o referido servidor executava servio de trans-
porte de material.
4. Considera `o denunciante irregular a contratao
pelo fato de o CRE:AISP contar com o quadro prprio de
advogados, alegando, ainda, que, por ser Autarquia Federal,
poderia ter solicitado que a defesa fosse feita `por um
procurador da Unio'.
5. Ocorre que as caractersticas e a natureza do caso
em espcie exigiam o exerccio de advocacia especializada,
alheia aos objetivos da Administrao.
6. A instruo analisou a questo luz das considera-
es expendidas pelo eminente Ministro Carlos tila lva-
res da Silva, Relator do TC n. 019.893/93-0, relativo a
denncia contra a RFFSA.
Naquela ocasio, firmou-se o entendimento de que
contrataes da espcie no so necessariamente ilegais,
desde que efetivada para servios especficos, de natureza
no continuada, com caractersticas singulares e complexas
que evidenciem a impossibilidade de serem prestados por
profissionais do prprio quadro da Entidade.
7. Ao apreciar o processo acima referido, este Tribu-
nal Pleno, na Sesso Extraordinria de carter reservado, de
28/7/94 decidiu, in verbis:
`8.1. conhecer da presente denncia a julg-la impro-
cedente, pois o contrato entre a RFFSA e o escritrio S.B.
Advogados foi celebrado em conformidade com o que dis-
pe a Lei n. 8.666/93, exceto no que se refere a aspectos
ancilares, que no comprometem a regularidade da avena e
podem ser corrigido com a adoo das medidas determina-
das no item seguinte desta deciso;
134
8.2. determinar Rede Ferroviria Federal S/A que:
8.2.1. adote as providncias necessrias para a
lavratura de Termo Aditivo ao Contrato firmado, em 10/12/
93, com a Sociedade Civil de Advogados denominada Sr-
gio Bermudes Advogados, de forma a garantir explicita-
mente que os servios pactuados sero prestados direta e
pessoalmente pelo Prof. Srgio Bermudes, de modo a aten-
der ao disposto no art. 13, 3, da Lei n. 8.666/93. A adoo
dessa medida dever ser informada a este Tribunal, com
encaminhamento de cpia do referido termo aditivo;
8.2.2. observe os preceitos da Lei n. 8.666/93 (art.
114), quando na contratao de servios advocatcios for
verificada a impossibilidade de competio, promovendo a
pr-qualificao dos profissionais aptos prestao dos
servios que se deseja contratar, e adote sistemtica objeti-
va e imparcial de distribuio das causas entre os interessa-
dos pr-qualificados, de forma a resguardar o respeito aos
princpios de publicidade e da igualdade;
8.3. ..............................
8.4. dar conhecimento desta deciso denunciante,
Advogada M.H.D.V.A.; e
8.5. levantar a chancela de `sigilo' que recai sobre estes autos'.
9. No presente caso, encontra-se devidamente funda-
mentada a hiptese de inexigibilidade de licitao, entretan-
to verifica-se que o contrato deveria conter clusula que
estabelea a obrigao de que os servios especializados
sejam prestados pessoalmente pelo prprio advogado, cujo
renome e grau de especializao justificaram a invocao
do referido instituto conforme prev o 3 do art. 13 da Lei
n. 8.666/93:
135
`Art. 13. .........................
3 A empresa de prestao de servios tcnicos
especializados, que apresente relao de integrantes de seu
corpo tcnico em procedimento licitatrio ou como elemen-
to de justificao de dispensa ou inexigibilidade de licita-
o, ficar obrigada a garantir que os referidos integrantes
realizem pessoal e diretamente os servios objeto do con-
trato' .
Em face do exposto, acompanho o parecer da 1
Secex e voto por que seja adotada a deciso que ora subme-
to apreciao deste E. Plenrio.
- rgo de deliberao: Plenrio.
- Data da sesso: 17/7/96.
- Publicao no DOU, em 6/8/96, p. 14.783."
No esprito da legislao que rege a regra da
inexibilidade de licitao para a contratao nos moldes
antes anunciados, mister que a atuao do operador de
direito e/ou do escritrio de advocacia seja operacionada
atravs dos profissionais contratados, sendo inaceitvel o
substalecimento, sob pena de vulnerar e descaracterizar
clusulas contratuais obrigatrias, por fora de lei, quando
da celebrao de tal ato administrativo. A no-interveno
direta e pessoal do profissional fulmina o contrato de nuli-
dade e gera responsabilidade principalmente a quem deu
causa direta a prtica da ilegalidade.
Concluindo a abordagem desse atraente ponto da Lei
de Licitaes, registramos que, ressalvados os casos de
inexigibilidade de licitao (art. 25 da Lei n. 8.666/93), que
no pode desprezar nunca o princpio da razoabilidade, a
terceirizao dos servios de advocacia s pode ser efetiva-
da, em carter temporrio, via processo licitatrio, quando a
Administrao no dispuser de quadro prprio e/ou ade-
quado para promover a defesa administrativa e judicial dos
seus interesses, isto at que seja sanada tal deficincia,
atravs do recrutamento de operadores do direito pela via
do concurso pblico.
Imperioso observar quando da contratao dos servi-
os advocatcios, pela modalidade de inexigibilidade de lici-
tao (art. 25, II, c./c. o art. 13 da Lei Federal n. 8.666/93), os
trmites legais, inclusive o disposto no art. 26 da citada lei
que determina, taxativamente, que o Ato que encampa a
inexigibilidade de licitao seja fundamentado e, nos pra-
zos legais, publicado no rgo oficial, para os fins de
direito, condio essencial para a eficcia do Ato Admi-
nistrativo.
& 5 PRESCRIO
A prescrio a perda da ao protetora de um direi-
to, em razo da inrcia do titular por determinado prazo
legal. No h "prescrio" no tocante ao ressarcimento
postulado contra agentes pblicos, haja vista o contido nos
4 e 5 do art. 37 da atual Carta Poltica da Repblica.
O assunto em pauta foi esgotado com maestria na
conceituada obra Improbidade Administrativa, dos autores
Marino Pazzaglini Filho, Mrcio Fernando Elias Rosa e
Waldo Fazzio Jnior:
"O texto constitucional, pois, ao excepcionar as aes de
ressarcimento em relao regra geral da prescrio, tor-
nou imprescritveis tais aes contra agentes pblicos
que, ilicitamente, geraram leso ao patrimnio pblico.
137
J o art. 23 estatui o prazo prescricional de cinco anos
para o exerccio do direito de ao nela fundada contra
agentes pblicos eleitos, comissionados e ocupantes de
cargos de confiana, a partir do trmino do exerccio do
mandato, do cargo em comisso ou da funo de confiana.
Como no pode, pena de inconstitucionalidade, recusar
validade norma contida no Texto Maior, o nico enten-
dimento produtivo que se pode retirar da lei em questo
que o prazo prescricional que estabelece pertine com as
demais sanes estipuladas em seu contexto e no com o
ressarcimento dos danos. Quanto a este, ainda que se trate
de agente eleito, comissionado ou detentor de cargo de
confiana, o lapso prescricional no incide.
Em relao aos demais agentes pblicos, igualmente ob-
servada a ressalva das aes de ressarcimento, o prazo
para a ao direcionada aplicao das sanes
cominadas na Lei Federal n. 8.429/92 o previsto na lei
especfica (federal, estadual ou municipal, conforme o
caso) para faltas disciplinares punveis com demisso a
bem do servio pblico.
A dico do art. 23, inciso I, deixa claro que, no caso de
agentes pblicos comissionados ou exercentes de funes
de confiana, a ao poder ser proposta ainda que o
agente pblico j esteja fora da Administrao, posto que
o termo a quo , precisamente, o trmino do exerccio.
J no caso do exerccio de cargo efetivo ou emprego, o
termo inicial da prescrio obviamente ser a data em que
o agente consumou a prtica do ato de improbidade admi-
nistrativa. Tambm aqui ser alcanado o agente que dei-
xou de estar em atividade, mesmo aposentado ou em
disponibilidade.
A Lei Federal n. 8.112/90, que disciplina o regime jurdi-
co dos servidores pblicos civis da Unio, no art. 42, fixa
em cinco anos o prazo prescricional relativo s infraes
punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou
disponibilidade e destituio."
138
Captulo VI
ADVOCACIA - NOTRIA ESPECIALIZAO
139
& 1 CONCEITO
princpio de hermenutica que regras excepcionais
se aplicam restritamente. Aqui, mister uma profunda refle-
xo sobre os princpios que iluminam a lei.
Data venia, de entendimento mediano a concluso de
que o profissional do direito, para enquadrar-se no contexto
da notria especializao, no pode limitar-se a apresentar-
se to-somente com o diploma de graduao.
A inexigibilidade de licitao de servios de advoca-
cia especializada foi tratada de modo restrito pelo legisla-
dor; tanto verdade que o 1 do art. 25 da Lei n. 8.666/93
(Lei das Licitaes) fixa de modo claro as diretrizes do
conceito da notria especializao:
" 1 Considera-se de notria especializao o profissio-
nal ou empresa cujo conceito no campo de sua especiali-
dade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experi-
ncia, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe
tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas
atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e
indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do
objeto do contrato."
Como podemos constatar, o esprito do legislador, ao
estabelecer as linhas gerais da notria especializao,
141
tambm o de transmitir maior segurana e confiana para
aquele que detm o dever de promover a defesa do interesse
pblico.
Da concluirmos, ainda, que para o efetivo e compe-
tente desempenho de tais atribuies, mister que o profissi-
onal, e/ou escritrio contratado, disponha de estrutura fsi-
ca/operacional adequada, alm, obviamente, da indiscutvel
capacidade jurdica.
& 2 REQUISITOS
Dentre alguns requisitos capazes de configurar a no-
tria especializao, contidos no texto legal antes referido,
citamos: experincia profissional prolongada (mais de uma
dcada) no exerccio da Advocacia, Ministrio Pblico e
Magistratura e outras carreiras jurdicas, com atuao, in-
clusive, perante os tribunais; publicaes de obras jurdicas
por editoras conceituadas; o exerccio de cargos pblicos
que exijam bagagem jurdica e cultural consolidada; curso
de ps-graduao, e/ou mestrado ou doutorado na rea de
Direito Pblico, ainda que em curso.
Acreditamos que a conjugao desses requisitos com
outros e/ou alguns deles pode revelar a notria especializa-
o do operador do Direito. Importante ressaltar que a
proximidade do escritrio e/ou filial da regio onde se situa
0 rgo pblico contratante h de ser levada em considera-
o, visto ser indiscutvel a maior interao e contato entre
as partes, facilitando, data venia, a defesa do interesse
pblico.
Diante desses requisitos objetivos, o respaldo por par-
te da Administrao para a escolha do profissional do direi-
to exclui, s claras, qualquer possibilidade de arbtrio, con-
142
servando o Ato Administrativo da contratao nos limites
da discricionalidade permitida ao gestor pblico.
Na mesma trilha, o jurista Jos dos Santos Carvalho
Filho, em sua conceituada obra Manual de Direito Adminis-
trativo, leciona:
"... Outra situao especfica a necessidade de contratar
servios tcnicos especializados, de natureza singular,
executados por profissionais de notria especializao
(art. 25, II, do Estatuto).
No so quaisquer servios que podem ser contratados
diretamente, mas sim os servios tcnicos e especializa-
das. O servio tcnico quando sua execuo depende de
habilitao especfica. A lei faz remisso ao art. 13, onde
esto mencionados vrios desses servios, como os de
pareceres, auditoras, fiscalizao, superviso, treinamen-
to de pessoal, estudos tcnicos ou projetos, patrocnio de
causas, etc.
Para a contratao direta, devem os profissionais ou as
empresas revestir-se da qualificao de notria especiali-
zao, ou seja, aqueles que desfrutem de prestgio e reco-
nhecimento no campo de sua atividade. A lei considera de
notria especializao o profissional ou a empresa concei-
tuados em seu campo de atividade. Tal conceito deve
decorrer de vrios aspectos, como estudos, experincias,
publicaes, desempenho anterior, aparelhamento, orga-
nizao, equipe tcnica e outros do gnero. Por outro
lado, preciso que a Administrao conclua que o traba-
lho a ser executado por esse profissional seja essencial e o
mais adequado plena consecuo do objeto do contrato.
Alm dessas caractersticas, impe a lei que os servios
tenham natureza singular. Servios singulares so os exe-
cutados segundo caractersticas prprias de executor.
Correta, portanto, a observao de que
143
`singulares so os servios porque apenas podem ser pres-
tados, de certa maneira e com determinado grau de
confiabilidade, por um determinado profissional ou em-
presa. Por isso mesmo que a singularidade do servio
est contida no bojo da notria especializao'.
Revestindo-se o servio de todas essas caractersticas,
pode a Administrao contratar diretamente o profissio-
nal, e isso porque, em ltima analise, seria invivel a
competio ..."
Adverte o professor Jess Torres Pereira Jnior:
"Escolher diretamente o contrato, sob a razo de notria
especializao, significa a prvia configurao da neces-
sidade de um servio de determinado teor, indito e
incomum; como destacou, com feliz intuio, o Ministro
Luiz Otvio Gallotti, em condies de ser executado so-
mente por aquele contratado.
Hiptese em que a Administrao se vale, com frequn-
cia, da contratao direta arrimada no inciso II do art. 25
recebe censura incisiva do Tribunal de Contas da Unio,
cuja `jurisprudncia tem sido pacfica no sentido de que
as contrataes de servios advocatcios devem ser prece-
didas do competente certame licitatrio, admitindo-se sua
dispensa somente em ocasies e condies excepcionals-
simas, quando o servio a ser contratado detenha inequ-
vocas caractersticas de indito e incomum, jamais roti-
neiro e duradouro'(Processo TCU n. 012.154/93-8 - Rel.
Mn. Iram Saraiva, DOU de 2/12/94, g.18.444)..:'
Considerando-se os rigores da Lei Federal n. 8.666/93
(Lei das Licitaes), nunca demais lembrar que o advoga-
144
do e/ou escritrio de advocacia contratado pela Administra-
o Pblica, afora todas as exigncias antes enumeradas,
no pode ignorar, quando da assinatura do contrato de
inexigibilidade de licitao, por notria especializao, o
contido nos arts. 14 e 57, esclarecendo-se, desde logo, ser
impossvel a contratao com prazo de vigncia indetermi-
nado. Alm do mais, os contratados so os nicos respons-
veis pelo recolhimento, na poca oportuna, aos cofres
pblicos, dos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais
e comerciais resultantes da execuo do contrato.
Resta-nos, agora, to-somente, lanar um alerta:
preciso cautela redobrada e anlise criteriosa para no se
vulgarizar o conceito de notria especializao, com a
emisso de conceitos que disvirtuem o esprito do legisla-
dor e a letra da Lei.
Captulo VII
..
PRESTAAO DE CONTAS -
PREFEITO MLINICIPAL
1 MORALIDADE PBLICA
A consistncia das normas ou a sua efetividade revela-
se essencial para a sobrevivncia do Estado de Direito. E,
sendo o princpio da finalidade o que norteia o Direito Admi-
nistrativo, a impessoabilidade, derivao primeira do princ-
pio anunciado, h de nortear a gesto pblica, como tempero
da razoabilidade, em todas as aes administrativas.
Com o advento da Constituio Cidad, o controle da
Administrao Pblica ganhou relevncia na estrutura do
Estado, competindo ao Tribunal de Contas e ao Ministrio
Publico atribuies relevantes no que concerne proteo
do patrimnio do povo, que nada mais que o patrimnio
pblico. Essas importantes instituies, ao lado dos Poderes
Legislativo e Judicirio, cada um ao seu modo, tm contri-
budo de modo decisivo para o alcance de um nvel de
moralidade publica compatvel com os anseios da socieda-
de contempornea.
Defendemos, pois, uma fiscalizao cada vez mais
consistente das contas pblicas, a fim de que o princpio da
supremacia da Constituio no se torne letra morta.
O colendo Tribunal de Justia do nosso Estado tem se
manifestado em inumeras decises sobre a matria em
enfoque.
149
2 AO DECLARATRIA - ACRDOS
Selecionamos dois acrdos que, sem dvida, traro
novas luzes para os estudiosos do assunto em discusso:
I
"Prestao de contas de Prefeito Municipal - Competn-
cia da Cmara Municipal para julgamento das contas -
Incompetncia do juzo - Impossibilidade jurdica do pe-
dido."
"Conheo do recurso, porque prprio, tempestivo e regu-
larmente processado.
Versa a espcie sobre ao que o apelante denominou
ordinria de regularidade de prestao de contas pbli-
cas, ajuizada pelo ora apelante contra o Municpio de
Taquarau de Minas e a Cmara Municipal de Taquarau
de Minas, sob a alegao de que exercia o mandato de
Prefeito Municipal, de 1983 a 1988, havendo prestado
contas na forma legal, mas o Tribunal de Contas opinou
pela respectiva rejeio, e a Cmara Municipal, apesar de
haver recebido o parecer da Corte de Contas em 1991, no
colocara em votao a matria, at a propositura da ao
(3I7I92). Pediu a procedncia da ao, para declarao da
inexistncia de qualquer ato de improbidade de sua parte,
relativamente s questionadas contas, e de `qualquer rela-
o passiva do autor com o Municpio', com referncia s
mesmas contas.
O douto juiz de primeiro grau excluiu da lide o Municpio
de Taquarau de Minas, porque o rgo tomador de con-
tas, de acordo com disposto no art. 1 80 da Constituio
Estadual, a Cmara Municipal, mediante parecer prvio
150
do Tribunal de Contas. Por isso, o Municpio alheio
relao de prestao de Contas do Prefeito Municipal.
Quanto ao pedido de declarao de que as contas foram
cotretamente prestadas e que o A. no praticara qualquer
ato de improbidade, decidiu o r. decisrio apelado, com
inegvel correo, que s a Cmara Municipal tem
capacidade para aprovar ou rejeitar as contas do Prefeito.
S depois de julgadas as contas pela Cmara Municipal
poder ser levada a questo ao Poder Judicirio, para
exame da legalidade do ato praticado. Por isso, a impossi-
bilidadejurdica do pedido conduziu o MM. Juiz a quo ao
indeferimento da inicial, com fincas no art. 295, pargrafo
nico, III, do Cdigo de Processo Civil. Acrescentou que,
se fosse superada essa impossibilidade, ainda assim no
haveria como enfrentar o mrito, de vez que no h nos
autos elementos suficientes e capazes de habilitar o juiz a
um pronunciamento sobre a correo das contas do autor.
O douto decisum no merece qualquer censura. O autor
no poderia mesmo pretender que o Judicirio se investis-
se em atribuies que a Constituio Estadual fixa C-
mara Municipal. Demais disso, h o aspecto tcnico do
levantamento contbil, j com parecer desfavorvel do
Tribunal de Contas, e que s mediante percia poderia ser
julgado pelo Poder Judicirio.
Dessa forma, conheo do recurso, mas lhe nego provi-
mento, para confirmar a r. sentena apelada por seus jur-
dicos fundamentos.
Des. Monteiro de Barros:
VOTO
Trata-se de ao declaratria aviada pelo ex-Prefeito de
Taquarau de Minas, buscando a declarao de inexistn-
151
cia de qualquer ato de improbidade relativo s contas
pblicas do Municpio durante sua administrao, bem
como de inexistncia de qualquer relao passiva do autor
com o Municpio relativa s referidas contas.
A sentena que decretou a extino do feito sem julga-
mento do mrito no merece reforma.
O apelante, na verdade, se insurge, na via declaratria,
contra a omisso da Cmara Municipal em julgar a presta-
o de contas por ele apresentada relativa ao perodo de
1983/1988, contas estas que merecem parecer desfavorvel
aprovao emitida pelo Tribunal de Contas do Estado.
`A fiscalizao contbil, financeira, oramentria
operacional e patrimonial dos rgos e entidades da Ad-
ministrao Pblica direta e indireta exercida atravs do
controle interno de cada poder e atravs do controle exter-
no exercido, no mbito municipal, pela Cmara Municipal
(art. 70, CP).
O aludido controle externo `tem por objetivo, nos termos
da Constituio, a apreciao das contas do Chefe do
Poder Executivo, o desempenho das funes de auditoria
financeira e oramentria, a apreciao da legalidade dos
atos de admisses de pessoal, bem como o julgamento
das contas dos administradores e demais responsveis por
bens e valores pblicos' (SILVA, Jos Afonso da. Curso
de direito constitucional positivo. 7. ed., p. 626).
Conclui o doutrinador que tal controle de natureza pol-
tca, mas sujeito prvia apreciao tcnico-administrati-
va do Tribunal de Contas competente, cujas decises so
de cunho exclusivamente administrativo'.
Na espcie, o Poder Legislativo local no exerceu o aludi-
do controle, funo que lhe nsita. Pretender que o
Judicirio substitua o Legislativo em sua misso constitui
inobservncia do princpio da tripartio dos Poderes.
Diferente a hiptese em que o Judicirio chamado para
se pronunciar acerca da legalidade ou no da rejeio ou
aprovao das contas pblicas pelo rgo competente
para faz-lo, mas que no a hiptese dos autos.
No se desconhece que a Cmara Municipal, ao deixar de
apreciar a prestao de contas do ex-Prefeito Municipal,
cometeu omisso abusiva, desconhecendo seu dever legal
de praticar o ato.
No magistrio de Iara Leal Gasos, incontroverso o direi-
to do cidado de acionar o Judicirio para compelir a
Administrao a exercer seu poder de polcia, quando
deixa de praticar abusivamente atos de seu cometimento.
Conclui a autora:
`Destarte, vemos que a ao de natureza cominatria ,
tambm, caminho e meio adequado. Se algum tem o
dever de agir e se omite, atenta diretamente moralidade,
podendo ser compelido a faz-lo, sendo ntida a acusao
de dano efetivo e potencial'(A omisso abusiva do poder
de polcia, 1994, p. 92).
O prejudicado pode socorrer-se do Judicirio utilizando
outros meios que no a via declaratria, que no meio
prprio para acertamento de situaes fticas.
Hlio Tornaghi elucida que meras questes de direito no
so objeto de declarao judicial, acrescentando que a
ao declaratria no justificao (arts. 861 a 866 do
CPC), nem se destina a estabelecer a prova de fatos (Co-
mentrios ao CPC. So Paulo: RT, 1974, v. 1, p.94).
Desta feita, ao no havia oomo prosgerar, razo Qela
qual mantenho a sentena monocrtica por seus prprios
fundamentos e, por conseguinte, nego provimento ao re-
curso" (Ap. Cv. n. 7.349/4, Comarca de Caet - Apelan-
te: A.E.M. - Apelados: Cmara Municipal de Taquarau
152 153
154
de Minas e Municpio de Taquarau de Minas - MG -
Rel. Des. Alves de Melo)
II
"Insurge-se o apelante contra a deciso que julgou impro-
cedente seu pedido de nulidade do ato administrativo,
formulado contra a Cmara Municipal de Montalvnia,
que examinou suas contas, quando Prefeito, relativas ao
perodo de 1977 a 1982.
Alega, em sntese, que:
a) suas contas no foram submetidas apreciao da
Comisso de Finanas, Oramento e Tomada de Contas;
b) as contas no foram discutidas na forma da lei, no se
observando o voto qualificado de 2/3, e, ainda mais, a ora
apelada as rejeitou totalmente, derrubando assim, de for-
ma ilegal, o parecer prvio do TCE;
c) a Comisso de Legislao, Justia e Redao no che-
gou a apreciar suas contas;
d) os fatos acima mostram que no foram observados os
preceitos legais atinentes espcie.
Conhece-se do recurso.
Vasta documentao referente aos atos administrativos da
prestao de contas do apelante veio para os autos, por
requisio do MM. Juiz de primeiro grau (fls. 14 a 98,
inclusive).
O recotrente, ao se manifestar sobre ela, coloca dvida a
respeito da sua autenticidade, porm o faz de forma gen-
rica, ao argumento de que os documentos, seja por foto-
cpia ou certido, fornecidos pelo presidente da
apelada, so manipulados e se apresentam sempre adulte-
rados, escondendo, por essa razo, a verdade sobre os
fatos.
Suas afirmaes, como disse antes, so atiradas de forma
imprecisa, genrica, no identificando onde est a adulte-
rao, a fraude, identificao essa necessria, ao se ter em
considerao que se trata de contas correspondentes ao
longo perodo de 1977 a 1982.
Como bem o disse o ilustre colega monocrtico, caberia
ao apelante, por fora da lei, desencumbir-se do nus da
prova sobre os fatos constitutivos do seu direito.
Assim no tendo agido, deve suportar as consequncias
da advindas.
O magistrado se apega verdade que os autos refletem
atravs dos elementos que o compem (a verdade for-
mal). E com base nelas que no tem outra alternativa
seno confirmar a sentena.
Com efeito, v-se s fls. 18 e 55 que a Comisso de
Finanas, Oramento e Tomada de Contas emitiu parecer
sobre as contas relativas aos anos de 1977 e 1980. Tam-
bm se verifica, pela leitura das peas de fls. 53v. e 54v.,
que a Cmara de Vereadores apreciou e votou suas contas
referentes ao exerccio de 1980, dentro do percentual qua-
lificado de 2I3 dos seus membros, rejeitando apenas par-
cialmente o parecer prvio do TCE, e no em sua totalida-
de, como alega.
Nota-se que, em todos esses pontos da demanda, o ora
apelante nunca esclareceu em qual exerccio se deu a
fraude, o erro da apelada, bem como em que ponto eles
residem.
Por outro lado, os documentos de fls. 15, 31 e 48 demons-
tram que a Comisso de Legislao, Justia e Redao
apreciou os comprovantes j referidos, desincumbindo-se,
assim, da sua funo.
155
Observo que, na ausncia de outras provas, no ficou
demonstrada qualquer ofensa aos arts. 194 a 199 do Regi-
mento Interno da Cmara Municipal de Montalvnia.
Isto posto, nego provimento ao recurso.
Custas, pelo apelante.
Des. Femandes Filho:
VOTO
Conheo da apelao, aos pressupostos de sua admissibi-
lidade, mas lhe nego provimento, custas na forma da lei.
A pretenso do ora apelante - de reconhecimento da nuli-
dade de deliberaes e resolues da Cmara Municipal
que lhe rejeitaram as contas - no se fez acompanhada de
prova das alegadas irregularidades. No basta alegar
a existncia ou ocorrncia de fraude, capaz de gerar
suspeio sobre as deliberaes.
indispensvel prov-la, de forma objetiva, capaz, assim,
de se contrastar com as deliberaes a ele desfavorveis.
Como reconheceu o juiz sentenciante, as provas, no perti-
nente, foram pobres e incapazes de alterar a convico de
que, pelo menos em princpio, regulares as deliberaes
tomadas.
mngua de prova do alegado, a pretenso no poderia
mesmo prosperar. Por isso, acompanho o eminente Rela-
tor" (Ap. Cv. n. 32.891 I4 - Comarca de Manga - Apelan-
te: L.B.F. - Apelada: Cmara Municipal de Montalvnia
- MG - Relator: Jos Brando de Resende).
Captulo VIII
DECT.ARAAO DE NULIDADE DE
LEI MUNICIPAL VIA ATO
ADMINISTRATIVO -
IMPOSSIBILIDADE
157
A deciso a seguir transcrita reflete, com segura pre-
ciso, a correta abordagem sobre o tema em estudo:
"Conheo da remessa necessria, regularmente processa-
da e formalizada.
A matria no oferece maiores dificuldades para ser
equacionada e julgada.
A Lei Municipal n. 620/83, votada e editada pela Cmara
dos Vereadores da Comarca, instituiu ajuda de custo em
favor de ex-Vereadores que hajam exercido o mandato
mnimo correspondente a quatro legislaturas, consecutivas
ou intercaladas, e com idade igual ou superior a 50 anos.
O impetrante preenchia essas condies e, ao longo de dez
anos consecutivos, vinha auferindo regularmente essa re-
munerao, quando, atravs de mera portaria, o atual titu-
lar da Municipalidade fez cessar o pagamento da ajuda
W anceira, sob a enftica alegao de que a lei instituidora
era `nula de pleno direito'.
Evidente que no poderia faz-lo, tanto mais que uma lei,
constitucional ou no, imoral ou no, s perde sua eficcia
com a supervenincia de outra lei, de natureza ab-
rogatria, ou por fora de declarao judicial em ao
especfica.
O que no admissvel um ato administrativo e unilate-
ral de um Prefeito Municipal erigir-se em instncia
159
revogadora de uma lei regularmente editada pelo poder
competente e, pretensiosamente, decretar o fim de sua
vigncia.
Maiores comentrios so dispensveis.
Por essas razes, nego provimento remessa oficial, con-
firmando, por sua fundamentao e concluso, a sentena
de primeiro grau.
Custas como de lei" (Ap. Cv, n.17.554l7 - Comarca de
Conceio das Alagoas - MG - Apelante: Juiz de Direito
da Comarca de Conceio das Alagoas, pelo Presidente da
Cmara Municipal de Pirajuba - Apelado: A.M.M. - Re-
lator: Des. Cludio Costa)."
,
E de domnio geral que nenhum Ato Administrativo
tem o condo de nvalidar qualquer lei. O caminho para
buscar a invalidao de lei o Poder Judicirio e/ou a sua
revogao, via processo legislativo.
160
Captulo 
COMISSAO PARLAMENTAR DE
,
INQUERITO (CPI)
161
,
1 ABORDAGEM JURIDICO-SOCIAL
A Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) no pode
ser instalada, data venia, para apurar fato genrico da Ad-
ministrao Pblica e nem devass-la sem antes apontar
fato determinado a ser esclarecido/investigado pela via ex-
cepcional.
Se assim no o fosse, qualquer desentendimento pol-
tico poderia gerar a criao de uma CPI com intuito mera-
mente "politiqueiro", com o nico objetivo de expor ao
desgaste pblico a Administrao, gerando, inclusive, ins-
tabilidade e insegurana sociedade. No esse, concessa
venia, o esprito do legislador constituinte.
A nossa discordncia a respeitadas manifestaes
contrrias a esse entendimento baseia-se, ainda, na posio
de que a fiscalizao e o controle dos gastos pblicos e da
moralidade administrativa, no dia-a-dia, possuem eficientes
mecanismos prprios e de rotina, sendo certo que a instala-
o da CPI s poder ocorrer em situaes excepcionais,
ante a isenta constatao de grave irregularidade e/ou ilega-
lidade que justifique a sua criao e o seu funcionamento.
Ela temporria, com prazo estabelecido para sua durao.
A matria em pauta encontra-se disciplinada na Cons-
tituio Federal, art. 58, 3, bem como na Constituio
Estadual, art. 60, 3.
163
2 FUNCIONAMENTO DA CPI - PARECER
Perante esta egrgia Corte de Justia a Cmara Muni-
cipal de So Gotardo, neste Estado, impetrou o presente
mandado de segurana, com pedido de liminar, contra ato
do MM. Juiz de Direito da Comarca.
Esclarece a impetrante que "... encontra-se em
tramitao perante a Cmara Municipal de So Gotardo -
MG, processo poltico-administrativo visando apurao
de possveis infraes poltico-administrativas praticadas
pelo Sr. Prefeito Municipal..."
Consta da deciso liminar do eminente Desembarga-
dor-Relator, Garcia Leo, acostada aos autos:
"... A Cmara Municipal se So Gotardo, por seu Presi-
dente, impetra o presente mandamus, visando obter efeito
suspensivo no AI, por ela interposto, contra deciso do
MM. Juiz da Comarca, que, liminarmente, suspendeu a
sesso da Comisso Processante que est investigando
possveis irregularidades cometidas pelo ilustre Prefeito
Municipal. A deciso determina tambm que a Comisso
oua testemunha a serem arroladas pelo referido Prefeito.
Pelo que se pode depreender dos autos, outro mandado de
seguranaj foi impetrado, quando se determinou a reali-
zao de percia grafotcnica, o que foi feito. Naquele
mandado de segurana, deferido em parte, no se determi-
nou a oitiva de testemunhas.
O prazo para encerramento do processo administrativo
est a se esgotar, o que justifica a concesso da liminar
pleiteada, para dar-se efeito suspensivo ao AI.
De fato, se assim no se proceder o dano causado Cma-
ra no seu intento de apurar as irregularidades que teriam
sido praticadas pelo Prefeito Municipal restar incuo.
164
Por outro lado, o prosseguimento dos trabalhos da Comis-
so em nada prejudicar o Prefeito Municipal, pois se
irregularidades ou cerceamento de defesa foram posteri-
ormente constatados, bvio que haver ainda muitas
oportunidades para que o denunciado se defenda e anule
os atos praticados com irregularidade.
Por agora, o mais prudente que se permita Cmara
Municipal prosseguir com seu trabalho, o que, como j
dito, no implicar maiores prejuzos para o denunciado.
Por essas razes, defiro a liminar pedida, para conferir
efeito suspensivo ao AI interposto, poderdo, assim, a
Cmara Municipal prosseguir, atravs da Comisso Per-
manente, os trabalhos de apurao das possveis irregula-
ridades praticadas pelo Prefeito Municipal.
Pela maneira mais rpida possvel, seja comunicado ao
douto Juiz, apontado como coator, a concesso da liminar.
A ele tambm se requeria a prestao das informaes que
entender devidas, no prazo legal.
Seja citado o litisconsorte para integrar a presente ao,
querendo ..."
Prestadas as informaes pela autoridade apontada
como coatora (fls. 236), os autos foram encaminhados
Procuradoria-Geral de Justia para fins de direito.
A Constituio Federal de"1.988,..no'.art...58,....2,.I..a
VI, cria a Comisso Parlamentar de Inqurito, a qual inves-
te os seus integrantes em vrios poderes. Apesar de no
possuir poderjurisdicional, "pois no julga, no aplica a lei
ao caso concreto" excetuando-se essas hipteses, o consti- 
,
tuinte de 1988 conferiu s CPIs poderes "prprios e seme-
Ihantes e aos atribudos s autoridades judiciais".
165
No pode, concessa venia, o Poder Judicirio, em
circunstncia alguma, interferir neste procedimento admi-
nistrativo-investigatrio, sob pena de invadir, indevida-
mente, a independncia do Poder Legislativo, salvo viola-
o do Regimento Interno da Casa Legislativa, comprovada
de modo incontestvel.
"O controle jurisdicional se restringe ao exame da legali-
dade do ato administrativo, mas, por legalidade ou legiti-
midade, se entende no s a conformao do ato com a lei,
como tambrn com a moral administrativa e com o inte-
resse coletivo"(TJSP - RCA 89I134).
A CPI em questo, a nosso aviso, legal, moral e
resguarda o interesse coletivo, data venia.
Se o Sr. Prefeito se julgar prejudicado pela referida
Comisso, a soluo emerge na deciso do Eminente Des.
Relator, Garcia Leo:
"... Por outro lado, o prosseguimento dos trabalhos da
Comisso em nada prejudicar o Prefeito Municipal, pois
se irregularidades ou cerceamento de defesa forem poste-
riormente constatados, bvio que haver ainda muitas
oportunidades para que o denunciado se defenda e anule
os atos praticados com irregularidades..."
Sobre o assunto em pauta, oportuna a lio do sempre
brilhante Hely Lopes Meirelles:
"... Cnmisses de Inqurito - As Comisses Parlamenta-
res de Inqurito (CPIs), como geralmente se denominam
as Comisses Especiais de Investigao Legislativa, po-
dem ser institudas tambm pela Cmara Municipal, com
166
Vereadores em exerccio, para apurar fato determinado e
em prazo certo, de interesse da Administrao local.
Essas investigaes tanto podem destinar-se a apurar irre-
gularidades do Legislativo como do Executivo, na Admi-
nistrao direta ou indireta do Municpio, e, conforme a
irregularidade apurada, ou ser punida pela prpria Cma-
ra (cassao de mandato, atravs do processo do Decreto-
Lei n. 201/67), ou pela Justia penal (crimes de responsa-
bilidade ou funcionais), ou ainda pela Justia civil (inde-
nizao Fazenda Municipal). Em qualquer caso, porm,
as concluses do inqurito tero valor meramente infor-
mativo para o processo poltico-administrativo que se ins-
taurar em forma legal, perante o rgo ou autoridade
competente para a responsabilizao do infrator ..." (Di-
reito municipal brastleiro. 4. ed., p. 542-543).
Data venia, a autoridade apontada como coatora no
tem competncia para apreciar a matria sub judice,
gerando, assim, determinaes imprprias, em visvel pre-
juzo do regular funcionamento da Comisso do Poder Le-
gislativo Municipal, e porque no dizer do prprio Poder
Legislativo, data mxima venia.
No julgamento do Mandado de Segurana n. 6.408,
de Almenara, em 1 1 de agosto de 1992, assim se posicionou
o eminente Des. Rubens Xavier Ferreira:
"... A investigao administrativa e a funo judicial no so
intercambiveis, razo pela qual os rgos encarregados dos
respectivos exerccios no podem prestar entre si qualquer
tipo de colaborao quanto grtica de atos processuais..: '
Por essas razes, esta Procuradoria opina pela con-
cesso, em definitivo, da ordem impetrada pela Cmara
Municipal de So Gotardo, neste Estado.
167
3 VISO JURISPRUDENCIA.L
Sob um outro prisma, enfocando o tema da Comisso
Parlamentar de Inqurito (CPI), assim se posicionou a 5a
Cmara Cvel do egrgio Tribunal de Justia do Estado de
Minas Gerais:
"Trata-se de mandado de seguranpa impetrado por
H.M.G., na qualidade de Presidente da Comisso Especial
de Inqurito, instituda pela Cmara Municipal de So
Jos do Mantimento, contra ato do Prefeito Municipal que
se recusou a apresentar documentos necossrios fiscali-
zao e controle dos gastos pblicos do Executivo.
O MM. Juiz, apreciando o feito, concedeu a segurana, ao
fundamento de que inexiste leso em norma constitucio-
nal na instituio de Comisses Parlamentares de Inquri-
to e, outrossim, existe expresso dispositivo legal na Lei
Orgnica do Municpio que confere a tais comisses a
faculdade de examinar livros e documentos do Executivo,
razo pela qual ilegal o ato da autoridade que obstou tal
exame no apresentando os documentos mantidos em seu
poder.
Subiram os autos a este egrgio Tribunal apenas por fora
da remessa obrigatria, no tendo o impetrado aviado
apelao voluntria.
Com efeito, decidiu com acerto o douto Julgador, no
merecendo sua sentena o mais mnimo reparo, seno
integral confirmao.
Na lio sempre lcida de Jos Afonso da Silva, encontra-
se o seguinte excerto, verbis:
`A fiscalizao contbil, financeira, oramentria,
operacional e patrimonial, mediante controle externo,
168
coerente com o Estado Democrtico de Direito, como se
infere destas palavras de Alfredo Ceclio Lopes: `Somen-
te quando vigem os princpios democrticos em todas
as suas consequncias - e entre elas das mais importante
a consagrao da diviso dos poderes - e o oramento
votado pelo povo atravs de seus legtimos representan-
tes, que as finanas, de formais, se tornam substancial-
mente pblicas, e a sua fiscalizao passa a constituir uma
irrecusvel prerrogativa da soberania'. Tem por objetivo,
nos termos da Constituio, a apreciao das contas do
Chefe do Poder Executivo, o desempenho das funes de
auditoria financeira e oramentria, a apreciao da lega-
lidade dos atos de admisses de pessoal, bem como 0
julgamento das contas dos administradores e demais res-
ponsveis por bens e valores pblicos. Em suma, verificar
a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos
contbeis, financeiros, oramentrios, operacionais e pa-
trimoniais da administrao direta e indireta da Unio. O
controle externo funo do Poder Legislativo. Por isso,
no mbito federal, ele da competncia do Congresso
Nacional, que o exerce com auxlio do Tribunal de Contas
da Unio (arts. 70 e 71 )' (Curso de direito constitucional
positivo. 5. ed., So Paulo: RT, 1989, p. 627. Os grifos
no constam do original).
Ora, existindo prvia e expressa autorizao constitucio-
nal para a fiscalizao das contas do Poder Executivo pelo
Poder Legislativo, a instituio de Comisses Parlamenta-
res de Inqurito para essa finalidade, inegavelmente, antes
e contrariar norma constitucional, atende-as plenamente,
fazendo firme a soberania e satisfazendo o sistema de
freios e contrapesos acolhido na Carta da Repblica em
vigor.
169
Nessa ordem de idias, nsito ao poder de jscalizao
dessas comisses o direito de requerer a exibio de todos
os documentos necessrios ao desempenho de seus miste-
res, sendo o ato que obsta essa faculdade inegavelmente
abusivo e ilegal, autorizando o exerccio vlido e regular
do mandado de segurana, como ocorreu na hiptese de
que cuidam este autos.
Em face do exposto, no reexame necessrio, confirmo a r.
sentena.
Custas pelo impetrado.
o meu voto" (Ap. Cv. n. 21.082I3 - Comarca de
Lajinha - Apelante: Juiz de Direito da Comarca de
Lajinha - MG, pelo Prefeito Municipal de So Jos do
Mantimento - Apelado: H.M.G. - Relator: Des. Bady
Curi).
170
ANTONIO LOPES NETO
Procurador de Justia aposentado e Advogado
COMENTRIOS SOBRE DIREITO ADMINISTRATIVO
MANDAMENTOS - LIVRARIA & EDITORA
Belo Horizonte - 1999
Catalogao na Fonte da Biblioteca da Faculdade de Direito da
UFMG e ISBN Departamento Nacional do Livro
Lopes Neto, Antnio
L864c Comentrios sobre direito administrativo / Antnio
Lopes Neto. - Belo Horizonte: Mandamentos, 1999.
Inclui bibliografia
1. Direito administrativo 2. Atos administrativos 3.
Contrato pblico 4. Licitao pblica 5. Direito
Administrativo - jurisprudncia - Brasil
CDU: 35
35(81)
ISBN 85-87054-14-7
Editor Arnaldo Oliveira Jnior
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ou formas, sem a expressa autorizao da Editora.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
A vigorosa fora que brota do serto,
a silenciosa e profunda reflexo
que desperta e encanta,
as indecifrveis montanhas das Gerais
conduziram-me a:
Ftima, companheira, esposa dedicada;
Henrique, Virgnia e Marina, filhos amados.
A vocs, motivao maior do existir, meu agradecimento.
Antnio Lopes Neto.
Apresentao
H bem pouco tempo atrs, as administraes municipais, agindo de modo no muito
recomendvel, procediam, com habitualidade, aos registros das despesas realiza-
das aps a sua efetivao, com atraso, mediante o uso de uma "montagem", de
molde a possibilitar a aprovao de suas contas. Essa prtica viciosa,
obviamente, abriu uma brecha para que um sem-nmero de pessoas de carter
duvidoso, quase sempre empresrios inescrupulosos, de forma organizada,
passassem a assediar lideranas municipais desprovidas de qualquer formao
moral.
Seus objetivos eram por demais claros, vale dizer, conquistavam os expoentes
lderes polticos locais atravs da sedutora proposta de realizar um grande
plano de enriquecimento fcil, em detrimento do patrimnio pblico, no se
medindo esforos para a entabulao de grandes negociatas de contratao de bens
e servios, com valores superfaturados. Essa fuso de empresrios com polticos
desonestos, em franca evoluo outrora, encontrou xito pleno, sem quaisquer
obstculos, deixando perplexos os poucos interessados na moralizao da vida
pblica.
Todavia, havia uma conscincia cvica que, embora adormecida, aflorou com grande
fora para restaurar a dignidade no exerccio da funo pblica.
Com efeito, vindo tona o desperdcio dos recursos pblicos, simultaneamente
crise econmica que assolava o Pas, o interesse no combate ao dficit pblico
se tornou comum, para no dizer imperativo. Todos os olhos se voltaram
instantaneamente para as trs esferas da administrao, na busca contnua de se
coibir gastos excessivos, inteis e/ou ilegais.
A partir de ento constatou-se que as mazelas federais do governo paralelo das
empreiteiras, das operaes com empresas fantasmas, tambm foram transplantadas
para as reas estaduais e municipais. Assim, embora sem a mesma intensidade, "a
conscincia cvica" estava de uma vez por todas formada, atravs do exerccio
pleno da cidadania, da participao intensa do povo nos debates sobre os
problemas que afligem a comunidade, da vigilncia da imprensa em relao ao
desempenho dos ocupantes nos respectivos cargos pblicos, da procura da
superao das dificuldades para a fiscalizao eficiente da administrao
pblica, a fim de evitar os constantes desvios de recursos pblicos para os
bolsos de desonestos gestores e, por consequncia, da valorizao do Tribunal de
Contas e do Ministrio Pblico, um no apoio ao controle externo, modernizando e
aprimorando os mtodos de trabalho, e o outro na linha de frente para a exigir o
ressarcimento dos prejuzos e a punio dos malversadores.
No sem propsito, pois, que se constata, com justificado jbilo, a chegada de
um trabalho jurdico dos mais importantes para o aprimoramento da administrao
pblica Comentrios sobre Direito Administrativo de autor culto e estudioso que,
certamente, vai ser de muita utilidade para os administradores bem-intencionados
e honestos, que tenham entre suas principais metas de administrao, o
ajustamento da mquina administrativa aos padres de austeridade que os novos
tempos exigem, e para os operadores de direito, advogados, promotores e juzes,
que tero mo os elementos para o exerccio de seu mister.
Conheci o autor, Dr. Antnio Lopes Neto, como Promotor de Justia em
sua primeira Comarca, Poo Fundo, substituindo o eficiente e ilustrado Dr. Jos
Resende Lara, adoentado poca, na acolhedora Comarca de Machado, Comarca para
a qual eu havia sido promovido como Juiz de Direito, no incio dos anos 80. Ao
primeiro contato, pude perceber que se tratava de profissional ntegro,
inteligente, competente, estudioso e dedicado e que no encontraria dificuldades
para atingir, rapidamente e com brilho, as culminncias da carreira. No errei
no vaticnio, pois logo em seguida fora promovido para Campanha, desistindo,
entretanto, em favor de outro colega, para lograr seu objetivo na vaga ento
surgida em Almenara, onde permaneceu por pouco tempo, devido remoo para
Andrelndia, para alcanar, pouco tempo depois, promoo para Uberaba, da para
Belo Horizonte e, finalmente, para o elevado cargo de Procurador de Justia.
Chefiou o Gabinete do Procurador-Geral de Justia e foi o mentor e primeiro
Diretor do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional do Ministrio Pblico e
da Escola Superior do Ministrio Pblico, funo na qual permaneceu at a sua
precoce e recente aposentadoria. Homem vinculado a Pouso Alegre, dedicava-se s
letras, paralelamente a seu trabalho no Ministrio Pblico, elaborando trabalhos
jornalsticos e literrios, que lhe propiciaram o ingresso na Academia de
Letras, sediada naquela culta comuna. Aposentando-se, instalou-se como advogado,
conquistando merecido prestgio em todo o sul de Minas.
Assim, o autor est mais que credenciado para fazer os seus
Comentrios sobre Direito Administrativo. Traz experincia de homem do interior,
conhecedor dos mtodos de trabalho das prefeituras municipais, de cultor das
letras, de administrador, de Membro do Ministrio Pblico e de advogado.
Os assuntos tratados na obra esto bem distribudos, contendo uma exposio
inicial e a parte prtica, desenvolvida com a apresentao de pareceres e
jurisprudncia pertinentes.
Inicia a obra pelo conceito do Ato Administrativo, da possibilidade de sua
revogao, analisando o atributo da discricionariedade, para trazer baila
assunto de relevncia, que se refere vantagem pecuniria concedida aos
servidores pblicos, quando se tem provimento positivo em ao de mandado de
segurana impetrado pelo prprio servidor em face de ato ilegal e abusivo, que
teria contrariado direito lquido e certo ao ressarcimento de frias normais no
gozadas em tempo, enquanto na ativa, por necessidade de servio. Completa o tema
colacionando pareceres ilustrativos.
Nos captulos seguintes, observando o mesmo mtodo, trata de Contrato
Administrativo, Contrato de Gesto, Licitao, Contratao de Advogado,
Advocacia - Notria Especializao, Prestao de Contas - Prefeito Municipal,
Nulidade de Lei Municipal via Ato Administrativo, Comisso Parlamentar de
Inqurito (CPI), Repasse dos Duodcimos ao Poder Legislativo, Criao de
Tributos, Controle da Administrao Pblica, Direito Intertemporal e finaliza
com jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais.
Todos os assuntos so enfrentados e elucidados de forma segura, clara, acessvel
e didtica, sendo, depois, apresentado o caso prtico, com a jurisprudncia
aplicvel e/ou o parecer ofertado no procedimento respectivo, com invocao de
lies de doutrinadores de escol.
obra que deve alcanar o mesmo sucesso das outras lanadas pelo autor, dada a
importncia das questes nela tratadas e a facilidade com que a respeito delas
se disserta. A exposio esclarecedora e agradvel prendem o leitor. leitura
que se recomenda e que se toma indispensvel aos que lidam na rea.
Belo Horizonte, 30 de agosto de 1999
Reynaldo Ximenes Carneiro
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais