Ao Penal Pblica Condicionada e a Lei Maria da Penha: algumas

consideraes.
por
Quintino Farias da Costa Jnior
Promotor de Justia da Comarca de Camet/ Pa

Resumo Esse artigo cientfico traz uma anlise no que diz respeito ao
conceito de representao e a mitigao do direito de seu exerccio, nos
crimes de ao penal pblica condicionada, de que trata a Lei n.
11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha.

A Lei n. 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha- LMP, traz a lume diversos
aspectos, dentre os quais, destacamos o que nos parece poder causar embaraos na correta
aplicao desta lei.
A desconsiderao da manifestao da vontade da vtima na fase policial, nos crimes
de ao penal pblica condicionada e a ampliao do conceito de representao, instituindo a
figura da representao tcita, enquanto permissivo legal para a atuao ministerial.
Dispe a Lei Maria da Penha em seu artigo 16, o seguinte:
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da
ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia
representao perante o juiz, em audincia especialmente designada
com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o
Ministrio Pblico.
As dificuldades comeam com a utilizao confusa, dos termos jurdicos, renncia e
retratao.
Conforme magistrio de TOURINHO FILHO, renncia pois, a abdicao do direito
de oferecer queixa- crime, de promover ao penal privada, enquanto que a retratao de que
tratam o cdigo penal em seu artigo 102 e o cdigo de processo penal em seu artigo 25, no
dizer de CAPEZ, a abdicao da vontade de ver instaurado o inqurito policial ou oferecida
a denncia.
Assim, deve-se entender na verdade o termo renncia empregado pela lei, no sentido
de retratao ao direito de representao o que, como veremos a seguir, tambm poder
causar problemas de interpretao ao aplicador do direito, pela forma como est posta, no
dispositivo sob comento.
Vejamos.
Ao dispor sobre o exerccio do direito de renncia, que doravante passaremos a
denominar de retratao, o legislador estabeleceu que tal s produzir efeitos se exercido at o
recebimento da denncia.
Admitiu com isso que, poder haver um interregno razovel entre o oferecimento da
denncia pelo Ministrio Pblico e o seu efetivo recebimento pelo juzo, e que, se nesse lapso
de tempo, a ofendida retratar-se, obstaculizada estar a persecuo criminal, por falta de uma
condio de procedibilidade- a representao-.
Ocorre que, tal orientao no encontra lastro nem cdigo de processo penal, artigo
25, e nem no cdigo penal, artigo 102, com a redaue lhe foi dada pela Lei n 7.209 de 11 de
julho de 1984, (reforma penal- parte geral), redao esta alis, que ps fim a uma antiga
discusso doutrinria e jurisprudencial, sobre o momento exato em que se inicia a ao penal.
Estabelecem os diplomas legais referenciados, em seus respectivos artigos que, uma
vez oferecida a denncia, a representao irretratvel, no havendo mais que se distinguir os
dois momentos : oferecimento e recebimento da denncia, como est a fazer a Lei Maria da
Penha.
Conforme ensina TOURINHO FILHO, no se deve confundir incio da ao penal
com o seu ajuizamento e muito menos com a instaurao da relao processual. Aquele se d
com a oferta da pea acusatria [...] Assim, se o Promotor de Justia j ofertou a denncia,
pouco importa tenha ocorrido ou no despacho liminar positivo. Ela se tornou irretratvel com
a simples oferta da denncia.
Acrescentamos que isto ocorre tambm, porque a partir desse momento passa a nortear
a atuao do Ministrio Pblico o princpio da indisponibilidade da ao penal, no
permitindo a lei, uma vez deflagrada, o recuo do rgo acusador, como sugere a Lei Maria da
Penha, ao determinar a outiva do Ministrio Pblico, sobre a retratao da ofendida.
Somos de entendimento que, uma vez oferecida a denncia, e, no sendo o caso de
rejeio da pea acusatria, nas hipteses taxativas do artigo 43 do cdigo de processo penal,
somente caber ao juiz, instruir o feito.
A retratao, de que trata a lei sob comento, em verdade, s produzir seus efeitos, se
exercida entre a instaurao do inqurito policial e a remessa ao Ministrio Pblico, sendo o
seu efeito imediato, impedir a oferta da denncia, possibilitando com isso a realizao da
audincia judicial de que trata a Lei Maria da Penha, que ter por finalidade especfica,
apreciar quela, enquanto causa extintiva de punibilidade, efeito mediato.
Realizado o ato, com a presena das partes e do representante do Ministrio Pblico,
ter este, condies de avaliar, ante as peculiaridades do caso e na qualidade de dominus litis,
pela extino da punibilidade, ante a retratao da ofendida, ou, se for o caso, desconsider-la
e oferecer a competente denncia.
No fosse assim, nenhum sentido teria a realizao da audincia prevista no artigo 16
da LMP, cabendo ao juiz, se discordar das razes invocadas para o no oferecimento da
denncia, submeter considerao da procuradoria geral de justia, por analogia do artigo 28
do cdigo de processo penal, que por sua vez aplicvel subsidiariamente espcie, por fora
do artigo 13, visto que, o magistrado no tem o poder de obrigar o promotor de justia a
deflagrar a ao penal, ainda que entenda seja esse o caso.
Outro aspecto a merecer consideraes, diz respeito ao conceito de representao,
adotado pela Lei 11.340/2006-LMP.
A mudana em torno da idia de representao, nas aes penais pblicas
condicionadas de que trata a Lei Maria da Penha, ou seja, a efetiva participao da parte
ofendida na persecuo criminal, pode ser vista j no artigo 10, caput da LMP:
Art. 10. Na hiptese da iminncia ou da prtica de violncia domstica
e familiar contra a mulher, a autoridade policial que tomar
conhecimento da ocorrncia adotar, de imediato, as providncias
legais cabveis.
Pelo dispositivo suso, constata-se que, a autoridade policial tomando conhecimento da
notitia criminis, ter o poder/ dever de agir de ofcio, como ocorre nas aes penais pblicas
incondicionadas. Sua atuao no est atrelada manifestao expressa da vtima, podendo
ser inclusive preventiva, se os fatos lhe chegarem ao domnio com a devida antecedncia,
ainda que de forma imediata.
Da mesma forma, ao tratar das providncias preliminares que deve a autoridade
policial adotar, ao tomar conhecimento da ocorrncia de fatos delituosos, abrangidos pela Lei
Maria da Penha, dispe o artigo 12, inciso I que :
Art. 12. OMISSIS
I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e tomar a
representao a termo, se apresentada;
A interpretao gramatical da locuo, se apresentada, depois da vrgula, s ratifica
a idia da prescindibilidade da representao, nos moldes em que concebida no cdigo de
processo penal artigo 39.
Essa facultatividade, porm, como se pode depreender do texto legal suso
mencionados, nenhum prejuzo acarretar para a apurao dos crimes de violncia domstica
e/ou familiar na esfera policial, ou mesmo para a futura atuao ministerial, j que, em razo
da flexibilizao do conceito de representao, pode-se entender como tal, no s o
documento assim denominado e assinado pela vtima ou seu representante legal, como
tambm: o registro da ocorrncia, (LMP: artigo 12, caput); o pedido de concesso de medidas
protetivas de urgncia, (LMP: artigo 18 e ss.), etc...
o que denominamos de representao tcita, construda imagem e semelhana da
renncia tcita de que trata o cdigo penal artigo 104.
Assim, se at o oferecimento da denncia, respeitado o prazo decadencial previsto no
cdigo de processo penal, artigo 38, a ofendida no apresentar sua retratao, convalidado
estaro todos os atos at ento j praticados em desfavor do agressor, autorizando com isso,
ao Ministrio Pblico, ingressar em juzo com a competente ao penal.
Deixa de ser assim, portanto, a representao da vtima, em sua acepo estrita, uma
conditio sine qua non, para adoo das medidas legais cabveis, quando se tratar de crimes
relacionados com a violncia domstica e/ou familiar, seja na fase que antecede a ao penal,
como por exemplo, instaurao de inqurito policial, seja para sua prpria deflagrao, com o
oferecimento da denncia, o que no ocorre nos demais delitos, verbi gratia, desentendimento
entre um homem e uma mulher em uma fila de cinema, e que importe um delito de ao penal
condicionada, pois que, nesses casos, a representao da vtima stricto sensu, permanece
como condio de procedibilidade, nos termos do cdigo de processo penal artigos 5, 4 e
24 caput.
E, assim, penso, por dois motivos.
O primeiro, por uma questo de poltica criminal.
Sabe-se que muitas das vezes, por de trs de uma deciso aparentemente espontnea
da vtima de no prosseguir na responsabilizao de seu ofensor, escondem-se ameaas e
presses de toda ordem, atento a isso, o legislador ento transferiu Justia, avaliao da
convenincia ou no da persecuo criminal, diante do caso concreto.
Depois, com bem esclarece TOURINHO FILHO, a razo de ser das aes penais
pblicas condicionadas, que determinados crimes afetam imediatamente interesses
particulares e s mediatamente, o interesse geral, e, nesses casos, o Estado deixa ao alvedrio
do particular a convenincia da reprimenda, at mesmo pela tenuidade do bem jurdico
violado.
No definitivamente, o caso das condutas praticadas nas circunstncias delineadas
pela Lei Maria da Penha, cujas prticas, so consideradas formas de violao aos direitos
humanos, LMP: artigo 6.
Prevalece, portanto, o interesse geral a justificar a interferncia imediata do Estado em
tais ocorrncias, da porque, ter o legislador retirado da esfera de apreciao da vtima, a
adoo das providncias preliminares de responsabilizao do autor, na fase policial, nos
crimes de ao penal pblica condicionada, como seria de praxe.
nesse diapaso que entendemos, com a devida venia de respeitveis
posicionamentos contrrios, que a retratao da ofendida, nesses casos, s mediatamente
poder ser causa extintiva de punibilidade, isto, depois de apreciada judicialmente, em
audincia previamente designada para tal fim, em razo da sistemtica adotada pela LMP.
Melhor andaria o legislador, se tivesse expressamente declarado de ao pblica
incondicionada, as condutas tpicas previstas no cdigo penal, quando relacionadas com a
violncia domstica e/ou familiar, pois na verdade, foi o que fez de forma oblqua.
Enfim, a conseqncia prtica disto a seguinte :
Recebendo o inqurito policial, e desde que no tenha havido a retratao, o promotor
de justia, avaliando, pelos elementos constantes dos autos, a viabilidade da ao penal, e
diante do conceito amplo de representao, firmado pela Lei Maria da Penha, est autorizado
a oferecer a denncia, independentemente de ratificao expressa por parte da ofendida, isto
porque entendemos que o seu silncio implica uma concordncia, (representao), tcita com
as medidas at ento adotadas, contra o seu agressor.
Havendo a retratao expressa documentada ou reduzida a termo, cumpre ao rgo
ministerial requerer a designao de competente audincia, para os fins do artigo 16 da Lei
Maria da Penha.
Concluses:
Deve-se entender o termo renncia, na verdade como retratao ao direito de
representao, emprestando-lhe os contornos que atendam o esprito da lei.
A retratao, s ser apta a produzir algum efeito, se exercida antes do oferecimento
da denncia, posto que, a partir desse momento, deflagrada estar a ao penal, no podendo
mais dela dispor, o Ministrio Pblico.
Ante o conceito mais amplo de representao, abraado pela Lei 11.340/ 2006-LMP,
a mesma prescindvel, enquanto documento autnomo assinado pela vtima, ou mesmo
reduzido a termo no bojo do inqurito policial, a legitimar a atuao do Ministrio Pblico na
persecuo criminal do autor de delitos de violncia domstica e familiar contra a mulher,
caso esta pretenda desistir das providncias at ento encaminhadas, o instrumento adequado
para tal desiderato a retratao pessoal expressa ou por seu representante legal, dirigida ao
juiz, ou ao prprio rgo ministerial, desde que, frisamos, ainda no tenha sido oferecida
denncia, o que possibilitar ao magistrado de ofcio ou a requerimento do representante do
Ministrio Pblico, designar a competente audincia de que trata o artigo 16, momento
prprio para avaliarem as circunstncias que determinaram a vtima assim proceder.

Referncias Bibliogrficas
BRASIL. Decreto-Lei n
o
2.484 de 07 de Dezembro de 1940. Cdigo Penal. Braslia, DF:
Senado Federal.

BRASIL. Decreto-Lei n
o
3.689 de 03 de Outubro de 1941. Cdigo Processo Penal. Braslia,
DF: Senado Federal.

BRASIL. Lei n. 11.340 de 07 de agosto de 2006. Lei da Violncia Domestica e Famlia
contra Mulher. Braslia, DF: Senado Federal.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal. 12. edio.revista e atualizada.,
principalmente em face das Leis n. 7.209/84 (Parte Geral do CP), 7.210/84 (Lei de Execuo
Penal) e Constituio de 1988.So Paulo.Saraiva.1990. pgs.295; 339 e 510.

CAPEZ, Fernando, Curso de Processo Penal. 2. edio, atualizada e ampliada. So
Paulo.Saraiva.1998. pg.106.