MATERNIDAD SUBROGADA, SUSTITUTA O SUPLENTE; LA GESTACION

POR SUSTITUCION (EN DERECHO PUERTORRIQUEO Y COMPARADO)

Pedro F. Silva-Ruiz

Sumario: Antecedentes histricos remotos. Definicin, concepto, tcnicas. El
cuestionamiento tico. Estados Unidos de Amrica. Puerto Rico. Espaa.
Argentina. Casos hipotticos. Conclusiones.


Antecedentes histricos remotos
En el Gnesis (16:27) se dice: Y dijo Saray a Abram: Ya que Yav me ha
hecho estril, toma a mi esclava por mujer a ver si por medio de ella tendr
algn hijo. Abram hizo caso de las palabras de su esposa. Y cuando llevaba
diez aos viviendo en Canan, tom Saray a su esclava Agar y se la dio por
mujer a su esposo. El que la recibi como tal, quedando embarazada.
Y en 30:1-5: Raquel, viendo que no daba hijos a Jacob, se puso
envidiosa de su hermana y dijo a Jacob: Dame hijos, porque si no me muero.
Entonces Jacob se enoj con Raquel y le dijo Acaso estoy yo en el lugar de
Dios que te ha negado los hijos? Ella le contest: Aqu tienes a mi esclava
Bil, nete a ella para que d a luz sobre mis rodillas; as tendr yo tambin un
hijo por medio de ella. Le dio, pues, a su esclava Bil como mujer y Jacob se
uni a sta. Bil qued embarazada y dio a Jacob un hijo.




Catedrtico de Derecho, jubilado. Abogado, en Puerto Rico. Miembro de varias
Academias. Autor y Ensayista. PFSR 2014.
2

Definicin, concepto, tcnicas
Aunque la denominacin maternidad subrogada
1
no es correcta, la
misma contina utilizndose por su uso generalizado.
Con mayor rigor, podra llamrsele gestacin por sustitucin, como lo
hace el art. 562 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Argentina.
Son varias las definiciones que se han ofrecido. As:
La maternidad subrogada es una aplicacin novel de la
tcnica de la inseminacin artificial que resulta en el nacimiento de
una criatura con un nexo biolgico unilateral a la pareja infrtil.
La madre subrogada es una mujer frtil que acuerda, mediante
contrato, se la insemine artificialmente con el semen de un hombre
casado con otra mujer, gestar la criatura y darla a luz o procrearla.
Una vez nacida la criatura, la madre subrogada o suplente
renuncia su custodia a favor del padre biolgico y, adems,
termina todos sus derechos de filiacin sobre ella (la criatura) para
que la esposa del hombre con cuyo semen fue inseminada la
adopte.
2


A su vez, el conocido Informe Warnock, en Inglaterra, Gran Bretaa, la
define:
Es la prctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su
vientre un nio para otra mujer, con la intencin de entregrselo
despus de que nazca. La utilizacin de la inseminacin artificial y
los recientes desarrollos en la fertilizacin in vitro han eliminado la
necesidad de relaciones sexuales para producir la preez de la
madre subrogada. La maternidad subrogada (surrogacy) puede
producirse mediante varios medios. La mujer (commissioning
mother) que contrata a otra puede ser tambin la madre gentica si
provee el vulo o puede no contribuir con elemento gentico alguno
para la gestacin o preez de la madre suplente. El padre gentico

1
Surrogacy, Surrogate. Surrogacy is an arrangement in which a woman carries and
delivers a child for another couple or persons. The surrogate may be the childs genetic mother
(called traditional surrogacy), or she may be genetically unrelated to the child (gestational
surrogacy) / A gestational surrogacy requires the transfer of a previously created embryo
(Wikipedia)
There is commercial surrogacy and also altruistic surrogacy.
2
P. Coleman, Surrogate Motherhood: Analysis of the Problems and Suggestions for Solutions,
50 Tennessee L. Rev., pgs. 71, 75 (1982) (traduccin nuestra).
3

puede ser el marido de la mujer (commissioning mother), o el
marido de la madre suplente o un donante annimo. Por
consiguiente, hay varias personas envueltas, as como tambin
posibilidades diferentes de envolver diferentes personas, que sern
relevantes en la concepcin de la criatura, su nacimiento y
medioambiente familiar en los primeros meses o semanas. De las
varias posibilidades en que puede establecerse la maternidad
subrogada, la ms frecuente es aquella que conlleva la
inseminacin artificial, donde la madre suplente es tambin la
madre gentica, inseminada con el semen del esposo de la mujer
(commissioning mother) que contrata con la madre suplente.
Adems, es tambin posible mediante la fertilizacin in vitro,
donde tanto el vulo como el espermatozoide, provienen de la
pareja que contrata y el embrin resultante se transfiere e
implanta en la madre suplente.
3


Lady Warnock, Presidenta de la Comisin que rindi el Informe por el
cual se conoce al mismo, en un artculo titulado The surrogacy scandal (el
escndalo de la madre subrogada), sostuvo que sta, sin distinguir entre
aquella que se realiza mediante la inseminacin artificial heterloga cum
semine alieno o la fertilizacin in vitro, es moralmente repugnante. A su juicio,
ello se debe a que, en la maternidad subrogada, claramente el mvil es el
dinero y no el amor. Sostiene, adems, que la mujer quiere o desea,
deliberadamente, un embarazo por dinero, lo que pervierte la relacin que debe
existir entre una madre y un hijo.
4

A su vez, el Profesor Zannoni, ha escrito: (A) nuestro juicio, la
fecundacin extrauterina con semen del marido de un vulo de la esposa y su
implantacin en el tero de otra mujer implica un acuerdo o pacto de contenido

3
United Kingdom, Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilization and
Embryology, Cmnd. 9314, Julio 1984, pg. 42 (traduccin nuestra). Se le conoce como Informe
Warnock.
4
Vase, M.L. Waller, The Waller Report and Australian Legislation, en Artificial Procreation,
Genetics and the Law, publicacin del Instituto Suizo de Derecho Comparado, Schulthess
Polygraphischer Verlag, Zurich, Suiza, 1986, pg. 144.
4

inmoral y contrario a las buenas costumbres. este acuerdo nos previene
contra los vientres mercenarios o el alquiler de teros.
5

No debemos dejar de mencionar que el Grupo de Trabajo constitudo en
la Direccin de los Registros y del Notariado, en Espaa, denomina contrato
de maternidad para otra (con prestacin de vulo y vientre), [al] caso en que el
hijo habr de ser habido en las condiciones siguientes: fecundacin artificial
con semen del marido en mujer distinta de la esposa, previo convenio de los
tres para que el hijo sea del matrimonio. Lo distingue de lo que llama
contrato de los servicios de incubacin en tero ajeno, que describe como el
convenio [por el cual estipulan las condiciones por la que debe regirse la
gestacin en vientre ajeno a la verdadera madre biolgica.
6

El trmino maternidad subrogada no se refiere a una tcnica diferente
de concepcin artificial, sino a la utilizacin de alguna(s) de ellas. De esas
tcnicas, las siguientes posibilitan la mencionada maternidad:
1. Una mujer es inseminada artificialmente in vivo con el semen de
un donante; nacida la criatura, la custodia se transfiere al donante del semen;
2. El vulo que ha sido extrado de una mujer se fertiliza in vitro; el
embrin es trasplantado al tero de una mujer, distinta de la donante del

5
E. Zannoni, Inseminacin artificial y fecundacin extrauterina (Proyecciones Jurdicas),
Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1978, pgs. 111-112 (itlicas nuestras)
Tambin vase, Centro de Biotica, Persona y Familia, Buenos Aires, Argentina, El alquiler
de vientre, una forma de explotacin de la mujer y cosificacin del nio (Documento de Trabajo)
Serie: Proyecto de Cdigo Civil 2012, 6 pgs. (www.centrodebioetica.org) (se refiere al propuesto
art. 562 del proyecto de Cdigo Civil 2012).
6
Vase el resumen de las sesiones del Grupo de Trabajo en Problemas civiles que
plantea[n] la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro, Boletn de Informacin del
Ministerio de Justicia, Madrid, Espaa, ed. sep. del Suplemento nm. 3 / 1986, de 15 de
enero, pg. 18.
5

vulo, que puede gestarlo y procrear una criatura, que al nacer se entrega a la
(mujer) donante del vulo.
3. Una mujer es fertilizada in vivo, el embrin se remueve de ella
(lavado de embrin) y se trasplanta en el tero de otra mujer que es capaz de
gestar una criatura; al nacer la criatura se entrega a la donante de vulo; y
4. El vulo de una mujer es fertilizado in vitro o in vivo despus de su
obtencin mediante lavado; es trasplantado en el tero de otra mujer, y nacida
la criatura es entregada a tercera(s) persona(s), tales como el donante del
semen y su esposa.
7


El cuestionamiento tico
La Instruccin sobre el Respeto de la Vida Humana Naciente y la Dignidad
de la Procreacin, de la Iglesia Catlica Romana, rechaza la maternidad
subrogada. Dice: Es moralmente licita la maternidad sustitutiva?.
Contesta: No, por las mismas razones que llevan a rechazar la fecundacin
artificial heterloga; es contraria, en efecto a la unidad del matrimonio y a la
dignidad de la procreacin de la persona humana. Contina: La maternidad
sustituta representa una falta objetiva contra las obligaciones del amor
materno, de la fidelidad conyugal y de la maternidad responsable; ofende la
dignidad y el derecho del hijo a ser concebido, gestado, trado al mundo y

7
Ontario Law Reform Commission: Report on Human Artificial Reproduction and Related
Matters, Ministry of the Attorney General, Ontario, Canada, vol. II, 1985, pg. 218.
Tambin, vase, Pedro F. Silva-Ruiz, El derecho de familia y la inseminacin artificial in vivo
e in vitro, 48-1 Rev. Colegio de Abogados de Puerto Rico p. 25 ss.
6

educado por los propios padres; instaura, en detrimento de la familia, una
divisin de los elementos fsicos, psquicos y morales que la constituyen.
8

La propia Instruccin significa que por madre sustitutiva, entiende:
(a) la mujer que lleva la gestacin de un embrin, implantado en su tero, que
le es genticamente ajeno, obtenido mediante la unin de gametos de
donadores, con el compromiso de entregar el nio inmediatamente despus
del nacimiento, a quien ha encargado o contratado la gestacin; (b) la mujer
que lleva la gestacin de un embrin a cuya procreacin ha colaborado con la
donacin de un vulo propio, fecundado mediante la inseminacin con el
esperma de un hombre diverso de su marido, con el compromiso de entregar el
hijo, despus de nacer, a quien ha encargado o contratado la gestacin.

Los Estados Unidos de Amrica
La opinin generalizada contina siendo de que debe aprobarse
legislacin especial que resuelva las mltiples interrogantes / cuestiones que
suscita el contrato de maternidad subrogada. Por ejemplo: (1) suscrito el
contrato entre las partes, podra exigirse su cumplimiento especfico si la
madre suplente se niega a ser inseminada artificialmente?; (2) ya embarazada,
podra exigirse cumplimiento a la clusula contractual mediante la cual
renunciaba a abortar?, derecho que, segn Roe v. Wade tiene cualquier mujer
embarazada durante los tres primeros meses del embarazo y (3) nacida la
criatura, podra negarse a renunciar sus derechos filiatorios y de la patria

8
La Instruccin es del 22 de febrero de 1987. Publicada por Mundo Cristiano, folleto 441,
primera edicin de abril de 1987, pgs. 37-38.
7

potestad y custodia del recin nacido. Qu hara un tribunal de recurrirse a
su auxilio? Por supuesto, hay muchas otras interrogantes y cuestiones
jurdicas que pueden surgir.
Aunque no es posible en este ensayo exponer en detalle la situacin
jurdica en los Estados Unidos de Amrica (Estados Unidos), tampoco hay
impedimento para que obsequiemos al lector con alguna informacin y
reflexiones. El estado del derecho entre los Estados Unidos y el de Puerto Rico,
sobre el derecho a la intimidad es distinta. No se ha determinado, con
exactitud, en el continente, la verdadera fuente del derecho a la intimidad.
Este se ha derivado de la referencia a libertad en las clusulas sobre el debido
procedimiento de ley de la quinta y decimocuarta enmiendas a la Constitucin
de los Estados Unidos, Roe v. Wade; de la novena enmienda; Griswold v.
Connecticut; de la clusula sobre privilegios e inmunidades, Deo v. Bolton; y
de las emanaciones y penumbras de las primeras cinco enmiendas y el
Prembulo de la Constitucin. Tribe, L.H.: American constitutional Law,
seala el Tribunal Supremo de Puerto Rico en Figueroa Ferrer v. E.L.A.
9


9
107 DPR 250, 260 (1978).
Quinta enmienda, Constitucin de los Estados Unidos: No person be deprived of life,
liberty, or property without due process of law
Dcimo cuarta enmienda de la aludida Constitucin: Sect. 1 nor shall any State
deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any
person within its jurisdiction the equal protection of the laws.
Advirtase como se invocan y citan los precedentes. Al decir de Olsen A. Ghirardi, Cuando
se habla de precedente en el derecho ingls [estadounidense tambin] se quiere significar un
caso anterior al que se considera, que se ha tomado como ejemplo El precedente es
obligatorio debe ser seguido en los casos subsiguientes es una regla que se ha estatuido
de manera fija y debe ser necesariamente seguida. la autoridad de un solo caso, establece la
regla a seguir. El precedente es estrictamente obligatorio. / La doctrina del stare decisis
(hay que estar obligatoriamente a la decisin del juez anterior) representa la fundamental
distincin entre el sistema ingls del common law o el civil law o derecho continental o
codificado. En el primero, por dicha doctrina, hay que estar obligatoriamente a la decisin del
8

En el caso Eisenstadt v. Baird, el Tribunal Supremo federal seal: Es
cierto que en Griswold el derecho a la intimidad [es] inherente en la relacin
marital. Sin embargo, la pareja casada no es una entidad independiente con
espritu y corazn propia, pero la asociacin de dos individuos cada uno con su
propio y separado intelecto y constitucin emocional. Si el derecho a la
intimidad significa algo, es el derecho del individuo, casado o soltero, de estar
libre de intromisin gubernamental injustificada en asuntos que afectan
fundamentalmente a una persona como la decisin de engendrar o parir un
nio.
10

Distintos autores, analizando la jurisprudencia indicada, llegan a
conclusiones diferentes.
11
As, una jurista opina que el reconocimiento del
derecho a procrear, debe lgicamente extenderse a la decisin de cmo ese
nio debe ser concebido. La jurisprudencia demuestra que el Estado no puede
prohibir a una pareja la decisin de engendrar o dar a luz a un nio. Esta
decisin es el fundamento del acuerdo de maternidad subrogada y aparece
como la alternativa constitucionalmente protegida. Una vez se decide tener un
nio, el mtodo empleado reproduccin natural / coital, inseminacin

juez anterior, el juez cuya sentencia constituye el tal precedente. Es decir, una nica decisin,
una singular decisin, acta como una norma singular que debe ser seguida obligatoriamente
por los jueces que resuelven los casos similares que se pueden dar con posterioridad. O.A.
Ghirardi, El derecho, la lgica y la experiencia en el common law ingls, en Formas y evolucin
del razonar judicial, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Argentina,
2005, pgs. 22-23. (itlicas en el original).
10
405 U.S. 438, 453 (1972) (opinin de una pluralidad de jueces) (itlicas nuestras). En
Carey v. Population Services Intl., 431 U.S. 678, 685 (1977), se cita, por el Tribunal, con
aprobacin Eisenstadt en el aspecto que nos interesa: la libertad individual de intromisin
gubernamental en cuanto a la decisin de procrear.
11
Vase, John A. Robertson, Embryos, Families and Procreative Liberty: the Legal Structure
of the New Reproduction, 59 Southern California Law Review 939, 958-960 (1986).
9

artificial o maternidad subrogada debe ser interpretado / entendido como
parte de esta amplia garanta constitucional.
12

En el caso seminal / semillero de Baby M,
13
el Tribunal Supremo del
estado de Nueva Jersey declar nulo e inexigible el contrato de maternidad
subrogada por contrario a la legislacin y poltica pblica estatal. Pero en
cuanto al derecho a la procreacin, el cual reconoce como constitucionalmente
protegido, manifest que es muy simplemente el derecho a tener hijos, bien
sea mediante relaciones sexuales o por inseminacin artificial. No es ms que
eso. El seor Stern no ha sido privado de ese derecho. Mediante la
inseminacin artificial [con su semen] de la seora Whitehead, Baby M es su
hija. La custodia, cuido, compaa y crianza que siguen al nacimiento no son
parte del derecho a la procreacin.
14


Puerto Rico
El contrato de maternidad subrogada es nulo de conformidad con las
disposiciones del Cdigo Civil vigentes,
15
bien por ilicitud del objeto y/o de la
causa.
16


12
Carol Crow, The Surrogate Child: Legal Issues and Implications for the Future, 7 Journal
of Juvenile Law 80, 87 (1983).
13
In Re Baby M, 31 marzo 1987, reproducido en el vol. 13 Family Law Reporter (B.N.A.)
pg. 2001 ss. (ed. 7 abril 1987); 1988, N.J. Lexis 1; 537 A. 2d 1227 (N.J. 1988).
14
In Re Baby M, 1988, N.J. Lexis 1, 66-67.
15
El Cdigo Civil de Puerto Rico es bsicamente el Cdigo Civil espaol, que fue hecho
extensivo en 1889 y que empez a regir, en Puerto Rico, el 1. de enero de 1890. Fue dejado
vigente por las tropas invasoras estadounidenses en 1898, con enmiendas. Ha sido revisado y
la edicin del ao 1930 es la vigente, segn enmendada.
16
Vase, Pedro Silva-Ruiz, El contrato de maternidad sustituta o suplente o subrogada, la
maternidad de alquiler, Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, Madrid, Espaa,
nm. 1447 (feb 1987).
10

No obstante, en cualquiera oportunidad propicia puede plantearse ante
los tribunales, invocando el derecho a la intimidad y concretamente la libertad
de procreacin, que el contrato? quizs lo llamen de acuerdo, de maternidad
subrogada, sustituta o suplente a lo mejor lo denominen gestacin por
sustitucin
17
es vlido en Puerto Rico. Se aducira, pienso, que la
maternidad subrogada es una alternativa (al coito regular) constitucional
vlida, ya que el derecho a la procreacin est igualmente protegido
constitucionalmente. Y si es as, como lo es, el mtodo empleado (inseminacin
artificial) tambin est protegido constitucionalmente. Pensar que slo el
coito regular es lo protegido, no es ya posible, en la sociedad civil.
No hay que olvidar de que, en Puerto Rico, hay un Tribunal Supremo
(local), atento y susceptible a los vientos que soplan, adems de estar
obligado por la jurisprudencia constitucional estadounidense. Tambin hay un
Tribunal de Distrito (primera instancia) de los Estados Unidos para el Distrito
de Puerto Rico que, en cualquiera eventualidad, pudiera entender y resolver la
cuestin.
El nico estado de los Estados Unidos de Amrica que, como Puerto
Rico, se considera de derecho civil (contrario a common law), podra decirse de

Dispone el art. 1213 CCPR, 31 LPRA 3391 que No hay contrato sino cuando concurren los
requisitos siguientes: (1) consentimiento de los contratantes; (2) objeto cierto que sea materia
del contrato; (3) causa de la obligacin que se establezca. (Procede del art. 1261 CC espaol).
El art. 1223 CCPR, 31 LPRA 3421, reza: Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que
no estn fuera del comercio de los hombres, an las futuras. / Pueden ser igualmente objeto
de contrato todos los servicios que no sean contrarios a layes o a las buenas costumbres.
(Procede del art. 1271 CC espaol).
El art. 1226 CCPR, 31 LPRA 3431, procede del art. 1274 CC espaol y reza igual. La causa
es ilcita cuando se oponen a las leyes o a la moral, reza el art. 1227 CCPR, 31 LPRA 3432
(segunda oracin, que procede del art. 1275 CC espaol).
17
La frase alquiler de vientre(s) no es propia; impropia tambin el alquiler o venta de
conciencia para referirse al fenmeno que estudiamos.
11

derecho mixto o hbrido como el nuestro, para significar un derecho civil sujeto
a presiones para desplazar, tambin adicionar, instituciones, normas y/o
reglas del common law, es Louisiana. All se aprob legislacin ordenando que:
A. Un contrato de maternidad subrogada segn aqu definido es
absolutamente nulo e invlido e inexigible por ser contrario a la poltica
pblica.
B. Contrato de maternidad subrogada significa cualquier convenio
mediante el cual una persona no casada con el dador de la esperma acuerda,
por una consideration, ser inseminada, portar el feto hasta su nacimiento y,
entonces, dejar al dador de la esperma la custodia y todos los derechos y
obligaciones sobre el nio.
18


Espaa
El artculo correspondiente de la Ley 14 /2006 sobre tcnicas de
reproduccin humana
19
prohbe la maternidad subrogada o, como la llama, la
gestacin por sustitucin.
20






18
Ley nm. 583 aprobada el 9 de julio de 1987, vigente desde el 1. de septiembre de 1987
(Wests Louisiana, Session Law Service, nm 4, 1987).
Consideration Something of value (such as an act, a forbearance, or a return promise)
received by a promisor from a promisee (Blacks Law Dictionary, 1996).
19
Ley 14 / 2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida (BOE
nm. 126, de 27/05/2006; en vigor: 28/05/2006).
20
Art. 10 Gestacin por sustitucin: 1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que
se convenga la gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a [la] filiacin
materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiacin de los hijos nacido por
gestacin de sustitucin ser determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible accin de
reclamacin de la paternidad respecto del padre biolgico, conforme a las reglas generales.
12

Argentina
El propuesto (proyecto de ley) Cdigo Civil y Comercial,
21
aprobado por el
Senado de la Repblica en los ltimos meses del ao 2013, elimin el (tambin
propuesto) art. 562: gestacin por sustitucin.
Dicho art. 562 (eliminado) reza:
Gestacin por sustitucin. El consentimiento previo, informado y libre de
todas las partes intervinientes en el proceso de gestacin por sustitucin debe
ajustarse a lo previsto por este Cdigo y la ley especial.
La filiacin queda establecida entre el nio nacido y el o los comitentes
mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o de los comitentes y el
consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.
El juez debe homologar slo, si adems de los requisitos que prevea la ley
especial, se acredita que:
a) se ha tenido en miras el inters superior del nio que pueda nacer;
b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud fsica y psquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;
d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un
embarazo a trmino;
e) la gestante no ha aportado sus gametos;
f) la gestante no ha recibido retribucin;
g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestacin por
sustitucin ms de DOS (2) veces:

21
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, elevado para ante la consideracin del Congreso en
la Repblica Argentina por el Poder Ejecutivo de la Nacin, 7 de junio de 2012.
13

h) la gestante ha dado a luz, al menos un (1) hijo propio.
Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria
en la gestante sin la autorizacin judicial.
Si se carece de autorizacin judicial previa, la filiacin se determina por
las reglas de la filiacin por naturaleza.
Una jurista bonaerense se ha manifiestado contraria a la gestacin por
sustitucin (art. 562 del proyecto). Dice que el nombre por el cual se designa
es un eufemismo, ya que va a terminar siendo alquiler de vientres, que
denigra la mujer y transforma al hijo en un objeto de negociacin.
22


Casos hipotticos
Primero. Pensemos en un acuerdo entre dos parejas casadas. La
primera de ellas es A y B, esposo y esposa, respectivamente. La segunda
pareja la integran C y D, esposo y esposa, respectivamente.
B es inseminada artificialmente con el esperma de C. Ella B no
aporta material gentico (vulo). Slo su vientre.
Todos ellos, esto es, ambas parejas, conocen y aprueban lo actuado.
B queda embarazada. Procrea.
Quin es la madre? B? Mater sempre certa est? B pari la criatura.
Hecho el examen de ADN (DNA), resulta que es imposible que B pueda
ser la progenitora biolgica. Ser an as considerada la madre legal?

22
Delfina M. Borda, Principales reformas en materia de Sucesiones y Derecho de Familia en
el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, IJ-LXIX-759 Revista de Derecho Civil,
20-11-2013 (cita a Azpiri, Jorge).
14

Segundo. El (A) y ella (B), casados, no pueden procrear debido a una
condicin mdica de ella que la impide quedar embarazada.
As las cosas, A contrata con C, esposa de D, para que se deje inseminar
artificialmente con su esperma. D lo aprueba y se abstiene de tener contacto
sexual con C, para evitar la confusin de prole.
C es inseminada artificialmente. Ella aporta su vulo. Procrea una
criatura.
C es la madre subrogada, sustituta o suplente.
El padre de la criatura sera A.
Una vez nacida la beb, C no quiere entregarla a A ni tampoco renunciar
a su patria potestad o a la custodia.
B quiere adoptar la hija de C.
A quiere y reclama la custodia de C.
Se invita al lector a expresar su opinin, fundamentndola.

Conclusiones
El contrato de maternidad subrogada, sustituta o suplente, que tambin
puede llamarse gestacin por sustitucin (Argentina), es nulo de conformidad
con las normas del vigente Cdigo Civil de Puerto Rico (ed. 1930, segn
enmendada), bien por ilicitud del objeto y/o de la causa.
No obstante, de plantearse ante los tribunales, invocando la libertad de
procreacin, la interrogante (cuestin, issue) de que el acuerdo (evitando la
calificacin de contrato para evitar reacciones iniciales contrarias) es una
15

alternativa (al coito regular) constitucionalmente vlida ya que el derecho a la
procreacin est igualmente protegido constitucionalmente. El mtodo
empleado (inseminacin artificial maternidad subrogada, gestacin por
sustitucin) tambin est constitucionalmente protegido. La denominacin
alquiler de vientres no es aceptable. Pinsese en que en el acuerdo sea uno
gratuito; si media dinero (o consideration) es para costear los exmenes
mdicos y hospitalarios durante el proceso de gestacin y del parto.
Hay que tambin concluir que fuera de los Estados Unidos de Amrica y
Puerto Rico, (el extranjero) el contrato de la maternidad subrogada es nulo.
No eliminara el art. 562 del Proyecto argentino, gestacin por
sustitucin. Sugiero volver a pensarlo y, quizs, introducirle alguna(s)
modificacin(es), para calmar los nimos; pero, sin eliminarlo.
Sugiero, adems, examinar cuidadosamente el contrato de maternidad
subrogada en el caso de Baby M, para alternativas.
Si fuese necesario, porque la ley argentina as lo requiera o aconseja,
puede prohibirse el aborto a la madre gestante, a menos que sea
excepcionalmente aconsejable por razones mdicas, certificadas por escrito,
fundamentadas, y, quizs, por ms de un mdico especialista.
Las sociedades modernas estn orientadas al cambio. El derecho es un
medio necesario para inducir al cambio, ya que si no lo propiciamos se
impondr por cualquiera otros medios.