DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAES ENTRE PARTICULARES:

ANOTAES SOBRE A TEORIA DOS IMPERATIVOS DE TUTELA

Revista de Direito Privado | vol. 23 | p. 291 | Jul / 2005DTR\2005\466
Wilson Steinmetz
rea do Direito: Constitucional
; Civil
Sumrio:
- 1.Contextualizao temtica e delimitao do objeto - 2.Pontos essenciais da teoria dos direitos
fundamentais como imperativos de tutela - 3.Anotaes - 4.Bibliografia
Resumo: No contexto do tema da eficcia jurdica dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, examina-se a teoria dos imperativos de tutela proposta por Claus-Wilhelm Canaris. Aps
a contextualizao temtica e a exposio dos pontos essenciais da teoria, fazem-se algumas
anotaes pensando nas possibilidades e nos limites da teoria dos imperativos de tutela para dar
conta da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas no contexto do direito
constitucional brasileiro.
Palavras-chave: Direitos fundamentais - Eficcia jurdica - Imperativos de tutela - Deveres de
proteo - Relaes entre particulares
1. Contextualizao temtica e delimitao do objeto
Aos poucos ganha corpo a literatura brasileira especfica e direta sobre o tema da eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
1
O tema constitui-se a partir de trs questes
bsicas, que podem ser resumidas no seguinte enunciado interrogativo: ( i) se (e em caso
afirmativo), (ii) como e (iii) em que medida direitos fundamentais produzem efeitos nas relaes entre
particulares? Dizendo de outro modo, a investigao dos fundamentos (se eles existem), da forma
e do alcance da vinculao dos particulares a direitos fundamentais.
A linguagem, as categorias e as teorias bsicas sobre essas questes foram construdas pela
dogmtica e jurisprudncia alems dos direitos fundamentais, no segundo aps-guerra. esse
corpus terico germnico que pauta, ao menos como ponto de partida, a anlise e o
desenvolvimento do tema em diferentes ordens jurdicas nacionais (e.g., Sua, Itlia, Portugal,
Espanha, Brasil, Colmbia e frica do Sul) e mesmo na ordem jurdica comunitria europia (direito
comunitrio europeu).
Aqui, a ttulo de contextualizao, oportuna uma breve exposio do ncleo de cada uma das
principais teorias.
2
Desde o princpio da tematizao, concorrem a teoria da eficcia imediata e a
teoria da eficcia mediata. Segundo a teoria da eficcia imediata, os direitos fundamentais vinculam
imediata e diretamente os particulares. Assim, a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes
entre particulares independe da mediao das normas do direito privado. A inexistncia de normas
de direito ordinrio concretizadoras de direitos fundamentais no afasta a eficcia jurdica desses
direitos nas relaes de sujeitos de direito privado sob as modalidades denticas da obrigao,
proibio e permisso de condutas ou comportamentos. Inversa a posio da teoria da eficcia
mediata, segundo a qual os direitos fundamentais no so imediata e diretamente aplicveis s
relaes interprivadas. A eficcia mediata e indireta, porque tarefa (dever-competncia), em
primeira linha, do Poder Legislativo ao criar normas de direito privado, e, na omisso ou insuficincia
legislativa, do Poder Judicirio, ao aplicar e desenvolver o direito privado, sobretudo pelo recurso ao
"preenchimento" das clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados com contedos
axiolgicos que subjazem (aos) ou informam os direitos fundamentais.
3
Paralelamente controvrsia entre a teoria da eficcia imediata e a teoria da eficcia mediata,
situa-se a teoria da convergncia estatista. Para essa teoria, o problema da vinculao dos
particulares a direitos fundamentais um falso problema. Toda leso de direito fundamental entre
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particulares deve ser imputada ao Estado, porque a leso, em ltima anlise, resulta de uma
permisso estatal ou de uma no-proibio estatal. Se o Estado - sobretudo por meio da legislao e
da jurisdio - no probe uma violao de direito fundamental entre particulares, ento o Estado
permite. O Estado o responsvel direto e universal pelas ofensas a direitos fundamentais entre
particulares. Nessa perspectiva, a eficcia dos direitos fundamentais entre particulares resolve-se
como direitos de defesa contra o Estado.
4
Completa o corpus terico a teoria dos direitos fundamentais como imperativos de tutela (deveres de
proteo). Essa teoria o objeto de anlise deste breve artigo.
Aqui, tenho por objeto a teoria dos direitos fundamentais como imperativos de tutela na verso que
lhe d Canaris.
5
[Doravante, a referncia ao texto de Canaris feita no corpo do texto, com a
indicao do sobrenome do autor e pginas citadas entre parnteses.] Primeiro, descrevo os pontos
essenciais da teoria. Depois, fao algumas anotaes pontuais pensando nas possibilidades e nos
limites dessa teoria para dar conta da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas
no contexto do direito constitucional brasileiro.
2. Pontos essenciais da teoria dos direitos fundamentais como imperativos de tutela
Canaris (p. 53-54) rejeita a teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, porque uma generalizao dessa teoria para a globalidade dos direitos fundamentais -
Canaris tem em conta os direitos fundamentais da Lei Fundamental da Repblica Federal da
Alemanha (1949) - implicaria a pr-determinao constitucional de partes significativas do direito
privado, sobretudo do direito dos contratos e direito da responsabilidade civil. Dizendo de outro
modo, mbitos de regulao prprios do direito privado seriam tomados pelo direito constitucional.
Com isso, estaria gravemente afetada a autonomia e funo do direito privado.
Em princpio, so destinatrios das normas de direitos fundamentais somente o Estado e seus
rgos e, por conseqncia, em princpio, somente as aes estatais, normativas e fticas, so
passveis de legtimo controle com base nos direitos fundamentais. Em princpio, os sujeitos de
direito privado no so destinatrios de normas de direitos fundamentais e, por conseqncia, seus
atos, sobretudo negcios jurdicos e atos ilcitos, no esto sujeitos a um controle imediato e direto
sob parmetros de direitos fundamentais (CANARIS, p. 54-56).
6
Portanto, est excluda, em
princpio, a eficcia imediata e direta dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas.
Se eficcia h - Canaris usa tambm os termos 'influncia' e 'efeito(s) -, ela deve ser mediata e
indireta, e justificada por uma teoria (construo) dogmtica consistente e convincente. Essa teoria
a dos direitos fundamentais como imperativos de tutela ou deveres de proteo.
7
Se, no plano das relaes verticais (particulares-Estado), os poderes pblicos esto vinculados aos
direitos fundamentais como proibio de interveno (funo de defesa), combinada com a proibio
de excesso, aferida pelo princpio da proporcionalidade, no plano das relaes horizontais (relaes
entre particulares), os poderes pblicos, mais precisamente o Poder Legislativo e o Poder Judicirio,
esto vinculados aos direitos fundamentais como imperativos de tutela, combinada com a proibio
de insuficincia.
dever do Poder Legislativo e do Poder Judicirio proteger os direitos fundamentais, nas relaes
entre particulares, ao menos no nvel mnimo exigido pela Constituio. O Poder Legislativo cumpre
o dever de proteo dos direitos fundamentais, no plano do direito privado, sobretudo por meio da
disciplina do negcio jurdico, dos atos jurdicos, do direito dos contratos e do direito da
responsabilidade civil; o Poder Judicirio, por meio da interpretao e aplicao das normas do
direito privado conforme aos direitos fundamentais e, no caso de omisso legislativa, parcial ou total,
mediante integrao de lacunas com recurso ao direito constitucional [nesse caso, ao que parece,
fazendo uso das normas de direitos fundamentais e de princpios constitucionais como princpios
gerais do direito] ou, quando possvel, fazendo uso de clusulas gerais e conceitos jurdicos
indeterminados do direito privado "preenchidos" segundo contedos jusfundamentais. Em suma, "[...]
o dever do Estado de proteger um cidado perante o outro cidado, contra uma leso dos seus bens
garantidos por direitos fundamentais, deve ser satisfeito tambm - e justamente - ao nvel do direito
privado" (CANARIS, p. 133), tanto no plano da criao quanto no da aplicao e desenvolvimento.
Se na funo de proibio de interveno dos direitos fundamentais, inconstitucional a ao que
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viola a proibio de excesso, na funo de imperativos de tutela inconstitucional a omisso do
Poder Legislativo e/ou do Poder Judicirio que implicou uma proteo insuficiente, abaixo do mnimo
imposto pela Constituio.
Acrescente-se ainda que "a funo dos direitos fundamentais de imperativo de tutela desenvolve os
seus efeitos, em princpio, tambm em relao auto-vinculao das partes por contrato"
(CANARIS, p. 71).
O reconhecimento de um imperativo de tutela para o caso concreto requer o atendimento de certas
condies ou pressupostos (CANARIS, p. 103 et seq.). Essas condies formam um esquema
(estrutura, metodologia) argumentativo (i) para apurar se est em questo um direito fundamental e,
se estiver, (ii) para responder pergunta sobre a existncia ou no de um dever de proteo
decorrente deste direito fundamental em questo. (i) Inicialmente, um imperativo de tutela deve ser
considerado (cogitado) se a hiptese normativa do correspondente direito fundamental for aplicvel
ao caso, isto , se o caso for subsumvel ao mbito de proteo do direito fundamental. Um
imperativo de tutela pode ser negado j no plano da tipicidade normativa se constatado que a
hiptese normativa do correspondente direito fundamental no aplicvel ao caso, sendo
desnecessria uma ponderao com direitos ou interesses fundamentais (constitucionais) contrrios.
8
S aps uma resposta positiva pergunta sobre a aplicabilidade da hiptese normativa de um
direito fundamental (primeira condio), pode-se ento perguntar pela existncia de um dever de
proteo (imperativo de tutela). (ii) A segunda condio esta: "deve existir uma necessidade
ponderosa [sic, poderosa] de proteco do direito fundamental em causa" (CANARIS, p. 106). Essa
necessidade poderosa deve ser demonstrada em cada caso por meio de uma fundamentao
especfica (e forte).
9
Para Canaris (p. 137-138),
10
"como factores que fundamentam o dever, h que considerar aqui, sobretudo, a ilicitude da
interveno, por um sujeito de direito privado, no bem garantido pelo direito fundamental, a sua
colocao em perigo por um sujeito de direito privado, bem como a dependncia (falta de alternativa)
do titular do direito fundamental, no exerccio do direito fundamental em questo, da colaborao ou
da tolerncia de outros particulares [...]. Critrios essenciais so, ainda, o nvel e o tipo de direito
fundamental a proteger, a gravidade da interveno que se ameaa e a intensidade da colocao em
perigo, as possibilidades do titular quanto a uma auto-proteo eficaz, bem como o peso de
interesses e direitos fundamentais contrapostos; estes funcionam conjuntamente sob a forma de
proposies comparativas, com a estrutura do tipo 'quanto mais e quanto mais forte tanto mais' [....]".
Dois pontos aqui requerem uma breve explicao.
( i) O critrio do tipo e do nvel do direito fundamental lesado ou ameaado diz respeito natureza e
hierarquia do direito fundamental em questo. Canaris (p. 112-113) o considera um ponto de vista
adicional relevante na fundamentao do imperativo de tutela no caso concreto. A vida e a sade,
por exemplo, esto em posio superior liberdade de ao e propriedade, o que no exclui que
uma fraca ameaa vida ou sade, em determinadas circunstncias, deva ceder ante uma
"massiva limitao da liberdade pessoal e da propriedade". Distinguem-se, ento, dois passos de
argumentao: "a considerao da relao hierrquica abstracta, por um lado, e o peso concreto dos
bens e interesses envolvidos, por outro lado" (CANARIS, p. 112). No a defesa de uma hierarquia
rgida, mas a proposta de regras abstratas de precedncia, que sirvam de ponto de vista adicional na
fundamentao de um dever de proteo ou na sua negao.
( ii) semelhana dos princpios, os critrios propostos por Canaris esto abertos a uma graduao
e ponderao; no se aplicam na forma "sim/no" ou "ou/ou". Aplicam-se segundo a estrutura
"quanto mais e quanto mais forte, tanto mais": "quanto maior o nvel do direito fundamental afectado,
quanto mais severa a interveno que se ameaa, quanto mais intenso o perigo, quanto menores as
possibilidades do seu titular para uma eficiente auto-proteco, e quanto menor o peso dos direitos
fundamentais e interesses contrapostos, tanto mais ser de reconhecer um dever
jurdico-constitucional de proteco" (CANARIS, p. 114).
A fundamentao especfica em cada caso da existncia do dever de proteo e a proibio de
realizar a proteo abaixo do mnimo imposto pela Constituio (proibio de insuficincia) tornam a
eficcia de direitos fundamentais entre particulares mais fraca do que a eficcia dos direitos
fundamentais contra o Estado e seus rgos (direitos de defesa), pautada pela proibio de
interveno combinada com a proibio de excesso.
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A concepo de que direitos fundamentais produzem efeitos nas relaes interprivadas como (na
funo de) imperativos de tutela - porque dever do Estado proteger, ao menos em nvel suficiente
(mnimo) imposto pela Constituio, tambm ao nvel do direito privado, um particular de leso ou
ameaa (perigo) de leso de outro particular - apresenta vantagens. Primeira: ela preserva a
premissa segundo a qual, em princpio, somente o Estado destinatrio de normas de direitos
fundamentais. Segundo: ela oferece uma explicao dogmtica consistente para o problema de
saber se e por que comportamentos ou condutas de sujeitos de direito privado esto submetidos
influncia dos direitos fundamentais. Terceira: a funo de imperativo de tutela combinada com a
proibio de insuficincia opera uma eficcia mais fraca do que a da funo de proibio de
interveno combinada com a proibio de excesso, porque toma em considerao que nas relaes
interprivadas todas as partes so titulares de direitos fundamentais - diferentemente do que ocorre
nas relaes entre particulares e Estado, porque este no titular de direitos fundamentais - e
porque to-somente probe graus de proteo abaixo do mnimo imposto pela Constituio
(CANARIS, p. 133-134). Quarta: ao propor uma eficcia mais fraca, no interfere na autonomia do
direito privado e, sobretudo, no elimina o princpio da autonomia privada.
Em suma, a eficcia de direitos fundamentais entre particulares se resolve pela funo de
imperativos de tutela dos direitos fundamentais e no pela eficcia imediata desses direitos.
Segundo informa Canaris (p. 58), essa a construo dogmtica amplamente dominante na
literatura e na jurisprudncia alems.
3. Anotaes
De imediato, no posso deixar de fazer uma observao sobre o valor pedaggico do texto de
Canaris. O texto uma manifestao objetiva do pensamento jurdico rigoroso e, simultaneamente,
orientado para a soluo de problemas prticos relevantes. uma referncia metodolgica
paradigmtica de como identificar, contextualizar e distinguir os diferentes nveis (dimenses,
aspectos) de uma problemtica jurdica, assumir premissas e ser consistente com elas ao propor
uma teoria (explicao) e esquemas (estruturas) argumentativos para a problemtica havida como
ponto de partida da investigao. Outro aspecto admirvel do texto, tambm de enorme valor
pedaggico, a anlise e o uso da jurisprudncia como banco de provas para refutar ou corroborar
uma teoria, uma tese ou um argumento.
A construo dogmtica segundo a qual a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
interprivadas se resolve por meio da funo de imperativos de tutela desses direitos adota,
claramente, duas teses da teoria constitucional de matriz liberal: ( i) a Constituio
fundamentalmente uma ordenao jurdica bsica do Estado e das relaes do Estado com os
particulares; (ii) os destinatrios dos direitos fundamentais so apenas os poderes pblicos, e, por
conseqncia, somente as aes e omisses dos poderes pblicos so passveis de controle com
base nos direitos fundamentais. A meu ver, uma hiptese explicativa bastante plausvel para a
adoo dessas premissas o fato de a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha (1949)
ser uma Constituio de perfil preponderantemente liberal,
11
combinado com a redao do art. 1., n.
3 da LF que faz referncia expressa somente vinculao dos poderes pblicos aos direitos
fundamentais.
12
Considerando-se essa hiptese tambm fica mais fcil entender por que a teoria dos
imperativos de tutela (deveres de proteo) adquiriu a fora e o prestgio de uma teoria
constitucionalmente adequada e se consolidou como teoria hegemnica, sobrepondo-se clssica
controvrsia teoria da eficcia imediata versus teoria da eficcia mediata.
A considerao da teoria dos imperativos de tutela no direito constitucional brasileiro conduz, de
imediato, seguinte questo: uma teoria constitucionalmente adequada e funcional no contexto do
direito brasileiro, sendo, por conseguinte, dogmaticamente justificvel sua "transposio"? Aqui, no
pretendo nem possvel em razo do espao ser exaustivo. Limito-me a fazer algumas
consideraes que podem servir de pontos de partida para investigaes mais profundas.
A funo de imperativos de tutela dos direitos fundamentais, no direito constitucional brasileiro, pode
ser fundamentada j a partir de uma interpretao semntica de alguns dispositivos ( e.g., art. 5., V
e XXVIII, a, XLI, art. 7., I, V, X, XX e XXVII e art. 227, caput, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ). De plano,
parece evidente a pertinncia dogmtica e a relevncia prtica da realizao da funo de
imperativos de tutela dos direitos fundamentais entre particulares por meio do direito penal
(sobretudo quando no h meios alternativos menos gravosos), do direito ambiental, do direito
urbanstico e do direito do consumidor. Parece-me ainda que tambm no h razes fortes para
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refutar a tese de que uma das tarefas do direito privado realizar (concretizar) os direitos
fundamentais como imperativos de tutela. Dizendo de outro modo, dever do Poder Legislativo
proteger os direitos fundamentais na ordem jurdica privada; proteger os particulares de leso a
direitos fundamentais de outros particulares por meio da regulao, por exemplo, dos direitos da
personalidade, dos negcios jurdicos, dos atos ilcitos e da responsabilidade civil.
Superada a questo da pertinncia dogmtico-constitucional da teoria dos direitos fundamentais
como imperativos de tutela, uma outra se apresenta: aceitar a construo dogmtica de que a
eficcia dos direitos fundamentais entre particulares se resolve pela funo de imperativo de tutela
desses direitos implica, lgica e conceitualmente, rejeitar a teoria da eficcia imediata? Ou ainda:
aquela teoria torna esta ltima obsoleta ou desnecessria? Aqui, no ouso uma resposta definitiva.
Contudo, no plano das hipteses, algo possvel adiantar.
Tomadas pelas premissas que adotam e nos termos da descrio proposta por Canaris, ambas as
teorias so inconciliveis: a teoria dos direitos fundamentais como imperativos de tutela adota o
ponto de partida de que, em princpio, particulares no so destinatrios de direitos fundamentais; a
teoria da eficcia imediata adota ponto de partida inverso. Contudo, se examinadas desde a
perspectiva da funcionalidade e dos resultados talvez seja possvel pensar na coexistncia e no na
incompatibilidade.
Se no, vejamos. O prprio Canaris (p. 53-54) reconhece que excepcionalmente direitos
fundamentais incidem direta e imediatamente nas relaes interprivadas (exemplifica com o art. 9.,
n. 3, 2. frase, da LF) e admite que, e isto deve ser enfatizado, possvel, em termos lgico-jurdicos,
conceber que direitos fundamentais sejam imediatamente aplicveis s relaes entre particulares. O
que afasta Canaris da teoria da eficcia imediata a compreenso de que uma generalizao da
eficcia imediata para a globalidade dos direitos fundamentais conduziria a uma grave interferncia
na autonomia de partes importantes do direito privado ( e.g., direito dos contratos e direito da
responsabilidade civil). Este ponto importante: Canaris no refuta a possibilidade conceitual e
jurdica da teoria da eficcia imediata, mas as suas conseqncias jurdicas prticas para a
autonomia do direito privado.
E no somente isso. Ao justificar a incidncia da funo de imperativo de tutela tambm nos casos
de autovinculao por contrato, Canaris argumenta que alguns direitos fundamentais ( e.g., liberdade
religiosa), "[...] em virtude do seu carcter pessoalssimo, nem sequer se encontram ao dispor de seu
titular, e cujo exerccio, por conseguinte, no pode, partida, aceitar-se como objecto de uma
auto-limitao contratual. Ou que, pelo seu forte contedo pessoal, so especialmente 'sensveis' a
tal restrio, como o caso da integridade corporal e da liberdade de deslocao" (CANARIS, p. 72).
Para este tipo de direitos fundamentais, no caso de uma auto-limitao contratual, deve-se, de plano,
afastar o princpio da autonomia privada mediante o recurso funo de imperativos de tutela. Ora,
se so direitos fundamentais "pessoalssimos" ou "sensveis", e, por isso, no disponveis
juridicamente, em princpio, a limitaes por atos de autonomia privada, de se perguntar por que
no inclu-los no rol dos direitos fundamentais de eficcia imediata nas relaes interprivadas.
Portanto, quem se filia teoria dos direitos fundamentais como imperativos de tutela pode aceitar a
eficcia imediata ao menos para alguns direitos fundamentais, sendo essa uma questo de anlise e
interpretao da estrutura de cada direito fundamental ( e.g., LF, 9., n. 3, 2. frase) ou uma questo
de interpretao e avaliao da natureza e contedo de cada direito fundamental. Da mesma forma,
parece-me que quem adota a teoria da eficcia imediata pode admitir, em caso dvida ou em casos
que a autonomia do direito privado posta em questo ao menos em tese, um recurso
argumentativo aos direitos fundamentais como imperativos de tutela. Afirmar a eficcia imediata no
implica negar que os poderes pblicos tm o dever de proteger os direitos fundamentais. A opo
por uma ou por outra construo dogmtica pode ser definida em cada caso pela funcionalidade em
termos de fundamentao da deciso (do resultado). Nunca demais repetir que o direito
dificilmente se deixa apreender por uma racionalidade "dura", do tipo "sim/no" ou "ou/ou". Invoco
ainda aqui a tese de Alexy,
13
segundo a qual a teoria ideal dos direitos fundamentais s pode ser
uma "teoria integradora", uma teoria que rene vrias teorias corretas dos direitos fundamentais,
sendo que cada teoria deve ser avaliada segundo a sua contribuio para a construo da teoria
ideal.
Como acima expus, Canaris argumenta que, no contexto da ordem jurdica alem, a teoria dos
imperativos de tutela a explicao dogmtica mais consistente e convincente para a problemtica
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da eficcia dos direitos fundamentais (considerados em sua globalidade) nas relaes interprivadas,
admitindo apenas como exceo a eficcia imediata. Essa seria uma explicao constitucionalmente
adequada ao direito brasileiro? Aqui, na linha do que defendi em outro trabalho,
14
proponho no
contexto do direito constitucional brasileiro o inverso de Canaris. Para os direitos fundamentais
individuais (e coletivos) de liberdade - exceto aqueles direitos em que evidente ser o Estado o
nico sujeito destinatrio - dogmaticamente mais consistente e convincente a teoria da eficcia
imediata. Isso decorre no s de uma interpretao estrutural correta de muitos dos direitos
fundamentais catalogados na Constituio Federal de 1988, mas tambm, e sobretudo, do fato de
que a Constituio Federal de 1988 no s uma Constituio do Estado e das relaes polticas,
mas tambm da sociedade, das relaes sociais em sentido amplo. Isso no exclui, em princpio,
que nos casos de dvida relevante se opte por uma fundamentao da deciso na perspectiva da
funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela. Para os direitos fundamentais de
terceira gerao (difusos e coletivos), em virtude da natureza e complexidade desses direitos,
parece-me mais funcional em termos de fundamentao a teoria dos imperativos de tutela ou, at
mesmo, como argumentei em outro trabalho,
15
a teoria da eficcia mediata, se partida admitirmos
que esses direitos tambm vinculam os particulares.
16
Evidentemente, a "opo preferencial" pela eficcia imediata - em detrimento da funo de
imperativos de tutela - implica um nus argumentativo no sentido de refutar ou ao menos
enfraquecer algumas objees a ela endereadas, como por exemplo: ( i) a da eficcia forte quando
deveria ser fraca, em virtude de todas as partes das relaes interprivadas serem titulares de direitos
fundamentais, (ii) a restrio e at mesmo a eliminao da autonomia do direito privado em razo de
uma rgida pr-determinao constitucional desse setor do direito ordinrio, (iii) a promoo da
insegurana jurdica (sobretudo nas relaes negociais) e (iv) a desconsiderao do princpio da
separao de poderes e do princpio democrtico.
Aqui, no possvel reconstruir nem refutar de forma detalhada cada objeo.
17
Contudo, em relao
s objees ( i) e (ii), preciso esclarecer que eficcia imediata no implica necessariamente eficcia
"forte" ou "absoluta" nem a eliminao da autonomia do direito privado. possvel pensar em uma
eficcia "modulada" ou "graduada", porque como princpios os direitos fundamentais so
mandamentos de otimizao, normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possvel, conforme as possibilidades jurdicas e fticas.
18
E deve-se tomar em conta que a autonomia
privada, princpio bsico do direito privado, um bem constitucionalmente protegido e, por isso, no
pode ser afastada sem mais. Tambm ela dever ser ponderada, no caso concreto, com direitos ou
interesses constitucionais contrrios.
Reproduzo as concluses a que cheguei em outro trabalho:
"quanto forma (o modo, o "como") e ao alcance (a extenso, a medida), a vinculao dos
particulares a direitos fundamentais - sobretudo a direitos fundamentais individuais - se materializa
como eficcia imediata "matizada" ("modulada" ou "graduada") por estruturas de ponderao
(ordenadas no princpio da proporcionalidade e seus elementos) que, no caso concreto, tomam em
considerao os direitos e/ou princpios fundamentais em coliso e as circunstncias relevantes.
Ademais, nos casos concretos para os quais h regulao (concretizao) legislativa especfica
suficiente e conforme Constituio e aos direitos fundamentais, o Poder Judicirio, em virtude dos
princpios democrtico e da separao de poderes, no deve, de plano e sem a apresentao de
razes jurdico-constitucionais de peso (nus de argumentao, afastar-se da soluo legislativa, isto
, o Poder Judicirio no deve sobrepor-se, de imediato e sem satisfazer um nus de argumentao
constitucional racional e objetiva, s ponderaes do Poder Legislativo concretizadas em regulaes
especficas de direito privado.
Por fim, enfatize-se que a medida da eficcia de direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre
particulares deve ser regulada e mensurada segundo parmetros e exigncias da Constituio e no
segundo nveis de tolerncia ou convenincia do direito privado. Dizendo de outro modo, a
vinculao dos particulares a direitos fundamentais deve ser pautada pela Constituio. Essa
concluso deflui do princpio da supremacia da Constituio e da posio preferencial dos direitos
fundamentais no sistema constitucional".
19
3.3 Reconhecida a pertinncia dogmtica, pode-se pensar na funcionalidade da teoria dos
imperativos de tutela para alm da fundamentao da existncia de um dever estatal de proteo no
caso concreto. A teoria prope uma estrutura argumentativa para avaliar, j no plano da
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interpretao abstrata, se e em que medida a ordem jurdica privada vigente disponibiliza
instrumentos para a suficiente proteo dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas. Para
exemplificar, ela oferece elementos ou critrios para examinar, in abstracto, se a disciplina normativa
dos direitos de personalidade, dos negcios jurdicos, dos atos ilcitos e da responsabilidade civil
tomou em considerao, pontual ou globalmente, os direitos fundamentais. Alm de uma crtica
fundamentada de lege data, cria parmetros para propostas no plano de lege ferenda.
3.4 Um ponto que mereceria uma reflexo mais aprofundada, mas que aqui apenas suscito, a tese
de que os direitos fundamentais nem sempre tm para as relaes inter privatos exatamente o
mesmo contedo e o mesmo alcance que na relao entre os particulares e o Estado. O campo de
aplicao da hiptese normativa (suporte ftico) de um direito fundamental - isto , seu mbito de
proteo - pode ser definido ou delimitado de modo mais restritivo nas relaes entre particulares do
que nas relaes destes com o Estado (CANARIS, p. 37 e 105). Um dos argumentos invocados a
favor da tese a titularidade de direitos fundamentais de todas as partes envolvidas nas relaes
interprivadas, diferentemente do que ocorre nas relaes dos particulares com o Estado, porque este
no titular de direitos subjetivos constitucionais.
Parece-me que na base dessa tese esto resqucios da idia liberal de que o Estado o maior e o
mais temvel dos "inimigos" dos direitos fundamentais. A hiptese de que o Estado a principal
ameaa aos direitos fundamentais conduz concluso de que o campo de liberdade dos particulares
deve ser, em princpio, indeterminado, por conseguinte mais amplo ante ao Estado do que em
relao aos demais particulares.
Essa velha idia liberal deve ser confrontada com as reais relaes de poder da sociedade
contempornea. H pessoas, grupos e organizaes privadas com capacidade de produzirem tantos
ou maiores danos aos direitos fundamentais do que os poderes pblicos e seus agentes. No so
poucos os "poderes privados" que rivalizam, em p de igualdade (e por vezes em condies de
superioridade), com os poderes pblicos e seus agentes.
Evidentemente, a concepo ampliada do mbito de proteo dos direitos fundamentais implica um
nmero maior de coliso de direitos fundamentais. Essa constatao ajuda compreender melhor por
que Canaris adota a concepo restrita do mbito dos direitos fundamentais no campo das relaes
privadas. Do ponto de vista do modelo proposto por Canaris para o reconhecimento de um
imperativo de tutela, a concepo ampliada e o aumento de colises significam o enfraquecimento
do primeiro teste para o reconhecimento de um imperativo de tutela (verificao da aplicabilidade da
hiptese normativa do direito fundamental) e um fortalecimento dos indicadores que compem o
segundo teste, em especial o da ponderao, o que poderia conduzir a uma "hipertrofia ponderativa".
Adotando-se a concepo ampliada muito raramente se poderia negar j no plano da tipicidade
(primeiro teste) e com fora geral um dever de proteo.
4. Bibliografia
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. de Ernesto Garzn Valds. 1. reimpr.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo pblico y lo
privado (la nocin de state action en la jurisprudencia norteamericana). Madrid: McGraw-Hill, 1997.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Trad. de Ingo Wolfgang Sarlet e
Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. de
Lus Afonso Heck. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1998.
SARLET, Ingo Wolfgang. "Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno
da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais". In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A
Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000. p. 107-163.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes
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PARTICULARES: ANOTAES SOBRE A TEORIA DOS
IMPERATIVOS DE TUTELA
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entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005.
STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros,
2004.
STEINMETZ, Wilson. "Princpio da proporcionalidade e atos de autonomia privada restritivos de
direitos fundamentais". In: SILVA, Virglio Afonso da (Org.). Interpretao constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2005. p. 11-53.
(1) Sem ser exaustivo, da literatura constitucional citem-se os trabalhos de: SARLET, Ingo Wolfgang.
"Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais". In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio
concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000. p. 107-163; SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004; STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So
Paulo: Malheiros, 2004; STEINMETZ, Wilson. "Princpio da proporcionalidade e atos de autonomia
privada restritivos de direitos fundamentais". In: SILVA, Virglio Afonso da (Org.). Interpretao
constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 11-53; e SILVA, Virglio Afonso da. A
constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo:
Malheiros, 2005.
(2) Para uma (re)descrio mais detalhada dessas teorias e suas diferentes variaes e com ampla
documentao bibliogrfica, ver STEINMETZ, A vinculao dos particulares a direitos fundamentais,
cap. 3. Consulte-se tambm VIRGLIO AFONSO DA SILVA, A constitucionalizao do direito, cap. 5.
(3) o que denominei "concretizao axiojusfundamental" - ou "preenchimento axiojusfundamental" -
de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados (STEINMETZ, A vinculao dos particulares
a direitos fundamentais, p. 163-164).
(4) Fora do corpus terico germnico, assemelha-se teoria da convergncia estatista a teoria
norte-americana da state action doctrine. Sobre essa teoria, ver: BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los
derechos fundamentales en la frontera entre lo pblico y lo privado (la nocin de state action en la
jurisprudencia norteamericana). Madrid: McGraw-Hill, 1997.
(5) CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Trad. de Ingo Wolfgang Sarlet
e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003.
(6) Canaris constata que so possveis excees, como o caso do art. 9., n. 3, 2. frase da LF:
"so nulos os acordos que restrinjam ou tratem de impedir este direito [direito de constituir
associaes para defender e promover as condies econmicas de trabalho], e ilcitas as medidas
tomadas com esse fim".
(7) A funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela "[...] constitui uma explicao
dogmtica convincente para a 'eficcia mediata dos direitos fundamentais em relao a terceiros', da
qual, na substncia, se trata aqui (isto, se no quisermos renunciar totalmente ao uso da expresso,
para o que no faltam argumentos) (CANARIS, p. 58). Aqui, Canaris d uma forte indicao de que,
em ltima anlise, teoria de eficcia mediata e funo de imperativos de tutela so apenas variaes
de uma mesma construo dogmtica. (Isso me parece bastante claro ao menos quanto ao
resultado, que 'na substncia', como diz Canaris, a eficcia mediata dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares.) Ao mesmo tempo, parece tomar em conta as objees existentes
teoria da eficcia mediata, ao afirmar que a funo dos direitos fundamentais de imperativos de
tutela uma 'explicao dogmtica convincente para a eficcia mediata dos direitos fundamentais
em relao a terceiros'". Sobre as objees teoria da eficcia mediata,ver STEINMETZ, A
vinculao dos particulares a direitos fundamentais, p. 153-164.
(8) Para Canaris (p. 105), "este ponto de vista dogmtica e metodologicamente relevante, pois
pode contribuir para evitar uma fuga demasiado apressada para a ponderao, e para contrariar a,
cada vez mais crescente, hipertrofia ponderativa".
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(9) A necessidade de um dever de fundamentao especfica decorre da "[...] circunstncia da
funo de imperativo de tutela, em combinao com a proibio de insuficincia, ser
substancialmente mais fraca do que a funo dos direitos fundamentais como proibies de
interveno, conjugada com a proibio de excesso". Por se tratar de uma problemtica de omisso,
"[...] no pode em princpio impor-se ao Estado, no mbito das omisses, o mesmo nus de
fundamentao e de legitimao que no domnio das actuaes interventivas. Pois enquanto nestas
apenas tem tal nus quanto a uma nica medida - precisamente a tomada no caso -, naquelas teria,
eventualmente, de o satisfazer quanto a uma multiplicidade de medidas de proteco omitidas, ou
at, mesmo, quanto total ausncia de actuao" (CANARIS, p. 65-66). Enquanto no caso de uma
interveno em um direito fundamental (esquema proibio de interveno-proibio de excesso)
examina-se o meio utilizado na relao com o fim que se quer promover (exame de
proporcionalidade), no caso de omisso (esquema imperativo de tutela-proibio de insuficincia)
no h um meio imediatamente determinvel a ser imputado ao Estado, porque, na perspectiva dos
deveres de proteo, o Estado pode promover um fim de mltiplas formas, com mltiplos meios. "[...]
o direito de defesa exige, pela sua finalidade e contedo, um certo comportamento estadual,
enquanto o dever de proteo em princpio indeterminado" (CANARIS, p. 92). Isso vale para o
Poder Legislativo e para o Poder Judicirio. Ademais, "[...] a realizao da funo de imperativo de
tutela s , em regra, possvel com os meios do direito ordinrio, e que este, por sua vez, no , de
forma alguma, todo ele constitucionalmente pr-determinado, na medida em que tem como objecto a
proteco dos direitos fundamentais dos cidados. Antes fica aqui, em regra, aberto ao legislador um
amplo espao de livre conformao" (CANARIS, p. 66). Com uma eficcia mais fraca dos direitos
fundamentais na funo de imperativos de tutela preserva-se a autonomia do direito privado e,
sobretudo, o princpio da autonomia privada.
(10) Aqui transcrevo a sntese do prprio autor, ao final do texto. Para a exposio detalhada desses
elementos de fundamentao, ver Canaris (p. 106-115).
(11) Aqui, preciso qualificar para evitar mal-entendidos: no se trata de um liberalismo "clssico",
mas sim de um liberalismo democrtico e socialmente matizado. O art. 20, n. 1, da LF qualifica de
"democrtico e social" o Estado federal alemo. ("A Repblica Federal da Alemanha um Estado
federal democrtico e social"). Hesse define a Lei Fundamental como uma "ordem fundamental
liberal democrtica" (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da
Alemanha. Trad. de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1998. p. 116-117, nmero de
margem 128).
(12) LF, art. 1., n. 3: "os direitos fundamentais que se seguem vinculam a legislao, o poder
executivo e a jurisdio como direito imediatamente vigente". Tambm o n. 1 do art. 1. faz referncia
somente aos poderes pblicos: "a dignidade da pessoa humana inviolvel. Todas as autoridades
pblicas tm o dever de a respeitar e de a proteger".
(13) ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. de Ernesto Garzn Valds. 1.
reimpr. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 35-38.
(14) STEINMETZ, A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, sobretudo, cap. 4 e 6.
(15) STEINMETZ, A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, p. 283-287.
(16) A meu ver, direitos fundamentais sociais - exceto, claro, aqueles aplicveis s relaes de
trabalho - no vinculam os particulares (STEINMETZ, A vinculao dos particulares a direitos
fundamentais, p. 274-283). Em sentido contrrio, ver: SARLET, "Direitos fundamentais e direito
privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais",
p. 154; e SARMENTO, Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 332-350.
(17) Remeto para STEINMETZ, A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, sobretudo,
cap. 4 e 6.
(18) ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, cap. 3.
(19) STEINMETZ, A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, p. 295-296.
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