DESAFIOS CONTEMPORNEOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

Esse livro tem como objetivo examinar aspectos pontuais e gerais dos institutos para o exame da sua legitimidade no
contexto do Direito brasileiro contemporneo. Esse exame ser feito sob pressupostos da reviravolta lingustico-pragmtica.
A Modulao Temporal das Decises Declaratrias de Inconstitucionalidade das Leis e Atos Normativos
perceptvel que a modulao temporal uma sentena intermediria de controle de constitucionalidade. Mas o que
so essas sentenas? Para exemplicar isso, temos que at a Segunda Guerra Mundial existiam dois modelos de exerccio
jurisdicional de controle de constitucionalidade.
Um deles o modelo norte-americano, que nasceu da evoluo jurisprudencial do common law, no caso Marbury v.
Madison, de 1803. A deciso desse caso define alguns aspectos que demarcam o modelo norte-americano de controle de
constitucionalidade, como a natureza da deciso que seria compreendida como declaratria, com efeitos temporais retroativos
(ex tunc). Se a norma nasce contrariando o texto constitucional, desde sua origem ela ser inconstitucional. Porm, o controle
de constitucionalidade americano no lida apenas com os efeitos ex tunc na deciso. Dessa forma, no totalmente verdadeira
a ideia de que os efeitos retroativos estejam sempre presentes no controle de constitucinalidade americano.
O outro modelo o europeu, empreendido por Hans Kelsen. Para que se possa entende-lo necessrio que se
compreenda a equiparao feita pelo autor entre os conceitos de eficcia e validade das normas jurdicas. Para Kelsen, o direito,
assim como todas as ordens sociais, seria organizado pelo modelo piramidal. Dessa forma, a Constituio estaria no pice da
pirmide. Porm, feita a pergunta: o que d validade a Constituio, uma vez que ela no tem um nvel superior que a valide?
Para Kelsen, portanto, o que d validade Constituio uma norma hipottica-fundamental pressuposta logicamente, pois se
uma norma gera efeitos, diante de seus olhos, ela automaticamente vlida. Para o autor, validade e eficcia so conceitos
univitelinos e seria irracional o modelo de controle de constitucionalidade norte-americano. Ou seja, Kelsen acreditava ser
inadimissvel que uma norma nascida inconstitucional pudesse continuar gerando efeitos at que viesse uma deciso que a
anulasse.
A deciso para isso foi fazer com que a natureza da declarao de inconstitucionalidade assumisse a condio de
deciso constitutiva. Dessa forma, a norma s se tornar inconstitucional assim que houver essa ao do Poder Judicirio, da
Corte Constitucional. Nessa deciso, os efeitos temporais sero ex nunc, pois somente a partir dela haver a perda dos seus
efeitos. Diante desse papel concetrado, que evitava a insegurana juridica, Kelsen acreditava que uma Corte Constitucional
poderia cumprir o papel de quase um legislador negativo: revogando normas por meio desse procedimento especial.
A via difusa nasceu no Brasil com Ruy Barbosa, quando foi criada a Constituio de 1891. J a via concentrada nasceu
em 1965, com a implementao da Emenda n 16 que criou a representao de insconstitucionalidade. A via concentrada
nasceu sob os auspcios da experincia brasileira com o controle difuso.
O Ministro Seplveda Pertence, aps o advento da Carta de 1988, decidiu que, as deicses de declarao da
inconstitucionalidade das leis devem receber o efeito ex tunc, mas que em determinadas situaes, seria necessrio que
pudesse ser aplicado o efeito ex nunc. Os ministros reconheciam que o efeito ex nunc e problemtico, porem a generalizao em
todos os casos do efeito ex tunc tambm poderia ter consequncias muito ruins. Em 1999 foram criadas duas leis que regram o
controle concentrado de constitucionalidade no Brasil. Uma delas regra a ADI e ADC e a outra regulamenta a arguio de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Com elas, o efeito ex tunc permanence como regra geral, porm foram
dispostas trs outras hipteses: efeito ex tunc temperado ou ex tunc mitigado (a deciso de controle de constitucionalidade
implica a retroatividade de seus efeitos, mas excepciona determinadas situaes, como por exemplo a boa fe objetiva, o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e muitas vezes ate a questo da coisa julgada, situando a data de eficcia entre a publicao
da lei e a deciso do Supremo Tribunal Federal); efeito ex nunc (nas bases do modelo de Kelsen); efeito pro futuro
(representa inovao em relao s observaes do Ministro).
importante que se faa a distino entre efeito ex nunc e efeito pro futuro, mesmo sabendo que o primeiro tambm
acaba possuindo efeitos prospectivos. Porm, vrios manuais no Brasil no fazem essa distino, trando os dois efeitos como se
fossem uma coisa s. O efeito ex nunc absolutamente constitucional, pois diante do reconhecimento de que a norma
inconstitucional, ela automaticamente perde efeitos, e isso no ocorre com a implementao dos efeitos pro futuro. A Corte
Constitucional considera que, pelo feito pro futuro, a norma inconstitucional. O efeito pro futuro permite que o STF declare sua
incostitucionalidade e e determine a permanncia de sua eficcia por mais alguns anos.
exposta no livro a ideia de que h um poder acima da Constituio, o qual pode determinar a incidncia de normas
constrrias a ela. Os autores do livro veem essa ideia como inadmissvel. Atravs dessa ideia, tem-se que a supremacia da
Constituio vista como um princpio, ou seja, como uma norma jurdica que sujeita incidncia da ponderao de direitos
fundamentais pelo emprego da proporcionalidade. Para os autores, a supremacia da Constituio deve ser vista como a
supremacia da fundamentalidade, de modo a compatibilizar uma ordem jurdica estatal interna com o sistema de rbita
internacional, aplicando-se o princpio da norma mais protetiva, particularmente do regime de direitos fundamentais. Se
possvel a ponderao da supremacia da Constituio, entende-se que o direito se desnatura em termos sistmicos.
A ideia de que possa haver o efeito pro futuro implica no reconhecimento de um poder que coloca a Suprema Corte
do pas acima da supremacia da Constituio. Os autores consideram que sua implicnciacom o efeito pro futuro esteja ligada
rejeio que eles fazem a argumentaes que possam causar alopoiese do sistema jurdico, em particular raciocnios ligados
ao utilitarismo de modo geral.
De um lado encontra-se uma viso predominantemente dominada pelo pressuposto de que a ao moral/jurdica
deve ser determinada pelo seu resultade e, no outro lado, uma viso que nega essa possibilidade a partir de suposies
normativas de direitos fundamentais. Porm, o consequencialismo forte no deve ser contraposto com uma absoluta negao do
consequencialismo. A dicotomia entre os discursos de justificao (legislao) e aplicao (administrao e jurisdio) trazem
subjacentes a si uma perspectiva de um universalismo fraco (U fraco), que admite um consequencialismo tambm fraco.
O consequencialismo forte uma teoria que sustenta que a deciso jurdica deve se pautar em funo daquilo que ela
acarreta futuramente em termos fticos na deciso. O magistrado deve decidir seus casos em funo das consequncias que
dele podero surgir para as partes e para a sociedade. O consequencialismo pressupe que a densidade normativa das normas
jurdicas varivel, cambiando entre uma abertura maior ou menor. Ele confere aos juzes discricionariedade para o
julgamento, de modo que a magistratura acaba assumindo o papel de legislador. O juiz consequencialista vai julgar aquilo que
for melhor para a sociedade. Pouco importa que ele tenha decidido nun caso idntico de uma forma e depois de outra , ou seja,
coerncia, consistncia no algo que preocupe o pensamento consequencialista. O pensamento consequencialista se abre
chamada argumentao de fundo utilitarista, com algumas correntes de pensamento como o Critical Legal Studies.
O consequencialismo pode ser visto de duas formas: consequencialismo forte e consequencialismo brando, que
defende que nenhum operador do direito pode desconsiderar as circunstncias concretas. O consequencialismo forte possibilita
ao julgador decidir livremente de acordo com suas preferncias pessoais, com aquilo que ele acha que melhor para a
sociedade, ignorando o direito vigente. Ele pode ser entendido como uma autorizao argumentativa ao Judicirio para se
afastar da deontologia normativa e adotar decises mais convenientes ou mais preocupadas com as consequncias econmicas,
polticas, sociais e morais para a comunidade.Tanto o realismo jurdico , quanto as correntes da interpretao econmica e do
pragmatismo jurdico assumem de modo mais ou menos acentuado esse consequencialismo .
O minimalismo constitucional tambm se inclui nessa lgica, pois prescreve uma atitude passivista do Judicirio
diante das decises controversas da moralidade poltica, optando, em caso de risco e de prematuridade de uma deciso, por um
no provimento da Justia. O tribunal examinaria se deveria decidir ou no sobre uma questo de alta indagao e controvrsia
no meio social com o objetivo de manter seu prestgio, especialmente em um sistema de common law. O minimalismo
prescreve que a deciso ou a no deciso so pautadas pela previso de consequncias que a deciso trar para o prestgio e
confiabilidade da Corte. Pela tica da interpretao econmica, a sentena dever ser aquela que trouxer maiores benefcios
econmicos para a sociedade.
Richard Posner apela para o que seria um consequencialismo de regras: seguir, ao longo do tempo, uma regra
cuidadosamente estabelecida pode produzir consequncias vantajosas a um bom termo. Essa regra seria o impedimento de que
juzes emitissem posicionamentos de cunho partidrio e poltico. O problema, portanto, no exigir que juzes formulem
decises baseadas apenas em consequncias, mas o de como encarar tais consequncias. O que acaba restando uma
avaliao pessoal e baseada nas prprias convices do juiz. Por certo, qualquer juiz examina as possibilidades de sua deciso .
No entanto, Deve-se saber que no h uma relao de causallidade absoluta de seus julgados como pressupem os
consequencialistas. Dessa forma, o consequencialismo deve ser abrandado para incluir o concretismo, ou seja, o exame de
conjunto de provas e de fatos alegados, percebendo o magistrado que o exame das consequncias de uma deciso no pode
determinar o contedo de suas decises.
Em termos de controle de constitucionalidade, a questo do consequencialismo introduzida no examente justamente
da modulao temporal dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade de um texto normativo, eis que as dificuldades acima
elencadas surgem na problemtica da retroatividade ou no de tais decises. Os autores do livro entendem que a conjuno de
tcnicas de senteas aditivas no legislativas com as possibilidades de calibrao dos efeitos temporais entre as hipteses
clssicas de retroatividade plena, retroatividade parcial e prospectividade so tcnicas decisionais mais do que suficientes para
os trabalhos das Cortes Constitucionais. Elas evitam o consequencialismo forte que violam o cdigo binrio do direito e
tambm evitam a alopoiese do sistema jurdico, pois garantem a legitimidade e a eficcia de suas decises ao garantir um maior
self-restraint dessas Cortes. Com isso, trazem ainda , um efeito colateral importante para a preservacao da democracia.
O consequencialismo forte est ligado deciso de modulao temporal de efeitos prospectivos do tipo pro futuro.
Talvez em razo disso o STF tenha utilizado de forma parcimoniosa efeito pro futuro, pois ate o ano de 2008, de 21 acoes
declaratrias de constitucionalidade , em nenhuma se deu a aplicao desse efeito. Os autores do livro continuam a pensar que
nehum poder pode atribuir esse tipo de competncia ao STF ou a qualquer rgo estatal, pois a supremacia da Constituio
compe o Estado Democrtico de Direito e impertinente e ilegtimo ponder-la diante de outros interesses jurdicos.
A preocupao antiga, mas ainda contempornea , j que o poder corrompe, e o poder absoluto corrompe
absolutamente, de modo que esse poder assume aos nossos olhos uma condio inteiramente inaceitvel. A ponderao da
supremacia da Constituioconstitui-se de um poder de vida e morte que os ministros do STF dispem e que, em uma
democracia, inadmissvel. verificvel que o STF tambm utilizou-se da modulao temporal no julgamento de recursos
extraordinrios, transferindo ao controle difuso a aplicao de um dispositivo voltado legalmente para o controle concentrado.
Essa possibilidade j vinha sendo aventada doutrinamente pelo Ministro Gilmar Mendes h alguns anos e tem encontrado
respaldo na atual jurisprudncia da Corte.
Sabe-se que o consequencialismo forte desconsidera a tessitura deontolgica do direito para definir exclusivamente
as expectativas de comportamento social a partir de critrios no jurdicos. O problema da Corte agora seria o de zelar pela
governana administrativa e pelo equilbrio oramentrrio. certo que qualquer rgo jurisdicional deve pautar suas decises
pela anlise ftica e tambm analisar as consequncias de seu provimento. Nenhuma corrente do pensamento jurdico poderia
se insurgir contra isso.Contudo, tais consideraes no tem o condo de afastar a logica binaria do direito de modo a determinar
o provimento jurisdicional por razoes exclusivamente no jurdicas.
A posio do Supremo Tribunal Fderal pela modulao temporal com prazo fixado ate dia 31 de dezembro de 2012
seria a melhor soluo para garantir a continuidade do repasse aoes Estados do FPE. Acredita-se que no. Para tanto preciso
esclarecer que a posio do Supremo Tribunal Federal muito se aproxima de uma modalidade decisional da Corte Constitucional
alem denominada de apelo ao legislador, pois na pratica, a norma impugnada continuou eficaz , esperando que o Congresso
nacional se sensibilizasse e normatizasse a questo ate o prazo marcado. Registre-se apenas, que a a diferena entre a
declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade e o chamado apelo ao Legislador est no reconhecimento de que
houve improcedncia do pedido de declarao de inconstitucionalidade. A situao se agrava na primeira tcnica porque ela
autoriza a aplicao de leis constitucionais. feita a pergunta: caso o Congresso Nacional permanecesse interte poderia o STF
determinar a suspenso do repasse do FPE? Para os autores, a declarao de incostitucionalidade por omisso parcial
definitivamente no impediria o repasse de verbas do FPE porque tal interrupo acarretaria inconstitucionalidade.
Os autores do livro afirmam que a distino entre os discursos de justificao e de aplicao ganha um sentido fraco,
pois qualquer provimento estatal passa a ter um carter normativo. Entretando, essa distino no inexistente. Mesmo ela
tendo um sentido fraco, isso no implica aceitar toda forma de sentena aditiva, ou seja, uma deciso que ignore a legislao
vigente, que ignore o conjunto de princpios jurdicos e que passe a normatizar um tema qualquer de forma diversa do que at
ento dispunha o ordenamento jurdico. A aplicao se far nos termos da lei complementar e do que determina a Constituio
Federal. Assim, temos que no era preciso o emprego da tcnica da modulao pro futuro.
Em face de alguns exemplos dados pelos autores do livro, temos que eles acreditam que a deciso de aplicar efeitos
pro futuro no contribuiu para o aprimoramento do Estado Democrtico de Direito no pas. Nem que o desrespeito legalidade e
s autoridades constitudas tenha contribudo para o desenvolvimento da decmocracia brasileira.
sabido que um dos mais graves problemas do nosso Judicirio tem sido chamado de bacharelismo, ou seja, um
apelo retrica, ao empolamento vernacular e adeso a teorias e modelos estrangeiros como modelo para nossa prtica
judiciria. Os autores alertam para que o Judicirio fique atento utilidade dessas novidades. Quanto isso, Richard Posner
indica que os pragmticos devem camuflar suas intenes consequencialistas, e no justamente isso que se v em boa parte
das decises?
Os autores alertam para a questo de que flagrante como o Supremo faz a escolha das consequncias que lhe
parecem ser as mais importantes sem qualquer fundamentao de princpios. Eles ainda expressam sua supresa quanto ao fato
de que o prprio Supremo despreza sua jurisprudncia: o prprio Ministro Gilmar Mendes j buscara construir alguma ligao
entre as implicaes prticas de uma deciso no controle concentrado de constitucionalidade justamente para postular uma
defesa do princpio da proteo da confiana em prol de situaes de servidores pblicos consolidadas pelo decorrer do tempo.
No direito brasileiro, jamais se aceitou a ideia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade da lei
importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. No se deve supor que a
declarao de nulidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. verdade que o nosso
ordenamento no contm regra expressa sobre o assunto, aceitando-se a ideia de que o ato fundado em lei inconstitucional est
eivado de iliceidade. Ao no contabilizar essa consequncia, o Supremo demonstra como seu mtodo falho e pouco benfico
para a consolidao do sistema constitucional.
Dessa forma, a lgica consequencialista no consegue verificar todas as probabilidades que ela mesma se prope a
enxergar. Na opinio dos autores, a Corte deveria impor a inconstitucionalidade com efeitos ex nunc para garantir a efetividade
dos atos praticados por aqueles seridores e determinar sua imediata exonerao dos cargos. O problema da carncia de
defensores da alada da unidade federativa, dessa forma, o Estado de MG deveria contratar por licitao de uma forma
extraordinria advogaos temporrios para suprir essa deficincia e, em seguida, realizar a quantidade de concursos pblicos que
forem necessrios para a soluo do problema que ele mesmo criou.
Mais uma vez, a Corte se encantou pelo apelo do direito tedesco e imaginou ser importante negociar com a
supremacia da Constituio,preocupada com as consequncias futuras de sua deciso- mas fazendo-o de forma parcial . O
perigo da criao de precedentes nos quais a Corte reconhece a inconstitucionalidade de uma norma e determina a permanncia
de sua eficcia parece ser muito alto e por isso que os autores do livro se ope ideia dos efeitos pro futuro. Mesmo por que,
as decises do Supremo Tribunal Federal, se no acompanhadas de forma cotidiana , geram novas e novas possibilidades.
Os autores acreditam que em todos os casos que foram examinados nesse primeiro captulo poderiam ter sido
resolvidos pela Corte sem o emprego de argumentos do consequencialismo forte. Ou seja, o emprego da modulao pro futuro
era desncessrio e inconveniente, pois algumas vezes redundou em desprestgio do prprio STF. Entretanto, ao invs de haver a
construo de um dique contra decises que violem a supremacia da Constituiao, percebe-se que h o apelo para o
aprofundamento dessa forma nefasta e ilegtima de argumentao, agora pela importao da chamada sentena de
incompatibilizao constitucional, ou seja, a declarao de inconstitucionalidade sem a correspondente imposio de
nulidade da norma. Essa sentena ainda pior do que a sentena que declara a inconstitucionalidade e modula seus efeitos pro
futuro. Por essa modalidade, a Corte reconhece que a norma inconstitucional e sustenta que a mesma permanecer surtindo
seus efeitos jurdicos por prazo indefinido. Em uma deciso de calibrao pro futuro, a Corte sustenta que o dispositivo
inconstitucional, mas ela vai fazer valer por um prazo determinado. Essa sentena declara sua inconstitucionalidade, mas
reconhece, por aspectos de convenincia ou necessidade de fundo pragmtico do consequencialismo forte, que ele permanecer
eficaz por prazo indeterminado.
Ao ver dos autores do livro, a declarao de inconstitucionalidade sem aposio de nulidade um grande risco para a
democracia, pois nenhum Poder Constitudo pode reconhecer-se em uma posio acima da Constituio ou da fundamentalidade
dos direitos humanos. Tal atribuio implica modalidade de deciso que solapa as bases da democracia, devendo ser vista como
uma forma de ditadura silenciosa. Assim, se o autores so radicalmente contrrios autorizao de manejo da modulao
temporal pro futuro, tambm so contrrios ideia de uma deciso de incompatibilizao constitucional que possa ser abraada
pela prtica do controle de constitucionalidade no pas.
Percebe-se que a questo da constitucionalidade da modulao temporal das decises no controle de
constitucionalidade brasileiro ainda est sub judice. Existem duas ADIs que impugnam a inconstitucionalidade do art. 27 da Lei
9868/1999, so elas: a ADI 2154/DF e a 2258/DF. Elas foram propostas em 2000, mas somente em 2008 comearam a ser
apreciadas. A preocupao dos autores a ideia de que, se em razo disso, o STF simplesmente sustenta a constitucionalidade
do art. 27, do efeito pro futuro, com base na teoria do fato consumado, ou seja, que o STF se veja constrangido a reconhecer a
inconstitucionalidade da calibrao pro futuro pelo simples fato que o vem aplicando de forma reiterada. O primeiro voto foi
dado pelo Ministro Seplveda Pertence e afastou o temor dos autores, pois reconhceu a inconstitucionalidade do art. 27.
do entendimento dos autores que a margem de manobra dada pela mitigao do efeito ex tunc e do efeito ex nunc
necessria ao controle de constitucionalidade. Tambm sabe-se que a garantia do qurum qualificado de oito Ministros para a
tomada de deciso importssima.
Ao se acompanhar a jurisprudncia do STF, percebe-se que em vrias oportunidades ele deixou de aplicar o efeito pro
futuro ou o efeito ex nunc porque o plenrio no obteve a adeso necessria ao qurum mnimo exigido justamente pelos
artigos em comento. Se tais dispositivos fossem declarados inconstitucionais, o STF no deixaria de aplicar a modulao
temporal, pois ele j o fazia mesmo antes do advento dessa legislao. Entao, o qurum uma garantia da cidadania. Assim,
deve-se frisar mais uma vez que a inconstitucionalidade deveria se centrar na questo do efeito pro futuro.
Os autores do livro divergem do Ministro Seplveda Pertence, pois a novidade relativa modulao temporal no foi
introduzida pelas leis em comento. O problema deve ficar centrado na hiptese do efeito pro futuro, pois mesmo que tal
instituto viesse a ser introduzido por emenda constitucional, o problema da sua incompatibilidade com a Constituio no estaria
resolvido. Assim, seria til que a deciso reconhecesse a inconstitucionalidade parcial do dispositivo para retirar a eficcia
exclusivamente do efeito pro futuro, deixando intactos os efeitos ex tunc, ex tunc temperado e o ex nunc.
Teoricamente, um pedido de declarao total de uma lei impede uma deciso citra petita, ou seja, que aprecie a
inconstitucionalidade parcial da mesma e um pedido de inconstitucionalidade parcial no autoriza a rejeio total do dispositivo
por se tratar de uma deciso ultra petita. Assim, se a causa de pedir no vincula a deciso, o pedido de um modo geral
tratado dentro dos limites gerais da processualstica, ou seja, o pedido limita a lide.
Quando se trata de anlise de decises ultra petita, ou seja, da extenso da inconstitucionalidade a outros
dispositivos, o Supremo tem admitido a figura da inconstitucionalidade por arrastamento, ou seja, excepcionalmente outros
dispositivos que dependam logicamente nas normas objeto do pedido de inconstitucionalidade tambm tenham sua nulidade
declarada por efeito de atrao.
O STF e o Poder Judicirio Brasileiro, uma vez que no dispe de elementos para um posicionamento minimalista,
buscam fugir de posicionamentos difceis, seja pela tese de questo poltica ou por questes relativas a aspectos de fundo
processual. Assim, os autores temem que a Corte opte por julgar a inconstitucionalidade de todo o dispositivo negando-se a
examinar apenas a questo que parecer ser mais candente: o nefasto consequencialismo forte presente no efeito pro futuro.
O Processo de Controle Concentrado de Constitucionalidade um Processo Abstrato?
Quase todos os manuais no Brasil sustentam a ideia de que o controle concentrado da constitucionalidade das leis
seria um processo em tese ou abstrato. O Professor e Ministro do Supremo Tribunal Gilmar Mendes lembra que o processo de
controle abstrato (via principal ou via concentrada) foi introduzido no Brasil pelo legislador constituinte em 1965, para aferio
da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.O prprio constituinte , influenciado por esse pensamento
dominante, indicada em seu artigo 103, paragrafo terceiro, que o Advogado geral da unio deve se pronunciar em todos os
processos em teses de controle de constitucionalidade das leis.
Propomos aqui um breve exerccio de inteligncia sobre a racionalidade de supormos que a via concentrada deva
ainda hoje ser tratada como um processo em abstrato. Para tanto, de todo conveniente examinar a origem de tal pressuposto
para que possamos coloca-lo em xeque. Nesse sentido, observa-se que boa parte da doutrina fundamenta a problemtica a
partir da teoria kelsiana, incidindo-se em um engano que tem um certo fundamenta. Kelsen via a Corte Constitucional
exercendo o papel de um legislador negativo (o legislador ordinrio criaria os atos normativos) e a Corte Constitucional como
um legislador especial (retiraria do ordenamento jurdico esses atos normativos incompatveis com o texto constitucional). A
interpretao no processo de controle de constitucionalidade se resumiria a examinar a conformidade da lei face aos ditames
formais e materiais da Constituio.
Sendo assim, o processo de controle concentrado se daria no plano da abstratalidade. O controle da
constitucionalidade operado por uma Corte Consitucional seria um processo abstrato, pois o exerccio desse controle de
constitucionalidade se faria pela comparao de textos legais. A operao interpretativa se limitaria comparao entre duas
normas, tendo por parmetro a Constituio. Afinal de contas, qualquer norma teria sua conformidade exigida pelo texto da
Constituio, obedecendo-se ao sistema escalonado de normas e autorizaes normativas. Se a Corte est apenas comparando
o texto de duas leis, esse processo seria por evidente abstrato, porque tal exame no incluiria o interesse nos direitos de
pessoas, uma vez que no h nele uma discusso em termos de ameaa ou de violao estrita de direitos subjetivos.
Chega-se a concluso de que, enquanto o controle concentrado seria um processo abstrato, o controle difuso
constituir-se-ia em um processo que concreto ( pois discute-se necessariamente a violao ou ameaa de direitos subjetivos) .
A maioria das escolas de Direito, atribuem a Kelsen a noo de que a via concentrada pudesse ser considerada um processo
abstrato.
Frente a um debate existente entre Carl Schmit e Hans Kelsen, temos que para o primeiro, a guarda da Constituio
um papel que cabe ao Presidente do Reich e no ao Judicirio. Para Schmit, o caminho da busca pela defesa da Constituio
mediante rgos judiciais enganoso, pois no reflete devidamente a respeito da necessria distino entre decises judiciais e
a soluo de dvidas sobre o significado de um preceito constitucional.
Para concluir se possvel falar-se em um Tribunal Constitucional como guardio da Constituio, preciso saber o
que significa proferir uma deciso judicial. O contedo da lei no corresponde a uma deciso judicial, seno que essa a deciso
de um fato com fundamento na lei. Numa critica direta a Kelsen, Ele ainda diz que no possvel apelar para um formalismo
abstrato e pensar que tudo o que fazem os rgos legislativos lei e que tudo o que faz um tribunal justia. Uma proteo de
uma lei por outra lei dependeria da existncia de uma lei mais forte, o que, em termos de norma constitucional impossvel.
As dvidas que possam pairar a respeito da soluo da contradio so dvidas sobre o contedo da norma
constitucional. E, se cabe a um Tribunal Constitucional resolver as dvidas que cercam o contedo da norma constitucional, sua
funo ser de uma associao entre legislao e assessoramento.
Schmitt acredita que um Tribunal Constitucional ser necessrio apenas medida que a Constituio seja vista como
um contrato e que litgios constitucionais possam justamente advir justamente de interesses contrapostos das partes
contratantes. Isso pressupe uma concepo pluralista de Estado e democracia, deixando a constituio de ser uma deciso
politica para se transformar em um sistema de direitos contratualmente adquiridos , algo inconcebvel para o pensamento desde
autor. Para ele, democracia identidade.
Schimitt admite que os tribunias faam um controle geral e acessrio das leis, mas isso no significaria, pelo menos
na Alemanha , uma defesa da Constituicao. Para isso, ele diferencia proteo e controle. O que os tribunais em geral fazem o
controle das leis, mas no a proteo. Dizer o contrario querer importar o sistema de controle americano, que no poderia ser
adaptado a nenhum Estado da europa continental.
Kelsen, por sua vez, aponta a ligao existente entre Estado de Direito e a supremacia constitucional o que
denuncia a necessidade de atentar no s para questes concernentes efetividade da Constituio como para as prprias
garantias da mesma. Para ele, no h princpio jurdico to unnime quanto aquele que anuncia que ningum pode ser juiz em
causa prpria.Atribuir, pois, no sculo XIX, a atividade de proteo da constituio ao chefe de estado, o monarca, significava ,
tao somente deturpar uma situao de substituio de um poder outrora perido. Como dizer naquela poca, que esse monarca
seria neutro ? uma vez presente o instituto da sano legislativa isso seria impossvel. Como dizer que esse monarca estaria
longe das disputas partidrias? Como ele seria neutro para defender a constituio ? Chega-se a concluso, que e impossvel
esse monarca exercer um poder neutro, uma vez que pela forca do artigo 48 da constituio de Weimar, ele adquiria vrios
poderes, sendo alm de chefe de Estado, um chefe de Governo .
A anlise sobre a procedncia de se adotar um sistema de jurisdio constitucional demonstra que no se pode
desprezar o fato de que se trata de instituio no isenta de crticas. O que no tem qualquer importncia prtica seria o fato de
se saber se trata de uma funo realmente jurisdicional e de se possvel chamar o rgo fiscalizador de tribunal. Ganha relevo
tambm o fato de se saber se possvel alcanar alguma independncia em termos judicirios. Perde-se de vista o sentido de
afirmaes como as que demonstram que o que fazem os tribunais e juzes alemes apenas deixar de aplicar uma lei tida por
inconstitucional ao caso concreto e no diferenciar tal atividade daquela levada a efeito pela Suprema Corte Norte-Americana.
Se as semelhanas prevalecem, menor razo haver para dizer que os primeiros no so guardies da Constituio e no negar
isso em relao quela instituio estadunidense.
Schmitt estabelece uma rgida distino entre funes jurisdicionais e funes polticas, apontando que a anulao de
leis inconstitucionais um ato poltico que no pode ser exercido pelo Poder Judicirio. Desconsidera-se, na viso de Kelsen,
que tambm a funo jurisdicional tem algo de poltico no sentido de exerccio de poder de deciso para por fim a um conflito
de interesses, assim como ela tambm revela um momento de criao de direito, de exerccio de um ato de vontade. Para
Kelsen, legislao e jurisdio so quantitativamente diferentes e no qualitativamente.
Para Kelsen , Como a constituio regula, no essencial, a elaborao das leis, a legislao , com respeito a ela,
aplicao do direito. Com relao ao decreto e a outros atos subordinados a lei, ela , ao contrario , criao do direito. O
decreto , tambm, aplicao do direito com respeito a lei e criao Do direito com respeito a sentena e ao ato adminstriativo
que o aplicam. Estes, por sua vez, so aplicao do direito, se olharmos para cima, e criao do direito, se olharmos para baixo,
isso , no concerne aos atos pelos quais so executados.
Se certo que a funo desempenhado por um Tribunal Constitucional possui um teor politico muito mais evidente do
que aquele que esta presente nas decises de outros rgos jurisdicionais, nem por isso deixa aquele de ser considerado
tribunal e nem por isso fica comprometida sua independncia.
preciso ir alm na definio do que significa a jurisdio e se este conceito compromete a noo de jurisdio
constitucional. Schmitt define a jurisdio como o exerccio subsuntivo de aplicao de normas isentas de dvidas e fatos. O que
se faz no controle de constitucionalidade algo diverso: trata-se de uma comparao entre normas, portanto, falta a essa
atividade o carter jurisdicional. Para Schmitt no h caso concreto a ser julgado no controle concentrado. bastante
controvertido que a atividade jurisdicional se d sobre normas que regulam de antemo em todos os seus pormenores a sua
prpria aplicao. Mesmo para um positivista no se apresenta a concluso de que a atividade judicial seja uma atividade que
no lide a todo tempo com dvidas e controvrsias e com a sua soluo. Fosse de outro modo, a jurisdio seria dispensvel, j
que todos os indivduos submetidos ao poder de estado j saberiam de antemo quais os resultados que a lei prev para
conflitos de interesse. Dizer que coisa diversa o que se faz no mbito da jurisdio constitucional ignorar completamente o
fato de que tambm o legislador ou o Poder Exeutivo no tm todo o conhecimento necessrio para saber quais sero todas
hipteses previstas pela norma constitucional e se todas elas so efetivamente constitucionais.
No de todo certo tambm que no ocorra uma subsuno no momento de definio de se uma lei constitucional
ou no. Trate-se de inconstitucionaldade material ou inconstitucionalidade formal, o que se tem o ferimento da Constituio
pela mera adoo de um procedimento diferente daquele necessrio para alterar o Texto Constitucional. Para Kelsen, h um
caso concreto a ser julgado no momento da aferio da constitucionalidade de uma lei. No se trata de uma mera comparao
de normas, mas verdadeiro exerccioi da jurisdio caso se adote a posio scmittiana. No h que se falar em controle
abstrato a partir de Kelsen.
Schmitt quer fazer desaparecer a diferena da lei como norma e a produo da lei como suporte ftico. Mesmo que
hoje reconheamos que um mtodo subsuntivo encontra-se superado ou que o prprio dualismo fatos e normas seja uma iluso
que antecede os ganhos da filosofia da linguagem, a afirmativa de Kelsen coloca em evidncia que a distino entre controle
concreto e controle abstrato s seria aceitvel a partir de Schmitt. Para Kelsen, no h que se falar que o controle concentrado
ou por via principal dispensa a anlise de um caso concreto. Se torna um equvoco dizer que o controle de constitucionalidade,
em uma das suas modalidades, no serve defesa de direito subjetivo, ou de direitos fundamentais, para ser mais atual. No
h dvidas de que direito fundamental de todo cidado que o Estado e os demais cocidados pautem suas condutas pelo que
determina a Constituio. Talvez no haja significado mais evidente do princpio do Estado de Direito.
Ainda que Kelsen recorra a expresso legislador negativo, de jurisdio que ele fala quando da atuao de rgos
fiscalizadores da inconstitucionalidade de uma lei. Para ele , meso no controle difuso, quandoum juiz deixa de aplicar uma lei ou
um decreto por considera-los inconstitucionais,ele esta procedendo a sua anulao- com diferena de que sua deciso vale
apenas para aquele caso especifico e no e estendida aos demais casos.
necessrio desmistificar o pressuposto de que a ideia de um controle abstrato estaria toda assentada no
normativismo kelseniano. Frente a isso, o que se verifica o contrrio, e apenas a viso do sistema escalonado de normas no
pode servir de fundamento para perpetuar uma distino que ter consequncias drsticas tambm para a afirmao de que o
controle concentrado funda-se em um processo objetivo. Alguns autores no Brasil, sustentam a irracionalidade desse
posicionamento, demonstrando eles que o processo concentrado tambm um processo concreto.
O primeiro argumento nesse sentido diz que, qualquer compreenso de uma proposio escrita , no caso de uma
norma jurdica, concretista, pois precisamos pragmaticamente contextualizar essa norma para uma aplicao. Gadamer
assume que qualquer forma de interpretao uma aplicao em sentido em concreto. H uma ideia que diz que a
hermenutica contempornea uma hermenutica concretista.A prpria ideia de que uma hermenutica contempornea
concretista no admite que um processo em si possa ser abstrato. Esse seria um argumento inicial .
Um outro argumento interesse vem da prpria legislao que regra hoje a ADI e a ADC. Preveem hipteses de
decises de interpretao conforme a constituio e de declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, esta ultima
tambm designada de declarao de inconstitucionalidade sem efeito ablativo. A primeira observao que: o STF no emprega
os conceitos com o rigor cientifico necessrio. A interpretao conforme implica o reconhecimento de que o pedido na ADI
improcedente , ou seja, de que a norma constitucional no sentido que lhe atribudo pelo tribunal. Por outro lado, na
declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, em termos processuais, tem-se a aceitao da procedncia do pedido
na ADI, e por consequncia, o reconhecimento de que a norma impugnada inconstitucional.
Ainda no chegamos ao ponto que desejamos, pois o que interessa agora percepo de que tanto a interpretao
conforme quanto a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto acabam comprovando o carter
concretista da hermenutica constitucional, uma vez que implicam uma reduo no campo das possibilidades fticas na
aplicao de uma determinada norma.
Como podemos ainda sustentar que o controle de constitucionalidade das leis possa ser um processo abstrato , ou
seja, desvinculado de relaes jurdicas e da concretude da vida e do cotidiano das pessoas, se essa modalidade de deciso, tais
como a interpretao conforme e declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, exigem consideraes de relaes
fticas? Em alguns casos, basta a utilizao do STF da interpretao conforme, no sendo necessrio declarar a
inconstitucionalidade total de algum dispositivo. H casos em que se aceita a realizao de pericia tcnica, e por qual razo o
legislador aceitaria a necessidade de se possibilitar pericia pela prpria lei ? em que isso ajudaria? E que pericia essa que
feita no campo abstrato ? O ministro Fux foi claro em reconhecer que no h mais que se falar em uma rgida distino entre
controle abstrato e analise de questes fticas e a prova disso seria o art 9, paragrafo primeiro da lei 9.868/99. Lei que autoriza
tambm a realizao de audincias publicas e a interveno do amicus curiae . Ora, se o controle de constitucionalidade um
processo abstrato, por que ento seria necessrio a realizao de audincias publicas? Porque a sociedade se mobilizaria para ir
ao STF debater com os ministros ? o fato que se um processo abstrato , se um processo sem interesses e que no
ameaa direitos subjetivos ou difusos , por que ento o processo admite audincias publicas? Por que o amicus curiae, foi
saudado pela doutrina nacional como um instituto que impulsiona a democracia no controle concentrado de constitucionalidade
das leis ?
Sustentar que a afetao dos direitos se d de forma indireta e citar para tanto a doutrina alem para ganhar foros de
autoridade de ratio scripta no nos parece ser mais suficiente. Em verdade, a inrcia da doutrina em repetir aquilo que vem se
reproduzindo ao longo dos tempos nos parece uma justificativa mais plausvel para explicar a manuteno de elementos
bvios.Logo, preciso rompoer com o dogma de que o controle de constitucionalidade , pro definio , um processo abstrato.
No resta outra alternativa a no ser a de continuar questionando os problemas de tal posio. Deve-se pensar na questo
interessante que a doutrina designa como processo de inconstitucionalizao ftica ou progressiva.
Contudo, problemas de natureza concreta surgiram diante da constatao evidente de que ainda no existe
Defensoria Pblica organizada em todo o pas. E em Estados em que sua organizao j est prevista, o nmero de defensores
pblicos por demais precrio. A tese sustentada pelo STF que essa norma constitucional seria uma norma constitucional de
eficcia limitada por princpio institutivo, ou seja, que tem efeitos limitados existncia da instituio. E que , a implementao
de nova ordem constitucional no se produz instantaneamente , como que por passe de magica.
O que se deseja colocar em destaque se o processo de controle de constitucionalidade abstrato, se o processo
em tese, como ento admitir uma deciso de inconstitucionalizao ftica e progressiva de uma norma na via concentrada? As
Cortes constitucionais , reconhecem que a inconstitucionalidade nem sempre opera instantaneamente , gerando a necessidade
de admitir a tcnica de perceber a inconstitucionalidade como um processo. E mais a frente, percebe-se uma aproximao entre
as duas vias no fenmeno designado como abstrativizacao da via difusa.
Deve-se reconhecer que a superao do mentalismo no fcil. Ultrapassar nossa noo consolidada de que a via
concetrada por definio um processo abstrato no tarefa simples. Assim, para quem considera que as observaes ainda
so insuficientes, lembramos que o emprego da modulao temporal das decises em razo de exigncias consequencialistas,
sejam elas fortes ou fracas, redundam no claro reconhecimento de que o controle de constitucionalidade se rende concretude
dos efeitos dos atos normativos impugnados.
Talvez o nico texto que se tenha observado recentemente e que ainda se esforce no sentido de defesa de que o
processo concentrado deva ser visto como um processo abstrato vem da parte do Ministro Gilmar Mendes. Para a maioria da
doutrina o processo abstrato e sequer perde-se tempo em refletir sobre a mesma. H apenas uma repetio dessa ideia dos
manuais, e os alunos leem isso de forma acrtica. Um crculo vicioso se instaura gerando situaes paradoxais: de um lado, o
aluno aprende que a hermenutica concreta; de outro, que o controle concentrado, ainda que dependente dela, abstrato.
Parece que o ensino se d de forma compartimentada.
Em contraposio as criticas acima menicionadas, O Ministro Gilmar Mendes importa da Alemanha o conceito de
frmula de precluso e assim busca sustentar que o processo abstrato. Ele diz que o controle de constitucionalidade tem um
efeito principal que a perda de eficcia da norma que foi havida por inconstitucional, mas a deciso no controle de
constitucionalidade gera efeitos colaterais, os quais so os concretos como perda de salrio, desfazimento de contratos e atos
administrativo, aquilo que h de concreto na declarao de inconstitucionalidade.Assim, esses exemplos seriam efeitos
colaterais e no tpicos do instituto, de tal forma a tentar manter a ideia de que a natureza jurdica do processo concentrado
seja abstrata.
Parece-nos incontestvel que a declarao de inconstitucionalidade gera efeitos concretos, que no se restringem
apenas a perda da eficcia de uma norma norma. Logo , uma consequncia que afeta direitos concretos no pode ser entendida
como colateral, como algo imprevisvel e excepcional, uma vez que tais efeitos so uma derivao logica da prpria
constitucionalidade.
Essa proposta de separao de efeitos que seriam abstratos de efeitos concretos tem uma perspectiva essencialmente
platnica, tal como aquela ideia muito comum e divulgada em cursos de Direito ligada noo de separao entre teoria e
prtica. A eterna preocupao, em especial do corpo discente, de que o ensino universitrio se volta excessivamente para os
ensinamentos tericos, deixando de lado o ensino prtico. Contudo, essa dicotomia teoria/prtica j parece aos autores desde
h muito superada. Teoria e pratica no se desligam.
Mesmo que se insistisse na validade cientfica e no meramente acadmica da classificao, o que perfeitamente
admissvel, os autores acreditam que hierarquizar os efeitos seria estapafrdio. Dizer que um efeito menos importante do que
o outro, afirma que as consequncias materiais sobre os direitos fundamentais de todos os que foram afetados pela declarao
de inconstitucionalidae de um ato normativo meramente colateral em relao ao efeito de anulao desse ato, afigura-se
inaceitvel. Tal esforo de essencializao do processo concentrado de controle de constitucionalidade como um processo
abstrato mais se parece com um esforo irracional de manter aquilo que todos pensam meramente porque todos pensam assim.
E , como na doutrina tedesca predomina essa opinio, nos brasileiros, devemos apenas nos curvar a atacar a verdade
revelada. Parece-nos agora que somente os alems tem acesso ao direito constitucional. Com a absoluta vnia , e respeito a
viso do Ministro Gilmar Mendes, discordamos dessa tese e continuamos insistindo que a doutrina e jurisprudncia precisam
evoluir tanto no brasil quanto na Alemanha, para que o conhecimento no seja penas uma reproduo de algo prvio e
inquestionvel .
O Processo de Controle Concentrado de Constitucionalidae um Processo Objetivo?
Para muitos a percepo de que o controle de constitucionalidade um processo abstrato decorre logicamente do fato
de o mesmo tambm ser um processo objetivo, ou seja, sem partes. Mas, os nossos manuais, de uma forma geral tratam as
questes quase como se os termos abstratos e objetivo fossem sinnimos, pois se o processo em tese, ou seja, um processo
despido de interesse e direito subjetivos, por certo tambm ele ser objetivo, dizer, sem a presena de partes.
Heinrich Triepel, foi o primeiro doutrinador da questo da existncia de processos objetivos, ele vai buscar no
principio do sculo XX a possibilidade de existncia do que ele caracteriza como processos nos quais o contraditrio fosse
desnecessrio exatamente porque seriam processos sem partes e sem interesses tutelveis. Tripel trava um debate
extremamente solido com Kelsen, mas em outro tema, a questo da recepo de normas internacionais no plano interno, no
sentido de que a viso monista do segundo se contrape a dualista do primeiro. Contudo, no aspecto do processo objetivo,
Kelsen adere viso de Tripel e o faz como se fosse uma consequncia lgica da identidade entre os conceitos de processos
concentrado e o de processo abstrato, ou seja, em um procedimento que essencialmente estabelece uma comparao entre dois
textos normativos, sem o exame de leses ou ameaas a direitos subjetivos.
Estariam eles certos ? A doutrina nacional vem acatando esse posicionamento sem quaisquer questionamentos mais
agudos que possam ser percebidos em manuais de Direito Constitucional. Contudo, aos poucos, parte da doutrina mais
especializada comea a manifestar seu repudio a tal identidade entre o processo concentrado e a noo de objetividade do
mesmo.
H alguns argumentos a favor da tese de que o processo concentrado , em verdade, um processo subjetivo. A ideia
de que o processo de controle concentrado de constitucionalidade objetivo decorre da suposio de que ele seria abstrato e,
como tal, sem lide, diante da ausncia de interesse tutelado. Se descontrumos o argumento de que o processo concentrado no
abstrato , ento o suporte do pensamento desaparece. No instante em que se separa a ideia do titular do direito material do
conceito de parte processual, comeamos a observar que no absolutamente invivel a noo de que o processo de controle
concentrado de constitucionalidade das leis assuma a forma de processo subjetivo.
Porque seria absurdo tratar como partes processuais as instituies legitimadas a propositura de uma ADI, ADPF OU
ADC ? e , se as memas so partes processuais, h que se perceber que o controle de constitucionalidade conctrado composto
por processos subjetivos e, como tais, h que se determinar a observncia dos princpios constitucionais do contraditrio e da
ampla defesa para o refinamento da ideia da democracia dentro do controle jurisdicional de constitucionalidade.
H outros argumentos. Em sendo sendo um processo objetivo, sem partes, no faria sentido nenhum a presena em
processos de controle concentrado de arguies relativas a impedimentos e suspeies. A insistncia do Supremo em proibir
alegaes de suspeies e impedimentos somente se explica pelo mentalismo de nossos Ministros, que acreditam que o
processo concentrado por essncia objetivo, incapazes, pois, de questionar seus pressuposto que, assim trabalhados,
assumem a condio de dogmas.
Outro argumento a favor da subjetividade do controle concentrado de constitucionalidade da leis pode ser obtido das
prprias decises da corte: o STF no admite em hiptese alguma que pessoas que tenha atuado em feitos na qualidade de
Advogado-Geral da Unio e que foram em seguida guinados a condio de Ministro do Supremos possam julgar tais feitos. no
mnimo paradoxal a ideia de que possa haver a alegao de impedimento e suspeio num processo que dito e considerado
objetivo.
O quarto argumento diz respeito a pertinncia temtica a ser demonstrada por alguns legitimados propositura de
ADI, ADC e ADPF. Preliminarmente, interessante observar em que o contexto da nossa assembleia constituinte concebeu as
linhas gerais do controle de constitucionalidade na carta vigente .
A CF de 88 ampliou o leque daquelas instituies que podem propor esse controle de constitucionalidade, leque esse
ainda mais aberto com a EC n 45/2004, que estendeu a ADC a todos os legitimados do artigo 103. A nossa Assembleia
Constituinte ampliou o rol de legitimados propositura de aes relativas ao controle de constitucionalidade, temerosa de que
houvesse uma enxurrada de aes, a jurisprudncia do STF passou a distinguir onde a CF no distinguiu como o claro intuito
de restringir o numero de tais processos. A corte passou a perceber que, dentro do rol do artigo 103, algumas instituies
seriam legitimadas universais e, como tais, poderiam propor ADI e ADC. Assim nasce a ideia de vinculao (pertinncia)
temtica diante do interesse de agir do legitimado. Contudo, se o processo objetivo , se ele no vinculado a qualquer tipo de
interesse , qual a razo do STF ter construdo o conceito de pertinncia temtica ? Democraticamente, a ideia de vinculao
temtica um retrocesso, pois todos os legitimados do 103 deveriam ser legitimados universais.
Outro argumento em favor da subjetividade do controle de constitucionalidade a polemica sobre a necessidade de
interveno necessria do Advogado Geral da Unio na defesa de ator normativos no d federais, mas tambm estaduais e
distritais. Se o processo objetivo, por que a Constituio estabelece a necessidade de uma defesa nessa ao? Se o controle
um processo que no tem partes, por que a necessidade de um reu prestando informaes e defendendo a constitucionalidade
da lei em uma ADI ? H coerncia em um processo que no tem partes, que no tem contraditrio, mas que ao mesmo tempo
garante a interveno necessria de algum para defender a constitucionalidade da norma?
Se o processo objetivo e no tem partes, no seria natural que os julgadores pudessem abordar a questo sem
qualquer vinculo ao pedido ou a causa de pedir inscritos na petio inicial? Contudo, tal no se da na pratica da Corte, pois o
STF insiste nisso, ou seja, na vinculao da deciso ao pedido, de modo que, na questo da modulao temporal a deciso no
seja nem ultra petita nem citra petita.E se isso assim, ela esta vinculada ao pedido na acao proposta pela parte que determine
a dimenso da lide.
No entanto, se o que pretendemos demonstrar que o controle de constitucionalidade concentrado no um
processo objetivo, de modo a garantir a incidncia dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, um dos
problemas a se adentrar a ausncia tanto na legislao quanto na Constituio da figura de rus na ADC.
De forma geral, a doutrina nacional e estrangeira concebem o controle de constitucionalidade como um processo de
defesa dos direitos fundamentais e contra eventuais arbtrios e abusos de direito. Sera que nossa historia confirma a hiptese?
Acredita-se que o poder constituinte de 1891, trazendo para o brasil o controle difuso do direito americano, o fez por apoio a
interesses governamentais da ocasiaos, no caso Ruy barbosa que o trouxe. E o controle concentrado, posteriormente
implementado, possivelmente no veio no intuito de defesa dos direitos fundamentais dos cidados.
ADC nasce com a finalidade fiscalista por parte dos governos, pois uma ao de interveno e de soluo rpida,
monocrtica e concentrada de questes que versam em torno da constitucionalidade de uma lei. A ao veio para defender,
eminentemente, interesses governamentais, mormente se se leva em conta que, incialmente, a atribuio para apresenta-la
cabia ao Presidente da Republica, Mesa da Cmara dos Deputados e do Senado e ao PGR.
A distino ao pressuposto da ADC comparando-a com a ADI, o que esta previsto no artigo 14, inciso III, da lei
9.868: a duvida ou controvrsia relevante. Toda lei por atributo de promulgao, nasce com presuno de constitucionalidade.
Seria no mnimo estranha a ideia de que seria possvel uma ao que viesse confirmar algo que j est presumido, que a
constitucionalidade da lei. Ento o fato constitutivo exige duvida ou controvrsia relevante, de modo que os tribunais e os juzes
tem que estar discutindo e decidindo que a norma no constitucional, ou devem, ao menos, levantar tal duvida.
No se ignora a necessidade de instrumentos de jurisdio de massa para lidar com o enorme aporte de processos
que sufocavam e que ainda sufocam nossa corte suprema. Nem se questiona a significativa reduo, sentida nos ltimos anos,
de feitos apreciados pelo supremo.
Na atualidade possvel sustentar a existncia de dois judicirios: aquele corporificado no STF juntamente com os
demais tribunais superiores e outro composto pelos demais orgaoes judiciais, que so vistos como servidores subalternos e que
tem, no mximo, de acatar e cumprir as determinaes do STF. A necessidade de um dialogo construtivo entre as vias difusa e
concentrada, de modo a que o supremo pudesse aprender com o trabalho dos demais rgos do judicirio, quando da
apresentao dos feitos de sua competncia, resta demasiada utpica diante de um discurso de cunho quase imperial.
Voltando para o problema da ADC e ADI. Na ADI o autor pretende que o pedido seja julgado procedente, ou seja, que
a norma seja julgada inconstitucional. O ru AGU que o pedido seja julgado improcedente e, consequentemente a
constitucionalidade da norma. Na ADC, o autor quer a procedncia do pedido na ao e o reconhecimento da constitucionalidade
da norma. Se tivssemos um ru na ADC o que ele iria querer? Que a norma fosse julgada inconstitucional. As duas acoes so
consideradas ambivalentes, elas teriam um sinal trocado , maneira de dizer. Qual a razao de ser da ausncia real de um reu na
ADC , se parece ser um consenso que a presena do contraditrio fundamental para a democracia? No contribuiria para sua
legitimidade sua admisso ? Em sendo assim, todos os legitimados a propositura da ADI deveriam ser admitidos como rus na
ADC.
O Supremo Tribunal Federal um Legislador Positivo?
Kelsen afirmava que as Cortes Constitucionais eram uma espcie de legislador negativo, j que o controle de
constitucionalidade implicava um modo especial de revogao de normas, pela retirada da eficcia das mesmas.
Ao contrario do realismo jurdico norte americano , acredita-se que H uma distino possvel entre o ato de legislar e
o ato de julgar, uma vez ser este um pressuposto importante para a democracia, especialmente no aspecto de controle do
chamado self-restraint dos tribunais. A questo simplesemente dizer que formalmente a lei tem caracteres distintos da deciso
judicial, pois o cerne da discusso travada estava na questo da liberdade no feixe argumentativo de cada uma desses discursos
para a promoo de cada uma dessas espcies de provimento estatal. Tentar distinguir um e outro so importantes para que
nos no transformemos as Cortes Constitucionais, e especificamente o STF, em um legislador ou em um poder constituinte
anmalo. A aceitao de tal competncia pelo judicirio, afigura-se inaceitvel. Somos adeptos de uma distino fraca entre os
discursos de justificao e de aplicao no direito.
Porem, Durante o sculo XX o legislativo perdeu espao exatamente por sua morosidade, por sua lentido, em favor
de um executivo que, por meio de decretos-leis e medidas provisrias, ocupou um espao legiferante bem diferente e aplicado.
E, agora, tambm o Judicirio, especialmente com as decises de cunho normativo, vem ocupar um espao que corre o risco de
ser um espao tambm legiferante.
Surge ento um problema: possvel em caso concreto separar decises que tenham ujm carter normativo , mas
que no so propriamente provimentos legislativos? A viso dos autores do livro vai ao sentido de restrio da ao do
Judicirio, pois, a despeito de todos os problemas que de uma forma geral temos observado com relao tica e moralidade
do Congresso Nacional nos ltimos tempos, ainda preciso sustentar a ideia de que o legislativo continua sendo, nesse trip dos
poderes, o rgo de manuteno da democracia e de possibilidade de participao.Nenhuma democracia contempornea pode
abdicar do legislativo e ainda assim se manter como democracia. A preocupao garantir e manter a higidez do Congresso
Nacional brasileiro no s para manter a credibilidade juntos a populao brasileira, mas tambm como papel institucional
importante que ele tem na construo dessa democracia.
Porem, se de todo necessrio a distino, como faze-la? Em um paradigma no essencialista da revolta lingustico
pragmtica , a resposta somente pode ser encontrada no feixe argumentativo. Sendo assim, a legislao se abre a formas de
argumentao que so vedadas para a aplicao do direito como, por exemplo, o emprego de argumentos utilitaristas e
consequencialistas.O judicirio, quando emite decises de carter genrico, o faz sempre a partir do texto normativo, ou seja,
do aspecto alogrfico desse texto e das caractersticas relevantes do caso concreto. Mesmo em sentenas normativas da justia
do trabalho ou no controle concentrado , tem-se pela frente um caso concreto de modo a permitir uma distino, mesmo que
fraca, entre legislar e normatizar no mbito de uma deciso judicial.
O desafio o de examinar decises no controle de constitucionalidade que se encontram nesse limite entre o legislar
e o normatizar, tomando como pressuposto a preservao da separao de poderes que, renovada em bases argumentativas,
ainda importante para a preservao e para a construo da democracia.
Sentenas intermedirias de controle de constitucionalidade, nomenclatura que foi utilizada pela primeira vez na VII
Conferncia dos Tribunais Constitucionais europeus, ocorrida em 1987. Sampaio subdivide as sentenas intermediarias em
sentenas normativas e sentenas transitivas ou transnacionais. As sentenas normativas levariam a criao de uma norma
geral e vinculante. J as sentenas transitivas ou transacionais implicariam a possibilidade de uma relativa transao com a
supremacia constitucional tendo sido j objeto de forte critica.
Dentre as sentenas de cunho normativo, encontram-se as decises de interpretao conforme e a deciso de
declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto. Nota-se que ambas, a despeito de suas distines, constituem-se em
outro exemplo candente da concentricidade hermenutica que impe o reconhecimento do controle de constitucionalidade
necessariamente um processo concreto.
Contudo, as sentenas normativas de cunho aditivo e substitutivo operam no sentido inverso, ou seja, no mais de
conteno do domnio normativo, mas sim no sentido de seu elastecimento ou de sua alterao.
As sentenas normativas de cunho substitutivo no seriam adequadas no contexto do sistema jurdico brasileiro em
funo dos riscos para a sua legitimidade e para a democracia. A sentena substitutiva aquela modalidade de deciso em que
o judicirio substitui a vontade do Legislativo ao alterar um elemento da lei por outro decidido por ele. Cuida-se de uma ao
tpica do Judicirio, pois este realiza uma tarefa que do legislativo.
No so negado que qualquer texto normativo tem vrias possibilidades hermenuticas, elemento constitutivo da
prpria linguagem. Entretanto, os sentidos de um texto normativo so trabalhados no campo do direito ao longo do tempo tanto
na jurisprudncia quanto na doutrina, o que permite perceber mudanas significativas. Sabe-se no haver elementos de
objetividade a priori ou de uma essncia anterior linguagem, crenas tpicas do paradigma mentalista da linguagem.
No caso especifico, de fato , o controle de constitucionalidade no Brasil sofreu mudanas significativas em favor do
modelo concentrado. Pela mesma forma, o advento das sumulas vinculantes permitiu que o Supremo apliasse seus
instrumentos de generalizao dos efeitos pessoais de suas decises. Contudo, entendemos que a opo de remessa da deciso
ao Senado para fins de suspenso dos efeitos de um ato normativo no acabou diante de todas essas alteraes. Isso porque a
contribuio de um poder amplia as possibilidades de legitimidade de uma deciso tomada pelo judicirio. Certo que tais
situaes sero reduzidas, mas a escolha permanece como forma de aplicar a legitimidade da deciso. O senado federal um
rgo tao independente quando Judiciario, e a nocao de que ele ter meramente a misso de publicitar decises do STF
incompatvel com sua dignidade constitucional. Casos que votos de ministros chega a ter carter legislativo, ou ate mesmo
constituinte , caracteriza como uma sentena substitutiva e portanto incompatvel com o estado democrtico de direito.
Outra sentena seria a de cunho aditivo que, ao contrrio da declarao de inconstitucionalidade sem reduo de
texto e da interpretao conforme, implica uma ampliao do texto normativo. Em outras palavras, a dimenso semntica do
texto normativo sofre ampliao das possibilidades de incidncia originalmente concebidas pelo legislador em pronunciamentos
anteriores. Nas outras decises mencionadas, havia uma reduo no campo de incidncia da norma, enquanto na aditiva
assistimos uma ampliao do campo de incidncia da norma.
Porem, H casos em que o recurso de uma sentena aditiva no parece ser o caminho adequado. As chamadas
sentenas interpretativas resolveriam muito bem o problema: assim, ao desigual-las das sentenas aditivas, parece-nos que o
STF apenas constri o caminho para percursos perigosos em termos de legitimidade no futuro. tambm legitima, pelo menos
em parte, a construo da teoria concretista na aplicao do mandado de injuno. O mandado verifica-se que partirmos de
uma posio tmida e minimalista por parte do Suprem, em que reconhecia a omisso mais nada fazia , ao argumento de que
as normatizaes da questo implicaria violao da independncia dos poderes. Depois passou par ao processo de
monetarizao das normas de direito fundamental, uma vez que o reconhecimento do mesmo implica no o seu adimplemento,
mas a possibilidade de indenizao pela inercia estatal. Finalmente, chegamos viso concretista geral do mandado de
injuno, ou seja, pela determinao de uma implementao direta do direito ao se decidir pela existncia de omisso
inconstitucional.
Tendo em vista exemplos tratados no livros, de casos do STF, as sentenas no implicam em um ato legislativo por
parte do supremo, pois em verdade, a corte esta apenas aplicando analogicamente uma norma a uma situao distinta daquela
prevista no mbito normativo original. No h criao de uma nova norma ou a regulao de um assunto sem o balizamento de
outra norma jurdica j existente. H uma interpretao analgica que nos parece legitima e esta em prol de estado democrtico
de direito, nos limites em que o STF no inclui novas determinaes. Contudo, existem possibilidades de sentenas aditivas com
as quais no se pode concordar, uma vez que so ilegtimas.
No incomum uma posio ativista em favor das sentenas aditivas com o pressuposto de que os tribunais,
distintamente do Poder Legislativo e do Poder Executivo, tem uma maior capacidade para identificar os valores sedimentados
em dada sociedade, possuindo um maior preparo intelectual para a sua identificao e aplicao em favor dos fins pblicos. A
nica possibilidade de controle do STF o chamado override Alvaro no concorda com essa tese -, que ocorre quando o
tribunal toma uma determinada deciso e, para super-la, o Congresso Nacional aprova uma EC com determinao em sentido
contrrio. Sustentar o overrride como nica forma de controle e de escape da ao do Poder Judicirio tem como efeito colateral
um problema apontado pelo constitucionalista J.J. Gomes Canotilho que a ideia da lealdade constitucional. No seu entender
preciso haver uma percepo de self restraint para todos os poderes do Estado, no sentido de um no tentar usurpar funes e
atribuies que so tipicamente dos outros, sob pena de desorganizao e desarmonia do Estado. O overrride deve ser
entendido sob essa tica como um mecanismo excepcional e no como uma prtica recorrente por parte do legislador.Assim,
sustentamos a ideia de que os guardies da constituio no so apenas os ministros do STF, mas sim todos nos no exerccio da
cidadania. O controle da acao do judicirio se faz necessrio, e as criticas endereadas ao tribunal fazem com o que
determinados posicionamentos sejam alterados.
Uma Corte Constitucional ou um Supremo Tribunal no tem a ultima palavra como seria possvel pensar. Eles se
abrem permanentemente reviso, e tudo o quanto se disse acima implica possibilidade de reviso de seus posicionamentos.
Como todo poder estatal, a Corte Constitucional precisa ser controla de modo a reforar aquilo sugerido como self restraint. E
um desses controles est justamente na percepo de que julgar no legislar, pois a lgica de produo de uma deciso e a
forma de argumentao como a qual ela concebida se faz sob a gide do discurso de aplicao. J uma lei se faz com uma
liberdade argumentativa, inclusive com argumentos meramente consequencialistas que condenamos nas decises judiciais. Na
deciso judicial, o consequencialismo forte inaceitvel e absurdo, pois desdiferencia o sistema jurdico, fazendo com que o
direito se desnature em politica. J em uma deciso legislativa de um processo legislativo nem tanto. A logica argumentativa
desses discursos e diferente.
A Abstrativizao da Via Difusa
Entende-se a abstrativizao da via difusa como a assuno de caractersticas tpicas do processo de controle
concentrado em processos da via difusa. Deve-se advertir que soa absurda a denominao do fenmeno de abstrativizao da
via difusa. Um exemplo desse fenmeno pode ser relativo ao desenvolvimento da chamada corrente concretista geral no
mandado de injuno, associada ideia de transformar os efeitos dessa ao individual aos de uma deciso erga omnes. Outro
exemplo pode ser encontrado com o advento da smula vinculante, ampliando a possibilidade de extenso dos efeitos erga
omnes para alm da manifestaso do Senado Federal. Com relao smula vinculante, a questo da abstrativizaoda via
difusa manifesta-se tambm sob o aspecto da tipificao das entidades legitimadas ao cancelamento e alterao da mesma,
uma vez que a Constituio optou por uma aproximao com os legitimados para a propositura das aes de controle
concentrado, como a ADI, a ADPF e a ADC. Uma outra forma seria o emprego de tcnicas modulatorias de efeito temporal e
repristinatorio na vida difusa.
A via difusa de controle da constitucionalidade das leis tem recebido influxos da via concentrada, o que claramento
encerra uma preferncia evidente do STF pela via concentrada em detrimento da via difusa, sempre com o discurso da
premncia favorvel a uma jurisdio de massa e justificada pela noo de que, por exemplo, a smula vinculante
corresponderia a um espelho da doutrina americana do stare decisis. Analisando o controle de constitucionalidade americano
percebe-se a retroatividade plena dos efeitos de sua deciso ; a condio erga omnes de seus efeitos pela dimenso do stare
decisis; a proibio de que o controle transforme a suprema corte em um rgo consultivo; a necessidade de se constatar
litigncia mesmo em acoes declaratrias,etc.
Para o exame da questo de ampliao dos efeitos pessoais da decisoss pelo respeito aos precedentes da Suprema
Corte, ou seja, o efeito do stare decisis, interessa mais de perto estudar dois aspectos. O primeiro o de que os precedentes
nos EUA so vistos de formas distintas, por meio de decises holding e decises dicta. Decises holding so decises centrais e
essenciais para o deslinde de um determinado caso. J as decises dicta so pontos de vista isolados que muitas vezes so
tomados ao longo das decises e que normalmente no so considerados vinculantes. Ento, apenas as decises holding seriam
precedentes que sujeitariam rgos inferiores ao Judicirio e, por outro lado, os dicta seriam apenas decises e argumentaes
laterais para o deslinde de um determinado caso.No Brasil, o STF herda o papel de uniformizao de jurisprudncia, o que
uma ideia que veio dos assentamentos das Casas de Suplicao de Portugal e do Brasil. O papel do STF de uniformizar
jurisprudncia, ele no quer tratar de um direito concreto de algum, e por isso que ele faz a distino entre questes de fato
e de direito. O STF s aprecia questes de direito.
Uma outra questo relativa a abstrativizacao foi a criao do instituto da repercusso geral como requisito para o
juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio no STP. Entende-se que necessrio construir um conceito de repercusso
geral que no seja o mesmo da arguio de relevncia do perodo da ditadura e que no seja tambm o conceito de
transcedncia no recurso de revista junto ao junto ao Tribunal Superior do Trabalho, porque, se for assim, o STF s apreciar
causas de grande valor econmico ou relativas a planos econmicos ou fiscalistas. Tem-se tambm que a configurao desse
conceito seja vinculado a questes de alto valor financeiro ou oramentrio, de modo que s se reconhea repercusso geral em
causas de interesse de grandes empresas ou de interesse do Estado.
Preocupa aos autores a situaoa atual na qual membros do Ministrio Pblico e da Advocacia Pblica e Privada no
esto preparados para as inovaes da smula vinculante, pelo simples fato de que a gramtica profunda, tanto de nossas
instituies de ensino jurdico quanto a prpria prtica forense, no nos preparam para lidar com a recente inovao. O mundo
da vida jurdica tem uma tradio de trabalhar com smulas que so referenciais, de modo a nos procuparmos to somente com
sua ementa, sem sequer cuidarmos de conferir a argumentao das decises que levaram uniformizao da jurisprudncia.
Em um universo assim desenhado, levar longo tempo para que se solidifique uma preparao para proceder a argumentaes
de distngushing e para exigir do STF um overruling quando necessrio.
As mudanas exigem uma resposta rpida de nosso sistema jurdico no sentido de treinar nossos operadores do
direito em novas bases. Sempre que se lida com cultura e tradio, os problemas se multiplicam. Dificilmente se ter bons
resultados, e os problemas de uma petrificao de decises di Supremo vem tona. Por evidente que as questes que
merecero por parte do STF reviso so excepcionais. pena, contudo , que j tenhamos exemplos em termos de sumula
vinculante.Vale lembrar que O constitucionalismo somente se compatibiliza com a democracia quando se preocupa com as
excees, com a minoria. Exatamente por isso no nos opomos s tcnicas de jurisdio de massa, mas devemos ficar
vigilantes na superao de efeitos colaterais danosos para nossa incipiente democracia. Sera que os ministros do supremo
teriam a tradio para verificar como proceder devidamente diante de uma argumentao que envolve o overruling , tal como
se da na pratica americana? Como ele enfrenta a pratica de precedentes. 3 casos demonstraram que ou a superao se deu de
forma problemtica ou o consequencialismo fraco por nos defendido no foi considerado. preciso divulgar a cultura de que
Advogados e membros do Ministrio Pblico podem e devem aprender a trabalhar com a ideia de distinguishing e de overruling
para que haja uma oxigenao do controle de constitucionalidae. preciso que o Judicirio se debruce sobre essas novas
questes que se colocam como um desafio institucional de construo do Estado Democrtico de Direito.