NORMATIVIDAD APLICABLE EN CASOS DE

RESPONSABILIDAD MDICA

Se realiza un anlisis de la normatividad aplicable a partir del rango internacional as:
A NIVEL INTERNACIONAL:
CONVENIO SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA BIOMEDICINA
(04/04/1997),
A nivel internacional, uno de los instrumentos legales que regula el derecho de
consentimiento informado es el Convenio sobre los Derechos Humanos y la
Biomedicina (04/04/1997), el cual establece en su artculo 5 que: No podr llevarse
a cabo intervencin alguna en una persona - en materia de salud- sin su
consentimiento informado y libre. Dicha persona deber ser informada antes, y de
manera adecuada, sobre el objetivo y naturaleza de la intervencin, as como de sus
consecuencias y riesgos. Podr revocar el consentimiento en todo momento y con
plena libertad[6].

SOBRE EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN MATERIA DE SALUD
LEY GENERAL DE SALUD 26842
Artculo 4.
Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico, sin su
consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere
o estuviere impedida de hacerlo. Se excepta de este requisito las intervenciones de
emergencia.
La negativa a recibir tratamiento mdico o quirrgico exime de responsabilidad al
mdico tratante y al establecimiento de salud, en su caso. En caso que los
representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente
incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artculo 44 del Cdigo Civil,
negaren su consentimiento para el tratamiento mdico o quirrgico de las personas a
su cargo, el mdico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe
comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que
hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.
El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben observarse
para que el consentimiento se considere vlidamente emitido

Artculo 15.
Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho:
a) Al respeto de su personalidad, dignidad e intimidad;
b) A exigir la reserva de la informacin relacionada con el acto mdico y su historia
clnica, con las excepciones que la ley establece;
c) A no ser sometida, sin su consentimiento, a exploracin, tratamiento o exhibicin
con fines docentes;
d) A no ser objeto de experimentacin para la aplicacin de medicamentos o
tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condicin experimental de stos,
de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de
la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere, o si estuviere impedida de
hacerlo;
e) A no ser discriminado en razn de cualquier enfermedad o padecimiento que le
afectare;
f) A que se le brinde informacin veraz, oportuna y completa sobre las caractersticas
del servicio, las condiciones econmicas de la prestacin y dems trminos y
condiciones del servicio;
g) A que se le d en trminos comprensibles informacin completa y continuada sobre
su proceso, incluyendo el diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento, as
como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de los
medicamentos que se le prescriban y administren;
h) A que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su consentimiento
informado, previo a la aplicacin de cualquier procedimiento o tratamiento, as
como negarse a ste;
i)A que se le entregue el informe de alta al finalizar su estancia en el establecimiento
de salud y, si lo solicita, copia de la epicrisis y de su historia clnica.

Artculo 27.
El mdico tratante, as como el cirujano- dentista y la obstetriz estn obligados a
informar al paciente sobre el diagnstico, pronstico, tratamiento y manejo de su
problema de salud, as como sobre los riesgos y consecuencias de los mismos.
Para aplicar tratamientos especiales, realizar pruebas riesgosas o practicar
intervenciones que puedan afectar psquica o fsicamente al paciente, el mdico est
obligado a obtener por escrito su consentimiento informado.

EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD MDICA.

LEY GENERAL DE SALUD 26842
Artculo 48.
El establecimiento de salud o servicio mdico de apoyo es solidariamente responsable
por los daos y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio
negligente imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, tcnicos o
auxiliares que se desempean en ste con relacin de dependencia.
Es exclusivamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al
paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos
se produjeran, siempre que la disposicin de dichos medios sea exigible atendiendo a
la naturaleza del servicio que ofrece.

SUBSUNCIN NORMATIVA DE LA RESPONSABILIDAD

CDIGO CIVIL
Culpa inexcusable
Artculo 1319.- Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la
obligacin.
Culpa leve
Artculo 1320.- Acta con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida
por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar.
Indemnizacin por dolo, culpa leve e inexcusable
Artculo 1321.- Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no
ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en
cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin.
Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin,
obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al
tiempo en que ella fue contrada.
Indemnizacin por dao moral
Artculo 1322.- El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible
de resarcimiento.
casacin N 458-05 LIMA, de fecha veinticuatro de enero de dos mil seis, en cuanto al
fondo del asunto derivado de Negligencia mdica precisa lo siguiente: Noveno.- Que,
en materia de responsabilidad contractual, el Cdigo Civil vigente ha ampliado la
esfera del resarcimiento a que est obligado el causante del dao, de tal forma que no
slo la circunscribe a la reparacin del dao patrimonial (lucro cesante y dao
emergente), sino adems reconoce el derecho de la vctima a recibir una
indemnizacin por el dao extrapatrimonial, especficamente por el dao moral,
conforme aparece regulado en el artculo mil trescientos veintids de su texto,
entendindose como tal a las angustias o padecimientos sufridos como consecuencia
directa del dao causado. Conforme aparece de la revisin de la demanda, la actora
pretende el pago de una indemnizacin por los conceptos de lucro cesante, dao
emergente, dao moral y dao a la persona, los cuales expresamente reconoce la
sentencia de vista en su dcimo noveno considerando; sin embargo, dicha decisin, al
reformar la apelada, lo hace aplicando exclusivamente el artculo mil trescientos
veintiuno del Cdigo Civil, y por su slo mrito limita el pago de la reparacin
nicamente a los conceptos de lucro cesante y dao emergente, sin considerar que el
artculo mil trescientos veintids del mismo cuerpo normativo seala que el dao moral
tambin es susceptible de resarcimiento, cuando l se hubiera irrogado; por tanto, al
haber inaplicado la Sala Superior ' dicha norma, corresponde a este Tribunal Supremo
pronunciarse sobre el fondo del asunto, actuando en sede de instancia, conforme lo
autoriza el artculo trescientos noventa y seis inciso primero del Cdigo Procesal Civil;
Ahora bien, analizando esta casacin tenemos que la responsabilidad mdica es
contractual, donde se puede ordenar claramente el pago de los conceptos de
dao emergente, lucro cesante, dao personal y dao moral, conforme a los
numerales 1319, 1321 y 1322 del Cdigo Civil vigente

RESPONSABILIDAD VICARIA EN LA RESPONSABILIDAD MDICA

CDIGO CIVIL:
Responsabilidad en obligaciones ejecutadas por tercero
Artculo 1325.- El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros,
responde de los hechos dolosos o culposos de stos, salvo pacto en contrario.
Tenemos la siguiente Jurisprudencia: Casacin N 458-05 LIMA. INDEMNIZACION
POR DAOS Y PERJUICIOS, NEGLIGENCIA MEDICA, que refiere: () "... la Clnica
San Lucas asume responsabilidad no slo por el hecho de que los mdicos a cargo
del cuidado de la demandante sean dependientes laborales de aquella, como
someramente se indica en la sentencia de vista, sino porque expresamente lo dispone
el artculo mil trescientos veinticinco del Cdigo Civil, segn el cual el deudor que para
ejecutar su obligacin se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos
de stos, salvo pacto en contrario. ...antes de la promulgacin de la Ley General de
Salud Nmero veintisis mil ochocientos cuarenta y dos -en cuyo artculo cuarenta y
ocho se regula expresamente la responsabilidad solidaria , del establecimiento de
salud o servicio mdico de apoyo con los , profesionales, tcnicos o auxiliares que se
desempean en ste con relacin de dependencia... Por tanto, la responsabilidad que
asume en autos la Clnica demandada es indirecta, por los hechos culposos , de los
mdicos de los cuales se vali para atender a la demandante, por lo que es dicha
Clnica quien debe asumir en ntegro el resarcimiento por los daos y perjuicios
reclamados...";

SOBRE LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS DE LOS PROFESIONALES DE LA
SALUD

LEY 27056 LEY DE CREACION DEL SEGURO SOCIAL DE SALUD (ESSALUD)
Artculo 3o.- Prestaciones
3.1 Las prestaciones que otorga el Seguro Social de Salud (ESSALUD) son de
prevencin, promocin y recuperacin de la salud, maternidad, prestaciones de
bienestar y promocin social, prestaciones econmicas as como programas de
extensin social y planes de salud especiales a favor de la poblacin no asegurada y
de escasos recursos y otras prestaciones derivadas de los seguros de riesgos
humanos que ofrezca ESSALUD dentro del rgimen de libre contratacin.
3.2 Las prestaciones de prevencin y promocin de la salud comprenden la educacin
para la salud, evaluacin y control de riesgos e inmunizaciones.
3.3 Las prestaciones de recuperacin de la salud comprenden la atencin mdica,
medicinas e insumos mdicos, prtesis y aparatos ortopdicos imprescindibles y
servicios de rehabilitacin.
3.4 Las prestaciones de bienestar y promocin social comprenden actividades de
proyeccin, ayuda social y de rehabilitacin para el trabajo.
3.5 Las prestaciones econmicas comprenden los subsidios por incapacidad temporal,
maternidad, lactancia y prestaciones por sepelio.
3.6 La prestacin de maternidad consiste en el cuidado de la salud de la madre
gestante y la atencin del parto, extendindose al perodo de puerperio y al cuidado de
la salud del recin nacido.
3.7 Los programas de extensin social y planes de salud especiales a favor de la
poblacin no asegurada de escasos recursos, as como los otros seguros de riesgos
humanos que ofrezca ESSALUD dentro del rgimen de libre contratacin; pueden
contener una o ms de las




DECRETO SUPREMO 002-99-TR (REGLAMENTO DE LA LEY 27056)

Artculo 3.- Objeto
ESSALUD tiene por finalidad dar cobertura a los asegurados y sus derechohabientes,
a travs del otorgamiento de Prestaciones de Prevencin, Promocin, Recuperacin,
Rehabilitacin, Prestaciones Econmicas y Prestaciones Sociales que corresponden al
rgimen contributivo de la Seguridad Social en Salud, as como otros seguros en
riesgos humanos.
ESSALUD, as mismo tiene la facultad para realizar directa o indirectamente,
programas de extensin social para la atencin de no asegurados de escasos
recursos, cuya financiacin deber sustentarse en sus respectivos convenios suscritos
para el efecto.

CODIGO DE PROTECCION Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
LEY N 29571

Captulo II
Productos o servicios de salud
Artculo 67.- Proteccin de la salud
67.1 El proveedor de productos o servicios de salud est en la obligacin de
proteger la salud del consumidor, conforme a la normativa sobre la materia.
67.2 La prestacin de servicios y la comercializacin de productos de salud a los
consumidores se rigen por las disposiciones establecidas en la Ley nm. 26842, Ley
General de Salud, normas complementarias, modificatorias o las que la sustituyan y en
lo que no se oponga por las disposiciones del presente Cdigo.
67.3 Los establecimientos de salud y los servicios mdicos de apoyo tienen el
deber de informar al consumidor, a sus familiares o allegados sobre las caractersticas
del servicio, las condiciones econmicas de la prestacin y dems trminos y
condiciones, as como los aspectos esenciales vinculados al acto mdico.
67.4 El derecho a la proteccin de la salud del consumidor es irrenunciable. Sin
perjuicio del pleno reconocimiento de estos derechos conforme a la normativa de la
materia, los consumidores tienen, de acuerdo al presente Cdigo, entre otros, los
siguientes derechos:
a. A que se les brinde informacin veraz, oportuna y completa sobre las
caractersticas, condiciones econmicas y dems trminos y condiciones del producto
o servicio brindado.
b. A que se les d, en trminos comprensibles y dentro de las consideraciones de
ley, la informacin completa y continua sobre su proceso, diagnstico, pronstico y
alternativas de tratamiento, as como sobre los riesgos, contraindicaciones,
precauciones y advertencias sobre los productos o servicios brindados.
c. A que se les comunique de forma suficiente, clara, oportuna, veraz y fcilmente
accesible, todo lo necesario para que puedan dar su consentimiento informado, previo
a la entrega de un producto o la provisin de un servicio.
67.5 Lo previsto en el Cdigo no afecta las normas que en materia de salud
otorguen condiciones ms favorables al usuario.

Artculo 68.- Responsabilidad por la prestacin de servicios de salud
68.1 El establecimiento de salud es responsable por las infracciones al presente
Cdigo generadas por el ejercicio negligente, imprudente o imperito de las actividades
de los profesionales, de los tcnicos o de los auxiliares que se desempeen en el
referido establecimiento, sin perjuicio de las responsabilidades que les correspondan a
estos.
68.2 El establecimiento de salud tambin es responsable por los actos de los
profesionales que de manera independiente desarrollen sus actividades empleando la
infraestructura o equipos del primero, salvo que el servicio haya sido ofrecido sin
utilizar la imagen, reputacin o marca del referido establecimiento y esa independencia
haya sido informada previa y expresamente al consumidor; sin perjuicio de lo
dispuesto en el prrafo 68.1. La responsabilidad del establecimiento de salud
conforme a esta norma es solidaria.
Artculo 69.- Seguros de salud
69.1 Las empresas de seguros estn en la obligacin de informar clara y
destacadamente al consumidor el tipo de pliza y la cobertura de los seguros de salud.
69.2 La prestacin de servicios de seguros de salud y el contenido de sus contratos
se sujetan a lo dispuesto por la regulacin especial emitida por la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.

APLICACIN SUPLETORIA DE LAS NORMAS QUE RIGEN LA
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

SECCION SEXTA
Responsabilidad Extracontractual
Indemnizacin por dao moroso y culposo
Artculo 1969.- Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a
indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
Responsabilidad por dao del subordinado
Artculo 1981.- Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao
causado por ste ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en
cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos
a responsabilidad solidaria.
MONTO DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA
Valoracin del resarcimiento
Artculo 1332.- Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto
preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa.


ASPECTO DOCTRINAL

Responsabilidad Mdica y del Establecimiento de salud: Al respecto tenemos que
Olenka Woolcott Oyague en su obra La Responsabilidad Civil de los Profesionales
precisa: Los mdicos, al igual que cualquier otro profesional, estn sometidos a los
principios generales de la responsabilidad civil en tanto cometan daos en ejercicio de
su profesin. Esto por supuesto, no importa desconocer que existen determinados
aspectos en la materia que exigen una especial atencin para el examen concreto de
la situacin planteada, como es, para citar uno que demanda gran inters, el relativo a
la cuestin de la culpa profesional mdica () a.1) Naturaleza de la responsabilidad
del establecimiento asistencial y la del mdico frente al paciente. Es de especial
importancia tener en claro las relaciones jurdicas que se generan cuando el mdico se
ha puesto en contacto con un paciente por intermedio de una entidad asistencial a
cuyo staff pertenece o de una entidad de ndole social para la cual presta servicios. En
efecto, la responsabilidad emergente de la mala prctica profesional puede no slo
comprometer la del autor del dao injusto (el mdico) sino tambin la de la entidad
social verbigracia el ESSALUD- a la que pertenece, y por cuyo intermedio se trab la
relacin con el paciente, y la del sanatorio donde el mdico trabaja de manera
permanente y a cuyo cuerpo profesional pertenece.

SOLUCIN DOCTRINAL AL PROBLEMA DEL NEXO CAUSAL
suele presentarse en la responsabilidad derivada de la actividad mdica, es la prueba
del nexo causal entre la conducta y el dao sufrido; pues su probanza es difcil,
mxime que mediante Resolucin Nro. 210, de fecha 19 de agosto del 2009 (fojas
3110), se resolvi prescindir la pericia mdica que estaba pendiente de actuacin,
teniendo presente el largo tiempo transcurrido entre el ofrecimiento, admisin y no
actuacin del medio probatorio. El derecho italiano, en los casos de responsabilidad
por culpa profesional sanitaria, viene estableciendo que la relacin causal subsiste
incluso cuando la actuacin del sanitario, si se hubiere llevado a cabo correcta y
tempestivamente, habra tenido no ya certeza, sino solamente serias y apreciables
posibilidades de xito, de tal forma que la vida del paciente se habra salvado con una
cierta probabilidad. As se declar en la sentencia de casacin penal del 17 de enero
de 1992 Es en Francia en donde la doctrina y jurisprudencia ms han trabajado
sobre estos temas Algunos fallos recurren a la teora de la causalidad virtual que
slo autoriza a conceder una indemnizacin parcial, estimativa y a ttulo de prdida de
chance, que el Juez fija en equidad. En otros fallos, se recurre al concepto de
creacin de un riego injustificado la relacin causal con la conducta del facultativo
no consta suficientemente, pero tampoco parece justo dejar al paciente sin
indemnizacin alguna; por ello, se opta por una va intermedia: indemnizar s, pero
parcialmente La otra elaboracin jurisprudencial francesa es la creacin injustificada
de un riesgo ... es el de la apreciacin de las consecuencia de la creacin culpable de
una situacin de peligro En la mayora de estos casos, es prcticamente imposible
afirmar con total certidumbre que, sin el hecho culposo que origin el peligro, el dao
nos e hubiera producido. Solamente se puede constatar que ese hecho tena menos
probabilidades o chandes de producirse. A pesar de esta incertidumbre sobre la
existencia de la relacin causal, los tribunales admiten, entonces, muy
frecuentemente, la responsabilidad apoyndose en la nocin de probabilidad o de
previsibilidad objetiva, para suplir la prueba categrica y completa del lazo de
causalidad Por medio de la teora de la creacin de un riesgo injustificado, se
concede a la vctima una reparacin integral.. Sobre esta base, se presume el nexo
causal entre el dao y la conducta del mdico (que no consta en modo directo y cierto)
y se condena a este a la reparacin integral del perjuicio sufrido Frente a esta
probabilidad de causalidad o presuncin de causalidad, la parte demandada debe
intentar arrimar otras pruebas que al menos tiendan a hacer patente la posibilidad
siquiera de que promediase la ocurrencia de otro hecho con eficiencia causal o con
causal la teora de la creacin culposa de un riesgo injustificado, puede ser tenida
en cuenta con carcter residual, como corroborante de otros elementos probatorios
como para tener por acreditada la relacin causal. En tal sentido puede tenerse en
cuenta la prueba de diversas negligencias abstractas no conectadas cierta y
directamente con un resultado lesivo en particular- las que valoradas por los jueces
con la prudencia del caso pueden llevar a la conviccin de la existencia de relacin
causal.1 Lo glosado significa, que en los casos de responsabilidad civil por praxis
mdica, que la causa directa entre conducta antijurdica y dao no tengan una prueba
contundente; el Juzgador deber evaluar si es que en el accionar de los profesionales
de la salud, hubieron actuaciones que crearon injustificadamente un riesgo en la salud
de la vctima.


1
Vsquez Ferreira, Roberto: La prueba de la relacin causal en la responsabilidad civil. Hacia un alivio
de la carga probatoria; en Responsabilidad Civil Contempornea, Pg. 504, Editorial ARA Editores
Ius Et Veritas; Lima 2009