TLIOKAHN Socilogo. Doutor emCincias Polticas. Coordenador de Pesquisa do I1anud. VANESSA A. CORDIOLLI Estudante de Psicologia na Universidade Presbiteriana Mackenzie. LEIA NA REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS n. 39 julho-setembro2002 Problemas da histria do controle social: o exemplo da tortura Ana Lcia Sabadell A fase preparatria do processo penal - Tendncias na Europa. O caso portugus Anabela Miranda Rodrigues J urisdiccin universal - La perspectiva dei Derecho Internacional Pblico J an-Michael Simon Anotaes sobre aspectos penais e processuais penais das Leis 9.099/95 e 10.259/2001 - Leis dos J uizados Especiais Maria Lcia Karam 1. DOUTRINA INTERNACIONAL 1.1 A TEORIA DA IMPUTAO OBJ ETIVA CLAUS ROXIN SUMRIO: 1. Problemas do tipo na teoria causal e final da ao - 2. Linhas mestras da teoria da imputao objetiva: 2.1 A criao de umrisco no permitido; 2.2 A realizao do risco no permitido; 2.3 O alcance do tipo e o princpio da auto-responsabilidade - 3. Outras conseqncias da teoria da imputao objetiva: 3.1 A diminuio do risco; 3.2 O risco per- mitido; 3.3 O fim de proteo da norma de cuidado em seu significado para o critrio da realizao do perigo; 3.4 A atribuio ao mbito de res- ponsabilidade deterceiros (Zuordnung zum verantwortungsbereicn anderer) - 4. A importncia da imputao objetiva para a moderna teoria do tipo. Sobre a"confuso entre o objetivo eo subjetivo": 4.1 O deslocamento do centro de gravidade (Akzentverlagerung) para o tipo objetivo; 4.2 A reestruturao do ilcito culposo; 4.3 A importncia da imputao objetiva para os delitos dolosos; 4.4 O subjetivo na imputao objetiva - 5. O de- senvolvimento da teoria da imputao objetiva e seus atuais opositores: 5.1 O surgimento e a consolidao da moderna teoria da imputao; 5.2 Sobre a antiga histria dogmtica da teoria da imputao; 5.3 Opositores atuais da teoria da imputao objetiva: 5.3.1 Sobre o problema da criao do perigo; 5.3.2 Sobre o problema dos desvios causais; 5.3.3 Sobre auni- dade temtica da imputao objetiva. Resumo: Trata-se de uma exposio introdutria da teoria da imputao objetiva pelo seu fundador, que, aps lhe expor as linhas mestras, apresenta alguns casos espec- ficos de sua aplicao, elucida algumas de suas conseqncias para aconstruo da teo- ria do tipo e responde acrticas formuladas pelo finalismo. Palavras-chave: Imputao objetiva - Imputao - Tipo - Tipo objetivo - Delito culposo - Risco - Perigo. 1. Problemas dotipo nateoriacausal efinal daao osistema jurdico-penal "clssico" alemo, desenvolvido navirada do scu- lo principalmente por Liszt eBeling, fundamentava o tipo no conceito de causa- C'l (N. do T.) Traduo de Lus Greco, autorizada pelo autor, do estudo "Di e Lehre von der objektiven Zurechnung", originalmente publicado em Chengchi Law Review 50, 12 REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38 lidade. O tipo considerava-se realizado toda vez que algum constitua uma con- dio para o resultado nele previsto, ou seja, toda vez que algum o causava, no sentido da teoria da equivalncia dos antecedentes. Acabava o tipo, assim, com uma grande extenso. Afinal, nesta perspectiva, praticou uma ao de matar no s aquele que disparou o tiro mortfero, mas todos os que contriburam para o resultado com uma condictio sine qua nOI1:o fabricante eo vendedor do revlver e da munio, aqueles que ocasionaram adesavena da qual resultou o tiro, at mesmo os pais e outros ascendentes do criminoso. As necessrias restries responsabilizao jurdico-penal da resultantes teriam de ser realizadas em ou- tros nveis do sistema: naantijuridicidade ou, principalmente, naesfera daculpa- bilidade, onde se localizavam todos os elementos subjetivos do delito. Contra este sistema levantou-se, por volta da dcada de 30, ateoria finalista da ao, fundada principalmente por Welzel, que v aessncia da ao humana no no puro fenmeno natural dacausao, esimno direcionamento, guiado pela vontade humana, de um curso causal no sentido de um determinado fim antes tomado emvista. Esta compreenso daconduta como umato finalstico, orienta- do a um objetivo, evita consideravelmente o regressus ad infinitum da teoria causal daao, eis que, ao contrrio dela,j analisa odolo no nvel do tipo, como a parte subjetiva deste. Em virtude disso, o posicionamento do dolo no tipo aceito quase unanimemente pela cincia jurdica alem. O grande progresso que trouxe ateoria finalista da ao limita-se, porm, ao tipo subjetivo. Para arealizao do tipo objetivo, considera ela suficiente amera relao de causalidade, no sentido da teoria da equivalncia. Com isso, o tipo continua demasiado extenso. Esclarecerei o que tenho em mente atravs de trs grupos de casos, guisa de introduo: a. Consideremos, agora, que"A" deseje provocar amorte de"B"! "A" oacon- selha afazer uma viagem Flrida, pois leu que l, ultimamente, vrios turistas tmsido assassinados; "A" planeja que tambm "B" tenha esse destino. "B", que nada ouviu dos casos deassassinato naFlrida, faz aviagem defrias, edefato vtima deumdelito dehomicdio. Deve "A" ser punido por homicdio doloso? Se reduzirmos otipo objetivo ao nexo decausalidade, esta seria aconcluso. Afinal, "A" causou, atravs deseu conselho, amorte de"B", ealmejava esse resultado. maio 1994 (edio especial para o Simpsio Taiwans/AlemolEspanhol de Direito Penal). '- Abreviaturas: AT - Allgemeiner Teil (Parte Geral); BGH - Bundesgerichtshof (Tribu- nal Federal, equivalente a nosso STJ ); BGHSt - decises do Bundesgerichtshof em matria penal; FS - Festschrift (Estudos emHomenagem); JZ - J uristenzeitung; JA - J uristische Arbeitsblatter: NJW - Neue J uristische Wochenschrift; NStZ - Neue Zeitschrift fr Strafrecht; OLG - Oberlandesgericht (Tribunal Superior do Land); RGSt - Decises do Reichsgericht (Tribunal do Reich) em matria penal; Rn - Randnummer (nmero de margem); StGB - Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemo); StPO - Strafproze!3ordnung (Cdigo de Processo Penal alemo); ZStW - Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft. 1. DOUTRINA INTERNACIONAL 13 Ou pensemos no caso do homem de aparncia suspeita que vai comprar ~m punhal afiado emuma loja! O vendedor ("Y") pensa consigo: ::Talvez"el:, queira matar alaum com o punhal. Mas Isto deve ser-me indiferente". Tem Y de ser punido por homicdio praticado comdolus eventualis, nahiptese deocomprador realmente apunhalar algum? Objetivamente, "Y" constituiu uma causa para a morte da vtima, esubjetivamente assumiu o risco deque tal resultado ocorresse. b. Problemas similares ocorrem nas hipteses degrande relevncia prtica que soasdedesvios nacausalidade. Limito-me aoconhecido exemplo escolar, emque "A" atira em"B" cominteno de mat-I o, mas somente ofere. Oferido levado por uma ambulncia auma clnica; mas ocorre umacidente detrnsito, vindo "B" afalecer. Cometeu "A" umdelito consumado de homicdio? Ele certamente cau- sou amorte de "B" no sentido da teoria daequivalncia, etambm aalmejou. Se ainda assim no deve haver umdelito consumado de homicdio, isto difcil de fundamentar do ponto devista deuma compreenso causal do tipo objetivo. c. Como exemplo doterceiro grupo decasos quero lembrar ahiptese extraor- dinariamente comum da entrega de txicos. Imaginemos que "A" venda herona a"B"! Os dois sabem que ainjeo de uma tal quantidade de txico gera perigo de vida, mas assumem o risco de que amorte ocorra; "A" o faz porque o que lhe interessa principalmente odinheiro, e"B", por considerar asuavidaj estragada essuportvel sobestado detorpor. Deve "A" ser punido por homicdio cometido com dolus eventualis, na hiptese de "B" realmente injetar em si o txico e, em decorrncia disso, morrer? A causalidade de"A" para amorte de "B", bemcomo seu dolo eventual, encontram-se fora dedvida. Se considerarmos acausalidade suficiente para arealizao do tipo objetivo, teremos que concluir pela punio. 2. Linhas mestras da teoria da imputao objetiva A teoria da imputao objetiva tenta resolver os problemas que decorrem destes edeoutros grupos decasos, ainda aseremexaminados. Emsuafo.rmamais simplificada, diz ela: um resultado causado pelo agente s deve ser Imputado como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando o comportamento do autor cria umrisco no permitido para o objeto da ao (2.1), quando o risco se realiza no resultado concreto (2.2), e este resultado se encontra dentro do al- cance do tipo (2.3).' 2.1 A criao de um risco no permitido O primeiro grupo de casos por mim mencionado refere-se criao de um risco no permitido. Instigar algum a uma viagem Flrida, ainda que, emseu (I) Mais detalhadamente, com minuciosas referncias, Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil (AT), 1992, vol. T, 11, Rn. 36 et seq. 14 REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38 aspecto objetivo, constitua a causa de uma morte e, subjetivamente, tenha por finalidade amorte davtima, no pode sequer objetivamente constituir uma ao de homicdio, porque tal conduta no criou um perigo de morte juridicamente relevante, eno elevou demodo mensurvel orisco geral devida. duvidoso que uma viagem Flrida tenha aumentado o pequeno risco de ser vtima de um delito de homicdio, existente emqualquer pas. Ainda assim, enquanto no im- perar o caos emdeterminado Estado, aponto de que os pases de onde saem os visitantes desaconselhem, emrazo do perigo, uma viagem para l, umeventual aumento do risco ser juridicamente irrelevante, tendo em vista os milhes de turistas que voltam para casa ilesos. A morte do viajante no pode ser, portanto, imputada ao provocador da viagem como ao de homicdio. Isto significa que sequer o tipo objetivo do homicdio est preenchido, de modo que a pergunta a respeito do dolo sequer secoloca. Emmeu outro exemplo, o davenda de umpunhal auma pessoa de aparncia suspeita, ter-se- deadmitir aexistncia deumcerto risco. Mas este risco permi- tido. Pois uma vida ordenada em sociedade s possvel se o indivduo, em princpio, puder confiar em que as pessoas com quem interage no cometero delitos dolosos. Do contrrio, almdepunhais, igualmente no poderiam ser ven- didos ou emprestados materiais inflamveis, fsforos, machados, enxadas. Por exemplo, possvel partir o crnio de algum com umcaneco da Baviera. Mas Q risco de uma tal utilizao abusiva permitido pelo Estado, pois asociedade no pode funcionar sem bens passveis de abuso. Vigora aqui oprincpio da confiana.' conhecido do Direito Penal deTrn- sito: pode-se confiar emque os outros se comportaro conforme ao Direito, en- quanto no existirem pontos de apoio concretos em sentido contrrio, os quais no seriam de afirmar-se diante de uma aparncia suspeita (pois se trata de um critrio vago, passvel de aleatrias interpretaes), mas s diante de uma reco- nhecvel inclinao para ofato (erkennbare Tatgeneigtheiti? Uma tal inclinao existiria, por exemplo, se, no momento emqueestivesse ocorrendo uma perigosa rixa diante da loja, o vendedor entregasse o punhal a um dos contendores. Na hiptese deque algum fosse morto comopunhal, ovendedor deveria ser punido por homicdio culposo ou por auxlio a umhomicdio, de acordo com o seu co- nhecimento dasituao. No exemplo acima dado, porm, oprincpio daconfian- apermanece emvigor. O vendedor no criou umperigo proibido, de modo que, (2) Veja-se, mais aprofundadamente, Roxin, Bemerkungen zum Regrej3verbot (Observa- es sobre aproibio deregresso), Trindle-FS, 1989, p. 177et seq.; idem, AT, 1992, vol. I, 24, Rn. 26 et seq. (N. do. T.) Cirino dos Santos, emsuaA moderna teoria do fato punvel, Rio deJ anei- ro: Freitas Bastos, 2000, p. 109, prefere traduzir aerkennbare Tatgeneigtheit por "re- conhecvel disposio para o fato". Diga-se depassagem que ocitado manual contm detalhada exposio da teoria da imputao objetiva, com referncias aos posicionamentos dos principais autores alemes. (3) I. DOUTRINA INTERNACIONAL 15 independentemente da causao ou de seu substrato psquico, nem a venda do punhal, nem o resultado morte da decorrente lhe podem ser imputados como aes de homicdio. 2.2 A realizao do risco no permitido Em meu segundo grupo de casos, no exemplo do sujeito que, ferido por alzum com dolo de homicdio, vemamorrer emumacidente de ambulncia, o re~ultado igualmente no poder imputar-se quele que atirou, apesar de ter s!do causado e almejado. verdade que, atravs do tiro, criou o autor um pengo imediato de vida, o que suficiente para a punio por tentativa. Mas este perigo no permitido no se realizou, pois avtima no morreu em razo d~s ferimentos, e sim de um acidente de trnsito. O risco de morrer em um aCI- dente no foi elevado pelo transporte na ambulncia; ele no maior do que o risco de acidentar-se quando se passeia a p, ou com o prprio automvel. Falta, portanto, a realizao do risco criado pelo tiro, de modo que o resultado morte no pode ser imputado quele que efetuou o disparo como sua obra. Ele no cometeu uma ao de homicdio, mas somente uma ao de tentativa de homicdio. Tambm antes do desenvolvimento da teoria da imputao objetiva, apuni- o s por tentativa de homicdio correspondia opinio francamente dominan- tenaAlemanha. Mas esta opinio era- eemparte ainda - fundamentada deum modo completamente distinto. Analisava-se o caso sob o aspecto do desvio no curso causal, tendo-se criado a tese de que o dolo deveria abranger o curso causal em suas "linhas gerais". Em se tratando de um "desvio essencial", dever-se-ia excluir o dolo. Assim, enquanto a teoria da imputao objetiva considera j o tipo no preenchido, a teoria mais antiga, que tambm de- fendida pela jurisprudncia, exclui somente o dolo. Na verdade, aconsidera- o de que aqui se trata de um problema de dolo uma soluo aparente. Pois o decisivo justamente seexiste ou no um desvio essencial, eisto um critrio objetivo. De fato, trata-se de umponto de vista bastante vago, pois o conceito de "essencialidade" ainda precisa ser preenchido com algum con- tedo. Mas se tentarmos concretiz-Io, chegaremos concluso de que um desvio essencial, quando nele no se realiza o risco contido na ao de ten- tativa. Da se v que o deslocamento do problema para a doutrina do dolo no faz mais que dar uma roupagem subjetiva auma questo de imputao objetiva, obscurecendo, alm disso, a soluo, atravs do uso de elementos pobres de contedo como a"essencial idade". 2.3 O alcance do tipo e o princpio da auto-responsabilidade Em meu terceiro grupo de casos, que caracterizei atravs do exemplo da entrega de herona, o ato de entregar a droga constitui uma criao de um risco 16 REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38 no permitido. A criao de umtal risco proibida, pois aentrega do txico, por si s, j punvel com uma pena grave segundo o Direito alemo [ 29, par. 1, n. 1, Lei deTxicos (Betubungsmiuelgesetr, Alm disso, o risco no permitido serealizou, pois aquele que recebeu adroga faleceu graas injeo de herona. E, ainda assim, acausao de uma morte com dolo eventual - que o que pode- mos constatar no traficante - no uma ao dehomicdio. Pois, de acordo com o Direito alemo, sequer aparticipao dolosa em umsuicdio, ou seja, no ato doloso dematar-se asi prprio, punvel. Umsimples argumentum a maiore ad minus chega ao resultado de que tambm no poder ser punvel aparticipao em uma autocolocao em perigo, quando houver por parte da vtima uma completa viso do risco, como no nosso caso, em que existe um suicdio praticado com dolo eventual. O alcance do tipo tReichweite des Tatbestands) no abrange esta hiptese; pois, como demonstra aimpunidade da participao emsuicdio, oefeito protetivo da norma encontra seu limite naauto-responsabi- lidade da vtima.v> Inicialmente, o Bundesgerichtshof (BGH) punia, emcasos desta espcie, o traficante por homicdio, mesmo que s seconseguisse provar aculpa, como na maior parte dos casos. Somente em 1984, numa espetacular mudana jurispru- dencial (alis, sob a imediata influncia de umestudo deSchnernann)," que negou oTribunal aexistncia de umdelito de homicdio, decidindo (BGHSt 32, p. 262): "Autocolocaes emperigo, desejadas erealizadas de modo respons- vel, no esto compreendidas no tipo dos delitos de homicdio ou leses corporais, ainda que orisco que seassumiu conscientemente serealize. Aquele que instiga, possibilita ou auxilia uma tal autocolocao em perigo no punvel por homicdio ou por leses corporais". Esta deciso o principal su- cesso que ateoria da imputao objetiva conseguiu at hoje na prxis jurispru- dencial alem. (4) Veja-se, com referncias - tambm dajurisprudncia - Roxin, AT, 1992, vol. I, 11, Rn. 86 et seq. (N. do T.) Como sabido, o Direito brasileiro, ao contrrio do alemo, pune apartici- pao emsuicdio, demodo que os argumentos expendidos pelo autor no so vlidos em face de nosso ordenamento. Porm, isto no implica que, automaticamente, se deva optar pela punibilidade daquele que participa emuma autocolocao emperigo, mas to-s que, qualquer que seja a soluo defendida, ela precisar basear-se em outros fundamentos. Para umaexposio do problema edestes possveis fundamentos em ordenamentos jurdicos que punem aparticipao em suicdio, vejam-se Cancio Meli, Conducta de Ia victima e imputacin objetiva en derecho penal, Barcelona: Bosch, 1998, p. 42 et seq., e Costa Andrade, Consentimento e acordo em direito penal, Coimbra: Coimbra Ed., 1991, p. 281-283, autores que se mostram de acordo com asoluo da impunidade. "Fahrlssige Ttung durch Abgabe von Rauschmitteln?" (Homicdio culposo atravs da entrega de txicos"), NStZ 1982, p. 60. (5) (6) I. DOUTRINA INTERNACIONAL 17 3. Outras conseqncias da teoria da imputao objetiva Meus exemplos introdutrios abrangem unicamente uma pequena parcela da multiplicidade deproblemas que se podem solucionar atravs da teoria da impu- tao objetiva. Alguns outros (mas no todos) campos de aplicao desta doutri- na sero, ao menos, esboados. 3.1 A diminuio do risco' Aes que diminuam riscos no so imputveis ao tipo objetivo, apesar de serem causa do resultado em sua forma concreta e de estarem abrangidas pela conscincia do sujeito. Quem convence o ladro a furtar no mil, mas somente cem marcos alemes, no punvel por participao no furto, pois sua conduta no elevou, mas diminuiu o risco de leso. O mesmo vale para a reduo de leses corporais emrixas, bem como para vrios casos anlogos. 3.2 Orisco permitido' A importncia do risco permitido vai bastante alm do caso do princpio da confiana, acima referido. Sempre que, emvirtude de sua preponderante utilida- desocial, aes perigosas forem permitidas pelo legislador - emcertos casos, sob acondio de que serespeitem determinados preceitos de segurana - e, mesmo assim, ocorra umresultado dedano, esta causao no deve ser imputada ao tipo objetivo. Isto vale emespecial para o trfego de veculos. Aquele que respeita as regras de trnsito e, ainda assim, acaba seenvolvendo emumacidente com con- seqncia de leses abens jurdicos, no praticou ao de homicdio, leses cor- porais ou dano; pois as leses aos bens jurdicos no decorreram de um risco proibido, esimde umrisco tolerado pela lei. Este ponto de vista possui grande relevncia tambm para os riscos advindos de modernos complexos industriais. Acidentes que ocorram apesar do respeito aos padres legais desegurana sequer objetivamente constituem aes de leses corporais. O fato de que, possivelmente, eles tenham sido calculados, bem como o de que o risco de sua ocorrncia tenha sido assumido, no o bastante para fundamentar um dolo de leses corporais, pois sequer o tipo objetivo, a que o dolo deve referir-se, est preenchido. Nestes casos, o legislador quem suporta os riscos. Se, por outro lado, orisco permitido for ultrapassado, atravs, por exem- plo, dedesrespeito s normas de segurana, acausao deumresultado de leses corporais decorrente desta violao representar uma ao de leses corporais, (7) Mais aprofundadamente, Roxin, AT, 1992, vol. 1, 11, Rn. 43 et seq. Idem, ibidem, Rn. 55 et seq. (8) 18 REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38 que ser punvel attulo de dolo ou culpa, adepender da disposio psquica do responsvel. 3.3 Ofim de proteo da norma de cuidado" em seu significado para o critrio da realizao do perigo A teoria da imputao objetiva desenvolveu critrios de imputao ainda mais precisos: para opreenchimento do tipo objetivo no basta que haja umnexo e~tre o resultado e o risc~no permitido criado pelo causador. preciso, alm dISSO,que oresultado esteja abrangido pelo fimdeproteo danorma decuidado. Veja-se o caso julgado pelo Tribunal do Reich (RGSt 63, p. 392): Dois ciclistas passeiam um atrs do outro, no escuro, sem estarem com as bicicletas iluminadas. Em virtude da inexistncia de iluminao, o ciclista que vai frente colide comumterceiro ciclista, vindo dadireo oposta. Oresultado teria sido evitado, seociclista que vinha atrs tivesse ligado ailuminao de sua bicicleta. ~qui est claro.que ociclista que vemfrente deve ser punido por leses cor- por.aIsc.ul~osas. P~I~~dever de utilizar ofarol tempor fimevitar colises. Opri- meiro ciclista, aodirigir semiluminao, criou operigo no permitido deuma co- liso, eeste perigo tambm serealizou. Mas deve-se imputar oresultado tambm ao ciclista de trs, de maneira que ele tenha de ser punido por leses corporais c~lposas? Leve-se emconta que tambm ele criou o perigo deque o primeiro ci- clista provocasse uma coliso. Afinal, asimples iluminao da sezunda bicicleta teriaevitado oacidente comoprimeiro ciclista; eesteperigo serealizou damesma forma que ocriado pelo outro ciclista. Mas, eneste ponto queseencontra adife- rena decisiva: afinalidade do dever deiluminao evitar colises prprias no alheias! Oresultado deveria ser imputado aosegundo ciclista somente sefosse ele a.co.lidir co.m.umterceiro. Oseu dever de iluminar no tinha deimpedir que outro cI~I.IstacolIdIss.econ: umterceiro. Osegundo ciclista no realizou orisco no per- mitido que alei quena evitar atravs de seu comando, podendo ele, portanto, ser acusado pela falta deiluminao, mas no punido por leses corporais culposas. Acontecimentos nos quais ofimdeproteo da norma decuidado desempe- nha umpapel decisivo so bastante freqentes. Desta multiplicidade de exem- plos tomarei somente os casos em que um motorista ultrapassa a outrem de modo contrrio ~o dever, vindo o condutor do carro ultrapassado a morrer, por causa de um infarto provocado pelo susto (OLG Stuttgart, NJW 1959, p. 2.320), ou porque, emvirtude de umirreconhecvel defeito material, se quebra aroda do carro ultrapassante, da decorrendo uma coliso (BGHSt 12, p. 79). A (9) (N. do T.)~. ~alavra.alem Gefahrvermeidungsvorschrift, que, literalmente, se tra- duziria por dispositivo deevitao do perigo". Dei preferncia, porm, auma frmu- lamais Simples eclara. I. DOUTRINA INTERNACIONAL 19 ultrapassagem contrria norma de cuidado representa umrisco no permitido etambm est causalmente vinculada ao resultado. Mas aproibio de ultrapas- sagem tem unicamente a finalidade de evitar colises resultantes do processo perigoso de ultrapassagem emsi prprio. O impedimento de uma parada carda- ca ou da quebra de uma roda no esto compreendidos no fimdas normas sobre aultrapassagem. Da por que se deva negar, emambos os casos, um homicdio culposo. 3.4 A atribuio ao mbito de responsabilidade de terceiros (Zuordnung zum Verantwortungsbereich anderer) O critrio do alcance do tipo, que, inicialmente, expliquei atravs do princ- pio da auto-responsabilidade - o caso daentrega dedroga - ser agora esclareci- do, se me permitirem os senhores, atravs de um segundo exemplo, que versa sobre adelimitao de mbitos de responsabilidade. Escolherei umcaso julgado pelo OLG de Celle (NJW 1958, p. 271): "A" bate seu carro contra uma rvore, por desateno. Umpassageiro fratura oquadril esquerdo. No hospital, morre elepor causa deuma sepsemia (envenena- mento do sangue)," decorrente de desateno mdica. Tambm em casos desta ordem costumam nossos tribunais condenar o pri- meiro causador por homicdio culposo. Eles partem da premissa segundo aqual sedeva sempre contar comerros leves ou de gravidade mdia da parte dos mdi- cos, de modo que seus efeitos ainda representariam uma realizao do risco do acidente. Isto pode ser verdadeiro. Contudo, ajurisprudncia ainda no percebeu que a pergunta a ser formulada , muito mais, a seguinte: no dever o mdico sozinho responder por estes erros? E a resposta afirmativa. Afinal, a partir do transporte para o hospital, o tratamento do paciente setoma problema exclusivo dos mdicos. Seno conseguirem eles impedir amorte, deve-se punir oprimeiro causador por homicdio culposo, j que os mdicos no criaram um perigo de morte, mas somente no puderam eliminar umperigo j existente. Emnosso caso asituao diversa. A fratura daperna no gera perigo devida. Umtal perigo foi, isso sim, criado erealizado unicamente pelo comportamento dos mdicos. Como oprimeiro causador no pode vigiar ocomportamento dos mdicos, no deve ele tambm responder por aquilo que eles faam. O alcance do tipo no compreende uma imputao to extensa. (10) (N. do T.) No original, apalavra Sepsis. Porm, em nosso idioma, o termo "sepse" no significa envenenamento do sangue, e sim "intoxicao causada pelos produtos de umprocesso putrefativo" (R. Paciomik. Dicionrio mdico. 3. ed. Rio de J aneiro: Guanabara-Koogan, 1992). Da por que, orientado pelo Prof. Dr. Talvane de Moraes, preferi o termo "sepsemia", que designa um quadro patolgico tpico, causado pela disseminao de microrganismos patognicos etoxinas circulantes do sangue, atravs da corrente sangunea. 20 REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38 Isto seaplica genericamente atodo erro mdico que seencontre fora do risco tpico de leso." Se o paciente morre no por seu ferimento, mas por umerro na narcose, cometido pelo anestesista, o primeiro causador no ser responsabiliza- do por homicdio culposo. Tais erros, mesmo que previsveis, j no se encon- tram no mbito de responsabilidade do primeiro causador, no sendo, portanto, alcanados pelo tipo." 4. A importncia da imputao objetiva para a moderna teoria do tipo. Sobre a "confuso entre o objetivo e o subjetivo" 4.1 O deslocamento do centro de gravidade (Akzentveriagerung) para o tipo objetivo A teoria da imputao objetiva confere ao tipo objetivo uma importncia muito maior da que ele atento tinha, tanto na concepo causal como nafinal. a) A teoria causal daao reduziu oilcito dos delitos deresultado ao nexo de causalidade. Numa aplicao conseqente, isto conduz ao conhecido regressus ad infinitum, do qual falei inicialmente. claro que, por exemplo, dar luz o assassino uma condictio sine qua nOI1 para a morte da posterior vtima, mas ainda no representa uma ao de matar. A teoria causal da ao edo tipo falha por completo diante do problema de delimitar o tipo de delito (Deliktstyp) do respectivo crime." exatamente esta tarefa que a teoria da imputao objetiva procura resolver. Ela fornece regras genricas a respeito de quais causaes de uma morte, de leses corporais ou de umdano constituem aes de matar, lesar ou danificar, equais no. Com isto ela possibilita no s uma descrio plstica da face objetiva de cada ilcito tpico, mas tambm soluciona, como demonstra- ram meus exemplos, inmeros problemas concretos de punibilidade. Acima de tudo, ela possibilita uma limitao poltica ecriminalmente plausvel da respon- sabilidade por culpa, que foi demasiado estendida pelajurisprudncia alem, nas trilhas do pensamento causal. (11) Veja-se, a respeito, Schnemann, "Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlssigkeits - und Gefhrdungsdelikte" (Tendncias modernas na dogmtica dos delitos culposos e de perigo), iA 1975, p. 719. (12) Veja-se, para outros problemas de imputao no comportamento mdico, Roxin, AT, vol. I, 11, Rn. 108 et seq. (13) (N. doT.) A palavra Deliktstyp significa que otipo no concebido demaneira formal, como conjunto de elementares desconexas unidas unicamente pela vontade de um legislador, e sim como a individualizao de uma conduta ilcita, compreendendo as elementares que a caracterizam como conduta proibida diversa das demais (veja-se Roxin, AT, vol. I, 10, Rn. 19). Critica-se ateoria causal justamente porque, ao con- siderar tpica toda condicio sine qua non do resultado, no consegue ela construir o tipo como Deliktstyp. 1. DOUTRINA INTERNACIONAL 21 b) Atravs da moderna teor~a d.aimputao, o tipo obje~iv~ au~enta .em importncia tambm emrela~o quilo que lhe co~~ena ateona finalista, e I.StO s custas do tipo subjetivo. E verdade que o posicionamento do dolo no tipo subjetivo plenamente compatvel com a teoria da imputa~ objetiva '.Mas a concepo da ao tpica bem diferente. Enquanto os finalistas consideram ao de matar unicamente o direcionamento consciente do curso causal no sen- tido da morte, de acordo com a concepo aqui defendida, toda causao objetivamente imputvel de uma morte ser uma ao de matar, e isto tam- bm quando ela no for dolosa. O dolo no algo que cria a ao de matar, mas ai ao que pode nela existir ou estar ausente. Enquanto os finalistas no consid:ram o homicdio culposo uma ao de matar - apesar de uma causao punvel de uma morte -, para a teoria da !mputao o?j.etiva so)ustament~ ~ homicdio, a leso etc. culposos que constituem o prottipo da aao de hornic- dio ou de leso. S por causa disso, o ponto de gravidade do delito j se desloca para aface objetiva do tipo.':' 4.2 A reestruturao do ilcito culposo Mesmo entre aqueles que emprincpio seguem ateoria da imputao objeti- va, ainda pouco foi reconhecido que ela permite, pela primeira vez, construir um sistema do ilcito culposo. De acordo com esta viso, ser culposo aquilo que, de acordo comosprincpios acima expostos, possa ser imputado aotipo objetivo. Os conceitos com os quais adogmtica tradicional tentou apreender aculpa - viola- o do dever de cuidado, previsibilidade, reconhecibilidade, evitabilidade - so suprfluos e podem ser abandonados. Pois aquilo que se deseja dizer atravs deles pode ser descrito de modo bem mais preciso pelos critrios de imputao por mim expostos. certo, apesar de meio impreciso, que acausao de resultados ede cursos causais imprevisveis - pense-se em meus exemplos da viagem Flrida e da morte pelo acidente com a ambulncia! - no gera qualquer culpa. Mas isto se explica melhor atravs da considerao de que, no primeiro caso, no foi criado perigo no permitido e de que, no segundo, o perigo criado no se realizou. A referncia imprevisibilidade acaba por esconder oproblema. Pois, teoricamen- te, todos os cursos causais possveis segundo uma lei natural so previsveis. O decisivo aquilo que, de acordo com parmetros jurdicos, se obrigado apre- ver - e exatamente isto que determinado pelos critrios de imputao. O mesmo ocorre com a evitabilidade. Quando se dizem inevitveis, e, por- tanto, no-culposos, os acidentes de trnsito ocorridos apesar do respeito atodos os dispositivos legais, isto corresponde linguagem cotidiana; porm, no se trata de uma expresso juridicamente exata. Pois claro que os riscos ligados ao (I.) A respeito de um outro aspecto desse deslocamento do centro de gravidade, veja-se abaixo, 4.3. 22 REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38 trnsito de veculos so evitveis, bastando que nele no separticipe, ese ande a p. A razo decisiva para inexistir culpa est emque, emtais acidentes, o que se realiza umrisco permitido. A argumentao atravs da inevitabilidade com- pletamente suprflua. E, por fim, fazendo referncia s mais aeste conceito central do arsenal da antiga dogmtica do delito culposo, diga-se que tambm o critrio da "violao do dever de cuidado" nada mais que uma denominao que compreende emsi os pressupostos cuja existncia leva criao deumrisco juridicamente desapro- vado. Mas uma caracterizao destes pressupostos j no consegue ele fornecer. Ela s pode ser obtida atravs de parmetros, como as normas jurdicas, normas detrnsito, oprincpio daconfiana, afigura comparativa diferenciada" etc., que descrevi mais detalhadamente noutra sede." Quanto chamada omisso do cui- dado devido, esta expresso, alm de no dizer nada, tambm substancialmente incorreta, pois gera afalsa impresso de que o ilcito da ao culposa consista em uma omisso. Se, por exemplo, algum provoca um incndio em virtude de um manejo pouco cuidadoso de fsforos, a culpa se localiza em um agir positivo, a saber, na criao de um perigo no permitido, e no na omisso de medidas de cuidado. Comacerto diz J akobs: 17 "No mbito dacomisso, no secomanda umuso cuidadoso defsforos, mas seprobe o uso semcuidado, inexistindo dever deuso". A teoria daimputao objetiva cria, portanto, umadogmtica doilcito culposo completamente nova. Este fenmeno ainda foi pouco reconhecido. Se abrirmos nossos comentrios emanuais, veremos que os antigos critrios do delito culposo ainda so utilizados demodo irregular, 18 simultaneamente sregras deimputao acima desenvolvidas, no ficando esclarecida qual arelao entre eles. Ao invs disso, deveria consolidar-se o conhecimento de que a imputao da culpa na esfera do tipo determinada unicamente pelos critrios da imputao objetiva. 19 4.3 A importncia da imputao objetiva para os delitos dolosos A teoria da imputao objetiva tem maior relevncia prtica na determina- o do ilcito culposo, embora tambm nos delitos dolosos mostre ela sua impor- (15) (N.doT.) A palavraalemdifferenrierte MafJfigur, edesignaaquiloqueentrensse costumachamar de"modelodohomemprudenteeconsciencioso" (Cirinodos San- tos. A modema teoria do fato punvel. RiodeJ aneiro: FreitasBastos, 2000. p. 104). (16) ROXIN,AT, 1992, vol. I, 24, Rn. 14et seq. (17) AT, 2. ed., 1991,9/6. (18) Vejam-seasrefernciasemROXIN,AT, 1992, vol. I, 24, Rn. 8et seq. (19) Neste sentido tambm Yamanaka, "Die Entwicklung der japanischen FahrlassigkeitsdogmatikimLichtedessozialenWandels"(A evoluodadogmtica daculpa luzdamudanasocial),ZStW.102, 1990, p. 928 et seq. (p. 944): "A contra- riedadeaocuidadoobjetivonodeveriater qualquer significadoautnomodentrodo conceitodeculpa, masser absorvidanocritriodaimputaoobjetiva". I. DOUTRINA INTERNACIONAL 23 tncia. Meus exemplos introdutrios j o devem ter comprovado (o caso da Flrida, da ambulncia, da venda do punhal eda entrega de herona), pois todos foram construdos de modo que aocorrncia do resultado morte fosse desejada ou, pelo menos, aceita pelo autor. Se nestes casos no h como falar emhomic- dio doloso, isto se deve a que o tipo objetivo no est preenchido; assim, a vontade de realizao do autor no est direcionada aumobjeto com relevncia jurdico-penal. A ausncia do dolo decorre da negao ~o tipo objetivo, de I?odo que ateoria da imputao objetiva tambm acaba, mediatarnente, por estreitar o campo do dolo. Seconsiderssemos otipo objetivo realizado, teramos que acei- tar o dolo nestes casos, e assim o problema seria erroneamente solucionado no sentido da punibilidade. Isto questionado por aqueles que tentam eliminar acontecimentos no- imputveis atravs da negao do dolo, entre os quais se encontram principal- mente os finalistas. Voltaremos aeste ponto logo adiante, ao nos enfrentarmos com as mais novas crticas imputao objetiva (5.3.1, 5.3.2). Demonstrei atra- vs do exemplo da ambulncia (2.2) que, nos desvios causais, est fadada ao insucesso a tentativa de considerar o tipo objetivo preenchido, negando-se o dolo sob ofundamento deque oautor no previu de modo suficientemente exato o curso causal. A mesma coisa deve ser esclarecida luz do "risco permitido". Armin Kaufrnann" construiu o seguinte exemplo: o motorista "M" inicia, de modo cui- dadoso, a ultrapassagem de um automvel e da motocicleta que est logo atrs deste, na conscincia de que o motociclista "X", subitamente, "sem se certificar da situao ou tampouco sinalizar", poderia tentar ele mesmo a ultrapassagem, provocando uma coliso com"M" que teria conseqncias mortais para "X". Se considerarmos que "M" searrisca eque realmente ocorre o caso previsto, no se pode punir "M" por um homicdio, a no ser que o comportamento errneo de "X"fosse reconhecvel j no incio da ultrapassagem. Pois o desenrolar do acon- tecimento se encontra no mbito do risco permitido e no preenche, portanto, o tipo objetivo do delito de homicdio. Se afirmssemos sua realizao com base unicamente na causao da morte, recusando ateoria da imputao objetiva, no escaparamos da punio. Afinal, haveria dolo." Chega-se concluso de que tambm nos delitos dolosos no possvel tor- nar ateoria daimputao objetiva suprflua, atravs danegao do dolo emcasos que sejam intudos como no merecedores de pena. Neste aspecto, a teoria da imputao objetiva provoca umdeslocamento do ponto de gravidade para o tipo objetivo tambm nos dolosos. (20) J escheck-FS. "Objektive Zurechnung" beim vorsatzdelikt? (Imputao objetiva no delitodoloso?), 1985. p. 251 et seq. (21) Isto tambm admitido por Armin Kaufmann, que chega ao mesmo resultado atravs deuma interpretao restritiva daelementar "matar" (como anota 19, p. 267-268). 24 REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38 4.4 Osubjetivo na imputao objetiva A imputao objetiva - e isto mais umcaptulo na"confuso entre o obje- tivo e o subjetivo?" - depende no s de fatores objetivos, como tambm de subjetivos. No exame da pergunta quanto ase existe uma criao no permitida deumrisco, decisivo oponto devista que teria tomado umobservador prudente (einsichtig) antes da prtica do ato; mas aeste observador devem-se acrescentar os conhecimentos especiais do autor concreto. Por isso inexiste criao no per- mitida de perigos quando algum convence outrem afazer uma viagem, na qual o avio cai. Se aquele que induz viagem tiver, porm, informaes de que est planejado umatentado aoavio, toma-se eleceret paribus punvel pelo ato culposo (etambm por doloso, adepender dadisposio desua vontade). Oconhecimen- to especial do autor, ou seja, um dado subjetivo, fundamenta aqui a criao do perigo e, assim, a imputao ao tipo objetivo! Fatores subjetivos desempenham comumente umpapel decisivo tambm no alcance do tipo. Assim que, no caso da entrega de herona (2.3), coloquei que a imputao ao tipo objetivo encontra seus limites naauto-responsabilidade da v- tima. Quando, porm, ofornecedor da droga conhecer apericulosidade do mate- rial bemmelhor que ocomprador, ovendedor ser oresponsvel, demaneira que tambm aqui o conhecimento do autor se toma importante para a imputao ao tipo objetivo. Struensee-' chegou mesmo adesenvolver atesesegundo aqual odelito culposo sempre pressuporia um tipo subjetivo, consistindo este no conhecimento e na realizao finalista de fatores fundamentadores do risco. Aquele que, por exem- plo, sabe que est dirigindo pelo cruzamento com o sinal vermelho, ou que est ultrapassando emuma curva semvisibilidade, realiza de modo culposo o aciden- teque da decorre. Struensee engana-se, contudo, ao considerar o conhecimento dos fatores fundamentadores do risco umpressuposto necessrio daculpa:" quem for to desatento aponto de sequer notar o sinal vermelho ou a curva, tambm cria umrisco no permitido eageculposamente. Mas ainda assim correto que o conhecimento das circunstncias fundamentadoras do risco seja um fator rele- vante para aimputao ao tipo objetivo. (221 (N. do. T.) Roxin serefere crtica comumente feita pelos finalistas, deque ateoria da imputao objetiva, ao resolver casos de desvios causais, dolus generalis, e ao levar em considerao conhecimentos especiais do autor, estaria, na verdade, etiquetando de objetivos problemas do tipo subjetivo, numa inaceitvel confuso entre os dois lados do tipo, to meticulosamente separados umdo outro pelo finalismo (assim, por exemplo, Armin Kaufmann, nota 19, p. 260 et seq.). (23) "Der subjektive Tatbestand des fahrlassigen Delikts" (O tipo subjetivo do delito culposo), JZ 1987, p. 53 et seq. (24) Quanto a isto Roxin, "Finalitt und objektive Zurechnung" (Finalidade e imputao objetiva), Geddchtnisschrift fr Armin Kaufmann, 1989, p. 237 et seq. (p. 249 et seq.). 1. DOUTRINA INTERNACIONAL 25 Nada disto, contudo, um argumento vlido contra a teoria da imputao objetiva. Fica provado, unicamente, que tambm fatores subjetivos podem de- sempenhar umpapel na imputao objetiva. A imputao objetiva sechama "ob- jetiva" no porque circunstncias subjetivas lhe sejam irrelevantes, mas porque a ao tpica constituda pela imputao - o homicdio, as leses, o dano etc. - algo objetivo, ao qual s posteriormente, se for o caso, se acrescenta o dolo, no tipo subjetivo. Ao tipo subjetivo pertencem somente elementos subjetivos do tipo, como o dolo eos elementos subjetivos do injusto. Contedos de conscincia que no so elementares do tipo, mas que tmimportncia unicamente para ojuzo de perigo ou para adistribuio da responsabilidade entre os diversos participantes, dizem respeito imputao ao tipo objetivo." De qualquer maneira, deve-se ter emmente que a imputao objetiva tambm influenciada por critrios subjeti- vos. Aes humanas, etambm aes tpicas, consistem sempre emumentrela- amento de momentos objetivos e subjetivos. S. O desenvolvimento da teoria da imputao objetiva e seus atuais opositores 5.1 Osurgimento e a consolidao da moderna teoria da imputao A teoria da imputao objetiva, tal como ela hoje se desenvolveu, surgiu aproximadamente em 1970. A idia do risco, que acima esbocei em diversos mbitos de aplicao, foi desenvolvida por mim anteriormente," enquanto meus alunos Rudolphi" eSchnemanri" deram contribuies essenciais para a fundamentao da idia do fim de proteo e para a definio do alcance (25) Mais detalhes em Roxin, ibidem, p. 250 et seq. (26) "Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht" (Reflexes sobre a pro- blemtica da imputao no Direito Penal), Honig-Festschrift, 1970, p. 133 et seq. (tambm em: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 123 et seq.) A teoria do aumento do risco, por mim criada, de que no trato neste estudo, surgiu j no ano de 1962 (Roxin, "Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlssigen Delikten (Violao de dever e resultado nos delitos culposos), ZStW, 1962, vol. 74, p. 411 et seq.; tambm em Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 147 et seq.i' (N. do. T.) Ambos os estudos encontram-se traduzidos para o portugus, no volume Problemas fundamentais de direito penal. 2. ed. Trad. Ana Paula Natscheradetz. Lis- boa: Vega Universidade, 1993. (27) "Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrlssigkeitslehre" (Previsibilidade efimde proteo da norma na doutrinajurdi- co-penal da culpa), JuS 1969, p. 549 et seq. (28) "Moderne Tendenzen inder Dogmatik der Fahrlssigkeits - und Gefhrdungsdelikte" (Tendncias modernas na dogmtica dos delitos culposos e de perigo), JA 1975, p. 575 et seq., p. 715 et seq. (') 26 REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38 do tipo.29-3o A teoria da imputao objetiva hoje aceita de modo quase geral na literatura de manuais e comentrios," e tem sido levada adiante em seu desenvol- vimento por grandes monografias." Entre os seus defensores existem, obviamen- te, opinies diversas a respeito de vrios problemas individuais. Em suas linhas mestras metdicas e substanciais, contudo, a teoria da imputao objetiva conso- lidou-se na literatura alem. 5.2 Sobre a antiga histria dogmtica da teoria da imputao As razes histrico-espirituais da teoria da imputao objetiva remontam at a filosofia jurdica de Hegel. Dela que Larenz, no ano de 1927,33 extraiu uma concepo da imputao objetiva, que logo depois foi aplicada por Honig" espe- cialmente na dogmtica jurdico-penal. Foi aHonig (e, claro, tambm aLarenz) que me referi ao desenvolver em 1970 aquilo que denominei de princpio do risco," que desde ento tem feito uma carreira repleta de sucessos. Alguns" vm (29) Veja-se tambm Roxin, "Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlssigen Delikten" (Sobre o fim de proteo da norma nos delitos culposos), Gallas-FS, 1973, p. 241 etseq.' (N. do T.) Este estudo tambm est traduzido para o portugus, encontrando-se na coletnea citada na ltima nota do tradutor. (30) Veja-se, sobre estas questes histrico-dogmticas, o apartado sobre aevoluo hist- ricadateoria daimputao objetiva emToepel, Kausalitt und Pflichtwidrigkeitsrusam- menhang beim fahrlssigen Erfolgsdelikt (Causalidade e nexo de violao do dever no delito culposo deresultado), 1992, p. 136 et seq. Hirsch, emsua crtica, refere-se "teoria da imputao objetiva (...) introduzida por Roxin" ["Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel" (O desenvolvimento dadogmtica penal depois de Welzel), Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der Universitt zu Kln (Edio comemorativa daFaculdade deDireito para afesta de600 anos da Universidade de Kln), 1988, p. 403 et seq.). (31) Vejam-se unicamente as referncias emRoxin, AT, vol. 1,1992, 11, Rn. 41, nota de rodap 62. (32) Burgstaller, Das Fahrlssigkeitsdelikt ini Strafrecht (O delito culposo no Direito Pe- nal), 1974; Wolter, Objektive und personale Zurechnung von verhalten, Gefahr und Erfolg in einemfunktionalen Straftatsystem (Imputao objetiva epessoal do compor- tamento, perigo e resultado em um sistema funcionalista do fato punvel), 1981; W. Frisch, Taibestandmfliges Verhalten und Zurechnung des Erfolges (Comportamento tpico e imputao do resultado), 1988. (33) Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung (A teoria da imputao de Hegel eo conceito de imputao objetiva), 1927. (34) "Kausalitt und objektive Zurechnung" (Causalidade eimputao objetiva), Festgabe fr Frank, 1930, vol. I,p. 174 et seq. ~ (35) Como a nota 24, Honig-FS, p. 135. (36) Veja-se Toepel, como anota 28, p. 140et seq. (0) I. DOUTRINA INTERNACIONAL 27 duvidando, ultimamente, se esta correlao entre a concepo moderna e a antiga justificada_ De fato, em Larenz e Honig pode-se encontrar no mais que um ponto de partida, que no d idia alguma do desenvolvimento ulterior da concepo. Diz j.arenz:" "A imputao (...) tem a ver com a pergunta quanto ao que se deve adscrever a um sujeito como sua ao, pela qual deve ele ser feito responsvel". Isto corresponde exatamente concepo atual. Mas o autor restringe a impor- tncia prtica da idia excluso do caso fortuito." "A imputao no outra coisa que no a tentativa de distinguir o prprio ato de acontecimentos casuais". O critrio de Honig, da "direcionabilidade objetiva a um fim"," fundamenta-se sobre a mesma idia:"? " imputvel aquele resultado que pode considerado pos- to de modo fina]". Com isso, exclui-se da imputao, novamente, nada mais do que o caso fortuito, que no pode ser objetivamente "finalizvel". Enquanto isso, anova teoria da imputao se ocupa, verdade, de excluir os acontecimentos fortuitos do tipo, como deveriam mostrar os casos da Flrida e da ambulncia (acima, 2.1 e 2.2). Mas os resultados que ocorrem por ocasio de uma diminuio do risco ou de um risco permitido, bem como aqueles que se encontram fora do fim de proteo da norma de cuidado ou fora do alcance do tipo, no so fortuitos, e ainda assim no so imputados. A moderna teoria da imputao possui, portanto, um campo de aplicao bem mais extenso que em seus primrdios, com Larenz e Honig. Os resultados da teoria antiga limitavam- se, em essncia, quilo que j poca se podia obter atravs da teoria da adequa- o ou da relevncia." . 5.3 Opositores atuais da teoria da imputao objetiva A jurisprudncia alem at agora "no acolheu de modo expresso a teoria da imputao objetiva", mas dela se aproximou reiteradamente," aceitando-a em (37) Como a nota 31, p. 51. (38) Como anota 31, p. 61; com palavras quase idnticas, p. 75, p. 84. (39) (N. do T.) O termo alemo, s dificultosamente passvel de traduo para nossa ln- gua, objektive Zweckhaftigkeit, Elena Larrauri, "Notas preliminares para unadiscusin sobre Ia imputacin objetiva", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, n. 41, 1988, p. 715 et seq. (p. 739), otraduz demodo ameu ver excessivamente simplificador: "objetiva finalidad". (40) Como anota 32, p. 184. (41) Veja-se, sobre ateoria da adequao edarelevncia, Roxin, AT, 1992, vol. I, 11, Rn. 31 et seq. (42) Neste sentido, ojuiz federal Goydke, "Problerne der Zurechnung und Schuldfhigkeit im Strafverfahren" (Problemas de imputao e capacidade de culpabilidade no pro- cesso penal), Verkehrsstrafverfahren usw (Processo penal de trnsito etc.), Deutscher Anwaltverlag, 1992, p. 8. 28 REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38 algumas partes; j expus isso no que se refere ao princpio da auto-responsabili- dade (acima, 2.3). De qualquer forma, uma posio decididamente contrria no tomada pela jurisprudncia. Uma recusa, em princpio, imputao objetiva encontra-se hoje somente entre o muito reduzido crculo dos finalistas, os quais no desejam levar a cabo aexposta mudana do ponto de gravidade dogmtico para o tipo objetivo, e sim manter adominncia do lado subjetivo do tipo, favo- recido pela teoria finalista da ao. As mais ambiciosas tentativas neste sentido partiram de Armin Kaufrnann? e Struensee." J as discuti de modo crtico em outro local, aque fao agora referncia." Hoje aparecem principalmente Hirsch" eseu discpulo, Kpper," como defensores das antigas posies. Seja-me permi- tido dizer algumas palavras aeste respeito. 5.3.1 Sobre o problema da criao do perigo Hirsch" ocupa-se principalmente decasos emque falta acriao deumrisco, que explicitei atravs do caso da Flrida (2.1). Ele deseja considerar preenchido o tipo objetivo, negando, porm, o dolo. Pois arepresentao do autor se refere "unicamente aorisco comum egeral davida social, que odetomar-se vtima de um acidente, e no a um acontecimento lesivo concreto. Trata-se, portanto, de no mais que um desejar, nunca de uma vontade direcionadora". O que aqui se diz sobre o dolo est, em si, correto, mas na verdade isto acaba confirmando a teoria da imputao objetiva. Pois o dolo est ausente, se escutarmos mesmo a formulao deHirsch, s porque eleno temponto dereferncia objetivo algum, j que esta espcie de causao de um resultado no pode ser considerada um "acontecimento lesivo" (isto , uma realizao de umrisco no permitido). Se o assassinato do turista fosse umhomicdio objetivamente imputvel ao provoca- dor da viagem, de modo que otipo objetivo estivesse preenchido, odolo tambm teria de ser afirmado, porque o homem de trs intencionava exatamente aquilo que objetivamente ocorreu. ('3) J escheck-FS, "Objektive Zurechnung" beim vorsatzdelikt? ("Imputaoobjetiva" no delitodoloso?), 1985, p. 251 et seq. (~) "Der subjektiveTatbestand des fahrlassigen Delikts" (O tipo subjetivo do delito culposo), JZ 1987, p. 53 et seq. (45) "Fi nalitt und objektive Zurechnung" (Finalidade e imputao objetiva), Gedchtnisschrijt fr Armin Kaufmann (EstudosemmemriadeArminKaufmann), 1989, p. 237 et seq. (46) "Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel" (O desenvolvimento da dogmticapenal depoisdeWelzel),Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultiit zur 600-Jahr-Feier der Universitt zu Kln (EdiocomemorativadaFaculdadede Direitoparaafestade600 anosdaUniversidadedeKln), 1988, p. 403 et seq. (47) Grenzen der normativierenden Strafrecjusdogmatik: (Limitesdadogmticajurdico- penal normativizante), 1990, p. 83 et seq. (48) Comoanota45, p. 405. I. DOUTRINA INTERNACIONAL 29 Kpper" argumenta de outra maneira, negando o "domnio do fato" do cau- sador em todos os casos de ausncia de criao de perigo. E autor "aquele que, conhecendo as circunstncias fundamentadoras do domnio do fato, realiza um tipo penal (...) como obra sua. Da decorre que (...) sob a perspectiva da teoria finalista da ao, no sobra lugar para umjuzo objetivo deimputao". Tambm este argumento apia, emverdade, ateoria da imputao objetiva, que se empe- nha exatamente emdeterminar aquilo que oautor "realiza como obra sua". Claro que correto que aquele que no cria perigo no domine o curso causal objetiva- mente causador do resultado. Mas afalta de dominabilidade umcritrio objeti- vo, para a qual fins e representaes subjetivos do autor so completamente irrelevantes. E ao declarar: "A imputao objetiva integra o conceito de ao", isto s est correto porque aquilo que objetivamente se considera uma ao de homicdio, leses etc. determinado pelos critrios de imputao. Mas nada dis- so tem algo aver com afinalidade. 5.3.2 Sobre o problema dos desvios causais Quanto aos desvios causais, que foram exemplificados atravs do caso da ambulncia (2.2), Hirsch'? ainda pensa que setrate de "um caso emque o resul- tado ocorre de maneira diversa da representada pelo autor (...). O deslocamento da questo para o tipo objetivo parece errneo." Mas como j foi colocado, o decisivo no que o curso sedesvie da representao do autor (pois desvios que se mantiverem no mbito do risco criado no impedem a imputao). Importa, isso sim, seo desvio "essencial", etal essencialidade s pode ser definida luz dos critrios da imputao objetiva, como acima foi colocado (2.2). Kpper," ao contrrio deHirsch, reconhece que nos desvios causais " intro- duzido umelemento objetivizante na apreciao do lado subjetivo": "ojuzo de adequao" (que, ataqui, idntico idia darealizao do risco). Ainda assim, persiste eleemsustentar que setrata de umproblema definalidade: "O controle" voluntrio dacausalidade pressupe o critrio da adequao. Aquilo que o ultra- passa (...) no mais finalmente direcionvel e, por isso, no pode ser objetiva- mente imputvel. Assim, juzo objetivo de adequao realizado psicologica- mente". Claro que ningum pode "controlar" umcurso causal inadequado. Mas a (49) Como anota46, p. 92-93 (p. 93). (50) Como anota45, p. 404. (51) (N. do T.) Hirsch utiliza a palavrasachwidrig , que, literalmente, se traduziria por "contrrio coisa". Estaexpresso bastantecorrenteentreo finalismo ortodoxo, ontologista, queprocuraadequar avaloraojurdica "naturezadacoisa". (52) Comoanota46, p. 96-97. (53) (N. do T.) A palavra original Indienststellen, verbo substantivizado que significa "colocaoemservio", "colocao disposio". Creioque"controle" dumaidia maisexatadaquilodequeseestafalar. 30 REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS - 38 imputao fracassa unicamente por uma falha na realizao objetiva do perigo (por inexistir aadequao do curso causal), ecompletamente irrelevante o que o autor "realiza psicologicamente" com isso. No haver homicdio consumado nem mesmo se ele acolhe emsua vontade acircunstncia de que o ferido morra no caminho para o hospital emumacidente de trnsito. 5.3.3 Sobre a unidade temtica da imputao objetiva Por ltimo, no sepode desconhecer que Hirsch eKpper sequer questionam as solues essenciais da teoria da imputao objetiva para os delitos culposos, somente se voltando contra a sistematizao destas solues em uma teoria da imputao. Hirsch" pensa que "por baixo da etiqueta de imputao objetiva so reunidos problemas das mais diversas espcies, que tambm so levados emcon- siderao semesta teoria, ede maneira mais precisa". (Ocorre que ele no men- ciona quais sejam estas maneiras supostamente mais precisas de considerar os problemas.) E Kpper" questiona se, nos delitos culposos e qualificados pelo resultado, "sua natureza peculiar j exige critrios especiais, que posteriormente sero posicionados sob o largo teto da assim chamada imputao". Quanto aisto necessrio mais uma palavra. correto que ateoria da impu- tao objetiva no consegue mais reduzir-se a um nico ponto de vista, como ocorria com Larenz e Honig, aos quais interessava unicamente a excluso do acaso. Criao derisco esuperao do risco permitido, diminuio do risco efim de proteo da norma de cuidado, os princpios da responsabilidade da vtima e de terceiros caracterizam, cada qual, aspectos diversos de imputao. Mas isso no faz deles umconglomerado arbitrrio de perspectivas heterogneas de solu- o deproblemas, eis que tais critrios dizem, emseu conjunto, que caractersti- cas deve ter o vnculo entre o comportamento e o resultado, para que se esteja diante de uma ao de matar, lesionar ou danificar que realize o tipo objetivo. Estes pontos de vista, que ainda poderiam ser complementados por outros, no resultam do acaso, mas fundam-se nos princpios poltico-criminais de uma proteo de bens jurdicos dentro dos limites do Estado de Direito, que aquilo para que serve o nosso Direito Penal. Quem deseja proteger jurdico-penalmente bens que no podem ser protegidos de outra forma, deve tomar a criao e a realizao de umrisco no permitido para estes bens ocritrio central de imputa- o, mas deve tambm utilizar o risco permitido, o fimde proteo da norma de cuidado bemcomo aauto-responsabilidade da vtima eaesfera de responsabili- dade de terceiros para limitar aresponsabilidade, oque necessrio emrazo do bemcomum e da liberdade individual. A teoria da imputao objetiva possui, portanto, uma vasta base terica e satisfaz perfeitamente as exigncias de uma sistemtica fundada sobre finalida- (54) Como a nota 45, p. 407. (55) Como a nota 46, p. 91. 1. DOUTRINA INTERNACIONAL 31 d poltico-criminais.56 Dequalquer maneira, ateoria est bem longe de consti- e.sunicamente uma etiqueta para uma srie de problemas diversos e descone- tUlr , . . '- d f did H' h s como pensa Hirsch. Ao contrano da opimao e en I apor irscn, parece- xo 'queexatamente ateoria da imputao objetiva que tambm est ademons- me h . trar que a moderna dogmticajuridico-penal no pode ficar parada nos con eCI- mentos obtidos por Welzel epelo finalismo. (56) (N. do T.) Esta concepo de um sistema fundamentado sobre valoraes poltico- criminais - o chamado sistema funcionalista, teleolgico-racional, teleolgico-fun- cional do delito - foi esboada, primeiramente, em 1970, no livro Kriminalpolitik und Strafrechtsystem, 2. ed., Berlin: DeGruyter, 1972, de que foi recentemente pu- blicada traduo brasileira: Poltica criminal e sistema jurdico-penal (Trad. Lus Greco), Rio de J aneiro: Renovar, 2000. Para mais detalhes sobre a evoluo da teoria do delito, em especial sobre a superao do finalismo pelo funcionalismo, vejam-se: Figueiredo Dias. "Sobre a construo dogmtica do fato punvel". Ques- tes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: RT, 1999. p. 187 et seq.; Lus Greco. "Introduo dogmtica funcionalista do delito". Revista Brasileira de Cincias Criminais 32/120 et seq.