Livro Reflexoes Acerca Do Direito Empresarial Completo

REFLEXES ACERCA DO DIREITO EMPRESARIAL
E A ANLISE ECONMICA DO DIREITO

Organizado por:
Marcia Carla Pereira Ribeiro e Vinicius Klein

GEDAI
As publicaes do Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial
GEDAI so espaos de criao e compartilhamento coletivo,
que, visando facilidade de acesso s suas obras, disponibiliza-as
gratuitamente para download. Tornando-se, dessa forma, mais uma
alternativa para a publicao de pesquisas acadmicas.
Seu Conselho Editorial conta com a presena dos professores:

GEDAI
Conselho Editorial

Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial
GEDAI
Prefixo Editorial 67141
Coordenador/Lder
Marcos Wachowicz

Endereo:
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Denis Borges Barbosa IBPI/Brasil
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Jos de Oliveira Ascenso Univ.Lisboa/Portugal
J. P. F. Remdio Marques Univ.Coimbra/Portugal
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RIBEIRO, Marcia Carla Pereira e KLEIN, Vinicius (organizadores)
REFLEXES ACERCA DO DIREITO EMPRESARIAL E A ANLISE ECONMICA DO DIREITO /

1 ed. (ano 2014) Curitiba: GEDAI-UFPR, 2014

1. Direito Empresarial. 2. Ttulo
Edio em formato digital
Disponvel em: www.gedai.com.br
ISBN: 978-85-66079-07-4

Esta obra distribuda por meio da Licena
Creative Commons 3.0
Atribuio/Uso No-Comercial/Vedada a Criao de Obras Derivadas / 3.0 /
Brasil

Organizadores:
Marcia Carla Pereira Ribeiro
Vinicius Klein
Colaboradores:

Anne Ruppel
Antenor Demeterco Neto
Caroline Sampaio de Almeida
Dayane Rocha de Pauli
Eduardo Oliveira Agustinho
Egon Bockmann Moreira
Felipe Braz Guilherme
Frederico E. Z. Glitz
Gabriel Bungenstab Coutinho
Gabriela Destefani
Giovani Ribeiro Rodrigues Alves
Idevan Csar Rauen Lopes
Jos Osrio do Nascimento Neto
Luciano Benneti Timm
Luiz Daniel Rodrigues Haj Mussi
Madian Luana Bortolozzi
Marcia Carla Pereira Ribeiro.
Mariana Almeida Kato
Marilia Pedroso Xavier
Maurcio Vaz Lobo Bittencourt
Mayara Isfer
Mrian Campos Moraes Silva
Nayara Tataren Sepulcri
Oksandro Gonalves
Pedro Costa Einloft
Rafael Augusto Firakowski Cruz
Renato Caovilla
Ricardo Siqueira de Carvalho
Sabrina Maria Fadel Becue
Vincius Klein
William Soares Pugliese

Apresentao
O livro Reflexes Acerca do Direito Empresarial e a Anlise
Econmica do Direito , em grande parte, fruto da atividade de pesquisa
realizada nos anos de 2011 e 2012 sob os auspcios do Ncleo de Direito
Empresarial Comparado- NEMCO, no mbito do Programa de Ps-
Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal
do Paran.
Foram vrios os meses em que grande parte dos autores aceitou o
desafio de participar de reunies mensais, normalmente aos sbados,
nas quais discutamos textos e promovamos debates que permitiram a
todos ns expor nossos pensamentos e indagaes sobre questes que
nos so extremamente caras em nossos estudos tericos e tambm em
nossas atividades profissionais.
Outros dos artigos que compem este livro foram-nos apresentados
por autores consagrados na rea do Direito Empresarial, do Direito
Econmico e da Anlise Econmica do Direito e constituem contribuies
riqussimas para o aprimoramento do pensamento crtico para com
temas que interessam aos pesquisadores e sociedade brasileira.
E como tudo de bom que pode ser feito pode ainda ser melhor, nos
aliamos sociedade civil, na forma de uma estreita colaborao entre o
NEMCO e a Associao Paranaense de Direito e Economia, nossa
parceira e colaboradora no empreendimento.
E ainda, cabe-nos agradecer aos pesquisadores, professores e
administradores do Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia
Universidade Catlica do Paran que nos cederam seu tempo e o
espao para a realizao de alguns de nossos encontros e reunies
cientficas.

Esta uma obra realmente coletiva, desprovida de objetivos de
enaltecimento individual, universal na escolha de seus colaboradores
de professores doutores at alunos de graduao forte ao reunir
integrantes dos Programas de Ps-Graduao em Direito da UFPR e da
PUCPR, engajada ao convidar a sociedade civil representada pela
ADEPAR- a se aproximar de uma iniciativa que principiou apenas de
cunho acadmico.
Esta uma obra voltada realidade de nosso pas, dividida em
subtemas fundamentais como Propriedade Industrial, Direito Societrio e
Concorrncia, Contratos Empresariais e Arbitragem, Direito Falimentar,
Direito Administrativo e Tributrio, todos tendo por fio condutor dos
trabalhos a ferramenta da Anlise Econmica do Direito, seja ela tomada
como teoria, ou simplesmente pela coragem de se tomar temas clssicos
do Direito Privado e do Direito Pblico sob o olhar da eficincia, sem a
qual nossa nsia de desenvolvimento pode chocar-se com as facilidades
geradas pelo discurso demaggico.
Por fim, foi essencial para esta publicao a parceria com o GEDAI
Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial, grupo de pesquisa da
UFPR Universidade Federal do Paran que viabilizou a publicao
deste livro.
Nossa pretenso ter contribudo para a formao do pensamento
de todos aqueles que nos acompanharam nas atividades do NEMCO,
assim como ter aproximado pensadores de diferentes ambientes e
formaes.
Agora a hora de compartilhar os resultados, por meio desta obra
que estamos lanado e na qual acreditamos.
Os coordenadores

Sumrio

PARTE 1 Propriedade Industrial

Anlise Econmica da Propriedade Intelectual:Commons vs.
Anticommons
Luciano B. Timm e Renato Caovilla 11
Regulamentaes do Sistema Brasileirode Proteo Propriedade
Intelectual
Dayane R. de Pauli e Maurcio V. L. Bittencourt 50
Patentes: Funo ou Disfuno Social?Anlise Econmica Sobre os
Custos do Sistema Patentrio
Nayara T. Sepulcri,Giovani R. Rodrigues Alves e Maurcio V. L. Bittencourt 93
(In)Efetividade da Lei de Inovao naTransferncia de Tecnologia
Produzida em Universidades
Madian L. Bortolozzi,Gabriela Destefanie Maurcio V. L. Bittencourt 123

PARTE 2 Direito Societrio e Concorrencial

Anlise Econmica do Direito e o Poder de Controle Externonas
Sociedades Annimas
Luiz D. R. Haj Mussie Ricardo Siqueira de Carvalho t162
A Golden Share e o Poder de Controle do Estadonas Sociedades
Annimas Privadas
Egon B. Moreirae Mariana A. Kato 189
A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)sob a
Perspectiva da Anlise Econmica do Direito
Oksandro Gonalves 224
O dogma da regra per se na anlise do ilcito antitruste
Felipe Braz Guilherme 259

PARTE 3 Contratos Empresariais e Arbitragem

A Opo pela Arbitragem como Medida de Salvaguarda para a Reduo
dos Custos de Transao
Eduardo O. Agustinhoe Rafael A. F. Cruz 331
Contratos Derivativos e sua Fiscalizao
Anne Ruppele Idevan Csar Rauen Lopes 362
Comrcio Internacional e a Jurisprudncia Brasileira:o Exemplo da
demora na devoluo do Conteiner
Frederico E. Z. Glitz 393
Direitos Fundamentais versus Custos: o Dilema entre Direito e Economia
no Caso Enem
Marilia P. Xaviere William S. Pugliese 423

PARTE 4 Direito Falimentar

O Trespasse na Recuperao Judicial Sob a tica dos Princpios da LRF
da Interpretao dos Tribunais
Marcia Carla Pereira Ribeiroe Sabrina Maria Fadel Becue 449
Falncias e Recuperaes no AmbienteEconmico Contemporneo
Brasileiro
Mrcia C. P. Ribeiro, Mayara Isfere Vincius Klein 469
Os Efeitos da Mudana na Lei Falimentar Brasileira: uma Perspectiva
Economtrica
Vincius Kleine Pedro C. Einloft 501

PARTE 5 Direito Administrativo e Tributrio

Polticas Pblicas e Participao Popular: o Dficit Democrticonas
Agncias Reguladoras Brasileiras
Antenor Demeterco Neto 527
A Eficcia Econmica da Tributao Aduaneira do Mercosul: arelao
entre direito e economia na anlise da tributao aduaneira do Mercosul
Mirian C. M. Silvae Mauricio V. L. Bittencourt 551
Poltica Comercial e a Instituio dosTributos Extrafiscais na Importao
Gabriel Bungenstab Coutinho 588
Notas Metodolgicas para Avaliao de Polticas Pblicasnos
Investimentos de Infraestrutura Energtica:um estudo a partir da anlise
econmica do direito regulatrio
Jos Osrio do Nascimento Neto 629

PARTE 1 Propriedade Industrial

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
11

Anlise Econmica da Propriedade Intelectual:
Commons vs. Anticommons

1

Renato Caovilla
2

Sumrio:1. INTRODUO; 2. PRESSUPOSTOS TERICOS;
2.1 A ABORDAGEM DE LAW AND ECONOMICS E A
TRAGDIA DOS COMUNS (OU DOS BALDIOS) EM
RELAO PROPRIEDADE INTELECTUAL; 2.2 TEORIA
RIVAL: ANTICOMMONS ou ANTI-BALDIOS; 3. AS
IMPLICAES E AS EVIDNCIAS DA PROPRIEDADE
INTELECTUAL NO BRASIL 3.1 A MOROSIDADE DO
ESCRITRIO DE PATENTES BRASILEIRO INPI; 3.2 A
RELAO ENTRE PROPRIEDADE INTELECTUAL E
PRODUTIVIDADE; 3.3 AES RECENTES ADOTADAS NO
BRASIL; 4. CONCLUSO; 5. REFERNCIAS.

Ementa
A economia globalizada caracterizada pela diminuio das fronteiras
geogrficas entre os agentes econmicos e pases. O transporte de
pessoas e bens que teve reduo de mais de 50% em seu custo nas
ltimas dcadas e, sobretudo, a tecnologia, foram os responsveis por

1
Ps Doutor U.C., Berkeley, EUA. Doutor em Direito dos Negcios pela UFRGS. Mestrado em
Direito (LLM) na Universidade de Warwick, Inglaterra. Professor Adjunto da PUC-RS. Ex-
Presidente da Associao Brasileira de Direito e Economia (ABDE) e Diretor do CBAr.
2
Advogado associado a Carvalho, Machado, Timm & Deffenti Advogados. Foi assistente
jurdico do Escritrio de Gesto de Contratos e de Transferncia de Tecnologia do Parque
Tecnolgico da PUCRS.
12

esse achatamento do globo. No mais a produo, mas a informao
e o conhecimento os maiores responsveis pelo desenvolvimento
econmico de um pas. Eis a era da Economia do Conhecimento. O
capital intelectual, no final do sculo XX, despontou como o fator
diferenciador do desempenho dos agentes econmicos e, por via reflexa,
da economia de um pas. A Era Industrial foi substituda pela Era do
Conhecimento. Aquela era baseada em recursos fsicos; a ltima,
estriba-se no conhecimento. Mas como incentivar o processo de
inovao? Cooter & Schaefer sugerem ser a aproximao entre os
inventores da tecnologia (cientistas) e o financiamento. Cooter &
Schaefer defendem que cada estgio do financiamento exige um
determinado modelo de organizao jurdica; o financiamento familiar
requer um adequado direito de propriedade; um financiamento privado
requer um bom direito contratual; e o financiamento pblico via mercado
de capitais exige um eficiente direito societrio e regulatrio. Alm disso,
Cooter & Schaefer ensinam que a melhor poltica governamental voltada
para o desenvolvimento o investimento em infra-estrutura. Mas o
desenvolvimento de um pas depende, na era da Economia do
Conhecimento, de outros dois elementos no salientados por Cooter &
Schafer, a saber: a) de eficientes direitos de propriedade intelectual e
sistema registral; b) associado a uma poltica governamental que invista
em educao e pesquisa integrada sua explorao mercadolgica. O
presente ensaio pretende, diante das premissas acima expostas,
aprofundar estes dois requisitos do desenvolvimento econmico ainda
no explorados por Cooter & Schaefer, ou seja, da propriedade
intelectual como mecanismo de incentivo inovao (ou no) e das
polticas pblicas incentivadoras inovao, ambos aplicados ao caso
brasileiro.
Palavras-chave: inovao desenvolvimento propriedade intelectual
polticas pblicas Direito e Economia
13

14

1. Introduo
Alguns pases so mais ricos do que outros porque as suas
economias crescem mais. Para fins de se alcanar o desenvolvimento
econmico, o caminho mais adequado, de acordo com a teoria
schumpeteriana (1985), em voga entre muitos economistas e aqui
adotada como premissa, o de que a inovao constitui-se em fator
essencial para este desiderato.
Alm disso, o desenvolvimento de inovaes, conforme afirmado
por Cooter e Schaefer (2006), resultaria do jogo praticado entre agentes
a partir dos incentivos institucionais. Desse modo, boas instituies
entendidas aqui como conjunto de regras formais e informais (NORTH)
incentivariam inovaes. Dentre essas instituies, os autores citados
enfocam as instituies jurdicas e seu reflexo no desenvolvimento
econmico por meio do estmulo combinao entre financiamento e
inovao. Cooter e Schaefer (2006) conferem especial destaque, nesse
campo, ao direito contratual, aos direitos de propriedade e finalmente ao
direito societrio e de mercado de capitais.
Chama a ateno que Cooter e Schaefer (2006) no conferem
nesse estudo, especial destaque propriedade intelectual. Ainda que se
possa admitir que seja esta uma forma de direito de propriedade, causa
estranheza a ausncia de referncia especfica a este ponto, at porque
a literatura jurdica tradicional nos Estados Unidos relativa propriedade
intelectual costumeiramente reconhece a importncia desses direitos
para a promoo de pesquisa e desenvolvimento em novas tecnologias.
Com efeito, o mesmo Professor Robert Cooter (2003), em obra j
clssica da abordagem de Law and Economics, defende que os direitos
de propriedade intelectual destinar-se-iam a eliminar uma falha de
mercado provocada pela dificuldade que o inovador tem de apropriar o
valor social daquilo que produz. Trata-se da non appropriability, que
15

derivada das caractersticas, assemelhadas aos bens pblicos, das
informaes e das inovaes baseadas nestas. como se a propriedade
intelectual viesse a resolver problemas da chamada tragdia dos
comuns (tragedy of commons) isto , tendncia exausto derivados
do consumo de bens pblicos ou quase pblicos. Por essa razo, deve-
se acreditar que, de acordo com essa mesma literatura, ainda que no
referida expressamente, a propriedade intelectual estmulo inovao.
Essa abordagem da propriedade intelectual vem sendo rivalizada
por crticos na Europa, dentre eles Hestermeyer e Mathews, com
grandes reflexos no Brasil. So autores que afirmam que a propriedade
intelectual e seu direito de excluso e de exclusividade geram lucros
extraordinrios s companhias farmacuticas e outras empresas de
tecnologia s custas da limitao do acesso das populaes carentes a
bem essenciais. So autores que defendem, no mbito internacional,
uma interpretao do TRIPS (Acordo no mbito da Organizao Mundial
do Comrcio sobre padres mnimos de proteo da propriedade
intelectual) luz de Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos,
Sociais e Econmicos no mbito da ONU (Organizao das Naes
Unidas).
Vale dizer, as polticas pblicas de sade no poderiam ficar refns
dos direitos de propriedade intelectual. Mais, estes direitos de excluso
no trariam qualquer benefcio gerao de inovao; ao contrrio, traria
estagnao tecnolgica endgena do pas, conforme demonstrado por
Maristela Basso (2007). Seria, em linguagem de law and economics, a
tragdia dos anti-commons (descrita mais adiante no trabalho).
Percebe-se, portanto, hoje no Brasil um intenso debate acerca do
papel desempenhado pelos direitos de propriedade intelectual. Afinal,
quem tem razo? possvel buscar dados empiricamente constatveis
16

para comprovao das hipteses cientficas em debate para o caso
brasileiro?
Do ponto de vista legal, no h como negar que o legislador
brasileiro reconheceu na propriedade intelectual um meio idneo para
que fossem atingidos o desenvolvimento tecnolgico e econmico do
pas.
Tal entendimento corroborado pelo disposto no inciso XXIX, do
artigo 5, da Constituio Federal, ao reconhecer que a lei assegurar
aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua
utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em
vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do
Pas..
No presente ensaio, pretende-se analisar os pressupostos tericos,
favorveis e contrrios relao que h entre proteo dos direitos de
propriedade intelectual e desenvolvimento de inovaes, vale dizer,
esclarecer os posicionamentos da literatura acerca de tal relao,
delineando o marco terico sobre o tema. Em uma segunda fase da
pesquisa, ainda em construo, buscar-se- dados e constataes
empricas, conforme metodologia ainda a ser definida (provavelmente
quantitativa e qualitativa) sobre o tratamento brasileiro inovao e
sobre a relao propriedade intelectual e desenvolvimento.
Nesse trabalho, a constatao emprica da relao entre proteo
da propriedade intelectual e gerao de inovao e de desenvolvimento
ser feita mediante o aproveitamento de levantamentos governamentais
sobre a matria com o fim de buscar elementos para julgar a acuidade
das teorias econmicas rivais e ainda outras pesquisas j publicadas.
17

Assim, o presente ensaio est dividido em duas partes. Na primeira,
faz-se o debate sobre o tratamento conferido pela abordagem de Law
and Economics ao tema da propriedade intelectual, versando sobre a
possvel tragdia dos comuns (ou tragdia dos baldios, conforme o
jurista portugus Fernando Arajo) adveniente da inexistncia de
proteo. Ainda na primeira parte, consta uma das teorias rivais:
atragdia dos anticomuns (ou tragdia dos anti-baldios, conforme o
mesmo jurista Fernando Arajo).
Na segunda parte deste ensaio, h a constatao de implicaes e
dados brasileiros referentes ao tratamento conferido inovao, o que
servir de base para o futuro debate sobre as evidncias empricas a
serem colhidas no Brasil.

2. Pressupostos Tericos
Por parte da literatura, a propriedade intelectual considerada como
o necessrio incentivo para que algum produza alguma coisa melhor ou
que encontre um jeito melhor de produzir uma coisa antiga, afirma Cooter
(2003). Vale dizer, a propriedade intelectual apresenta-se como um
mecanismo de incentivos para que os agentes econmicos engajem-se
em atividades de elevados custos e riscos de pesquisa e
desenvolvimento (P&D).
Em sentido contrrio, h os que defendam que a propriedade
intelectual considerada um entrave para o desenvolvimento de
inovaes, principalmente as subseqentes quelas j desenvolvidas.
Isso, argi-se, tem por conseqncia a sub-utilizao da novidade
protegida e, em decorrncia, a perda de bem-estar para a sociedade
como um todo. Aliam-se nessa linha de pensamento aqueles autores que
defendem que a propriedade intelectual bloqueia o acesso a direitos
18

fundamentais, sobretudo os de sade, dificultando polticas pblicas
governamentais.

19

2.1 A Abordagem de Law and Economics e a Tragdia dos Comuns
(ou dos Baldios) em Relao Propriedade Intelectual
H na literatura jurdica norte-americana uma constante referncia
de que os direitos de propriedade intelectual ajudam a impulsionar o
desenvolvimento da economia, por meio da concesso do direito
exclusivo de criar, usar e explorar o objeto protegido, de acordo com
Hettinger (1989).
Os autores norte-americanos argumentam que a proteo da
propriedade intelectual confere o incentivo necessrio para o
aperfeioamento de tecnologias e idias, tendo os inventores o direito de
ser proprietrios daquilo que criaram, com a possibilidade de se apropriar
de seu valor social. Se esse incentivo econmico no for concedido, os
agentes econmicos no tero a vontade e o emprenho necessrios para
inovar, tendo em vista que os concorrentes fiar-se-iam em suas
descobertas, vale dizer, seriam caroneiros (free-riders) de seu
desempenho.
De acordo com a definio de North (1994), as instituies de um
pas formam a estrutura de incentivos que recai sobre a sociedade.
Especificamente, North (1994, p. 361) define as instituies como (..) as
regras do jogo, tanto formais quanto informais e, tambm, as suas
caractersticas de eficcia. Juntas, definem a forma em que o jogo deve
ser jogado (...).
De acordo com a definio de Douglass North, as instituies de um
pas so um fator mais importante para o seu desenvolvimento do que as
riquezas naturais, o clima favorvel ou a agricultura. Afirma North (1994,
p. 3) que as instituies so as regras do jogo, tanto as formais quanto
as informais e tambm as suas caractersticas de eficcia. Juntas,
definem a forma em que o jogo deve ser jogado (...).
20

Os agentes econmicos, ou os jogadores na expresso de North,
so seres racionais que reagem estrutura de incentivos representada
pelas instituies. Uma das premissas adotadas pelo movimento de
Direito e Economia que os agentes econmicos reagem aos incentivos
fornecidos pelo ambiente em que vivem e, ainda, que tais incentivos
podem ser fornecidos pelo ordenamento jurdico.
Em assim sendo, as regras jurdicas, os tribunais e os rgos
registrais e regulatrios do governo compem as instituies. Isso
significa que se o ordenamento jurdico emitir sinais de que no
proteger os direitos de propriedade ou de que ineficiente nesse
campo, o resultado seria, seguindo aquela mesma literatura, a dissipao
de rendas atravs da competio entre os agentes econmicos para se
apropriarem (mais do que produzirem) dos escassos recursos existentes.
Nesse sentido, a fim de bem compreender a necessidade de um
pas contar com a adequada estrutura de incentivos capaz de estimular
os seus cidados a alocar recursos, tempo e energia na atividade
produtiva de inovaes, cabe analisar a natureza destas.
Para tanto, h que se ressaltar a diferena existente entre bens
pblicos e bens privados, conforme o estabelecido pela cincia
econmica (e no com base na classificao jurdica do Cdigo Civil
Brasileiro, que classifica os bens no a partir de sua natureza, mas de
sua titularidade). Os bens pblicos, economicamente considerados,
assumem as caractersticas de no-rivais (no-disputvel) e no-
exclusivos.
Por no-rival, entende-se o bem em que, para qualquer nvel
especfico de produo, o custo marginal de sua produo zero para
um consumidor adicional. Vale dizer, o custo adicional oriundo de uma
pessoa a mais utilizar esse bem igual a zero o que aconteceria, por
21

exemplo, em situaes de ausncia de escassez de um bem como o ar
ou segurana pblica.
Por rivalidade, entende-se que o consumo de um bem por uma
pessoa deixa menos do mesmo bem para o consumo de outra pessoa. E
por exclusividade, entende-se que o consumo de um bem por uma
pessoa exclui outra de consumir, ao mesmo tempo, o mesmo bem.
Com efeito, percebe-se que os bens privados, tendo em vista o
sentido econmico, so bens rivais e excludentes. Ora, um automvel
no pode ser utilizado, ao mesmo tempo, para trafegar em direes
opostas, vez que a utilizao do veculo por um motorista, em uma
direo, exclui outro motorista de us-lo, ao mesmo tempo, na direo
oposta. Ento, o uso do carro por um motorista deixa menos (nesse
caso, no deixa nada) do mesmo carro para o uso do outro motorista.
Por outro lado, a caracterstica de no-exclusividade significa que a
utilizao de um bem por um indivduo no exclui outros indivduos de
utilizarem, ao mesmo tempo, o mesmo bem. Como a excluso de um
indivduo muito difcil de ser feita, mesmo aqueles que no desejam
retribuir pela utilizao do bem, podero usar o mesmo. Se conseguem
faz-lo sem, contudo, retribuir, desaparece o incentivo utilizao
mediante pagamento, conforme Pindyck (2006).
Em assim sendo, como escreve Cooter (2003), os bens pblicos, na
definio econmica, qualificam-se como no-rivais e no-excludentes.
Pense-se na prestao do servio de segurana nacional contra ataques
areos. Se uma companhia privada fosse a prestadora do servio,
aqueles cidados que desejassem ser protegidos deveriam pagar uma
quantia mensal ou anual para que o servio fosse a eles prestado. Em
uma mesma rua, alguns moradores iriam contratar o servio e, assim,
pagariam companhia prestadora. Outros moradores vizinhos,
entretanto, agiriam oportunistamente e no contratariam o aludido
22

servio. Isso significa que no seriam protegidos? No. Seriam
protegidos tanto quanto aqueles que contrataram o servio. Por qu?
A explicao econmica para isso a de que se demonstra
herclea a tarefa de excluir os moradores que no contrataram o servio
de receber proteo, vez que a companhia prestadora do servio, ao
proteger os morados contratantes, estaria, automaticamente, protegendo
os moradores no-contratantes. O servio de vigilncia e monitoramento
realizado para o contratante do servio de segurana contra ataques
areos abrange as intermediaes de sua casa, englobando,
necessariamente, as casas vizinhas. Dessa forma, por que os vizinhos
pagariam pela proteo que j, gratuitamente, receberiam?
Assim, tem-se que a excluso daqueles que no pagaram pela
prestao do servio muito custosa, pelo fato de ser muito barata a sua
proteo (no exemplo seria automtica). So chamados de free-riders
aqueles indivduos que recebem os benefcios da prestao do servio
(ou utilizam-se de um bem) sem pagar pelo mesmo. Isso faz com que a
companhia privada no tenha incentivos para prestar esse tipo de servio
e, ento, a quantidade ofertada do mesmo seria abaixo de um nvel
timo. Tal servio deveria ficar, dessa forma, a cargo do Poder Pblico -
como ocorre na realidade.
O mesmo se d com as informaes. As informaes so, no
sentido econmico, assemelhadas aos bens pblicos, ou bens quase-
pblicos. Isto , a utilizao da informao por uma pessoa no deixa
menos da mesma informao para a utilizao por outra pessoa (no-
rival) e, via de conseqncia, a utilizao da informao por uma pessoa
no exclui outra de valer-se da mesma informao ao mesmo tempo
(no-excludente), relata Cooter (2003).
Tal como no exemplo da prestao do servio de segurana contra
ataques areos, a excluso dos indivduos, que no pagam por
23

informao, muito custosa, vez que a sua transmisso muito barata.
Assim, os indivduos que produzem informao e no conseguem excluir
de seu uso aqueles que dela se valem sem retribuio, tero poucos
incentivos para continuar produzindo informao.
O conhecimento materializa-se na forma de um novo processo, do
qual resultar, por certo, um novo produto. Mas esse produto, no-raro,
compe um novo processo produtivo. Por exemplo, dota-se um chip de
valor apenas se tiver a capacidade para melhorar a performance de uma
mquina, que visa a desenvolver um melhor produto ou servio. Ainda,
uma clula geneticamente modificada ter o seu significado na interao
com as demais partes do corpo humano. Em assim sendo, as revolues
tecnolgicas e a atual, baseada na intangibilidade, no diferente
constituem-se de inovaes, cujos resultados so produtos, servios e
processos, com a caracterstica de que, no-raro, os primeiros (produtos
e servios) integram o ltimo (processo).
Na medida em que a globalizao requer a transformao dos
insumos, dos meios e do produto da produo, e, no atual contexto
tecnolgico, por ser o conhecimento elemento que permeia todos os
nveis de produo, o conhecimento (elemento do modo informacional)
acaba por atuar e transformar a si mesmo (insumo).
As inovaes contm informaes as quais so a base do
conhecimento - e, devido a isso, enfrentam o mesmo problema dos bens
pblicos econmicos, vale dizer, tendem a ser no-rivais e no-
excludentes. Em assim sendo, aqueles agentes econmicos que
produzem inovaes no tero incentivos para faz-lo, uma vez que
qualquer indivduo possa valer-se das mesmas sem que haja, em
contrapartida, a retribuio.
Richard Posner (2005) explica que os custos de produo da
inovao so, geralmente, elevados, ao passo que a sua disseminao
24

custa tanto quanto o meio usado para a sua transferncia. Ou seja, uma
vez que a inovao foi produzida, o custo marginal para a produo de
uma unidade a mais irrisrio (pelo menos se comparados aos custos
fixos). O exemplo do software (custoso para produzir) distribudo pela
internet (barato para disseminar) ilustra bem a situao acima.
Essa situao representa uma falha do mercado. Isso porque o
montante de inovao produzido ser abaixo do timo quando o inovador
no conseguir se apropriar do valor social daquilo que produzir. Com a
proteo, via propriedade intelectual, atribui-se ao bem pblico uma
exclusividade, transformando-o em bem privado, do ponto de vista
econmico.
Com a introduo da propriedade privada, resulta elucidado quem
proprietrio do qu. A alocao dos recursos produo, o que
incentivado com a proteo pelos direitos de propriedade, faz com que o
bem-estar da populao resulte mais elevado do que quando,
concomitantemente, ocorre a dissipao da renda (retirada de recursos
da produo e a sua destinao atividade expropriadora). Em
especial, a formalizao da propriedade privada e a sua defesa pelo
Estado permitem que, em vez de gastar parte do seu tempo defendendo
o que possuem, as pessoas podem se concentrar inteiramente em
produzir e gerar renda (PINHEIRO, 2005, p. 68). Claro, na propriedade
intelectual, no seria a escassez do produto que exigiria a atribuio de
direitos de propriedade, mas a necessidade de se estabelecer uma
poltica correta de incentivos em prol da inovao, evitando-se aquilo que
a literatura econmica denomina de tragdia dos comuns.
Explica-se. Harold Demsetz (1967), em um artigo seminal intitulado
Toward a theory of property rights, refere uma experincia com ndios no
Canad. Aduz a existncia de duas reas, uma em que existiam direitos
de propriedade e outra em que tais eram ausentes. Esse teria sido o
25

resultado, segundo ele, de realidades geogrficas e climticas diversas,
que estabeleceram ora a abundncia, ora a escassez de recursos. A
propriedade privada fora estabelecida em reas de escassez a fim de
proteger aqueles mesmos recursos, conferindo-lhe uma explorao
racional.
Como j referido supra, a previso e a proteo dos direitos de
propriedade tm o condo de promover a eficincia produtiva. Alis,
Cooter (2003) assevera que o regime de propriedade privada criado
visando a encorajar a produo, desincentivar o roubo e reduzir os
custos de proteger os bens.

Nesse sentido, direitos de propriedade claramente assinalados
fazem diminuir o montante de externalidade gerado. A externalidade
um conceito econmico. Define-se como a gerao de um benefcio
(externalidade positiva) ou a causao de um dano (externalidade
negativa) em que o proveito (adveniente do benefcio gerado) no
usufrudo por quem o gerou e o custo (decorrente de um dano) no
suportado por quem o causou. Tratando-se de custos, quando no h a
definio clara dos direitos de propriedade, aquele agente que causa o
dano no leva em conta, ao agir (seja produtor ou consumidor), os custos
deste dano advenientes. E se no recair sobre o ofensor, a
responsabilidade pelo dano causado, no haver incentivos para que o
reduza. Dessa forma, o nvel de externalidade negativa gerado estar
sempre acima de um ponto timo, sendo o dano causado e ningum pelo
mesmo responsabilizado. Alm disso, cabe notar que a propriedade faz
recair sobre o seu titular todos os benefcios e os custos dela
advenientes. Vale dizer, as externalidades, com a propriedade, so
internalizadas.
Assim, de acordo com Soto (2001, p. 308) tem-se que a propriedade
exerce outras funes para alm de, to-somente, proteger a posse,
26

como a de conferir segurana s transaes, o que gera um incentivo
aos cidados no sentido de respeitarem ttulos, honrarem contratos e
obedecerem lei. Por isso, a assinalao objetiva da propriedade tende
a fazer com que o seu titular d a melhor destinao quilo que titulariza,
maximizando a sua utilidade, vez que preferir mais gozar dos seus
benefcios do que suportar os seus custos.
8
E a internalizao perfeita
quando todos os custos e benefcios entram no processo de tomada de
deciso do titular da atividade que os gera. Definir claramente direitos de
propriedade tem por consequncia promover esta internalizao.
de se notar a possibilidade de ocorrncia, em situaes como a
referida, do que se denominou de a tragdia dos comuns (ou dos
baldios). A tragdia dos comuns ocorre quando os direitos de
propriedade sobre um ativo produtivo so deficientemente assinalados
ou no podem ser tornados vlidos e respeitados.
O exemplo clssico que ilustra tal situao o referido por Hardin
(1968), o professor de biologia da Universidade da Califrnia, Santa
Barbara, que cunhou a expresso tragdia dos comuns, em artigo de
1968 publicado na revista norte-americana Science. Imaginou Hardin um
campo de pasto cuja propriedade seria comum, vale dizer, todo
pecuarista que quisesse levar o seu gado para ali pastar poderia faz-lo,
sem que tivesse de pagar por essa oportunidade. Um pecuarista, ao agir
racionalmente, perguntaria: Qual a utilidade, para mim, adveniente do
incremento de um animal adicional em meu rebanho?.
Desse ato, o pecuarista perceber todos os ganhos e s incorrer,
imediatamente, em uma frao dos custos do incremento que realizou.
Ao agir assim, gerar um problema de externalidade, vez que no leva
em considerao, no processo de tomada de deciso para incrementar o
seu rebanho, os custos sociais de tal aumento advenientes. E s o faz
porque sabe que, pelo fato de se tratar de um recurso comum, o custo de
27

sua atividade ser suportado, pelo menos imediatamente, mais pelos
outros pecuaristas do que por ele prprio.
Mas isso no tudo. O incremento no rebanho no seria feito por
apenas um pecuarista. Pelo fato de ser irrisrio o custo para incrementar
o rebanho em uma unidade e levar um animal a mais para o pasto
comum, e em razo de o custo gerado no ser suportado por quem o
originou, a tendncia que todos os pecuaristas que se valem do
recurso comum assim atuem. Tal situao decorre, ainda, de que cada
pecuarista no tem incentivos para levar em conta o quanto a sua prpria
atividade afetaria a atividade dos demais pecuaristas.
Dessa forma, o ato de um pecuarista que visava a, to-somente,
maximizar o seu interesse, transforma-se em uma tragdia, vez que o
recurso que antes era tido por comum (livre acesso para qualquer
pessoa) e suficiente, passa a ser comum e escasso, porquanto o nmero
total de cabeas de gado excederia a capacidade suportada pela rea
destinada ao pasto, vale dizer, a sua utilizao em excesso conduziria
concretizao da chamada tragdia dos comuns.
A insero de uma unidade a mais traz, a quem a insere, mais
ganhos do que perdas. Em assim sendo, a racionalidade impe que a
insero continue sendo feita de maneira irrestrita, para fins de colher os
ganhos da explorao do recurso comum. Isso porque se um agente
assim no fizer, outros assim agiro, conforme Pindyck (2006).
Essa concluso assume um tom de generalidade. Isso porque no
s o pastor, cuidando de seu rebanho em um pasto de uso comum, que
agir dessa forma; mas, sim, todos os agentes que se encontrarem em
situao semelhante, vale dizer, quando o ganho em utilizar um recurso
comum demonstrar-se superior perda de tal uso adveniente, tal como
afirma Fernando Araujo (2008).
28

Por isso, a racionalidade colectiva levar ao incremento cumulativo
e runa do recurso, dada a liberdade de acesso: essa liberdade acaba
por ter consequncias trgicas, segundo Araujo (2008, p. 63).
Como dito j, a situao se assemelha quando se adentra no campo
da propriedade intelectual. No af de tornar as criaes intelectuais
amplamente acessveis, no se conferindo direitos de propriedade
intelectual sobre as mesmas, Araujo diz que isso pode degenerar, em
ltima instancia, numa Tragdia dos Baldios (2008, p. 192).
Com efeito, a produo de inovaes pelos inovadores faz com que
gerem sociedade externalidades positivas. Se no houver mecanismo
que faa com que o inovador possa permitir ou no o acesso de terceiros
ao resultado de sua atividade inventiva, ter-se- um recurso comum.
Como tal, estar sujeito tragdia dos comuns (ou dos baldios).
Isso porque o inovador no estar hbil a afastar do uso de sua
inovao aqueles que com a sua produo no contribuem, o que o
deixa sem possibilidade de recuperar uma mnima frao da
externalidade positiva que causou. Dito de outra forma, investir recursos
sem que possa reaver o investimento. Nas palavras de Fernando Arajo
(2008, p. 75): [d]ada essa deficincia de incentivos, a tendncia ser
para o sub-investimento.
Com efeito, a sobre-utilizao da expresso de uma ideia (no da
ideia considerada em si), isto , uma inovao passvel de proteo
pelas vias da propriedade intelectual, capaz de gerar um desincentivo
ao desenvolvimento de outras inovaes. Ou seja, a sobre-utilizao
(leia-se acesso ilimitado) de inovaes torna escasso o desenvolvimento
de outras inovaes. Se o inovador no for dotado de salvaguardas que
o guarneam da sobre-utilizao da inovao que produz, no ter
incentivos para continuar produzindo.
29

Embora haja o argumento de que a informao tenha por
caracterstica a no-rivalidade, tal como diz Lemley (2003) deve-se
ressaltar que a produo de inovaes custosa. O agente que produz
informaes e que, a partir delas, desenvolve um objeto patentevel,
espera obter retorno pelo seu investimento, o que se constitui em um
mecanismo de incentivo para que continue a gerar outras informaes
passveis de converso em patente. Alis, tomando por base o
argumento de Lemley de que no h sentido em evidenciar a tragdia
dos comuns em informao-, se a informao no-rival, o retorno
esperado por ela o . Havendo mais de um fornecedor do objeto que
contm a informao e somente um deles tendo arcado com os custos
de produo desse objeto, o retorno ficar com aqueles que no
precisaram despender recursos e tempo em seu desenvolvimento, vez
que podem cobrar dos destinatrios do objeto insuficientemente
protegido um preo muito abaixo daquele que pode cobrar o seu
desenvolvedor, que ser punido por inovar.
Devido a isso, se a dissipao de renda destinada a apropriao de
recursos de terceiros tiver por consequncia um prmio, ao invs da
punio de quem a pratica, pode-se atingir como resultado a denominada
seleo adversa, de acordo com Eaton (1999). Vale dizer, segundo
Araujo (2008), que os agentes econmicos que despendem renda,
recursos e esforos na promoo de inovaes, por no ter recuperados
os investimentos realizados, so incentivados a deixar esta atividade
quando a dissipao de renda premiada. A concorrncia enfrentada
pelos inovadores, que adveniente dos dissipadores de renda, torna
insustentvel a sua permanncia em determinados mercados. Nesse
sentido, o inovador no conseguir comercializar a sua inovao por um
preo que reflita o seu valor real, tendo por consequncia a desistncia
da atuao, afirma Cooter (2003). Com o tempo, os inovadores deixaro
30

o mercado. Ao final, tem-se a escassez de inovaes, i.e., a tragdia
dos comuns. um desfecho que no interessa a ningum.
Como evitar esse resultado? Ao valer-se da economia, o Direito
passou a contar com uma teoria capacitada para analisar e descrever
como as pessoas responderiam s leis. Para a melhor compreenso,
considere-se a clssica definio de uma lei: A lei uma obrigao
respaldada por uma sano estatal, segundo Cooter (2003, p. 3).
Norberto Bobbio (2007, p. 24) aduz que: a noo de sano
positiva deduz-se, a contrario sensu, daquela mais bem elaborada de
sano negativa. Enquanto o castigo uma reao a uma ao m, o
prmio uma sano a uma ao boa. Nesse sentido, o mecanismo de
prmios e punies deve fazer com que os indivduos tenham incentivos
a inverter recursos na atividade produtiva e, ainda, serem sancionados
quando dissipam renda na atividade expropriadora.
O problema da no-apropriabilidade representa uma falha do
mercado. Isso porque o montante de inovao produzido ser abaixo do
timo quando o inovador no conseguir se apropriar do valor social de
sua inovao. Para a correo dessa falha, Cooter & Ulen, em seu livro
Law and Economics, sugerem a concesso de direitos da propriedade
intelectual para os agentes promotores de inovaes. A concesso de
direitos de propriedade intelectual assume a roupagem de prmio aos
inovadores, bem como o cogente respeito aos mesmos faz as vezes de
sano aos expropriadores.
Ao se conferir proteo, pelos direitos de propriedade intelectual, ao
desenvolvedor da inovao, atribui-se a ele a capacidade de reaver o
investimento feito no desenvolvimento do novo produto ou processo
produtivo. O resultado econmico de um custoso projeto de pesquisa e
desenvolvimento, muitas vezes, no previsvel, sendo incerto o seu
sucesso financeiro. Em vista disso, ao se conferir direitos exclusivos de
31

propriedade ao criador da idia sobre o modo como a expressa faz com
que possa se apropriar do valor social gerado, o que talvez no
ocorresse se outros indivduos pudessem usar, fruir e dispor da inovao
sem ter contribudo para o seu desenvolvimento.
Alm disso, importa notar que, se na evoluo biolgica os mais
aptos sobrevivem, na evoluo econmica os mais aptos so emulados.
Vale dizer, os mais aptos no mercado de inovaes (os inovadores)
atraem os concorrentes. Se estes tiverem o poder de se apropriar dos
resultados da inovao dos mais aptos, imprimiro deslealmente a
concorrncia, vez que se beneficiaro dos frutos decorrentes sem terem
incorrido nos custos inerentes.
Entretanto, importa considerar a assertiva do eminente professor
portugus Fernando Arajo (2008, p. 81), ao alertar que:
Terminemos este ponto com a ressalva com a qual
possivelmente o deveramos ter comeado: a soluo da
privatizao, ainda onde possvel e abstractamente
desejvel, no isenta de riscos graves que se prendem
com outros tipos de questes: a excessiva fragmentao
em parcelas privadas de um recurso que se encontrava
at uma certa altura indiviso pode inutilizar esse recurso,
no sentido de o colocar em dimenses inferiores s
aceitveis em termos de explorao, fazendo perder
economias de escala e impondo custos de coordenao -
pode, em suma, conduzir ao plo opostos dos <<Anti-
Baldios>>.

Devido a este alerta, necessria a anlise de uma das teorias
rivais abordagem de Law and Economics, para fins de diagnosticar os
possveis ndulos no tratamento da propriedade intelectual como
mecanismo de incentivo ao desenvolvimento de inovaes.

2.2 Teoria Rival: Anticommons ou Anti-baldios:
32

Com efeito, h a posio doutrinria de que os direitos de
propriedade intelectual geram mais danos do que benefcios atividade
inovadora (ineficincia, portanto, mesmo sob critrios de Kaldor-Hicks).
Com base nos afirmaes de que a propriedade intelectual d causa ao
bloqueio de pesquisas, falta de acesso a frmacos, ao elevado preo
dos produtos protegidos, analisa-se uma das teorias que contraditam a
abordagem da anlise econmica do direito tradicional. Trata-se dos
Anticommons.
No ano de 1998, o professor da Universidade de Michigan, Michael
Heller, conferiu uma mais til e realista definio quilo que fora
chamado em 1982, por Frank Michaelmann, de Anticommons. Em
primeiro lugar, o prprio Heller reconheceu, no citado artigo, que a noo
de anticommons o dimetro oposto da noo de commons, bem
como as respectivas tragdias.
Em assim sendo, se o que se entende por tragdia dos comuns,
conforme elaborado por Garret Hardin, a situao em que h vrios
usurios de um bem escasso e nenhum destes usurios tm o poder de
excluir os demais, o resultado seria a sobre-utilizao do bem. Os
usurios assim agiriam porque no teriam incentivos para conservar o
recurso.
Por outro lado, a tragdia dos anticomuns surge quando h mais
de um proprietrio sobre um recurso escasso e a cada um deles
(proprietrios) atribudo o direito de excluir os demais. Ou seja, trata-se
de uma situao na qual nenhum dos proprietrios tem a totalidade de
direitos sobre o recurso (bundle of rights), mas cada um deles tem partes
dos respectivos direitos e, disso, portanto, decorre o poder de excluso.
Dito de outra forma, se no houver unanimidade de vontades, o recurso
resultar no-utilizado.
33

Michael Heller (1998), para chegar mencionada mais realista
noo, baseou-se no exemplo das lojas de Moscou, no perodo da
Rssia ps-socialista. Heller relata que, no perodo socialista, as lojas de
Moscou apresentavam as vitrines e as prateleiras vazias pelo fato de que
tal regime no oferecia incentivos suficientes para que houvesse a
produo de bens de consumo.
No entanto, no incio dos anos 90, do sculo passado, quando a
derrocada do regime em vigor, e ao longo daquela dcada as lojas
permaneceram vazias, ao passo que houve a proliferao de quiosques
de metal sobre as caladas em frente s lojas. Acerca disso, Heller fez a
seguinte indagao: por que os proprietrios dos quiosques no deixam
o frio e passam a ocupar as lojas?
A queda do regime socialista fez com que o governo russo emitisse
uma pliade de leis e decretos descentralizando os direitos de
propriedade sobre os prdios comerciais nas cidades. O intuito era que
os governos locais passassem a ter a propriedade de tais construes,
com o direito de vender, locar ou financiar os imveis destinados ao
comrcio. Mas o governo central no queria perder o controle total sobre
estes bens. Assim, por falta de clareza nas regras do jogo, nem os
governantes locais nem os locatrios/usurios dos prdios comerciais
sabiam quais direitos possuam. O resultado disso foi que os agentes
econmicos interessados em praticar o comrcio em Moscou montaram
quiosques nas ruas para contornar a burocracia. E as lojas continuaram
vazias.
A explicao que circunda tal fato que nenhum dos proprietrios
das construes detinha os direitos necessrios para que pudessem
exercer a sua propriedade. Por meio de agncias regulamentadores, os
governos, central e local, impunham demasiados encargos para a juno
de todos esses direitos. Por exemplo, havia seis agncias para aprovar
34

os contratos de locao dos imveis. Com tamanho nmero de
proprietrios, o bloqueio ao uso demonstrava-se imperativo.
Nesse caso, o governo central no proveu cada indivduo com um
bundle of rights representativo dos direitos de propriedade tal como em
uma economia de mercado. Ao reverso, fragmentou direitos e os
distribuiu, fragmentadamente, aos governos regionais e locais, a
empresas quase-pblicas, a sindicatos e a agncias privadas. Os direitos
de propriedade somente eram capazes de ser exercidos quando
houvesse unanimidade de vontades.
Essa situao ilustra, adequadamente, a tragdia dos anticomuns,
vale dizer, a sub-utilizao de um recurso pelo fato de aos seus
proprietrios ser conferido o direito de excluso e, ainda, pela falta de
hierarquia entre os proprietrios quando da tomada de deciso. Assim,
ao agirem isoladamente podem, coletivamente, subutilizar o recurso.
Mas, qual o motivo que teriam os proprietrios para vetar (excluir) a
utilizao do recurso escasso? Com base nos escritos de Ronald Coase,
possvel compreender o motivo pelo qual os proprietrios utilizam o seu
poder de veto sobre o recurso escasso e, como consequncia, geram a
sua subutilizao.
Para melhor entendermos o problema, regressaremos ao exemplo
das lojas de Moscou, dado por Hardin. Enquanto a loja permanecesse
desocupada, tudo aquilo que um dos proprietrios deveria fazer, para ver
se os seus direitos estavam ou no sendo respeitados pelos demais
proprietrios, era passar em frente loja e, rapidamente, perceber ou
no movimento. De outro lado, caso a loja estivesse em funcionamento,
para que qualquer dos proprietrios pudesse verificar se o seu direito
estava ou no sendo respeitado pelos demais proprietrios, deveria fazer
muito mais do que passar em frente loja e verificar o movimento. Dito
de outra forma, os custos de transao incorridos pelos proprietrios
35

para deixar a loja fechada muito menor se comparados aos custos que
incorreriam para controlar as atitudes de cada um dos agentes ao longo
das transaes.
A partir do afamado texto de Hardin (1986 citado por Heller &
Eisenberg, 1998, p. 54-58), em relao tragdia dos anticomuns
sobre a propriedade real, h, por parte da doutrina, a alegao de que o
mesmo ocorreria com a propriedade intelectual.
Hardin & Eisenberg (1998) colocam que, da mesma forma que a
multiplicidade de proprietrios dos prdios comerciais das ruas de
Moscou gerou a subutilizao do recurso apropriado, a multiplicidade de
titulares de direitos de propriedade intelectual ocasionaria a no
proliferao de inovaes. Para o caso de Moscou, a soluo apontada
foi a privatizao. Contudo, especificamente em termos de patentes, a
doutrina no aponta a privatizao como soluo, justamente porque o
resultado seria uma tragdia.
Principalmente no ramo das cincias biomdicas, Heller &
Eisenberg (1968) argumentam que os direitos de propriedade intelectual
provocam uma fragmentao de direitos, o que faz com que os custos de
transao tornem-se elevados para o desenvolvimento de inovaes
subseqentes. Isso equivale a dizer que aos titulares dos direitos de
propriedade intelectual foram concedidos o direito de excluir os demais
inovadores, opondo um veto sobre a possibilidade de inovaes futuras.
A conseqncia disso seria a tragdia dos anticomuns.
Entretanto, Heller & Eisenberg aplicam, na opinio de Richard
Epstein & Bruce Kuhlik, a analogia da tragdia gerada em termos de
propriedade real sobre a propriedade intelectual de maneira equivocada.
Isso porque Heller & Eisenberg, ao basearem-se em exemplos tais como
as lojas de Moscou ou de praas de pedgio que cobram elevados
36

preos dos motoristas nas estradas, desconsideram a natureza dinmica
do processo de inovao.
Ademais, o amplo escopo de proteo conferido aos titulares de
patentes o que permitido por escritrio de patentes, pelo fato de ser
permitido na respectiva legislao - faz com que qualquer inovao sobre
o objeto protegido constitua uma infrao. A conseqncia o fenmeno
do lock-out, podendo causar a inviabilidade de setores industriais,
conforme Mller (2008).
Sem falar ainda na discusso sobre medicamentos e sade pblica,
em que a mencionada tragdia dos anti-comuns se acentuaria
sobremaneira (como se ver abaixo).
Inobstante, a prpria doutrina, como demonstra Mller (2008),
argumenta em favor da possibilidade da ocorrncia da tragdia dos
anticommons, na seara da propriedade intelectual, reconhece a no-
existncia de dados empricos confirmando a hiptese.
Alis, as pesquisas empricas apontam o contrrio. John P. Walsh,
Ashish Arora e Wesley M. Cohen (2003) conduziram 70 entrevistas com
(I) advogados atuantes na rea da propriedade intelectual, (II) cientistas,
(III) gerentes da indstria farmacutica, (IV) empresas de biotecnologia,
(V) escritrios de transferncia de tecnologia de universidades e (VI)
agentes governamentais, com o propsito de averiguar a hiptese de o
patenteamento de ferramentas de pesquisa ter por conseqncia o
retardo da produo de inovaes na rea especfica das cincias
biomdicas.
Como resultado, os autores da pesquisa obtiveram que:
- Nenhum dos pesquisados informou que os projetos de
importncia para a respectiva instituio no deixarem de ser
37

desenvolvidos em razo de dificuldade a ferramentas de pesquisas
protegidas por direitos de propriedade intelectual;
- As universidades e as indstrias pesquisadas adotaram working
solutions, capazes de viabilizar os seus projetos de pesquisa e
desenvolvimento, tais como: a) licenciamento de tecnologia; b) inventing
around; c) utilizao de patentes estrangeiras no depositadas no pas
da pesquisa; d) utilizao de bases pblicas de dados e de ferramentas
de pesquisas, (e) disputas judiciais e, finalmente, (f) valer-se da
tecnologia sem a permisso do titular do direito;
- O licenciamento de tecnologia expediente comum na indstria
farmacutica, o que sugere que o problema do acesso a ferramentas
protegidas por direitos de propriedade intelectual tornam-se acessveis
pela via contratual (contrato de transferncia de tecnologia);
- A maioria dos pesquisados responderam que a infrao da
patente, principalmente, por universidades comum, o que justificado
com exceo para pesquisa;
- 1/3 das indstrias pesquisadas reconheceram valer-se de
ferramentas patenteadas sem obter a devida licena, o que, da mesma
forma, justificado como exceo para pesquisa;
- A maioria das indstrias pesquisadas revelou que tolera a
infrao de suas patentes pelas universidades (com exceo das
patentes sobre processos de diagnsticos a ser utilizados em testes
clnicos), vez que este uso tem o condo de elevar o valor da tecnologia
patenteada.

3. As Implicaes e as Evidncias da Propriedade Intelectual do
Brasil
38

Conforme pesquisa do Ministrio da Cincia e Tecnologia, no ano
2000, no Brasil, o Estado investia mais em cincia e tecnologia (C&T) do
que o setor privado. Nesse sentido, o Estado gastou, no referido ano, R$
8.651,3 bilhes (oito bilhes seiscentos e cinqenta e um milhes e
trezentos mil), ao passo que a iniciativa privada, no mesmo perodo,
despendeu R$ 5.699,1 bilhes (cinco bilhes seiscentos e noventa e
nove milhes e cem mil).
No ano de 2004, no Brasil, os gastos em Pesquisa e
Desenvolvimento, em termos percentuais, eram efetuados, em 60%, pelo
Estado, e, em 40%, pelo setor privado, conforme Salermo & Kubota
(2008). de ser ressaltado, ainda, que, segundo Takai et al. (2008), nos
pases da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento
Econmico (OCDE) a relao entre investimento em P&D e Produto
Interno Bruto (PIB) de, em mdia, 2,5%, destacando-se a Coria do
Sul, pas em que a referida relao de 3%. Por outro lado, no Brasil, a
relao entre investimentos em P&D e PIB de 1%.
Em que pese tal constatao, verifica-se que o nmero de pedidos
de patentes depositados no Brasil, por solicitantes residentes no Brasil,
apresenta pequeno e constante crescimento (salvo pequenas excees)
desde o incio da dcada de 1990, segundo dados do Instituto Nacional
de Propriedade Industrial (INPI), de acordo com a pesquisa do Ministrio
da Cincia e Tecnologia (2008).
Cabe notar, por relevante, que o nico perodo no qual se percebe,
claramente, um salto no nmero de pedidos depositados deu-se entre os
anos de 1996 e 1997, poca em que, justamente, entrou em vigor a nova
Lei de Propriedade Industrial, a Lei n 9.279/1996. Nesse sentido, tem-se
que, em 1996, foram depositados 17.916 pedidos e, no ano de 1997,
houve 20.354 depsitos de pedidos, conforme MCT.
39

Com efeito, no ano de 1980, no USPTO, residentes brasileiros
depositaram 53 (cinqenta e trs) pedidos e obtiveram 24 (vinte e quatro)
concesses, ao passo que os residentes na Coria do Sul, por exemplo,
depositaram, no mesmo ano, 33 (trinta e trs) pedidos e obtiveram 8
(oito) concesses. Todavia, de ser referida a desigualdade entre estes
dois pases no ano de 2006: o Brasil depositou 333 (trezentos e trinta e
trs) pedidos e obteve 152 (cento e cinquenta e duas) concesses; a
Coria do Sul depositou 21.963 (vinte e um mil novecentos e sessenta e
trs) pedidos e obteve 5.835 (cinco mil oitocentos e trinta e cinco)
concesses.
O Brasil, em termos de cincia e tecnologia, um pas tardio. Como
afirma Salermo (2008) a sua indstria desenvolveu-se, to-somente, na
segunda metade do sculo XX, bem como a estruturao dos cursos de
ps-graduao deu-se no antes da dcada de 1970.
As polticas governamentais brasileiras tm o seu foco voltado muito
mais para a pesquisa acadmica, descompromissada com os resultados
prticos, do que para o desenvolvimento de inovaes nas empresas.
Com o apoio de rgos pblicos, como o Conselho Nacional de
Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq), da Financiadora de
Projetos (FINEP) e da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de
Nvel Superior (Capes), o Brasil investiu, a partir do ltimo quarto do
sculo XX, em cincia e em mecanismos de financiamento para o
desenvolvimento de pesquisa cientfica nas universidades e nos institutos
de pesquisa. Por outro lado, deixou a descoberto o desenvolvimento de
inovaes tecnolgicas nas empresas.
Com efeito, em que pese a existncia de tentativas por parte do
governo brasileiro de fomentar a inovao no setor privado, somente a
partir de 2003, com a adoo da Poltica Industrial, Tecnolgica e de
Comrcio Exterior (PITCE) e de seus derivados, tais como, a Lei de
40

Inovao e a Lei do Bem, que as instituies (no sentido dado por
Douglass North) brasileiras passaram a induzir a inovao nas empresas
nacionais, conforme citado por Salermo (2008).
O modelo desenvolvido por Vannevar Busch (1945), em seu
trabalho denominado Science The Endless Frontier, prev que, de um
lado, as atividades de pesquisa bsica deveriam ser desenvolvidas sem
o objetivo de que fossem alcanados resultados prticos e, de outro, que
a pesquisa aplicada converteria as descobertas feitas pela pesquisa
bsica em inovaes tecnolgicas.
Em decorrncia da adoo de tal modelo, que confrontava as
atividades de pesquisa bsica com as atividades de pesquisa aplicada, o
Brasil desenvolveu muito mais a sua rea acadmica do que o seu setor
industrial. Isso resulta evidente na constatao do grfico abaixo.

Grfico 2 -
Participao de
Publicaes e
Patentes
Brasileiras no
Mundo 1963/2006
Fonte: Ministrio
da Cincia e
Tecnologia (2007,
p. 26)

Importa notar, ainda, o baixo percentual de ps-graduados
trabalhando nas empresas brasileiras. Pela pesquisa feito por Cruz &
Mello (2006), em termos percentuais, no Brasil, somente 25% dos ps-
graduados trabalham no setor empresarial, ao passo que em pases

41

como Estados Unidos e Coria do Sul dois dos trs maiores
depositantes de patentes no USPTO este nmero chega a 80%. Isso
significa que 75% dos pesquisadores brasileiros trabalham em
instituies pblicas, o que s faz evidenciar a expressiva importncia do
Estado no desenvolvimento de inovaes no Brasil.

3.1 A Morosidade do Escritrio de Patentes Brasileiro INPI
A morosidade do rgo brasileiro competente para o registro de
propriedade industrial, o Instituto Nacional da Propriedade Intelectual
(INPI) , possivelmente, fator de descrdito no sistema patentrio por
parte do setor privado.
Pela pesquisa realizada por Takai, Camargo e Mendes (2008) o
INPI leva, em mdia, 7,2 anos para conceder uma patente, nmero
consideravelmente superior ao dos escritrios de registro internacionais,
que de 2,4 anos. Mais especificamente, a falta de agilidade do INPI
decorre (I) do pequeno nmero de avaliadores e (II) da falta de infra-
estrutura em informtica, de acordo com Kubota. Disso decorre que o
problema do escritrio de patentes brasileiro no a produtividade mdia
do avaliador, mas o excesso de demanda sobre cada um deles.
Nesse sentido, uma breve comparao do INPI com os escritrios
de patentes dos Estados Unidos (USPTO) e da Coria do Sul (KIPO), em
termos de nmero de examinadores, prazo mdio de concesso de
patentes e demanda mdia por examinador, com base em dados de
2005, a pesquisa de Salermo e Kubota (2008) revela que:
a) Enquanto o INPI conta com 120 examinadores, no USPTO
este nmero de 4.400 e no KIPO de 900;
42

b) Enquanto o prazo mdio para se conceder uma patente no
INPI de 102 meses, no USPTO este prazo de 29,1 meses e no KIPO
de 30 meses;
c) Enquanto no INPI a demanda mdia por examinador de
167 pedidos de depsito, no USPTO este nmero de 68 e no KIPO
de 56.
Alm disso, tem-se que a base industrial brasileira amplamente
multinacionalizada. Entretanto, alega-se normalmente que as empresas
multinacionais instaladas no Brasil no direcionam significativos recursos
para o desenvolvimento de programas de pesquisa e desenvolvimento
em solo brasileiro (tema que merece investigao emprica cuidadosa).
Dessa forma, tem-se que a estruturao do rgo brasileiro de
patentes fundamental para que depositar patentes venha a ser mais
vantajoso do que penoso para os inovadores atuante no Brasil.

3.2 A Relao entre Propriedade Intelectual e Produtividade
Por fim, cabe referir a relao encontrada entre depsitos de marca
e de patentes e a produtividade dos agentes econmicos. Segundo
estudo de Luna e Baessa (2008), as empresas foram classificadas
conforme a indicao abaixo e, a partir disso, constatou-se o seguinte em
relao ao depsito de marcas e patentes no INPI:
a) As empresas que depositam marcas e patentes assumem
comportamento mais competitivo no mercado, vez que se valem da
inovao tecnolgica e da diferenciao de seus produtos e servios
para conquistar a preferncia do consumidor;
b) Empresas que depositam apenas marca so, tambm,
diferenciadoras, mas atuam, exclusivamente, sobre a sensibilidade do
consumidor;
43

c) Empresas que depositam apenas patentes auferem ganhos
exclusivos de melhorias tecnolgicas, independentemente de associao
imagem;
d) Empresas que no adotam estratgia em relao a marcas e
patentes.
Aps verificar estas tendncias, os autores passaram a identificar a
qualidade da mo-de-obra atuante nessas empresas. A relao direta
entre mo-de-obra com maior tempo de estudo e produtividade com as
empresas que depositam marcas e patentes.
A partir disso, a concluso atingida pela pesquisa de Luna e Baessa
foi a de que os ganhos de produtividade das empresas que possuem o
perfil mais inovador, isto , que s depositam patentes, so de 7,1% na
indstria e de 49,4%, no setor de servios, em comparao com as
empresas que no adotam nenhuma estratgia em relao propriedade
intelectual.
Ainda, em relao s empresas que somente adotam a estratgia
de depositar apenas a marca, isto , que atuam sobre a percepo do
consumidor, o aumento da produtividade de 6,3%, para a indstria, e
de 11,3%, no setor de servios, comparativamente s empresas que no
adotam quaisquer estratgias sobre os bens intangveis.

3.3 Aes Recentes Adotadas no Brasil
Diante disso, o Estado brasileiro reagiu, na tentativa de estimular o
desenvolvimento de inovaes tecnolgicas, editando, em 2004, a Lei n
10.973, denominada de Lei de Inovao e Tecnologia, que estabelece
medidas de incentivo inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no
ambiente produtivo.
44

Com esta Lei, visa-se capacitao e ao alcance da autonomia
tecnolgica e ao desenvolvimento industrial do pas.
Entretanto, constata-se que o intento da referida norma apresenta-
se adequado, mas os meios que disponibiliza para o atendimento dos
fins a que se destina no se demonstram eficazes, principalmente pelo
que segue:
a) a inovao somente capaz de dar vantagem competitiva ao
inovador se for mantida privada at o momento em que a inovao que a
contm for lanada no mercado. Isso porque se um grande nmero de
pessoas pudesse acess-la antes de ser comercializada, os inovadores
no conseguiriam obter os benefcios de terem inovado. Por exemplo, os
economistas analisam mercados com base em informaes pblicas. De
acordo com Cooter e Shfer (2011, p. 2):
Se os economistas pudessem usar informaes pblicas
para predizer o trajeto do desenvolvimento empresarial,
eles seriam ento capazes de investir e obter lucros
extraordinrios, ao passo que os inovadores ganhariam
menos ou talvez deixassem de recuperar o valor de seus
investimentos. A previsibilidade da inovao empresarial
seria a causa de seu prprio bito. A inovao lucrativa
pela mesma razo que os economistas no so ricos.

b) os funcionrios do governo no tm motivao para gerar
riqueza. Isto , os funcionrios do governo no tm incentivos para gerar
aquilo de que no podem se apropriar;
c) requer do inventor independente que j tenha, antes de ser
incentivado pelo Estado, desenvolvido a sua inveno, vez que, para que
o rgo pblico, sob a sigla ICT (Instituio de Cincia e Tecnologia),
adote a sua inveno, esta deve estar com o respectivo pedido de
patente j depositado;
45

d) para que os agentes econmicos possam ter seus projetos
financiados, estes devem ser aprovados em cumprimento s normas do
Edital que regular o processo de deciso. Entretanto, tal prazo, no raro,
demasiado curto, o que no facilita a apresentao de proposta, em
sua totalidade, adequada;
e) os incentivos fiscais dispostos em seu artigo 28 e regulados
nos artigos 17 a 26, da Lei do Bem (Lei n 11.196/2005), so complexos,
o que acaba por retrair os investimentos (insegurana jurdica) que
poderiam ser feitos em inovao com base em tais benefcios.
Ainda no possvel concluir, sem estudos empricos, se a Lei est
funcionando, mas a literatura citada faz presumir que provavelmente no
esteja.

4. Concluso
muito cedo para concluir quem tem ou no razo no debate entre
a necessidade de proteo da propriedade intelectual para estimular a
inovao evitando a tragdia dos comuns (ou dos baldios) ou de sua
relativizao, a fim de preservar outros bens pblicos (sade) ou
abusividades da parte dos proprietrios da tecnologia (anticomuns ou
anti-baldios). Mas a presuno deve ser a favor da propriedade como
regra, e a flexibilizao quando houver abusos, como vem sendo a
tradio no direito civil de propriedade h anos (vide por exemplo a
combinao dos artigos 1228 e 187 do Cdigo Civil). H, nesse sentido,
a regra da proteo da propriedade intelectual, que pode ceder em
casos, por exemplo, de abuso de poder econmico (nos termos do art.
20 da Lei 8884/94).
Os dados disponveis do conta, contudo, que h falta de inovao
no Brasil, seja por faltar empreendedorismo ao empresariado brasileiro
46

(talvez por sua alta averso ao risco, talvez por sua baixa formao
educacional que o leva a no contratar pessoas mais caras e de maior
formao), seja porque os incentivos de financiamento pblico voltam-se
essencialmente a trabalhos tericos e especulativos, sem trazer algo que
possa reverter em patentes. Ou ainda porque as instituies (INPI,
tribunais de justia e legislao) so insuficientes para estimular o
investimento. Trabalhos empricos devero investigar estes aspectos
para desenvolver uma poltica pblica que crie os corretos incentivos.
No deve ser descartada a alternativa de massiva participao estatal
nos investimentos pblicos e privados, embora haja forte motivo para
acreditar que uma poltica como esta gere decises erradas e corrupo.
Os dados atuais no so alentadores.
As novas legislaes aprovadas no Brasil, por no partirem destes
dados empricos podem justamente no trazer os efeitos aspirados, no
criando incentivos corretos ao mercado.

5. Referncias
ARAJO, Fernando. A Tragdia dos Baldios e dos Anti-Baldios: o problema
econmico do nvel ptimo de apropriao. Lisboa, Ed. Almedina, 2008
BARBOSA, Cludio R. A propriedade intelectual enquanto informao. Uma
perspectiva de law and economics, Latin American and Caribbean Law and
Economics Association (ALACDE), 2006, p.4, (disponvel em
http://repositories.cdlib.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1076&context=bple).
BOBBIO, Norberto. Da Estrutura Funo: novos estudos de Teoria do Direito.
Trad. de Daniela Versiani, Barueri, SP: Manole, 2007.
COOTER, R., SCHFER, H.B. e TIMM, Luciano Benetti. Menos Mais. The
Latin American and Caribbean journal of Legal Studies, Vol. 1, n.1, artigo 8,
2006.
COOTER, R., SCHFER, H. B e TIMM, Luciano Benetti. O Problema da
Desconfiana Recproca, The Latin American and Caribbean journal of Legal
Studies, Vol. 1, n.1, artigo 8, 2006.
47

COOTER, Robert and ULEN, Thomas. Law and Economics, Addison Wesley
Editor, 2003.
COOTER, Robert D.; SCHAEFER, Hans-Bernd. Solomons Knot: how law can
end the poverty of nations, 2011.
DEMSTZ, Harold. Toward a Theory of Property Rights, The American
Economic Review, vol. 57, No. 2, Papers and Proceedings of the Seventy-ninth
Annual Meeting of the American Economic Association, May, 1967.
EATON, B. Curtis; EATON, Diane F. Microeconomia. Traduo de Ceclia C.
Bartalotti. So Paulo, Ed. Saraiva, 3 edio, 1999.
GAMBARDELLA A., GIURI, P. and LUZZI, A. The Market for Patents in
Europe, LEM Working Paper, 2006.
HETTINGER, E. "Justifying Intellectual Property Rights". In 18(1) Philosophy
and Public Affairs 31-52, 1993.
HELLER, Michael. The Tragedy of the Anticommons: property in transition from
Max to Markets. Harvard Law Review, 111, 1997.
HARDIN. Michael; EISENBERG, Rebeccas. Can Patents Deter Innovation?
The Anticommons in Biomedical Research. Science, 280/5364, 1968.
LEMLEY, Mark A. Ex Ante Versus Ex Post Justifications for Intellectual
Property. UC Berkeley Pubic Law, Paper n. 144, 2003.
LUNA, Francisco; BAESSA, Adriano. Impacto das Marcas e Patentes no
desempenho econmico das firmas. In DE NEGRI, Joo Alberto; KUBOTA,
Luis Claudio. Polticas de Incentivo Inovao Tecnolgica no Brasil. Braslia:
IPEA, Cap. 1, p. 483, 2008.
BASSO, Maristela. Gesto do Bilateralismo e Multilateralismo para o alcance
de objetivos polticos de PI - os casos da Amrica Latina e Caribe. In: Fbio
Villares. (Org.). Propriedade Intelectual: tenses entre o capital e a sociedade.
So Paulo: Paz e Terra, 2007, p. 213-236.
NORTH, Douglass C Economic Performance Through Time. The American
Economic Review, Vol 84, No. 3, (Jun. 1994), p.360.
PATE, R. Hewitt. Promoting Economic Growth Through Competition and
Innovation, em palestra Chinese Academy of Social Sciences, Institute of
Law, Beijing, 01/07/04.
PINDYCK, Robert e Rubenfeld, D. Microeconomia, 6a ed. So Paulo: Pearson
Prentice Hall, 2006.
PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados,
Rio de Janeiro, Elsevier, 2005.
48

POSNER, Richard A. Intellectual property: A Law and Economics Approach.
Journal of Economic Perspectives, Volume 19, Number 2, 2005.
SALERMO, Mario Sergio; KUBOTA, Luis Claudio. Estado e Inovao. In DE
NEGRI, Joo Alberto; KUBOTA, Luis Claudio. Polticas de Incentivo Inovao
Tecnolgica no Brasil. Braslia: IPEA, Cap. 1, p. 45, 2008.
SCHUMPETER, Joseph A. Teoria do Desenvolvimento Econmico: uma
investigao sobre lucros, capital, crdito, juro e o ciclo econmico. Trad. de
Maria Slvia Possas, 2 Ed., So Paulo: Nova Cultural, 1985, p. 148.
SOTO, Hernando de. O Mistrio do Capital: Por que o capitalismo d certo nos
pases desenvolvidos e fracassa no resto do mundo. Rio de Janeiro: Ed.
Record, 2001. 308 p.
TAKAI, Anselmo; CAMARGO, Hlio; MENDES, Ricardo; SENNES, Ricardo.
Propriedade Intelectual e Inovao: uma anlise de dez instituies brasileiras.
In CENTRO DE GESTO E ESTUDOS ESTRATGICOS. Parceiras
Estratgicas. Braslia: CGE, N 26, Junho 2008, p. 180.
WALSH, John P.; ARORA, Ashish; WESLEY, M. Cohen. Working Through the
Patent Problem. Science Magazine disponvel em:
www.sciencemag.org/cgi/content/summary/299/5609/1021. Acessado em
11/05/2009.

49

50

Regulamentaes do Sistema Brasileiro
de Proteo Propriedade Intelectual

3

4

1.Introduo
A velocidade dos avanos cientficos, aliada necessidade cada
vez maior de ganho de mercado, leva as empresas a integrarem
solues tecnolgicas nas suas produes e processos como estratgia
de desenvolvimento. Nesse sentido, intuitivo que a inovao traga
elementos para o crescimento e desenvolvimento de longo prazo das
naes, dentro da lgica capitalista, ainda mais com a atual percepo
da escassez e da finidade dos recursos naturais do planeta. Nas
palavras de Cruz e Vermulm, a competio tecnolgica tornou-se ainda
mais relevante que no passado.
5

Mas, dentro desta mesma lgica, a produo e disseminao de
conhecimento so caracterizadas por imperfeies de mercado, pois o

3
Professora Assistente do Departamento de Economia da Universidade Federal do Paran
(UFPR) e Pesquisadora dos Observatrios SESI/SENAI/IEL.
4
Professor Assistente do Departamento de Economia e do Programa de Ps-Graduao em
Desenvolvimento Econmico (PPGDE) da Universidade Federal do Paran (UFPR), Ps-
Doutorando na Ohio State University (EUA), Bolsista do CNPq.
5
CRUZ, H. N. da; VERMULM, R. Inovao e poltica industrial no Brasil. In: DELFIM NETO, A.
(Coord.); GUILHOTO, J. J. M.; DUARTE, P.G.; SILBER, S. D. O Brasil do Sculo XXI.So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 3.
51

conhecimento um bem pblico. Sendo assim, o conhecimento possui
as caractersticas de ser no-rival no consumo (sua utilizao por uma
pessoa no afeta o montante que estar disponvel para outros) e no-
excludente (no possvel impedir a utilizao do bem pblico pelas
pessoas depois de disponvel) (Langinier & Moschini).
6
As
consequncias decorrentes dessas imperfeies de mercado para a
inovao, num sistema competitivo, so aparentes: um inventor detm
todo o custo de pesquisa, mas uma vez realizada a descoberta, todos
podero se beneficiar dela. Dessa forma, no haver incentivos para a
realizao da pesquisa, j que todos estaro propensos a agirem como
freeriders. Sendo assim, um sistema competitivo de mercado geraria
resultados ineficientemente baixos para inovaes, uma vez que os
investimentos em pesquisa e desenvolvimento (P&D) seriam nfimos.
A propriedade intelectual uma forma de contornar este problema,
ao atacar a origem da falha deste mercado: a no apropriabilidade
(Langinier & Moschini)
7
. Entende-se por propriedade intelectual a posse
de direitos sobre invenes, descobertas cientficas, marcas, cultivares,
modelos e desenhos industriais, obras artsticas, ou seja, tudo que se
refere atividade intelectual seja na esfera cientfica, industrial ou
artstica. Existem vrias formas de propriedade intelectual, de acordo
com o objeto tratado e proteo requerida, dentre as quais: patentes,
direitos de cultivares, direito autoral, indicao geogrfica, marcas,
segredos industriais, desenhos industriais e programas de computador.
Este artigo faz um levantamento analtico das regulamentaes
brasileiras destinadas proteo da propriedade intelectual. Apresenta,
primeiramente, as principais convenes internacionais que trataram do

6
LANGINIER, C., MOSCHINI, G. The Economics of Patents: An Overview. Center for Agricultural
and Rural Development, Iowa State University, Working Paper 02-WP 293, 2002, p. 2.
7
LANGINIER, C., MOSCHINI, G. The Economics of Patents: An Overview. Center for Agricultural
and Rural Development, Iowa State University, Working Paper 02-WP 293, 2002, p. 2.
52

tema, destacando as que o Brasil signatrio e, portanto, as que foram
consideradas na legislao nacional. A segunda seo trata das
regulamentaes brasileiras por tipo de forma de propriedade intelectual,
citadas anteriormente. Na terceira seo so elencadas algumas
caractersticas do Sistema Nacional de Inovao para, na ltima seo,
concluir sobre a adequao dos aparatos legislativos no contexto
brasileiro.

2. Convenes Internacionais
Convenes internacionais constituem uma das formas de
elaborao ou utilizao de princpios internacionais, normalmente fruto
de conferncias, discusses entre especialistas, polticos e sociedades
de diversos pases. So tratados multilaterais abertos, de carter
normativo, que podem ser ratificadas sem limitao de prazo por
qualquer Estado-Membro. At dezoito meses aps a adoo de uma
conveno, o Estado-Membro tem obrigao de submet-la autoridade
nacional competente. Aps aprovao, o governo promove a ratificao
do tratado, que implica na incorporao automtica de suas normas
legislao nacional. A abrangncia de cada conveno definida em seu
texto, havendo, porm, em algumas convenes, possibilidade de
excluso total ou parcial de alguns elementos, de acordo com as
prioridades do pas, ou mesmo a excluso de aplicao de parte da
conveno em todo o territrio nacional, a critrio da autoridade nacional
competente, aps consulta s organizaes representativas de
empregadores e trabalhadores.
8

8
BRASIL. MTE - Ministrio do Trabalho e Emprego. Resumo Explicativo das Convenes.
Braslia, 2011. Disponvel em: < http://portal.mte.gov.br/legislacao/convencoes.htm >. Acesso
em: 28 jul. 2011.

53

Na questo da propriedade intelectual, principalmente no que se
referem a patentes, que so caracterizadas por terem validade territorial,
essas diretrizes tem importncia fundamental. Ou seja, os agentes
inovadores necessitam depositar suas invenes nos pases em que
desejam obter proteo e, como o tratamento legal diferente entre as
naes, as convenes internacionais so importantes para facilitar esse
engajamento.
No que se refere regulamentao da transferncia tecnolgica e a
proteo da propriedade intelectual no mbito internacional, as principais
convenes, acordos e tratados internacionais so:
- Conveno de Paris (1883): propriedade industrial;
- Conveno de Berna (1886):copyrights;
- Acordo de Madrid (1981): marcas;
- Acordo de Haia (1925): desenhos industriais;
- Conveno Internacional para Proteo de Novas Variedades de
Plantas (1961);
- Tratado de Cooperao em Matria de Patentes (1970);
- Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual
Relacionados com o Comrcio (TRIPS de 1994);
- Tratado da Lei de Patentes (2000).
Dos acima citados, o Brasil no participa como signatrio apenas nos
acordos de Madrid e de Haia.

54

A Conveno de Paris
9
- 1883
A Conveno da Unio de Paris (CUP), ocorrida em 1883, foi o
primeiro esforo de harmonizao dos interesses internacionais
referentes legislao sobre propriedade industrial. Contou com 14
pases signatrios inicialmente (inclusive Brasil) e possui hoje 171 pases
signatrios
10
. A Conveno de Paris sofreu revises peridicas, a saber:
Bruxelas (1900), Washington (1911), Haia (1925), Londres (1934), Lisboa
(1958) e Estocolmo (1967).
11

De acordo com seu Art. 1, a proteo da propriedade industrial
engloba as patentes de inveno, os modelos de utilidade, os desenhos
ou modelos industriais, as marcas de servio, o nome comercial e as
indicaes de procedncia ou denominaes de origem, bem como a
represso da concorrncia desleal
12
. Estes tipos de proteo tambm
so adotados pela lei brasileira de propriedade industrial (Lei n.
9279/1996), como ser visto adiante.
A conveno criou alguns princpios fundamentais para os pases
signatrios, respeitando, mas flexibilizando as peculiaridades nacionais
existentes. No Art. 2 estabelecido que cada pas membro usufrua, em
todos os outros membros da Unio, das mesmas vantagens e direitos de
proteo concedidos pela legislao do pas a seus nacionais, sem que
nenhuma condio de domiclio ou de estabelecimento seja exigida.
13

9
Disponvel em: http://pt.io.gov.mo/Legis/International/record/98.aspx (acesso em 26 jul.
2012) em portugus e http://www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/trtdocs_wo020.html do site
oficial da WIPO em ingls.
10
A lista dos 171 pases signatrios pode ser encontrada em:
http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=2 (acesso em 26 jul.
2012).
11
http://www.inpi.gov.br/menu-esquerdo/patente/pasta_acordos/cup_html(acesso em 26 jul.
2012).
12
As definies dos diversos tipos de proteo sero realizadas no segundo item deste tpico,
analisando-as dentro do contexto legislativo brasileiro.
13
http://www.inpi.gov.br/menu-esquerdo/patente/pasta_acordos/cup_html(acesso em 26 jul.
2012).
55

Existe, porm, a possibilidade de incluso de licenas compulsrias por
parte dos pases em desenvolvimento, assim como a negao de
proteo em alguns casos especficos, respeitando as legislaes
nacionais. Outra resoluo que os domiciliados estrangeiros, ou seja,
empresas com sede em outro pas, sejam considerados nacionais para
efeitos da Conveno (Art. 3).
Outro avano importante da CUP foi o estabelecimento de direitos
de prioridade de depsito, em outro pas, de patentes ou desenhos
industriais j depositados em uma nao da Unio. Os prazos para
exercer tal direito so: 12 (doze) meses para inveno e modelo de
utilidade e 6 (seis) meses para desenho industrial.
O princpio de territorialidade das patentes
14
mantido, pois as
patentes concedidas so independentes de o serem em outro pas
signatrio. Dessa forma, os direitos de propriedade tm validade dentro
dos limites territoriais da nao em que obteve a concesso. Isso facilita
as aes de caducidade e nulidade, e tambm respeita o prazo de
vigncia estabelecido pelas legislaes nacionais.

14
Como ser visto adiante, as patentes por constiturem um direito propriedade intelectual,
possuem o carter territorial, como qualquer outro tipo de propriedade, ou seja, vlida
apenas no territrio em que houve a concesso desse direito.
56

Conveno de Berna - 1886
15

Realizada em 1886 na Sua, seu foco foi a proteo dos direitos
artsticos e literrios entre os pases. Baseou-se, assim como a
Conveno de Paris, no princpio de igualdade de tratamento entre
naes, no princpio da independncia e no princpio de proteo
automtica. Previu a proteo mnima a ser garantida (25 anos para
trabalhos fotogrficos e 50 para os demais) e provises especiais para o
caso dos pases em desenvolvimento (como, por exemplo, direitos de
reproduo, sob certas condies).
Esta Conveno foi revisada em Paris (1896), melhorada em Berna
(1914), logo em Roma (1928), em Bruxelas (1948), em Estocolmo (1967)
e em Paris (1971); por fim foi modificada em 1979.

Acordo de Madrid - 1891
16

O sistema de registro internacional de marcas governado por dois
tratados: o Acordo de Madrid de 1891 que foi revisado em Bruxelas
(1900), em Washington (1911), em Haia (1925), em Londres (1934), em
Nice (1957), em Estocolmo (1967) e emendado em 1979; e o Protocolo
de Madrid de 1989, o qual flexibilizou e tornou o acordo anterior mais
compatvel com as legislaes domsticas de alguns pases.
O Acordo de Madrid engloba todos os Estados participantes da
Conveno de Paris, mas os dois tratados so independentes, podendo

15
O documento oficial resultante da Conveno pode ser encontrado em:
http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/trtdocs_wo001.html#P85_10661 (acesso em 27 jul.
2012).
16
Mais detalhes em: http://www.wipo.int/treaties/en/registration/madrid/index.html (acesso
em 27 jul. 2012).
57

um pas aceitar um e o outro no.
17
O sistema torna possvel o registro
internacional de marcas, aumentando o escopo da proteo. A vantagem
pecuniria tambm estimulante: ao invs de registrar e pagar as taxas
correspondentes em cada pas pode-se depositar apenas no
departamento internacional e pagar uma quantia menor de taxas. Alm
disso, o processo de renovao tambm facilitado, sendo realizado
apenas uma vez em cada 10 anos. Os pases menos desenvolvidos
possuem um desconto de 10% na taxa bsica de depsito.

Acordo de Haia - 1925
18

Realizado na cidade de Haia, na Holanda, em 1925, o acordo tratou
do registro internacional de desenhos industriais. Foi revisado em
Londres em 1934 e em Haia em 1960. Foi melhorado por um ato
adicional assinado em Mnaco, 1961, e por um ato complementar
assinado em Estocolmo em 1967, que foi modificado em 1979. Foi
reforado em Genebra em 1999.
Estabeleceu o prazo de proteo de 15 anos para desenhos
industriais, dividido em dois perodos: o primeiro de 5 anos e aps
renovao, outro de 10 anos. A anlise e registro dos mesmos so
realizados pela organizao internacional da WIPO (World Intellectual
Property Organization). Para o depsito necessrio o uso do idioma
francs, existncia de aplicabilidade e a disponibilidade de uma ou mais
fotografias, ou outros elementos grficos de representao do desenho.
Conveno Internacional para Proteo de Novas Variedades de Plantas
1961
19

17
O protocolo de Madrid possui 68 pases membros, dos quais o Brasil ainda no participa. A
alegao constitui-se na dificuldade na realizao de recursos caso haja negao da concesso:
deve ser realizado um recurso para cada pas.
18
Documentos oficiais sobre este tratado esto disponveis em:
http://www.wipo.int/treaties/en/registration/hague/index.html (acesso em 27 jul. 2012).
58

Estabeleceu a criao de uma unio internacional para a proteo
de novas variedades de plantas (plant breeders rights PBR). At a
dcada de 90 nenhum pas em desenvolvimento fazia parte da Unio.
20

Hoje o Brasil um dos signatrios, assim como vrios outros pases em
desenvolvimento.
O Brasil depositou em 2006 um total de 187 pedidos de patentes
sobre novas variedades de plantas (69% sendo de residentes) e obteve
neste mesmo ano 184 concesses (68% de residentes). Ainda em 2006,
o Brasil possua 951 inovaes em PBRs protegidas por esta
conveno.

Tratado de Cooperao em Matria de Patentes (PCT) - 1970
Este tratado tornou possvel a proteo de uma inveno em vrios
pases simultaneamente, por meio de um depsito internacional.
similar a um depsito nacional, mas tem validade em todos os Estados
conveniados. Possui fundamental importncia na facilitao da
internacionalizao de patentes. Possui hoje 139 naes
21
participantes.
No Brasil, tornou-se operacional em 1978.
No mbito do sistema PCT (Patent Cooperation Treaty), o depsito
de uma inovao - que pode ser requerido por qualquer residente dos
Estados participantes - sujeito a uma pesquisa internacional. Os
escritrios autorizados a realizarem esta pesquisa so os da Austrlia,

19
http://www.upov.int/en/publications/conventions/1991/act1991.htm (acesso em 27 jul.
2012),
20
SIEBECK, W. E. E. Strengthening Protection of Intellectual Property in Developing
Countries: A Survey of the Literature. World Bank Discussion Paper, 1990.Disponvelem:
http://www-
wds.worldbank.org/servlet/WDSContentServer/WDSP/IB/2000/01/06/000178830_981019035
44215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012, p.12.
21
http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=6 (acesso em 27 jul.
2012).
59

ustria, Canad, China, Finlndia, Japo, Coria, Federao Russa,
Espanha, Sucia, EUA, e o escritrio europeu. Se o requerente residir
numa nao participante de Convenes regionais, ele dever registrar
sua inovao tanto no escritrio regional quanto no internacional, ou seja,
os registros entre essas duas esferas so independentes.
Os requerentes de patentes via sistema PCT possuem algumas
vantagens bastante estimuladoras, como apontado pela WIPO:
22

1. Economia de tempo em relao ao no uso do tratado para
proteo em outros pases, em mdia 18 meses, j que teria que
depositar em cada nao, preparar as tradues necessrias e pagar as
taxas nacionais;
2. Podem se assegurar que, se seu depsito internacional
estiver nos conformes do Tratado, este no poder ser formalmente
rejeitado por nenhum escritrio nacional de patentes dos Estados
participantes durante a fase do processo nacional da concesso;
3. Por meio da pesquisa internacional os agentes podero
avaliar com razovel probabilidade as chances de sua inveno ser
patenteada;
4. Com o exame preliminar opcional (para ver se j existe
patente para aquela inveno em especial), os depositantes possuem a
possibilidade de fazer as alteraes necessrias antes de o processo ser
encaminhado aos escritrios de patentes;
5. O tempo de pesquisa e exame por parte dos escritrios de
patentes consideravelmente reduzido graas ao relatrio de pesquisa
internacional onde so publicadas as inovaes patenteadas;

22
http://www.wipo.int/treaties/en/registration/pct/summary_pct.html (acesso em 27 jul.
2012).
60

6. O relatrio tambm auxilia os agentes inovadores a
visualizarem a patenteabilidade potencial de suas invenes e;
7. Para os detentores das patentes esta publicao ajuda a
fazer propaganda de sua inovao para o mundo, facilitando possveis
licenas.
Foi estabelecido um benefcio de reduo de 75% em algumas
taxas estabelecidas pelo tratado para os depositrios cuja nacionalidade
ou residncia se encontra em algum dos Estados signatrios de renda
nacional per capita abaixo de US$ 3.000,00 e para os que se encontram
em Estados classificados como pases menos desenvolvidos pela ONU.
Grande parte das patentes internacionais so realizadas via Sistema
PCT. Sua utilizao varia entre os escritrios de patentes, segundo
WIPO.
23
Mais de 85% de depsitos no residentes nos escritrios do
Brasil, Indonsia, Filipinas, Tailndia, Noruega e Mxico so realizados
via rotina do PCT. Por outro lado, menos de um quinto dos depsitos de
no residentes na Alemanha, EUA e Reino Unido utilizam este sistema
24
,
talvez por no precisarem de um selo de confiana nas suas patentes,
acabam fazendo os depsitos diretamente.

Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual
Relacionados com o Comrcio (TRIPS) - 1994
25

Mais conhecido pela sigla de seu nome em ingls TRIPS - Trade
Related Aspects of Intellectual Property foi um acordo administrado
pela Organizao Mundial do Comrcio (OMC) que estipulou os
requisitos legais mnimos para as vrias formas de propriedade

23
WIPO. World Patent Report: A statistical review. v.931, 2008. Disponvel em:
http://www.wipo.int/ipstats/en/statistics/patents/.Acesso em 25 jul. 2012.
24
25
http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips_01_e.htm (acesso em 27 jul. 2012).
61

intelectual. Foi negociado no final da rodada do Uruguai do General
Agreement on Tariffs and Trade (GATT) e introduziu a lei de propriedade
intelectual no sistema internacional de comrcio. A maioria das provises
sobre copyrights deste acordo se baseou na Conveno de Berna e
sobre marcas e patentes na Conveno de Paris.
Aos pases em desenvolvimento e menos desenvolvidos foi
concedido um prazo para o ajustamento da legislao. Para os pases
em desenvolvimento este prazo acabou em 2005 e para os menos
desenvolvidos foi estendido para 2016. Acadmicos desses dois grupos
de pases criticaram o acordo por incentivar a dependncia e sada de
recursos para os pases desenvolvidos, via pagamentos de licenas e
copyrights, alm da perda em matria de sade com a adoo de
patentes em produtos farmacuticos. Assim, em 2001, foi realizada a
Declarao de Doha
26
incluindo certas flexibilidades com relao a
produtos medicinais ao acordo de TRIPS, como a possibilidade de
implementao de licenas compulsrias, em que cada Estado membro
tem o direito de determinar o que constitui uma emergncia nacional (em
termos de sade) ou outras circunstncias de extrema emergncia.
Assim, os pases membros ficam livres para decidir o prazo de expirao
da proteo propriedade intelectual dada nacionalmente. O Brasil foi
um pouco mais longe: adotou licenas compulsrias nos casos de
interesse pblico
27
, o que envolve muito mais que frmacos. Alis, um
dos poucos casos de sucesso internacional em combate AIDS. O
governo brasileiro entrava, repetidamente, com licenas compulsrias de
medicamentos para produo nacional, e mesmo perdendo mercado, os
laboratrios internacionais concordaram com reduo de preos.
Entretanto, o Brasil acabou no adotando todas as flexibilidades

26
http://docsonline.wto.org/imrd/directdoc.asp?DDFDocuments/t/WT/Min01/DEC2.doc
(acesso em 27 jul. 2012).
27
Decreto N. 3.201 de 1999.
62

concedidas pelo acordo, assim como muitos pases em desenvolvimento.
Por exemplo, no foi incorporado na legislao brasileira o mecanismo
de testes para obteno de registro de genricos depois de expirado o
prazo da patente.
A declarao de Doha ainda criticada por no permitir exportaes
de medicamentos fabricados a partir de licenas compulsrias: desta
forma, pases que no possuem estrutura suficiente para produo
continuaro sem benefcios. Atualmente, a proteo de medicamentos
ainda polmica em todo mundo. No Brasil, tramita no Congresso
discusses sobre as regras de seu patenteamento.
28
Estuda-se excluir a
participao da ANVISA na concesso de patentes, o que tornaria ainda
menos flexvel o sistema de patentes. Em contrapartida, discute-se a
proibio do patenteamento de medicamentos de segundo uso e
polimorfos: quando descoberta uma nova indicao para o mesmo
composto e quando so fabricados novos remdios utilizando-se da
mesma matria-prima e apresentando os mesmos efeitos colaterais dos
precursores patenteados, respectivamente.

Tratado da Lei de Patentes - 2000
29

O objetivo deste tratado realizado em 2000 foi a harmonizao e
facilitao dos procedimentos formais acerca do patenteamento em
escritrios regionais e nacionais. Isso foi feito pela estipulao de um
prazo para a concesso da proteo; pelo estabelecimento dos requisitos
necessrios para o depsito; pela diminuio do nmero de
procedimentos necessrios para o patenteamento e pelo tratamento
eletrnico das patentes depositadas.

28
Situao da Lei 3709/08: aguardando Parecer na Comisso de Desenvolvimento Econmico,
Indstria e Comrcio (CDEIC). Consulta realizada no site da Cmara dos Deputados em 28 jul.
2012.
29
http://www.wipo.int/treaties/en/ip/plt/index.html (acesso em 27 jul. 2012).
63

3. Instrumentos de Proteo Propriedade Intelectual no Brasil
O surgimento da propriedade intelectual, segundo Barbosa (1978:
33) deu-se no incio da Renascena, por volta de 1474, na cidade italiana
de Veneza. Esta ocupava uma posio privilegiada do ponto de vista
econmico, sendo rota de comrcio entre o Ocidente e o Oriente. A
adoo da proteo pelos pases sucedeu um momento histrico bem
definido: a integrao dos pases no desenvolvimento capitalista. At
1623, nenhuma outra regio tinha adotado o sistema de proteo,
quando a Inglaterra promulgou o Estatuto dos Monoplios. No sculo
XVIII, a prtica foi disseminada, segundo Barbosa (1978:33), entre: EUA
(1790), Frana (1791), Holanda (1809), ustria (1810), Rssia (1812),
Sucia (1819), Espanha (1869), Alemanha (1877), Japo (1885) etc.
Segundo Lattimore e Kowalski
30
, a primeira lei de patentes brasileira data
de 1809, aps a chegada da famlia real, com o alvar para
investimentos industriais realizado pelo prncipe regente, sendo o quarto
pas a utilizar a proteo propriedade intelectual. Ainda de acordo com
Barbosa
31
, desde o sculo XVIII o Brasil concedia patentes, mas eram
atividades espordicas, sem uma poltica clara de propriedade
intelectual.
A propriedade intelectual , hoje, uma parte do Direito que aborda a
propriedade dos bens imateriais resultantes da manifestao intelectual e
criativa do ser humano. Promove alguns mecanismos de proteo,
dentre os quais: patentes, direitos autorais (copyrights), programas de
computador (softwares), marcas, segredos industriais (trade secrets),

30
Lattimore, R., Kowalski, P. (2008) Brazil: Selected Trade Issues. OECD Trade Policy Working
Papers, n.71, OECD Publishing. doi:10.1787/241748572358, 2008, p.10.
31
BARBOSA, A. L. F. Propriedade e quase-propriedade no comrcio de tecnologia. Rio de
Janeiro: CET-SUP-CNPq, 1978, p. 113.
64

cultivares (PBR), desenho industrial e indicao geogrfica.
32
No Brasil,
alguns desses mecanismos so apontados pela Lei n. 9279/1996,
legislao regente da proteo propriedade industrial no pas, outros
possuem legislao especfica.
33
Os meios de proteo propriedade
industrial
34
previstos em lei, e seguindo o modelo da Conveno de
Paris, so os seguintes:
Art. 2 A proteo dos direitos relativos propriedade
industrial, considerado o seu interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas,
efetua-se mediante:
I - concesso de patentes de inveno e de modelo
de utilidade;
II - concesso de registro de desenho industrial;
III - concesso de registro de marca;
IV - represso s falsas indicaes geogrficas; e
V - represso concorrncia desleal.

As especificidades desses mecanismos de proteo sero
discutidas nos prximos itens deste tpico, de acordo com os principais
mtodos de proteo propriedade intelectual, comeando com a
anlise das patentes, passando por direitos de cultivares, direitos
autorais, indicao geogrfica, marcas, segredos industriais, desenhos
industriais e programas de computador.
Cabe ressaltar que, no Brasil, o Ministrio da Cultura quem
regulamenta e administra os direitos autorais enquanto o INPI - Instituto
Nacional de Propriedade Industrial - atua na proteo propriedade

32
Outra forma variante o certificado de inveno, mas este no acarreta uso exclusivo como
as patentes.
33
Por exemplo, a Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610/1998) e a Lei de Cultivares (Lei n.
9.456/1997).
34
A Propriedade Intelectual engloba Propriedade Industrial e o Direito do Autor ou Direito
Autoral. A Propriedade Industrial trata dos bens imateriais aplicveis na indstria, que esto
enumerados no texto.
65

industrial, conformando o escritrio de patentes nacional. O INPI, criado
em 1970, vinculado ao Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e
Comrcio Exterior, sendo responsvel por registros de marcas,
concesso de patentes, declarao de contratos de transferncia de
tecnologia e por registros de programas de computador, desenho
industrial e indicaes geogrficas. Ou seja, fornece proteo legal
propriedade intelectual, que pode ser negociada, vendida, licenciada ou
cedida, proporcionando a valorizao econmica de ativos intangveis
35
.

Patentes
As patentes so ttulos de propriedade temporrios utilizados para
proteger tanto uma atividade inventiva quanto pensamentos abstratos e
servem para barrar, por lei, o uso, venda, produo ou importao no
autorizada. Existem diferentes interpretaes de aplicaes de patentes
entre os pases. Por exemplo, muitas naes excluem de sua legislao
a proteo a ideias abstratas, frmulas e mtodos de conduo de
negcios ou ento itens que sejam ofensivos moral pblica.
36
Outros
pases so seletivos quanto a tecnologias e produtos que possam afetar
o bem estar da populao, como produtos farmacuticos e de aplicaes
mdicas. O Brasil um desses pases
37
, como ser visto ainda neste
item.

35
LUNA, F.; BAESSA, A. Impacto das marcas e patentes no desempenho econmico das firmas.
In: J. A. K. De Negri, L.C. (Ed.). Polticas de Incentivo Inovao Tecnolgica no Brasil.Braslia:
IPEA, 2008, v.1, p.464.
36
http://www-
44215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012, p. 6.
37
Um exemplo da seletividade ocorrida no Brasil a criao do Grupo de Trabalho de
Propriedade Intelectual da REBRIP (Rede de Integrao dos Povos) que fiscaliza as decises de
concesso do INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial) pela tica humanitria.
66

A patente um direito legal de propriedade sobre uma inveno,
garantido pelos escritrios de patentes nacionais e que confere a seu
detentor direitos exclusivos (durante certo perodo) para explorar a
inveno patenteada. Ao mesmo tempo, ela revela os detalhes da
inveno como um meio de permitir seu uso social mais amplo.
38

Segundo a Lei de Propriedade Industrial (LPI) no Brasil (Lei n.
9.279/1996), as patentes podem ser classificadas em patentes de
inveno e de modelos de utilidade. A patente de inveno o ttulo
concedido pelo Estado (atravs do INPI) para a proteo de uma
inveno ou de um modelo de utilidade por um determinado perodo de
tempo.
39
Um modelo de utilidade definido na lei citada (cap. III, Art. 9)
como a inveno que caracteriza um objeto de uso prtico, ou parte
deste, suscetvel de aplicao industrial, que apresente nova forma ou
disposio, envolvendo o inventivo, que resulte em melhoria funcional no
seu uso ou em sua fabricao. O Art. 10 da LPI aponta o que no se
adequa dentro dessas duas denominaes:
Art. 10. No se considera inveno nem modelo de
utilidade:
I - descobertas, teorias cientficas e mtodos
matemticos;
II - concepes puramente abstratas;
III - esquemas, planos, princpios ou mtodos comerciais,
contbeis, financeiros, educativos, publicitrios, de sorteio
e de fiscalizao;
IV- as obras literrias, arquitetnicas, artsticas e
cientficas ou qualquer criao esttica;
V - programas de computador em si;
VI - apresentao de informaes;
VII - regras de jogo;

38
Manual de Oslo, 1997, p.29-30, 3 ed.
39
Fonte: INPI.
67

VIII - tcnicas e mtodos operatrios ou cirrgicos, bem
como mtodos teraputicos ou de diagnstico, para
aplicao no corpo humano ou animal; e
IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais
biolgicos encontrados na natureza, ou ainda que dela
isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de
qualquer ser vivo natural e os processos biolgicos
naturais.

Os pases em desenvolvimento, em geral, possuem uma tendncia
de depsito de petty patents, que so patentes menos intensivas em
tecnologia.
40
Normalmente so invenes adaptativas, que no Brasil
configuram os modelos de utilidade.
A lei de propriedade industrial indica os requisitos mnimos para que
uma inveno possa ser patenteada: precisa ser nova (novidade),
precisa realizar o que prope (utilidade ou aplicao industrial) e no
pode ser bvia ou de conhecimento comum (atividade inventiva). A
caracterstica de utilidade no significa que a inveno precisa ser
prtica, mas que tenha aplicao potencial. Sob a tica da lei de
propriedade intelectual, quem decide o que comercialmente vivel o
mercado e no quem concede a proteo
41
.

40
http://www-
44215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012.
41
http://www-
44215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012, p.7.
68

Antes do depsito do pedido, sugere-se a busca prvia
42
para o
caso de j existir a inovao pretendida no estado da tcnica. Ao ser
requerido, o pedido passa por um exame formal preliminar e, conforme o
resultado, depositado ou no (neste ltimo caso exigida correo).
Depois de 18 meses do depsito, o pedido publicado
43
, tornando
possveis reivindicaes contrrias concesso pelo pblico (alm disso,
uma importante fonte de conhecimento para o desenvolvimento de
novas tcnicas
44
). Aps 60 dias da publicao pode-se requerer o exame
tcnico da patente, o qual indicar a proteo (ou no, neste caso
cabendo recurso) e entregar a carta-patente, documento de deciso da
concesso, que ocorre aps 21 meses, no mnimo, segundo o INPI.
Porm, este prazo bem maior na prtica, atingindo em mdia 8 a 10
anos, segundo Gouveia
45
. Essa demora dificulta o licenciamento da
inovao, ou seja, o aluguel temporrio da inovao para outras
empresas. Isso se d pela incerteza presente: as empresas poderiam
estar pagando royalties pelo uso de uma inovao que pode no ser
reconhecida pelo INPI como digna de proteo.
Como qualquer outra forma de propriedade, as patentes possuem
carter territorial, ou seja, a proteo aplicada somente nos pases em
que houve depsito. Este princpio, de territorialidade, foi estabelecido
pela Conveno de Paris, como fora visto. Com isso, as firmas tm

42
A busca prvia por patentes/marcas/desenhos j depositados no Brasil pode ser realizada
pelo seguinte stio: http://www.inpi.gov.br/menu-superior/pesquisas (acesso em 27 jul. 2012),
onde a busca gratuita.
43
Esta publicao se d por meio da Revista da Propriedade Intelectual do INPI, que pode ser
encontrada no link: http://revista.inpi.gov.br/downloadinpi.asp (acesso em 27 jul. 2012).
44
Isso se d pela publicao anteriormente citada e pelas possveis licenas posteriores. claro
que o papel do conhecimento tcito bastante importante, mas dadas as caractersticas
competitivas da gerao de inovaes, a abertura tcnica dada pelas patentes de indiscutvel
importncia para o conhecimento pblico.
45
GOUVEIA, F. (2007) Inovao e patentes: o tempo de maturao no Brasil. Inovao
Uniemp, Campinas, v.3, n.3, 2007. Disponvel em:
http://inovacao.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1808-
23942007000300012&lng=pt&nrm=iso.Acesso em:28 jul. 2012.
69

liberdade para aplicar uma tecnologia patenteada em outro lugar. No
obstante, tambm existem as chamadas patentes regionais, como por
exemplo, as patentes europeias que so vlidas em todos os pases
participantes e so resultados de acordos especficos na regio.
Outra caracterstica das patentes a transferncia de
conhecimento, j que uma inveno deve ser descrita completamente no
seu documento de depsito (e tambm pelo fato de seu pedido ser
publicado). Quando no pode ser descrita pela escrita deve-se fornecer
uma amostra para depsito. Essa descrio promove o ensino tcnico da
inovao em questo, permitindo que outros, ao menos na teoria,
absorvam o novo conhecimento gerado por meio da compra, licitao ou
quebra de sigilo da patente.
Tambm se deve destacar a importncia da gerao de
conhecimento e inovao por meio do incentivo econmico que as
patentes proporcionam s firmas. Sem a exclusividade de produo (ou
uso) da nova tecnologia, as empresas no se sentiriam estimuladas em
expandir seu conhecimento, pela existncia do custo de pesquisa. Uma
empresa concorrente poderia copiar sua inovao e comercializ-la a um
preo menor, j que a imitao no seria to custosa. Com a existncia
da proteo, h incentivos para o investimento em conhecimento e em
inovao, mas, em contrapartida, pode-se aumentar o grau de monoplio
temporrio acarretando diversos custos para a economia e a sociedade.
Com o monoplio da inveno, esta forma de proteo acaba
excluindo possveis melhoramentos ou novas formas de utilizao da
inveno patenteada por outros que no o seu detentor. Para amenizar
esse efeito, algumas naes institucionalizaram as licenas
compulsrias, utilizadas principalmente pelos pases em
desenvolvimento. Estas garantem a aplicao da patente por um
interessado nacional caso seu detentor estrangeiro, por exemplo, no
70

venha a aplic-la na produo domstica ou que o faa com preos
abusivos para o contexto do pas. A licena nada mais que a
concesso do uso da patente. Neste caso, o detentor da patente tem o
direito de receber royalties, que so geralmente porcentagens dos
preos de venda do produto e variam de acordo com o campo da
tecnologia e o escopo da patente (normalmente ao redor de 5%, segundo
o INPI).
46

Na legislao brasileira (Lei n. 9.279 de 14.05.96
47
), as normas
para o licenciamento compulsrio so apontadas a seguir:
Art. 68. O titular ficar sujeito a ter a patente licenciada
compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes
de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de
poder econmico, comprovado nos termos da lei, por
deciso administrativa ou judicial.
1 Ensejam, igualmente, licena compulsria:
I - a no explorao do objeto da patente no territrio
brasileiro por falta de fabricao ou fabricao incompleta
do produto ou, ainda, a falta de uso integral do processo
patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade
econmica, quando ser admitida a importao; ou
II - a comercializao que no satisfizer s necessidades
do mercado.
2 A licena s poder ser requerida por pessoa com
legtimo interesse e que tenha capacidade tcnica e
econmica para realizar a explorao eficiente do objeto
da patente, que dever destinar-se, predominantemente,
ao mercado interno, extinguindo-se nesse caso a
excepcionalidade prevista no inciso I do pargrafo
anterior.
(...)

46
http://www6.inpi.gov.br/patentes/titularidades/licencas.htm?tr14 (acesso em 28 jul. 2012)
47
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9279.htm (acesso em 28 jul.
2012).
71

5 A licena compulsria de que trata o 1 somente
ser requerida aps decorridos 3 (trs) anos da
concesso da patente.

O detentor da patente licenciada obrigatoriamente pode recorrer em
juzo, para justificar o desuso, comprovar empenho para realizao ou
ento comprovar a ocorrncia de obstculo legal no pas. A licena
compulsria poder ser concedida, ainda, se existir dependncia entre
patentes (quando uma inveno patenteada depende da aplicao de
outra inveno protegida por outra patente) e se no houver acordo entre
os detentores. Dessa forma, haver incentivo para o progresso tcnico
resultante da explorao de inovaes contidas em patentes
dependentes.
Apesar de ser um instrumento importante para o progresso
tecnolgico, relativamente pouco utilizado em pases em
desenvolvimento, segundo Siebeck:
48
h uma percentagem de uso de 5
a 10% em relao a 10 a 30% em pases desenvolvidos. No Brasil, uma
forte razo para isto que h a possibilidade de requerer a caducidade
da patente por falta de uso efetivo dentro de dois anos contados da
concesso da primeira licena compulsria, ou cinco anos contados da
concesso da carta-patente para sua explorao. Com a caducidade, a
patente se torna de domnio pblico, podendo qualquer interessado
explorar a mesma sem pagamento de retribuio ou mesmo importar o
produto livremente.
49

Normalmente a intensidade da inovao que determina o tempo
de durao da proteo. Este costuma ser uniforme dentre os pases da

48
http://www-
49
http://www6.inpi.gov.br/patentes/titularidades/licencas.htm?tr14 (acesso em 28 jul. 2012).
72

OCDE, mas varia bastante entre os pases em desenvolvimento. Por
exemplo, Siebeck
50
cita que a proteo s patentes em pases em
desenvolvimento varia de 5 a 20 anos. No Brasil, a durao de uma
patente de 20 anos a contar da data do pedido de registro para
patentes de inveno e para os modelos de utilidade o prazo de
exclusividade de 15 anos. Siebeck
51
afirma, ainda, que existem
produtos excludos da proteo, como so os produtos farmacuticos em
28 de 81 pases por ele pesquisados; e organismos vivos em 30 dentre
os mesmos 81 pases. No Brasil existe proteo a ambos, mas dentro de
restries como indicado a seguir (Lei 9.279/1996):
Art. 18. No so patenteveis:
I - o que for contrrio moral, aos bons costumes e
segurana, ordem e sade pblicas;
II - as substncias, matrias, misturas, elementos ou
produtos de qualquer espcie, bem como a modificao
de suas propriedades fsico-qumicas e os respectivos
processos de obteno ou modificao, quando
resultantes de transformao do ncleo atmico; e
III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os
microorganismos transgnicos que atendam aos trs
requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade
inventiva e aplicao industrial - previstos no art. 8 e que
no sejam mera descoberta.
Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, microorganismos
transgnicos so organismos, exceto o todo ou parte de
plantas ou de animais, que expressem, mediante

50
http://www-
44215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012, p. 14.
51
http://www-

73

interveno humana direta em sua composio gentica,
uma caracterstica normalmente no alcanvel pela
espcie em condies naturais.

interessante notar a excluso de organismos vivos (com exceo
dos microorganismos) do direito proteo. O Brasil, assim como muitos
outros pases, aceita patentes de cultivares e de microorganismos, mas
ainda exclui projetos que contenham elementos qumicos ou biolgicos
relacionados a organismos vivos. Essa e outras dificuldades (como falta
de incentivo, morosidade etc.) fazem com que as empresas procurem
patentear sua inovao no exterior. o caso, por exemplo, de uma
empresa brasileira que registrou um processo que transforma gua do
mar em gua potvel utilizando nanotecnologia, mas no conseguiu
aprovao da ANVISA
52
para a obteno de patente no Brasil. Enquanto
aguarda mudanas legislativas, registrou e j comercializa o produto nos
EUA.
Por fim, as sanes relativas punio por crime contra a Lei de
Propriedade Industrial, dependem do tipo da infrao, como se segue:
Art. 183. Comete crime contra patente de inveno ou de
modelo de utilidade quem:
I - fabrica produto que seja objeto de patente de inveno
ou de modelo de utilidade, sem autorizao do titular; ou
II - usa meio ou processo que seja objeto de patente de
inveno, sem autorizao do titular.
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou
multa.
Art. 184. Comete crime contra patente de inveno ou de
modelo de utilidade quem:
I - exporta, vende, expe ou oferece venda, tem em
estoque, oculta ou recebe, para utilizao com fins
econmicos, produto fabricado com violao de patente

52
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria.
74

de inveno ou de modelo de utilidade, ou obtido por meio
ou processo patenteado; ou
II - importa produto que seja objeto de patente de
inveno ou de modelo de utilidade ou obtido por meio ou
processo patenteado no Pas, para os fins previstos no
inciso anterior, e que no tenha sido colocado no mercado
externo diretamente pelo titular da patente ou com seu
consentimento.
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) meses, ou multa.
Art. 185. Fornecer componente de um produto
patenteado, ou material ou equipamento para realizar um
processo patenteado, desde que a aplicao final do
componente, material ou equipamento induza,
necessariamente, explorao do objeto da patente.
Art. 186. Os crimes deste Captulo caracterizam-se ainda
que a violao no atinja todas as reivindicaes da
patente ou se restrinja utilizao de meios equivalentes
ao objeto da patente.

Direitos de Cultivares Plant Breeders Rights (PBRs)
So direitos sobre invenes de cultivares, ou seja, novas formas de
plantas. Normalmente, para obter este tipo de proteo em mbito
internacional, segundo Siebeck
53
, necessrio que a planta submetida
seja estvel, homognea e distinguvel de outras variedades existentes.
Nos EUA, a proteo de 25 anos
54
, mas normalmente esta de 15
anos para outros pases, sendo que um perodo mais longo dado a
rvores e vinhos. No Brasil, a Lei de Proteo aos Cultivares (Lei n.

53
http://www-
54
Estabelecido pelo Plant Variety ProtectionAct (PVPA).
75

9.456/1997
55
) segue estas mesmas consideraes e prazo de 15 anos. A
legislao brasileira de Cultivares ainda inclui a possibilidade de licena
compulsria, assim como a Lei de Patentes, que nas palavras da Lei de
Proteo aos Cultivares pode ser definida como:
Art. 29. Entende-se por licena compulsria o ato da
autoridade competente que, a requerimento de legtimo
interessado, autorizar a explorao da cultivar
independentemente da autorizao de seu titular, por
prazo de trs anos prorrogvel por iguais perodos, sem
exclusividade e mediante remunerao na forma a ser
definida em regulamento.
Este licenciamento pode ser requerido nos seguintes
casos:
1 Ensejam, igualmente, licena compulsria:
I - a no explorao do objeto da patente no territrio
brasileiro por falta de fabricao ou fabricao incompleta
do produto ou, ainda, a falta de uso integral do processo
patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade
econmica, quando ser admitida a importao; ou
II - a comercializao que no satisfizer s necessidades
do mercado.

Dessa forma, o sistema nacional de proteo propriedade
intelectual limita os direitos a serem concedidos ao detentor, se estes
no forem utilizados em territrio nacional. Assim a tecnologia pode ser
explorada pelo pas, se houver um interessado em pratic-la,
contribuindo para o desenvolvimento. uma estratgia bastante adotada
entre pases em desenvolvimento, como j mencionado.
A motivao do setor privado no avano tecnolgico agrcola
(utilizando-se, p.e., de biotecnologia) depende muito da existncia da
proteo propriedade intelectual, pois essas inovaes so facilmente

55
2012).
76

copiadas por concorrentes. Mas a proteo de inovaes que utilizam
organismos vivos, tcnica importante para o setor, uma questo muito
polmica, tanto que muitos pases no a permitem, inclusive o Brasil.
Dentre os problemas, pode-se citar: as sementes geneticamente
modificadas podem ser reproduzidas naturalmente, sendo importante a
proteo legal; pode ser difcil identificar o produto patenteado e definir
exatamente o que est sob proteo j que os cultivares esto sob
deslocamento gentico natural e mutaes espontneas; invenes
agrcolas podem dar origem a uma cadeia de invenes derivadas, que
resulta mltiplos royalties para um nico produto (na linguagem
legislativa, isso chamado de dependncia); e virtualmente
impossvel aos detentores das patentes provarem a ocorrncia de
fraudes.
56
Mas algumas razes para proteo a este tipo de inovao
podem ser citadas: benefcios econmicos, como reduo de preos e
aumento de qualidade; maior valor adicionado; benefcios para sade
com espcies de maior contedo nutricional; aumento da resistncia a
doenas promovendo maior produo etc.
De acordo com o Art. 10 da Lei de Cultivares, no fere o direito de
propriedade sobre a cultivar protegida aquele que reserva e planta
sementes para uso prprio, usa ou vende como alimento o produto de
seu plantio (exceto para fins reprodutivos), utiliza a cultivar para
melhoramento gentico ou pesquisa cientfica, multiplica sementes para
doao ou troca (sendo pequeno produtor para outros pequenos
produtores rurais). Excetua-se dessas observaes cultivares de cana-
de-acar. Por fim, h punies para:

56
http://www-
44215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012
77

Art. 37. Aquele que vender, oferecer venda, reproduzir,
importar, exportar, bem como embalar ou armazenar para
esses fins, ou ceder a qualquer ttulo, material de
propagao de cultivar protegida, com denominao
correta ou com outra, sem autorizao do titular, fica
obrigado a indeniz-lo, em valores a serem determinados
em regulamento, alm de ter o material apreendido, assim
como pagar multa equivalente a vinte por cento do valor
comercial do material apreendido, incorrendo, ainda, em
crime de violao dos direitos do melhorista, sem prejuzo
das demais sanes penais cabveis.
1 Havendo reincidncia quanto ao mesmo ou outro
material, ser duplicado o percentual da multa em relao
aplicada na ltima punio, sem prejuzo das demais
sanes cabveis.

Direito Autoral (copyrights)
A legislao sobre direitos autorais protege o material original de
cpia no autorizada. A durao da proteo varia entre pases, sendo
normalmente 50 anos alm da vida do autor. Ao contrrio das patentes,
os copyrights so geralmente no exclusivos, ou seja, o detentor no
pode proibir outros de utilizarem seu trabalho, mas pode requerer uma
compensao pelo uso em forma de royalties.
No Brasil, as normas referentes aos direitos autorais se encontram
na Lei N. 9.610/1998, a qual possibilita a transferncia total ou parcial do
objeto protegido, por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por
outros meios admitidos em Direito (Art. 49). Alm disso, prev a
proteo por 70 anos aps o falecimento do autor (contados a partir de
1 de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento)
57
.
Em muitos pases a lei permite excees proteo, admitindo
reproduo sem a permisso do autor para fins escolares, de crtica, de
ensino e para imprensa. No Brasil permitida a reproduo na imprensa

57
Para ver quais obras so dignas de proteo vide Art. 7 da Lei 9.610/1998.
78

(desde que citada a fonte), para uso de deficientes visuais (para
reproduo em Braille), para fins de estudo, crtica ou polmica (tambm
citando a fonte), para demonstrao clientela, para representao
teatral e execuo musical com fins exclusivamente didticos (no
havendo intuito de lucro), para prova judiciria, para parfrases e
pardias etc. (Arts. 46 e 47 da Lei 9610/1998).

Indicao Geogrfica
A proteo indicao geogrfica funciona como um certificado de
qualidade do produto, indicando que possui certa reputao do local de
origem. Em muitos pases a proteo dada s indicaes geogrficas
corresponde quela fornecida s marcas. No Brasil, a legislao que
trata deste tema a Lei de Propriedade Industrial (n. 9279/1996):
Art. 176. Constitui indicao geogrfica a indicao de
procedncia ou a denominao de origem.
Art. 177. Considera-se indicao de procedncia o nome
geogrfico de pas, cidade, regio ou localidade de seu
territrio, que se tenha tornado conhecido como centro de
extrao, produo ou fabricao de determinado produto
ou de prestao de determinado servio.
Art. 178. Considera-se denominao de origem o nome
geogrfico de pas, cidade, regio ou localidade de seu
territrio, que designe produto ou servio cujas qualidades
ou caractersticas se devam exclusiva ou essencialmente
ao meio geogrfico, includos fatores naturais e humanos.
(...)
Art. 182. O uso da indicao geogrfica restrito aos
produtores e prestadores de servio estabelecidos no
local, exigindo-se, ainda, em relao s denominaes de
origem, o atendimento de requisitos de qualidade.

79

As indicaes geogrficas, para serem registradas como tal, no
podero ser de uso comum. O requerimento pode ser feito por
sindicatos, associaes, institutos ou qualquer outra pessoa jurdica de
representatividade coletiva, havendo legtimo interesse e
estabelecimento no respectivo territrio
58
.
Com relao a fraudes, crimes e punies previstos em lei tem-se
que:
Art. 192. Fabricar, importar, exportar, vender, expor ou
oferecer venda ou ter em estoque produto que
apresente falsa indicao geogrfica.
Art. 193. Usar, em produto, recipiente, invlucro, cinta,
rtulo, fatura, circular, cartaz ou em outro meio de
divulgao ou propaganda, termos retificativos, tais como
"tipo, "espcie, "gnero", "sistema, "semelhante,
"sucedneo, "idntico", ou equivalente, no ressalvando
a verdadeira procedncia do produto.
Art. 194. Usar marca, nome comercial, ttulo de
estabelecimento, insgnia, expresso ou sinal de
propaganda ou qualquer outra forma que indique
procedncia que no a verdadeira, ou vender ou expor
venda produto com esses sinais.

Marcas
Marca, segundo o INPI
59
, todo sinal distintivo, visualmente
perceptvel, que identifica e distingue produtos e servios de outros
anlogos, de procedncia diversa, bem como certifica a conformidade

58
http://www6.inpi.gov.br/indicacao_geografica/oquee/quem_pode.htm?tr12 (acesso em 28
jul. 2012).
59
http://www6.inpi.gov.br/marcas/oquee_marca/o_que_e_marcas.htm?tr10 (acesso em 28
jul. 2012).
80

dos mesmos com determinadas normas ou especificaes tcnicas. Seu
objetivo proteger a imagem de um produto, utilizando um nome ou
logotipo para que haja diminuio da informao assimtrica por parte
dos consumidores, garantindo a qualidade (ou status) do produto
associado marca.
H poucas limitaes para a escolha da marca. Uma delas, por
exemplo, a similaridade: no podem existir marcas similares de modo
que possa confundir o consumidor. Normalmente, a marca no possui
vencimento da proteo enquanto usada. No Brasil, existe um prazo de
vigncia, mas sempre prorrogvel, de acordo com o Art. 133 que
descreve: O registro da marca vigorar pelo prazo de 10 (dez) anos,
contados da data da concesso do registro, prorrogvel por perodos
iguais e sucessivos, sendo de responsabilidade do titular a renovao e
seu uso ( declarada nulidade caso no seja utilizada no perodo de 5
anos aps a concesso)
60
.
Com relao aos crimes e respectivas punies, a lei declara:
Art. 189. Comete crime contra registro de marca quem:
I - reproduz, sem autorizao do titular, no todo ou em
parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa
induzir confuso; ou
II - altera marca registrada de outrem j aposta em
produto colocado no mercado.
multa.
Art. 190. Comete crime contra registro de marca quem
importa, exporta, vende, oferece ou expe venda, oculta
ou tem em estoque:

60
As marcas podem ser diferenciadas em diversos tipos. Com relao natureza, elas podem
ser de produto, servio, coletiva ou de certificao. J no que diz respeito forma de
apresentao, podem ser nominativas, mistas, figurativas ou tridimensionais. Para mais
detalhes consultar a Lei 9.279/1996.
81

I - produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida
ou imitada, de outrem, no todo ou em parte; ou
II - produto de sua indstria ou comrcio, contido em
vasilhame, recipiente ou embalagem que contenha marca
legtima de outrem.
Pena - deteno, de (1) um a (3) trs meses, ou multa
Art. 191. Reproduzir ou imitar, de modo que possa induzir
em erro ou confuso, armas, brases ou distintivos
oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a
necessria autorizao, no todo ou em parte, em marca,
ttulo de estabelecimento, nome comercial, insgnia ou
sinal de propaganda, ou usar essas reprodues ou
imitaes com fins econmicos.
Pena - deteno, de (1) um a (3) trs meses, ou multa.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem vende ou
expe ou oferece venda produtos assinalados com
essas marcas.

Segredos industriais (trade secrets)
Na maioria dos pases, segundo Siebeck
61
, os segredos industriais
no so definidos pela lei ou sujeitos a qualquer requerimento formal
como as patentes e outras formas de proteo propriedade intelectual.
Alguns os protegem por meio de leis, por contratos ou somente por um
aspecto tico. So exemplos de segredo industrial: invenes e
rascunhos, lista de consumidores, informaes de engenharia reversa
etc. Um exemplo de lei a proteo informao confidencial detida por
um empregado contratado por um concorrente. Na lei de patentes
brasileira, h meno proteo do segredo industrial somente no caso
de serem revelados em juzo:

61
http://www-
82

Art. 206. Na hiptese de serem reveladas, em juzo, para
a defesa dos interesses de qualquer das partes,
informaes que se caracterizem como confidenciais,
sejam segredo de indstria ou de comrcio, dever o juiz
determinar que o processo prossiga em segredo de
justia, vedado o uso de tais informaes tambm outra
parte para outras finalidades.

De acordo com Siebeck
62
, os segredos industriais podem ser
definidos como uma anttese das patentes, pois no possuem a abertura
de informao que estas ltimas proporcionam. No possuem, tambm,
uma data de expirao, desde que o segredo seja mantido, como por
exemplo, a frmula da Coca-Cola. Dessa forma, os segredos industriais
podem ser mais vantajosos para a empresa do que as patentes, pela
ausncia de custos administrativos. bastante comum sua adoo em
sistemas de proteo morosos, como o do Brasil. Porm envolvem
grande risco de vazamento de informaes, fazendo com que a firma
perca exclusividade da aplicao da inovao, e consequentemente os
lucros advindos desta, ficando com o custo da criao. Ainda, de um
ponto de vista social, as patentes so mais vantajosas, pois permitem um
encadeamento de P&D atravs de licenas, aumentando a difuso de
conhecimento, o que no possvel pelos segredos industriais.

Desenhos Industriais
O desenho industrial uma nova forma ou, como definido pela lei de
propriedade industrial (Lei n. 9279; Art. 95), uma forma plstica
ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que

62
http://www-
83

possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e
original na sua configurao externa e que possa servir de tipo de
fabricao industrial. O registro pode ser realizado em outros pases em
at seis meses do depsito no Brasil, segundo a Conveno de Paris
63

(Art. 4). O mesmo ocorre com o depsito de desenhos estrangeiros no
Brasil.
A busca prvia, ou seja, a pesquisa antecedente ao depsito com
fins de comprovao da singularidade do desenho, no obrigatria,
mas aconselhvel, segundo o INPI.
64
Embora o interessado possa obter a
concesso de um registro mesmo j existindo outro pedido anterior de
terceiros de desenho idntico, poder ocorrer nulidade do registro,
posteriormente.
No podem ser registrados os desenhos tcnicos que sejam
contrrios moral e aos bons costumes ou que seja objeto de ofensa;
aqueles que atentem contra a liberdade de conscincia, crena, culto
religioso ou ideia e sentimentos dignos de respeito e venerao; aquelas
formas que sejam comuns ou vulgares (Art. 100).
Para gozarem de proteo, os desenhos industriais devero
apresentar novidade, utilizao ou aplicao industrial e ser originais. De
acordo com o Artigo 97, o desenho industrial considerado original
quando dele resulta uma configurao visual distintiva, em relao a
outros objetos anteriores; e considerado novo quando no
compreendido no estado da tcnica (ou seja, no se identifica com
nenhum padro conhecido). Embora essas duas caractersticas no
sejam verificadas na concesso, poder haver nulidade futura pelo no
atendimento das especificaes.

63
Disponvel em: http://pt.io.gov.mo/Legis/International/record/98.aspx (acesso em 28 jul.
2012) em portugus e http://www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/trtdocs_wo020.html do site
oficial da WIPO em ingls.
64
http://www6.inpi.gov.br/desenho_industrial/oquee/busca.htm?tr11 (acesso em 28 jul. 2012)
84

No Brasil, a vigncia da proteo de 10 (dez) anos contados da
data do depsito, prorrogvel por 3 (trs) perodos sucessivos de 5
(cinco) anos cada at atingir o prazo mximo de 25 (vinte e cinco) anos
contados da data do depsito (Art. 108 da LPI).
A punio contra o crime de propriedade intelectual no caso de
desenhos industriais tambm varia de acordo com o tipo de infrao:
Art. 187. Fabricar, sem autorizao do titular, produto que
incorpore desenho industrial registrado, ou imitao
substancial que possa induzir em erro ou confuso.
multa.
Art. 188. Comete crime contra registro de desenho
industrial, quem:
I - exporta, vende, expe ou oferece venda, tem em
estoque, oculta ou recebe, para utilizao com fins
econmicos, objeto que incorpore ilicitamente desenho
industrial registrado, ou imitao substancial que possa
induzir em erro ou confuso; ou
II - importa produto que incorpore desenho industrial
registrado no Pas, ou imitao substancial que possa
induzir em erro ou confuso, para os fins previstos no
inciso anterior, e que no tenha sido colocado no mercado
externo diretamente pelo titular ou com seu
consentimento.
Pena - deteno, de 1 (um) a (3) trs meses, ou multa.

Programas de computador (Softwares)
No Brasil, os programas de computador possuem legislao
especfica, a Lei N. 9.609/1998
65
, embora sua proteo seja conferida

65
2012).
85

pela legislao sobre direitos autorais (Lei N. 9.610/1998
66
). Sendo
assim, como obras protegidas por direitos autorais, eles gozam de
proteo com abrangncia internacional e proteo ao nome do
programa conjuntamente ao software em si.
67
A legislao especfica faz-
se necessria, pois os softwares possuem caracterstica utilitria, mas
tambm literria, no se encaixando perfeitamente na lei de copyrights.
No artigo primeiro da Lei n. 9.609/1998 softwares so definidos
como sendo a
Expresso de um conjunto organizado de instrues em linguagem
natural ou codificada, contida em suporte fsico de qualquer natureza, de
emprego necessrio em mquinas automticas de tratamento da
informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos perifricos,
baseados em tcnica digital ou anloga, para faz-los funcionar de modo
e para fins determinados.
Para o registro, necessrio o fornecimento dos dados referentes
ao autor do programa de computador e ao titular, se distinto do autor,
sejam pessoas fsicas ou jurdicas; a identificao e descrio funcional
do programa de computador; e os trechos do programa e outros dados
que sejam suficientes para identific-lo (estes sero mantidos em sigilo)
e, ainda, caracterizar sua originalidade.
O perodo de proteo de 50 anos a partir do comeo do ano
subjacente ao seu depsito. A punio aos crimes varia de deteno de
seis meses at quatro anos e multa, de acordo com a gravidade da
infrao.

66
2012).
67
http://www6.inpi.gov.br/programa_computador/oquee/registro.htm?tr10 (acesso em 28 jul.
2012).
86

4. Caractersticas do Sistema de Inovao Brasileiro
Por meio da PINTEC (Pesquisa de Inovao Tecnolgica) do IBGE
(Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica) possvel observar
algumas caractersticas da inovao no Brasil. De acordo com a
pesquisa de 2008, cerca de 38% das empresas entrevistadas (com 10 ou
mais trabalhadores) realizaram algum tipo de inovao. Os resultados
para 2005 foram parecidos: 33,4%. Comparando-se essa taxa de
inovao com outros pases que desenvolvem pesquisas similares, o
Brasil se encontra prximo Frana (32,6% para 2004) e da Espanha
(34,7%).
68

Porm, as inovaes brasileiras so majoritariamente de processos
e dessas, a maior parte se destina a melhoramentos de processos j
existentes. Apenas 3,3% das empresas afirmaram ter desenvolvido
inovao de produto para o mercado interno. Dessa forma, seria mais
adequado caracterizar a trajetria brasileira de desenvolvimento muito
mais como de difuso de padres tecnolgicos j presentes no prprio
pas do que como uma trajetria de inovao devidamente
considerada
69
.
Uma das razes para o desempenho observado da inovao no
Brasil, alm da memria de instabilidade econmica, a falta de cultura
de inovao e a natureza de curto prazo das estratgias empresariais. A
inovao um processo de risco e com resultados nem sempre
instantneos, portanto carece de estratgias de longo prazo. Alm disso,
as empresas brasileiras no possuem tradio de investir em
capacitao tecnolgica ou em desenvolvimento interno de P&D. Ainda,

68
(Coord.); GUILHOTO, J. J. M.; DUARTE, P.G.; SILBER, S. D. O Brasil do Sculo XXI. So Paulo:
69
(Coord.); GUILHOTO, J. J. M.; DUARTE, P.G.; SILBER, S. D. O Brasil do Sculo XXI. So Paulo:
87

a economia industrial brasileira majoritariamente composta por micro e
pequenas empresas, que possuem menor possibilidade de ter uma
estrutura adequada para a inovao.
Soma-se carncia da cultura de inovao e estrutura da
indstria brasileira o fato das polticas pblicas de incentivo ao
desenvolvimento industrial pautado na inovao serem relativamente
recentes. Uma das primeiras leis, nesse sentido, foi a Lei n. 8.661 de
1993, que instituiu incentivos fiscais. Porm, foi em meados da dcada
de 2000 que instrumentos a favor da inovao comeam a entrar em
vigor. Hoje o Brasil j conta com uma gama de programas no que tange
o financiamento da atividade inovativas como: financiamento
reembolsvel com taxas de juros reduzidas; financiamento no
reembolsvel; subveno econmica; incentivos fiscais; subveno
contratao de recursos humanos; fundos de capital de risco etc.

88

Alm dos programas para financiamento, o Brasil conta com leis que
regulamentam parcerias para inovao, por exemplo, a Lei da Inovao,
e que oferecem incentivos fiscais para apoiar as atividades de P&D,
como a Lei do Bem.
grande a diversidade de instrumentos existentes e inegvel que
o Brasil avanou na estruturao e operacionalizao desses
mecanismos, podendo-se afirmar que se encontra em fase de
aprendizado na sua utilizao, pois esses instrumentos ainda so
recentes; aprendizado tanto por parte do meio empresarial como das
prprias agncias pblicas responsveis pela gesto desses
benefcios
70
.
Em outras palavras, o setor privado brasileiro precisa aprender a
utilizar os incentivos e instrumentos pr-inovao colocados sua
disposio.
71
Porm, isso no significa que o Brasil possui um papel
irrelevante internacionalmente em termos de inovaes. Em alguns
setores, onde normalmente h uma grande empresa ncora, as
inovaes so destaques internacionais. Por exemplo, na agroindstria,
muitas vezes em parceria com a Embrapa (exemplos: etanol, soja); na
indstria petrolfera, por meio da Petrobrs (ex: pr-sal); na indstria
aeronutica (Embraer); na minerao (Vale) etc. Portanto, nas palavras
de Coutinho o Sistema Nacional de Inovao brasileiro (SNI) , de fato,
uma coleo de sistemas setoriais de inovao.
72

70
(Coord.); GUILHOTO, J. J. M.; DUARTE, P.G.; SILBER, S. D. O Brasil do Sculo XXI.So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 17.
71
COUTINHO, L. O Brasil do sculo XXI: Desafios do futuro. In: DELFIM NETO, A. (Coord.);
GUILHOTO, J. J. M.; DUARTE, P.G.; SILBER, S. D. O Brasil do Sculo XXI. So Paulo: Saraiva,
2011, p. 31.
72
2011, p. 33.
89

Dadas as caractersticas apontadas, como fortalecer o SNI
brasileiro? Coutinho aponta, nesse sentido, que:
O incentivo pecunirio ao inovador dentro da empresa
(pessoa fsica) a patente. necessrio criar mais fluidez
e segurana ao sistema de patentes para a proteo da
propriedade industrial e da propriedade intelectual. Essa
diretriz deveria fazer parte de uma mudana de
mentalidade, de cultura empresarial. A gesto privada
precisa incorporar a inovao como um vetor fundamental
da rentabilidade e do crescimento das empresas.
73

5.Concluso
Como foi visto, o Brasil possui um sistema de proteo avanado
em termos legislativos e uma considervel insero internacional,
participando de quase todas as convenes existentes, alm de receber
e efetuar depsitos de patentes em outros pases. Isso mostra a
constante busca pela facilitao legal para a atualizao tecnolgica, e
para a transferncia de conhecimento entre pases.
Alm disso, a legislao brasileira de proteo procura equilibrar a
questo da disseminao do conhecimento versus concesso de
propriedade intelectual: por um lado concede a patente para incentivar a
inovao, mas por outro explicita a possibilidade de licena compulsria,
respaldando-se caso haja alguma propriedade intelectual afetando o
desenvolvimento do pas ou o bem-estar da populao.
De toda forma, a anlise para a concesso dessas licenas
bastante criteriosa e ocorre quando h estritamente uma necessidade
pblica. Cabe ressaltar ainda que, somente pela possibilidade de
emisso das licenas, h uma maior possibilidade de reduo de preos
em negociaes com os laboratrios, como se observou no contexto

73
2011, p. 34.
90

brasileiro. Sendo assim, um aparato legal bastante importante para um
pas em desenvolvimento.
Apesar de o Brasil ter uma das mais evoludas regulamentaes na
rea, assim como inmeros programas de apoio e incentivo inovao
(embora ainda seja bastante demorado o processo de concesso de
patentes por parte do INPI) observa-se que inovaes no so uma
prtica das empresas brasileiras para busca de produtividade de modo
geral. A carncia de cultura de inovao e a falta de planejamento de
longo prazo das empresas fragilizam o processo de criao de novos
produtos e processos.
A tendncia , porm, que a manuteno da estabilidade econmica
crie um ambiente favorvel a estratgias empresariais de longo prazo, e
a necessidade de produtividade frente concorrncia internacional
juntamente com rpidas mudanas tecnolgicas levem ao aumento da
adoo da prtica de PD&I como estratgia empresarial, desenvolvendo
esse quesito no mbito da economia nacional e acelerando o
desenvolvimento econmico.
S acredito que a inovao vai, de fato, se tornar
sistmica quando, na percepo e na realidade
empresarial, ela for erigida como vetor-chave para a
rentabilidade e para a acumulao. Talvez estejamos
chegando perto disso. hora de acelerar mudanas
institucionais para consolidar e dar segurana e incentivo
aos processos de inovao dentro das empresas.
74

Essa tendncia, aliada a um sistema de concesso mais eficiente,
pode resultar em um sistema de proteo propriedade intelectual
bastante dinmico e com bons resultados.

74
2011, p. 34.
91

6.Referncias
BARBOSA, A. L. F. Propriedade e quase-propriedade no comrcio de
tecnologia. Rio de Janeiro: CET-SUP-CNPq, 1978.
BRASIL. MTE - Ministrio do Trabalho e Emprego. Resumo Explicativo das
Convenes. Braslia, 2011. Disponvel em: <
http://portal.mte.gov.br/legislacao/convencoes.htm >. Acesso em: 28 jul. 2011.
COUTINHO, L. O Brasil do sculo XXI: Desafios do futuro. In: DELFIM NETO,
A. (Coord.); GUILHOTO, J. J. M.; DUARTE, P.G.; SILBER, S. D. O Brasil do
Sculo XXI. So Paulo: Saraiva, 2011.
CRUZ, H. N. da; VERMULM, R. Inovao e poltica industrial no Brasil. In:
DELFIM NETO, A. (Coord.); GUILHOTO, J. J. M.; DUARTE, P.G.; SILBER, S.
D. O Brasil do Sculo XXI. So Paulo: Saraiva, 2011.
GOUVEIA, F. (2007) Inovao e patentes: o tempo de maturao no Brasil.
Inovao Uniemp, Campinas, v.3, n.3, 2007. Disponvel em:
http://inovacao.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1808-
23942007000300012&lng=pt&nrm=iso.Acesso em:28 jul. 2012.
IBGE. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. Pesquisa de Inovao
Tecnolgica PINTEC. 2005-2008 e 2002-2005. Disponvel em:
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/industria/pintec/2008/default.
shtm. Acesso em 28 jul. 2012.
LANGINIER, C., MOSCHINI, G. The Economics of Patents: An Overview.
Center for Agricultural and Rural Development, Iowa State University, Working
Paper 02-WP 293, 2002.
LATTIMORE, R., KOWALSKI, P. Brazil: Selected Trade Issues. OECD
Trade Policy Working Papers, n.71, OECD, 2008. Publishing.
doi:10.1787/241748572358.
LUNA, F.; BAESSA, A. Impacto das marcas e patentes no desempenho
econmico das firmas. In: J. A. K. De Negri, L.C. (Ed.). Polticas de Incentivo
Inovao Tecnolgica no Brasil. Braslia: IPEA, 2008, v.1, p.463-501.
PATENT MANUAL.The Measurement of Scientific and Technological Activities
Using Patent Data as Science and Technology Indicators.OECD. Paris, 1994.
Disponvel em: http://www.mct.gov.br/index.php/content/view/4033.html.
Acesso em: 28 jul. 2012.
RODRIGUES, W. C. V.; SOLER, O. Licena compulsria do efavirenz no Brasil
em 2007: contextualizao. Revista Panamericana de Salud Publica,
Washington, v. 26, n. 6, Dec. 2009 . Disponvel em:
92

<www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1020-
49892009001200012&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 27 jul. 2012.
SIEBECK, W. E. E. Strengthening Protection of Intellectual Property in
Developing Countries: A Survey of the Literature. World Bank Discussion
Paper, 1990.Disponvelem: http://www-
wds.worldbank.org/servlet/WDSContentServer/WDSP/IB/2000/01/06/00017883
0_98101903544215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012.
93

Patentes: Funo ou Disfuno Social?
Anlise Econmica Sobre os Custos do Sistema Patentrio
75

76

77

78

[...] a) a patente se insere numa estratgia de
desenvolvimento; b) como tal, o sistema de patentes deve
moldar-se necessidade de se fortalecer o poder de
competio da indstria nacional; c) a poltica de patentes
deve adequar-se necessidade de se acelerar a
transferncia de tecnologia; d) a patente passa a ser vista
no s sob o ponto-de-vista legal, mas tambm em sua
perspectiva econmica.(I Plano Nacional de
Desenvolvimento do Brasil. In: CARVALHO, 1983)

1. Introduo
A ideia de patente e know-how era s um embrio quando, em
1406, artesos da Lombardia foram contratados para fabricar em
Florena, com exclusividade, implementos para a indstria txtil durante

75
Trabalho apresentado para o Ncleo de Direito Empresarial Comparado (NEMCO) da
Universidade Federal do Paran, coordenado pela Professora Doutora Marcia Carla Pereira
Ribeiro.
76
Mestranda em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran. Email:
nayarats@yahoo.com.br
77
Advogado. Mestrando em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran.
Email: giovanirralves@uol.com.br
78
Professor Assistente do Departamento de Economia e do Programa de Ps-Graduao em
Desenvolvimento Econmico (PPGDE) da Universidade Federal do Paran (UFPR), Ps-
Doutorando na Ohio State University (EUA), Bolsista do CNPq.
94

o perodo de trs anos. Condio imposta: as tcnicas deveriam ser
ensinadas aos artesos locais, que, aps o prazo de exclusividade,
seriam autorizados a concorrer com os lombardos.
79

A ilustrao do que foi um dos primeiros registros histricos da
propriedade industrial serve para mostrar, com alguma atualidade, a
tenso entre custos e benefcios dessa peculiar classe de direitos. Seis
sculos mais tarde, agora com uma complexidade infinitamente maior, as
discusses em matria de propriedade industrial (em especial da
patente) giram em torno desse permanente conflito de interesses entre o
detentor da exclusividade e a comunidade social. Duas preocupaes
centrais sobressaem nesse particular: de um lado, os efeitos
monopolizadores da patente, e de outro, a autonomia cientfica e
econmica das naes importadoras de tecnologia.
A questo nos dias atuais assume importncia ainda maior diante
da posio de centralidade da tecnologia no que respeita ao seu papel
no desenvolvimento econmico das naes. No sculo pretrito, o norte-
americano Robert Solow, em estudo que lhe rendeu o prmio Nobel,
concluiu que 90% da produo per capita nos Estados Unidos durante a
primeira metade do sculo deveu-se ao progresso tecnolgico.
80
Diante
dessa virada, teorias econmicas mais recentes, agora dialogando de
perto com o Direito, reconhecem a relevncia da propriedade imaterial no
contexto ps-industrial, erigindo a tecnologia como quarto pilar
econmico alm dos trs pilares tradicionais (capital, trabalho, recursos
naturais).
Em razo dessa prestigiada posio, os direitos de propriedade
industrial, como de se supor, envolvem grandes disputas de interesse e
poder, no apenas por parte dos agentes econmicos, mas sobretudo

79
PIMENTEL, Luiz Otavio. Direito Industrial: aspectos introdutrios. Chapec: Unoesc, 1994, p.
70.
80
PIMENTEL, Luiz Otavio. Op. cit.,p. 49.
95

entre as naes produtoras e as importadoras de tecnologia, estas
normalmente cedendo s presses daquelas, dada a sua condio de
inferioridade poltica (e tambm econmica). Sintomtico dessa
realidade, o Acordo TRIPS/ADPIC, celebrado em 1995, que
representou o mais significativo marco na regulamentao internacional
da propriedade intelectual, estabelecendo padres internacionais
mnimos e vinculantes em um rigor nunca antes testemunhado.
certo que a tecnologia, pela importncia que assume no contexto
poltico e econmico presente, deve ser objeto de reforada proteo
jurdica. Cabe indagar, todavia, se o modelo de propriedade industrial
atualmente vigente capaz de prover uma tutela adequada que atenda
simultaneamente aos interesses do seu titular e aos da nao/sociedade
ambos incontestavelmente legtimos. Em outras palavras, perquirir se
a patente desempenha efetivamente uma funo social. Ou se, do
contrrio, possvel afirmar que seus custos sociais so de tal monta
que implicam uma verdadeira disfuno do instituto.
Com esse objetivo, analisa-se primeiramente os fundamentos
jurdicos e econmicos do direito patentrio, traando alguns aspectos
essenciais da patente no tocante sua regulamentao legal e s suas
justificaes tericas. Em seguida, adentra-se ao estudo especfico da
funo social da patente, analisando seus benefcios e custos
socioeconmicos, com enfoque nos proclamados efeitos
anticoncorrenciais do instituto e dos temidos custos de dependncia
tecnolgica aos pases em desenvolvimento econmico.
A abordagem empreendida ser eminentemente pautada por uma
perspectiva econmica e social, eis que o direito posto no parece
fornecer elementos suficientes a respeito das justificaes e
funcionalidades da patente, elementos que certamente se desvelam em
96

um estudo pr-jurdico e alm-jurdico, a investigar causas e efeitos
(sobretudo econmicos) do sistema patentrio.

2. Fundamentos jurdicos e socioeconmicos do direito patentrio
Para que se proceda uma anlise acerca do direito patentrio,
primeiro necessrio abordar, ainda que brevemente, o arcabouo legal
e terico que tangencia os fundamentos jurdicos, sociais e econmicos
desse direito. Aps traar aspectos elementares do instituto da patente,
apresentando de forma breve o aporte legal e doutrinrio que define seus
principais contornos atuais, passa-se ao estudo de suas justificaes
socioeconmicas, cuja compreenso ser til para o estudo dos
benefcios e custos do sistema patentrio.

2.1Aspectos elementares da patente
A patente constitui direito individual de estatura constitucional, tal
como o direito de propriedade lato sensu. No rol do art. 5, o inc. XXIX
estabelece:
a lei assegurar aos autores de inventos industriais
privilgio temporrio para sua utilizao, bem como
proteo s criaes industriais, propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos
distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas

O privilgio temporrio para a utilizao dos inventos industriais, a
que se refere a Constituio, consiste justamente no direito de patente.
As outras figuras posteriormente mencionadas so tambm institutos
pertencentes categoria propriedade industrial. Em vista disso, antes
de ingressar na definio doutrinria da patente, pertinente
97

contextualiz-la no sistema. Trata-se, pois, de um dos institutos da
variada gama de direitos da propriedade industrial. Nas palavras de
GAMA CERQUEIRA, a propriedade industrial consiste no "conjunto dos
institutos jurdicos que visam a garantir os direitos de autor sobre as
produes intelectuais do domnio das indstrias e manter a lealdade da
concorrncia comercial e industrial.
81
No demais pontuar a distino
entre esta classe de direitos e a outra, mais ampla, que constitui a
propriedade intelectual, abrangendo tambm as manifestaes criativas
no domnio das artes (direitos autorais).
82
Esclarecida essa questo
preliminar, passa-se anlise da patente de inveno, instituto que, para
os fins deste estudo, mais nos interessa.
A patente pode ser conceituada como o direito outorgado pelo
Governo de uma nao a uma pessoa, o qual confere a exclusividade de
explorao do objeto de uma inveno, ou de um modelo de utilidade,
durante um determinado perodo em todo o territrio nacional.
83

A inveno, objeto da patente, caracterizada pela cumulao de
trs requisitos: novidade, inventividade e aplicao industrial (art. 8 da
Lei de Propriedade Industrial). nova a inveno no compreendida no
estado de tcnica, vale dizer, tudo aquilo tornado acessvel ao pblico
antes da data de depsito do pedido de patente (art. 11, LPI); a
inventividade estar presentesempre que, para um tcnico do assunto,
no decorra de maneira evidente ou bvia de seu estado de tcnica.

81
CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da propriedade industrial.2. ed. So Paulo, RT, 1982, v.
1, p. 62.
82
A propriedade intelectual, sinteticamente, designa o conjunto dos direitos resultantes das
concepes da inteligncia e do trabalho intelectual, comportando duas divises bsicas,
conforme seja manifestada no domnio da indstria ou no das artes. Se no primeiro caso, a
produo da inteligncia receber a denominao de propriedade industrial, no segundo,
entrar no grupo dos chamados direitos autorais (direitos de criao artstica, cientfica e
literria). (CERQUEIRA, Joo da Gama. Op. cit., 1946, p. 70)
83
DI BLASI JR., Clsio Gabriel; GARCIA, Mario Augusto Soerensen; MENDES, Paulo Parente
Marques. A propriedade industrial O sistema de marcas, patentes e desenhos industriais
analisados a partir da Lei 9.279, de 14 de maio de 1996. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 19.
98

84
J o requisito da industriabilidade deve ser compreendido como
sinnimo de utilidade, na medida de suscetibilidade de explorao
industrial, de inveno utilizvel na indstria.
85

A regulamentao da propriedade industrial no perpassa apenas
pela legislao nacional, como tambm pelas diretrizes internacionais,
que hoje exercem relevante papel harmonizador e regulador na matria,
tendo em vista sua projeo globalizada. Nesse particular, indispensvel
fazer aluso ao acordo internacional, celebrado no ano de 1995 no
mbito da OMC, destinado a regular Aspectos dos Direitos de
Propriedade Intelectual relacionados ao Comrcio sigla ADPIC ou
TRIPS, no ingls e que, pela sua ampla adeso e grande repercusso
nas legislaes dos pases signatrios, pode ser considerado a grande
passagem normativa da contemporaneidade na matria.
Registra-se que os acordos internacionais anteriores ao TRIPS
franqueavam ampla liberdade aos pases signatrios para determinar
suas regras internas e os nveis de proteo adequados s suas
necessidades e estgios de desenvolvimento. Diversamente, as normas
do TRIPS so vinculantes a todos os membros e no lhes permitem
estabelecer proteo mais restrita em relao aos patamares ali
previstos. Desse modo, o advento do acordo representou uma
substancial elevao nos nveis de proteo da propriedade intelectual,
sobretudo nos pases em desenvolvimento: ao contrrio das naes mais
industrializadas, que j adotavam preceitos semelhantes aos

84
REQUIO, Rubens.Curso de Direito Comercial. 1 volume, 26 ed. atual.por Rubens
Edmundo Requio. So Paulo: Saraiva, 2005,p.316.
85
A esses trs elementos, Rubens REQUIO ainda acrescenta o da originalidade, conceito
diverso da novidade e que se confunde com a prpria idia de inveno, enquanto
componente intrnseco desta; e o da licitude, que denota a conformidade com a lei, os bons
costumes e a consonncia com a moral comum (o que se extrai, alis, dos artigos 47 e 18, inc.
I, da LPI), com ateno para as excees patenteabilidade legalmente previstas. (REQUIO,
Op. cit., pp. 312, 313 e 317)
99

estabelecidos no TRIPS, aqueles pases, de um modo geral, possuam
nveis de proteo relativamente baixos.
86

O atual Cdigo da Propriedade Industrial brasileiro (Lei 9.279/1996)
j entrou em vigor adequado nova diretriz internacional, estabelecendo,
dentre outras novidades (em obedincia ao TRIPS), o aumento do prazo
de proteo patentria de 15 para 20 anos, e a extenso da
patenteabiliedade para todos os setores da indstria, inclusive os setores
farmacutico e alimentcio.
Outro aspecto importante a ser destacado que, face ao atual nvel
de sofisticao tecnolgica, a figura do inventor singular que, por meio
dos seus prprios esforos e recursos empreende a inovao, est
praticamente extinta. Hoje, grande parte das inovaes desenvolve-se no
seio da empresa e resulta de um esforo conjunto de muitos empregados
cujo contrato de trabalho, alis, no raro tem por objeto justamente a
pesquisa ou a atividade inventiva. Por previso expressa de lei (art. 88,
LPI), em tais situaes a propriedade do invento no pertence quele
que efetivamente o produziu, mas sim ao investidor, ao empresrio
contratante. No Brasil, j possvel assistir criao inventiva tambm
em institutos de pesquisa e agncias de fomento inovao no mbito
de universidades, contando com apoio de recursos pblicos e parcerias
com empresas.
87

Finalmente, interessante pontuar que, diante das repercusses
socioeconmicas que o direito de patente demonstrou causar, foi
edificada na atualidade a noo de sistema de patentes, a qual, nas
palavras de Nuno Tomaz Pires de CARVALHO, no contempla somente
o conjunto de normas e princpios que regulam a aquisio, o exerccio

86
GUISE, Mnica Steffen. Comrcio Internacional, Patentes e Sade Pblica. Curitiba: Juru,
p. 39-41.
87
Com a finalidade de regular essa promissora arena de inovao que foi editada a Lei n
o

10.973/ 2004 (Lei de Inovao)
100

e a perda dos direitos do inventor, mas tambm uma srie de diretrizes
de natureza poltica e econmica, tanto em nvel domstico quanto
internacional.
88
Da a importncia de que o estudo da patente envolva
consideraes relativas ao contexto socioeconmico em que est
inserida, investigando, outrossim, os fundamentos e justificaes tericas
desse complexo e contraditrio sistema, o que ser empreendido nos
itens que seguem.

2.2. Fundamentos do sistema patentrio
A ideia primria da propriedade industrial, especificamente no que
toca a patente, assentava-se no direito natural do inventor em beneficiar-
se do produto de sua genialidade. Essa corrente tambm conhecida
como teoria do trabalho (ou recompensa por monoplio), baseada
precipuamente na tese de Locke, segundo a qual a propriedade se
justifica pelo trabalho empregado em seu objeto.
89

Na doutrina brasileira, seguia essa corrente GAMA CERQUEIRA, o
qual afirmava que
se o homem tem, naturalmente, o domnio das coisas que
lhes so exteriores, e pode, por direito natural, adquirir-lhe
a propriedade concreta, antes das coisas exteriores
devem pertencer-lhe, de modo particular e imediato, as
que ele cria pela sua atividade pessoal, pelo seu
engenho, pelo seu trabalho intelectual.
90

Note-se, contudo, que tal concepo do direito intelectual sugere um
liame personalssimo entre autor/inventor e sua obra/invento. Como visto,

88
CARVALHO. N. T. P. O sistema brasileiro de patentes: o mito e a realidade. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo, XXII-nova srie (52): 1983, pp. 37-
38.
89
FISCHER, W. Theories of intellectual property. New essays in the legal and political theory of
property. Apud: ROCHA, D. Op. cit, p. 6-7.
90
CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da propriedade industrial.2. ed. So Paulo, RT, 1982, v.
1, p. 84.
101

hoje rara a figura do inventor solitrio, que individualmente idealiza
determinado produto/processo e resolve exercer o direito de sua
explorao exclusiva, o que em boa medida enfraquece a teoria clssica.
Grande parte das inovaes desenvolve-se agora no seio da empresa e
resulta de um esforo conjunto de muitos empregados cujo contrato de
trabalho, alis, no raro tem por objeto justamente a pesquisa ou a
atividade inventiva.
Diante da inadequao da teoria clssica atual configurao do
instituto patentrio, ganhou prestgio a chamada teoria do estmulo, que
parte do reconhecimento de que, como regra geral, as invenes exigem
pesados investimentos, o que torna necessrio garantir ao
inventor/investidor a possibilidade de reaver os valores desembolsados e
ainda obter uma razovel margem de lucro.
91
Por outro lado, tambm
reconhece que esse incentivo econmico indispensvel para que a
patente cumpra a sua funo social, de estmulo s invenes de
interesse para a coletividade.
92
Mais imbuda de um contedo econmico
que moral, a teoria do estmulo consentnea realidade que hoje se
experimenta: a de que o grande nascedouro da inovao tecnolgica o
ambiente empresarial e se a empresa entidade que persegue o lucro,
no aplicar seus recursos se no tiver a perspectiva de recuper-los e
extrair um maior proveito financeiro do bem tecnolgico que agregou
sociedade.
93

91
OLIVEIRA, Ubirajara Mach de. Op. cit. p. 74.
92
COMPARATO, Fabio Konder. A transferncia empresarial de tecnologia para pases
desenvolvidos: um caso tpico de inadequao dos meios aos fins. In:Direito empresarial:
estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1995, 1. ed. 2. tir., p. 44.
93
Interessante referncia a esse respeito o artigo de Fabio Konder COMPARATO, referido na
nota anterior,no qual o autor assinala que nas invenes industriais anteriores primeira
guerra (alude ao radiotelgrafo de Marconi e aos motores a vapor de Watt), o inventor nunca
era o homem da empresa. J nas grandes invenes industriais do sculo XX, tem-se grande
dificuldade em encontrar alguma que tenha medrado fora do mbito empresarial.
(COMPARATO, Fabio Konder. Op. cit. p. 43).
102

Nessa tica, o mecanismo temporal da exclusividade da explorao
da criao patenteada tem, portanto, um duplo efeito, uma vez que
incentiva o cientista (criador) a buscar inovaes teis indstria ao
conceder a ele a exclusividade temporria, propiciando assim a
possibilidade de receber dividendos, mas ao mesmo tempo estabelece
um benefcio para a sociedade, na medida em que viabiliza um avano
no estado da tcnica at ento existente, e igualmente garante o domnio
pblico aps o perodo de explorao exclusiva. Neste sentido,
PIMENTEL destaca que o objetivo de gerao de informaes e de
aperfeioamento do fluxo tecnolgico tambm esto presentes nas
funcionalidades das patentes.
94

O autor aponta que o:
direito deixa de ser exclusivo, porque passam os
conhecimentos tecnolgicos para o domnio pblico, mas
o inventor (empresa titular da patente) continua a usar,
fruir e dispor da coisa; quer dizer, ele pode continuar
industrializando o suporte material da inveno, j sem o
privilgio de exclusividade.
95

Em semelhante sentido, de grande importncia e atualidade a
denominada teoria utilitarista. O utilitarismo pautado no binmio prazer
(felicidade) e dor. As condutas seriam justificadas pela tentativa humana
de maximizar a felicidade e evitar a infelicidade
96
. Deste modo, o
sistema patentrio como um todo poderia ser entendido como a tentativa
de maximizao do bem-estar social, procurando o equilbrio entre a
concesso de direitos exclusivos para estimular invenes e o
aproveitamento pblico dessas criaes.
97
Como se v, ela representaria

94
PIMENTEL, Luiz Otavio. Direito Industrial: aspectos introdutrios. Chapec: Unoesc,
1994,p. 175.
95
PIMENTEL, Luiz Otavio. Op Cit.,p. 90.
96
RIBEIRO, Marcia C. P.; GALESKI, Irineu. Teoria Geral dos Contratos. Contratos Empresariais e
Anlise Econmica. Rio de Janeiro: Elsevier,2009.
97
Fischer, W. Theories of intellectual property. New essays in the legal and political theory of
property. Apud: ROCHA, D. Op. cit, p. 6.
103

um avano face teoria do estmulo, pois agrega como elemento
fundamental o bem-estar social.
Um dos aspectos enfatizados por essa teoria diz respeito aos
incentivos proporcionados pela proteo ao aumento da atividade
inventiva, ocorrendo um trade-off para o bem-estar social, que aumenta
com a maior disponibilidade de novos bens, mas diminui com maiores
custos administrativos e maiores preos. O desafio, assim, reside em
encontrar um ponto de equilbrio que maximize o bem-estar, onde os
benefcios marginais igualem-se aos custos marginais.
98

Questo que merece especial realce diz respeito contradio
presente na apropriabilidade de bens imateriais, o que resresentaria a
priori uma contradio sob a perspectiva da lgica econmica. Para
melhor apreenso do problema, pertinente a referncia definio
econmica dos chamados bens pblicos (e que no se confunde com a
definio jurdica de bens pblicos). Naeconomia, o bem considerado
pblico quando rene as caractersticas do uso no rival e da no
exclusividade. Segundo explicam Luciano Benetti TIMM e Renato
CAOVILLA:
Por no-rival, entende-se o bem em que, para qualquer
nvel especfico de produo, o custo marginal de sua
produo zero para um consumidor adicional. Vale
dizer, o custo adicional oriundo de uma pessoa a mais
utilizar esse bem igual a zero o que aconteceria, por
exemplo, em situaes de ausncia de escassez de um
bem como o ar ou segurana pblica. Por rivalidade,
entende-se que o consumo de um bem por uma pessoa

98
ROCHA, Dayane. Uma anlise sobre o prmio fornecido pelas patentes s firmas
brasileiras. Dissertao (Mestrado em Desenvolvimento Econmico) Setor de Cincias
Econmicas, Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2009.
104

deixa menos do mesmo bem para o consumo de outra
pessoa.
99

A caracterstica da no-exclusividade bem elucidada por Cristiano
CARVALHO e Ely Jos de MATTOS, com base nos ensinamentos de
ULLEN e COOTER:
No-exclusividade significa que no h como excluir
terceiros do uso do mesmo bem ou ento o custo para
possibilitar a excluso to alto que nenhuma empresa
privada desejar produzi-lo. Se respiro o ar a minha volta,
no posso impedir que outros tambm respirem. O
contrrio, por bvio, ocorre nos bens privados, onde o
proprietrio tem condies de impedir o suo de seu bem
por outras pessoas.
100

Conforme explicam PICCIOTTO e CAMPBELL, a propriedade
imaterial considerada um bem no rival, o que em tese a tornaria
insuscetvel de apropriao. Inexiste a escassez caracterstica dos bens
de consumo e at mesmo dos bens de produo em geral. Assim, o
Estado intervm para a criao (artificial) da propriedade e aquele bem
que, por natureza, era no exlusivo, adquire por fico jurdica a
exclusividade, o que para os aludidos autores geraria elevados custos de
transao. Por isso, sugerem eles como um esquema alternativo de
proteo aos industriais o sistema da remunerao razovel, baseado
em uma regra de compensao.
101

99
TIMM Luciano Benetti; CAOVILLA Renato. As Teorias Rivais sobre a Propriedade Intelectual
no Brasil.Economic Analysis of Law Review, Vol. 1, N
o
1 (2010). Disponvel em:
http://portalrevistas.ucb.br/index.php/EALR/
100
CARVALHO, Cristiano; MATTOS Ely Jos de. Anlise Econmica do Direito Tributrio e
Coliso de Princpios Jurdicos: Um Caso Concreto. ALACDE Annual Conference, Mexico City
(2008). Disponvel em: http://works.bepress.com/cristiano_carvalho/20
101
PICCIOTTO, Sol; CAMPBELL, David. Afinal de contas, de quem esta molcula?
Perspectiva privada e social sobre a propriedade intelectual. Traduo de Jos Augusto
Fontoura Costa e Fernanda Sola. In: Revista de Direito Empresarial. n. 11. Curitiba: Juru, 2009,
p. 39.
105

Para outros autores, como Nuno Tomaz Pires de CARVALHO, ao
confrontar a patente com os dois sistemas existentes de promoo da
inveno os segredos e o patrocnio estatal, defende que a patente tem
o efeito de reduzir os custos de transao atravs de uma melhor
quantificao e qualificao dos direitos.
102

Partindo da anlise feita por Coase na obra The Nature of the
Firm, Paula FORGIONI define os custos de transao como sendo os
gastos para se valer do mercado
103
. No atual ambiente industrial, seria
impensvel uma empresa que conseguisse produzir e fornecer a si
mesma todos os produtos e servios de que necessita. Deste modo, a
sociedade busca a soluo do mercado, verificando a relao custo-
benefcio de adquirir algo que no pode (ou que no compensa em
termos econmicos) produzir ou prover.
Veja-se que um sistema patentrio eficiente garante a reduo dos
custos de transao, visto que propicia tanto um estmulo para que se
produza um produto ou se realize um determinado servio (ao proteger
legalmente) como garante que no futuro as empresas possam adotar
alternativas alcanadas por outras no passado ou at mesmo busquem
aprimor-las para equilibrar o sistema competitivo.
Antes de tomar partido sobre essas questes, o que exige melhor
anlise e cotejo entre os custos e benefcios das patentes, cabe destacar
que a propriedade deve ser pensada em seu aspecto social, como ponto
de partida. A criao de tal fico jurdica por certo tem em mira
interessantes efeitos econmicos. Porm, instituir um monoplio legal
nesses moldes precisa, para legitimar-se, encontrar respaldo em
fundamentos que convirjam com o interesse social.

102
CARVALHO. N. T. P. CADE Informa. Entrevista disponvel em:
http://www.cade.gov.br/news/n023/ entrevista.htm
103
FORGIONI, Paula. Teoria Geral dos Contratos Empresariais. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009, p. 62.
106

Deste modo, se por um lado se sustenta que o incentivo
econmico (exclusividade na explorao) seja fundamental para que haja
criao, indispensvel que a patente cumpra a sua funo social e
sirva de estmulo s invenes de interesse da coletividade.
104
Esse
aspecto ser melhor abordado no subitem seguinte.

3. Patente: funo ou disfuno social?
Como se viu, a complexidade e as contradies subjacentes
propriedade industrial revelam ser imperativo a existncia de uma
correlata funo social que legitime a tutela jurdica dessas criaes (da
patente, em especial).
Antes de qualquer considerao sobre o contedo e alcance da
funo social da patente, importante explicitar por que o princpio da
funo social da propriedade, segundo nos parece, ganha uma projeo
ainda mais significativa neste terreno. A primeira questo que salta aos
olhos que a patente, diversamente das formas ordinrias de
propriedade, confere quele que a detm no apenas uma posio
jurdica (titularidade), mas uma relevante posio econmica
(exclusividade).
105
O monoplio legal assim concedido possibilita ao seu
titular, em muitos casos, conquistar uma posio de poder econmico
propcia a abusos. Com efeito, conforme se analisou no tpico
antecedente, a outorga de direito de propriedade imaterial (notadamente
pela via patentria) decorreu de fico jurdica em nada convergente com
a concepo tradicional de propriedade, justamente porque aquela recai

104
COMPARATO, Fabio Konder. A transferncia empresarial de tecnologia para pases
desenvolvidos: um caso tpico de inadequao dos meios aos fins. In:Direito empresarial:
estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1995, 1. ed. 2. tir., p. 44.
105
BARRAL, Welber; PIMENTEL, Otvio. Direito de propriedade intelectual e
desenvolvimento. In: Propriedade intelectual e desenvolvimento. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2006, p.11
107

sobre bens no rivais, que em tese no demandariam titularidade (o uso
de uma ideia por um no prejudica o uso dessa mesma ideia por outro,
simultnea e indefinidamente). Se assim o , a propriedade imaterial,
com muito mais razo, deve cumprir uma misso social, sob pena de
perder fundamento de legitimidade.
A segunda razo que impe propriedade industrial o desempenho
efetivo de uma funo social, est no fato de se tratar de propriedade
inserida na dinmica produtiva da economia da nao. Melhor
explicando, a patente se localiza numa classe especfica de propriedade:
trata-se de bem produtivo, propriedade empresarial. Importante estudo a
esse respeito o de Eros Roberto GRAU
106
, a defender que nas
propriedades empresariais onde efetivamente se realizaria o princpio da
funo social, em contraste com os bens de consumo e os destinados
subsistncia de uma famlia, por exemplo, cuja funcionalidade seria
marcadamente individual.
107
Sustenta o autor que as primeiras no
seriam somente propriedades, mas verdadeiras propriedades-funo
social, a cujo titular imposto o dever de exerc-las em beneficio de
outrem e no apenas de no o exercer em prejuzo de outrem.
Pietro PERLINGIERI, tratando do assunto em sua relao com o
princpio da livre iniciativa econmica, sustenta ser o proprietrio-
empresrio livre, mas ressalva que a autonomia no sinnimo de livre
arbtrio: os atos e atividades no somente no podem perseguir fins anti-
sociais, mas devem ser avaliveis como conformes razo pela qual o
direito de propriedade foi garantido e reconhecido.
108
Para o jurista
italiano, existem figuras de atividade nas quais o sujeito proprietrio, ou
controlador/empresrio, tem a obrigao de realizar a utilidade social que

106
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 8 ed. rev. e at. So
Paulo: Malheiros, 2003.
107
GRAU, Eros Roberto. Op. cit., 211.
108
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao direito civil constitucional.
Traduo de Maria Cristina de CICCO. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 236.
108

aquele bem suscetvel de realizar.
109
Ora, em matria de propriedade
industrial, especialmente a patentria, tal aspecto da funo social
assume singular relevncia, em vista do complexo contexto no qual se
insere.
Neste tpico, visando investigao da extenso e alcance da
funo social da patente, analisaremos, de um lado, os benefcios socio-
econmicos proporcionados pelo sistema patentrio, e, de outro, os
custos sociais e possveis efeitos danosos desse mesmo sistema.

3.1 Benefcios do sistema patentrio
A anlise das diferentes teorias acerca dos fundamentos do sistema
de patentes, h pouco enfrentada, proporcionou uma viso preliminar
sobre as possveis benesses do sistema de patentes, especialmente em
termos de desenvolvimento econmico e tecnolgico de uma nao.
Passa-se, neste momento, a uma apresentao mais minuciosa de
tais benefcios. Em primeiro lugar, como j visto na teoria do
estmulo/utilitarista, a patente representa um importante incentivo prvio
ao investimento na atividade inventiva, caracterizado por ser de elevado
risco e por demandar aplicao de significativos recursos financeiros e
humanos. Com efeito, a perspectiva de uma exclusividade comercial de
duas dcadas
110
pode representar um atrativo determinante na deciso
por investimento em P&D pela empresa. Nesse sentido, calha bem a
observao de Fabio Konder Comparato quando afirmou que o privilgio
patentrio no constitui propriamente um prmio ao inventor isolado,

109
PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 238.
110
Prazo atualmente estabelecido no TRIPS.
109

mas garantia de amortizao dos investimentos e meio de consolidao
do poder econmico.
111

certo que, por um lado, a teoria do estmulo produo de novos
inventos traz em si uma racionalidade voltada ao empresrio, tutelando o
seu interesse privado em buscar, por meio da patente, uma posio
privilegiada no mercado e um consequente incremento de lucros e
retorno dos investimentos, o que poderia representar uma das formas de
se realizar a funo social. Todavia, como prefalado, quando se trata de
propriedade industrial/empresarial, a funo social no pode se esgotar
a.
Assim, o mesmo fundamento abrange argumentos pr sociedade,
pondo em evidncia outra e mais robusta funo social possvel: os
novos inventos gerados, muitos dos quais no o seriam sem o devido
incentivo, no apenas representam um potencial ganho em termos de
bem-estar social (na medida em que permite introduzir no mercado uma
utilidade, seja produto ou servio, at ento inexistente), como tambm
representam uma evoluo no estado da arte do saber
cientfico/tecnolgico, passando a integrar o acervo de conhecimentos do
pas/humanidade.
Trs objetivos elementares da patente costumam ser invocados pela
doutrina: incentivar a inveno, gerar informaes e aperfeioar o fluxo
tecnolgico.
112
Merece meno, a propsito, minucioso estudo promovido
por LANGINIER e MOSCHINI, bastante elucidativo dessas funes ou
aspectos benficos das patentes. Em primeiro, tem-se a promoo de
novas invenes, vale dizer, o incentivo criao dado ex-ante,
conforme anlise anteriormente exposta, mais voltada perspectiva

111
PIMENTEL, Luiz Otavio. Direito Industrial: aspectos introdutrios. Chapec: Unoesc, 1994,
p. 77.
112
Levantamento feito por Luiz Otvio Pimentel, com base em estudo de Nuno Tomaz Pires de
Carvalho. In. Op. cit., p 175.
110

individual do inventor/investidor. Em segundo, a disseminao de
conhecimento, pela publicao dos pedidos depsitos, de forma a
franquear comunidade o acesso s inovaes, para fins de pesquisa e
criao de novos inventos, sendo apenas vedada a reproduo por
terceiros no autorizados durante a vigncia da patente (evitando-se,
inclusive, a duplicao no desenvolvimento de inveno j patenteada).
Aps o prazo de expirao, o objeto da proteo cai em domnio pblico
e a qualquer um permitido reproduzir, comercializar, etc. O terceiro
aspecto que as patentes permitem intensificar o fluxo tecnolgico,
facilitando a transferncia e comercializao de tecnologia, atravs de
licenciamentos.
113

Os benefcios a elencados constituem a pedra angular do sistema
de patentes, militando em favor de sua funo social. Por outro lado, o
sistema pode revelar tambm algumas disfunes. H certamente custos
sociais embutidos na patente, e desse aspecto que nos ocuparemos
nas prximas linhas.

3.2 Custos sociais do sistema
O primeiro custo a ser considerado decorre do prpio monoplio
legal assegurado pela patente, e da posio dominante que, via de regra,
a exclusividade do bem imaterial garante. Na opinio de PENROSE, as
patentes garantem poder de monoplio a seus detentores, e como
consequncia, acarretam um custo social devido elevao dos preos
dos produtos. Com efeito, a viso de patente como monoplio segue

113
LANGINIER, C., MOSCHINI, G. (2002) The Economics of Patents: An Overview.Apud:
ROCHA, Dayane. Op. cit., p. 24.
111

uma vertente mais tradicional da doutrina, sendo atualmente prestigiada
a ideia de direito exclusivo (ou propriedade) de natureza especial.
114

Ora, independentemente de se classificar a titularidade patentria
como monoplio, propriedade especial, ou outro nome qualquer, certo
que, uma vez reconhecido o direito, apenas o seu titular (ou autorizado)
poder, com total exclusividade e durante vinte anos, produzir o suporte
material da inveno patenteada, constituindo crime a sua fabricao por
terceiro no autorizado (art. 183 da Lei 9279/96).
115
H, portanto, um
evidente hiato na livre-concorrncia, uma ilha de exclusividade em um
oceano de liberdade.
116

Sob a tica concorrencial, haveria justificativa razovel para a
exceo? Aqui cabe registrar uma observao bastante pertinente: que
a patente, ao contrrio dos monoplios caractersticos, nada tira da
comunidade, antes a enriquece com algo que ela no possua.
117
Se o
sistema no assegurar a exclusividade, com os correspondentes
mecanismos de sano, estaria propiciando a proliferao dos chamados
free riders - aqueles que aproveitam os frutos econmicos da inveno
alheia, explorando-a em posio de vantagem face a seu titular, que
arcou com os custos da pesquisa.
Por isso, tal exceo liberdade de concorrncia pode ser
interpretada como um remdio prpria deslealdade concorrencial,

114
OLIVEIRA, Ubirajara Mach. A proteo jurdica das invenes de medicamentos e gneros
alimentcios.Porto Alegre: Snteses, 2000, p. 154.
115
Tambm comete crime contra patente de inveno ou de modelo de utilidade quem
exporta, vende, expe ou oferece venda, tem em estoque, oculta ou recebe, para utilizao
com fins econmicos, produto fabricado com violao de patente de inveno ou de modelo
de utilidade, ou obtido por meio ou processo patenteado (art. 184 da Lei 9279/96)
116
Expresso da professora Maristela BASSO (Propriedade intelectual: combustvel para o
desenvolvimento brasileiro. [Entrevista]. In: Revista do Tribunal Regional Federal 1. Regio, v.
2, 2006, p. 12)
117
ZORRAQUIM, A. E. Las patentes en los pases de Amrica Latina. Apud: OLIVEIRA, U. M. A
proteo jurdica das invenes de medicamentos e gneros alimentcios. Porto Alegre:
Snteses, 2000, p. 154.
112

ainda que tal implique limitao livre competio dos agentes
econmicos. Nesse sentido, Edmund KITCH, um dos que defendem a
insubsistncia do termo monoplio para compreenso da exclusividade
patentria, argumenta que o produto ou processo patenteado desde o
incio do patenteamento, j concorre com o lanamento de substitutos e
outras novas tecnologias patenteadas. Pondera ainda o autor que,
aproximando-se o perodo de expirao da patente, o titular se v
forado estabelecer preos mais competitivos para desincentivar o
ingresso de outros competidores na explorao do objeto.
118

Cumpre registrar que, de acordo com recentes teorias do Direito
Econmico, a patente tem um efeito inibidor da concorrncia esttica,
restringindo-a no curto prazo, mas desempenha funo elementar no
fomento da concorrncia dinmica.
119
Assim, se por um lado, a patente
limita temporalmente o nmero de concorrentes em um determinado
mercado relevante, dado que exclui terceiros da explorao do objeto
patenteado, por outro lado, na medida em que estimula investimentos em
pesquisa para a criao de novas tecnologias, a patente concebida
como motor da concorrncia dinmica.
120
Tem-se, assim, que os
benefcios sociais so melhor verificveis a longo prazo.
possvel, contudo, que a exclusividade patentria, ou a posio
econmica que ela confere, seja exercida com excesso, configurando, no
primeiro caso, abuso de direito de patente (chamado patent misuse)
121
,

118
Citado por TACHINARDI, M. H. A Guerra das patentes: o conflito Brasil x Estados Unidos
sobre a propriedade industrial. Paz e terra: So Paulo, 1993, p. 215.
119
STIGLITZ, Joseph E. Public policy towards intellectual property. International computer law
adviser.Junho de 1991, p.6. Citado por ROSENBERG, Brbara. Op. cit., p. 267.
120
ROSENBERG, Brbara. Op. cit., p. 270.
121
O abuso de direito de patente ocorre quando h extenso do objeto da patente para alm
da proteo concedida, excedendo o limite material, temporal ou territorial em que o
privilgio lhe garantido. Previso legislativa expressa nesse sentido o art. 50 da LPI que
dispe: A nulidade da patente ser declarada administrativamente quando: (...) III - o objeto
da patente se estenda alm do contedo do pedido originalmente depositado; (ROSENBERG,
Brbara. Op. cit., p. 273)
113

e no segundo, violao especfica ao direito antitruste.
122
Num ou noutro
caso, possvel que se verifiquem reflexos danosos livre concorrncia,
que poderiam ser apontados como um notvel custo social da patente.
Porm, importante ter em mente que esses custos se efetivariam
apenas em um cenrio anormal, de violao do direito, coibvel com as
sanes prprias do sistema.
Assim, o privilgio de inveno constitucionalmente assegurado, se
regularmente exercido, no denota contrariedade ao postulado
constitucional da livre concorrncia, mas antes, -lhe complementar.
Nesse sentido, sustenta Trcio Sampaio Ferraz Junior:
no h incompatibilidade, mas sim adequao sistemtica
entre os direitos garantidos no inc. XXIX do art. 5 da CF
e o princpio da livre concorrncia, bem como vedao
das formas de abuso do poder econmico, disciplinados
no captulo da ordem econmica da Constituio
123

Por tudo isso, no se pode dizer que a patente, se regularmente
exercida, revela uma disfuno social pela limitao livre concorrncia.
Ainda que existam potenciais efeitos danosos, tais efeitos constituem
desvios indesejveis do sistema, e este, por seu turno, equipado com
mecanismos adequados para sancionar os transgressores.
O segundo custo, a nosso ver mais complexo e grave que o custo
concorrencial, o da possvel dependncia tecnolgica propiciada pelo

122
O abuso de poder econmico se verifica quando o poder de mercado adquirido por meio da
patente utilizado com objetivos anticoncorrenciais, como a concesso de licenas restritivas
e exclusivas, recusa de contratar, abuso de poder dominante que restrinja desenvolvimento
tecnolgico, cartelizao mediante grupos de patentes e de licenas cruzadas, etc. Conforme
explica Rosenberg, o abuso de direito de patente est sujeito fiscalizao do sistema de
propriedade industrial, ao passo que o abuso de poder econmico sofre fiscalizao do
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. (ROSENbERG, B. Op. cit., p. 288-289)
123
Propriedade industrial em defesa da concorrncia. In: Revista da Associao Brasileira da
Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: ABPIm 1993, n.8, p. 11.
114

sistema de patentes naqueles pases que, como Brasil, ainda no
possuem uma base de pesquisa industrial consolidada.
Da se dizer que o fortalecimento da proteo jurdica das patentes
serviria, em maior medida, aos interesses dos pases desenvolvidos, que
possuem amplo espectro de novas tecnologias hbeis a incrementar o
lucro e o poder econmico alm fronteiras, desde que devidamente
protegidas pelo sistema jurdico de destino. Os nveis de rgidez que a
regulamentao internacional atingiu com o TRIPS foi, em verdade,
resultado de uma presso poltica e econmica dos pases desenvolvidos
sem precedentes na matria.
A pergunta que no quer calar, neste passo, se aqueles benefcios
anteriormente apontados (gerao de informaes e aperfeioamento do
fluxo tecnolgico) aproveitam tambm aos pases em desenvolvimento,
ou, se ao contrrio, os benefcios das grandes potncias convertem-se
em custos sociais para aqueles pases.
Cabe registrar que o nmero de patentes registradas no Brasil
predominantemente de origem estrangeira.
124
Isso porque, como de se
esperar, pases em estgio de desenvolvimento econmico dificilmente
so fortes produtores de tecnologia, sendo sua economia baseada em
baixo, ou nenhum, valor agregado. Reverter este processo demandaria
pesado investimento em P&D, por parte do governo e da iniciativa
privada, o que muitas vezes invivel em face das reduzidas chances de
retorno em curto prazo dos valores investidos.
A se verifica um grande entrave absoro da informao gerada
com a patente estrangeira: ainda que o nacional adquira o direito de
produzir o objeto patenteado (via licenciamento), dificilmente conseguir

124
Cf., neste sentido, ltimo relatrio da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual,
publicado em 2008, apresentando grfico entre patenes residentes e no residentes
registradas no Brasil.World Patent Report: A Statistical Review, 2008, p. 23. Disponvel no
endereo:http://www.wipo.int/freepublications/ en. Acesso em:
115

levar a efeito a fabricao, pois a descrio do invento contida na patente
geralmente insuficiente para esse objetivo, pois nela no est revelada
a tecnologia industrial (know-how) nem a assistncia tcnica (show
how), elementos imprescindveis comercializao do produto. Com
isso, o licenciado, que no tem tempo e preparo para desenvolver uma
tecnologia prpria de industrializao, v-se compelido a adquirir no s
os direitos da patente, como tambm a tecnologia industrial e a
assistncia tcnica, fomentando assim a dependncia tecnolgica e
prejudicando a economia nacional.
125

Assim, tem-se que a almejada transferncia de tecnologia dos
pases ricos para os em estgio de desenvolvimento revela-se no raro,
como uma custosa importao dos resultados da pesquisa
tecnolgica.
126

Por tudo isso que, consoante anota OLIVEIRA, os pases no
desenvolvidos demonstram adotar posio divergente quanto aos
mtodos e objetivos da promoo do progresso tecnolgico e avano
econmico dos estados nacionais. Propugnam uma redistribuio, ao
passo que os pases industrializados posicionam-se pela
apropriao.
127
Explica o mesmo autor que a discrepncia reflete, em
ltima anlise, a existncia de concepes distintas sobre a funo das
patentes, que compreende dois diferentes estgios evolutivos. Em um
primeiro momento, as indstrias procuram se fortalecer no mercado
interno e s depois se voltam produo e venda de alcance
internacional. Portanto, os pases desenvolvidos apenas passaram de
um nvel de patenteamento nacional para a busca de um regime

125
PIMENTEL, Luiz Otavio. Direito Industrial..., P. . , p 58.
126
PIMENTEL, Luiz Otavio. Direito industrial..., P. . , 59.
127
OLIVEIRA, Ubirajara Mach de. Op. cit., 115.
116

internacional depois que suas empresas estabeleceram firmes parques
industriais e de comercializao no plano interno.
128

O fato importante a destacar que, de uma forma ou de outra, a
regulamentao internacional da matria (e nacional, como resultado da
incorporao das diretrizes do TRIPS) j se posicionou claramente pela
apropriao, sem se preocupar de forma significativa com a
demandada redistribuio.
de se deduzir que os custos oriundos dessa apropriao afetam
de forma muito mais sensvel os pases em desenvolvimento. Nesse
ponto, interessante notar que esses custos podem ser desdobrados em
diversos outros quando se est a tratar de pases que, agindo
contrariamente sua tradio legal, tm de se adequar aos rgidos
padres internacionais de proteo patentria. Um elaborado estudo a
respeito d conta de que os pases em desenvolvimento, no momento
em que optam por aumentar a tutela jurdica no setor, devem estar
cientes de que arcaro com: a) custos administrativos da reforma e de
enforcement das regras de propriedade intelectual; b) aumento de
pagamentos a estrangeiros pela explorao da tecnologia; c) custo de
abandono da pirataria; d) o custo de oportunidade de aumentar o P&D
domstico;
129
e) aumento dos preos ao consumidor ocasionado pelo
aspecto anti-competitivo de tais medidas.
130
Por outro lado, essa virada
na regulamentao tambm pode trazer benefcios que devem ser

128
OLIVEIRA, Ubirajara Mach de. Op. cit., 115.
129
O custo de oportunidade consiste em que um investimento adicional em P&D, resultante da
maior proteo, pode acarretar custos de oportunidades e levar a investimentos ineficientes.
Os custos de oportunidade consistem, neste sentido, na aplicao de recursos em P&D
quando poderiam ser aplicados em outra rea. O problema de custo de oportunidade torna-se
mais oneroso quando h superinvestimento em P&D, ocasionando perdas sociais, o que
normalmente ocorre com o fenmeno da corrida por patentes.
130
SIEBECK, W. E. E. (1990) Strengthening Protection of Intellectual Property in Developing
Countries: A Survey of the Literature. Citado por ROCHA, Dayane. Uma anlise sobre o prmio
fornecido pelas patentes s firmas brasileiras. Dissertao (Mestrado em Desenvolvimento
Econmico) Setor de Cincias Econmicas, Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2009.
117

reconhecidos: a economia de custos ao realizar P&D domstico frente
importao de tecnologia e a abertura (disclosure) de novos
conhecimentos; contribuies positivas para o dinamismo tecnolgico
internacional; benefcios de transferncias de tecnologia adicionais; e
mais formao de capital em setores intensivos em conhecimento.
131

Como se posicionar sobre a funo social da patente nesse
contexto? Aqui vlido fazer meno a um recente trabalho
desenvolvido por Dayane Rocha
132
, no qual analisa o prmio concedido
pelas patentes s firmas brasileiras:
A preocupao sobre a dependncia tecnolgica pode ser
amenizada pelo argumento de que a importao de
tecnologia acaba impulsionando o desenvolvimento de
tecnologia domstica, via melhoras no aprendizado,
atualizando o sistema nacional de inovao. Entretanto,
essas melhoras podem ocorrer, infelizmente, somente a
longo prazo (especialmente no caso dos pases em
desenvolvimento) e ainda, se e somente se polticas de
incentivos forem colocadas em prtica. Isto tudo depende
da capacidade do pas de importar, adaptar, absorver,
aprender, usar eficientemente e tambm criar tecnologias
que lhe so necessrias ao desenvolvimento.
133

Embora os custos sociais sejam significativos, so eles percebidos,
em maior medida, em curto e mdio prazo para aqueles pases sem
tradio tecnolgica. Em longo prazo, medida do evoluir e do
consolidar de sua base industrial, os pases em desenvolvimento tendem

131
SIEBECK, W. E. E. Op. cit.
132
Digno de nota, embora a extenso deste trabalho no permita uma referncia mais
delongada, a interessante concluso a que chega o trabalho de Dayane Rocha no que diz
respeito aos benefcios e custos gerados pela patente empresa titular. Aps minucioso
estudo emprico, a autora concluiu que o investimento em P&D e o depsito da patente no
representa no Brasil um prmio significativo s empresas nacionais, no sentido de benefcios
em termos de desempenho econmico.
133
ROCHA, Dayane. Uma anlise sobre o prmio fornecido pelas patentes s firmas
brasileiras.Dissertao (Mestrado em Desenvolvimento Econmico) Setor de Cincias
Econmicas, Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2009.
118

a usufruir, progressivamente, dos benefcios proporcionados pelo
sistema patentrio. Mas esse processo, por evidente, no natural,
demandando redobrados esforos por parte do governo (principalmente)
e da iniciativa privada em apostar no investimento em pesquisa, ainda
que represente uma medida inicialmente custosa.
Um grande avano, nesse sentido, foi promovido com a chamada
Lei de Inovao (Lei n 10.973/2004), cujo objetivo primordial fortalecer
o investimento em pesquisa e fomentar a inovao, visando
capacitao tecnolgica e ao desenvolvimento industrial do pas. Um
ponto elementar desse diploma legal a previso de modelos de
cooperao entre universidade e empresa, viabilizando a juno de
esforos entre o setor pblico e privado. Tais medidas, com efeito,
podem representar um importante salto no processo de consolidao da
base tecnolgica nacional, o que, por consequncia, capaz de
alavancar o Brasil a uma posio de maior independncia industrial,
patamar em que as benesses do sistema so mais facilmente
assimiladas.
Deve-se ressaltar, em tal contexto, a importncia de que os pases
em desenvolvimento preservem sua autonomia na adoo de polticas de
propriedade intelectual que se ajustem aos seus nveis de
desenvolvimento socioeconmico,
134
a fim de minimizar o impacto de
custos e otimizar a absoro dos benefcios do sistema, sobretudo em
curto e mdio prazo, medida que caminham em direo a um nvel de
relativa autosuficincia tecnolgica.

4. Consideraes finais

134
SELL, Susan K. What Role for Humanitarian Intellectual Property? The Globalization of
Intellectual Property Rigths.In: Minnesota Journal of Law, Science and Technology 6:1
(December 2004): 191-211. Disponvel em: http://mjlst.umn.edu/pdfs/sell_s3.pdf Acesso em:
02.10.08
119

O estudo aqui desenvolvido, conquanto diminuto face
complexidade que envolve a problemtica da funo social da patente,
procurou demonstrar que o direito patentrio no comporta uma
apreciao maniquesta quanto aos seus custos e benefcios.
verdade, por um lado, que a patente possui relevante funo
social a cumprir: dentre as suas principais funcionalidades, est a de
incentivar a inovao, gerar informaes e aperfeioar o fluxo
tecnolgico, o que transcende, portanto, os lindes restritos de mera
retribuio ao investidor, apresentando importante dimenso social.
Porm, admitir tal funo no significa ignorar os custos
socioeconmicos que esto implicados no direito patentrio,
notadamente o considervel efeito anticoncorrencial da patente e o de
uma possvel dependncia tecnolgica nos pases sem base de pesquisa
industrial consolidada. No que tange livre concorrncia, vimos que o
direito de patente, nada obstante a limite prima facie, propulsiona a
concorrncia dinmica, com benefcios no longo prazo, podendo manter
relao de complementaridade com o direito antitruste no af de coibir
condutas anticoncorrenciais e abusivas. No que respeita autonomia
tecnolgica, igualmente se viu que, embora os custos sociais sejam
significativos em curto prazo, tendem a ser paulatinamente reduzidos
medida da consolidao da base de pesquisa local, o que permite, ao
contrrio, propulsionar o desenvolvimento econmico e tecnolgico do
pas.
Assim, deve-se ter presente que a simples existncia dessa tutela
jurdica no capaz de gerar desenvolvimento econmico e
independncia tecnolgica, mas pode, sim, desempenhar um importante
papel fomentador no contexto de uma poltica ampla de investimento no
ensino, pesquisa e indstria locais.
120

Nessa perspectiva, questo elementar a necessidade de
compatibilizao entre os interesses de quem detm a tecnologia e de
quem dela necessita. A harmonizao de interesses, nsita ao ideal de
funo social, um mandamento que deflui de interpretao sistemtica
da Constituio Federal. Assim, o direito do inventor (art. 5, inc. XXII c/c
XXIX) s pode ser analisado em ateno ao princpio da dignidade da
pessoa humana (art. 1, III), ao objetivo republicano de promover o
desenvolvimento da nao e o bem de todos, sem discriminao (art. 3,
II e IV), funo social da propriedade (art. 5, XXIII) e s diretrizes da
ordem econmica, a qual tem por objetivo assegurar a todos existncia
digna, conforme adequada os ditames da justia social (art. 170, caput),
observados, dentre outros princpios, o da livre concorrncia (art. 170, IV)
e o da defesa do consumidor (art. 170, V).
Para que no permanea irrespondida a questo formulada no
ttulo, cumpre registrar que, por todo o exposto, a patente no expressa a
priori uma disfuno social, uma vez que os custos socioeconmicos a
ela relacionados so, em ltima anlise, menos significativos e mais
fugazes que os benefcios correlatos.
A funo social da propriedade por certo no visa a enfraquecer o
contedo do direito subjetivo de seu titular, mas sim promover a
utilizao do domnio de acordo com fins legtimos da sociedade.
Particularmente no que se refere ao direito de patentes, sua legitimidade
se dar no apenas em ateno sua funo individual, no que diz
respeito ao retorno dos investimentos e ao atrativo financeiro para novos
empreendimentos, mas tambm na medida em que, em observncia ao
interesse social e ao desenvolvimento da nao, fomente o fluxo
tecnolgico e a gerao de informaes e esteja adequado a um sistema
de concorrncia leal e aos princpios da ordem econmica.

121

5.Referncias
BARRAL, Welber; PIMENTEL, Otvio. Direito de propriedade intelectual e
desenvolvimento. In: Propriedade intelectual e desenvolvimento. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2006.
CARVALHO, Cristiano; MATTOS Ely Jos de. Anlise Econmica do Direito
Tributrio e Coliso de Princpios Jurdicos: Um Caso Concreto. ALACDE
Annual Conference, Mexico City (2008). Disponvel em:
http://works.bepress.com/cristiano_carvalho/20
CARVALHO. N. T. P. CADE Informa. Entrevista disponvel em:
http://www.cade.gov.br/news/n023/ entrevista.htm
CARVALHO. N. T. P. O sistema brasileiro de patentes: o mito e a realidade.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo,
XXII-nova srie (52): 1983.
CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da propriedade industrial. 2. ed. So
Paulo, RT, 1982, v. 1.
COMPARATO, Fabio Konder. A transferncia empresarial de tecnologia para
pases desenvolvidos: um caso tpico de inadequao dos meios aos fins. In:
Direito empresarial: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1995, 1. ed. 2.
DI BLASI JR., Clsio Gabriel; GARCIA, Mario Augusto Soerensen; MENDES,
Paulo Parente Marques. A propriedade industrial O sistema de marcas,
patentes e desenhos industriais analisados a partir da Lei 9.279, de 14 de maio
de 1996. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
FORGIONI, Paula. Teoria Geral dos Contratos Empresariais. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009.
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 8 ed. rev.
e at. So Paulo: Malheiros, 2003.
GUISE, Mnica Steffen. Comrcio Internacional, Patentes e Sade Pblica.
Curitiba: Juru.
OLIVEIRA, Ubirajara Mach. A proteo jurdica das invenes de
medicamentos e gneros alimentcios. Porto Alegre: Snteses, 2000.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao direito civil
constitucional. Traduo de Maria Cristina de CICCO. 2. Ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.
PICCIOTTO, Sol; CAMPBELL, David. Afinal de contas, de quem esta
molcula? Perspectiva privada e social sobre a propriedade intelectual.
Traduo de Jos Augusto Fontoura Costa e Fernanda Sola. In: Revista de
Direito Empresarial. n. 11. Curitiba: Juru, 2009.
122

PIMENTEL, Luiz Otavio. Direito Industrial: aspectos introdutrios. Chapec:
Unoesc, 1994.
REQUIO, Rubens.Curso de Direito Comercial. 1 volume, 26 ed. atual.por
Rubens Edmundo Requio. So Paulo: Saraiva, 2005.
RIBEIRO, Marcia C. P.; GALESKI, Irineu. Teoria Geral dos Contratos.
Contratos Empresariais e Anlise Econmica. Rio de Janeiro: Elsevier,2009.
ROCHA, Dayane. Uma anlise sobre o prmio fornecido pelas patentes s
firmas brasileiras. Dissertao (Mestrado em Desenvolvimento Econmico)
Setor de Cincias Econmicas, Universidade Federal do Paran, Curitiba,
2009.
SELL, Susan K. What Role for Humanitarian Intellectual Property? The
Globalization of Intellectual Property Rigths. In: Minnesota Journal of Law,
Science and Technology 6:1 (December 2004): 191-211. Disponvel em:
http://mjlst.umn.edu/pdfs/sell_s3.pdf Acesso em: 02.10.08
TIMM Luciano Benetti; CAOVILLA Renato. As Teorias Rivais sobre a
Propriedade Intelectual no Brasil. Economic Analysis of Law Review, Vol. 1, N
o

1 (2010). Disponvel em: http://portalrevistas.ucb.br/index.php/EALR/
World Patent Report: A Statistical Review, 2008, p. 23. Disponvel no
endereo:http://www.wipo.int/freepublications/ en. Acesso em: 02.10.0

123

(In)Efetividade da Lei de Inovao na
Transferncia de Tecnologia Produzida em Universidades
135

136

Gabriela Destefani
137

138

Sumrio:1. Introduo. 2. Conhecimento cientfico e
tecnolgico produzido em universidades: bem pblico ou
privatizvel? 3. Lei de Inovao e Transferncia de
Tecnologia Produzida em Unversidades. 3.1 Mecanismos
de interao pblico-privada relacionados tecnologia
produzida nas universidades. 3.2 Mecanismos da lei de
inovao, falhas de mercado e contratos incompletos. 3.3
Interao universidade-empresa: contratos colaborativos
e procriativos? 4.Concluso. 5. Referncias.

135
Universidade Federal do Paran (UFPR), coordenado pela Professora Doutora Marcia Carla
Pereira Ribeiro.
136
Advogada. Mestre em Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade
Catlica do Paran (PUCPR). Professora de Direito Comercial da Faculdade de Direito das
Faculdades do Brasil (UNIBRASIL). Professora convidada da Academia Brasileira de Direito
Constitucional (ABDConst). Membro da Associao de Direito e Economia do Paran (ADEPAR).
137
Advogada. Ps-graduada em Direito Empresarial pelo Centro Universitrio Curitiba.
Graduada em Direito pelo Centro Universitrio Curitiba.
138
Professor Adjunto do Departamento de Economia e do Programa de Ps-Graduao em
Desenvolvimento Econmico (PPGDE) da Universidade Federal do Paran (UFPR).
124

1. Introduo
A Lei da Inovao estabelece medidas de incentivo inovao e
pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo, com vista
capacitao tecnolgica e ao desenvolvimento industrial do Pas. Essas
medidas buscam estimular interaes do setor pblico (universidades e
institutos de pesquisa) como o privado (empresas) no processo de
inovao, possibilitando a transferncia de tecnologia produzida em
universidades.
139

Sob essa perspectiva, a pergunta que se pretende responder com o
presente artigo a seguinte: as modalidades contratuais previstas na Lei
10.973/2004 (Lei de Inovao) para a transferncia de tecnologia
produzida em universidades efetivamente estimulam as colaboraes
universidade-empresa para a inovao?
Para responder a tal pergunta, estabelece-se o debate inicial acerca
da natureza do conhecimento cientfico e tecnolgico produzido em
universidades e da viabilidade de sua apropriao privada. Em seguida,
verifica-se tal possibilidade luz das diretrizes da Lei de Inovao que
permitem a transferncia de tecnologia, com especial destaque aos
mecanismos de interao pblico-privada relacionados s universidades.
A anlise proposta desenvolve-se de acordo com o paradigma
metodolgico da Anlise Econmica do Direito, o qual permite identificar
a natureza do problema e os efeitos (conseqncias) das instituies
pertinentes (lei e contrato) sobre as aes dos agentes envolvidos, de
forma a averiguar sua adequao consecuo da finalidade
normativamente prevista (incentivo inovao). De igual maneira,
utilizam-se os mesmos recursos para identificar quais mecanismos de

139
Utiliza-se, no presente trabalho, o termo universidade para designar, em sentido lato, a
diversidade de instituies que a Lei de Inovao define como Instituio Cientfica e
Tecnolgica (ICT).
125

governana so, em maior medida, capazes de conjugar os interesses
dos envolvidos, de forma a incentivar a colaborao entre agentes
pblicos e privados na produo de novos conhecimentos tecnolgicos.
Em outras palavras, a partir de tal instrumental analtico, busca-se
analisar as falhas de mercado, notadamente o problema da apropriao
dos bens comuns, a assimetria informacional (que abre margem ao
comportamento oportunista), para ento, identificar a vocao dos
mecanismos contratuais de interao universidade-empresa
colaborao, configurando-os (ou no) como contratos procriativos.

2. Conhecimento Cientfico e Tecnolgico Produzido em
Universidades: Bem Pblico ou Privatizvel?
A pesquisa cientfica e o desenvolvimento tecnolgico tm por foco
a gerao de conhecimento (terico, abstrato, prtico ou inovador),
mediante investigao sistemtica, ou seja, desenvolvendo, testando e
avaliando o objeto pesquisado. Historicamente, ganham especial
relevncia aps a Segunda Guerra Mundial, com criaes como a
penicilina, o radar e a bomba atmica, evidenciando seu poder nos
rumos polticos e econmicos da humanidade.
140

O Brasil, em 1951, cria o Conselho Nacional de Pesquisas
(CNPq),
141
influenciado por um modelo em que aplicar fundos pblicos

140
PVOA, Luciano Martins Costa. Patentes de universidades e institutos pblicos de pesquisa e
a transferncia de tecnologia para empresas no Brasil. Tese apresentada ao curso de
Doutorado em Economia, da Universidade Federal de Minas Gerais. p. 122.
141
Atualmente denominado Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico, o
CNPq foi criado pela Lei 1.310, de 15 de janeiro de 1951 que estabelecia como suas finalidades
promover e estimular o desenvolvimento da investigao cientfica e tecnolgica, mediante a
concesso de recursos para pesquisa, formao de pesquisadores e tcnicos, cooperao com
as universidades brasileiras e intercmbio com instituies estrangeiras. No mesmo ano da
criao do CNPq, mais precisamente no dia 11 de julho de 1951, foi criada a Campanha
Nacional de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (atual Capes) para atender s
necessidades de aperfeioamento e capacitao de recursos humanos no Brasil. CNPQ. Centro
126

em pesquisa bsica era justificvel, pois o aumento do conhecimento
cientfico levaria a inovaes e, conseqentemente, ao desenvolvimento
econmico.
142
Com oramento do Fundo Nacional de Pesquisa, o CNPq
inicia a formao de recursos humanos qualificados para a pesquisa
cientfica e o desenvolvimento tecnolgico, a orientao de investimentos
em universidades, laboratrios, centros de pesquisas, a formulao de
poltica cientfica e, complementarmente, o fomento de projetos dos
pesquisadores de reconhecida competncia a fim de promover o
desenvolvimento cientfico e tecnolgico do pas.
143
O regime militar e o
milagre econmico fomentam o crescimento quantitativo e qualitativo do
sistema de ensino superior, em uma escala at ento desconhecida no
Pas.
144

A opo pelo modelo de investimento eminentemente estatal em
pesquisa, no Brasil, pauta-se no risco prprio da produo de
conhecimento (dada a sua incerteza)
145
e na identificao de que o
conhecimento decorrente da pesquisa caracteriza-se pela no
exclusividade (a produo do conhecimento no serve somente ao seu
criador) e pela no competitividade (o conhecimento pode ser utilizado
por diversas pessoas ao mesmo tempo, sem se desgastar).
146
Trata-se

de memria. Disponvel em: http://centrodememoria.cnpq.br. Acesso em: 13 de maio de
2010.
142
PVOA, Luciano Martins Costa. op. cit. p. 122.
143
CNPQ. Centro de memria. Disponvel em: http://centrodememoria.cnpq.br. Acesso em: 13
de maio de 2010.
144
GALEMBECK, Fernando; KRIEGER, Eduardo M. Cincia e Tecnologia no Brasil: Uma Nova
Poltica para um Mundo Global Sntese Setorial: Capacitao para as Atividades de Pesquisa e
Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico. 1994. Disponvel em:
http://www.schwartzman.org.br/simon/scipol/pdf/krieger.pdf. Acesso em: 13 de maio de
2010.
145
A gerao da informao, atravs da inveno e da pesquisa, uma atividade permeada
pela incerteza, ou seja, no possvel prever com exatido o seu resultado (a informao
gerada) a partir de seus insumos (pesquisadores, laboratrios, etc). PVOA, Luciano Martins
Costa. op. cit. p. 122.
146
NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. p. 152 e 161.
127

de um bem comum - pode ser consumido por vrias pessoas
simultaneamente, sem qualquer prejuzo quanto s suas caractersticas -
falhando o mercado na alocao de recursos para a sua produo.
147

Identifica-se que a gerao de conhecimento cientfico depende de
um sistema de recompensa que no baseado no mercado.
148
Da
porque no existir, em princpio, motivao para que os agentes
econmicos privados invistam na produo de conhecimentos bsicos,
ou seja, na pesquisa bsica ou acadmica,
149
focando quando muito na
pesquisa aplicada ou tecnolgica,
150
inobstante haver extrema
interdependncia entre ambas.
O simples reconhecimento da falta de incentivo para a gerao do
conhecimento, contudo, se mostra insuficiente para que o avano
empreendido pela pesquisa possa ser concretizado como benefcio
socialmente fruvel, fazendo-se, portanto, necessria a atuao do
Estado.
151
A atuao estatal com motivao corretiva, mediante edio

147
LESSA, Marcus. Contratos para inovao. Rio de Janeiro, 2009. p. 25. Disponvel em:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1431469. Acesso em: 15 de novembro
de 2009.
148
PVOA, Luciano Martins Costa. op. cit. p. 122.
149
A pesquisa bsica pauta-se no estudo terico ou experimental que objetiva contribuir de
forma original ou incremental para a compreenso de fatos e fenmenos observveis, sem
projeo de uso ou aplicao especfica imediatos. Seus resultados configuram conhecimento
pblico, no aproprivel, avaliado e divulgado pela comunidade cientfica, o que concede
publicidade e reconhecimento aos seus titulares. OECD. Frascati Manual 2002: Proposed
Standard Practice for Surveys on Research and Experimental Development.Paris: Organization
for Economic Co-operation and Development, 2002.
150
A pesquisa aplicada, embora se paute em investigao original pela qual seja possvel
produzir novos conhecimentos, primordialmente dirigida em funo de um objetivo prtico
especfico (possveis usos para as descobertas da pesquisa bsica ou definio de novos
mtodos ou maneiras de alcanar objetivo pr-determinado). Ela operacionaliza o
conhecimento produzido pela pesquisa bsica e dela resultam conhecimentos que podem ser
apropriados. OECD. Frascati Manual 2002.
151
Para garantir segurana, sustentar os direitos, permitir as trocas no mercado e impor o
cumprimento dos contratos, o Estado intervm com base nos seguintes fundamentos: (a) a
existncia de imperfeies do mercado cuja correo tem como finalidade a garantia da livre
competio; (b) a insuficincia dos critrios econmicos demandando critrios de eqidade na
distribuio para reduzir as desigualdades; e (c) a necessidade de obteno rpida de
128

de normas e regulamentos para reparar um mau funcionamento
operacional do mercado,
152
passa a ocorrer mediante subveno pblica
para a gerao de conhecimento cientfico e tecnolgico,
153
assim como
mediante a concesso de monoplios temporrios (legalmente
concebidos como patentes), como estmulo para que os agentes
privados invistam na aplicao prtica de tais conhecimentos.
154

Paralelamente, a atuao estatal com base em motivao
consistente na implementao de uma poltica econmica, passa a
viabilizar meios e instrumentos hbeis a absorver a rpida evoluo da
cincia e da tecnologia.
155
Demanda-se do Estado a criao de uma

determinados objetivos de poltica econmica e de luta contra o ciclo da economia para
alcanar mais prontamente metas que s demoradamente seriam alcanadas pelos
particulares. ARIO ORTIZ, Gaspar. Economia y Estado: Crisis y Reforma del Sector Pblico.
Madrid: Marcial Pons, 1993. apud FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Direito Econmico. 5.
Edio, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 276-278.
152
So as relativas produo de bens e servios de carter coletivo, as destinadas a conter
os efeitos externos da atividade humana, as que tutelam a concorrncia, a segurana, a
certeza e a adequada transmisso de informaes dentro do sistema. NUSDEO, Fbio. op. cit.
p. 198.
153
O artigo 218 da Constituio Federal explicita que a pesquisa cientfica bsica receber
tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias e
que a pesquisa tecnolgica estar voltada para soluo dos problemas brasileiros e
desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.
154
A compreenso do fenmeno de proteo da propriedade intelectual exige a anlise de
fatores complementares entre si: *i+ a viso clssica da propriedade intelectual e as
justificativas que a sustentam; [ii] o advento da Terceira Revoluo Industrial e a solidificao
da Sociedade da Informao e, finalmente, [iii] a intensificao do processo de transformao
do conhecimento em mercadoria aproprivel, ou seja, a aproximao entre as idias de
conhecimento e de propriedade. FORGIONI, Paula. A evoluo do direito comercial brasileiro:
da mercancia ao mercado. So Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2009, p. 168. Em relao
aos monoplios, destaca-se que devem ser admitidos na menor extenso possvel e mesmo
quando admitidos, de ser reconhecida sua funo social. A essa luz, a funo econmico-
jurdica dos institutos de direito industrial muda substancialmente de figura. SALOMO
FILHO, Calixto. Direito industrial, direito concorrencial e interesse pblico. Revista CEJ 36
(2006), p. 14.
155
Os meios ou instrumentos contemplam instrumentos de finanas pblica, monetrios e
creditcios, cambiais e de controle direto, alm da adaptao institucional. Este constitui, num
certo sentido, um tipo de ao propedutica s demais, pois ser mediante uma adequada
legislao e oportuna criao de rgos e de instituies que surgir a base legal, destinada a
legitimar a utilizao dos demais instrumentos pelos responsveis pela poltica econmica.
Alm do mais, as modificaes institucionais tm o importante papel de definir os direitos
129

estrutura institucional compatvel com o avano cientfico e tecnolgico
empreendido, porm ajustado s significativas alteraes no modo de
produzir, notadamente pela tendncia generalizada desverticalizao,
motivador da criao de redes de colaborao.
156

O avano da cincia e da tecnologia se evidencia eminentemente
pela estreita correlao entre conhecimento e desenvolvimento.
157
Na
contemporaneidade, o conhecimento acumulado extremamente
importante, mas a capacidade de inovar que impacta na aceitao ou
rejeio dos produtos e servios.
158
Estes se transformam em agregados
de idias, em ativos intangveis, valorados pela quantidade de inovao
neles incorporada.
159
Inovao, nesse contexto, a introduo no
mercado de produtos, processos, mtodos ou sistemas anteriormente
no existentes ou com alguma caracterstica nova e diferente da at

associados ao exerccio de qualquer atividade, o que constitui uma forma de lhe balizar o
funcionamento.NUSDEO, Fbio. op. cit. p. 192-194.
156
Nesse sentido, os clusters (complexos produtivos em torno de uma atividade principal)
viabilizam a articulao de empresas, rgos governamentais, organizaes no
governamentais, de ensino e pesquisa e outros atores que, em conjunto, geram uma sinergia
que cria um meio propcio criatividade e inovao. DIAS, Reinaldo. Sociologia das
organizaes. So Paulo: Ed. Atlas, 2008. p. 116
157
Essa assertiva confirma-se na medida em que: represar o acesso informao pode
implicar em elevados prejuzos sociais, pois, no atual estgio de evoluo da humanidade, a
possibilidade de desenvolvimento passa, necessariamente, pelo acesso ao conhecimento.
FORGIONI, Paula. A evoluo... p. 172-173.
158
Um dos precursores do conceito de inovao foi o economista alemo Friedrich List (1789-
1846), para quem a condio atual de um pas depende do conjunto de descobertas,
aperfeioamentos e esforos das geraes anteriores. Sob essa perspectiva, ele classificou o
capital intelectual da raa humana como investimento intangvel. Para Joseph Alois
Schumpeter (1883-1950), economista austraco qualquer inovao produz uma destruio
criadora, na qual o novo viceja ao lado do velho e mais tarde ocupa seu lugar, deixando para
trs mortos e feridos, mas impulsionando o progresso. Os conceitos de inovao vm
evoluindo tanto na compreenso do que inovar quanto nos personagens que podem fazer
parte do processo. Para maior aprofundamento do tema, vide: OECD. Oslo manual: guidelines
for collecting and interpreting innovation data. Paris: Organization for Economic Co-operation
and Development, 2005.
159
Aprendemos a inovar porque no podemos esperar que a competncia, as habilidades, os
conhecimentos, produtos, servios e a estrutura do presente sero adequados por muito
tempo. DRUCKER, Peter. Administrando para o futuro: os Anos 90 e a Virada do Sculo. So
Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2003.
130

ento existente.
160
Apresenta, em geral, fortes repercusses
socioeconmicas, porque agrega valor qualidade de vida e bem-estar
da sociedade, assim como possibilita a converso do conhecimento em
valor econmico, acirrando a competitividade entre os agentes
privados.
161

A insuficincia da atuao estatal corretiva aliada constatao de
que no Brasil a produo cientfica e tecnolgica - massivamente
empreendida nas universidades e centros de pesquisas pblicos e
financiada com recursos pblicos - raramente chega ao mercado,
reforaram a necessidade de implementao de poltica pblica
compatvel com a inovao.
162
Com isso, se pretende aliar o vis social
da produo cientfica e tecnolgica realizada nas universidades (fonte
primria de produo do conhecimento, que tem contribudo para a
gerao de inovaes), com o interesse econmico decorrente das
inovaes, mediante configurao de um ambiente institucional propcio

160
LONGO, W.P.Conceitos Bsicos sobre Cincia e Tecnologia. Rio de Janeiro: FINEP, 1996. v.1.A
Apple no inventou os computadores pessoais nem os tocadores de MP3, mas inovou ao criar
produtos com apresentao e uso mais aprazveis do que a concorrncia.
161
A inovao no se confunde com a descoberta (algo que j existia, mas no havia sido
notado ou mensurado) nem com a inveno (criao de algo novo, resultado da capacidade
humana). Ela ocorre quando se confere uma aplicao prtica para uma descoberta ou
inveno.
162
Em estudo do Frum Econmico Mundial que compara o impacto da tecnologia da
informao e das comunicaes no processo de desenvolvimento e de competitividade de
pases, o Brasil posicionou-se atrs de pases como Jordnia, Malsia e Arbia Saudita. O
descompasso entre os indicadores de cincia e de inovao promoveram uma importante
mudana de foco no que se refere a polticas pblicas. Autoridades e especialistas chegaram
concluso de que no adianta apenas dar impulso pesquisa na academia se as empresas no
investirem pesadamente em pesquisa e desenvolvimento. Cerca de 80% dos pesquisadores
brasileiros trabalham em instituies de pesquisa, ao contrrio dos sistemas de inovao mais
amadurecidos, nos quais a maioria dos pesquisadores trabalha diretamente no setor
produtivo, gerando desenvolvimento tecnolgico prtico. WORLD ECONOMIC FORUM. The
Global Information Technology Report 2009-2010.Disponvel em:
http://www.weforum.org/documents/GITR10/index.html. Acesso em: 15 de maio de 2010.
131

inovao, no qual haja efetiva interao e cooperao do pblico com o
privado.
163

Nesse ambiente de interao das universidades e institutos de
pesquisa com a iniciativa privada, contudo, questiona-se se a produo
do conhecimento cientfico e tecnolgico mantm seu carter universal,
colaborativo, autnomo, imparcial e desinteressado.
164
Desta forma, a
principal crtica que se estabelece apropriao privada do
conhecimento pblico o risco de subservincia da pesquisa pblica aos
interesses privados do setor empresarial, seja direcionando seus rumos
ou limitando sua expanso futura.
165
De outro lado, a principal motivao
para a apropriao privada do conhecimento pblico, especialmente o
tecnolgico, que assim no se procedendo h o risco de invenes

163
A anlise das novas formas de organizao da atividade cientfica no mundo atual, com a
reduo ou o desaparecimento das barreiras entre cincia pura e cincia aplicada, em
conjuno com a anlise do papel central do setor pblico no somente no financiamento,
mas sobretudo no uso dos resultados da pesquisa cientfica, levam necessidade de
reorganizar de maneira bastante profunda o sistema de pesquisa cientfica no Pas. O sentido
geral desta reorganizao deveria ser o de abrir as instituies, cada vez mais, para a
sociedade mais ampla, tornando-as mais flexveis, mais capazes de estabelecer parcerias com
diferentes setores da sociedade, e sujeitas a novos procedimentos de avaliao, que tomem
em conta no somente a excelncia acadmica dos trabalhos, ou suas aplicaes, mas possam
combinar ambos os critrios. Esta reorganizao deveria afetar tambm as prprias
instituies de fomento pesquisa cientfica, que deveriam poder trabalhar de forma mais
integrada com os diversos setores da sociedade brasileira que tm necessidade e fazem uso
dos resultados da pesquisa cientifica e tecnolgica. SCHWARTZMAN, Simon.A Pesquisa
Cientfica e o Interesse Pblico. Revista Brasileira de Inovao. Vol. 1, No. 2 (2002) Disponvel
em:
http://www.finep.gov.br/revista_brasileira_inovacao/segunda_edicao/pesquisa_cientifica_int
eresse_publico.pdf. Acesso em: 15 de maio de 2010.
164
Sobre os valores que conformam o ethos da cincia, vide: LOPES DA SILVA, Manuel Jos. As
cincias do homem e da natureza hoje.Disponvel em: www.bocc.ubi.pt. Acesso em: 15 de
maio de 2010. Para aprofundamento da questo, vide: GARCIA, Jos Lus; MARTINS, Hermnio.
O ethos da cincia e suas transformaes contemporneas, com especial ateno
biotecnologia. Scienti zudia, So Paulo, v. 7, n. 1, p. 83-104, 2009. Disponvel em:
http://www.ics.ul.pt. Acesso em: 15 de maio de 2010.
165
Os resultados de pesquisas acadmicas geralmente no so produtos finais, acabados, de
modo que o uso exclusivo de seus resultados mediante apropriao privada pode ser bice
realizao de pesquisas futuras e a descoberta de usos alternativos. PVOA, Luciano Martins
Costa. op. cit. p. 122.
132

acadmicas permanecerem inexploradas ou de serem exploradas sem
qualquer retorno universidade ou sociedade.
166

Diante das crticas e motivaes, a pergunta a ser respondida no
se o conhecimento produzido em universidades deve ou no ser
passvel de apropriao privada e sim, como a universidade deve
proceder para transferi-lo aos agentes econmicos privados. E a
resposta passa pela anlise das formas contratuais hbeis a promover a
transferncia de tecnologia, com o reconhecimento da titularidade pblica
da pesquisa que originou a inovao.
167

3. Lei de Inovao e Transferncia de Tecnologia Produzida em
Universidades
A Constituio da Repblica estipula, em seus artigos 218 e 219, a
obrigao do Estado em promover, incentivar e viabilizar os meios de
desenvolvimento tecnolgico e cientfico do pas. De igual forma, o
Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual
relacionados ao Comrcio (ADPIC - TRIPS), em seu artigo 7, explicita a
necessidade de promoo da inovao tecnolgica e da transferncia e
difuso da tecnologia, em benefcio mtuo de produtores e usurios de

166
Possuindo o direito de propriedade sobre a inveno, a universidade pode controlar o seu
uso por parte das empresas e impedir que este conhecimento seja apropriado e explorado por
uma nica empresa. Nestas motivaes, a preocupao principal garantir que as invenes
possam ser comercializadas, mas de forma a beneficiar a universidade e a sociedade, ou seja,
sem que se constitua um monoplio fora do controle da universidade. O inventor passa a ter,
tambm, um controle sobre a sua inveno, podendo impedir que a mesma seja utilizada de
forma indevida por alguma empresa. PVOA, Luciano Martins Costa. op. cit. p. 122.
167
Observa-se que o conhecimento bsico, diante da sua caracterstica de bem pblico, deve
preferencialmente ser mantido alheio apropriao privada, a fim de se evitar eventual
repercusso socialmente negativa. Deste modo, o foco a transferncia entre universidade e
setor privado ser o conhecimento aplicado ou tecnolgico. PVOA, Luciano Martins Costa.
op. cit. p. 122.
133

conhecimento tecnolgico e de uma forma conducente ao bem-estar
social e econmico e a um equilbrio entre direitos e obrigaes.
168

nesse contexto normativo que a Lei 10.973, de 02 de dezembro
de 2004, denominada "Lei de Inovao" - norteada pelo princpio da
funo social da propriedade intelectual
169
- estabelece medidas de
incentivo inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente
produtivo, com vista capacitao tecnolgica e ao desenvolvimento
industrial do Pas. Ela possibilita justamente a criao de um ambiente
institucional propcio inovao, com interao e cooperao do setor
pblico com o privado, delineando um cenrio favorvel ao
desenvolvimento cientfico e tecnolgico.
170

Nos termos legais, a inovao consiste na introduo de novidade
ou aperfeioamento no ambiente produtivo ou social que resulte em
novos produtos, processos ou servios. Desta forma, para inovar
preciso conceber uma criao, seja uma inveno, modelo de utilidade,
desenho industrial, programa de computador, topografia de circuito
integrado, cultivares ou qualquer outro desenvolvimento tecnolgico que

168
TRIPS. Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao
Comrcio. Artigo 7. Objetivos.A proteo e a aplicao de normas de proteo dos direitos de
propriedade intelectual devem contribuir para a promoo da inovao tecnolgica e para a
transferncia e difuso de tecnologia, em benefcio mtuo de produtores e usurios de
conhecimento tecnolgico e de uma forma conducente ao bem-estar social e econmico e a
um equilbrio entre direitos e obrigaes. Disponvel em: http://www.inpi.gov.br/menu-
esquerdo/.../oculto/TRIPS.pdf/download. Acesso em: 10 de maio de 2010.
169
Ensina Orlando GOMES que a partir do momento em que o ordenamento jurdico
reconheceu que o exerccio de poderes do proprietrio no deveria ser protegido to somente
para satisfao do seu interesse, a funo da propriedade tornou-se social. A funo social da
propriedade. In Estudos em homenagem ao prof. Doutor Ferrer-Correa. Coimbra. Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1989, p. 426.
170
o que se extrai de seu artigo 3 que explicita uma proposta genrica de inter-relao
entre as universidades, institutos de pesquisa e setor privado. As modalidades e instrumentos
so, contudo, detalhados em outros dispositivos da lei.
134

acarrete ou possa acarretar o surgimento de novo produto, processo ou
aperfeioamento incremental.
171

Quando se trata de inovao tecnolgica, imperioso indicar os tipos
de inovao para se buscar o instrumento contratual mais adequado a
ser utilizado. Sero, pois, objeto de contratos, acordos e convnios as
criaes tipificadas em lei, so elas:
Inveno: criao que atenda os requisitos de novidade,
atividade inventiva e aplicao industrial;
172

Modelo de Utilidade: objeto de uso prtico, ou parte
deste, suscetvel de aplicao industrial, que apresente
nova forma ou disposio, envolvendo ato inventivo, que
resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua
fabricao;
173

Desenho Industrial: forma plstica ornamental de um
objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que
possa ser aplicado a um produto, proporcionando
resultado visual novo e original na sua configurao
externa e que possa servir de tipo de fabricao
industrial;
174

Software (programa de computador): conjunto
organizado de instrues, em linguagem natural ou
codificada, contidas em suporte fsico de qualquer
natureza, de emprego necessrio em mquinas
automticas de tratamento da informao, dispositivos,
instrumentos ou equipamentos perifricos, baseados em
tcnica digital ou anloga, para faz-los funcionar de
modo e para fins determinados;
175

Topografia de circuito integrado: dispositivo
microeletrnico capaz de desempenhar funo eletrnica,
cujos componentes so formados em pastilhas de
material semicondutor;
176

171
Lei 10.973/2004 - artigo 2.
172
Lei 9.279/1996 artigo 8
173
Lei 9.279/1996 artigo 9.
174
Lei 9.279/1996 artigo 95.
175
Lei 9.609/1998 artigo 1.
176
Lei 11.484/2007 - artigo 2.
135

Cultivares (novas ou essencialmente derivadas):
variedade de qualquer gnero ou espcie vegetal
superior.
177

No entanto, no so somente essas criaes que podem ser objetos
de contratos, acordos ou convnios que viabilizam as interaes
pretendidas pela Lei de Inovao. Qualquer outro desenvolvimento
tecnolgico que acarrete ou possa acarretar o surgimento de novo
produto, processo ou aperfeioamento incremental, como o segredo
industrial (know how), instituto que tem por objetivo proteger informaes
de natureza tcnica, no direito francs conhecido como savoir-faire,
178

alm dos servios de assistncia tcnica, que no esto tipificados,
podem ser desenvolvidos e criados em nichos tecnolgicos e ser objeto
ds de instrumentos contratuais.
O marco normativo, regulamentado pelo Decreto 5.563, de 11 de
outubro de 2005, est organizado em torno de trs vertentes, a saber: (i)
constituio de ambiente propcio s parcerias estratgicas entre as
universidades, institutos tecnolgicos
179
e empresas; (ii) estmulo
participao de instituies de cincia e tecnologia no processo de
inovao; (iii) incentivo inovao na empresa.
Na primeira vertente, a lei contempla mecanismos de apoio e
estmulo constituio de alianas estratgicas e ao desenvolvimento de
projetos cooperativos entre universidades, institutos tecnolgicos e
empresas nacionais.
180
So tambm criadas facilidades para que as

177
SILVEIRA, Newton. Propriedade Intelectual. So Paulo, Manole, 2000, p.75.
178
ZAITZ, Daniela; ARRUDA, Gustavo Fvaro. A funo social da propriedade Intelectual:
patentes e know how. Revista da ABPI, n.96, 2008.
179
Para a Lei da Inovao, entende-se por Instituio Cientfica e Tecnolgica (ICT) o rgo ou
entidade da administrao pblica que tenha por misso institucional, dentre outras, executar
atividades de pesquisa bsica ou aplicada de carter cientfico ou tecnolgico (art. 2, V).
180
Dentre os mecanismos, destacam-se a estruturao de redes e projetos internacionais de
pesquisa tecnolgica, as aes de empreendedorismo tecnolgico e a criao de incubadoras e
parques tecnolgicos (art. 3, pargrafo nico).
136

instituies de cincia e tecnologia (ICT) possam compartilhar com a
iniciativa privada, mediante remunerao, seus laboratrios, instalaes,
infra-estrutura e recursos humanos, para atividades de incubao ou
pesquisa.
181

Na segunda vertente - a que se relaciona com o cerne do
presente estudo - a lei faculta s ICT celebrar contratos de transferncia
de tecnologia e de licenciamento de patentes de sua propriedade, prestar
servios de consultoria especializada em atividades desenvolvidas no
mbito do setor produtivo, assim com estimular a participao de seus
funcionrios em projetos nos quais a inovao seja o principal
foco.
182
Possibilita, ainda, parcerias entre ICT e terceiros para
desenvolvimento de uma inovao, mediante acordo de cooperao.
Na terceira vertente, a lei busca estimular uma maior contribuio
do setor produtivo em relao alocao de recursos financeiros na
promoo da inovao. Para tal fim, estabelece a concesso, por parte
da Unio, das ICT e das agncias de fomento, de recursos financeiros,
humanos, materiais ou de infra-estrutura, para atender s empresas
nacionais envolvidas em atividades de pesquisa e desenvolvimento.
Mediante contratos ou convnios especficos tais recursos so ajustados

181
O artigo 4 da lei trata da cesso e compartilhamento de instalaes, exigindo que tal seja
feito mediante remunerao e por prazo determinado. J o art. 5 da lei refere a criao de
sociedades de propsito especfico, prevendo uma forma de cooperao entre o setor pblico
e privado que toma forma de uma pessoa jurdica especifica. Em tais casos, o Estado tem
participao minoritria e as empresas, majoritria. A titularidade da propriedade intelectual
compartilhada na proporo do capital social. Nesse caso, h co-propriedade e condomnio
entre a Unio e uma empresa privada. Sabe-se que a co-propriedade de propriedade
intelectual gera dificuldades de administrao, pois, aquele que detiver mais poder econmico
(capital social) decidir quanto ao valor dos royalties, por exemplo, tornando mais simples essa
administrao se somente um agente for o titular da inveno. FEKETE, Elisabeth.
Consideraes sobre o projeto de lei de inovao luz do direito da propriedade intelectual, in
Anais do XXIV Seminrio Nacional da Propriedade Intelectual da ABPI, plenria IV, 2004, p. 58.
182
Com o propsito de viabilizar a situao acima e gerir de forma geral a poltica de inovao
da ICT, especialmente no que tange proteo do conhecimento, a lei determina que cada ICT,
constitua um Ncleo de Inovao Tecnolgica (NIT) prprio ou em associao com outras ICT.
137

entre as partes, considerando ainda as prioridades da poltica industrial e
tecnolgica nacional.
183

Desta forma, o marco legal em vigor representa um amplo conjunto
de medidas cujo objetivo maior ampliar e agilizar a transferncia do
conhecimento gerado no ambiente acadmico para a sua apropriao
pelo setor produtivo (e reciprocamente, fomentar o setor privado na
produo de inovaes), estimulando a cultura de inovao e
contribuindo para o desenvolvimento industrial do pas.
184

Nesse contexto que o presente trabalho - partindo do pressuposto
de que o conhecimento cientfico aplicado passvel de apropriao
privada - se prope neste captulo a: (3.1.) analisar a normatizao dos
mecanismos de interao do setor pblico com o privado, relativos
transferncia de conhecimento cientfico e tecnolgico produzido nas
universidades; (3.2) identificar como tais mecanismos se portam diante
das falhas de mercado (especialmente a assimetria informacional),
explicitando de que forma os contratos incompletos podem contribuir na
atenuao dos riscos e incertezas decorrentes das inovaes; e (3.3)
prospectar se os contratos de interao universidade-empresa, para
transferncia de tecnologia produzida nas universidades, so
efetivamente colaborativos e procriativos.

3.1 Mecanismos de interao pblico-privada relacionados
tecnologia produzida nasuniversidades

183
Os recursos financeiros em especfico podero vir sob a forma de subveno econmica,
financiamento ou participao societria, sendo que no caso da subveno econmica, os
recursos devero ser destinar apenas ao custeio, sendo exigida ainda contrapartida da
empresa beneficiria (artigo 19). O apoio realizao de atividades de pesquisa e
desenvolvimento, que envolvam risco tecnolgico, para soluo de problema tcnico
especfico ou obteno de produto ou processo inovador tambm est contemplado (artigo
20).
184
BRASIL. Ministrio da Cincia e Tecnologia. Disponvel em:
http://www.mct.gov.br/index.php/content/view/8477.html
138

Na segunda vertente da Lei de Inovao - a de estmulo
participao de instituies de cincia e tecnologia no processo de
inovao - tem-se a inovao guiada pela cincia, mediante push-out, ou
seja, o que produzido pelas ICT deve ser transferido sociedade. J
na terceira vertente - a de incentivo inovao na empresa - tem-se a
inovao guiada pelo mercado, mediante pull-in, ou seja, projetos de
desenvolvimento que a indstria no pode concretizar sozinha so
trazidos para as ICT. Em ambos os casos, os contratos, acordos e
convnios so os instrumentos jurdicos que estruturam a cooperao
entre ICT e iniciativa privada, definindo a titularidade da propriedade
intelectual desenvolvida.
185

Considerando o objetivo da segunda vertente da Lei de Inovao - a
que interessa particularmente ao presente trabalho - imperiosa a
normatizao dos mecanismos de interao do setor pblico com o
privado, que so objeto do presente estudo, por meio de: (a) contratos de
transferncia de tecnologia e licenciamento (artigo 6); (b) contratos de
prestao de servios pela ICT (artigo 8) e; (c) acordos de parceria de
P&D com ICT (artigo 9). Os primeiros tratam das inovaes j existentes
e cuja titularidade das ICTs, que podem celebrar acordos com outras
entidades (privadas ou publicas) para ceder tecnologia ou licenciar os
direitos de uso ou explorao da criao desenvolvida. A prestao de
servios pela ICT se d quando uma pessoa jurdica pblica ou privada
contrata servios das ICTs que tenham por objetivo uma criao,
resultando em patente, cultivar, software, etc. Por fim, os acordos de
parceria entre ICT e terceiros para desenvolvimento de uma inovao
so celebrados mediante acordos de cooperao, normalmente na forma
de consrcio. o que se passa a analisar detalhadamente.

185
MASSAMBANI, Oswaldo. Lei de Inovao: Entrosamento (ou falta de) entre Universidade e
Empresa. ABPI - XXVIII Seminrio nacional da propriedade intelectual: inovao e
desenvolvimento: anais 2008. p. 160.
139

(a) Contratos de transferncia de tecnologia e de licena
A Lei de Inovao prev em seu artigo 6 a faculdade de celebrao
de contratos de transferncia de tecnologia e de licenciamento para
outorga de direito de uso ou de explorao de criao por ela
desenvolvida.
Apesar de a lei facultar a celebrao de contratos, h a necessidade
de sedimentar a interao pblico-privada quanto transferncia de
tecnologia e licenciamento, o que torna a contratualizao extremamente
importante. Isso porque, anseio natural nas relaes comerciais o
oportunismo, por mais nfimo ou subjetivo que este seja. A celebrao de
contrato afigura-se essencial para equilibrar a relao entre o setor
pblico e o privado, evitando desentendimentos futuros das partes.
Importante apontar que os contratos de transferncia de tecnologia
praticados com maior freqncia so os de licenciamento (contrato pelo
qual o titular de uma patente ou registro, ou o depositante (licenciador),
autoriza a explorao do objeto correspondente pelo outro contratante
(licenciado), sem lhe transferir a propriedade intelectual)
186
. Mas eles
tambm podem ser amplos e incorporar, alm da patente original, o
fornecimento das tecnologias derivadas geradas durante o
desenvolvimento da tecnologia original, o know how e todas as
informaes e conhecimentos tcnicos aplicveis fabricao, uso ou
comercializao dos produtos resultantes.
187

A Lei de Inovao estipula, em seus artigos 6 e 13, algumas
orientaes principalmente quanto s clusulas de exclusividade, prazo e
retribuio, que devero constar num contrato de licena ou transferncia
de tecnologia, quando da parceria do agente pblico inovador e da

186
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. So Paulo: Saraiva,
2007. p. 171.
187
NETO, Amintas (org.) et.al. Propriedade Intelectual: o caminho para o desenvolvimento. So
Paulo: Microsoft Brasil, 2005.
140

empresa privada. Vlido ponderar que a Lei de Propriedade Industrial n
9.279/1996 subsidiria quanto forma desses contratos.
Tratando-se de exclusividade, h na Lei de Inovao duas
situaes. A primeira (contratao com exclusividade) ocorrer quando o
contrato conceder exclusividade de explorao, nesse caso dever ser
precedido de publicao de edital.
188
Essa premissa de exclusividade
implica empresa licenciada o dever de comercializar a inveno dentro
do prazo estipulado, sob pena de resciso contratual.
189
A segunda
(contratao sem exclusividade) possibilita a celebrao direta de
contratos de transferncia de tecnologia.
Exemplificativamente, os contratos de licena entre a Universidade
Estadual de Campinas UNICAMP e empresas privadas, em geral,
contm a clusula de exclusividade redigida da seguinte maneira:
O objeto deste contrato a formalizao do
LICENCIAMENTO EXCLUSIVO (especificar as
condies: ex. somente para uso interno, licena restrita
por rea geogrfica, aplicao ou outra restrio
qualquer), da LICENCIANTE para a LICENCIADA da
tecnologia xxx, para fins de produo e comercializao
de (especificar a rea de utilizao e/ou se houver
pesquisa, desenvolvimentos complementares
relacionados tecnologia), considerando o edital
n.xxx.
190

No entanto, a prpria instituio critica a eficcia de aplicabilidade
da clusula de exclusividade, pois a mesma s pode constar no contrato
quando precedido de edital (licitao). Isso dificulta a formalizao do
contrato, tendo em vista a obrigatoriedade de licitao, alm dos custos
de publicao. Nesse sentido, a UNICAMP, a qual a instituio

188
Lei n.10.973/2004 artigo 6, pargrafo primeiro.
189
Lei n.10.973/2004 artigo 6, pargrafo terceiro.
190
UNICAMP. Lei de Inovao: A realidade, a prtica e o futuro. Disponvel em:
http://www.pg.unicamp.br/editais/editais.asp. Acesso em: 15 de maio de 2010.
141

brasileira que mais promove tecnologia, celebrou pouqussimos contratos
com exclusividade.
191

Retrata-se, tambm a ttulo exemplificativo, um case em andamento
no Brasil, de um Fitoterpico base de isoflavonas de soja para o
mercado de reposio hormonal
192
:
Investimento em P&D: A pesquisa foi conduzida na
Unicamp, que no tem registro dos dispndios efetuados
em suas atividades de ensino e pesquisa. A Steviafarma
comunicou investimento de 100 mil reais em adaptaes
de sua planta produtiva;
Retorno: A Unicamp receber 6% a 9% de royalties
sobre o faturamento da Steviafarma (variao em funo
do volume de produo), que tem previso de faturar 12
milhes de reais/ano com a tecnologia, nos primeiros
anos de venda;
Registro concedido pela ANVISA e produo em
incio. A Unicamp concedeu Steviafarma licena
exclusiva durante dez anos.

A transferncia de tecnologia, na maioria das vezes, s
interessante para a iniciativa privada, com a exclusividade na explorao
da patente, seja por rea geogrfica, de aplicao ou irrestrita.
193
Isso
porque se recomenda ao investidor (ente privado) no apostar no que
no tenha proteo de PI, pois, obviamente, aportar recursos sem
reserva de mercado ameaa o retorno dos investimentos. Lembre-se,
contudo, que a exclusividade na explorao comercial condio
necessria, mas no suficiente para garantir o retorno dos investimentos.

191
UNICAMP. Editais & contratos-padro. Disponvel em:
http://www.inova.unicamp.br/download/artigos/pedro_uel.pdf. Acesso em: 15 de maio de
2010.
192
NETO, Amintas (org.) et.al. op. cit.
193 NETO, Amintas (org.) et.al. op. cit.
142

Se a licena de explorao for concedida sem exclusividade, h o
risco de outros concorrentes explorarem a mesma tecnologia, deixando o
investidor temeroso quanto sobrevivncia do negcio. O legislador,
contudo, prudentemente observa que no possvel transferir ou
licenciar tecnologia com exclusividade se a criao for reconhecida como
de relevante interesse pblico.
194
Ainda, a explorao ou cesso da
criao que interessar defesa nacional fica condicionada prvia
autorizao do rgo competente.
195
O contraponto, contudo, que se
estabelece que seria desejvel, do ponto de vista do bem estar da
sociedade, que a universidade procurasse licenciar sem exclusividade,
de forma a tornar a inveno disponvel para o mximo de interessados
possvel.
196

Por fim, o artigo 13 da Lei de Inovao preceitua que enquanto
criador ou inventor, o pesquisador ter assegurada parcela dos ganhos
pecunirios auferidos por sua ICT, quando da explorao comercial de
sua criao. Sobre a diviso dos royalties, a lei estabelece que
assegurada ao criador participao mnima de 5% (cinco por cento) e
mxima de 1/3 (um tero) nos ganhos econmicos, auferidos pela ICT,
resultantes de contratos de transferncia de tecnologia e de
licenciamento para outorga de direito de uso ou de explorao da
criao.
(b) Contratos de prestao de servios pela ICT
O artigo 8 faculta s ICTS prestarem a instituies pblicas ou
privadas servios compatveis com os objetivos desta Lei, nas atividades
voltadas inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente

194 Lei n.10.973/2004 artigo 6, pargrafo quinto.
195 Lei n.10.973/2004 artigo 6, pargrafo quarto.
196 Apenas aps tentar este tipo de licenciamento e no encontrar interessados, a
universidade poderia oferecer um contrato de exclusividade. PVOA, Luciano Martins Costa.
op. cit. p. 122.
143

produtivo. Quanto aos benefcios pecunirios, o pesquisador-criador
poder receber retribuio diretamente da ICT, desde que custeado
exclusivamente com recursos arrecadados no mbito da contratao
(artigo 8, 2
o
).
Denis BARBOSA refere-se a esse tipo contratual como encomenda
de terceiros, situao que prevalecer o interesse jurdico de
exclusividade da aplicao do conhecimento pelo do tomador do servio
(agente privado).
197
Neste caso, portanto, aplica-se o regime de criaes
por encomenda, segundo embasamento do direito de propriedade
intelectual.
198

A modalidade contratual do artigo 8 no se confunde com prevista
no artigo 6, vez que no se trata de transferncia ou licenciamento de
tecnologias j realizadas com recursos e oramentos das ICTs. Ao
contrrio, o encomendante paga os servios confiando na competncia e
no capital intelectual da ICT para produzir a almejada criao. O que
ocorre, nesta situao, que embora se supere o risco tcnico, o
emprego de uma relao de subordinao prejudica a colaborao, um
dos elementos essenciais do ambiente inovador.
199

(c) Acordos de parceria de pesquisa e desenvolvimento com ICT
Os artigos 9 e 20 da Lei de Inovao expressam a vontade do
legislador em determinar a interao pblico-privada com o intuito de
diviso de riscos buscando um equilbrio entre a capacidade tcnica das
ICTs e dos agentes privadas.

197BARBOSA, Denis Borges et al. Direito da Inovao(Comentrios Lei n 10.973/2004, Lei
Federal da Inovao). Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2006, p. 83-84.
198 Salvo derrogao pelas partes, a titularidade da criao pertencer exclusivamente ao
contratante, nos termos do artigo 88 e seguintes da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9279, de
14 de maio de 1996)
199
LESSA, Marcus. op. cit. p. 41
144

O artigo 9 faculta s ICT a celebrao de acordos de parceria para
realizao de atividades conjuntas de pesquisa cientfica e tecnolgica e
desenvolvimento de tecnologia, produto ou processo, com instituies
pblicas e privadas. Trata-se efetivamente de conhecimento produzido
nas ICTs em parceria com a iniciativa privada, foco, portanto, deste
trabalho.
Embora tambm busque a diviso de riscos, o artigo 20 prev
situao inversa, ou seja, interao pblico-privada na qual o
conhecimento produzido externamente s ICTs, facultando-se a estas
a contratao de agentes privados voltadas para atividades de pesquisa,
visando realizao de atividades de P&D, que envolvam risco tcnico,
para soluo de problema tcnico especfico ou obteno de produto ou
processo inovador. Essa forma de interao no recebe, contudo, maior
aprofundamento neste estudo, por extrapolar o tema que se prope
analisar.
200

Diante dessas premissas, importa demonstrar as clusulas impostas
pela Lei de Inovao na interao pblico-privada na modalidade prevista
em seu artigo 9, bem como sua eficcia e modelos utilizados pelas
universidades e empresas que dela se utilizam.
A Lei de Inovao prev a obrigatoriedade de previso contratual
acerca da titularidade da propriedade intelectual e a participao nos
resultados da explorao das criaes resultantes da parceria.
201
A lei
no impe como se deve dar essa repartio, apenas exigindo que seja
proporcional ao capital intelectual trazido pelos partcipes ao
empreendimento comum, bem como aos recursos financeiros, humanos

200
Exemplificativamente, a Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo - FAPESP
tem programas de estmulo de pesquisa para pequenas e grandes empresas, dos quais
participam a Natura, a Rhodia e a Embraer. MATEOS, Simone Biehler; LEONARDOS Luiz;
KUNISAWA, Viviane.O sistema de propriedade intelectual como fomentador da inovao
tecnolgica. Revista da ABPI, n. 76, 2005. p. 18.
201
Lei n.10.973/2004 artigo 9, pargrafo segundo.
145

e materiais alocados pelas partes.
202
Quanto a tal previso normativa e a
dificuldade de mensurao do capital intelectual, Denis BARBOSA faz a
seguinte crtica:
No torna, porm, o procedimento nem um pouco mais
fcil. Por conhecimento no se pode somente designar o
conhecimento cientfico ou tecnolgico; conhecimentos
estritamente industriais, ou de know how, ou seja, as
informaes conducentes superao do risco tcnico
so igualmente parte do capital intelectual trazido
contribuio. A prpria eleio do campo em que o
esforo comum deva ser empregado conhecimento e
representar, muitas vezes, um fator determinante do
escopo e montante de recursos empregados.
203

Exemplificativamente, cita-se o caso da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul que, desde 1999, adota a diviso de
retribuies da seguinte maneira:
Em relao aos projetos com empresas, o padro inicial
adotado para as negociaes de 50% para a
universidade e 50% para a companhia, incidindo somente
nas patentes geradas por projetos conjuntos de pesquisa
e desenvolvimento (P&D). Sobre os 50% da Universidade,
aplica-se o mesmo percentual definido para os projetos
prprios da instituio (sem a participao da empresa).
Esse percentual pode variar de acordo com a negociao,
baseada no acmulo de conhecimento que est sendo
aportado pela universidade (por meio de seus
pesquisadores) e pela companhia.
204

A lei de Inovao ainda traz em seu corpo outras disposies
quanto elaborao desses contratos, como a clusula de segredo e o

202
Lei n.10.973/2004 artigo 9, pargrafo terceiro.
203
BARBOSA, Denis Borges et al. Direito da Inovao(Comentrios Lei n 10.973/2004, Lei
Federal da Inovao). Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2006, p. 88-89
204
NETO, Amintas (org.) et.al. Propriedade Intelectual: o caminho para o desenvolvimento. So
Paulo: Microsoft Brasil, 2005.
146

direito da ICT ceder seus direitos sobre a criao ao respectivo
criador.
205
Nesse sentido, pode-se atribuir aos contratos de parceria um
carter que garante a institucionalizao de um processo de
aprendizado.
206

3.2 Mecanismos da lei de inovao, falhas de mercados e contratos
incompletos
Na maior parte do sculo XX, o controle sobre a produo ocorreu
predominantemente com base no direito de propriedade. No final dos
anos 70, porm, surgiu uma tendncia generalizada desverticalizao,
o que possibilitou a criao de redes de colaborao (inclusive por meio
de contratos associativos),
207
como forma de viabilizar corte de custos e
de buscar vantagem competitiva atravs da inovao. Assim, a economia
passa a ser estruturar no apenas com base em mercados e empresas,
mas tambm em redes. Nesse novo cenrio, sem o controle prprio dos
direitos de propriedade, o contrato passa a ter significativa
importncia.
208

No contexto da pesquisa cientfica e desenvolvimento tecnolgico
com o propsito de impulsionar a inovao, os contratos assumem
especial relevncia, vez que alinham os interesses dos agentes atravs

205
Lei n. 10.973/2004 - artigos 11 e 12.
206
JENNEJOHN, Matthew C. Collaboration, Innovation, and Contract Design.Columbia Law and
Economics Working Paper Series, no. 319, june 2007. p. 29. Disponvel em:
http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=1014420. Acesso em: 10 de maio de 2010.
207
So contratos associativos os de parceria e de joint venture. Outras formas de criao de
redes de colaborao so as alianas estratgicas, just-in-time e os arranjos produtivos. O
elemento diferenciador deste contrato, alm da possibilidade de ser firmado por um nmero
mais expressivo de partes do que o bilateral, est no seu carter de instrumento ao exerccio
da atividade da empresa e as conseqncias que da deriva. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira.
GALESKI JUNIOR, Irineu. Teoria geral dos contratos: contratos empresariais e anlise
econmica. So Paulo: Campus-Elsevier, 2009. p. 230.
208
JENNEJOHN, Matthew C. op. cit.
147

da alocao de risco, inclusive mediante interao pblico-privada pela
qual se procede diviso dos riscos tcnicos envolvidos.
209

Na transferncia ou licenciamento de tecnologias j desenvolvidas
(contrato previsto no artigo 6) os riscos envolvidos so mais facilmente
identificveis uma vez que a tecnologia j foi produzida. Tal, contudo,
no ocorre nos contratos de prestao de servios pela ICT (contrato
previsto no artigo 8) e nos acordos de parceria entre iniciativa privada e
ICTs (contrato previsto no artigo 9), nos quais o risco tcnico elemento
presente, na exata medida em que o objeto da colaborao ou
cooperao previamente indeterminvel, assim como so incertas a
capacidade ou inteno das partes.
O contrato, ao estipular as condies de investimento e de
repartio de benefcios, procura maximizar a segurana transacional e
evitar o oportunismo.
210
No obstante - em razo da impossibilidade de
prvia determinao do objeto (incerteza) e dos riscos envolvidos -
dificilmente se obtm resultado satisfatrio com a elaborao de um
instrumento contratual que procure prever todas as especificaes de
possveis contingncias futuras (aproximando-se de um contrato
completo). O custo de elaborao de tal contrato seria proibitivo, assim
como seriam elevados os custos de monitoramento do acordo e de
soluo de disputas judiciais por violao do contrato.
Desta forma, embora se busque contratualmente atenuar a
incerteza, prpria do ambiente colaborativo, no h como fugir do
problema da assimetria informacional.
211
Essa falha de mercado, embora

209
210
211
A assimetria informacional pode ser ex ante (diferenas de conhecimento das
caractersticas reais do objeto contratado) ou ex post (diferenas quanto observncia ou ao
domnio dos acontecimentos consecutivos ao contrato). POSTEL, Nicolas. Contrat, coercition et
institution: un rgard dconomiste. in Hiez David (dir.) Approches critiques de la
148

possa ser atenuada por relatrios peridicos ou monitoramento, impe
custos transacionais significativos para as partes (dentre eles o de
controle ou o de prestar informaes contnuas sobre a execuo do
contrato).
Vislumbra-se, pois, a estruturao de um contrato incompleto, no
qual as partes estipulam a possibilidade de renegociao, com base na
solidariedade, cooperao, ajuda mtua e boa-f, no se permitindo,
contudo a renegociao desenfreada geradora de oportunismo. Deste
modo, a rigidez contratual prpria da teoria clssica flexibilizada,
logrando ambas as partes um resultado mais vantajoso do que seria
obtido pela posio antagnica, usualmente praticada, vez que reduzidos
os custos de transao.
212

O contrato incompleto pode ser conceituado de duas formas: na
concepo jurdica, aquele que falha em descrever as obrigaes das
partes de acordo com todas as situaes possveis; na concepo
econmica, aquele que deixa de prever a eficcia das obrigaes das
partes de acordo com todas as situaes possveis.
213
Habitualmente
tem-se que as causas da incompletude so a impossibilidade de previso
do futuro, a improbabilidade do acontecimento de certos fatos e a

contractualisation, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, collection Droit et socit,
Recherches et travaux, n 16, Juillet. p. 77.
212
Sobre custos de transao vide: COASE, Ronald. O problema do custo social. Disponvel em:
http://www.iders.org/textos/Coase_Traducao_Problema_Custo_Social.pdf . Acesso em: 11 de
maio de 2010.
213
Matthew JENNEJOHN explicita que a diferena entre os dois conceitos que, para um
economista, um contrato que no prev um conjunto eficiente de obrigaes de acordo com
todas as situaes possveis incompleto em termos informacionais, mesmo que seja
completo em termos obrigacionais. Sob o ponto de vista econmico, o conjunto eficiente de
obrigaes de um contrato de informao incompleta no ttulo executivo, o pressuposto
que se o conjunto eficiente de obrigaes simplesmente no est no contrato, o juiz no pode
aplic-las. JENNEJOHN, Matthew C. op. cit.
149

impreciso da expresso do acordo (o que leve a mais de uma
interpretao possvel do texto contratual).
214

No contexto da inovao, Marcus LESSA destaca que: (...) a
incerteza permeia a atividade inovadora, e torna os contratos
incompletos. Determinar cada conjuntura possvel, alm de impraticvel,
enrijece o contrato. Permitir a renegociao desenfreada abre
possibilidades de oportunismo.
215

Diante dessa constatao, preciso encontrar meios de suprir a
incompletude dos contratos para a inovao. Os criadores envolvidos na
interao universidade-empresa precisam superar a assimetria
informacional existente no incio da relao (por exemplo, mediante
compartilhamento de instalaes, conforme possibilitado na Lei de
Inovao, em seu artigo 4), para colaborar efetivamente na realizao
da pesquisa, desenvolvimento e inovao.

3.3 Interao universidade-empresa: contratos colaborativos e
procriativos?
Concludo o estudo da estrutura tcnica imposta pela Lei de
Inovao, bem como analisados os riscos, incertezas, assimetria
informacional e incompletude dos contratos de interao universidade-
empresa para a inovao - estruturados com base em redes de
colaborao - cabe agora verificar se esses contratos podem ser
vislumbrados como colaborativos e procriativos.

214
FORGIONI, Paula. Teoria geral dos contratos empresariais. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010. p. 72.
215
150

Esta nomenclatura foi extirpada da obra de Matthew JENNEJOHN,
para quem os contratos colaborativos
216
habitualmente utilizados no so
suficientes para abarcar as relaes em rede estabelecidas para
propiciar a inovao. Nesse sentido, ele prope o uso da nomenclatura
contratos procriativos para designar os contratos que servem como
ferramenta de alinhamento de interesses. Alinham no apenas os
interesses dos agentes atravs da alocao de risco tcnico, mas
tambm permitem que os agentes descubram quais so os seus
interesses na relao de cooperao estabelecida. Desta forma,
institucionalizam um processo de aprendizado.
217

Nesse sentido, a base necessria atividade inovadora
justamente criada pela colaborao contnua, controlada por contrato
pautado em mecanismos de sistematizao do processo de aprendizado.
Essa sistematizao no apenas promove o aprendizado, mas tambm
alinha os interesses das partes (tornando os interesses prprios
convergentes), vez que os colaboradores assimilam conjuntamente
possveis resultados de seus esforos comuns.
218

As trs modalidades de contratao analisadas neste trabalho
estabeleam interao e algum tipo de colaborao entre o setor pblico
e o privado, de modo que se definem como formas de colaborao em

216
Destaca-se que os contratos de colaborao surgem da necessidade de evitar os
inconvenientes que adviriam da celebrao de uma extensa srie de contratos de intercmbio
desconectados (custos de transao) e da fuga da rigidez tpicas dos esquemas societrios (ou
hierrquicos). FORGIONI, Paula. A evoluo do direito comercial brasileiro: da mercancia ao
mercado. p. 165
217
O prprio autor refere que sua teoria pode ser resumida da seguinte forma: a incerteza
fundamental e resiliente inerente produo colaborativa. Esforar-se para a inovao
produz esta incerteza, e inovar em conjunto por meio de acordos a agrava. Enfrentando tal
incerteza, os colaboradores so incapazes de definir claramente seus objetivos ou os meios de
atingi-los. Assim, as partes embarcam em um processo de experimentao conjunta, no qual o
papel do contrato institucionalizar esse processo de aprendizado, para fornecer uma
arquitetura que impede oportunismos. JENNEJOHN, Matthew C. op. cit. p. 29.
218
JENNEJOHN, Matthew C. op. cit. p. 29.
151

rede. No obstante, no se vislumbram as caractersticas dos contratos
procriativos em todos os arranjos legalmente previstos.
Na transferncia ou licenciamento de tecnologias j desenvolvidas
(contrato previsto no artigo 6), embora seja a modalidade contratual
mais utilizada, no se identifica na caracterizao do objeto o risco
tcnico, vez que a tecnologia j foi produzida. No obstante, trata-se de
meio de interao de extrema relevncia, na medida em que viabiliza que
o desenvolvimento tecnolgico produzido nas universidades seja
transposto realidade social. Conforme dados do MCT, baseados nas
informaes repassadas pelas ICTs, na prtica, houve crescimento nos
recursos obtidos com contratos de transferncia de tecnologia e
licenciamento. Em 2006, o total de recursos, entre contratos com
exclusividade, sem exclusividade e outras formas, foi de R$ 810 mil. Em
2007, passou para R$ 4.952.199 e, em 2008, para R$ 13.163.989.
219

A prestao de servios pela ICT (contrato previsto no artigo 8) e
os acordos de parceria entre iniciativa privada e ICTs (contrato previsto
no artigo 9), como visto, tm em comum o risco tcnico imanente ao
desenvolvimento de criaes. A primeira modalidade contratual prev a
titularidade de eventuais frutos da interao iniciativa privada que,
contudo, assume de forma exclusiva o risco tcnico. Pautado em uma
relao subordinada, na qual existem interesses antagnicos, esta
modalidade afasta-se nestes pontos dos contratos procriativos. Na
segunda modalidade contratual, em que h interao de mais longa
durao, vislumbra-se uma relao associativa, uma vez que o regime de
parceria pressupe interesses em comum, contemplando a contribuio
mtua, a assuno conjunta do risco tcnico e a partilha dos resultados.
Nesse sentido, a imposio legal de prvia definio da titularidade da

219
UNICAMP. Lei de inovao - 5 anos: especialistas apontam avanos e gargalos. Disponvel
em: http://www.unicamp.br/unicamp/unicamp_hoje/ju/maio2009/ju429_pag0607.php#
Acesso em: 13 de maio de 2010.
152

propriedade intelectual e da participao nos resultados da explorao
das criaes resultantes da parceira afigura-se como meio de atenuao
da incompletude decorrente da incerteza. Esta modalidade permite o
alinhamento dos interesses dos agentes (pblicos e privados), por meio
da alocao de risco tcnico, mas tambm por meio da
institucionalizao do processo de aprendizado que permite a
identificao dos interesses de cada parte na relao de cooperao
estabelecida.
220

Assim, so os contratos de acordos de parceria entre iniciativa
privada e ICTs os que mais se aproximam dos contratos procriativos, vez
que tm o escopo de tornar as partes parceiras fazendo com que
trabalhem juntas com o fim de manter essa relao sempre contnua e
tornando-a colaborativa e procriativa.
Diante de tudo que se procurou delinear para criao de um
ambiente institucional propcio inovao, explicita-se que o cuidado na
elaborao das relaes contratuais deve ser minucioso, j que a Lei da
Inovao abriu as portas para novos pensamentos e realizaes em
relao ao desenvolvimento tecnolgico e cientfico no Brasil

4. Concluso
O presente artigo pretendeu identificar se as modalidades
contratuais previstas na Lei 10.973/2004 para a transferncia de
tecnologia produzida em universidades efetivamente estimulam as
colaboraes universidade-empresa para a inovao.

220
Nesse sentido, destaca-se que: O estabelecimento de relacionamentos de longa durao e
mltiplos e sucessivos objetos pode auxiliar no endereamento ao menos de parte da
incerteza, seja superando as assimetrias de informao a ponto de as partes entenderem no
apenas os limites, mas as expectativas umas das outras, seja estabelecendo processos e
complementaridades na inovao, aumentando o custo de troca o que inibiria o
oportunismo. LESSA, Marcus. op. cit. p. 58
153

No captulo 2, debateu-se acerca da natureza do conhecimento
cientfico e tecnolgico produzido em universidades, identificando tratar-
se de bem comum, em relao ao qual falha o mercado na alocao de
recursos para a sua produo. Tal circunstncia justificou a opo, no
Brasil, pelo modelo de investimento eminentemente estatal em pesquisa,
o que se mostrou insuficiente para que o avano cientfico e tecnolgico
empreendido pudesse ser concretizado como benefcio socialmente
fruvel, vez que a produo cientfica e tecnolgica raramente chega ao
mercado. Desta forma, fez-se necessria a implementao de estrutura
institucional compatvel com tal avano e ajustado s significativas
alteraes no modo de produzir (desverticalizao), por meio de poltica
pblica de inovao. Nesse ambiente de interao universidades e
empresas, buscou-se o bem-estar da sociedade, possibilitando, contudo,
a converso do conhecimento em valor econmico. Esta possibilidade de
apropriao privada do conhecimento pblico submeteu-se a crticas
(risco de subservincia da pesquisa pblica aos interesses privados) e
motivaes (risco de invenes acadmicas permanecerem inexploradas
ou de serem exploradas sem qualquer retorno universidade ou
sociedade). Contudo, concluiu-se que o questionamento no dever ser
se o conhecimento produzido em universidades bem passvel de
apropriao privada, mas como devem ser apropriados, inclusive em
vista do interesse social que representam e de sua relevncia para a
capacitao tecnolgica e o desenvolvimento industrial do Pas.
Para se responder a pergunta nuclear do captulo anterior, recorreu-
se Anlise Econmica do Direito, a qual permitiu identificar, por um
lado, as falhas de mercado que geram desincentivos produo
tecnolgica (dificuldade de apropriao de bens comuns e assimetria
informacional). Em igual medida, tal instrumental possibilitou a adequada
anlise dos arranjos institucionais capazes de mitigar os efeitos
indesejveis de referidas falhas, por meio de mecanismos de governana
154

(formas contratuais) hbeis a promover a transferncia de tecnologia,
com o reconhecimento da titularidade pblica da pesquisa que originou a
inovao. Nesse sentido, no captulo 3, foram abordadas as diretrizes da
Lei de Inovao em suas trs vertentes [(i) constituio de ambiente
propcio s parcerias estratgicas entre universidades e empresas; (ii)
estmulo participao das universidades no processo de inovao; e
(iii) incentivo inovao na empresa], aprofundando-se o estudo da
segunda que tem justamente por escopo viabilizar a transferncia de
tecnologia produzida em universidades.
Partindo do pressuposto de que o conhecimento produzido em
universidades passvel de apropriao privada, concluiu-se que:
(3.1.) Os mecanismos de interao pblico-privada relativos
transferncia de conhecimento cientfico e tecnolgico produzido nas
universidades so legalmente estruturados em trs modalidades
contratuais: (a) contratos de transferncia de tecnologia e licenciamento
(artigo 6); (b) contratos de prestao de servios pelas universidades
(artigo 8) e; (c) acordos de parceria de pesquisa e desenvolvimento com
universidades (artigo 9).
(3.2) As modalidades contratuais legalmente previstas assumem
especial relevncia na transferncia de tecnologia produzida nas
universidades. Dada a incerteza que permeia o desenvolvimento de
criaes, caracterizam-se como contratos incompletos, nos quais se
procura: (a) alinhar os interesses dos agentes atravs da alocao de
risco tcnico (dividindo-o entre os colaboradores); (b) maximizar a
segurana transacional e evitar o oportunismo (estipulando as condies
de investimento e de repartio de benefcios, reduzindo-se os custos de
transao); (c) superar a assimetria informacional existente no incio da
relao (estabelecendo meios de prestao de informaes ou de
155

compartilhamento de instalaes), para que haja efetiva colaborao na
realizao da pesquisa, desenvolvimento e inovao.
(3.3) Os contratos de interao universidade-empresa para
transferncia de tecnologia produzida nas universidades tm vocao
colaborao, mas nem todos so procriativos, os seja, alinham os
interesses das partes, pela assimilao conjunta dos resultados de seus
esforos comuns. A transferncia ou licenciamento de tecnologias
(contrato previsto no artigo 6), embora seja a modalidade contratual
mais utilizada e viabilize a transposio do desenvolvimento tecnolgico
pblico realidade social, no contrato procriativo na medida em que
no se identifica em seu objeto o risco tcnico (a tecnologia j foi
produzida) e no h sistematizao do processo de aprendizado. A
prestao de servios pelas universidades (contrato previsto no artigo 8)
prev a titularidade de eventuais frutos da interao iniciativa privada
que assume de forma exclusiva o risco tcnico. Pautado em uma relao
subordinada, na qual existem interesses antagnicos, esta modalidade
afasta-se nestes pontos dos contratos procriativos. Os acordos de
parceria entre iniciativa privada e universidades (contrato previsto no
artigo 9), possibilitam interao de mais longa durao, mediante
relao associativa, alinhando os interesses dos agentes (pblicos e
privados), por meio da alocao de risco tcnico e da institucionalizao
do processo de aprendizado que permite a identificao dos interesses
de cada parte na relao de cooperao estabelecida.
Diante de todas as consideraes apresentadas neste trabalho, a
concluso final a de que as modalidades contratuais previstas na Lei
10.973/2004 para a transferncia de tecnologia produzida em
universidades tendem a estimular as colaboraes universidade-empresa
para a inovao, que se efetiva em maior ou menor grau em cada um
dos mecanismos de interao. Os contratos de acordos de parceria
156

destacam-se pelo escopo de tornar as partes parceiras fazendo com que
trabalhem juntas com o fim de manter essa relao sempre contnua e
tornando-a colaborativa e procriativa.
Alinhar interesses comuns ao ponto de inibir comportamentos
oportunistas e alcanar a colaborao mtua de forma plena desafia os
ditames das regras contratuais e possibilita a identificao na Lei de
Inovao de contratos sui generis, nos quais a funo social imposta pela
lei e o desenvolvimento do pas devem prevalecer frente aos interesses
particulares das partes.

5. Referncias
ARIO ORTIZ, Gaspar. Economia y Estado: Crisis y Reforma del Sector
Pblico. Madrid: Marcial Pons, 1993. apud FONSECA, Joo Bosco Leopoldino
da. Direito Econmico. 5a. Edio, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 276-278.
BARBOSA, Denis Borges et al. Direito da Inovao (Comentrios Lei n
10.973/2004, Lei Federal da Inovao). Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro,
2006, p. 83-84.
BRASIL. Lei n
o
10.973, de 2 de dezembro de 2004. Dispe sobre incentivos
inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo e d
outras providncias.
BRASIL. Lei n 11.484, de 31 de maio de 2007. Dispe sobre os incentivos s
indstrias de equipamentos para TV Digital e de componentes eletrnicos
semicondutores e sobre a proteo propriedade intelectual das topografias de
circuitos integrados, instituindo
Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnolgico da Indstria de
Semicondutores PADIS e o Programa de Apoio ao Desenvolvimento
Tecnolgico da Indstria de Equipamentos para a TV Digital PATVD; altera a
Lei n
o
8.666, de 21 de junho de 1993; e revoga o art. 26 da Lei n
o
11.196, de 21
de novembro de 2005.
BRASIL. Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigaes
relativos propriedade industrial.
BRASIL. Lei n 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Dispe sobre a proteo da
propriedade intelectual de programa de computador, sua comercializao no
Pas, e d outras providncias.
157

BRASIL. Ministrio da Cincia e Tecnologia. Disponvel em:
http://www.mct.gov.br/index.php/content/view/8477.html. Acesso em: 15 de
maio de 2010.
CNPQ. Centro de memria. Disponvel em: http://centrodememoria.cnpq.br.
COASE, Ronald. O problema do custo social. Disponvel em:
http://www.iders.org/textos/Coase_Traducao_Problema_Custo_Social.pdf .
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. So
Paulo: Saraiva, 2007. p. 171.
DIAS, Reinaldo. Sociologia das organizaes. So Paulo: Ed. Atlas, 2008. p.
116
DRUCKER, Peter. Administrando para o futuro: os Anos 90 e a Virada do
Sculo. So Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2003.
FEKETE, Elisabeth. Consideraes sobre o projeto de lei de inovao luz do
direito da propriedade intelectual, in Anais do XXIV Seminrio Nacional da
Propriedade Intelectual da ABPI, plenria IV, 2004, p. 58.
FORGIONI, Paula. A evoluo do direito comercial brasileiro: da mercancia ao
mercado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 168.
FORGIONI, Paula. Teoria geral dos contratos empresariais. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 72.
GALEMBECK, Fernando; KRIEGER, Eduardo M. Cincia e Tecnologia no
Brasil: Uma Nova Poltica para um Mundo Global Sntese Setorial: Capacitao
para as Atividades de Pesquisa e Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico.
1994. Disponvel em:
http://www.schwartzman.org.br/simon/scipol/pdf/krieger.pdf. Acesso em: 13 de
maio de 2010.
GARCIA, Jos Lus; MARTINS, Hermnio. O ethos da cincia e suas
transformaes contemporneas, com especial ateno biotecnologia.
Scienti zudia, So Paulo, v. 7, n. 1, p. 83-104, 2009. Disponvel em:
http://www.ics.ul.pt. Acesso em: 15 de maio de 2010.
GOMES, Orlando. A funo social da propriedade. In Estudos em homenagem
ao prof. Doutor Ferrer-Correa. Coimbra. Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, 1989, p. 426.
JENNEJOHN, Matthew C. Collaboration, Innovation, and Contract Design.
Columbia Law and Economics Working Paper Series, no. 319, june 2007. p. 29.
158

Disponvel em: http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=1014420. Acesso
em: 10 de maio de 2010.
LESSA, Marcus. Contratos para inovao. Rio de Janeiro, 2009. p. 25.
Disponvel em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1431469.
Acesso em: 15 de novembro de 2009.
LONGO, W.P. Conceitos Bsicos sobre Cincia e Tecnologia. Rio de Janeiro:
FINEP, 1996. v.1.A Apple no inventou os computadores pessoais nem os
tocadores de MP3, mas inovou ao criar produtos com apresentao e uso mais
aprazveis do que a concorrncia.
LOPES DA SILVA, Manuel Jos. As cincias do homem e da natureza hoje.
Disponvel em: www.bocc.ubi.pt. Acesso em: 15 de maio de 2010.
MASSAMBANI, Oswaldo. Lei de Inovao: Entrosamento (ou falta de) entre
Universidade e Empresa. ABPI - XXVIII Seminrio nacional da propriedade
intelectual: inovao e desenvolvimento: anais 2008. p. 160.
MATEOS, Simone Biehler; LEONARDOS Luiz; KUNISAWA, Viviane. O sistema
de propriedade intelectual como fomentador da inovao tecnolgica. Revista
da ABPI, n. 76, 2005.
NETO, Amintas (org.) et.al. Propriedade Intelectual: o caminho para o
desenvolvimento. So Paulo: Microsoft Brasil, 2005.
NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
OECD. Frascati Manual 2002: Proposed Standard Practice for Surveys on
Research and Experimental Development. Paris: Organization for Economic
Co-operation and Development, 2002.
OECD. Oslo manual: guidelines for collecting and interpreting innovation data.
Paris: Organization for Economic Co-operation and Development, 2005.
POSTEL, Nicolas. Contrat, coercition et institution: un rgard dconomiste. in
Hiez David (dir.)
Approches critiques de la contractualisation, Librairie gnrale de droit et de
jurisprudence, collection Droit et socit, Recherches et travaux, n 16, Juillet. p.
77.
PVOA, Luciano Martins Costa. Patentes de universidades e institutos pblicos
de pesquisa e a transferncia de tecnologia para empresas no Brasil. Tese
apresentada ao curso de Doutorado em Economia, da Universidade Federal de
Minas Gerais.
159

RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. GALESKI JUNIOR, Irineu. Teoria geral dos
contratos: contratos empresariais e anlise econmica. So Paulo: Campus-
Elsevier, 2009.
SALOMO FILHO, Calixto. Direito industrial, direito concorrencial e interesse
pblico. Revista CEJ 36 (2006), p. 14.
SCHWARTZMAN, Simon. A Pesquisa Cientfica e o Interesse Pblico. Revista
Brasileira de Inovao. Vol. 1, No. 2 (2002) Disponvel em:
http://www.finep.gov.br/revista_brasileira_inovacao/segunda_edicao/pesquisa_
cientifica_interesse_publico.pdf. Acesso em: 15 de maio de 2010.
SILVEIRA, Newton. Propriedade Intelectual. So Paulo: Manole, 2000.
TRIPS. Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual
Relacionados ao Comrcio. Disponvel em: http://www.inpi.gov.br/menu-
esquerdo/.../oculto/TRIPS.pdf/download. Acesso em: 10 de maio de 2010.
UNICAMP. Editais & contratos - padro. Disponvel em: http://www.inova.
unicamp.br/download/artigos/pedro_uel.pdf. Acesso em: 15 de maio de 2010.
UNICAMP. Lei de inovao - 5 anos: especialistas apontam avanos e
gargalos. Disponvel em:
http://www.unicamp.br/unicamp/unicamp_hoje/ju/maio2009/
ju429_pag0607.php# Acesso em: 13 de maio de 2010.
UNICAMP. Lei de Inovao: A realidade, a prtica e o futuro. Disponvel em:
http://www.pg.unicamp.br/editais/editais.asp. Acesso em: 15 de maio de 2010.
WORLD ECONOMIC FORUM. The Global Information Technology Report
2009-2010. Disponvel em:
http://www.weforum.org/documents/GITR10/index.html. Acesso em: 15 de maio
de 2010.
ZAITZ, Daniela; ARRUDA, Gustavo Fvaro. A funo social da propriedade
Intelectual: patentes e know how. Revista da ABPI, n.96, 2008.

PARTE 2 Direito Societrio e Concorrencial


161


162

Anlise Econmica do Direito e o Poder de Controle Externo
nas Sociedades Annimas
221

222

223

Sumrio: 1. Relao do direito empresarial com a economia:
dinamicidade. 2. O instrumento da anlise econmica do direito:
mtodos de aplicao no ordenamento jurdico brasileiro. 3. O
poder de controle nas sociedades e nos grupos societrios. 4. As
teorias econmicas da empresa e a identificao da alocao do
poder de controle. 5. Breve distino entre os mecanismos
internos e externos de controle societrio. 6. O controle externo
e o art. 116 da Lei das S/A aplicabilidade (anlise positiva). 7.
Anlise econmica do efeito da desregulamentao do poder de
controle externo: o estmulo separao entre risco e
responsabilidade (correspondncia entre poder e risco). 8. Pode
o direito societrio apresentar solues para esse problema? A
anlise normativa. 9. Referncias.

1. Relao do Direito Empresarial com a Economia- Dinamicidade
Embora a contribuio do estudo da Economia para o Direito tenha
deitado razes sobre ramos jurdicos distintos, no campo do Direito

221
Pereira Ribeiro.
222
Professor de Direito Empresarial da UFPR/DAGA. Mestre e Doutorando em Direito
Comercial pela USP. Advogado
223
Bacharel em Direito pela UFPR. Advogado

163

Empresarial que essas duas matrias se entrelaam com maior
intensidade. Isto porque as normas jurdicas que compem o mbito
empresarial so destinadas regulao do comportamento de agentes
econmicos, mais especificamente, do empresrio. E a prpria
qualificao jurdica do empresrio, estampada no art. 966 do Cd. Civil,
revela a ntima relao entre as duas cincias.
Partindo-se da anlise de ASQUINI
224
, que se sustenta na
identificao da noo a partir dos elementos extrados do dispositivo
legal italiano, temos que se considera empresrio
225
: a) quem exerce:
o sujeito de direito que exerce em nome prprio (pessoa fsica ou
jurdica); b) uma atividade econmica organizada: atividade empresarial
que consiste na organizao dos fatores de produo (trabalho alheio e
capital, prprio e alheio), aos quais o empresrio impe organizao,
assumindo os riscos tcnicos e econmicos; c) com o fim de produo
para a troca, ou troca, de bens ou servios: ou seja, para a produo ou
a circulao de bens ou servios. A noo de empresrio se identifica
com a noo econmica de empresa para significar os diversos setores
da economia (industrial, comercial e servios); d) profissionalmente: no
ocasional, mas continuamente. Repete-se a prtica da atividade com o
fim do lucro (remunerao da atividade contnua).
Como se v nessa breve sntese, os elementos da atividade
empresarial remetem e se vinculam a noes econmicas.
No por outra razo, predica Alfredo de Assis Gonalves Neto que
o contedo desse ramo do direito privado permanentemente afetado
por injunes ligadas ao modo de como evoluem ou se aperfeioam as

224
Alberto ASQUINI. Perfis da empresa. Traduo de Fbio Konder Comparato. Revista de
direito mercantil, industrial e econmico, n. 104, 1996, pp. 109-126. Ao tratar do perfil
subjetivo (empresa como empresrio) o autor depura os elementos do conceito de acordo
com a disposio do Cdigo Civil italiano.
225
No Brasil o cdigo parte de uma concepo genrica de empresrio, sendo descabida a
distino --peculiar em doutrina italiana-- entre empresrios civis e comerciais.

164

relaes de natureza econmica
226
. E isto porque No af de exercer
sua profisso do modo mais gil possvel, os empresrios esto
diuturnamente criando novas tcnicas, novas formas de contratar que,
primeiramente, surgem na prtica dos negcios para, somente mais
tarde, provocarem a ateno do legislador que as consagrada, ento, em
lei.
227

Mais especificamente, quanto ao Direito Societrio, certo que ele
tambm guarda proximidade com a Economia. Trata o Direito Societrio
de uma estrutura especfica a organizao de pessoas interessadas
em exercer conjuntamente uma atividade econmica, partilhando entre si
os frutos e os maus resultados da comunho de esforos (art. 981 do
CC). Mais uma vez, as normas jurdicas desse ramo so voltadas, em
ltima anlise, regulao do fenmeno empresarial, essencialmente
ligado atividade econmica. Da a pertinncia da observao de
Eduardo Secchi Munhoz. Para o autor, direito e economia se
interpenetram, influenciando-se reciprocamente, mas guardando a
respectiva autonomia, de tal modo que podem adotar conceitos distintos,
segundo as finalidades de cada disciplina
228
. O ponto de partida desse
raciocnio est, justamente, na constatao de que o direito societrio
tem por objeto a organizao e a disciplina da empresa, o que
evidencia a importncia do estudo das estruturas e dos processos
econmicos que a caracterizam, cuja compreenso imprescindvel para
uma disciplina da matria, dotada de efetividade.
229

226
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa. 2 ed. So Paulo: Editora Revista
Dos Tribunais, 2008. p. 34.
227
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa. 2 ed. So Paulo: Editora Revista
Dos Tribunais, 2008. p. 34.
228
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa Contempornea e Direito Societrio. So Paulo:
Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 183.
229

165

Sob um enfoque jurdico, pode-se afirmar que a atividade
econmica do empresrio constitui a matria viva objeto das normas do
Direito. Estas, organizadas de forma sistemtica e coerente, tem por fim
dar uma resposta adequada aos problemas que se levantam medida
que o exerccio da atividade econmica ganha em complexidade.
No entanto, da mesma forma que as relaes de natureza
econmica assumem contornos jurdicos quando vistas atravs da lente
do Direito, o prprio ordenamento jurdico pode ser visto sob uma tica
diferente, a partir da perspectiva econmica.
No jogo da Economia, as normas jurdicas so criadoras de direitos
e deveres que tm um custo aos agentes. Conforme a distribuio do
ordenamento desses nus e bnus, os agentes buscam a mxima
eficincia em seus arranjos. E, em no havendo essa busca, cabe ao
Direito defender e promover os interesses dos demais integrantes da
comunidade que sentem, reflexamente, as consequncias do arranjo
econmico.
Em decorrncia da sinergia entre Direito e Economia, nota-se o
recrudescimento dentro da doutrina nacional da denominada anlise
econmica do Direito, que se prope a agregar mais uma perspectiva
importante, luz da noo de eficincia, para a explicao de fenmenos
jurdicos, a preveno de conflitos e a composio de interesses.
O presente trabalho tem por escopo abordar o tema do poder de
controle externo no sistema jurdico brasileiro e o papel do Direito
Societrio para a regulao desse fenmeno. Nesse caminho, a anlise
econmica ser um instrumento de todo til, ainda que no possa
sobrepor-se ao raciocnio jurdico e aos valores intrnsecos ao Direito.


166

2. O Instrumento da Anlise Econmica do Direito- Mtodos de
Aplicao no Ordenamento Jurdico Brasileiro
Alexandre Faraco e Fernando Muniz Santos, em artigo publicado na
Revista de Direito Pblico da Economia
230
, esclarecem as funes da
anlise econmica do Direito no ordenamento jurdico brasileiro.
Entendem que a pura importao de tal metodologia no adequada,
nem compatvel, com nosso sistema jurdico (especialmente a linha da
anlise econmica desenvolvida pela Escola de Chicago).
Para os autores, h trs formas de aplicao da anlise econmica
do direito compatveis com o sistema nacional: i) o esclarecimento de
atos e fatos de natureza econmica que integram a hiptese de
incidncia de uma norma jurdica; ii) a anlise de uma norma jurdica, ou
da interpretao e aplicao dessa mesma norma, sob a tica
econmica, permitindo assim a organizao de dados a respeito da
efetividade dessa norma;
231
iii) verificao das possibilidades
hermenuticas de uma norma e da validade de outras normas que forem
positivadas com fundamento nela a partir dos objetivos, diretrizes e
resultados por ela almejados.
Seguindo esses parmetros, o presente trabalho buscar,
primeiramente, valer-se das teorias econmicas da empresa para
delinear um panorama geral sobre o poder de controle e, tambm, para
demonstrar as diversas possibilidades de alocao do controle dentro da
estrutura empresarial.

230
FARACO, Alexandre Ditzel; SANTOS, Fernando Muniz. Anlise Econmica do Direito e
Possibilidades Aplicativas no Brasil. In: Revista de Direito Pblico da Economia. N. 09. jan/mar.
2005. p. 27-61.
231
FARACO, Alexandre Ditzel; SANTOS, Fernando Muniz. Anlise Econmica do Direito e
Possibilidades Aplicativas no Brasil. In: Revista de Direito Pblico da Economia. N. 09. jan/mar.
2005. p.45.

167

Em seguida, aps traar as caractersticas principais do controle
externo e distingui-lo das outras formas de controle, passa-se a tratar da
regulao do controle externo pelo Direito positivo brasileiro luz da
segunda forma de aplicao da anlise econmica (positiva): questiona-
se se a interpretao da doutrina e jurisprudncia majoritrias
especialmente a regra do artigo 116 da Lei das Sociedades Annimas
eficiente e satisfatria para a regulao do fenmeno.
Por derradeiro, em contrapartida anlise positiva, optou-se pela
sistematizao de uma anlise normativa da matria de controle externo,
com o objetivo de indicar possveis caminhos a serem trilhados pelo
Direito Societrio atual para lidar com a crescente importncia do
controle externo, que carece de regulamentao.

3. O Poder de Controle nas Sociedades
A noo de poder de controle est disciplinada no art. 116 da Lei do
Anonimato. O dispositivo legal estabelece os critrios para a anlise do
que se deve entender por acionista controlador. Da leitura do dispositivo
pode extrair-se que o controlador quem: (i) exerce de modo
permanente o poder poltico efetivo nas deliberaes assembleares; (ii)
tem o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e (iii)
usa seu poder para efetivamente orientar o funcionamento da empresa.
Na lio de Fbio Konder Comparato trata-se de um poder originrio
porque no deriva de outro, nem se funda em nenhum outro, interna ou
externamente; uno ou exclusivo porque no admite concorrentes, pela
sua prpria natureza; e geral porque se exerce em todos os campos e

168

setores, sem encontrar, nem admitir domnios reservados, por parte dos
rgos societrios.
232

Ainda de acordo com o autor, ncleo da definio de controle, na
sociedade annima, reside no poder de determinar as deliberaes da
assembleia geral
233
. Calcando todo o seu raciocnio na distino que
estabelece trs nveis para a estruturao do poder na sociedade
annima: o da participao acionria, o da direo e o do controle,
Comparato verifica que o controle pode estabelecer-se mediante
participaes totalitrias, majoritrias ou minoritrias no capital social, e
pode mesmo no corresponder a participao acionria nenhuma, como
no caso do controle externo
.
234
Para definir o controle societrio o autor
vale-se das lies de Champaud, dizendo ser necessrio que exista um
patrimnio cujo titular se encontre na impossibilidade de gerir os bens de
que proprietrio. Ou seja, como nas pessoas jurdicas h uma
comunho de bens oriundos das mais diversas pessoas fsicas e
jurdicas que a compe, dissocia-se a propriedade da administrao dos
bens. Como segunda condio - pois a primeira no suficiente para a
existncia e legitimao do controle, mas apenas cria uma situao que
facilita seu estabelecimento - tem-se a necessidade de delegao dos
poderes de administrao patrimonial, pois no possvel que todos
administrem ao mesmo tempo. Cria-se uma concentrao de poder na
pessoa de alguns sobre os bens sociais, que no ainda o controle, mas
que lhe vai permitir revelar-se e estabelecer-se.
235
Esses dois elementos
(comunho de patrimnios e concentrao de poderes), justificam a
concretizao de um terceiro aspecto de surgimento do controle, o qual
se caracteriza pela alterao do mandato de administrao dos bens

232
COMPARATO, Fbio Konder. O Poder de Controle Nas Sociedades Annimas. So Paulo: 4
Ed.
233
Fabio Konder COMPARATO. Op. cit., p. 89.
234
235

169

coletivos. Uma vez recebida a outorga de gerir a comunho do
patrimnio empresa - o mandatrio se sujeita aos comandos do
mandante. No caso da sociedade annima essa capacidade de alterao
do mandato de administrao dos bens coletivos manifesta-se pela
vontade social em assembleia ou por intermdio do conselho de
administrao.
Aps algumas consideraes em relao natureza do poder que
se manifesta nos quadros societrios, Comparato conclui que o controle
exprime uma particular situao, em razo da qual um sujeito capaz de
marcar com a prpria vontade a atividade econmica de uma
determinada sociedade.
236

Partindo da mesma idia, Calixto Salomo Filho
237
afirma que, muito
embora o ncleo da definio resida no poder de determinar o sentido
das deliberaes assembleares, tambm deve ser considerado o poder
de determinar o sentido das atividades sociais que no se manifestam
somente mediante voto. Ou seja: o poder de controle societrio no se
resume s deliberaes tomadas em assembleia, mas tambm se
estabelece nas decises proferidas nos rgos societrios. O artigo 116
consagra a idia de que o poder de controle no se manifesta somente
mediante voto, mas tambm pelo poder de efetivamente conduzir o rumo
da companhia.
Pode-se dizer e isso de extrema relevncia para a anlise
proposta -- que ao estabelecer o regime de poder em torno da figura do
controlador, a lei o caracterizou sob dois aspectos: (i) no se restringe s
decises assembleares e; (ii) o seu exerccio no est condicionado a
participaes majoritrias ou totalitrias.

236
COMPARATO, Fabio Konder. Op. cit., p. 93.
237
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p.
160-168.

170

Muito embora a noo unvoca apresentada por Comparato, no
deixa o Autor de reconhecer que o poder de controle assume uma
multiplicidade de fattispecie. Da a concluso de Secchi Munhoz de que,
dada a variedade de manifestaes, so imprescindveis disciplinas
jurdicas especficas para os problemas que se apresentam.
238

O controlador dispe deste poder para marcar com a sua vontade a
atividade empresarial, conduzindo os rumos da sociedade. A legislao
societria aponta dois critrios para a identificao do controlador:
titularidade de direitos de scio que lhe assegurem, de modo
permanente, a maioria dos votos na assembleia-geral e o poder de
eleger os administradores; e o uso efetivo desse poder para dirigir as
atividades sociais e orientar o funcionamento da companhia (art. 116 da
Lei 6.404/1976).
Como se v, o controle, em regra, exercido por aquele que dispe
da participao no capital necessria para impor sua vontade aos
demais. No entanto, as teorias econmicas da empresa, notadamente a
dos connected contracts, deixam transparecer que, hoje, a empresa
envolve uma srie de outros sujeitos vitais atividade (fornecedores,
consumidores, trabalhadores), de modo que o controle pode no estar
necessariamente centrado na figura do acionista. Isto porque o poder de
controle instvel e dinmico, como a prpria economia. Na observao
precisa de Secchi Munhoz: o poder de controle dinmico, mutvel,
admitindo diferentes graus de concentrao e de estabilidade, e sendo
objeto de constantes disputas no seio da sociedade.
239

4. As Teorias Econmicas da Empresa e a Identificao da Alocao
do Poder de Controle

238
MUNHOZ, op. cit., p. 222.
239
MUNHOZ, idem, p. 223.

171

No que tange ao poder do controle, tarefa essencial a identificao
do sujeito que conduz, orienta a atividade empresarial. Por se tratar de
um fenmeno de natureza econmica, os juristas se valem dos estudos
conduzidos por economistas para explicar com maior riqueza de detalhes
a alocao e o deslocamento do centro de poder decisrio na empresa.
Aqui, sero explicitadas teorias econmicas da empresa e suas
contribuies anlise do controle.
A teoria desenvolvida por Ronald Coase
240
faz a distino entre a
firma
241
estrutura regida pela autoridade e direo e o mercado
espao onde se estabelecem as transaes entre os agentes
econmicos, obedecendo ao regime de preos. medida que aumentam
os custos de transao para se operar no mercado, opta-se pela
internalizao da atividade na empresa, submetendo-a lgica da
autoridade.
Nessa perspectiva, a teoria baseada nesses dois planos (empresa e
mercado) seria interessante para mostrar as vantagens, logo assimiladas
pelos empresrios, da dominao de outra empresa no mercado
(supostamente sob a lgica do regime de preos), assumindo para si o
poder decisrio sobre uma srie de detalhes do negcio (em outras
palavras, submetendo-a a um regime de autoridade e controle e
beneficiando-se da reduo dos custos de transao). Eis o fundamento
econmico do controle externo.

240
Os dois principais estudos de Ronald Coase podem ser encontrados em The Firm, the
Market, and the Law. The university of Chicago Press: Chicago and London, 1999.
241
Uma firma, para a teoria econmica, uma entidade que compra fatores de produo, ou
insumos, e transforma-os em bens ou servios, ou produtos, para revenda. So entidades
artificiais, criadas e controladas por indivduos e para servir aos seus interesses (dos
proprietrios ou controladores). No nosso objetivo estudar os aspectos organizacionais da
firma (quais as formas de estruturao da governana, de incentivos internos etc.), o que
interessa frisar que o modo como uma firma est internamente organizada depende de
seus objetivos. E que, em muitos desses casos, arranjos contratuais de longa durao podem
ser a maneira alternativa mais eficiente de coordenao.

172

Como vimos, a noo de atividade empresarial remete idia de
organizao dos fatores de produo (capital --prprio e alheio-- e
trabalho). Em perspectiva ampla se pode afirmar que o empresrio
dispe de pelo menos trs formas de coordenao dos fatores de
produo: o mercado, o mecanismo de hierarquia (firma) e o contrato.
Imagine-se, por exemplo, a hiptese de um empresrio que necessita de
determinado insumo para sua linha de produo: a primeira opo
busc-lo no mercado, obtendo o melhor preo para aquela operao
especfica; a segunda alternativa traduz-se na possibilidade de
internalizar a produo daquele insumo, integrando-o sua atividade; e,
por ltimo, o agente econmico poder concluir contrato de durao para
prover a necessidade por determinado perodo e preo, ajustando as
condies para a execuo da avena.
Ronald COASE, em seu clssico estudo, The Nature of The
Firm
242
, procura explicar a escolha do agente econmico com base na
teoria dos custos de transao. O artigo parte de uma investigao
emprica, que analisa o porqu das decises empresariais no sentido de
buscar ou no a integrao vertical. O contexto em que nasce o estudo
revelador do raciocnio utilizado pelo autor: s vezes no recomendvel
economicamente integrar verticalmente, porque um mecanismo de
coordenao dos fatores alternativo, no caso o mercado, representa uma
soluo mais eficiente. Por outro lado, a opo pelo mecanismo de
hierarquia, com integrao vertical de determinadas atividades ao objeto
social do incorporador, s ser adotada pelo agente econmico quando a
opo representar um menor custo de transao relativamente ao
mercado.

242
COASE, Ronald Harry. The nature of the firm. The Firm, the Market, and the Law. The
university of Chicago Press: Chicago and London, 1999. p. 33-55. O artigo foi originalmente
publicado em 1937 (Economica, n.s. 4).

173

A ideia fundamental , portanto, explicar a origem e a gnese das
firmas, contrapondo-as ao mecanismo de preo do mercado. A
coordenao do sistema econmico poderia realizar-se tanto
internamente, na firma, quanto externamente, no mercado. As duas
opes coexistem e so adotadas a depender dos custos embutidos na
transao. Interessante observar que a anlise desencadeada por
COASE, conquanto considere a existncia de mecanismos contratuais
intermedirios de coordenao, centra-se apenas nas duas formas j
referidas (mercado e hierarquia).
WILLIAMSON
243.
parte das noes desenvolvidas por COASE para
demonstrar que os custos de transao so centrais no estudo das
relaes sociais, uma vez que permitem identificar qual estrutura de
governo mais recomendvel do ponto de vista econmico. Aps
retomar a distino entre as concepes clssicas, neoclssicas e
relacionais de contrato, o autor desenvolve a noo de relaes
contratuais idiossincrticas.
Para definir os atributos da relao (caracteriz-las como simples ou
complexas) o autor pauta o seu raciocnio em trs elementos que devem
ser identificados na operao econmica, quais sejam: (i) a incerteza, (ii)
a frequncia com a qual a operao se verifica e (iii) a medida dos
investimentos especificamente vinculados quela operao econmica
(transaction-specific investments). Os agentes econmicos, nessa
concepo, podero dimensionar suas transaes com base em diversos
critrios, tais como (a) especificidade dos ativos produzidos; (b)

243
De acordo com WILLIAMSON Loggetto complessivo del saggio si riduce essenzialmente a
questo: identificare, per ogni astratta struttura transativa, la struttura di governo pi
economica, ove per struttura di governo intendo lo schema istituzionale allinterno del quale si
decide lintegrit della transazione. Due delle alternative principalo sono date dal mercato e
dalla gerarchia. In WILLIAMSON, Oliver E. I costi transattivi e la disciplina del contratto. Analisi
Economica del diritto privato (Transaction-cost economics: the governance of contratctual
relations. In Journal of Law & Economics.Volume XXII (2). The University of Chicago Law
School, October 1979, p. 233-261. Trad. it. di G. Forlino). Giuffr Editore: Milano, 1998, p. 150.

174

frequncia e durao da obrigao; (c) complexidade das transaes; (d)
dificuldade de mensurao das performances; ou (e) conexo com
transaes similares. Partindo de alguns desses elementos, John
ROBERTS e Bengt HOLMSTRON
244
afirmam que altos graus de
incerteza e altos nveis de ativos especficos, particularmente quando
ocorrem em conjunto, resultam em ambiente de contratao mais
complexo e maiores necessidades de negociaes aps o incio do
relacionamento. Diante da complexidade, a relao de hierarquia, na
qual uma das partes tem controle formal sobre as duas variveis,
presume-se mais eficiente na resoluo de disputas do que a soluo
pautada no mecanismo de mercado.
Nessas circunstncias, possvel perceber que quando a
especificidade dos ativos baixa e praticamente no existe incerteza, o
mecanismo mais eficiente o mercado. Ao contrrio, quando a incerteza
e a especificidade dos ativos so altas, o mecanismo mais eficiente
tende a ser o de hierarquia (opo pela integrao vertical). Nas
hipteses intermedirias, nas quais h relativa incerteza e a
especificidade dos ativos passa a ganhar relevncia, o mecanismo mais
eficiente tende a ser o contrato.
245246

244
The basic logic is that higher levels of uncertainty and higher degrees of asset specificity,
particularly when they occur in combination, result in a more complex contracting
environment and a greater need for adjustments to be made after the relationship has begun
and commitments have been made. A hierarchical relationship, in which one party has formal
control over both sides of the transaction, is presumed to have an easier time resolving
potential disputes than does a market relationship. ROBERTS, John e; HOLMSTRON Bengt.
The boundaries of the firm revisited. The journal of economic perspectives, vol. 12, no 4
(Autumn, 1998), p. 76. Traduo e adaptao livre.
245
WILLIAMSON, Oliver E. I costi transattivi e la disciplina del contratto. Analisi Economica del
diritto privato (Transaction-cost economics: the governance of contratctual relations. In
Journal of Law & Economics.Volume XXII (2). The University of Chicago Law School, October
1979, p. 233-261. Trad. it. di G. Forlino). Giuffr Editore: Milano, 1998, p. 149-171.
246
KLEIN, CRAWFORD and ALCHIAN. Vertical integration, appropriable rents, and the
competitive contracting process. The Journal of Law & Economics. Volume XXI (2). The
University of Chicago Law School, October 1978, p. 297-326.

175

Essa considerao, pautada em um modelo de anlise econmica,
de extrema importncia para a caracterizao do poder de controle
externo, porque explica a origem dos contratos que permitem o exerccio
da dominao.
Conquanto a teoria de Coase seja de extrema utilidade para
anlises como esta, ela no d o devido destaque relao da empresa
com os demais integrantes da atividade econmica, tais como
trabalhadores, fornecedores, consumidores etc. Por conta disso,
preciso recorrer a outras teorias, complementares a ela, para se
apreender o fenmeno do controle empresarial.
A segunda teoria, que revela uma perspectiva diferente sobre a
empresa, a do nexus of contracts, desenvolvida por Michael Jensen e
William Meckling
247
. Propem estes Autores que a empresa nada mais
do que um feixe de contratos, envolvendo fornecedores, trabalhadores,
credores etc. Esta viso amplia os horizontes dos sujeitos que participam
da empresa; porm, sofreu criticas por resultar na indiferena entre a
empresa e o mercado, tratando-os ambos como meras relaes
contratuais, quando, na realidade, funcionam de modos diferentes (a
comear pela lgica da autoridade e direo, existente na empresa e, em
regra, ausente no mercado).
A terceira teoria no antagnica de Coase, mas formula uma
nova viso sobre a empresa, abrindo perspectivas no exploradas pela
primeira teoria. Denomina-se teoria dos connected contracts,
248
que,
em sntese, tem por elemento central a idia dos conflitos, competio e

247
Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure. Journal of
Financial Economics, 3 (1976), pp. 305 e ss.
248
Gulati, G. Mitu, Klein, William A. and Zolt, Eric M., Connected Contracts. UCLA Law Review,
Vol. 47, P. 887, 2000. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=217590 or
doi:10.2139/ssrn.217590

176

cooperao entre todos os que adquirem direitos ou deveres no exerccio
da atividade empresarial.
249

Esta ltima teoria a mais adequada para explicitar o controle
dentro do fenmeno empresarial. Vrios agentes possuem poderes para
indicar os rumos da atividade (ou seja, poder de deciso e controle), em
maior ou menor escala, de acordo com as circunstncias do caso
concreto. Esta constante negociao entre os agentes acerca do controle
da empresa o ncleo da teoria
250
.
Como sintetiza Secchi Munhoz o modelo oferece uma perspectiva
alternativa de anlise que centraliza sua preocupao nas relaes
estabelecidas entre os scios, administradores, empregados, credores,
fornecedores e consumidores, sem considerar a existncia da pessoa
jurdica, organizada hierarquicamente e com fronteiras bem
definidas.
251
Com este destaque s relaes existentes entre as pessoas
direta ou indiretamente envolvidas na atividade empresarial, possvel
alar o controle a elemento central da teoria, dele dependendo a soluo
dos problemas jurdicos que tal modelo se prope a solucionar.
252

Essa viso mais ampla, sem os limites impostos pela pessoa
jurdica, est em consonncia com o chamado stakeholder model,
segundo o qual o interesse da empresa deve extravasar o interesse dos
titulares do capital, uma vez que todos esses atores esto envolvidos e
merecem ter seus interesses tutelados. Distingue-se este modelo do

249
250
Vale destacar que a noo de controle utilizada pelos simpatizantes do modelo dos
connected contracts no corresponde exatamente ao poder de controle apresentado no ponto
3 do trabalho. Em verdade, control tem um significado mais prximo idia de capacidade
para influenciar decises empresariais (cf. MUNHOZ, idem, p. 196).
251
Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 236-238.
252
Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 236-238.

177

shareholder-oriented model, que d prevalncia aos interesses dos
scios, os quais procurariam obter o mximo de riqueza no
desenvolvimento da empresa e, assim, em ltima anlise, beneficiarem a
si prprios e a todos os outros agentes envolvidos (fornecedores,
trabalhadores etc.).
A sntese conclusiva quanto s teorias mais modernas e seu reflexo
sobre a empresa podem ser extradas da lio de Calixto Salomo:


178

O interesse da empresa no pode ser mais identificado,
como no contratualismo, ao interesse dos scios nem
tampouco, como na fase institucionalista mais extremada,
autopreservao. Deve isso sim ser relacionado
criao de uma organizao capaz de estruturar da forma
mais eficiente e aqui a eficincia a distributiva, no a
alocativa as relaes jurdicas que envolvem a
sociedade.
253

preciso assumir, portanto, que em torno da empresa gravitam
agentes e interesses os mais variados, sendo plenamente possvel que o
controle da atividade empresarial possa estar alocado na esfera
extrasocietria, do que o controle externo exemplo.

5. Breve Distino entre os Mecanismos Internos e Externos de
Controle Societrio
Apresentadas algumas noes fundamentais nos tpicos anteriores,
volta-se, nesse momento, ao controle societrio externo.
SegundoRicardo de Ferreira Macedo
254
, o controle externo uma
modalidade de controle extra-societrio, conceito este que se contrape
ao intra-societrio. Enquanto este se exercita pelo direito de voto ou,
ainda, por uma qualidade singular de um scio, aquele, por sua vez,
origina-se de outros instrumentos que no o voto, ainda que o controle
seja exercido dentro dos limites orgnicos da empresa. Dois seriam os
exemplos da modalidade extra-societria: o controle gerencial e o
externo.
Na classificao de Comparato, o controle externo diferencia-se do
interno. O controle interno existe se o poder estiver em mos de titulares
de direitos prprios de acionista, ou de administradores, pessoas fsicas

253
SALOMO FILHO, Calixto. Novo Direito Societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 42.
254
MACEDO, Ricardo Ferreira de. Controle No-Societrio. So Paulo: Renovar, 2004.

179

ou jurdicas, isoladamente ou em conjunto, de modo direto ou indireto.
255

Por excluso, o controlador externo no integraria nenhum rgo social,
exercendo o seu poder ab extra.
256
Nesse quadro, nota-se que a
definio do controle externo segue um critrio negativista (o controle
externo aquele que no interno).
Por conta disso, Orcesi da Costa buscou delinear os traos
fundamentais do controle externo, chegando concluso de que o
direito de pretender o cumprimento de uma dvida, ou mesmo a
expectativa ou desejo de transformao de direito de crdito em controle
interno, decorrente de um poder contratual de ao (no no sentido
processual, como salienta o mestre).
257

Em seguida, Orcesi da Costa identifica a existncia de trs formas
distintas de controle externo: o tecnolgico, o comercial e o financeiro. O
primeiro decorre da dominao por motivos de tcnica, a exemplo do que
pode ocorrer nos contratos de transferncia de tecnologia e no
licenciamento de patentes. O segundo se d por causa de uma relao
comercial de produtos ou servios, sendo os casos de franquia e
concesso comercial os mais frequentes. E, por fim, o financeiro
oriundo de emprstimos tomados pela sociedade (normalmente de
instituies financeiras), ocorrendo, por vezes, a cauo fiduciria do
bloco acionrio de controle.
H, ademais, classificaes do poder de controle segundo o critrio
da dissociao entre a propriedade do capital e o comando
empresarial.
258
Nessa tica, quanto mais distante est o sujeito da
propriedade do capital, mais fcil a desvirtuao dos fins sociais em

255
COMPARATO, op. cit., p. 88.
256
Idem, p. 89.
257
COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Controle Externo nas Companhias. In: Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico, Financeiro. So Paulo, n. 44, p. 70-75, out/dez 1981. p. 71.
258
MUNHOZ, op. cit., p. 225; e COMPARATO, op. cit., p. 79.

180

benefcio do interesse particular do controlador, o que exige uma
regulao mais ou menos rgida quanto proteo dos scios
minoritrios. A classificao, em ordem crescente de refrao decisria,
obedece seguinte escala: controles majoritrio, minoritrio, gerencial e
externo.
Como no poderia deixar de ser, o controle externo, dentro da
ltima classificao proposta, a forma de controle que mais se distancia
da propriedade do capital e, portanto, maior a probabilidade,
hipoteticamente, de desvirtuamento dos interesses. Detectado in
asbtracto tal problema inerente figura do controle externo, volta-se a
ateno s normas jurdicas, particularmente as societrias, para se
verificar quais so os mecanismos existentes para a regulao do
fenmeno.

6. O Controle Externo e o Art. 116 da Lei das S/A- Aplicabilidade
(Anlse Positiva)
Da leitura do artigo 116 da Lei das S/A, extrai-se que o legislador
tomou por premissa que, sob a tica da eficincia, o controle dever
estar nas mos dos prprios scios, os quais, ao atuarem na defesa de
seus interesses particulares, geram benefcios aos demais participantes
da empresa.
Na pena de Ricardo Macedo, parece adequada a opo poltico-
legislativa de procurar outorgar aos scios, residual claimants da
empresa, a prerrogativa de controle sobre ela atravs do mecanismo do
voto, uma vez que a lgica econmica-comportamental aponta para a
maximizao dos resultados da atividade, gerando, atravs do resguardo
de seus prprios interesses, benefcios a toda a comunidade de

181

stakeholders da empresa
259
.Nessa mesma linha de raciocnio, o
controle deve estar alocado na esfera dos prprios scios.
260

A regra a outorga da prerrogativa de controle aos scios bem
caracterizado est, portanto, o controle interno. Em contrapartida, o que
dispe a legislao societria sobre o controle externo? Em verdade,
pelo fato de se tratar de um tipo de controle exercido por terceiro alheio
propriedade do capital social, as normas societrias no contemplam
expressamente a figura. Ao assim fazer, dificulta-se a definio dos
direitos, deveres e responsabilidades do terceiro que assume essa
posio.
Comparato, em caso notrio apreciado pelo Superior Tribunal de
Justia (Recurso Especial n. 15.247, julgado em 10.12.1991)
261
,
defendeu com veemncia a aplicao por analogia do artigo 116 da Lei
das Sociedades Annimas ao controlador externo, com o fim de imputar
a este ltimo um rol de deveres decorrentes da posio especial que
ocupa na empresa. O Tribunal, no entanto, no compartilhou da tese de
Comparato, concluindo que a hiptese legal trata exclusivamente do
controlador que possui a propriedade acionria do capital.
Ricardo Macedo tambm partidrio da aplicao do artigo 116 da
Lei do Anonimato ao controlador externo, por entender que a norma legal
ali referida , antes de tudo, um conceito operacional que serve de
parmetro para o reconhecimento da materialidade do poder de controle
e consequente balizamento de seu exerccio.
262

259
MACEDO, Ricardo Ferreira de. Controle No-Societrio. So Paulo: Renovar, 2004. p. 23
260
MACEDO, Ricardo Ferreira de. Controle No-Societrio. So Paulo: Renovar, 2004. p. 23.
261
CIVIL. CONTRATO DE TRANSMISSO DE PROGRAMAS DE TV. NATUREZA JURIDICA. O
CONTRATO ENTRE EMPRESAS DE TELEVISO, CONCESSIONARIAS DE SERVIO PUBLICO, NO
SE INCLUI NO GENERO SOCIEDADE E, CONTENDO CLAUSULA RESOLUTIVA, SE EXTINGUE
SEGUNDO NELA ENUNCIADO (REsp 15247/RJ, Rel. Ministro DIAS TRINDADE, TERCEIRA
TURMA, julgado em 10/12/1991, DJ 17/02/1992 p. 1377).
262

182

Apesar do posicionamento do Autores acima, predominante na
doutrina nacional o entendimento de que o controle externo figura
pendente de regulamentao jurdica adequada e pormenorizada,
concluso sintetizada nas seguintes palavras de Orcesi Costa: a noo
de controle externo, todavia, no foi definida ou delimitada, nem pela
doutrina estrangeira, nem pela nacional, talvez pela completa ausncia
de elementos jurdicos, de normas cogentes, em matria de direito
privado de sociedades comerciais.
263

E, de modo mais enftico, Secchi Munhoz faz apreciao crtica do
art. 116 da Lei das SA para concluir que h restrio na definio legal: a
principal crtica a ser apresentada refere-se exatamente ao ncleo da
definio legal, ao restringir o fenmeno do controle ao mecanismo
societrio, ligando-o preponderncia nas deliberaes sociais e ao
poder de eleger a maioria dos administradores, ou seja, ao exerccio do
direito de voto.
264

Como observa o autor, o legislador preocupou-se em estabelecer
uma formla baseada em critrio objetivo, em busca de maior segurana
jurdica. Porm
a orientao adotada pela lei brasileira (...) foi
extremamente reducionista, deixando margem da
disciplina legal os fenmenos do controle gerencial e do
controle externo e, adiante, conclui, por todas essas
razes, parece urgente o reconhecimento do controle
gerencial e do controle externo na lei societria brasileira,
o que pressupe a modificao dos conceitos de acionista
controlador (art. 116) e de sociedade controladora (art.
243, 2), ora vigentes.
265

263
COSTA, op. cit., p. 70.
264
MUNHOZ, op. cit., p. 245 e 249.
265
MUNHOZ, op. cit., p. 245 e 249.

183

Outros campos jurdicos se interessaram por essa matria,
mormente o Direito Concorrencial, para o qual essencial a descoberta
do efetivo exerccio do poder econmico na economia de mercado, de
modo a estar pronto a conform-lo aos princpios da concorrncia e da
defesa do consumidor.
266

7. Anlise Econmica do Efeito da Desregulamentao do Poder de
Controle Externo- o Estmulo Separao entre Risco e
Responsabilidade (Correspondncia entre Poder e Risco)
Numa anlise positiva das normas jurdicas sobre o tema, qual a
avaliao econmica possvel sobre a desregulamentao do poder de
controle externo? Aparentemente, sob a perspectiva econmica, h uma
ntida separao do binmio risco-responsabilidade sendo que o direito
societrio atual deveria se preocupar em reaproxim-los. Assim, os
possveis riscos assumidos por uma sociedade podem acabar por no ter
qualquer repercusso sobre a esfera jurdica de responsabilidade por
parte do controlador externo que, de fato, conduz o rumo da atividade
empresarial.
Ao no contemplar a figura do controlador externo, o ordenamento
jurdico no imputa a ele os respectivos deveres decorrentes do poder
que detm, principalmente face aos demais envolvidos, vinculados
empresa. Tendo em vista a pujana sobre os demais agentes, no lhe
difcil impor sua vontade aos demais, sem sofrer restries ao uso de
suas prerrogativas, j que controla sem deveres, nem responsabilidade
sobre suas aes.
Ao se evitar a regulao do controle externo pelos dispositivos da lei
societria como poderia ter sido feito, semelhana da experincia
italiana, por exemplo , estimula-se uma forma de controle sem os riscos

266
Esta anlise no objeto desse ensaio.

184

que a mesma implica, a custos inferiores queles que existiriam na
situao inversa. Vale, nesse diapaso, reproduzir a observao de
Ricardo Ferreira de Macedo:
a recalcitrncia em se reconhecer o fenmeno do
controle em relaes no societrias d lugar a que essa
forma de controle (que faticamente existe, seja ela
reconhecida ou no) possa ser exercitada no apenas a
custos inferiores que a forma societria, mas tambm sem
o balizamento e responsabilidade desejveis.
267

8. Pode o Direito Societrio Apresentar Solues para Esse
Problema? A Anlise Normativa
Quanto indagao destacada no tpico, vale a reflexo: o que se
espera do Direito Societrio? Pode ele contribuir para o aperfeioamento
do mecanismo de controle externo?
Com efeito, o Direito Societrio tem, sim, uma funo a
desempenhar no que tange ao controle externo. Ricardo Macedo aduz o
seguinte:
mesmo a viso mais pobre sobre as finalidades do direito
societrio torna evidente a necessidade de
permeabilidade desse ramo do direito realidade do
controle no societrio. E essa necessidade mostrar-se-
ainda mais premente sempre que se reconhea a real
extenso da funo do direito societrio em relao ao
controle empresarial, pois, em sua esfera, situa-se o
epicentro da disciplina jurdica da empresa e da
responsabilidade inerente a seu exerccio, i.e., as regras
de um complexo jogo entre claimants no controladores e
claimants que, por motivos estruturais ou circunstanciais,
logram impor sua vontade na conduo da empresa. E,
sendo a empresa rgo autnomo que integra o
organismo das economias descentralizadas, dentre os

267
MACEDO, op. cit., p. 154.

185

interesses aos quais deve ater-se o controlador, situa-se o
prprio interesse pblico
268

Para que o Direito Societrio possa regular o fenmeno do controle
externo, preciso, em primeiro lugar, identific-lo. Cabe ao ramo
societrio a funo de, sobretudo, reorganizar a determinao cognitiva
do conceito de controle para, deste modo, reconhecer o deslocamento
desta prerrogativa, sob pena de tornar-se incuo regulao dos
diversos interesses que circundam a atividade empresarial. Nesse
sentido, pontua Ricardo Macedo:
o no reconhecimento de situaes de deslocamento de
controle importa grave risco de inutilizao da funo de
balizamento que assiste ao direito societrio, que, como
dito e repisado, no pode, seno por uma hermenutica
absolutamente despida de conscincia, ser direcionada a
outro que no o titular do controle efetivo sobre uma
empresa, quer esse controle se exercite pela via
instrumental societria, quer se exercite por qualquer
outra via
269

De fato, com vistas a superar o problema da identificao da
materialidade do poder de controle, o Direito Societrio deve almejar o
aperfeioamento deste conceito. possvel, contudo, dar um passo
adiante e, reconhecendo o deslocamento da materialidade e o fenmeno
do controle externo, no obstante a ausncia de regulamentao
normativa, valer-se o operador do direito da criatividade inerente
prtica empresarial.
A internalizao de interesses dos terceiros que gravitam em torno
da empresa
270
, por exemplo, uma realidade da qual podem se

268
Idem, p. 193-194.
269
270
Ricardo Macedo demonstra que, em funo dos altos custos de transao com terceiro no
mercado, s vezes uma empresa pode ser levada a internalizar tais custos, o que, por

186

encarregar as normas societrias, com o propsito de regular o exerccio
do poder de deciso destes terceiros, bem como os deveres e
responsabilidades inerentes posio jurdica que assumem.

9. Referncias
ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Traduo de Fbio Konder Comparato.
Revista de direito mercantil, industrial e econmico, n. 104, 1996, pp. 109-126.
COASE, Ronald Harry. The Firm, the Market, and the Law. The university of
Chicago Press: Chicago and London, 1999.
COMPARATO, Fbio Konder. O Poder de Controle Nas Sociedades Annimas.
So Paulo: 4 Ed.
COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Controle Externo nas Companhias. In: Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econmico, Financeiro. So Paulo, n. 44, p. 70-
75, out/dez 1981.
FARACO, Alexandre Ditzel; SANTOS, Fernando Muniz. Anlise Econmica do
Direito e Possibilidades Aplicativas no Brasil. In: Revista de Direito Pblico da
Economia. N. 09. jan/mar. 2005. p. 27-61.
GULATI, G. Mitu; KLEIN, William A.; and ZOLT, Eric M. Connected Contracts.
UCLA Law Review, Vol. 47, p. 887, 2000.
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa. 2. ed. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008.

conseguinte, pode implicar a interferncia de terceiros no mbito orgnico-decisrio de sua
atividade. Diz ele: certas relaes entre empresa e stakeholders podem apresentar primeira
custos de transao to elevados que justifiquem a outorga de tratamento organicamente
internalizado a esses custos, internalizao que permite a tais stakeholders uma penetrao
nos mecanismos decisrios da empresa, gora de seus proprietrios. E tal penetrao, longe
do efeito de benevolncia ou imposio poltico-ideolgica, pode mostrar-se resultado de fria
racionalidade econmica, o que fragiliza um dos argumentos lgicos que sustentam o
shareholder oriented-model, segundo o qual the interests of participants in the firm other
than shareholders can generally be given substantial protection by contract and regulation,
argumento que se torna falso quando os custos de transao em contrato com determinados
stakeholders tornam-se elevados a ponto de impor sua internalizao estrutura orgnico-
decisria da empresa. V-se, desde logo, que a acomodao de prerrogativas decisrias em
uma empresa tende a seguir a mesma lgica da fora de veiculao dos interesses de cada um
dos agentes ou grupos de agentes que em torno dela gravitam, percepo essa que ser
recorrentemente lembrada ao longo de nosso texto (idem, p. 18-19).

187

JENSE, Michael C.; MECKLING, William H. Theory of the Firm: Managerial
Behavior, Agency Costs and Ownership Structure. Journal of Financial
Economics, 3 (1976), pp. 305 e ss.
KLEIN, CRAWFORD and ALCHIAN. Vertical integration, appropriable rents,
and the competitive contracting process. The Journal of Law & Economics.
Volume XXI (2). The University of Chicago Law School, October 1978, p. 297-
326.
MACEDO, Ricardo Ferreira de. Controle No-Societrio. So Paulo: Renovar,
2004.
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa Contempornea e Direito Societrio. So
Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
SALOMO FILHO, Calixto. Novo Direito Societrio. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006.
WILLIAMSON, Oliver E. I costi transattivi e la disciplina del contratto. Analisi
Economica del diritto privato (Transaction-cost economics: the governance of
contratctual relations. In Journal of Law & Economics. Volume XXII (2). The
University of Chicago Law School, October 1979, p. 233-261. Trad. it. di G.
Forlino). Giuffr Editore: Milano, 1998.


188


189

A Golden Share e o Poder de Controle do Estado
nas Sociedades Annimas Privadas
271

272

273

Sumrio: 1Introduo 2 As Relaes de Poder
Econmico e o Poder de Controle nas Sociedades
Annimas 2.1 O Poder no Direito 2.2 As Relaes de
Poder nas Sociedades Annimas 2.3 O Poder de
Controle nas Sociedades Annimas 3. O Poder de
Controle Exercido pelo Estado nas Empresas Privadas
atravs da Golden Share 3.1 Golden Share: Conceito,
Poderes, Fundamentos e Limites 3.2 Aes
Preferenciais de Classe Especial: A Golden Share do
Direito Brasileiro 4. Concluso. 5. Rferncias.

271
Pereira Ribeiro.
272
Mestre e Doutor em Direito pela UFPR. Ps-Graduado em Regulao Pblica pela Faculdade
de Direito de Coimbra. Professor do Departamento de Direito Pblico da Faculdade de Direito
e do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPR. Professor Visitante da Faculdade de
Direito de Lisboa. Professor Visitante nas Universidades de Nankai e JiLin, na China. Advogado.
273
Advogada. Membro do Ncleo de Pesquisa em Direito Econmico da Faculdade de Direito
da UFPR NUPEDE.

190

1. Introduo
As duas ltimas dcadas do sculo passado foram marcadas,
principalmente na Europa continental, mas tambm no Brasil, por
transformaes na atuao empresarial do Estado. Iniciou-se a retirada
fsica, ainda que no absoluta (conforme se ver adiante), do Estado das
atividades econmicas, em especial por meio de processos conhecidos
como desestatizao e privatizao.
274
Desde ento, boa parte dos
Estados capitalistas ocidentais passaram a desconstruir, reformular e
reconstruir o papel por si desempenhado na economia.
As explicaes mais singelas para tais mutaes eram a de que a
transferncia de tais atividades para particulares traria, alm de maior
eficincia econmica (efeito endgeno atividade), a reduo dos
problemas financeiros enfrentados pela Administrao Pblica (efeito
endgeno ao Estado). Todavia, tal anlise limitada, pois o conjunto das
privatizaes significa muito mais do que o rearranjo circunstancial de
custos e o estmulo eficincia: o que est em jogo a redefinio dos
papis reservados ao Estado e aos agentes privados nas relaes
econmicas. Se antes o Estado era o protagonista da quase
unanimidade das principais atividades econmicas, hoje, em algumas
delas, ele se v reduzido ao papel de mero coadjuvante (ou, quando
muito, de diretor ou de crtico externo).
Porm, nem sempre fcil deixar de ser o protagonista. Assim, para
viabilizar essa retirada do poder estatal relativamente a determinadas
atividades econmicas, paralelamente surgiram outros mecanismos de

274
No Brasil, as privatizaes ocorreram com base primria na Lei n 8.031, de 12/04/1990,
responsvel por instituir o Programa Nacional de Desestatizao, depois substituda pela Lei n
9.491, de 09/09/1997. Dentre seus objetivos principais, nos termos do artigo 1, incisos I e VI,
destaque-se: (i) reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo
iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico e (ii) permitir que a
administrao pblica concentre seus esforos nas atividades em que a presena do Estado
seja fundamental para a consecuo das prioridades nacionais.

191

controle. Tais mecanismos podem ser compreendidos em graus ou
nveis: est-se a se falar de poder de controle societrio, regulao
(desde a mais soft at a mais intrusiva), superviso e fiscalizao. Os
motivos so a proteo do interesse pblico e a garantia da consecuo
dos objetivos da prpria privatizao. Ainda que veladamente, as
solues jurdicas para os problemas econmicos no implicaram a
transformao integral do papel desempenhado pelo Estado em tais
atividades (tudo ou nada), mas mera atenuao da intensidade pblica
em determinadas decises empresarias atribuindo maior peso ou
importncia aos agentes econmicos privados sem lhes reconhecer,
contudo, plena autonomia e liberdade empresarial.
Dentre esses mecanismos, destaque-se o papel desempenhado
externamente pelas agncias reguladoras independentes (em setores
privatizados ou no), bem como o exercido internamente s companhias
privatizadas atravs da ao de classe especial (ou golden share). Se no
primeiro caso a competncia pblica regulatria pretende-se imparcial e
tcnica, no segundo o que existe so especficos poderes intra-
societrios conferidos ao Estado (os quais, se podem ter algo de tcnico,
so sobretudo poltico-empresariais).
A questo que hoje se coloca at que ponto pode-se admitir
tamanha interferncia do Estado nas entranhas da atividade econmica
privada, especialmente utilizando-se de mecanismos intra-societrios
que acabam por inverter a prpria lgica societria (sobretudo nas
companhias abertas). Isto , questiona-se quo eficiente pode ser esta
reserva pblica do poder de controle das companhias. O presente
artigo, portanto, cuida de analisar a forma com que o Estado vem
atuando nas empresas privatizadas atravs da chamada goldenshare.
O trabalho divido em duas partes, ambas a tentar explicar
fenmenos jurdicos com o auxlio das respectivas compreenses

192

econmicas.
275
A primeira cuida dos mecanismos societrios das
sociedades annimas, tendo como norteadoras as idias de poder e
controle. Ao seu tempo, a segunda analisa a golden share como
subverso ao regime tpico dessas empresas, destacando seus
fundamentos e limites a sua aplicao no Brasil.

2. As Relaes de Poder Econmico e o Poder de Controle nas
Sociedades Annimas
2.1 O Poder no Direito
A anlise do poder enquanto fenmeno social sempre acompanhou
as constantes transformaes da sociedade, de modo que sua
concepo sofreu (e ainda sofre) diversas compreenses conforme o
desenrolar da Histria e o campo da cincia em que se inseriu (e insere)
seu estudo. O grande mrito h de ser reconhecido aos cientistas
polticos, a quem coube a tarefa de tentar compreender o poder,
sobretudo luz das relaes que se davam entre o Estado e seus
governantes.
A experincia histrica nesse ponto fez com que a ideia geral de
poder hoje consolidada seja a de dominao hierrquica. Mas aqui se
compartilha da opinio de Fabio Konder Comparato e Calixto Salomo
Filho, para quem o poder identifica-se mais fortemente com a chamada

275
Afinal, desde 1932, quando Adolf Berle e Gardiner Means publicaram a primeira edio do
seu The modern corporation and the private property (existe a seguinte edio brasileira: A
moderna sociedade annima e a propriedade privada; traduo de Dinah de Abreu Azevedo.
So Paulo: Abril Cultural, 1984), a compreenso do poder de controle nas sociedades
annimas exige a integrao das perspectivas jurdica e econmica: nas modernas
corporaes, aqueles que possuem a propriedade das companhias so separados daqueles
que possuem o poder de controle delas (a diferena entre propriedade e controle). Esta
concluso s foi possvel levantando-se o manto jurdico e analisando-se a efetiva realidade
econmica que rege o poder de controle nas sociedades annimas. Tal texto gerou
significativa repercusso inclusive ao nvel normativo basta a leitura do texto do art. 116 da
Lei de S.A. para confirmar a influncia.

193

influncia determinante
276
o que, contudo, no significa afirmar que
no h qualquer influncia da hierarquia na concentrao ou deteno
desse poder. O que ocorre a reiterao do papel complementar da
dominao hierrquica e no de sua eliminao. A hierarquia atua
apenas na medida em que a influncia no suficiente para
concentrao dos poderes visados pelo agente, potencializando seus
efeitos.
No presente trabalho, inclusive observar-se- momentos em que a
influncia determinante sobressai prpria hierarquia e, em outros, que
a hierarquia acaba por potencializ-la. Para tanto, faz-se necessrio,
aps essas reflexes iniciais, a anlise do que seria esse poder quando
inserido no Direito e, mais precisamente, nas sociedades annimas. J
se adianta que, de forma alguma as linhas adiante pretendero desenhar
um conceito preciso do poder no Direito.
277
O que se objetiva , a partir
das ponderaes e consideraes de alguns autores sobre o tema,
tornar possvel a identificao de suas manifestaes. Mais ainda: o que
se pretende destacar o papel desempenhado pelo poder econmico e
os instrumentos jurdicos dos quais ele se vale.
fundamental ter-se em mente a premissa de que no Direito o
poder uma categoria pertencente esfera da dinmica jurdica, em
contraste com o esttico interesse juridicamente protegido.
278
Assim,
entende-se o poder econmico como um dos instrumentos de
dinamizao das relaes jurdicas, capaz de colocar o prprio Direito

276
Os autores afirmam que o potencial de liderana de algum, em dado grupo social, pode
superar, de muito, sua posio hierrquica nesse mesmo grupo; e inversamente.
(COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. O Poder de Controle na Sociedade
Annima. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2005, p. XV).
277
Para um estudo mais aprofundado sobre o tema ver: Mario Stoppino (verbete poder, em
Bobbio, Matteuci e Pasquino, Dicionrio de Poltica, 2 ed. Braslia: UNB, 1986, p. 933-943);
Miguel Reale (O Poder na Democracia. In Pluralismo e Liberdade. So Paulo: Saraiva, 1963, p.
207 ss.); Norberto Bobbio (Estado, Governo, Sociedade: Por uma Teoria Geral da Poltica. Rio
de Janeiro: Paz e Terra, 1987, p. 76-85).
278
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. 134.

194

em marcha.Neste sentido, trata-se da faculdade de produzir efeitos
jurdicos pela manifestao de vontade do seu titular.
279

Para Miguel Reale, esse fenmeno se d atravs do ato de
escolher para outrem.
280
Contudo, tal definio, para Fabio Konder
Comparato e Calixto Salomo Filho, seria insuficiente para defini-lo, pois
a escolha para outrem no impede que o outro agente escolha pelo
contrrio, concede-lhe a faculdade de escolher o decidido pelo detentor
do suposto poder, ou por fazer sua prpria escolha. No se trataria de
efetivo poder, mas de simples manifestao de vontade, capaz ou no de
produzir efeitos na esfera jurdica desse outrem.
Assim, adotado um sentido mais amplo e o poder deixa de ser to
somente a capacidade de decidir para outrem, para ser o ato de
escolher por outrem, o que elimina a completa possibilidade desse
outro agente adotar outra escolha, que no a que lhe foi imposta.
281
Sua
existncia, portanto, reside no fato de que existe um outro e de que este
levado por mim a comportar-se de acordo com os meus desejos.
282

Em outras palavras, a possibilidade e capacidade de cogitar, decidir e
agir, determinando o comportamento prprio e o alheio,
283
inclusive
independentemente de qualquer imposio - o que inerente prpria
concepo do poder. A nota distintiva desse conceito est na sua direta
relao com a liberdade do indivduo: o poder do primeiro acarretar a
no liberdade do terceiro, e, da mesma maneira, a ausncia de poder do

279
280
REALE, Miguel. O Poder na Democracia. In Pluralismo e Liberdade. So Paulo: Saraiva, 1963,
p. 215.
281
282
STOPPINO, Mario. Verbete poder, em Bobbio, Matteuci e Pasquino, Dicionrio de poltica,
2 ed. Braslia: UNB, 1986, p. 934.
283
MOREIRA, Egon Bockmann. Agncias Reguladoras Independentes, Poder Econmico e
Sanes Administrativas. In S. GUERRA (org.), Temas de Direito Regulatrio. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 2004, p. 168.

195

primeiro implicar a liberdade do terceiro.
284
Afinal, para que a liberdade
exista imprescindvel a sua individualidade e autonomia: livres no so
aquelas concedidas ou permitidas.
essa definio, composta por esses trs elementos principais e
correlatos ato de escolha por outrem, conseqente reduo da
liberdade de escolha deste outrem e a conseqente submisso deste ao
titular do poder, que utilizaremos para compreenso da manifestao
desse fenmeno nas sociedades annimas.
285

Por fim, destaque-se o alerta de Fabio Konder Comparato e Calixto
Salomo Filho: se por um lado a dinmica de todo poder tende ao seu
fortalecimento ilimitado, por outro, ela no dispensa, nunca, uma certa
ordenao social, que, em si mesma, representa a negao do arbtrio e,
por conseguinte, a limitao do poder.
286

2.2 As Relaes de Poder nas Sociedades Annimas
Pode-se afirmar que as sociedades annimas possuem trs
caractersticas bastante peculiares que interferem direta e
substancialmente em sua estrutura interna e funcionamento.
A primeira delas consiste no fracionamento do capital em ttulos
chamados aes, com a responsabilidade dos acionistas limitada ao
preo de sua emisso - o que acaba por atrair investidores pela
limitao da responsabilidade e pela possibilidade de negociao de

284
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: Por uma Teoria Geral da Poltica. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1987, p. 78.
285
Sobre o tema, Fabio Konder Comparato e Calixto Salomo Filho ainda afirmam que a tarefa
do jurista nessa matria era em primeiro lugar, de reconhecer, explicitamente, a necessidade
do poder, como elemento fundamental da economia societria, deixando-se, por conseguinte,
de consider-lo como simples fato extrajurdico. E ademais, de disciplinar-lhe o exerccio,
assinando ao seu titular os deveres e responsabilidades de que, tradicionalmente, se considera
desvinculado por completo. (COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na
Sociedade Annima, op. cit., p. XVII).
286
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. XVII.

196

ttulos.
287
A segunda, decorrncia imediata da primeira, consiste na
multiplicidade de interesses e vontades contrapostos que permeiam sua
organizao, notadamente em virtude do grande nmero de acionistas
que podem comp-la.
288
E, por fim, a terceira, tambm consequncia das
anteriores, consiste no seu desdobramento em diversos rgos, com
competncias distintas que visam, sobretudo, harmonizar esses
inmeros interesses divergentes que permeiam a composio acionria
da empresa.
289
A organizao de uma sociedade annima significa,
portanto, a unificao e contratualizao de determinados interesses
econmicos (e respectivos poderes). Significa a tentativa de atenuar os
custos de transao para que determinados objetivos econmicos
possam ser atingidos: economicamente mais eficiente concentrar
esforos e direcionar racionalmente os investimentos comuns.
primordial a conscincia desses trs aspectos quando se fala nas
relaes de poder existentes nessas sociedades (sobretudo poder
econmico), pois elas so fruto de inmeros interesses colocados em
jogo pelos seus agentes. Cada frao do capital corresponde a um direito
de interveno na empresa, a um direito de voto ainda que muitas
vezes acabe por no produzir quaisquer efeitos, ou tenha perdido sua
importncia com a evoluo do instituto.
290
Ao menos em tese e em

287
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 2 vol.. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 7.
288
REQUIO, Curso de Direito Comercial. op. cit., p 172.
289
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6 ed. vol. II. So Paulo: Saraiva, 2003,
p.191.
290
Ao tratar do tema Rubens Requio afirma: Teve o direito ao voto do acionista, nas
assemblias gerais, outrora, uma importncia fundamental. Era a poca em que o
investimento se fazia em sociedade annima de pouca dimenso, na qual o scio zelava
diretamente pela sorte de seu capital nela colocado. To logo, porm, com a evoluo do
instituto, em que se destacou da propriedade a sua gesto, passaram os acionistas a nela
influir atravs das deliberaes de assemblia. A disperso das aes, e o fenmeno da
especulao no mercado foram, aos poucos, afastando o interesse dos acionistas,
preocupados apenas com os dividendos ou lucros decorrentes da especulao bolsista. Foi
assim o direito ao voto perdendo sua importncia, fenmeno vinculado ao enfraquecimento
dos poderes das assemblias gerais. (REQUIO, Curso de Direito Comercial. op. cit., p. 162).

197

princpio, cada acionista possuir o direito de intervir nos negcios da
empresa de maneira proporcional sua participao acionria. Quanto
mais aes detiver, mais quantitativos sero seus direitos e maior a
chance de fazer suas vontades prevalecerem e produzirem os efeitos
desejados ou seja, mais efetivo ser seu poder. A base do
funcionamento dessas sociedades centra-se e apoia-se no direito de voto
(que representa a frao de capital detida pelo acionista).
Neste primeiro momento, partir-se- da considerao de que as
relaes de poder que surgem no mbito dessas sociedades devem-se,
sobretudo, ao fato de que cada um dos seus acionistas pode exteriorizar
suas vontades e, a partir delas, produzir determinados efeitos jurdicos.
Essa exteriorizao da vontade dos acionistas d-se fundamentalmente
atravs dos trs rgos sociais principais que compem essas
sociedades: a Assembleia Geral, a Diretoria e o Conselho Fiscal. Assim,
para Fabio Konder Comparato e Calixto Salomo Filho, tais rgos
consistem em verdadeiros poderes-funo, a refletir a diviso de
poderes no interior da companhia.
291
Esses poderes-funo estariam
assim distribudos: poder-funo deliberante Assembleia Geral
(competncia para deliberar sobre todos os negcios da companhia);
poder-funo administrativo ou executrio Diretoria (a quem compete o
desempenho e execuo das funes administrativas e a representao
da empresa no plano externo) e poder-funo sindicante ou fiscalizador
ao Conselho Fiscal (com a atribuio de fiscalizar as contas da empresa,
assessorando a Assemblia Geral).
Dessa primeira anlise, possvel afirmar a similitude entre a
diviso de poderes das sociedades annimas e aquela estudada pelo

291
O mesmo entendimento adotado por Rubens Requio, para quem esses rgos sociais nada
mais so do que a diviso em centros de poderes da administrao dessas sociedades.
(REQUIAO, Curso de Direito Comercial. op. cit., p. 172).

198

Direito Constitucional: trs rgos com funes distintas e no
concorrentes que atuam com autonomia e funcionam como um sistema
de freios e contrapesos.
292
Todavia, o que se verifica a dependncia
dos demais rgos Assembleia Geral, o que a torna o rgo mximo
da sociedade (o que confirmado pelo art. 21 da Lei de Sociedades
Annimas e pela maneira de composio, instalao e funcionamento
dos demais rgos societrios).
O que se d a concentrao do poder societrio nas mos da
Assembleia Geral, que detm o poder de deliberao a respeito da
sociedade e o de investir todos os demais poderes-funo, conforme
melhor lhe convier. A existncia e funcionamento da sociedade e de seus
rgos dependem diretamente das decises assembleares, ou seja, a
dinmica de poder da sociedade funda-se no poder de voto dos
acionistas desde a Assemblia Geral.
Dessa maneira, fato que o poder de deciso concentra-se
primordialmente nas mos de um nico rgo. O que confirma que as
relaes de poder societrio no se do entre os rgos nos quais a
sociedade se decompe, mas entre os prprios acionistas, que podem
possuir os interesses mais difusos e diversos possveis. Contudo, isso
conduz a outra concluso fundamental para o desenvolvimento do
presente trabalho: a existncia de multiplicidade de acionistas fez (e faz)
com que seja necessrio rever a premissa de h muito utilizada de
que todos acionistas detm poderes e participaes igualitrias, de forma

292
Nesse sentido, Alfredo de Assis Gonalves Neto afirma que a companhia, inspirada, talvez, na
diviso tripartite dos poderes do Estado, passou a possuir trs rgos essenciais para seu
regular funcionamento, na linha da formao dos novos Estados Modernos, com estrutura
democrtica: a Assemblia Geral, a Diretoria e o Conselho Fiscal. (GONALVES NETO, Alfredo
de Assis. Lies de Direito Societrio: Sociedade Annima. So Paulo: Editora Juarez de
Oliveira, 2005. p. 148).

199

democrtica e que s pelo comum acordo de todos possvel o
desenvolvimento da sociedade.
293

Nesse sentido, Rubens Requio afirma o seguinte:
A verdade que de uns tempos para c a estrutura
democrtica da sociedade annima se vem
desvanecendo. Uma verdade incontestvel, colhida em
mais de um sculo de funcionamento das sociedades
annimas, revelou que a deciso democrtica ilusria.
Os acionistas constituem, geralmente, uma grande massa
amorfa e dispersa em vastas regies geogrficas. Quanto
maior a sociedade annima, quanto mais poderosa
financeiramente, mais dispersos esto os acionistas, de
molde a nunca se reunirem nas assemblias gerais em
propores ponderveis. (...) O desinteresse dos
acionistas, sobretudo dos pequenos acionistas dispersos,
o seu comodismo, os ausentes das deliberaes sociais,
constituem uma constante. Da, ento, passar a
sociedade annima hoje em dia por uma reviso desses
princpios como se fez na recente reforma das sociedades
por aes em nosso pas.
294

Essas relaes de poder, de fato, se do entre os prprios
acionistas mas no por meio de debate igualitrio e democrtico, ou
no somente pelo simples fato de A deter mais aes que B e, por
conseguinte, maior nmero de votos. Pela prpria essncia e natureza
do poder, que tende a concentrar-se - e no a se diluir -, essas relaes
so mais complexas e se difundem em outros sujeitos, que no somente
os simples acionistas.
Da o porqu de Fabio Konder Comparato e Calixto Salomo Filho
afirmarem que o poder nas sociedades annimas pode se dividir em trs

293
A adoo de tal premissa no direito brasileiro deu-se principalmente em virtude da
generalizada ignorncia do fenmeno do poder no direito acionrio. *...+ Da decorria a
disciplina da assemblia geral e do exerccio do voto como um verdadeiro direito eleitoral,
quando a realidade quotidiana no cessava de desmentir essa concepo parlamentar.
(COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. XVII).
294
REQUIO, Curso de Direito Comercial. op. cit., p. 171-172.

200

nveis: participao no capital (o poder centrado nas mos do acionista),
direo (o poder centrado na figura dos administradores e/ou diretores) e
controle.
295
Tradicionalmente e seguindo a lgica acima exposta, seria
natural que o poder estivesse centrado na assembleia geral, o que nem
sempre se confirma. Por isso a importncia da noo do poder de
controle, que se manifesta tanto nas assembleias gerais quanto fora
dela.

2.3 O Poder de Controle nas Sociedades Annimas
Podemos reduzir a ideia de controle a duas concepes bsicas: a
primeira oriunda da terminologia francesa - contrle, que confere a ideia
de fiscalizao, e a segunda oriunda da terminologia inglesa to control,
que lhe confere um forte significado de dominao. No portugus, a
influncia preponderante teria sido a da lngua inglesa
296
, de modo que o
poder de controle seria entendido como a prerrogativa possuda pelo
titular de um poder superior de impor suas decises sobre o titular de um
poder inferior.
297

Neste sentido, no seria ele um mero poder, mas o poder de fato
manifestado pela prpria hierarquizao dos poderes dentro da
sociedade. A expresso poder de controle, neste trabalho, no se
referir, portanto, mera autoridade ou capacidade para fazer algo,
decidindo em nome de outrem; e, muito menos singela capacidade de
fiscalizao sobre algo, mas sim a um efetivo poder que permite e que
torna aquele que o detm capaz de dominar outrem (a companhia e seu
destino), dada sua fora. O que significa dizer que h determinadas
estruturas econmicas de exerccio de poder societrio as quais frustram

295
296
297
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. X.

201

a perspectiva inicial de atenuao dos custos em vista a unio de
esforos para a consecuo de um escopo unitrio.
No presente contexto, o poder de controle tambm no concentrar,
necessariamente, todo poder exercido no interior da sociedade, pois
deve naturalmente dividi-lo com terceiros,
298
que tambm compem a
estrutura da companhia. O que o poder de controle implica a
preponderncia e no a concentrao do poder, o que relevado pela
associao entre as idias de peso e dimenso: o poder do controlador
no o nico dentro da empresa; isto, sim o mais amplo, que tem
maior consistncia, maior densidade.
299

Este poder de controle pode ser dividido em externo e interno. O
primeiro aquele efetuado por um agente situado fora da prpria
sociedade, um terceiro, como nos casos de regulao normativa
intrusiva, de controle sobre as concesses de servio pblico por parte
do concedente, de endividamento social ou de relao obrigacional em
que o credor condiciona o exerccio da atividade do comprador em
virtude da entrega de determinado. O segundo caso, de poder interno,
o efetuado ao interior da prpria sociedade que o que ser abordado
no presente trabalho.
Nas sociedades annimas, o ncleo do que se entende por controle
interno reside no poder de determinar o sentido das deliberaes sociais
e da atividade social, independentemente de sua origem.
300
Ele consiste
no elemento dinmico que pe em marcha o mecanismo societrio e
empresarial.
301
Em linhas gerais, portanto, pode-se afirmar que o poder

298
SUNDFELD, Carlos Ari. Reforma do Estado e empresas estatais: a participao privada nas
empresas estatais. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Org.). In Direito administrativo econmico. So
Paulo: Malheiros, 2002, p. 277-278.
299
SUNDFELD, Reforma do Estado e empresas estatais: a participao privada nas empresas
estatais. op. cit., p. 277-278.
300
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 123.
301
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. IX.

202

de controle centra-se na Assembleia Geral, pois o rgo mximo e
deliberativo, detentor do poder-funo de maior preponderncia. Em
outras palavras, pode-se afirmar o seguinte:
A definio do poder de dominao ou de controle, na
sociedade annima j o dissemos - sempre feita em
funo da assemblia geral, pois ela o rgo primrio
ou imediato da corporao, que investe todos os demais e
constitui a ltima instancia decisria.
302

Dessa concluso, presume-se que o controle interno est
diretamente associado propriedade de aes com direito a voto.
Quanto mais aes o acionista detiver, maiores sero os seus
investimentos naquela companhia e mais votos concentrar - logo,
maiores sero suas chances de impor suas decises e, portanto, maior
ser seu controle da sociedade. No entanto, na seara j trazida no item
anterior, tal assertiva mostra-se simplista e no reflete o que acontece na
prtica.
Apesar desse poder de controle associar-se Assemblia Geral,
no se pode relacion-lo tambm necessariamente s prerrogativas dos
acionistas. Isso porque, alm de haver a possibilidade de grande
disperso dessas aes o que impede que exista o acionista
majoritrio impondo suas decises aos minoritrios, ainda podem existir
acionistas minoritrios e acionistas detentores de prerrogativas especiais
e poderes extraordinrios. O controle, obviamente, pode advir da
participao no capital, da propriedade de aes que o exprimam
faticamente, mas no necessariamente se confunde com ela. A
propriedade refere-se apenas deteno das aes da empresa, no se
vinculando obrigatoriamente ao controle.

302

203

J em 1932, ao construrem essa diferenciao, Berle e Means
identificaram cinco tipos de controle: por meio da propriedade quase
total; majoritrio; por meio de mecanismo legal; minoritrio e
administrativo.
303
Categorias as quais Fabio Konder Comparato e Calixto
Salomo Filho reduzem a quatro tipos: totalitrio; majoritrio; minoritrio
e gerencial.
304
O totalitrio, adaptando o conceito trazido por Berle e
Means, seria aquele em que nenhum acionista excludo do poder de
dominao na sociedade.
305
Ou seja, aquele em que h unanimidade
nas deliberaes, visto que todos exercem o controle. J o majoritrio
corresponde quele em que prevalece a deciso da maioria dos
acionistas, tendo-se em conta principalmente a impossibilidade de obter
a unanimidade, doravante nos casos em que h grande disperso do
capital. O minoritrio aquele baseado na deteno de nmero de aes
inferiores metade do capital. E, por fim, o gerencial trata do controle
baseado nas prerrogativas dos diretores e/ou administradores.
Em sntese, quando se trata de poder de controle nas sociedades
annimas remete-se ao poder exercido pela Assemblia Geral, visto que
ela detm o poder mximo deliberatrio. Todavia, esse poder no se
concentra necessariamente naquele que detm o maior nmero de
aes, pois no s esse poder pode estar concentrado em um agente
externo, como tambm nas mos de diretores e/ou administradores (que
no precisam ser acionistas).
Por isso, no mnimo equivocada a presuno de que o controle
verifica-se na deteno de aes, pois no a propriedade destas que o
caracteriza, mas sim a deteno de direitos e prerrogativas ao menos
similares s de acionista. O controle interno haver toda vez que esse

303
BERLE, Adolf Augustus; MEANS, Gardiner C. A moderna sociedade annima e a propriedade
privada; traduo de Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Abril Cultural, 1984, passim.
304
305

204

poder estiver em mos de titulares de direitos prprios de acionistas,
podendo ser administradores, pessoas fsicas ou jurdicas, isoladamente
ou em conjunto, de modo direto ou indireto.
306
Ou seja, para que se
verifique o poder de controle, pouco importa qual a origem desse poder
participao acionria, administrao ou prerrogativas especiais.
Ocorre que quando se fala em controle no sentido de dominao na
sociedade annima, alude-se a um poder que transcende as
prerrogativas legais da prpria assembleia. Da por que uma certa
doutrina o aproxima, com razo, da noo de soberania
307
e por isso
sua compreenso a pea-chave da organizao interna das
sociedades annimas.
nessa perspectiva que se passar ao estudo do poder de controle
exercido atravs da golden share, que no se reduz imediatamente a
qualquer das formas identificadas por Berle e Means, devido
peculiaridade de suas prerrogativas.

3. O Poder de Controle Exercido pelo Estado nas Empresas
Privatizadas Atravs da Golden Share
3.1 Golden Share: Conceito, Poderes, Fundamentos e Limites
Existe outra espcie de ao, no redutvel classificao acima
proposta acerca do controle, chamada de golden share pela
especialidade dos poderes que confere a quem a detm. Essa espcie
de ao subdivide-se, por sua vez, em outras duas subespcies.
Conforme afirma Nuno Cunha Rodrigues, a primeira seria a que
est ao dispor de qualquer ente pblico ou privado -, e que lhes
permite interferir, de forma atpica, na vida da sociedade num molde

306
307

205

superior ao da participao social detida. A segunda, a que
corresponderia s participaes sociais detidas por entes pblicos que,
em resultado de uma interveno legiferante prvia, derrogante do
regime geral das sociedades comerciais, conferem poderes especiais
intra-societrios que no esto ao alcance de um ente privado.
308

Assim, h duas noes de golden share: a primeira, abrangente,
detida por qualquer ente, e a segunda, estrita, a ser detida unicamente
pelo Estado, notadamente em um contexto de privatizao, que a que
o presente estudo se prope a tratar.
Apesar da confuso terminolgica acerca da golden share, que
torna dificultosa sua conceituao pura em vista as inmeras adaptaes
que tais aes sofreram
309
, ser utilizado o conceito de ao que permite
a (potencial) interveno do Estado enquanto accionista maxime no
mbito da realizao de assembleias gerais em assuntos devidamente
tipificados nos estatutos das sociedades, quando est em causa o
interesse nacional.
310

A golden share surgiu inicialmente na Inglaterra
311
- eis a razo da
expresso golden share ter se consagrado nos mais diversos locais,

308
RODRIGUES, Nuno Cunha. Golden-Shares As empresas participadas e os privilgios do
Estado enquanto Accionista Minoritrio. Coimbra: Coimbra Ed., 2004, p. 257-258.
309
RODRIGUES, Golden-Shares As Empresas Participadas e os Privilgios do Estado enquanto
Accionista Minoritrio, op. cit., p. 258-261.
310
Accionista Minoritrio, op. cit., p. 351.
311
A golden share surgiu inicialmente na Inglaterra, em 1980, durante o governo de Margareth
Thatcher, em um processo caracterizado pela reduo da interveno estatal nas atividades
privadas atravs de processos de desestatizao e privatizao. O intuito de tais aes era
assegurar ao governo um conjunto de privilgios que no correspondia participao
acionria detida pelo Estado nas companhias privatizadas para garantir a defesa dosinteresses
pblicos nacionais e evitar demisses em massa ou mesmo para impedir que houvesse o
redirecionamento da atuao de tais companhias. Havia duas golden shares na Inglaterra: a
primeira baseada em texto legislativo prvio e a segunda na autonomia privada derivada dos
pactos sociais (o que lhe conferia uma base estritamente contratual e voluntria). Seus
poderes seriam o uso da palavra em assemblias gerais, a possibilidade de nomeao de um
ou dois administradores sem poder deliberativo ou o direito de veto relativamente emisso

206

tendo aos poucos alcanado os mais diversos pases como a Frana
312
,
Portugal
313
e o Brasil (esta a ser examinadas em mincias no item
seguinte), associada aos processos de desestatizao e privatizao, em
que foi freqente a associao entre a alienao da maioria das
participaes representativas do capital de empresas antes pertencentes
ao sector publico e a simultnea instituio de direitos especiais em
benefcio do Estado.
314

Note-se, porm, que tal ao no se associa necessariamente a
todas as empresas que passaram por tais processos, mas somente
quelas que cuidam de setores estratgicos da economia, devendo ser

de novos valores mobilirios ou dissoluo da sociedade. Ao longo dos anos o governo
britnico abdicou de algumas dessas aes, mas ainda as mantm em outras companhias,
todavia, com uma prudente utilizao. (RODRIGUES, Golden-Shares As Empresas
Participadas e os Privilgios do Estado enquanto Accionista Minoritrio, op. cit., p. 263-272).
312
Na Frana, em 1983 surgiu a action spcifique, possibilitando ao Estado deter determinados
poderes e o controle de determinadas decises em face das companhias privatizadas que
pudessem afetar os interesses nacionais. Foi criada com base na Lei 96-913 e dependia
exclusivamente de deciso do Ministro da Economia para ser instituda. Alm disso, deveria
haver previso estatutria e tinham seus efeitos cessados depois de 5 anos de sua criao.
Posteriormente, a Lei 93-923 alterou essa mesma lei, aperfeioando-a e dando contornos mais
precisos action spcifique. Passou a poder existir em qualquer empresa constante na lista
anexa lei, desde que os interesses nacionais justificassem. As prerrogativas de tais aes
passaram a ser as seguintes: acordo prvio do Ministro da Economia para alienao das
participaes sociais nas empresas privatizadas, poder de nomear representantes do Estado
para os rgos de administrao ou fiscalizao, direito de veto nos casos que em esteja em
causa o interesse nacional. Ademais, deixou de existir o limite temporal de cinco anos.
(RODRIGUES, Golden-Shares As Empresas Participadas e os Privilgios do Estado enquanto
Accionista Minoritrio, op. cit., p. 272-284).
313
Em Portugal, a chamada ao privilegiada foi trazida pela Lei n 11/90 que trouxe dois
modelos distintos de direitos especiais: O primeiro consistia na instituio de aes
privilegiadas destinadas a permanecer na titularidade do Estado e cujo beneficio consistiria na
atribuio de um direito de veto sobre certas decises e o segundo caracterizava-se pela
possibilidade de o Estado nomear um administrador a que estaria sujeita a aprovao de
determinadas deliberaes sociais. Caberia ao Estatuto definir qual dessas alternativas seria
utilizada, com a ressalva de que em ambos os casos, a justificativa para sua existncia seria
tambm a proteo e resguarda do interesse nacional. Todavia, na prtica a via escolhida
acabou sendo sempre a da criao da golden share que corresponde ao primeiro modelo de
direito especial. (ALBUQUERQUE, Pedro de; PEREIRA, Maria de Lurdes. As Golden Shares do
Estado Portugus em empresas privadas: limites sua admissibilidade e exerccio. Coimbra:
Coimbra Ed., 2006, p. 41-43).
314
ALBUQUERQUE; PEREIRA, As Golden Shares do Estado Portugus em empresas privadas:
limites sua admissibilidade e exerccio, op. cit., p. 39.

207

manejadas em situaes-limite, quando interesses sociais maiores
estiverem em jogo nas deliberaes e contrataes da empresa.
Essa espcie de ao revela trs facetas do Estado: Estado-
Acionista atravs de sua atuao em paridade com o restante dos
acionistas; Estado-Administrador na proteo do interesse pblico e
Estado-Legislador pelo estabelecimento de regime jurdico especfico
na busca desse interesse.
315

A primeira faceta verificada pela prpria atuao do Estado, que
se aproveita de mecanismos intra-societrios para interferir em
determinados assuntos da companhia. Ao deter uma ao de intenso
valor simblico, o Estado insere-se na sociedade como simples acionista.
Todavia, pela especialidade da ao que detm - capaz de lhe conferir
determinadas prerrogativas extraordinrias que permitem intromisses
no processo societrio de formao da vontade coletiva atravs do veto
ou da nomeao de administradores, o que se verifica a existncia de
excepcional poder de controle, superior s competncias de quaisquer
dos demais acionistas (muito embora restrito a determinadas matrias).
A segunda faceta constatada na justificativa utilizada pelo Estado
para a criao e manuteno dessa ao: a garantia de que haja um
equilbrio na atuao econmica privada com o interesse pblico primrio
posto guarda do Estado.
Ora, as privatizaes no ocorreram por mero desinteresse do
Estado em determinadas empresas, mas substancialmente porque houve
demanda fiscal, econmica e poltica para atuao diversa, com a
inverso do papel at ento a ele reservado. Este fenmeno se deu de
diversos modos, tanto naquelas privatizaes formais (concesso,
permisso e autorizao de servios pblicos, as quais implicam a

315

208

transferncia do mero exerccio da atividade econmica s pessoas
privadas) quanto naquelas privatizaes substanciais (a transferncia
real do ttulo de proprietrio, transladando-se-o do hemisfrio pblico
para o hemisfrio privado dos bens e fatores de produo).
316
Por isso,
quando se trata do assunto, preciso a conscincia de que tais
processos envolveram tambm empresas e setores econmicos com
papel fundamental no Estado e que, at ento, eram considerados
insuscetveis de ser transferidos para o domnio privado. Tal fato fez com
que em algumas dessas empresas o Estado assegurasse certos direitos
especiais. Contudo, apesar de a justificativa envolver diversos aspectos
econmicos plausveis, estes no so suficientes para fundament-las,
pois o aspecto poltico-administrativo (interesse pblico), que permite
sua existncia.
317

Em ambas as hipteses de privatizao (formal e material), o que se
tem o Estado-Administrador investido na funo de Estado-de-
Garantia: no mais desenvolve as atividades econmicas, mas sim
garante que elas sejam desenvolvidas pelos agentes econmicos
privados. Se for verdadeiro que o Estado abdicou de algumas das
atividades prestacionais que o caracterizaram durante quase meio sculo
bem como algumas daquelas atividades tidas como essenciais
soberania, isso, contudo, no pode ter como consequncia a volta a um
passado marcado pela passividade estatal. Como anota Pedro
Gonalves, a despublicizao no implica a batida em retirada do
Estado, nem, ao jeito de um renovado laissez-faireism, a entrega da
economia s leis de mercado ou a leis jurdicas de mera definio,
enquadramento e proteco da economia e da concorrncia. O atual
Estado de Garantia foi chamado a assumir uma nova posio de

316
MOREIRA, Direito das concesses de servio pblico, op. cit., p. 20.
317
Accionista Minoritrio, op. cit., p. 327-328.

209

garante da realizao de dois objectivos ou interesses fundamentais: por
um lado, o correcto funcionamento dos sectores e servios privatizados
(...), e, por outro, a realizao dos direitos dos cidados, designadamente
dos direitos a beneficiar, em condies acessveis, de servios de
interesse geral.
318
O tema merece algum aprofundamento em especial
no que respeita ao papel desempenhado pela golden share nas
privatizaes substanciais. Isto porque, a toda evidncia, a compreenso
do Estado garantidor exsurge com clareza num ambiente de privatizao
material, no qual o Estado-Administrao retira-se e por isso garante a
disponibilizao e a qualidade de bens e servios outrora seus, mas
agora de titularidade privada. Bens e servios os quais, muito embora
tenha mudado de titularidade, persistem caracterizados por intensos
matizes de interesse pblico primrio (desenvolvimento nacional
estratgico, soberania, etc.).
Da ser fundamental a compreenso dessa segunda faceta do
Estado que a golden share revela, pois ela se justifica nesse contexto,
no sendo razovel estipul-la em empresas que no interessem to
diretamente ao Estado, sob pena de ferir princpios basilares da atuao
econmica dos entes privados. Inclusive, o interesse pblico, alm de ser
a justificativa, tambm o limite para a utilizao dessa ao: ele
configura o seu fundamento, seu fim e sua limitao, ramificado nas mais
diferentes intenes (evitar o controle exercido por sociedades
indesejadas, garantir a segurana pblica, assegurar a continuidade,
acessibilidade e qualidade no abastecimento dos bens essenciais,

318
Direito Administrativo da regulao, in Regulao, electricidade e telecomunicaes.
Coimbra: Coimbra Ed., 2008, pp. 9-11. Ampliar em MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das
concesses de servio pblico. So Paulo: Malheiros Ed., 2010 (sobretudo nos pargrafos 1, 2, 3
e 33); J. J. GOMES CANOTILHO, O Estado garantidor: claros-escuros de um conceito, in
AVELS NUNES, Antnio Jos MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson (orgs.), O Direito e o futuro,
o futuro do Direito. Coimbra: Almedina, 2008, pp. 571-576.

210

estabelecer polticas estratgicas de desenvolvimento nacional,
promover e defender a concorrncia, entre outros).


211

Desta maneira tais aes de classe especial existem para ser
detidas apenas em casos igualmente especiais, qualificados pelo
respectivo e fundamentado interesse pblico, sob pena de prestar-se
apenas a restringir a atuao dos agentes privados, retirando-lhes
exatamente as qualidades que fizeram com que tais empresas
passassem ao seu domnio.
319
Ou seja, caso no se a tenha como
extraordinria, dar-se- razo queles que afirmam que a prpria golden
share nada mais do que uma restrio injustificada atuao
econmica dos particulares.
Finalmente, a terceira faceta, deve-se ao fato de que a existncia da
golden share baseia-se em prerrogativas legais: a sua previso
estatutria depende de base legal para ser vlida. Atravs de sua
competncia legislativa, o Estado derroga o regime legal aplicvel s
sociedades subordinando-o a uma perspectiva diferenciada e institui a
ao especial exclusiva do ente desestatizante, que lhe confere poder de
controle intra-societrio especial e excepcional.
Tal constatao faz com que Nuno Cunha Rodrigues diferencie
duas formas extremas de controle societrio: o primeiro, reservado aos
acionistas e o segundo, criado legislativamente pelo Estado como forma
de compensar o natural desequilbrio dos scios em jogo o interesse
pblico e os interesses privados -, o que decorre da circunstncia de a
participao social pblica ser minoritria.
320
Assim, se torna possvel a

319
No entanto, o prprio interesse pblico como justificativa pode ser questionado. Isso
porque eles no so pr-determinados nem possuem um conceito certo que permita
identific-lo sempre, de modo que eles so muitas vezes contraditrios e flutuantes, variando
conforme as circunstncias poltico-econmicas, pelo que a sua definio tem muito mais a ver
com a vontade poltica, com o indirizzo do Governo do que com a pr-determinao legal.
(RODRIGUES, Golden-Shares As Empresas Participadas e os Privilgios do Estado enquanto
Accionista Minoritrio, op. cit., p. 40-42). Ou seja, mesmo que se defenda a existncia da
golden share em virtude de um interesse pblico que sobressai aos interesses internos da
prpria empresa, preciso cautela, pois sua definio pode vir a sofrer variaes.
320

212

existncia de um direito comercial pblico ou publicizado ou um direito
administrativo das sociedades comerciais,
321
pois o interesse pblico o
fundamento de legitimao para a existncia e manuteno desse
controle que excepciona a aplicao das regras gerais das sociedades
annimas.
Neste ponto, ainda ressalte-se a diferena feita entre o poder intra-
societrio exercido atravs da golden share, daqueles inerentes ao poder
concedente e a competncia regulamentar (o poder regulatrio). Apesar
da diferena da forma de atuao do Estado, o que se passa uma
variao de graus de interveno os nveis de controle do Estado sobre
determinadas atividades econmicas a ser exercidas pelos agentes
privados (a golden share como interveno societria endgena em
casos de privatizao material; o poder concedente como interveno
exgena e no-societria em casos de privatizao formal, a respeitar a
autonomia de gesto do concessionrio; a competncia regulamentar
como interveno exgena e no-societria em todos os casos, a dispor
normas administrativas gerais e abstratas). Assim, a excepcionalidade
das aes de classe especial estaria tambm demonstrada pela sua
aplicao subsidiria. Somente nos casos em que a regulao se
mostrar ineficaz, pode-se reservar ao Estado a golden share.
322

A utilizao da golden share no s est fundada no interesse
coletivo, mas tambm limitada a ele e somente nos casos em que os
outros meios de interveno estatal se mostrarem ineficientes, pois, caso
contrrio, tratar-se-ia de uma injustificada e desproporcional restrio
liberdade econmica dos particulares, o que certamente no pode ser

321
322
ALBUQUERQUE; PEREIRA, As Golden Shares do Estado Portugus em empresas privadas:
limites sua admissibilidade e exerccio, op. cit., p. 69-73.

213

aceita quando se pretende conceder autonomia em busca de eficincia e
desenvolvimento econmico.
A rigor, a racionalidade das aes de classe especial assemelha-se
quela dos contratos de seguros: so estabelecidas na esperana de
que jamais se precise fazer uso efetivo delas. Prestam-se a assegurar
dados to importantes (como a vida, a casa ou a sade das pessoas), os
quais nem sequer se cogita que sero postos em perigo por qualquer
uma das partes. Salvo alguns desvios (tanto do empresrio detentor do
poder de controle da companhia como do administrador pblico detentor
da competncia para o exerccio da golden share), trata-se de clusula
que se destina a diminuir provveis custos, potencialmente existentes em
contratos dessa ordem, ao francamente inviabilizar determinadas
condutas de ambas as partes.
As aes de classe especial podem ser vislumbradas como
clusula de hardship,a fim de proteger os interesses do Estado da
supervenincia de determinadas situaes que podem interferir
negativamente em determinados assuntos de interesse pblico.
323
Seria
uma salvaguarda instituda a fim de evitar a instalao de custos
extraordinrios supervenientes e assim preservar o desenvolvimento das
atividades econmicas da empresa privatizadas, protegendo tambm os
interesses do Estado contra eventuais circunstncias que podem sobrevir
e representar um efetivo risco ao bem estar da sociedade.
O que se quer dizer com isto? Que nas desestatizaes materiais,
como em qualquer negcio jurdico, haver um ponto em que as partes
detectam que os custos de transacionar podem ultrapassar o nvel de
eficincia da prpria negociao. No possvel a previso exaustiva de
todas as hipteses que porventura possam vir a gerar controvrsias no

323
Sobre o tema ver ARAJO, Fernando. Teoria Econmica do Contrato. Coimbra: Almedina,
2007. p. 164; RODRIGUES, Vasco. Anlise Econmica do Direito: Uma introduo. Coimbra:
Almedina, 2007. p. 132.

214

futuro: muito embora aquela atividade econmica permanea como de
interesse pblico ao longo de muitos e muitos anos, no
economicamente eficiente lanar as partes a todas as incertezas e
conflitos do futuro (sobretudo em vista o interesse pblico). Isto faz com
que seja mais adequado o estabelecimento de determinadas clusulas a
reger certas matrias em casos especiais transferindo-se para cada
uma das partes o nus de tornar economicamente eficiente a aplicao
de tais preceitos. A rigor e conforme acima j foi consignado, trata-se de
clusula cuja prpria existncia desperta comportamentos racionais os
quais inibem a sua aplicao (sob pena de serem instalados custos no
administrveis).
Contudo e assim como as falhas de mercado so possveis e
naturais, as falhas de interveno tambm o so, notadamente em
virtude da desvantagem informativa. So por esses motivos que se
afirma que a interveno dever ser baseada em aspectos no
econmicos e por isso que se rejeita qualquer justificativa alheia ao
interesse pblico para a existncia da golden share. Essa interveno
deve voltar-se mais para a proteco daquilo que se entende que , ou
deveria idealmente ser, a vontade substantiva das partes, do que
correo de externalidades ou correco de vcios formais.
324

tambm por isso que se reitera a problemtica do seu uso e que se
justificam as inmeras acusaes sobre uma verdadeira forma de
interveno administrativa que a deteno dessas aces representa,
susceptvel de colidir com direitos fundamentais constitucionalmente
tutelados (maxime o direito-liberdade de iniciativa econmica privada).
325

Por isto que sua utilizao no pode se dar s cegas.

324
ARAJO, Teoria Econmica do Contrato, op. cit., p. 436.
325

215

3.2 Aes Preferenciais de Classe Especial: A Golden Share do
Direito Brasileiro
Em vista o fenmeno das privatizaes materiais, igualmente no
Brasil existe essa modalidade especfica de ao, aqui denominada ao
preferencial de classe especial. O surgimento desta categoria de ao se
deu com a Lei das Desestatizaes (Lei 8.031/1990),
326
regulamentada
pelo Decreto 99.463/1990,
327
que possibilitou Unio Federal exercer o
direito de veto na companhia privatizada para proteger assuntos de
interesse geral. Com a promulgao da Lei 9.491/1997,
328

regulamentada pelo Decreto 2.591/1998, as especialidades e poderes de
tais aes foram ampliados, e passaram a ser quaisquer prerrogativas
que constassem no estatuto da empresa. Todavia, foi somente com a
promulgao da Lei 10.303/2001
329
que a previso legal da golden share
passou a ser parte tambm da Lei Societria. Foram mantidas as
mesmas prerrogativas da Lei 9.457/1997, todavia, ampliou-se o instituto
aos demais entes federados.

326
Art. 8 Sempre que houver razes que o justifiquem, a Unio deter, direta ou
indiretamente, aes de classe especial do capital social de empresas privatizadas, que lhe
confiram poder de veto em determinadas matrias, as quais devero ser caracterizadas nos
estatutos sociais das empresas, de acordo com o estabelecido no art. 6, inciso XIII e 1 e 2
desta lei.
327
Art. 40. Havendo razes que o justifique, a Unio deter aes de classe especial do capital
social de sociedade privatizada, que conferiro poder de veto de determinadas matrias
previstas no respectivo estatuto. 1 As aes de classe especial somente podero ser
subscritas ou adquiridas pela Unio. 2 Caber Comisso Diretora, com base em parecer
fundamentado, sugerir a criao de aes de classe especial, especificar sua quantidade e as
matrias passveis de veto e estabelecer, quando for o caso, a forma de sua aquisio.
328
Art. 8 Sempre que houver razes que justifiquem, a Unio deter, direta ou
indiretamente, ao de classe especial do capital social da empresa ou instituio financeira
objeto da desestatizao, que lhe confira poderes especiais em determinadas matrias, as
quais devero ser caracterizadas nos seus estatutos sociais.
329
Art. 17, 7. Nas companhias objeto de desestatizao poder ser criada ao preferencial
de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, qual o estatuto social
poder conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto s deliberaes da
assemblia-geral nas matrias que especificar.

216

Dessa forma, no Brasil a golden share possui as seguintes
caractersticas: (i) exclusividade da Unio, Estados ou Municpios quando
da privatizao da uma companhia, (ii) concesso ao ente privatizante o
direito de veto em determinadas matrias e quaisquer outros direitos
previstos no estatuto; (iii) condicionamento a justificativas de interesse
pblico.
330

Tais artigos so os nicos dispositivos legais a tratar da categoria
golden share no Brasil e que possibilitam ao ente privatizante exercer
determinados direitos na proteo de interesses nacionais. A
determinao de quais direitos so esses e de quando, como e com
quais limites eles sero exercidos fica a cargo do estatuto da empresa
privatizada.
Conforme afirma Modesto Carvalhosa:
Dever o estatuto, portanto, conferir ao ente
desestatizante, detentor da golden share, no apenas os
poderes de veto, mas quaisquer outros poderes que se
justifiquem pelas razes de interesse pblico previsto no
Edital de Privatizao, como referido. E poder prever o
estatuto o direito de veto no apenas no mbito das
deliberaes da Assemblia Geral, mas sobretudo no
Conselho de Administrao, inclusive o direito de eleger o
ente pblico um membro no Conselho de Administrao.
331

No justificvel a manuteno pelo ente desestatizante de ao
preferencial de classe especial em empresa que no trate de substancial

330
Embora no 7, do artigo 17 no esteja explicitada a necessidade de justificao da criao
da golden share, como fora efetuado pelas leis anteriores, faz-se primordial e fundamental que
haja justificativa para a concesso de tais direitos ao ente privatizante, pois no se pode
conceber a ingerncia do Estado na propriedade e negcios privados, a no ser em virtude de
um interesse pblico. (CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas: Lei
6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as modificaes das Leis n 9.457, de 5 de maio de
1997 e 10.303, de 31 de outubro de 2001. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 231).
331
CARVALHOSA, Comentrios lei de sociedades annimas, op. cit., p. 230.

217

interesse pblico. Tampouco vlido que o ente pblico venha a deter
excessivos direitos especiais. Se tais fatos ocorrerem, poder-se-ia
afirmar que no haveria a privatizao de tais empresas, pois os poderes
manter-se-iam centrados na figura do Estado. Afinal, como anota
Modesto Carvalhosa,
Com o estabelecimento de ao de classe especial, pela
Lei n. 10.303, de 2001, a qual confere o direito de veto a
favor do ente pblico desestatizante, subverte-se o
princpio fundamental do direito societrio, que o da
deliberao por maioria do capital social, refletido em
diversos dispositivos da nossa lei societria.
332

No Brasil, os exemplos mais notveis de empresas privatizadas nas
quais a Unio detm tais aes de classe especial so a Vale S.A.
VALE e a Empresa Brasileira de Aeronutica S.A. EMBRAER.
No artigo 5 do Estatuto Social da VALE garantido ao Estado doze
aes preferenciais de classe especial que conferem o direito ao veto em
casos de alterao da denominao social, mudana da sede social,
mudana no objeto social, liquidao da sociedade, alienao ou
encerramento das atividades de qualquer das etapas dos sistemas
integrados de minrio de ferro da sociedade, qualquer modificao dos
direitos atribudos s espcies e classes de aes da sociedade e
quaisquer modificaes atribudas as aes de classe especial.
333
Assim,

332
CARVALHOSA, Comentrios lei de sociedades annimas, op. cit., p. 228.
333
Art. 5 - O capital social de R$50.000.000.000,00 (cinqenta bilhes de reais)
correspondendo a 5.365.304.100 (cinco bilhes, trezentos e sessenta e cinco milhes,
trezentas e quatro mil e cem) aes escriturais, sendo R$30.349.859.218,60 (trinta bilhes,
trezentos e quarenta e nove milhes, oitocentos e cinqenta e nove mil, duzentos e dezoito
reais e sessenta centavos), divididos em 3.256.724.482 (trs bilhes, duzentos e cinqenta e
seis milhes, setecentas e vinte e quatro mil, quatrocentas e oitenta e duas) aes ordinrias e
R$19.650.140.781,40 (dezenove bilhes, seiscentos e cinqenta milhes, cento e quarenta mil,
setecentos e oitenta e um reais e quarenta centavos), divididos em 2.108.579.618 (dois
bilhes, cento e oito milhes, quinhentas e setenta e nove mil e seiscentas e dezoito) aes
preferenciais classe A, incluindo 12 (doze) de classe especial, todas sem valor nominal. 2 -
As aes preferenciais da classe especial pertencero exclusivamente Unio Federal. Alm

218

na VALE no h a prerrogativa de nomear membros da administrao,
mas somente o direito de vetar determinadas decises. O que se d a
atribuio de determinadas competncias a especfico rgo pblico
(numerus clausus), as quais devem ser exercitadas nos estritos limites
que constituem a sua razo de existir.
J na EMBRAER a Unio Federal detm uma nica ao de classe
especial que lhe permite vetar mudana de denominao da sociedade e
objeto social, alterao ou aplicao da logomarca da empresa, criao
e/ou alterao de programas militares, capacitao de terceiros em
tecnologia para programas militares, transferncia de controle acionrio,
quaisquer modificaes aos direitos da ao de classe especial e
interrupo no fornecimento de peas de manuteno e reposio de
aeronaves militares. Alm disso, diferentemente da VALE, h ainda a
possibilidade de indicar um membro ao Conselho de Administrao da
companhia.
334
Neste caso, portanto, a atribuio de competncia pblica

dos demais direitos que lhe so expressa e especificamente atribudos no presente Estatuto
Social, as aes preferenciais da classe especial tero os mesmos direitos das aes
preferenciais classe "A" [...] Art. 7 - A ao de classe especial ter direito de veto sobre as
seguintes matrias: I - alterao da denominao social; II - mudana da sede social; III -
mudana no objeto social no que se refere explorao mineral; IV - liquidao da sociedade;
V - alienao ou encerramento das atividades de qualquer uma ou do conjunto das seguintes
etapas dos sistemas integrados de minrio de ferro da sociedade: (a) depsitos minerais,
jazidas, minas; (b) ferrovias; (c) portos e terminais martimos; VI - qualquer modificao dos
direitos atribudos s espcies e classes das aes de emisso da sociedade previstos neste
Estatuto Social; VII - qualquer modificao deste Artigo 7 ou de quaisquer dos demais direitos
atribudos neste Estatuto Social ao de classe especial. Disponvel em: <www.vale.com >.
Acesso em 21/06/2010.
334
Art.6 O capital social da Companhia, subscrito e totalmente integralizado de R$
4.789.617.052,42 (quatro bilhes, setecentos e oitenta e nove milhes, seiscentos e dezessete
mil, cinqenta e dois reais e quarenta e dois centavos), dividido em 740.465.044 (setecentos e
quarenta milhes, quatrocentos e sessenta e cinco mil e quarenta e quatro) aes ordinrias,
sendo uma ao ordinria de classe especial (art. 9), todas sem valor nominal [...] 2A classe
especial da ao da Unio compreender sempre uma nica ao, que preservar todas as
suas prerrogativas enquanto for detida pela Unio (conforme art. 8 da Lei n 9.491/97)
[...]Art. 9A ao ordinria de classe especial confere Unio poder de veto nas seguintes
matrias:
I. Mudana de denominao da Companhia ou de seu objeto social;II. Alterao e/ou aplicao
da logomarca da Companhia;III. Criao e/ou alterao de programas militares, que envolvam

219

semelhante, mas no idntica, pois contempla razovel esfera de
discricionariedade administrativa atribuda ao membro do Conselho de
Administrao da companhia.
vedado, em ambas as empresas, que haja qualquer modificao
no Estatuto que venha a alterar os direitos conferidos ao Estado atravs
dessas aes, o que demonstra o carter perene de tais prerrogativas.
Ao menos aparentemente, portanto, o Estado brasileiro preocupou-se em
proteger e assegurar interesses nacionais considerados relevantes
nestas empresas, que foram privatizadas na dcada de 1990. Na VALE e
na EMBRAER os interesses nacionais a serem resguardados pelo
Estado so vistos na (i) importncia econmica e da dimenso dos
recursos naturais que esto em jogo, (ii) nas estratgias de
desenvolvimento nacional das polticas pblicas superiores e (iii) na
necessidade de garantir a segurana nacional.
Apesar de manter tais aes, at hoje, a Unio no as utilizou para
sustar ou vetar qualquer deliberao dessas empresas
335
o que no

ou no a Repblica Federativa do Brasil;IV. Capacitao de terceiros em tecnologia para
programas militares;V. Interrupo de fornecimento de peas de manuteno e reposio de
aeronaves militares;VI. Transferncia do controle acionrio da Companhia; VII. Quaisquer
alteraes: (i) s disposies deste artigo, do art. 4, do caput do art. 10, dos arts. 11, 14 e 15,
do inciso III do art. 18, dos pargrafos 1. e 2. do art. 27, do inciso X do art. 33, do inciso XII do
art. 39 ou do Captulo VII; ou ainda (ii) de direitos atribudos por este Estatuto ao de classe
especial. 1 Estar sujeita a prvia aprovao da Unio, na qualidade de detentora da ao
ordinria de classe especial, a realizao da oferta pblica de aquisio de aes referida no
art. 54 do presente Estatuto.Art. 27 O Conselho de Administrao ser composto de 11
membros e respectivos suplentes, todos acionistas, eleitos pela Assemblia Geral, com
mandato unificado de 2 anos permitida a reeleio. 1 A Unio, na qualidade de titular da
ao de classe especial, ter direito de eleger um membro do Conselho de Administrao e
respectivo suplente. Disponvel em: <www.embraer.com.br>. Acesso em 24/05/2010.
335
Tal afirmao, todavia, no se aplica aos pases europeus, que vm enfrentando o
posicionamento quase sempre contrrio do Tribunal de Justia Europeu deteno dessas
aes, uma vez que as aces privilegiadas (golden-shares) so incompatveis com a liberdade
de estabelecimento e a liberdade de circulao de capitais, enquanto princpios fundamentais
previstos no TCE. (RODRIGUES, Golden-Shares As Empresas Participadas e os Privilgios do
Estado enquanto Accionista Minoritrio, op. cit., p. 320). Ver acrdos dos processos C-58/99,
Comisso/Itlia, de 23.05.200, C-483/99 Comisso/Frana, de 04.06.2002 e C-171/08,

220

implica afirmar a ausncia de qualquer interferncia do Estado na sua
atuao. Possivelmente, o poder poltico do Estado at hoje tem sido
suficiente para evitar decises contrrias a seu interesse ou, quando
insuficientes, a ao preferencial de classe especial no seria cabvel.
336

4. Consideraes Finais
Mostra-se defensvel a possibilidade do Estado deter determinadas
aes especiais em empresas privatizadas, dado os relevantes
interesses sociais que podem estar em jogo e serem deixados merc
em vista dos objetivos dos particulares. O que no se pode advogar a
ampliao desmedida de tais clusulas: elas se prestam a conferir a
ambas as partes (Estado e investidores privados) uma situao de
conforto institucional, alm de implicar tambm reduo dos custos
(presentes e futuros).
Compartilha-se, nos casos devidamente justificados, do
posicionamento de Nuno Cunha Rodrigues, para quem essa interveno,
visando o interesse pblico, no se configura como direito ou liberdade
das entidades pblicas, mas assume a natureza de poder-funcional,
competncia ou dever-funo.
337
Se utilizadas sem cautela, de fato
podem representar injustificadas subverso dos regimes jurdicos dessas
empresas e restrio livre circulao de capitais (o que traria consigo o
respectivo desvio de funo no exerccio da competncia pblica). Se,
por outro lado, manejadas com o devido cuidado e proporcionalidade,

Comisso/Portugal, de 08.07.2010. Disponvel em: <www.http://curia.europa.eu/>. Acesso em
11.09.2010.
336
Na Vale, por exemplo, em 2007/2008 houve uma interferncia indireta do governo na
tentativa de aquisio da mineradora sua Xstrata que acabou no se concretizando.
(REBOUAS, Lucia. Compra da Xstrata pela Vale ser teste para poder de veto. Gazeta
Mercantil. So Paulo, 07.02.2008, p. A5)
337

221

nos casos em que quaisquer outras solues mostrarem-se ineficazes,
prestam um considervel auxlio a persecuo do fim mximo do Estado,
que garantir o bem estar da sociedade.
Ou seja, desde que se tenha o interesse pblico como fundamento,
fim e limite, o mecanismo pode ser vlido. Ser ou no um bice
atividade empresarial depender no apenas de sua existncia, mas
substancialmente da forma como as prerrogativas de tais aes sero
utilizadas pelo Estado.

5. Referncias
ALBUQUERQUE, Pedro de; PEREIRA, Maria de Lurdes. As Golden Shares
do Estado Portugus em empresas privadas: limites sua admissibilidade e
exerccio. Coimbra: Coimbra Ed., 2006.
ARAJO, Fernando. Teoria Econmica do Contrato. Coimbra: Almedina, 2007.
BERLE, Adolf Augustus; MEANS, Gardiner C. A moderna sociedade annima e
a propriedade privada; traduo de Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Abril
Cultural, 1984.
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: Por uma Teoria Geral da
Poltica. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987.
CANOTILHO, J. J. Gomes. O Estado garantidor: claros-escuros de um
conceito, in AVELS NUNES, Antnio Jos; MIRANDA COUTINHO, Jacinto
Nelson (orgs.), O Direito e o futuro, o futuro do Direito. Coimbra: Almedina,
2008.
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas: Lei
6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as modificaes das Leis n 9.457, de
5 de maio de 1997 e 10.303, de 31 de outubro de 2001. So Paulo: Saraiva,
2002.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6 ed. vol. II. So Paulo:
Saraiva, 2003.
COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. O Poder de Controle
na Sociedade Annima. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2005.
GONALVES, Pedro. Direito Administrativo da regulao, in Regulao,
electricidade e telecomunicaes. Coimbra: Coimbra Ed., 2008.

222

GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Lies de Direito Societrio: Sociedade
Annima. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2005.
MOREIRA, Egon Bockmann. Agncias Reguladoras Independentes, Poder
Econmico e Sanes Administrativas. In S. GUERRA (org.), Temas de Direito
Regulatrio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004.
MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concesses de servio pblico. So
Paulo: Malheiros Ed., 2010.
REALE, Miguel. O Poder na Democracia. In Pluralismo e Liberdade. So Paulo:
Saraiva, 1963.
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 2 vol.. 25 ed. So Paulo:
Saraiva, 2007.
RODRIGUES, Nuno Cunha. Golden-Shares As empresas participadas e os
privilgios do Estado enquanto Accionista Minoritrio. Coimbra: Coimbra Ed.,
2004.
RODRIGUES, Vasco. Anlise Econmica do Direito: Uma introduo. Coimbra:
Almedina, 2007.
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. So Paulo: Malheiros,
2006.
STOPPINO, Mario. Verbete poder, em Bobbio, Matteuci e Pasquino,
Dicionrio de poltica, 2 ed. Braslia: UNB, 1986.
SUNDFELD, Carlos Ari. Reforma do Estado e empresas estatais: a
participao privada nas empresas estatais. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Org.).
In Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2002.


223


224

A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)
sob a Perspectiva da Anlise Econmica do Direito

Oksandro Gonalves
338

Sumrio: 1. Introduo. 2. A Lei n. 12.441/2011: alguns
aspectos controvertidos. 2.1. Empresa ou empresrio?
2.2. Scio ou empresrio? 2.3. A EIRELI como uma
pessoa jurdica. 2.4. Capital social mnimo. 2.5. Falncia e
recuperao. 3. A responsabilidade limitada da empresa
individual sob a perspectiva da anlise econmica do
direito. 4. Alguns dados estatsticos da Junta Comercial
do Estado do Paran. 5. Concluso. 6. Referncias.

1. Introduo
O presente estudo visa abordar a EIRELI sob a tica da anlise
econmica do direito (AED), estudando as suas repercusses sobre o
cotidiano empresarial; alm de buscar demonstrar como essa nova figura
pode contribuir sob a tica da eficincia econmica e da maximizao do
bem-estar da comunidade para o seu desenvolvimento. Da porque
preciso estudar os possveis efeitos da criao da EIRELI e seus
impactos sobre a realidade econmico-jurdica, bem como se a norma
eficiente ou no para a promoo do desenvolvimento sustentvel.

338
Doutor em Direito Comercial pela PUCSP. Professor na Graduao e no Programa de Ps-
Graduao em Direito Econmico e Socioambiental da Pontifcia Universidade Catlica do
Paran. Advogado. oksandro@cgaadv.com.br.

225

Na primeira parte so abordados aspectos controvertidos da
EIRELI: o uso da denominao empresa e no a de empresrio; se o
titular scio ou empresrio na acepo legal; a sua incluso como uma
nova pessoa jurdica; a exigncia de capital mnimo; a sujeio ao
sistema falimentar e de recuperao judicial em vigor e a possibilidade
ou no de o registro ocorrer no na Junta Comercial, mas no registro civil
de pessoas jurdicas.
Em sua segunda parte, o texto traz a abordagem sob a tica da
AED, analisando a responsabilidade limitada e a sua eficincia ou no;
os custos de transao envolvidos e as externalidades que podem ser
geradas a partir da utilizao da EIRELI.
Na ltima parte, o trabalho traz um breve levantamento estatstico a
partir de nmeros divulgados pela Junta Comercial do Paran, uma vez
que o Departamento Nacional de Registro do Comrcio (DNRC) no
possui dados consolidados atualizados.

2. A Lei n. 12.441/2011: alguns aspectos controvertidos
A EIRELI foi muito comemorada como uma iniciativa fundamental
para a soluo de vrios problemas relacionados ao Direito Societrio,
notoriamente para acabar com a figura do scio de palha e conferir
maior formalidade na atividade empresarial brasileira.
Todavia, existem vrios aspectos controvertidos que esto sendo
debatidos pela doutrina e que ainda no encontram soluo ou
uniformidade at em razo do pouco tempo de vigncia da norma.
Como premissa inicial, abordaremos alguns desses pontos
controvertidos.


226

2.1. Empresa ou empresrio?
O legislador utilizou a denominao empresa individual de
responsabilidade limitada, e inseriu-a no Livro II, ttulo I-A, que trata da
figura do empresrio, enquanto o ttulo II trata da sociedade.
Sendo assim, h de imediato uma confuso entre o objeto a
empresa e o sujeito o empresrio. Enquanto empresa representa o
exerccio profissional de atividade econmica organizada, o empresrio
o sujeito dessa atividade, aquele que exerce a empresa
profissionalmente.
Outra abordagem possvel compreender a EIRELI como um
terceiro tipo dentro do Direito de Empresa, ao lado do empresrio
individual e das sociedades empresrias.
Entretanto, a hiptese mais provvel a de um equvoco do
legislador ao utilizar a nomenclatura empresa quando deveria ter
utilizado empresrio. O objetivo central da norma foi criar uma figura que
permitisse o exerccio da atividade empresarial individualmente e com
responsabilidade limitada, evitando-se a criao artificial das sociedades
com participaes de 99%/1% com scios conhecidos pela denominao
de scios de palha. Assim, na prtica e de fato so muitas as
sociedades unipessoais que funcionam dessa forma, embora
juridicamente sejam tratadas como sociedades plurais.
Assim, a incluso da EIRELI no ttulo que trata do empresrio
permite afirmar que existem dois tipos de empresrios individuais que se
distinguem basicamente em trs aspectos: (a) personalidade jurdica; (b)
autonomia patrimonial; e (c) limitao de responsabilidade. A EIRELI
nasce com personalidade jurdica, da qual decorre a autonomia
patrimonial perfeita, porque acompanhada da limitao de
responsabilidade do titular da empresa individual. Diferentemente, o

227

empresrio individual que no se constitui na forma de EIRELI no
possui personalidade jurdica que lhe garanta autonomia, e tampouco
limitao de responsabilidade para o empresrio.
A proposta de utilizao da expresso sociedade unipessoal, que
estava no primeiro texto do projeto de lei, representava uma contradio
em todos os seus termos na medida em que o termo sociedade indica
uma coletividade e isso no se conforma com o pressuposto de um nico
scio de si mesmo. No obstante tal crtica, no desconhecida a
possibilidade da subsidiria integral, prevista na Lei das Sociedades por
Aes, nem tampouco da possibilidade temporria da sociedade
permanecer unipessoal. Todavia, ambas as hipteses so distintas da
proposta formulada com a criao da EIRELI.
Portanto, a expresso mais adequada a ser utilizada pelo legislador
era empresrio individual de responsabilidade limitada, e no empresa,
uma forma de diferenciar da figura tradicional do empresrio individual
que possui responsabilidade ilimitada, e da prpria atividade, razo pela
qual o uso da expresso empresa no a de melhor tcnica para esta
nova figura jurdica.

2.2. Scio ou empresrio?
A partir das consideraes feitas no tpico anterior, deparamo-nos
com a discusso em torno da natureza jurdica do titular da EIRELI: ser
ele um scio ou um empresrio?
A diferena importante e precisa ser enfrentada. Se ele um
empresrio incidem todas as limitaes ao exerccio da atividade
empresarial previstas, por exemplo, no art. 1.011 do Cdigo Civil e na
legislao especial. Acaso se entenda que ele um scio, ento essas
limitaes podem deixar de existir. Um exemplo prtico: a Lei n.

228

8.112/1990, no seu art. 117, inciso X, estabelece que o servidor pblico
est proibido de participar de gerncia ou administrao de sociedade
privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto
na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio. Se o titular da EIRELI
for considerado um scio titular de quotas do capital social, ento, em
tese, no incide a restrio imposta no referido dispositivo legal. Por
outro lado, se for considerado empresrio ento o servidor pblico
poder sofrer restries para constituir uma EIRELI porque as excees
so apenas para o caso de ser quotista, acionista ou comanditrio.
Souza
339
fornece alguns elementos para compreender a posio do
titular, se scio, empresrio ou um terceiro gnero, ao explicar que no
projeto de lei n. 4605/2009 a EIRELI estava inserida no art. 985-A, do
CC, ou seja, como uma espcie de sociedade unipessoal, todavia,
modificaes posteriores alteraram essa premissa inicial e a incluso da
matria deu-se no art. 980-A, do CC, que trata do empresrio,
abandonando a ideia de sociedade unipessoal e criando simplesmente
uma nova espcie de pessoa jurdica.
O legislador fornece algumas pistas a respeito ao posicionar a figura
da EIRELI no ttulo prprio do empresrio e no das sociedades.
Tambm advoga em favor dessa posio o fato de o Departamento
Nacional de Registro do Comrcio (DNRC) ter restringido, embora com
muita controvrsia
340
, s pessoas naturais a possibilidade de constituio

339
SOUZA, Nadialice Francischini de. Natureza jurdica da EIRELI. Revista de Direito
Empresarial, Belo Horizonte: Editora Frum, ano 9, n. 1, janeiro/abril, 2012,p. 160/161.
340
Nos autos de MS n. 0054566-71.2012.8.19.0001, do TJRJ, foi deferida a constituio de
EIRELI por pessoa jurdica, destacando-se o seguinte trecho da deciso liminar: Decorrendo,
pois, do princpio constitucional da legalidade a mxima de que ningum obrigado a fazer,
ou deixar de fazer algo, seno em virtude de lei, no cabia ao DNRC normatizar a matria
inserindo proibio no prevista na lei, que lhe hierarquicamente superior, a qual se props a
regulamentar. A opo do legislador, em no proibir a constituio da EIRELI por pessoa
jurdica, fica ainda mais clara quando se verifica que o texto original do Projeto de Lei n
4.605/09, que culminou na Lei n 12.441/11, dispunha expressamente que a EIRELI somente
poderia ser constituda por uma pessoa natural, ou seja, espcie do gnero, pessoa, que

229

de EIRELI, vedando que as pessoas jurdicas tambm as constitussem
(Instruo Normativa n. 117/2011, item 1.2.4).
No manual de atos de registro da EIRELI utiliza-se a nomenclatura
titular da empresa, sem qualquer meno a empresrio ou a scio, o que
tambm pode corroborar a afirmao anterior de que ela se constitui um
novo gnero, diferente das figuras do empresrio e das sociedades
empresrias. Por enquanto, todavia, sugere-se que seja admitido como
um scio porque assim no haver impedimento para que aqueles que
esto impedidos de exercer a atividade empresarial possam fazer uso da
EIRELI, ressalvado que, neste caso, no poder ser o administrador
porque, para este cargo, o impedimento deve permanecer.

2.3. A EIRELI como uma pessoa jurdica
Uma das alteraes mais relevantes doutrinariamente a incluso
das empresas individuais de responsabilidade limitada como pessoas
jurdicas de direito privado, no art. 44, inciso VI, do Cdigo Civil.
O empresrio individual, antes da Lei n. 12.441/2011, jamais foi uma
pessoa jurdica, condio esta que, no mbito do Direito de Empresa, era
destinada apenas s sociedades personificadas que adquirem a
personalidade jurdica atravs de um procedimento formal de registro e
arquivamento de atos perante a Junta Comercial de cada Estado da
Federao. Essa personificao uma atribuio legal da personalidade
jurdica (artigos 45 e 985, do Cdigo Civil).
Assim, a pessoa jurdica a estrutura formal estabelecida pelo
Direito enquanto a personalidade jurdica o atributo que se d quela.

tambm abrange a espcie pessoa jurdica. Tendo havido supresso do termo natural do
texto final da lei, pode-se concluir que o legislador pretendeu com tal ato, permitir/no proibir
a constituio da EIRELI por qualquer pessoa, seja ela da espcie natural, seja ela da espcie
jurdica.

230

Assim, da personificao decorre o reconhecimento da pessoa jurdica
como sujeito de direitos e obrigaes, e disso derivam como principais
consequncias tornar-se titular de relaes obrigacionais; processuais; e
patrimoniais. Quanto responsabilidade patrimonial, esta pode ser
limitada, ilimitada ou mista. A regra geral a de que a pessoa jurdica
responde pelas obrigaes que contraiu. Isso significa que a pessoa
jurdica a titular do patrimnio amealhado, no existindo comunho ou
condomnio com os scios, os quais so titulares da participao
societria representada por quotas ou aes. No h nessa estrutura
confuso entre o patrimnio da sociedade e o patrimnio dos scios que
composto das participaes societrias.
Na perspectiva da EIRELI existem dificuldades para aplicar a noo
de scio porque o titular se confunde com o prprio agente da atividade
empresarial, o empresrio. Por outro lado, adotar a noo de scio torna
a empresa uma sociedade unipessoal, onde o scio nico o titular
integral das participaes societrias. O problema que existe uma
confuso entre os patrimnios que pode contribuir negativamente para o
principal objetivo do legislador que incentivar a atividade empresarial
mediante a limitao da responsabilidade.
Outro fator importante a destacar nesta discusso o de que o
patrimnio da pessoa jurdica responde de forma ilimitada pelas
obrigaes contradas, ou seja, em caso de inadimplemento da EIRELI
ela responder com seu patrimnio ilimitadamente pelas obrigaes
contradas, ainda que superem o valor do capital social, pois o que se
protege o patrimnio pessoal do titular da EIRELI. De fato, esse
patrimnio dedicado atividade empresria no se confunde com o
patrimnio do titular da EIRELI. Entretanto, o prprio legislador lanou
dvida sobre essa premissa ao vetar o pargrafo 4
o
, do art. 980-A, que
assim estabelecia: somente o patrimnio social da empresa responder

231

pelas dvidas da empresa individual de responsabilidade limitada, no se
confundindo em qualquer situao com o patrimnio da pessoa natural
que a constitui.
A justificativa utilizada pelo legislador para promover o veto foi a de
que a expresso em qualquer situao poderia gerar divergncia para
aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. O veto
remete, na sequncia, para as mesmas regras que tratam da separao
de patrimnios nas sociedades limitadas. O texto sem dvida deixava
clara a inteno de promover a separao patrimonial, todavia, a criao
de uma pessoa jurdica pressupe a autonomia de patrimnios, ao que
pode se somar a limitao da responsabilidade, tornando-a uma
autonomia patrimonial perfeita.
A pessoa jurdica se diferencia da pessoa fsica, e por isso possui
uma estrutura artificial atravs de um ato constitutivo que lhe permite
estabelecer quem a representa, ainda que haja identidade entre o
administrador e o titular da EIRELI. Sendo assim, a razo do veto no se
justifica porque a desconsiderao no ter seus critrios alterados pela
nova figura jurdica. Basicamente, a legislao em vigor utiliza os critrios
do abuso de direito, violao a contrato ou estatuto ou a confuso
patrimonial. Se o titular da EIRELI utiliza indevidamente a figura,
abusando do direito que lhe foi conferido para limitar a responsabilidade,
ter a personalidade jurdica afastada. O Estado que atribui tambm
pode afastar a personificao. Da mesma forma se houver violao ao
disposto no ato constitutivo previamente registrado na Junta Comercial.
O elemento mais difcil no caso da EIRELI o da confuso patrimonial,
em que pese tanto a personificao quanto o capital mnimo forneam
critrios para a separao dos patrimnios pessoal e aquele dedicado
empresa.

232

Os problemas acima abordados podem ser respondidos a partir da
noo de sujeito de direitos. Mota Pinto
341
afirma que so sujeitos de
direitos aqueles "entes susceptveis de serem titulares de direitos e
obrigaes, de serem titulares de relaes jurdicas."Entende o autor que
a atribuio de personalidade pessoa jurdica, equivale a atribuir uma
aptido especial para que ela venha ser titular de relaes jurdicas. Em
relao especificamente pessoa jurdica, afirma que um processo
tcnico de organizao de um conjunto de relaes jurdicas que esto
ligadas a um empreendimento coletivo. Dessa forma, a criao da
pessoa jurdica e o seu reconhecimento como sujeito de direito permite
que ela seja titular de fato de relaes jurdicas.
Embora reconhecida como sujeito de direitos e obrigaes a sua
origem est relacionada a uma contraposio com a figura da pessoa
humana, centro de todas as relaes jurdicas. Cordeiro diz pessoa
colectiva (sic) todo sujeito de Direito, que no corresponda a uma
pessoa humana, ao dizer que sua utilizao deveu-se ao fato de que
isso significava que a pessoa jurdica era fruto do engenho humano em
oposio natureza que, no caso, corresponderia chamada pessoa
fsica em nosso ordenamento. H uma oposio entre a noo do que
natural o homem e o que fruto da sua inventividade, ou o que no
natural ou seja, a pessoa jurdica.
342

Atual a lio de Comparato que v na personalizao uma tcnica
jurdica para atingir certos objetivos prticos e, no presente caso, o
objetivo foi incrementar a atividade empresarial atravs da limitao de
responsabilidade para o empresrio individual sob o nome de EIRELI:

341
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra Ed., 1996, p.
191/199, 267/269.
342
CORDEIRO, Antnio Menezes. Da responsabilidade civil dos administradores das sociedades
comerciais. Lisboa: Lex, 1997, p. 265.

233

O que no se pode perder de vista o fato de ser a
personalizao uma tcnica jurdica utilizada para se
atingirem determinados objetivos prticos autonomia
patrimonial, limitao ou supresso de responsabilidades
individuais no recobrindo toda a esfera da
subjetividade, em direito. Nem todo sujeito de direito
uma pessoa. Assim, a lei reconhece direitos a certos
agregados patrimoniais, como o esplio ou a massa
falida, sem personaliz-los. E o direito comercial tem,
nesse particular, importantes exemplos histricos, com a
parceria martima, as sociedades ditas irregulares ou a
sociedade em conta de participao.
343

Para Kelsen a teoria tradicional identifica o conceito de sujeito
jurdico com o de pessoa, tanto que se tem feito tentativas para
demonstrar que tambm a pessoa jurdica uma pessoa <real>, ao
mesmo tempo em que reconhecia que a prpria pessoa fsica ou natural
tambm era uma pessoa jurdica, no sentido de uma construo artificial
da cincia jurdica. Ao dizer que a pessoa natural uma pessoa jurdica,
Kelsen est se referindo quilo que se denomina personalidade jurdica.
A norma jurdica atribui s pessoas naturais um conjunto de direitos e
deveres. A viso, portanto, de um complexo de direitos e deveres, para
em seguida concluir que a pessoa to somente a personificao desta
unidade.
344

Isso conduz ilao de que a ordem jurdica reconhece a unidade,
que representada pela figura legal da pessoa jurdica, qual se atribui
uma personalidade para atuar dentro de certos limites. Ao reconhecer
essa unidade, a ordem jurdica est dizendo que o conjunto de direitos e
deveres pertence representao daquela unidade, no caso, a pessoa
jurdica, e no aos indivduos. Isso porque, a pessoa jurdica o sujeito

343
COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima. So Paulo: RT,
1977, p. 268.
344
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2. ed. Trad. Coimbra: Armnio Amado, 1962. v. 2, p.
327/328.

234

dos direitos e obrigaes. Logo, na EIRELI tem-se uma situao em que
a obrigao derivada, seja o direito ou o dever, assiste pessoa jurdica
e no ao titular dela, pois corresponde a uma unidade dotada de
atributos especiais que lhe permite atuar no mercado segundo um
conjunto de regras que fixam previamente um tipo de responsabilidade
restritiva, de tal forma que a EIRELI responde amplamente pelas
obrigaes que contraiu em nome prprio, enquanto o seu titular est
protegido e responde apenas com o valor que contribuiu para formar o
capital social mnimo.
Portanto, no caso da EIRELI, tomada como uma nova pessoa
jurdica, as obrigaes assumidas so dessa figura e no do titular que a
concebeu.
Em razo da natureza empresarial que se atribui a personalidade
jurdica, uma particularidade do nosso ordenamento porque, com
sustenta Coelho aquelas sociedades que no possuem personalidade
jurdica no podem se intitular empresrias.
345
Talvez neste ponto esteja
o trao distintivo que justifica a incluso da EIRELI no rol das pessoas
jurdicas. Ao estipular que ela uma pessoa jurdica, atribui-lhe a
condio de empresria e reconhece uma autonomia patrimonial para
obrigar-se ilimitadamente, pois a limitao do titular para no ocorrer
confuso entre o patrimnio destinado atividade empresarial e aquele
patrimnio particular do titular da EIRELI.
Melo destaca que o patrimnio possui duas dimenses, uma
objetiva e outra subjetiva, ligando a ltima figura do sujeito de direito,

345
Definidas as sociedades empresrias como pessoas jurdicas, seria incorreto considerar a
conta de participao uma espcie destas. Embora a maioria da doutrina conclua em sentido
oposto (Lopes, 1990), a conta de participao, a rigor, no passa de um contrato de
investimento comum, que o legislador, impropriamente, denominou sociedade. (COELHO,
Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 479.).

235

mas defendendo a tese do patrimnio de afetao para explicar a
limitao de responsabilidade do empresrio individual:
O aspecto subjetivo do patrimnio o que o define como
um conjunto de bens pertencentes a um sujeito de direito.
A cada sujeito de direito deve corresponder um
patrimnio. O aspecto objetivo apresenta o patrimnio
como um conjunto de bens que pode ser destinado a um
fim econmico determinado. Da a ideia de patrimnio
geral e especial, que o patrimnio afetado.
346

Calixto Salomo, ao tratar da sociedade unipessoal, afirma que so
dois os aspectos importantes que sobressaem da personalidade jurdica:
a capacidade negocial e a limitao de responsabilidade:
Se o patrimnio necessariamente uno, ele no seria um
conjunto de bens, mas sim a prpria aptido para ter
direitos e contrair obrigaes. Nesse momento, tornar-se-
ia um conceito intil. A doutrina moderna, seguindo e
desenvolvendo a teoria de Brinz, tende a considerar o
vnculo do patrimnio objetivo e no subjetivo. Define-se
patrimnio como o conjunto de bens coesos pela
afetao a fim econmico determinado, admitindo,
portanto, patrimnios gerais e patrimnios especiais.
[...]
Da a contraposio ser sempre feita entre fattispeci que
envolvam ambos os aspectos (capacidade negocial e
limitao de responsabilidade). E so eles a empresa
individual e a sociedade unipessoal, respectivamente um
patrimnio separado qualificado por regras sobre
capacidade negocial e uma pessoa jurdica dotada de
responsabilidade limitada.
347

346
MELO, Cinira Gomes Lima. A limitao da responsabilidade do empresrio individual.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Nova srie. So Paulo:
Malheiros, ano 44, n. 137, p.49-60, jan./mar. 2005, p. 51.
347
SALOMO FILHO, Calixto. A sociedade unipessoal. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 35.

236

Utilizando a lio acima, conclui-se que em nosso ordenamento
jurdico a personalidade jurdica, quando atribuda, serve para atingir
certos objetivos prticos que no caso so a autonomia patrimonial e a
limitao da responsabilidade do titular da EIRELI, atribuindo-lhe
patrimnio separado, capacidade negocial autnoma e responsabilidade
limitada, motivo pelo qual resta justificada a incluso dela no rol de
pessoas jurdicas de direito privado (art. 44, CC).

2.4. Capital social mnimo
Na experincia internacional a empresa individual representa um
incentivo econmico para os pequenos e mdios empresrios, maiores
usurios da forma empresarial unipessoal. Nesse sentido, a referncia
expressa da Exposio de Motivos da Dcima Segunda Diretiva
Comunitria. A admisso da sociedade unipessoal com responsabilidade
limitada faz parte do programa comunitrio de incentivo pequena e
mdia empresa.
348

Para a constituio de EIRELI exige-se um capital social mnimo de
cem vezes o valor do maior salrio mnimo vigente no Brasil, o que
equivale atualmente a R$ 67.800,00 (sessenta e sete mil e oitocentos
reais)
349
, e que considerado elevado para os padres nacionais.
Essa exigncia de capital social mnimo uma novidade no Direito
Societrio brasileiro. Em regra no se exige para a constituio de
nenhuma sociedade empresria, assim como para o registro do
empresrio individual at por conta da sua responsabilidade ilimitada.
Assim, se o objetivo incentivar as pequenas e mdias empresas e
estimular a formalizao de negcios empresariais, sob a tica da AED o

348
SALOMO FILHO, Calixto. A sociedade unipessoal. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 29.
349
Valor do salrio mnimo vigente em 2013, poca da elaborao do trabalho.

237

sistema excludente da grande maioria dos empresrios brasileiros,
porque impe de imediato um custo de transao elevado ao exigir esse
valor para a formao do capital social. A norma criou um entrave sua
constituio ao romper com a tradio nacional que no exige valor
mnimo.
Neste ponto a norma no eficiente para estimular o
desenvolvimento econmico mediante a criao de EIRELI e,
consequentemente, a maior gerao de empregos e benefcios
comunidade em geral. Incentiva-se assim a informalidade que consome
tributos e impede que os empresrios de fato regularizem suas situaes
econmico-fiscais.
Aliado a isso, persiste a ineficincia da norma quanto efetividade
da formao do capital social, eis que o sistema permite a auto-
declarao da integralizao sem que exista uma efetiva fiscalizao.
Como o sistema remete subsidiariamente s regras das sociedades
limitadas (art. 980-A, 6, do CC), aplica-se o disposto no art. 1.055, 1,
do CC, que estabelece o prazo de cinco anos, a contar do registro, para
responsabilizar o titular da EIRELI pela exata estimao dos bens
conferidos para a formao do capital social.
Por outro lado, a norma parte da premissa de que o benefcio
concedido ao empresrio que optar por esta forma legal extremamente
relevante, na medida em que permite a limitao da responsabilidade.
Assim, o legislador fixou um valor elevado para valorizar e conferir maior
respeitabilidade a figura da responsabilidade limitada que tem sido
relativizada constantemente pelos Tribunais.
350

Todavia, ainda que tenha sido essa a inteno muito difcil valorar
se o seu objetivo foi efetivamente alcanado, sendo mais palpvel avaliar

350
So vrias hipteses de relativizao, neste sentido verificar: Gonalves, Oksandro. A
relativizao da responsabilidade limitada dos scios. Belo Horizonte: Editora Frum, 2011.

238

os efeitos negativos da imposio desse custo de transao elevado que
a fixao do capital social mnimo, que afasta muitos interessados em
constituir uma EIRELI, do que os possveis benefcios com a fixao do
valor mnimo para controle do capital social integralizado para o exerccio
da atividade.

2.5. Falncia e recuperao
A Lei n. 11.101/2005 estabelece que a recuperao e a falncia so
institutos destinados s sociedades empresrias e dos empresrios.
Como a Lei n. 12.441/2011 regulou a EIRELI surge dvida acerca da
submisso dessa nova figura quele conjunto normativo em razo do uso
da expresso empresa e no empresrio.
A insero da EIRELI no captulo que trata do Direito de Empresa
um elemento importante para rumar em direo defesa da aplicao
dos institutos da recuperao e da falncia, mas no determinante
porque existem tipos societrios que esto naquele captulo e aos quais
no se confere, por exemplo, o direito de pedir a recuperao judicial,
como o caso das sociedades simples.
O objetivo central da recuperao preservar a empresa vivel e
neste contexto parece-nos clara a possibilidade da concesso da
recuperao judicial para a EIRELI. Embora haja discusso acerca do
uso da expresso empresa ao invs de empresrio, no h sombra de
dvida de que o elemento norteador a preservao da empresa
enquanto atividade econmica importante para o desenvolvimento da
comunidade em que se encontra inserida.
Neste contexto, a recuperao judicial ou extrajudicial so
mecanismos importantes de reorganizao empresarial e visam garantir
e otimizar o conjunto de bens e direitos que compem o estabelecimento

239

empresarial. Dessa forma, a EIRELI pode utilizar desses mecanismos
caso passe por uma crise econmico-financeira que justifique a
convocao dos seus credores para um processo de renegociao
ampla mediante plano de recuperao adequadamente apresentado.
Advoga em prol dessa orientao a Instruo Normativa n.
117/2011, do DNRC, que regulamenta no item 11 a recuperao judicial
e a falncia da EIRELI.

3. A responsabilidade limitada da empresa individual sob a
perspectiva da anlise econmica do direito
A abordagem do tema a partir da AED tem carter instrumental e
visa estudar como a lei que institui EIRELI em nosso ordenamento
jurdico, pode contribuir para o desenvolvimento econmico.
Dessa forma, a AED visa compreender os efeitos e a eficcia dessa
norma jurdica, constituindo uma nova maneira de abordagem do
fenmeno jurdico em contraposio dogmtica tradicional, muitas
vezes dissociada da realidade social. Nesse diapaso a AED aborda os
problemas relativos eficincia do Direito, o custo dos instrumentos
jurdicos na persecuo de seus fins e as consequncias econmicas
das intervenes jurdicas,
351
as quais so uma das mais importantes
ferramentas sociais para direcionar comportamentos, e por isso, o
desafio est no equilibrar as funes positiva e negativa para evitar
ambiguidades que favoream a adoo de estratgias indesejadas no
previstas pelos incentivos legais.
352
Sob dois ngulos distintos prope-se
a sua aplicao no presente texto, o primeiro refere-se ao estudo das

351
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; GALESKI, Irineu. Teoria geral dos contratos: contratos
empresariais e anlise econmica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 67/68.
352
SZTAJN, Raquel. Incerteza legal e custos de transao: casusta jurisprudencial. Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Nova srie, So Paulo: Revista dos
Tribunais, ano 49, n. 155/156, p. 40/49, agosto/dezembro 2010, p.41.

240

repercusses da EIRELI sobre o cotidiano empresarial; e o segundo visa
demonstrar como essa nova figura pode contribuir sob a tica da
eficincia econmica e da maximizao do bem-estar da comunidade.
Da porque preciso estudar os possveis efeitos da criao da EIRELI e
seus impactos sobre a realidade econmico-jurdica, bem como se a
norma eficiente ou no.
Sob a tica da escolha racional no h dvida que a melhor opo
a que confere limitao de responsabilidade. Trata-se de um importante
incentivo para o agente econmico aventurar-se na atividade econmica
organizada porque lhe permite maximizar os ganhos ao minimizar os
riscos dessa atividade. eficiente tambm porque confere segurana
jurdica para o agente econmico e para os que com ele contratarem,
pois estabelece as regras da relao contratual e as previses onde a
responsabilidade limitada vai prevalecer ou no. bem verdade que a
jurisprudncia expandiu demasiadamente essas possibilidades, o que
no pode ser desconsiderado neste trabalho, citando-se como exemplos
recorrentes as decises proferidas na Justia do Trabalho e em matria
tributria. Todavia, sob o ngulo estritamente normativo h uma
determinada estabilidade das hipteses de desconsiderao da
personalidade jurdica, por exemplo, que conferem certa segurana e
previsibilidade ao sistema.
A racionalidade da escolha do sistema de responsabilidade limitada
justificada pela premissa de que todo agente busca, em suas decises,
maximizar a utilidade atravs da reduo do seu custo e ampliao dos
seus benefcios. De fato, h basicamente trs alternativas no sistema
brasileiro: responsabilidade ilimitada, responsabilidade limitada e
responsabilidade mista (onde alguns scios possuem responsabilidade
ilimitada e outros no).
O agente econmico que pretende iniciar uma atividade empresarial

241

buscar maximizar suas escolhas e ter as opes acima. Ao pensar na
responsabilidade ilimitada avaliar que se ocorrer o insucesso da
atividade uma hiptese real comprometer no somente o patrimnio
destinado quela atividade, como tambm o seu patrimnio pessoal. Se
optar pela responsabilidade mista, alm do problema anterior haver o
de ter que justificar porque algum dos agentes dever ficar em um
sistema mais vantajoso e outro dever sujeitar-se a um regime de
comprometimento do patrimnio pessoal sendo que o objetivo comum
e os riscos tambm. Mesmo que entre eles exista uma previso de que o
scio de responsabilidade ilimitada se arrisca mais e por isso recebe
maior parcela dos lucros deve ser vista com reserva, pois esses lucros
devem superar o risco potencial do prejuzo caso ele ocorra. Finalmente,
a ltima hiptese preconiza que o agente econmico poder definir
previamente o limite de sua responsabilidade, comunicando os que com
ele contratarem, mediante expresses como sociedade limitada,
sociedade annima e agora EIRELI, que o risco da atividade limitado a
certo valor, alm do qual o patrimnio pessoal do titular estar a salvo.
No difcil concluir que, afora alguma necessidade especial, todos
os agentes econmicos confrontados com essas alternativas optaro
pela limitao de responsabilidade.
Assim, a limitao da responsabilidade funciona como um incentivo
legal constituio de um empreendimento formal, no caso, de uma
EIRELI. No h propriamente uma sano para o caso de optar-se por
outra forma jurdica (de responsabilidade ilimitada), mas h um fator que
desincentiva essa escolha ao prever a possibilidade do patrimnio
pessoal responder por dvidas oriundas da atividade empresarial.
Portanto, a norma cria um incentivo para o agente econmico que
pretende iniciar uma atividade que justamente a possibilidade de limitar
a responsabilidade e assim equacionar o risco de toda atividade

242

empresarial.


243

Na avaliao custo e benefcio no difcil verificar uma
predominncia da responsabilidade limitada sob as demais formas como
a escolha mais racional e eficiente, ainda que com algumas ressalvas.
Sobre o tema:
Investors clearly will prefer limited liability to unlimited
liability. Limited liability reduces exposure to loss, reduces
insurance costs, and increases incentives for engaging in
potencially profitable risk-taking.
353

Ou ainda:
Scholars have identified several efficiency-based
rationales for limited liability. Most obviously, limited
liability enables aggregation of large amounts of capital
from numerous small investors. If liability were not limited,
even a small investment could render a shareholder liable
for a substantial corporate obligation. Many people would
be reluctant to risk their personal wealth in exchange for
the prospect of only a modest return at best; even if the
venture proves to be wildly successful, the small
shareholder can claim only a small percentage of the
corporations gains. Because even a remote risk of a huge
loss may overshadow small gains that are more likely,
potential investors may forego investments that have a
positive net present value. Limited liability therefore
encourages investment that otherwise would not occur.
In addition to facilitating capital formation, limited liability
also allows shareholders to reduce risk by holding
diversified portfolios. Facing less risk, shareholders are
willing to settle for a lower rate of return than they would
demand if liability were unlimited. Corporations therefore
incur lower capital costs.
This would necessitate efforts to participate actively in
control of the usiness or at least to monitor closely the
decisions of the firms managers. To minimize the costs

353
MACEY, Jonathan R. The limited liability company: lessons for corporate law. 1995. Faculty
Scholarschip Series. Paper 1436, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1436,
consultado em 17/06/2012, p. 437.

244

involved in engaging in these kinds of activities, investors
would need to concentrate their capital in one or perhaps
a few ventures. Even then these costs could exceed the
expected return on a relatively small investment. With
limited liability, however, investors need not concern
themselves with costly monitoring efforts or participation in
management.
Instead, they can optimize their returns by making smaller
investments in a larger number of companies.
Limited liability also eliminates the need for shareholders
to monitor each other. Under a regime of unlimited liability,
the likelihood that any single shareholder would have to
pay a judgment against an insolvent corporation would
depend in part on the resources of the other shareholders.
If the majority of the shareholders have modest personal
wealth, an affluent shareholder would end up paying a
larger share of the judgment out of his own pocket.
Shareholders would therefore incur costs in attempting to
keep track of both the identities of their fellow
shareholders and also their individual wealth.
Finally, limited liability facilitates the transferability of
corporate stock. If liability were unlimited, protection of
creditor interests would require either a rule prohibiting
transfer to low-asset transferees or else a rule exposing
the transferor to liability after the transfer. Either rule would
interfere with trading activity and could adversely affect the
efficient pricing of publicly traded shares if the result is a
significant reduction in trading volume.
354

SALOMO
355
ressalta, sob o ponto de vista econmico, que o
problema da perda de crdito da empresa pela diminuio da garantia
patrimonial aos credores uma premissa difcil de verificar
empiricamente, uma vez que no possvel determinar se o

354
MILLON, David. Piercing the corporate veil, financial responsability, and the limits of limited
liability. Emory Law Journal, volume 56, 2007, number 5, p. 1309/1381, in
http://www.law.emory.edu/fileadmin/journals/elj/56/5/Millon.pdf, consultado em
17/06/2012, p. 1312.
355
SALOMO FILHO, Calixto. A sociedade unipessoal. So Paulo: Malheiros, 1995, p.30.

245

desaparecimento da concorrncia dos credores pessoais do scio sobre
o passivo social no compensa ou qui supera essa aparente
desvantagem.
Assim, so trs os argumentos econmicos para se justificar a
existncia da responsabilidade limitada: encorajar novos investimentos
empresariais; dividir os riscos entre o titular da empresa e os seus
credores e reduzir os custos de possveis litgios e o monitoramento entre
os scios e acionistas.
Sob a perspectiva desses argumentos preciso abordar a questo
da eficincia da norma que instituiu a EIRELI. A proposta a utilizar a
premissa de Kaldor-Hicks, segundo a qual as normas devem gerar o
mximo bem-estar para o maior nmero de pessoas, de tal sorte que os
ganhos totais compensem as eventuais perdas sofridas:
Outro critrio proposto para avaliao da eficincia
desenvolvido por Kaldor e Hicks que, partindo de modelos
de utilidade, tais como preconizados por Bentham,
sugerem que as normas devem ser desenhadas de
maneira a gerarem o mximo de bem-estar para o maior
nmero de pessoas. (...)
A racionalidade dos agentes, um dos postulados
econmicos, que leva procura da maximizao de
utilidades, e a eficincia alocativa, segundo essa viso,
vo ao encontro da ideia de solidariedade e gerao de
bem-estar coletivo.
356

A eficincia perante este critrio se d quando a disputa pela
alocao de recursos resulta em que o proveito para os vencedores lhes
permita compensar os perdedores. Mas quem seriam os perdedores no
contexto da EIRELI? Uma resposta imediata sugere os credores.

356
SZTAJN, Raquel. Law and economics. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro. Nova srie, So Paulo: Malheiros, ano 44, n. 137, p. 227-233, jan./mar. 2005, p.228.

246

Como visto a responsabilidade limitada um mecanismo para
minimizar custos da empresa individual, subsidiando em parte o risco da
atividade empresarial permitindo a externalizao dessa parcela do risco
para a comunidade em geral e aos seus credores, pois no crvel que
estes assumam integralmente o risco da limitao da responsabilidade.
Assim, uma parcela desse risco externalizada e reflete sobre vrios
outros agentes econmicos, notadamente sobre o consumidor.
Ainda neste ponto, diante da responsabilidade limitada os
administradores ou o titular da empresa assumiro riscos mais elevados
em razo da externalizao, todavia, se obtiver um lucro satisfatrio o
titular em contrapartida aumentar as precaues para que o negcio se
mantenha rentvel indefinidamente. Em raciocnio inverso, em caso de
menos lucro as precaues diminuem e aumentam os riscos da atividade
empresarial. Assim, a EIRELI pode incentivar a assuno de riscos mais
elevados que o normalmente aceito em situaes empresariais.
Em um cenrio ideal para os credores o melhor seria a
responsabilidade ilimitada, na medida em que a limitao impe a eles
um aumento nos custos de transao que deve ser considerado, por
exemplo, no momento da contratao. bem verdade que certos
credores mais fortes, tais como bancos, burlam esse problema atravs
da tomada de garantias adicionais dos scios ou acionistas desvirtuando
o instituto, mas credores que no possuem essa fora acabam
celebrando contratos sem essas garantias e sujeitam-se plenamente
regra da limitao de responsabilidade.
Coelho, ao tratar da atividade econmica e do clculo empresarial,
aborda a existncia de duas formas de compreenso do papel do estado
e do direito na organizao econmica, ele tambm afirma que preciso
estudar a equao entre custos e benefcios sociais para se chegar
concluso de que o clculo empresarial foi positivo ou negativo.

247

A partir da noo de custos e benefcios sociais que a atividade
empresarial pode gerar, alguns agentes econmicos podem usufruir
mais benefcios que os custos despendidos. A partir disso, Coelho
trabalha com a noo de externalidade, que, segundo ele, todo efeito
produzido por um agente econmico que repercute positiva ou
negativamente sobre a atividade econmica, renda ou bem-estar de
outro agente econmico, sem a correspondente compensao. Afirma
tambm a existncia de externalidades relevantes e irrelevantes, das
quais apenas as primeiras so fatos jurdicos. O mesmo autor leciona
que duas concepes tentam explicar a internalizao de externalidades:
a teoria da economia do bem-estar e a da anlise econmica do direito.
No caso da primeira, as externalidades seriam falhas no mercado que
cabe ao Estado corrigir. A segunda, plasmada na Escola de Chicago,
pretende conciliar a aplicao de normas jurdicas a padres de
eficincia econmica. Para esta, as externalidades no so falhas no
mercado, mas situaes conflituosas que os prprios participantes
devem solucionar. Neste ltimo caso, ao Direito compete reduzir os
custos de transao que so fruto desse entendimento entre os
participantes para alocao das externalidades.
Spinelli, ao abordar o mercado e a razo de existncia das firmas,
trata dos custos de transao como frices:
E isto ocorre porque existem custos para que se possa
nele contratar (ou seja, para que se possa colocar o
sistema em operao) e fazer com que as informaes
circulem de maneira totalmente livre, uniforme e eficiente.
Estes custos, que passaram a ser estudados pela
Economia Institucional, principalmente seguindo as
pesquisas pioneiras de Ronald Coase (1937), so

248

denominados custos de transao, constituindo atritos,
frices, que existem nas relaes transacionais.
357

A respeito dos custos de transao destaca-se de Sztajn:
Custos de transao so aqueles custos em que se
incorre que, de alguma forma, oneram a operao,
mesmo quando no representados por dispndios
financeiros feitos pelos agentes, mas que decorrente do
conjunto de medidas tomadas para realizar uma
transao.
358

Moreira, ao tratar dos elementos essenciais escolha do tipo
societrio, faz correlao entre risco e retorno, lio que pode ser
transposta para a EIRELI em razo da exposio acima sobre custo de
transao e assuno do risco:
Em toda atividade econmica, o agente, ainda que de
forma inconsciente, faz um clculo de risco e retorno de
sua ao. Na constituio de sociedades no diferente.
O empreendedor analisa o objetivo social que pretende
desenvolver, levando em considerao os meios que
necessitar para tanto (capital, trabalho etc), as condies
atuais e futuras do mercado, o custo de oportunidade de
sua deciso, dentre outros fatores, concluindo, da, que
obter um determinado retorno de sua atividade. O
empreendedor ser to melhor sucedido quanto for
correta sua anlise. Na composio do binmio risco x
retorno da criao de um novo empreendimento, o tipo
societrio tem papel de destaque, pois cada modalidade
aloca de determinada forma os fatores de produo.
359

357
SPINELLI, Luis Felipe. A teoria da firma e a sociedade como organizao: fundamentos
econmico-jurdicos para um novo conceito. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico
e Financeiro. Nova srie, So Paulo: Malheiros, ano 46, n. 146, abr./jun. 2007, p. 169.
358
SZTAJN, Raquel. Externalidades e custos de transao: a redistribuio de direitos no novo
Cdigo Civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Nova srie, So
Paulo: Revista dos Tribunais, ano 43, n. 133, p. 7-31, jan./mar. 2004, p. 09.
359
MOREIRA, Ricardo Guimares. Sociedade limitada ou annima fechada? O novo dilema dos
empreendedores nacionais. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro.
Nova srie. So Paulo: Malheiros, ano 43, n. 133, jan./mar. 2004, p. 34.

249

A atividade empresarial notoriamente de risco, pois nenhum
empreendimento vem associado diretamente ao sucesso. Assim, para
quem quiser correr o risco da atividade empresarial possvel limitar a
responsabilidade, o que implica limitar o risco do empreendimento. Melo
salienta:
De outro lado, temos o princpio da responsabilidade
patrimonial, ou seja, o devedor responde por todas as
suas obrigaes com todos os seus bens que constituem
garantia comum dos credores. Assim tambm ocorreria
com o exerccio da atividade econmica: o devedor
responderia por todas as obrigaes oriundas dessa
atividade com todos os seus bens. Da a questo do risco
no exerccio da empresa. Assim, ao explorar a empresa, o
empresrio correria o risco de perder no s o patrimnio
separado para essa atividade (equipamento, insumos,
etc.), mas todo o seu patrimnio, o seu conjunto de bens
conseguidos com o trabalho de uma vida inteira. Essa a
regra: responsabilidade ilimitada.
Ocorre que, essa regra representava e ainda representa
um verdadeiro desestmulo ao exerccio de qualquer
empresa. Quem arriscaria o patrimnio construdo com
anos de trabalho para explorar uma atividade econmica
por mais vantajosa que fosse?
Assim, para se minimizar o risco empresarial, o legislador
encontrou a alternativa da limitao de responsabilidade
do empresrio pelas obrigaes oriundas do exerccio da
empresa.
360

Calixto Salomo tambm trata do tema destacando o fato desse
modelo controlar os riscos econmicos e que, modernamente, sua
utilidade deve ser feita a partir da anlise econmica do direito.
361

360
MELO, Cinira Gomes Lima. A limitao da responsabilidade do empresrio individual.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Nova srie. So Paulo:
Malheiros, ano 44, n. 137, p.49-60, jan./mar. 2005, p 49/50.
361
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 205.

250

Coelho salienta que o elemento custo:
Qualquer alterao no direito-custo interfere, em
diferentes medidas, com as contas dos empresrios e, em
decorrncia, com o preo dos produtos e servios
oferecidos no mercado. Isto , cada nova obrigao que
se impe ao empresrio, de cunho fiscal, trabalhista,
previdencirio, ambiental, urbanstico, contratual, etc.,
representa aumento de custos para a atividade
empresarial e aumento do preo dos produtos e servios
para os seus adquirentes e consumidor.
362

No momento da escolha pela EIRELI o seu titular considera no
clculo empresarial o direito custo, pois opta pela forma que alia
simplicidade de constituio e gesto com limitao da responsabilidade,
alm de afastar a sempre incmoda figura do scio que teria que possuir
caso existisse apenas as sociedades limitadas. Sendo assim, qualquer
transtorno nessa lgica, decorrente de uma norma ou interpretao
jurisprudencial que afete a limitao da responsabilidade pode produzir
diferentes efeitos, por exemplo: a alocao dos recursos outrora
destinados explorao da atividade econmica em outros tipos de
investimentos; o aumento dos custos dos produtos e servios para os
consumidores e, tambm, o aumento dos custos das matrias-primas por
ausncia de novos players no mercado.
A responsabilidade limitada e do seu custo a partir de Posner
tambm pe enfrenado pela doutrina, a qual salienta que os credores
consideram uma contraprestao por isso:
Os estudos originais sobre os custos da responsabilidade
limitada e de sua desconsiderao foram feitos pela
Escola de Chicago, em particular por R. A. Posner. Para
ele a responsabilidade limitada encontra sua justificativa
econmica no negcio jurdico realizado entre credor e
sociedade. O credor assume o risco da responsabilidade

362
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 37/38.

251

limitada (ou da ausncia de responsabilidade dos scios),
exigindo uma contraprestao por isso, consistente na
taxa de risco e traduzida normalmente em juros mais
elevados.
363

Portanto, se de um lado o clculo preciso praticamente impossvel,
de outro ele pode ser mensurado, e quanto maior a preciso do clculo
menor o custo dele derivado.
Martins assinala que as atividades empresariais sempre implicaro
num risco, maior ou menor, e que ele inerente explorao
empresarial. Ressalta, porm, que o risco no totalmente
indeterminado e que pode ser mensurado, ressalvando as questes
imponderveis. Afirma ser preciso verificar se o risco era previsvel ou
no e a forma de atuao do empresrio. Parte para uma anlise
econmica do direito da responsabilidade limitada e aborda os custos de
informao e de agncia. Para os primeiros afirma que para explorar
uma atividade econmica preciso se valer de todas as informaes
relevantes e sustentadoras da tomada de deciso. Para os segundos, a
partir da teoria da firma, diz que preciso estabelecer a relao entre
uma ou mais pessoas e outra pessoa, designada agent ou
representante que presta servios s primeiras. Neste ltimo caso, relata
existirem os agency costs, monitoring costs, bonding costs e residual
costs, os quais visam, precipuamente, reduzir os custos suportados
pelos acionistas no caso de o monitoramente no ter sido suficiente.
Conclui a autora que esses custos, aliados dificuldade de tornar
concreta a responsabilidade importou na relativizao das funes
econmicas da limitao da responsabilidade, em funo da proteo do
terceiro de boa-f, do credor, e que a supresso (da limitao de

363
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 110.

252

responsabilidade) acabaria por trazer mais nus sociais e econmicos do
que bnus, sob o pretexto de se operacionalizar a justia.
364

No obstante toda argumentao acima exposta, h um dado
emprico que em parte contesta essa concluso. Segundo dados do
DNRC, infelizmente defasados porque compreendem o perodo de 1985
a 2005. Neste perodo existiam 4.569.288 firmas individuais de
responsabilidade ilimitada contra 4.300.257 sociedades limitadas. Os
dados mais recentes da Junta Comercial do Paran indicam a
manuteno dessa tendncia com o registro em 2011 de 21.927
empresrios sem limitao de responsabilidade e 10.152 at junho de
2012. O raciocnio jurdico-econmico anteriormente desenvolvido
justificaria um quadro diferente, com predomnio das sociedades que
limitam responsabilidade dos scios em detrimento das figuras onde no
se limita a responsabilidade, mas os dados estatsticos contrariam essa
premissa. Acrescente-se que em 2012 a Lei n. 12.441/2011 j estava em
vigor, ou seja, essa tendncia apontada nas estatsticas anteriores
deveria ter sido revertida, mas foram apenas 1.043 EIRELI at junho de
2012, ou seja, no houve a migrao macia das firmas individuais ou
empresrios individuais em que no h limitao de responsabilidade
para a nova figura jurdico-societria.
Em concluso, so inegveis os efeitos benficos da limitao de
responsabilidade em especial porque atua como elemento de incentivo
da atividade empresarial que reflete sobre o desenvolvimento econmico
e social porque estimula a criao de empresas que geram empregos,
impostos e benefcios comunidade em geral. Todavia, a
responsabilidade limitada no pode ser o fim da EIRELI, mas o meio para
que pequenos, mdios ou grandes empresrios possam atingir o objetivo

364
MARTINS, Irena Carneiro. A limitao da responsabilidade moderna e
contemporaneamente: sua relevncia para o direito e economia no Brasil. Revista de Direito
Empresarial, Curitiba: Juru, n. 9, p. 195-216, jan/jun. 2008, p. 195/206.

253

de desenvolvimento atividades empresariais importantes que repercutam
positivamente perante a comunidade na qual esto inseridas.

4. Alguns dados estatsticos da Junta Comercial do Estado do
Paran
Embora no seja possvel traar um quadro completo sobre a
criao de EIRELIs, algumas estatsticas esto disponveis. Utilizaremos
os dados da Junta Comercial do Estado do Paran para algumas
anlises:

MESES
ANOS
EMPRESRIO

EIRELI SOCIEDADE
EMPRESRIA
SOCIEDADE
ANNIMA
SOCIEDADE
COOPERATIVA
OUTROS
TIPOS
SOCIETRIOS
TOTAL
%
2011 2012 2011 2012 2011 2012 2011 2012 2011 2012 2011 2012 2011 2012
Janeiro 1.644 1.433 0 32 2.229 1.978 38 49 4 18 5 4 3.920 3.514 -
10,36%
Fevereiro 1.953 1.687 0 164 2.879 2.476 68 76 17 18 0 6 4.917 4.427 -9,97%
Maro 2.015 1.908 0 234 3.061 2.761 55 47 9 13 5 24 5.145 4.987 -3,07%
Abril 1.757 1.491 0 193 2.647 2.329 55 162 12 17 6 11 4.477 4.203 -6,12%
Maio 2.023 1.982 0 212 3.098 2.660 72 71 12 15 2 17 5.207 4.957 -4,80%
Junho 1.847 1.651 0 208 2.978 2.429 83 51 21 19 10 24 4.939 4.382 -
11,28%
Julho 1.838 1.847 0 212 2.997 2.724 24 16 7 5.082
Agosto 2.142 1.764 0 271 3.296 2.856 75 21 4 5.538
Setembro 1.993 1.474 0 240 2.748 2.134 141 23 8 4.913
Outubro 1.786 1.654 0 221 2.565 2.499 63 18 3 4.435
Novembro 1.609 1.397 0 215 2.482 2.133 79 18 8 4.196
Dezembro 1.320 1.060 0 190 2.094 1.795 96 24 22 3.556
Total 21.927 19.348 0 2.392 33.074 28.744 1.049 456 195 100 80 86 56.325 26.470
Fonte: Junta Comercial do Paran Constituies de empresas e filiais Dezembro de 2012. Reelaborado pelo autor.

O ideal seria uma separao de empresas e filiais, todavia, os
dados esto englobados e isso prejudica a anlise porque as filiais so
desdobramentos de empresas j existentes. Alm disso, o termo
sociedade empresria pode incluir sociedades de responsabilidade
ilimitada.
Comparativamente possvel verificar uma reduo do nmero de
constituio de empresas e filiais no ano de 2012 do tipo empresrio e
sociedade empresria, entretanto, no possvel afirmar que houve a

254

migrao desses tipos para a EIRELI, pois a diferena entre os anos de
2011 e 2012 superior ao nmero de empresas criadas. Por exemplo, o
ms de junho: empresrio -196 [1.847-1.651] e sociedade empresria -
549 [2.978-2.429], enquanto foram criadas apenas 208 EIRELI no ms.
Com a EIRELI esperava-se a migrao macia da figura do
empresrio individual que possui responsabilidade ilimitada para a nova
figura jurdica, todavia, os nmeros ainda indicam uma procura elevada
daquele tipo de inscrio perante a Junta Comercial. Uma justificativa
pode ser o elevado valor do capital social necessrio para a formao da
EIRELI, que desestimula muitos interessados nessa nova figura.
De qualquer sorte, foram criadas at junho de 2012,2.392 EIRELIs,
quase o mesmo nmero total de sociedades annimas (tambm de
responsabilidade limitada) criadas em 2011 (1.049).

5. Concluso
A EIRELI um instrumento jurdico que possibilita ao agente
econmico viabilizar a circulao de riqueza atravs da criao de uma
empresa que possui patrimnio autnomo e independente do seu titular
que, assim, coloca seu patrimnio pessoal a salvo do risco que toda
atividade empresarial carrega em maior ou menor grau.
O mecanismo utilizado pelo legislador composto da atribuio de
personalidade jurdica mediante registro, criando um novo sujeito de
direitos e obrigaes dotado, ainda, da limitao de responsabilidade
para o titular da empresa.
A norma eficiente como instrumento de incentivo para o
desenvolvimento de atividades empresariais, todavia, a fixao do capital
mnimo acaba por retirar em parte a eficincia tima e gera uma barreira

255

de acesso aos interessados porque o valor elevado para os padres
dos pequenos e mdios empresrios.
Embora eficiente, a norma gera custos de transao e
externalidades que no podem ser negligenciadas. Isso porque, se de
um lado a limitao de responsabilidade atomiza o risco empresarial de
outro gera para os credores a necessidade de considerar esse elemento
no momento da formao dos contratos, pois na celebrao devero
levar em conta que a EIRELI no permite atingir o patrimnio pessoal do
titular, e que a responsabilidade limita-se ao acervo destinado
empresa.
Do ponto de vista doutrinrio a responsabilidade limitada a melhor
escolha para o agente econmico, pelo incentivo que representa,
todavia, as estatsticas apontam em sentido pouco diverso ao
demonstrarem que o nmero de empresrios individuais de
responsabilidade ilimitada muito grande. possvel que essa escolha
deva-se em parte ao desconhecimento da norma, ou a averso
formao de sociedades porque se exige ao menos um scio que
potencialmente pode levar a conflitos internos. Infelizmente no existem
pesquisas ou dados que possam aferir tais concluses, mas no presente
trabalho buscamos tambm levantar essa questo para futuras reflexes.
Atravs da AED possvel lanar uma nova luz sobre o estudo da
responsabilidade limitada, muito diferente da dogmtica tradicional, que
se distanciou da realidade e por isso no mais consegue fornecer
respostas adequadas s novas demandas da sociedade que precisa se
desenvolver de forma sustentvel.

6. Referncias
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2007.

256

COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima. So
Paulo: RT, 1977.
CORDEIRO, Antnio Menezes. Da responsabilidade civil dos administradores
das sociedades comerciais. Lisboa: Lex, 1997.
GONALVES, Oksandro. A relativizao da responsabilidade limitada dos
scios. Belo Horizonte: Editora Frum, 2011.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2. ed. Trad. Coimbra: Armnio Amado,
1962. v. 2.
MACEY, Jonathan R. The limited liability company: lessons for corporate law.
1995. Faculty Scholarschip Series. Paper 1436,
http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1436, consultado em
17/06/2012.
MARTINS, Irena Carneiro. A limitao da responsabilidade moderna e
contemporaneamente: sua relevncia para o direito e economia no Brasil.
Revista de Direito Empresarial, Curitiba: Juru, n. 9, p. 195-216, jan/jun. 2008.
MELO, Cinira Gomes Lima. A limitao da responsabilidade do empresrio
individual. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro.
Nova srie. So Paulo: Malheiros, ano 44, n. 137, p.49-60, jan./mar. 2005.
MILLON, David. Piercing the corporate veil, financial responsability, and the
limits of limited liability. Emory Law Journal, volume 56, 2007, number 5, p.
1309/1381, in http://www.law.emory.edu/fileadmin/journals/elj/56/5/Millon.pdf,
consultado em 17/06/2012.
MOREIRA, Ricardo Guimares. Sociedade limitada ou annima fechada? O
novo dilema dos empreendedores nacionais. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro. Nova srie. So Paulo: Malheiros, ano 43,
n. 133, jan./mar. 2004.
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra
Ed., 1996.
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; GALESKI, Irineu. Teoria geral dos contratos:
contratos empresariais e anlise econmica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. So Paulo: Malheiros,
1998.
___________. A sociedade unipessoal. So Paulo: Malheiros, 1995.
SOUZA, Nadialice Francischini de. Natureza jurdica da EIRELI. Revista de
Direito Empresarial, Belo Horizonte: Editora Frum, ano 9, n. 1, janeiro/abril,
2012, p. 155-164.

257

SPINELLI, Luis Felipe. A teoria da firma e a sociedade como organizao:
fundamentos econmico-jurdicos para um novo conceito. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Nova srie, So Paulo:
Malheiros, ano 46, n. 146, abr./jun. 2007.
SZTAJN, Raquel. Law and economics. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro. Nova srie, So Paulo: Malheiros, ano 44, n. 137, p.
227-233, jan./mar. 2005.
________. Externalidades e custos de transao: a redistribuio de direitos no
novo Cdigo Civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro. Nova srie, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 43, n. 133, p. 7-
31, jan./mar. 2004.
_________. Incerteza legal e custos de transao: casusta jurisprudencial.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Nova srie,
So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 49, n. 155/156, p. 40/49,
agosto/dezembro 2010.


258


259

O dogma da regra per se na anlise do ilcito antitruste

365

Sumrio: 1. Introduo; 2. A Evoluo Histrica do
Debate entre as Regras da Razo e Per se; 3. Acordos
entre Agentes Econmicos; 3.1 Acordos horizontais; 3.1.1
Cartis; 3.1.1.1 xito do cartel: o pressuposto da
racionalidade dos agentes econmicos; 3.1.1.2 Definio
de mercado relevante; 3.1.1.3 Determinao da parcela
de mercado; 3.1.1.4 Avaliao do poder de mercado; 4. O
Dogma acerca da Regra Per se; 5. Referncias

1. Introduo
O presente trabalho pretende aclarar o cenrio de investigao dos
ilcitos antitrustes, no tocante ao dogma criado pela doutrina brasileira
acerca da possibilidade de aplicao da regra per se.
A atividade investigativa das autoridades de defesa da concorrncia
implica na necessidade de sistematizao do procedimento de anlise de
possveis restries ao mercado. Destarte, se faz essencial relacionar os
fatos e as alegaes pertinentes para a avaliao, definindo uma

365
Bacharel em Direito pela Universidade Positivo. Possui extenso em Teoria dos Jogos pela
Stanford University e em Direito da Concorrncia pela FGV Direito Rio. Integrante do Programa
de Estudos em Energia e Infraestrutura do Georgia Institute of Technology. Membro Associado
da ADEPAR. Membro Fundador do Brazil Infrastructure Institute. Scio da Braz, Leal &
Varasquim Advogados.

260

metodologia analtica imperativa deciso. S assim poder ser fixado o
nvel de profundidade que a investigao precisaria para assegurar a
plausibilidade da deciso a ser tomada.
No apenas no direito concorrencial que a investigao que
precede a aplicao do direito deve ser procedimentalizada. Trata-se de
um tema comum qualquer rea do direito, que pressupe a presena
de critrios e mtodos de economia processual. Assim, aps o
cumprimento de tais procedimentos, o julgador estar autorizado a
deliberar sobre a licitude ou ilicitude de uma determinada prtica. Isso
ser possvel somente aps a obteno de certa quantidade de
informaes aptas a legitimar dada deciso.
Portanto, o corrente estudo se prope a demonstrar existncia de
um erro de compreenso subjacente na noo da regra per se e sua
aplicao no direito antitruste brasileiro.

2. A Evoluo Histrica do Debate entre as Regras da Razo e Per
se
Em 2 de julho de 1890, em contrapartida s distores econmicas
provocadas pelo sistema liberal do fim do sculo XIX, o Congressonorte-
americano promulgou o Sherman Act. Esse diploma tinha por objeto a
tutela do mercado em face de seus efeitos autodestrutveis. Portanto,
proibiu-se todo e qualquer acordo ou contrato que viesse a restringir o
mercado.
Porm, o Judicirio norte-americano se encontrava em uma
vicissitude. Ao julgar acordos empresariais qualificados como restritivos,
as defesas dos agentes econmicos alegavam que tais acordos seriam
razoveis, no causando prejuzos concorrncia. Assim, a Supreme
Court of the United States achava-se em um dilema: deveria o Judicirio

261

investigar a razoabilidade dos efeitos das prticas anticoncorrenciais de
todos os casos para condenar apenas as condutas que gerassem efeitos
no razoveis ou deveria condenar qualquer restrio ao mercado de
modo per se?
Em 1897, ao julgar o caso US v. Trans Missouri Freight Association,
a Suprema Corte norte-americana decidiu que a Lei Sherman vedava
toda e qualquer restrio concorrncia, independentemente de sua
razoabilidade. A discusso consistia na estipulao de preos de frete
entre todos as companhias participantes da Associao de Frete de
Estado de Missouri. Segundo a defesa da Associao, os valores fixados
eram razoveis e vlidos com amparo no common law. Embora a
Associao tenha sido vitoriosa em instncia inferior, a Suprema Corte
reformou a deciso deliberando que o Sherman Act vedava qualquer
restrio concorrncia sem exceo e que o adjunto adnominal
Every compreendia tanto as restries razoveis quanto as no
razoveis. Cumpre destacar que, em voto vencido, o Juiz Edward
Douglass Whiteexpressou manifestamente a existncia da rule of reason
ao consignar em sua deciso que no seria suficiente a mera existncia
de uma restrio. Porm, este entendimento foi rechaado pelo voto do
Juiz Rufus Wheeler Peckham, que declarou no existir nenhum
fundamento jurdico para aplicao da regra da razo, visto que o art. 1
do Sherman Act incidia sobre todos os tipos de restrio da concorrncia.
Consequentemente, instaurou-se um debate que dividiu os juzes da
Suprema Corte dos Estados Unidos em duas posies: a literalista e a
defensora da razoabilidade. A opinio literalista, defendida por Peckham,
considerava ilcita todas as prticas que prejudicassem o livre
comrcio.
366
J o entendimento em favor da regra da razo, patrocinado

366
Nesse sentido, ver: PERITZ, Rudolph. A counter-history of antitrust law. Duke Law Journal,
Durham, p. 264 e ss., 1990.

262

por White, afirmava que a Lei Sherman proibia apenas as condutas que
restringissem a concorrncia de forma no razovel.
Ocorre que o formalismo exacerbado da corrente literalista acabou
pondo em cheque a prpria eficcia do Sherman Act. Assim, aps o
julgamento do caso Standart Oil Co. of New Jersey v. United States, a
Suprema Corte passou a interpretar o texto legal do Sherman Act como
uma proibio somente restries no-razoveis. Acentuamos a
seguinte parte do julgado:
Many arguments are pressed in various forms of
statement which in substance amount to contending that
the statute cannot be applied under the facts of this case
without impairing rights of property and destroying the
freedom of contract or trade which is essentially necessary
to the well-being of society, and which, it is insisted, is
protected by the constitutional guaranty of due process of
law. But the ultimate foundation of all these arguments is
the assumption that reason may not be resorted to in
interpreting and applying the statute, and therefore that
the statute unreasonably restricts the right to contract, and
unreasonably operates upon the right to acquire and hold
property. As the premise is demonstrate to be unsound by
the construction we have given the statute, of course the
propositions which rest upon that premise need not be
further noticed.
367

O sistema brasileiro de anlise de ilcitos em matria antitruste
funda-se, em regra, no princpio da razoabilidade, advento dessa valiosa
contenda da jurisprudncia norte-americana, que flexibilizou a rigidez do
ShermanAct.
Este critrio, baseado na regra da razo, fundamentado pela
metodologia de avaliao individual, isto , caso por caso. A anlise

367
Standart Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 US 1, 70.

263

consiste na investigao dos efeitos lquidos das praticas possivelmente
ilcitas, de modo a sopesar os ganhos positivos e negativos.
A anlise fundamenta-se no status quo da concorrncia, durante a
constncia do acordo analisado, em comparao com a sua ausncia.
Ou seja, determinam-se os efeitos competitivos lquidos do acordo com o
fim de constatar se a integrao ir aumentar a eficincia de uma
determinada atividade econmica. Dessa forma, avaliado se o acordo
ir originar possveis prejuzos concorrncia, fato que no ocorreria em
sua ausncia.
Em regra, o critrio da razoabilidade ser aplicado nos casos de
condutas restritivas que em tese possam proporcionar ganhos de
eficincia econmica.
A vertente mais intervencionista da rule of reason congrega
objetivos de poltica social e industrial ao direito antitruste. As restries
concorrncia se justificam pela redistribuio de benefcios ao
consumidor ou pela persecuo de objetivos de poltica industrial. Tal
entendimento compartilhado pela legislao concorrencial
comunitria.
368

3. Acordos entre Agentes Econmicos
Os acordos entre agentes econmicos consistem em ajustamentos
propensos realizao de um estado monopolstico. Em decorrncia dos
princpios constitucionais da livre concorrncia (art. 170, IV, CF) e da
represso ao abuso de posio dominante (art. 173, 4, CF), tais
acordos so regulamentados pela legislao antitruste. No art. 36, 3, I,
da Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011, esto elencados os

368
Em carter mais particular, no art. 81 do Tratado de Roma (antigo art. 85, renumerado por
fora do art. 12, 1, do Tratado de Amsterd, de 2 de outubro de 1997).

264

acordos entre concorrentes que podero caracterizar infrao da ordem
econmica. Contudo, para que sejam sancionados como infraes,
necessrio que tenham por objeto ou possam potencialmente ocasionar
os efeitos previstos nos incisos do art. 36 deste diploma legal.
Os acordos entre agentes econmicos se dividem em trs espcies,
sendo esses horizontais, verticais e conglomerados. Geralmente, a
espcie de acordo determinada pelo mercado relevante atuado pelo
agente econmico.
Os acordos horizontais so aqueles que envolvem provedores de
bens ou servios que competem entre si. Concorrendo em um mesmo
mercado (geogrfico e material), os participantes esto em direta relao
de concorrncia.
Nos acordos verticais, os participantes no concorrem entre si.
Porm, tm uma relao de fornecedor-produtor-cliente em uma mesma
cadeia produtiva. uma concentrao que envolve empresas que
operam em diferentes (porm, complementares) nveis da cadeia de
produo ou distribuio.
J os conglomerados so acordos que envolvem empresas que
atuam em diferentes e no complementares nveis de atividade
econmica. Sendo assim, no concorrem em um mesmo mercado, nem
mesmo mantm relaes verticais.
369
James McCall, professor da
University of California, expe que as concentraes conglomeradas so
subdivididas de acordo com seu objeto ou efeito, em:
a) conglomeraes de expanso de mercado (market extension);
b) de expanso de produto (product extension);

369
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joo Grandino. Direito e economia da concorrncia.So Paulo:
Renovar, 2004. p. 77.

265

c) de diversificao (ou pura).
370

Deve-se Chicago School of Economics grande contribuio sobre
os acordos verticais. As autoridades antitruste norte-americanas, durante
as dcadas de 1950 e 1960, adotaram uma postura agressiva perante as
concentraes verticais. Tais autoridades entendiam que a ligao entre
agentes ecnomicos de um dado mercado relevante complementar era
decorrente dos acordos aptos a privar os demais competidores de uma
oportunidade digna de competio. Contudo, aps a dcada de 1970,
houve uma reestruturao dessa concepo. A partir das conquistas da
Escola de Chicago, passou-se a entender que as concentraes verticais
poderiam ser benficas nos casos de um previsvel advento de aumento
de eficincia para o setor.
371

H de se ressaltar que tais dessemelhanas no possuem apenas
finalidades pedaggicas. Tratam-se, pois, de destacar os distintos efeitos
gerados pela concorrncia. medida que os acordos horizontais anulam
a concorrncia tocante aos agentes econmicos atuantes em um mesmo
mercado relevante, os acordos verticais podem gerar efeitos
anticoncorrenciais em trs distintos mercados relevantes.
372

No obstante importncia das demais categorias de acordos, o
presente trabalho se apoiar no estudo dos acordos horizontais devido
maior pertinncia com a anlise da regra per se.

3.1 Acordos horizontais

370
McCALL, James. Sum and substance of antitruste. 2. ed. Culver City: Josephson-Kluwer,
1986. p. 251.
371
FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 469.
372
2008. p. 396.

266

A concorrncia coage agentes econmicos ao aperfeioamento de
seus produtos, bem como a reduo do preo de custo. Assim, diminui o
lucro dos concorrentes de modo a tornar o processo de crescimento da
empresa mais trabalhoso.
Buscando o domnio do mercado, os agentes procuram afastar a
concorrncia. o caso de condutas como a execuo de acordos
restritivos ou a conquista de posio dominante. Nesse sentido, Phillip
Areeda e Louis Kaplowretratam: In the absence of legal impediments,
competitors would like to join together in the hope of eliminating
competition among themselves, thereby resstructing output and rising
prices.
373

Os acordos horizontais no se limitam apenas s integraes entre
agentes que produzam ou comercializam o mesmo produto. Cuida-se de
agentes que se incluem na mesma definio de mercado relevante.
Logo, agentes econmicos produtores de bens substitutos tambm
integram este mercado. Em uma situao de aumento de preos, os
bens substitutos comeariam a ser consumidos.
Ocorre que a possibilidade de concorrncia entre os produtos de
agentes econmicos que acordam a elevao de preos configura uma
concentrao horizontal muito semelhante conglomerao. Por isso,
indespensvel o cotejo minucioso com as estruturas conglomeradas.
Calixto Salomo Filhodestaca que:
interessante observar, de resto, que exatamente nos
casos em que a formao de conglomerados pode ser
ligada (ainda que longinquamente) s concentraes
horizontais (ou verticais) que se registram as poucas
decises considerando ilcita a sua constituio.
374

373
AREEDA, Phillip; KAPLOW, Louis. Antitrust analysis: problems, texts, cases. 4. ed. Boston:
Little-Brown, 1988. p. 188.
374
SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial:as estruturas. So Paulo: Malheiros, 2002. p.
280.

267

Acordos horizontais dificilmente conferem eficincias econmicas
relevantes. Com certa improbabilidade, poderiam conferir
aprimoramentos na qualidade do produto, nas condies de oferta ou,
qui, uma deduo expressiva de custos por ganhos de escala.
Todavia, existem eficincias agregadas a joint ventures dedicadas P&D
compartilhada que, em decorrncia do risco do investimento, devem ser
permitidas.
factvel a realizao de um acordo previsto pelo art. 36, 3, da
Lei n 12.529/2011, sem seja considerado infrao da ordem econmica.
Para tanto, necessrio que no produza nenhum dos efeitos
prognosticados pelos incisos do caput do art. 36. No ilicita a
associao entre agentes econmicos. A titulo ilustrativo, imagine-se as
associaes destinadas ao aumento da qualidade do produto. O que se
veda so as alianas firmadas sob o pressuposto de viabilizao de
prticas anticompetitivas.

3.1.1 Cartis
Os acordos horizontais que objetivam prejudicar a concorrncia,
quando pactuados por agentes econmicos pertencentes ao mesmo
mercado relevante, sero intitulados cartis. Nesse caso, ocorrer a
reduo ou at a extino da competio entre um grupo de empresas.
A organizao de um cartel pressupe a fixao da estrutura de
oferta do produto, mantendo-se as participaes do mercado. A partir de
um procedimento sistmico, todos os participantes podero elevar os
preos e auferir maiores lucros.
375

375
A doutrina estrangeira compartilha o mesmo entendimento. Nesse sentido, Volker
Emmerich, catedrdico da Universitt Bayreuth, define: so stellt sich als Wesen eines Kartells

268

Ao conceituar a prtica do cartel, Oliveira e Rodas definem:
O cartel constitui um acordo entre concorrentes com o
objetivo de maximizao conjunta de lucro. Assim, em vez
de as empresas concorrerem entre si, passam a
coordenar suas aes de forma a obter os amiores lucros
possveis em detrimento dos consumidores. Quando
ocorre este tipo de ao concentrada, a quantidade
produzida menor e o preo maior, reduzindo o bem-
estar.
376

de suma importncia a referncia ao bem-estar, empregada pelos
autores acima citados. Ao majorar arbitrariamente os preos, as
empresas participantes do cartel apoderam-se do excedente do
consumidor. Logo, os participantes transferem para si o capital da
sociedade, reduzindo-lhes o bem-estar econmico.
A prtica do cartel encontra-se tipificada pela Lei n 12.529/2011.
Para que um acordo constitua infrao da ordem econmica
necessrio que restrinja a concorrncia ou conduza a incidncia de
qualquer inciso do art. 36 da referida lei. um ato ilegal por ser
desconforme a normas imperativas. Ao execut-los, os agentes
econmicos seguem um fim inadmitido pelo ordenamento jurdico
configurando a ilegalidade do ato.
377

Em suma, configurar-se- um cartel quando ocorrer um acordo entre
empresas pertencentes ao mesmo mercado relevante, que tenha por

heraus, dass mehrere Unternehmen durch einen Vertrag ihr Verhalten auf dem Markt
koordinieren, um dadurch den Wettbewerb untereinander auszuschliessen (EMMERICH,
Volker. Kartellrecht. Mnchen: Beck, 1994, p. 81). Igualmente, para Francesco de Franchis o
cartel seria um acordo tra imprese diretto a ridurre la concorrenza (FRANCHIS, Francesco de.
Dizionario giuridico. Milano: Giuffr, 1996. p. 430).
376
Renovar, 2004. p. 41-42.
377
MESSINEO, Francesco. Dottrina generale del contrato. 3. ed. Milano: Giuffr, 1948. p. 268-
269.

269

objeto neutralizar a competio acarretando um dos efeitos elencados
pelos incisos do art. 36, da Lei n 12.529/2011.


270

3.1.1.1 xito do cartel: o pressuposto da racionalidade dos agentes
econmicos
Ao analisar a conduta de um sujeito, o direito geralmente utiliza um
exemplo de homem cujas diligncias, sensibilidade e sentimentos ticos
e morais representam a populao em geral. Seria este o chamado
homem mdio.
A economia no diferente. Ao analisar o homem, no tocante s
questes de carter econmico, necessria a realizao de suposies
acerca do comportamento humano individual e social. Somente depois
disso, poderia fazer generalizaes, explicar ou entender um fenmeno
econmico mais complexo.
A economia compreende o comportamento humano nas teorias
econmicas a partir do pressuposto da racionalidade. No h um
consenso sobre a noo de racionalidade, bem como tambm existem
inmeras crticas ao pressuposto de racionalidade estrita.
O ganhador do Prmio Nobel de Economia (2009), Oliver Eaton
Williamson, rejeita o pressuposto neoclssico racionalidade substantiva
ou maximizadora dos agentes econmicos. Williamson entende que a
racionalidade limitada, pois um comportamento seria racional, no
sentido procedural, somente quando fosse a consequncia de uma
deciso acertada. Em face s oscilaes e complexidades do setor
econmico e da existncia de gaps de informao e competncia, a
racionalidade dos agentes desviada dos objetivos primrios para a
conquista de finalidades estabelecidas.
Todavia, o presente estudo ir discutir o conceito de racionalidade
perante o contexto da escola neoclssica. Isto se deve grande
abordagem ao conceito estrito de racionalidade feito por esta escola.

271

Assim, um agente ser racional quando seu agir for compatvel com
suas crenas ou teorias e com seus propsitos ou preferncias. Quando
estas crenas e preferncias estiverem bem individualizadas, ser
possvel versar sobre funo utilidade e conceituar o agente racional
como aquele que maximiza sua funo de utilidade.Mark Blaug,
professor emrito da University of London, acrescenta que: where there
is uncertainty about the future outcomes, rationality means maximizing
expected utility, that is, the utility of an outcome multiplied by the
probability of its occurrence.
378

Se os agentes so racionais, sempre buscaro a maximizao de
seus lucros. Imagine a hiptese de certo produtor de soja A, que detenha
a participao de mercado de 2%, realizar acordo com o produtor de soja
B, possuidor de 3% de participao de mercado, de modo a fixar um
limite em relao ao volume de soja a ser produzido. Nesse mesmo
mercado existem dois outros concorrentes, sejam C e D, que competem
pela liderana do mercado. O produtor C possui 40% de mercado, ao
passo que o produtor D detm 45% de participao. A e B no podero
ser punidos pelas autoridades antitruste, pois por mais que tenham
realizado a conduta prevista no art. 36, 3, I, da Lei n 12.529, no iro
gerar os efeitos dispostos no caput do art. 36. Mesmo que juntos, os
produtores A e B no possuiriam mais que 5% de market share, no
gerando efeitos sobre o mercado. A, retoma-se a ideia da racionalidade
dos agentes. Pois veja, por qual razo A e B concretizariam um acordo
que por evidente eles prprios seria prejudicial?
No h justificativa plausvel para a execuo de tal acordo. Nesse
sentido que se aplica o pressuposto da racionalidade dos agentes
econmicos. Conforme assinala Luiz Fernando Schuartz:

378
BLAUG, Mark. The methodology of economics. 2. ed. New York: Cambridge University Press,
2006. p. 229.

272

se os agentes so racionais e se os mesmos decidem
participar de um acordo dessa natureza, pode-se afirmar
que eles detm pelo menos em conjunto o poder de
mercado que est sendo de fato utilizado no sentido da
produo da perda de bem-estar (um aumento de preos
a um nvel superior ao competitivo e uma reduo da
oferta a um nvel inferior ao competitivo).
379

Contudo, existem condies necessrias para o sucesso dos cartis
que merecem ateno. Ao elevar os preos alm do patamar
competitivo, incentivam-se comportamentos oportunistas por parte dos
participantes do cartel. o caso da fraude ao acordo que objetiva a
reduo da oferta de determinado produto. Nesse caso, uma das
empresas compartes aumentar sua oferta sem o conhecimento das
demais. Em razo da escassez do produto previamente pactuada, o
cheater
380
ir auferir lucros superiores devido maior quantidade
ofertada.
Existem fatores que auxiliam a identificao de fraudes nos cartis,
os quais so:
a) minorao do nmero de empresas envolvidas e a
concentrao do mercado em questo;
b) disponibilidade de informaes pblicas ou confiveis
sobre os preos praticados e a quantidade ofertada;
c) diminuio das flutuaes autnomas de preos; e
d) semelhana e concentrao das vendas em poucos
canais de distribuio.

379
SCHUARTZ, Luiz Fernando. Ilcito antitruste e acordos entre concorrentes. In: POSSAS, Mario
Luiz (Coord.). Ensaios sobre economia e direito da concorrncia. So Paulo: Singular, 2002. p.
121.
380
Expresso inglesa para denominar a empresa fraudadora do cartel.

273

Tais fatores so de natureza estrutural, pois vinculam-se s
caractersticas dos produtos envoltos no setor da economia avaliado.
Alm disso, tambm h um mecanismo interno que facilita a manuteno
do cartel chamado de trigger prices.
Nesse caso, as empresas participantes disponibilizam
coordenadamente de informaes sobre o preo de mercado e das
demais empresas do cartel atravs de preos fixados por um dado
agente que avisar os demais acerca do nvel adequado para a
maximizao dos lucros.
Na Alemanha, por exemplo, a Gesetz gegen
Wettbewerbsbeschrnkungen (GWB)
381
prev certas isenes
proibio geral, ao conferir ao Wirtschaftsminister
382
o poder de autorizar
a formao de cartis quando for necessrio.
383
inegvel que o direito
concorrencial alemo possui forte tendncia corporativa, uma vez que foi
originado pela Gesetz gegen den unlauteren Wettbwerb (UWG), lei que
tutelava especificamente a lealdade da competio em detrimento da
liberdade de competir. A UWG dispunha que eram ilegais apenas os atos
contrrios s boas prticas comerciais (die gegen die gutten Sitten
verstossen). Porm, consigne-se que esta poltica concorrencial
ocasionou a formao de inmeros cartis e monoplios que eram
formalmente admitidos pelo Reichsgericht. A Alemanha passou a ser
uma espcie de Land der Kartelle, conforme expresso do Professor
Wernhard Mschel, catedrtico da Universitt Tbingen.
384
Assim, a
defesa da concorrncia alem comeou ser eficaz apenas com a

381
Lei de Defesa da Concorrncia alem.
382
Ministro da Economia alemo.
383
Nesse sentido, Volker Emmerichcorrobora que: *das Kartell zugelassen wird] aus
berwiegenden Grnden der Gesamtwirtschaft und des Gemeinwohls (EMMERICH, Volker.
Kartellrecht. Mnchen: Beck, 1994. p. 81).
384
MSCHEL, Wernhard. Recht der wettbewerbsbeschrnkungen. Kln-Berlin-Bonn-Mnchen:
Carl Heymanns, 1983. p. 19.

274

promulgao da citada GWB que passou proteger a liberdade de
competio.

3.1.1.2 Definio de mercado relevante
A definio de um mercado relevante baseia-se em um processo de
identificao do conjunto de agentes (consumidores e produtores) que,
de forma efetiva, limitam as decises referentes a preos e quantidades
da empresa resultante da operao. O conceito de mercado relevante,
ou mercado de causa, no se refere a toda atividade econmica e sim a
segmentos delineados, em que os contornos devem ser pesquisados e
estabelecidos para a caracterizao da infrao da ordem econmica.
385

Forgioni leciona que o mercado relevante aquele em que se
travam as relaes de concorrncia ou atua o agente econmico cujo
comportamento est sendo analisado.
386

A conceituao do mercado relevante se divide em duas dimenses,
sendo uma material e outra geogrfica. A prpria noo de mercado
relevante relativa, pois s ter sentido com a concreta definio
geogrfica e material do mercado dominante.
387
Conforme Salomo
Filho, a concisa definio de mercado relevante, alm da dimenso
geogrfica e material, comporta uma dimenso temporal, a qual j se
apresentaria de forma implcita na anlise tradicional, ao se inquirir a
existncia de barreiras entrada.
388

385
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, v. 1. 14. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012. p. 219.
386
2008. p. 231.
387
SANTOS, Antonio Carlos; GONALVES, Maria Eduarda; MARQUES, Maria Manuel Leito.
Direito Econmico. Coimbra: Almedina, 2004. p. 393.
388
SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial:as estruturas. So Paulo: Malheiros, 2002. p.
98.

275

A dimenso geogrfica do mercado de suma importncia, pois um
Estado dotado de extenso territrio, como o caso do Brasil, em tese,
composto de vrias diferenas regionais existentes em termos
econmicos e mesmo culturais.
389
A dimenso geogrfica determinar-
se-, ento, pela rea geogrfica para qual a venda dos produtos ser
economicamente vivel.
A dimenso material do mercado relevante baseada, a priori, na
perspectiva do consumidor. Em outras palavras, o mercado relevante
determina-se nos termos dos produtos que o compe. Se o consumidor
possui a oportunidade de substituio do produto que infringe a ordem
econmica por outro produto de igual qualidade, disponvel na mesma
regio, o mercado relevante abranger todos os produtos possivelmente
substitutos.
Fbio Ulhoa Coelho salienta que a definio do mercado relevante
casustica e leva em conta duas variveis, a geogrfica e a material.
Essa ltima se delineia a partir da perspectiva do consumidor.
390

Para a constituio da definio de mercado relevante, os seguintes
elementos devem ser observados:
a) identificao das relaes de concorrncia;
b) fungibilidade dos produtos;
c) elasticidade cruzada da oferta e da demanda (cross
elasticity);
391

d) hbitos do consumidor;

389
Saraiva, 2012. p. 219.
390
Saraiva, 2012. p. 219.
391
Nesse sentido: when cross-elasticity is high, the two products should be included in the
same market (AREEDA, Phillip; KAPLOW, Louis. Antitrust analysis: problems, texts, cases. 4.
ed. Boston: Little-Brown, 1988. p. 576).

276

e) incidncia de custos de transporte;
f) caractersticas do produto;
g) incentivos de autoridades locais produo ou
comercializao; e
h) barreiras entrada de novos agentes.
392

Em relao aos hbitos dos consumidores, dever ser
observado at onde o consumidor est disposto a deslocar-se do lugar
onde se encontra para a aquisio de outro produto similar ou idntico.
Como so raras as ocasies em que o consumidor afasta-se de sua
residncia para adquirir produtos de seu uso pessoal, geralmente os
hbitos dos consumidores so determinados pela definio do mercado
relevante geogrfico em bases locais.
393

A incidncia dos custos de transporte constitui um dos mais
influentes fatores na determinao do mercado relevante geogrfico.
Conforme Thomas Sulivan e Jeffrey Harrison, os produtores locais esto
frequentemente em posio de independncia e indiferena em relao a
agentes econmicos localizados em reas diversas.
394

A respeito das barreiras entrada, Oliveira e Rodas
395
lecionam que
estas constituem-se por:
a) economias de escala;
b) economias de escopo;

392
FGV Direito Rio. Direito econmico regulatrio: Srie Direito Empresarial, v. 1. Rio de
Janeiro: Editora FGV, 2008. p. 67.
393
FRIGNANI, Aldo; OSTI, Cristforo. 20 mesi di legge antitrust italiana. Diritto del Commercio
Internazionale, 6(2)/333-359, jul.-dez. 1992.p. 353.
394
SULLIVAN, E. Thomas; HARRISON, Jeffrey L. Understanding antitrust and its economic
implications. 2. ed. New York: Matthew Bender, 1994. p. 219.
395
Renovar, 2004. p. 122.

277

c) requisitos de capital mnimo para a entrada elevados (tanto
para a produo quanto para a distribuio);
d) fatores institucionais (tarifas, cotas e regulaes sanitrias);
e) tecnologia de difcil acesso (protegidas por patente, etc);
f) custo de aprendizado;
g) acesso difcil a matrias-primas;
h) grau de fidelidade do consumidor marca; e
i) parcela de custos irrecuperveis.
O critrio da elasticidade cruzada para determinao do mercado
relevante material foi aplicado pela primeira vez pela Suprema Corte
Americana no caso Du Pont.
396

3.1.1.3 Determinao da parcela de mercado
Para uma empresa ou um grupo de empresas no ter, unilateral ou
coordenadamente, a capacidade de mudar suas condutas (exercer poder
de mercado), como alterar preos, qualidade e quantidade, necessrio
que sua oferta seja muito pequena em relao oferta total do mercado.
Isto acontece devido possibilidade dos consumidores optarem pelas
empresas rivais, tendo em vista que a oferta total do mercado maior
que das empresas separadamente.
No caso de uma empresa, ou um grupo de empresas, ter uma oferta
muito alta em relao oferta total no mercado relevante, esta ter a
capacidade de mudar suas condutas, ou seja, exercer poder de mercado.
Isso decorre do fato das empresas concorrentes no terem capacidade
de atender parte substantiva da demanda. Dessa forma, a empresa ou o

396
United States v. E. I Du Pont de Nemeours e Co.(351 U.S. 377 1956).

278

grupo ter uma parcela suficientemente alta do mercado relevante,
podendo exercer o poder de mercado.
Para analisar se a concentrao ir gerar o controle de parcela do
mercado suficientemente alta para viabilizar o exerccio coordenado de
poder de mercado, a Seae e a SDE determinam a verificao do
coeficiente C
4
. Este, constitudo pelas quatro maiores empresas do
mercado aps a operao e obtido por meio da soma aritmtica das
participaes de mercado dos quatro agentes com maior parcela de
mercado. Se o C
4
for igual ou superior a 75% e a participao da nova
empresa, formada em decorrncia da operao, for igual ou superior a
10% do mercado relevante viabiliza-se o exerccio coordenado do poder
de mercado.
Porm, o mtodo mais utilizado de conferncia do grau de
concentrao de mercado o Herfindahl-Hischman Index (HHI). Esse
ndice, adotado pelas Mergers Guidelines
397
de 1984 e 1992, baseia-se
na soma dos quadrados das quotas de participaes de mercado de
todas as empresas que nele atuam. Conforme esse raciocnio, os
mercados que, aps o ato de concentrao, obtivessem HHI < 1.000
seriam mercados de baixo nvel de concentrao, permitindo a
aprovao da operao sem restries. Os mercados com 1.000 < HHI <
1.800 seriam classificados como mercados com nvel de concentrao
moderado, e suas operaes aspirariam aprovao sem restries
sempre que a elevao do ndice, em decorrncia da operao, fosse
inferior a 100. E os mercados com HHI > 1.800 se classificariam em
mercados altamente concentrados, tendo a possibilidade das operaes
de concentrao serem aprovadas apenas caso o incremento de
participao dos agentes envolvidos for inferior a 50. Nos casos entre 50

397
Mergers Guidelines so um conjunto de normas internas promulgadas pela Antitrust
Divisionof the United States Department of Justice (DOJ) em conjunto com a Federal Trade
Comission (FTC).

279

e 100 a Seae e a SDE iro avaliar as caractersticas especficas do
mercado, como, por exemplo, as barreiras entrada, potenciais
entrantes, poder de mercado dos clientes, entre outras especificidades.
Por fim, se o HHI for superior a 100, nfima a chance de aprovao da
operao.
398

3.1.1.4 Avaliao do poder de mercado
O exame da probabilidade de exerccio de poder de mercado de
fundamental importncia para o procedimento de analise econmica dos
acordos horizontais. A partir deste procedimento, sero relatados os
fatores que determinam a probabilidade do exerccio de poder de
mercado. A determinao da parcela de mercado uma condio
necessria para a anlise. Porm, no suficiente, pois no determina
claramente que uma operao ter impactos negativos sobre o bem-
estar do consumidor e da concorrncia.
Essa etapa do procedimento fundamentar-se-, em linhas gerais,
nas importaes e na entrada de novos competidores no mercado.
As importaes sero estudadas a partir de trs perspectivas:
a) possibilidade de importar;
b) entrada na atividade de importao; e
c) rivalidade entre as empresas no mercado.
A possibilidade de importar determinada pelo nmero de
participao das importaes. Mediante esse entendimento, quando o
nmero de participao das importaes for diminudo, aumenta-se,
consequentemente, a probabilidade de exerccio do poder de mercado. O
aumento das importaes em quantidades e prazos razoveis em

398
FGV Direito Rio. Direito econmico regulatrio: Srie Direito Empresarial, v. 1. Rio de
Janeiro: Editora FGV, 2008. p. 69.

280

resposta a um "pequeno mas significativo e no transitrio" aumento de
preo tambm uma possibilidade considerada.
A possibilidade de importar deduzida por meio de um raciocnio
baseado em determinados fatores. Esses fatores so as informaes de
que os produtos importados tenham exercido uma disciplina efetiva nos
preos domsticos, as tarifas de importao, os custos de internalizao
dos produtos importados, a existncia de barreiras no-tarifrias, as
preferncias dos consumidores e, por fim, os preos internacionais.
A entrada de novos competidores no mercado ir se fundamentar na
possibilidade desse acontecimento. A entrada ter trs definies, as
quais so a probabilidade, a tempestividade e a suficincia.
A entrada ser provvel quando for economicamente lucrativa no
longo prazo, a preos de vigentes antes do ato de concentrao,
garantidos pela possvel empresa que adentra no mercado. Sendo
assim, a probabilidade ocorrer quando o mais baixo nvel de vendas
anuais, que uma possvel empresa entrante dever ter, forem inferiores
s oportunidades de venda no mercado a preos anteriores ao ato de
concentrao que apresenta efeitos anticoncorrenciais.
A tempestividade trata do tempo necessrio ao ingresso do agente
no mercado. Segundo a Seae e a SDE, o prazo socialmente aceitvel
para a entrada ser o perodo de dois anos. Sero inclusos nesse prazo
todas as etapas necessrias para a entrada no mercado, como o
planejamento, desenho do produto, estudo do mercado, obteno de
licenas e permisses, construo e operao da planta, promoo e
distribuio do produto.
399

A suficincia ser a exigncia de que a entrada permita o retorno
dos preos para os nveis de pr-concentrao. Sendo assim, permite

399
Portaria Conjunta Seae/SDE n 50, de 1 de agosto de 2001.

281

que todas as oportunidades sejam adequadamente exploradas pelos
entrantes em potencial.
Para uma adequada remunerao capital do possvel entrante,
devero ser observadas as Escalas Mnimas Viveis (EMV) que se
compem pelo menor nvel de vendas anuais que este dever obter.
Essa remunerao corresponde rentabilidade que o volume de
recursos investidos na entrada facultaria adquirir em uma aplicao
correlata no mercado financeiro, adequada ao risco do setor em que se
objetiva a entrada.
As EMV so essncias para a anlise de barreiras entrada, pois
na proporo em que se elevam as barreiras, maiores so as escalas.
As barreiras entrada caracterizam-se por restries novos
agentes econmicos que, apesar de eficientes, tem sua entrada barrada
em decorrncia de fatores como:
a) sunk costs;
400

b) barreiras legais ou regulatrias;
c) recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas;
d) economias de escala e/ou escopo;
e) grau de integrao da cadeia produtiva; e
f) fidelidade dos consumidores s marcas estabelecidas e
ameaa de reao dos competidores instalados.
401

400
Sunk costs so custos sem possibilidade de recuperao, no caso da empresa decidir sair do
mercado.
401
Portaria Conjunta Seae/SDE n 50, de 1 de agosto de 2001.

282

Fbio Nusdeo corrobora que as barreiras entrada so um
obstculo ao acesso de novas unidades produtoras em virtude da
posio de privilgio que conferem s j atuantes num dado mercado.
402

possvel a imposio de barreiras entrada por parte dos prprios
agentes, em face do exerccio da respectiva potncia econmica. De
acordo com o economista austraco Fritz Machlup, o governo poder ser
usado como instrumento para a imposio de barreiras entrada e
eliminao da concorrncia, por parte dos agentes econmicos. Machlup
compreende que:
[the] practices by which men in certain occupations,
businessmen in certain industries, attempt to influence
government to intervene in their behalf and protect them
from newcomers competition may, from some points of
view, be regarded as monopolistic business practices.
403

o exemplo dos agentes econmicos que pressionam a elevao
das tarifas alfandegrias praticadas para os produtos similares
estrangeiros declarando como finalidade a proteo da indstria
nacional.
404

A Escola de Chicago defende um pensamento de que no h a
necessidade de um controle da concorrncia, em casos de mercado
competitivo. peculiar sua posio sobre as barreiras entrada. Os
economistas de Chicago defendem que dispensvel o exerccio do
controle do comportamento das empresas em contestable markets, ou

402
NUSDEO, Fbio. Abuso do poder econmico. Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 2. So
Paulo: Saraiva, 1977. p.125.
403
MACHLUP, Fritz. The political economy of monopoly: business, labor and government
policies. Baltimore: The John Hopkins Press, 1952.p. 118.
404
MACHLUP, Fritz. The political economy of monopoly: business, labor and government
policies. Baltimore: The John Hopkins Press, 1952. p. 118.

283

seja, quando no houver barreiras entrada e a sada de novos agentes
econmicos, pois o domnio seria exercido pelo prprio mercado.
405

Ao exame da probabilidade de exerccio do poder de mercado cabe,
ainda, uma distino de suma importncia sobre os mercados de
produtos homogneos e diferenciados.
Nos mercados de produtos homogneos verifica-se o aumento da
probabilidade do exerccio do poder de mercado de forma unilateral
conforme quantidade de consumidores que no possam desviar suas
compras para provedores concorrentes. Os mercados de produtos
diferenciados operam no mesmo sentido, porm, inerente aos
consumidores a possibilidade de desviar suas compras para provedores
de produtos substitutos.

4. O Dogma acerca da Regra Per se
notvel que certos acordos entre agentes econmicos apresentem
uma probabilidade to alta de causar danos concorrncia que excluem
a possibilidade da gerao de efeitos pr-competitivos significativos.
Geralmente, tais acordos no justificam o tempo e os custos
necessrios para um exame especfico de seus efeitos. Assim, to logo
identificados, so questionados como ilcitos per se. Estes seriam
aqueles acordos que sempre sero propcios a aumentar preos ou
reduzir a quantidade ofertada.
Segundo o U.S. Department of Justice e o Federal Trade
Commission, o critrio de anlise per se consiste na presuno dos
tribunais de que os acordos que geralmente tendem a aumentar os
preos ou a reduzir a quantidade ofertada, como o caso do cartel hard-

405
CAROLI, Matteo. La regolamentazione dei regimi concorrenziali. Milano: Giuffr, 1990. p.
33.

284

core, so considerados ilegais assim que identificados. No h, portanto,
uma anlise especfica sobre os objetivos comerciais alegados, os danos
anticompetitivos, os benefcios pr-competitivos ou os efeitos
competitivos lquidos.
A prpria jurisprudncia do CADE j decidiu nesse sentido, em voto
de lavra do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado:
os cartis geram apenas efeitos negativos do aumento de
poder de mercado, sem qualquer efeito de aumento de
eficincia. Portanto, cartis, particularmente, cartis
clssicos so sem qualquer ambiguidade, nocivos ao
bem-estar dos consumidores, e so consequentemente
um delito per se, sem possibilidade de qualquer
mitigao, por argumentos da regra da razo.
406

A literatura econmica tambm entende que os cartis hard-core
no produzem efeitos lquidos positivos sobre o bem-estar social. Nesse
sentido, Dennis W. Carlton e Jeffrey M. Perloff ponderam que:
Em qualquer mercado, as empresas tm incentivos para
coordenar suas atividades de produo e fixao de preo
para aumentar os lucros coletivos e individuais por meio
da restrio da quantidade total ofertada e aumentar o
preo de mercado. Uma associao de empresas que
explicitamente concorda em coordenar suas atividades

406
CADE, Processo Administrativo n 08012.002127/02-14, Secretaria de Direito Econmico ex
officio v. Sindicato da Indstria de Minerao de Pedra Britada do Estado de So Paulo
(Sindipedras) e outros, Relator Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado, Acrdo publicado no
DOU em 01.08.2005. Vale destacar a caracterizao do cartel conferida pelo Relator em seu
voto: Mesmo abandonando-se a premissa de concorrncia perfeita, os efeitos negativos para
o bem-estar dos consumidores de cartis so determinados de forma conclusiva por
economistas das vrias correntes de pensamento econmico. Quando bem-sucedidos os
cartis elevam preos acima do que seria possvel na ausncia de coordenao das decises
alocativas. Os consumidores, inclusive empresas ou governo, so compelidos a pagar preos
mais elevados ou no consumir esses produtos. Em muitos casos, portanto, os cartis reduzem
o nvel de produo para viabilizar seus nveis de preos: apropriam-se dos excedentes
econmicos e da renda dos setores que consomem seus produtos. Finalmente, ao ficarem
protegidas da competio e rivalidade, as empresas cartelizadas so desestimuladas a
controlar seus custos ou inovar. Dessa forma pode-se afirmar que cartis so sempre (e sem
qualquer exceo) nocivos eficincia de uma economia de mercado.

285

chamada de cartel. Um cartel que inclua todas as
empresas no mercado , com efeito, um monoplio, e as
empresas-membro dividem os lucros de monoplio.
407

No se discute a possibilidade de existncia de determinado cartel
hard-core que venha a ser neutro do ponto de vista da concorrncia ou
at mesmo pr-competitivo. Entretanto, h de se atentar que isto seria a
exceo da exceo. Alm disso, o fato de uma autoridade antitruste
condenar certa prtica de modo per se no significa que dever
condenar, sem anlise especfica, todas as variaes desconsideradas
daquela prtica em todos os contextos possveis. Nessa diretriz, foi a
deciso da Corte de Apelao dos Estados Unidos do 3 Circuito, em
voto de lavra do Juiz Federal Francis Lund Van Dusen:
Any judicially, as opposed to legislatively, declared per se
rule is not conclusively binding on this court as to any set
of facts not basically the same as those in the cases in
which the rule was applied. In laying down a rule, a court
would be, in effect, stating that in all the possible situations
it can think of, it is unable to see any redeeming virtue in .
[the practice involved] which would make them
reasonable.... Therefore, while the per se rule should be
followed in almost all cases, the court must always be
conscious of the fact that a case might arise in which the
facts indicate that an injustice would be done by blindly
accepting the per se rule.
408

A deciso do caso Jerrold Electronics Corp deixa claro que a regra
per se consiste num simples exemplo de presuno existente no direito
antitruste. Assim, preos acordadosentre concorrentes podero ser
condenadossem a necessidade de provade poder de mercado. Isto pois,

407
CARLTON, Dennis W; PERLOFF, Jeffrey M. Modern Industrial Organization. 3. ed. New York:
Addinson-Wesley Longman, 2000. p. 121.
408
United States v. Jerrold Electronics Corp., 187 F. Supp. 545, 556 (E.D. Pa. 1960), aff'd mem.,
365 - U.S. 567 (1961).

286

conforme j salientado, pressuposto da anlise econmica que os
agentes so dotados de racionalidade. Sendo racionais, iro sempre
buscar a maximizao de seus lucros. Acordos de fixao de preos, por
bvio, sero somente lucrativos nas hipteses em que possibilitem as
empresas deterem poder de mercado conjuntamente, para que, por
consequncia, possam aumentar os preos e reduzir as quantidades
ofertadas. Desse modo, fica claro que prova do fato do acordo
satisfatria para a concluso acerca da perda de bem-estar econmico.
Porm,o poder de mercado, o efeito ejustificao da prtica podero ser
considerados quando, por exemplo, a eliminaoda concorrncia de
preosentre os colaboradoresfacilitar a produo debaixo custoou de
distribuio.
Nesse sentido, Phillip Areeda, Professor da Harvard University e
considerado Top Authority on Antitrust Law pelo The New York Times,
j declarou:
There is no good reason to make that expenditure if the
conduct in question totally lacks redeeming virtue, such
that the only thing to be said in the defendants' favor is
that they tried to harm the public but might possibly have
lacked the power to do so.
409

Assim, Areeda
410
define que as premissas de aplicao da
regra per se seriam:
a) A fixao de preos, que tentadoraaos empresrios, mas
perigoso para a sociedade, configurando uma
condutaaltamenteperniciosa.

409
AREEDA, Phillip. The "Rule of Reason" in antitrust analysis: general issues. Washington: The
Federal Judicial Center, 1981. p. 21.
410
AREEDA, Phillip. The "Rule of Reason" in antitrust analysis: general issues. Washington: The
Federal Judicial Center, 1981. p. 22.

287

b) Os benefciossociaisconcebveis que so nfimos, de
pequena magnitude, especulativana ocorrncia e sempre como
pressuposto aexistncia depoderde fixao de preosque susceptvel
deser exercidoadversamenteao interesse pblico.
c) A tolerncia que implica num fardo desuperviso
contnuapelos tribunais, que se considerammal adaptadospara o efeito.
d) Aproibio categricaofereceuma instruo clarapara os
empresrios, bnus de sanesfortes contraos infratores, e,
assim,diminuira probabilidade da prticaperniciosa defixao de preos
se promover.
Logo, no vivel, nem tampouco justificvel, a manuteno de
toda a demanda de processos administrativos, contra cartis de fixao
de preo, que poderiam ser julgados de maneira eficaz e clere com a
devida aplicao da regra per se, em decorrncia de hipteses nfimas e
miraculosas em que, talvez, gerariam um efeito positivo ao mercado.
A doutrina dominante entende que abordagem per se aquela
inerente s prticas restritivas em que no se podem associar ganhos de
eficincia significativos. Portanto compreende-se que no se discutem os
efeitos da prtica investigada, bastando a prova de sua ocorrncia para a
caracterizao do ilcito.
A legislao antitruste brasileira prev a chamada rule of reason em
seu art. 88, mediante concesso de autorizaes para prticas restritivas
de concorrncia, que devero ser submetidas apreciao do CADE.
O art. 36, caput, da lei de defesa da concorrncia dispe sobre os
atos que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos nele listados,
constituindo infrao ordem econmica. Posteriormente, o 3 discorre
acerca das condutas que caracterizam infrao ordem econmica.

288

de razovel consentimento da literatura que a efetiva
caracterizao do ilcito antitruste encontra-se no caput do art. 36, sendo
a lista do 3 meramente exemplificativa. Assim, a conduta que se
enquadra ao que dispe o 3, mas no produz os efeitos elencados no
caput do art. 36, no caracterizar ilcito. Ou seja, a conduta em que no
h produo ou inexista a possibilidade de produo dos efeitos listados
no caput do art. 36, no constitui infrao ordem econmica.
A doutrina e a jurisprudncia brasileiras tendem a concluso de que
o disposto no art. 36 da Lei n 12.529/11 rejeitaria a existncia do critrio
de anlises per se, principalmente em casos de inexistncia de poder de
mercado. Isso pelo fato de no ser suficiente a comprovao das
condutas dispostas no 3 do art. 36 para a caracterizao de ilcito,
sendo necessria uma anlise em que constatasse os efeitos previstos
no caput daquele artigo.
Inclusive, Salomo Filho endossa referido entendimento, ao dispor
que concluso pacfica e resultado adquirido do direito brasileiro o
no-tratamento de qualquer conduta como um ilcito per se.
411

A prpria Resoluo n 20/99, do CADE, dispe que a anlise de
condutas anticoncorrenciais dever ser rigidamente investigada. Desse
modo, em observncia aos acordos que no configuram cartel,
implicando reduzidos efeitos anticoncorrenciais e elevados benefcios
pr-concorrncia, torna-se necessria a sensata aplicao da regra da
razo.
A partir daqui, comeamos a discorrer sobre o verdadeirodogma
criado em torno da regra per se no direito antitruste brasileiro.
Como bem enfatiza Richard Posner,
412
toda anlise legal per se
em um grau ou outro. Ocorre que a regra per se define que quando

411
SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as condutas. 1.ed. So Paulo: Malheiros,
2003. p. 263.

289

possumos certa quantidade de informaes sobre uma determinada
prtica, a autoridade ter legitimidade para julgar, dispensando demais
investigaes.
Uma autoridade ao iniciar uma investigao ir coletar por primeiro
as informaes mais importantes e de fcil alcance, at atingir certo
estgio de investigao em que o custo marginal de aquisio de mais
excedentes ir majorar a literalidade da deciso final. Se o custo para a
obteno de certa informao muito alto, ao passo que as chances de
aprimorar a deciso final so pequenas, a autoridade no ir buscar a
informao.
413

Em um caso analisado pela regra da razo, a autoridade, bem como
as partes, no iro coletar todas as informaes marginais relevantes.
Sero buscadas as informaes suficientes para a satisfao de certas
presunes, pois toda investigao interrompida em algum momento.
O rtulo per se refere-se pura e simplesmente a uma classe de
situaes em que se entende apropriada a interrupo da investigao
antitruste em um estgio relativamente antecipado, tambm instruindo a
autoridade sobre a forma como a busca ser cessada. Portanto, mesmo
na regra per se certas informaes so relevantes, enquanto outras no
so.
Sobre a diferena entre a regra per se e a regra da razo, Herbert
Hovenkamp registra: The difference () standard lies in how much we
need to know before we can make that decision.
414

O cartel
415
hard-core um tpico exemplo de ilcito per se. A prova da
existncia de acordo de fixao de preos , geralmente, suficiente para

412
POSNER, Richard. The Rule of Reason and the Economic Approach: Reflections on the
Sylvania Decision, 45 University of Chicago Law Review 1, Chicago, p. 14-15, 1977.
413
Justice Stevens statement in the Maricopa County case, 5.6a.
414
HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St.
Paul: West Publishing Co., 1994. p. 228.

290

autorizar a concluso de que se trata de conduta cujo efeito lquido sobre
o bem-estar social negativo.
A anlise de uma conduta com o objetivo de decidir sobre a
caracterizao de um ilcito antitruste dever possuir argumentos
suficientemente consistentes para o embasamento de uma deciso final.
Faz-se mister a existncia de argumentos que discorram sobre a
natureza dos efeitos lquidos, em relao concorrncia, derivados da
conduta praticada.
A definio de certa conduta como ilcito per se no faz aluso a
uma possvel independncia em relao ao efeito anticompetitivo. O que
ocorre, no caso da regra per se, uma autorizao para sintetizar o
caminho de anlise necessrio para a prova de que o efeito realmente
anticompetitivo.
a que reside erro conceitual subjacente opinio dominante
sobre o conceito da regra per se. Como afirma Schuartz, toma-se
presuno bem fundada (dado certo estgio de conhecimento e a
experincia prtica acumulada) do nexo de causalidade entre
determinado tipo de conduta e efeito anticompetitivo como indiferena
jurdica no tocante prpria existncia do referido nexo causal.
416

Logo, a opo de uso da regra de economia processual est
estritamente vinculada ao cenrio investigativo do ilcito concorrencial.
Outrossim, a sua aplicabilidade se enquadra somente condio de
racionalidade conferida ao prprio critrio. Caracterizar um ilcito como
per se no denota uma independncia em relao essncia dos efeitos

415
Cumpre salientar que o conceito de cartel refere-se a uma associao de agentes
econmicos que, de forma expressa ou tcita, acordam em coordenar as decises estratgicas
no tocante a variveis relevantes do ponto de vista concorrencial. Dessa forma, os cartis de
preos enquadram-se em somente uma dentre muitas espcies de cartel.
416
121. p. 118.

291

concorrenciais. Tanto a anlise sob a regra da razo quanto sob a regra
per se tm por finalidade alcanar os efeitos lquidos do ilcito
investigado. Por isso, Hovenkampcorrobora: the purpose of the analysis
is always to assess the effect of the conduct on competition.
417

Os casos que requerem uma pequena quantidade de fases de
anlise podero ser, portanto, denominados per se. J aqueles que
necessitam de vrias fases de investigao recairo sob a categoria da
regra da razo. Deste modo, resta evidente que o efeito competitivo ser
sempre um elemento obrigatrio para a configurao do ilcito antitruste.
Ademais, cumpre ressaltar que tanto a regra per se quanto a regra
da razo so atos administrativos vinculados. O fato da rule of reason
contemplar uma anlise mais ampla no afasta o fato de que a estrutura
da norma jurdica aplicada a mesma para ambas as regras. Ou seja, a
sano, nos dois casos, decorre da constatao de efeitos
anticompetitivos.
Podemos afirmar que a regra per se , certamente, uma regra
emprica. Embora muitas vezes tal regra seja considerada uma matria
de direito, em vez de fato, o julgador necessariamente chegar a esta
concluso em decorrncia da experincia jurisprudencial adquirida sobre
determinada prtica que poder ser prudentemente definida como per se.
Assim como as demais regras empricas, a per se rule ser baseada na
concentrao de anlises e observaes acerca de dada prtica ou
conduta. Em outras palavras, a regra per se funda-se em argumentos de
procedncia cientfico-econmica sancionados pela experincia
acumulada no contencioso administrativo e judicial.
418
Assim, a anlise

417
HOVENKAMP, Herbert. Antitrust Law Developments, v. 1. Chicago: American Bar
Association, 1997. p. 252.
418
121.

292

per se poder determinar a legalidade de uma prtica sem a necessidade
de adentrar na estrutura de mercado em decorrncia do conhecimento
armazenado acerca de tal conduta e seus consecutivos efeitos.
imperioso ressaltar que, justamente por se tratar de uma regra emprica,
a anlise per se estar fadada a um contnuo processo de evoluo.
A aplicao de tal regra processual no constitu nenhum atraso em
comparao ao uso da regra da razo. Muito pelo contrrio. A anlise de
cartis hard-core a partir da regra da razo que deve ser considerada
retrgrada. A procrastinao da anlise de uma prtica que possui
efeitos negativos patentes sobre a concorrncia caracteriza uma afronta
ao princpio constitucional da eficincia administrativa. Logo, estaria mais
para uma regra da irracionalidade.
vista disso, conclumos que a refutao da regra per se exercida
por parcela significativa da doutrina brasileira decorre de certa incorreo
acerca da expresso sinttica da regra per se. A causa do desacerto
encontra-se justamente no contedo da proposio da anlise per se,
que incorretamente entendida como uma avaliao que ignora os
efeitos da infrao antitruste investigada.


293

5. Bibliografia
AREEDA, Phillip. The "Rule of Reason" in antitrust analysis: general issues.
Washington: The Federal Judicial Center, 1981.
______;KAPLOW, Louis. Antitrust analysis: problems, texts, cases. 4. ed.
Boston: Little-Brown, 1988.
BLAUG, Mark. The methodology of economics. 2. ed. New York: Cambridge
University Press, 2006.
CARLTON, Dennis W; PERLOFF, Jeffrey M. Modern Industrial Organization. 3.
ed. New York: Addinson-Wesley Longman, 2000.
CAROLI, Matteo. La regolamentazione dei regimi concorrenziali. Milano:
Giuffr, 1990.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, v. 1. 14.
ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
EMMERICH, Volker. Kartellrecht. Mnchen: Beck, 1994.
FGV Direito Rio. Direito econmico regulatrio: Srie Direito Empresarial, v. 1.
Rio de Janeiro: Editora FGV, 2008.
FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 3. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008.
FRANCHIS, Francesco de. Dizionario giuridico. Milano: Giuffr, 1996.
FRIGNANI, Aldo; OSTI, Cristforo. 20 mesi di legge antitrust italiana. Diritto del
Commercio Internazionale, 6(2)/333-359, jul.-dez., 1992.
HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its
practice. St. Paul: West Publishing Co., 1994.
MACHLUP, Fritz. The political economy of monopoly: business, labor and
government policies. Baltimore: The John Hopkins Press, 1952.
McCALL, James. Sum and substance of antitruste. 2. ed. Culver City:
Josephson-Kluwer, 1986.
MESSINEO, Francesco. Dottrina generale del contrato. 3. ed. Milano: Giuffr,
1948.
MSCHEL, Wernhard. Recht der wettbewerbsbeschrnkungen. Kln-Berlin-
Bonn-Mnchen: Carl Heymanns, 1983.
NUSDEO, Fbio. Abuso do poder econmico. Enciclopdia Saraiva do Direito,
v. 2. So Paulo: Saraiva, 1977.
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joo Grandino. Direito e economia da
concorrncia. So Paulo: Renovar, 2004.

294

PERITZ, Rudolph. A counter-history of antitrust law. Duke Law Journal,
Durham, 1990.
POSNER, Richard. The Rule of Reason and the Economic Approach:
Reflections on the Sylvania Decision, 45 University of Chicago Law Review 1,
Chicago, 1977.
SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas. 2. ed. So
Paulo: Malheiros, 2002.
______. Direito concorrencial: as condutas. 1.ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
SANTOS, Antonio Carlos; GONALVES, Maria Eduarda; MARQUES, Maria
Manuel Leito. Direito Econmico. Coimbra: Almedina, 2004.
SCHUARTZ, Luiz Fernando. Ilcito antitruste e acordos entre concorrentes. In:
POSSAS, Mario Luiz (Coord.). Ensaios sobre economia e direito da
concorrncia. So Paulo: Singular, 2002.
SULLIVAN, E. Thomas; HARRISON, Jeffrey L. Understanding antitrust and its
economic implications. 2. ed. New York: Matthew Bender, 1994.


295

PARTE 3 Contratos Empresariais e Arbitragem


298

A Clasula Compromisria como Instrumento de Perenidade
das Reles Empresariais e sua Anlise Econmica
419

420

Sumrio: 1 Introduo. 2 Contratos incompletos. 2.1
Riscos como essncia dos contratos empresariais. 3
Clusula compromissria como estrutura de conservao
das relaes societrias. 3.1 Peculiaridades da clusula
compromissria. 3.2 Fundamentos privados da
arbitragem: autonomia negocial e fora normativa das
convenes privadas. 3.3 A autonomia negocial como
fundamento privado da clusula compromissria. 3.4 A
clusula compromissria como negcio jurdico 3.5 A
clusula compromissria nos contratos empresariais:
eficincia econmica. 3.6 Lex mercatoria. 4
Consideraes finais. 5 Referncias.

1. Introduo
A arbitragem, na sua modalidade de clusula compromissria,
apresenta-se como alternativa extremamente vantajosa s empresas e
aos seus colaboradores. Por meio dela possvel solucionar conflitos
empresariais complexos ou simples de uma forma mais clere,

419
Pereira Ribeiro.
420
Doutoranda em Direito Econmico e Financeiro pela Universidade de So Paulo. Mestre em
Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran.

299

adequada, confidencial e econmica, superando-se os entraves do
processo judicial tpico.
As caractersticas da clusula arbitral auxiliam a perenidade das
relaes empresariais, bem como o desenvolvimento econmico do pas,
por meio da atrao de novos investimentos e do fortalecimento do
mercado de capitais, especialmente pela segurana jurdica que confere
s partes contratantes. no mbito empresarial que a clusula
compromissria encontra um campo frtil para o seu crescimento,
reduzindo riscos inerentes aos contratos empresariais ditos incompletos,
uma vez que no h a possibilidade de antecipar todas as contingncias
futuras.
Como instrumento de pacificao de conflitos societrios, a clusula
arbitral compatibiliza-se com os princpios da autonomia privada (art. 5,
inc. II, CF) e da durao razovel da soluo dos conflitos (art. 5, inc.
LXXVIII, CF c/c art. 8, 1, do Pacto de So Jos da Costa Rica,
recepcionado pelo Brasil por meio do Decreto n 678/92), cuja forma de
resoluo de controvrsias repercute inteiramente nos custos de
transao das relaes entre agentes econmicos.
Partindo dessas premissas, ser feita uma abordagem inicial dos
contratos incompletos, apontando as vantagens econmicas dessa
flexibilizao. Na sequncia, demonstrar-se- que os riscos so da
essncia dos contratos empresariais, sendo a incompletude sua
decorrncia lgica.
Ser tambm objeto de estudo a clusula compromissria como
estrutura de conservao das relaes societrias, enfatizando a sua
autonomia negocial e fora normativa, cujos fatores reduzem custos de
transao.

300

Por derradeiro, pretende-se fazer uma anlise econmica da
clusula compromissria, destacando a Lex mercatoria como seu grande
alicerce.

2. Contratos incompletos
A contrario sensu, pode-se definir contratos incompletos como
aqueles que no so capazes de especificar todas as caractersticas de
uma transao, como data, localizao, preo e quantidades, projetveis
no futuro. Vale dizer, so aqueles que necessitam de verificao
adicional dos direitos e obrigaes das partes ao longo de seu curso de
execuo, em face da insuficincia do instrumento em delinear todas as
possibilidades de eventos futuros envolvidos com o objeto da
contratao.
Por essa razo, fundamental o estudo da teoria dos contratos
incompletos correlata teoria dos custos de transao
421
, que aborda
as conseqncias das imperfeies surgidas durante a formao do
contrato em decorrncia da falta de tica (o que inclui o oportunismo), da
racionalidade limitada (frente falibilidade humana de profetizar o futuro)
e da assimetria informacional (que at pode ser intencional), aplicando
preceitos da economia ao direito. a partir da perspectiva econmica do
contrato, alis, que surge a noo de incompletude.
Ao celebrarem contratos, especialmente aqueles de execuo
continuada ou diferida, os agentes econmicos desconhecem ao certo se
os termos pactuados sero efetivados. Isso porque as clusulas

421
Com o clssico artigo datado de 1960, denominado The Problem of Social Cost, Ronald H.
Coase demonstrou a existncia de custos de transao nas negociaes firmadas entre agentes
econmicos, tais como formular o contrato e empreender meios de inspeo para se assegurar
o seu cumprimento. Esses custos podem evitar a ocorrncia de transaes que seriam
concretizadas no contexto de um sistema de preos que funcionasse sem custos (COASE,
Ronald. Harry. The problem of social cost. In: 3 Journal of Law and Economics, out. 1960, p.7).

301

contratuais dependem do que as partes esto tentando concretizar, do
conhecimento compartilhado sobre o setor relevante para o negcio, dos
custos de transao, das caractersticas gerais de suas interaes como
informao assimtrica e poder de barganha desigual e o do sistema
legal em jogo.
422

Em outras palavras, os indivduos possuem racionalidade limitada
423

e podem ter comportamento oportunista, o que acarreta custos de
transao associados a coletas de informaes, elaborao e
negociao dos contratos, alm de custos ex ante (relacionados
definio inicial) e expost (salvaguardas em face de eventos futuros) ao
contrato, decorrentes da inexecuo das obrigaes.
424

O oportunismo dos agentes est diretamente ligado assimetria
informacional, pois nem sempre as condies averiguadas no momento
da contratao coincidem com as da execuo, principalmente naqueles
contratos de longo prazo. Amplificada a imprevisibilidade da ocorrncia
de eventos que possam afetar o contrato, surge o risco de que uma das
partes adote comportamento oportunista para obter vantagens
extraordinrias.
Some-se a isso a dificuldade e, muitas vezes, complexidade em
obter informaes, o que gera custos e, consequentemente, exige
investimentos que as pessoas nem sempre esto dispostas a fazer, no

422
POSNER, Eric A. Anlise Econmica do Direito Contratual Aps Trs Dcadas: Sucesso ou
Fracasso? Traduo de Alexandre Viola e Reviso e notas explicativas por Cristiano Carvalho e
Luciano Benetti Timm. In: SALAMA, Bruno Meyerhof. Srie Direito em Debate, So Paulo:
Saraiva, 2010, p.8.
423
Embora a distino entre racionalidade limitada e assimetria funcional seja bastante tnue,
importante salientar que o primeiro qualitativo do ser humano (aspecto subjetivo), ao passo
que o segundo quantitativo, isto , constitui objeto de apropriao do ser humano (aspecto
objetivo).
424
CATEB, Alexandre Bueno; e GALLO, Jos Alberto Albeny. Breves consideraes sobre a teoria
dos contratos incompletos. Latin American and Caribbean Law and Economics Association
(ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, 05.01.2007, p.
3.

302

obstante a idia de que conhecimento poder.
425
Por conta disso, no
raras vezes, existem situaes de assimetria funcional, nas quais apenas
uma das partes conhece algo desconhecido pela outra, resultando
problemas na elaborao do contrato como seleo adversa
426
e moral
hazard.
427

Quanto racionalidade limitada (bounded rationality), consiste na
impossibilidade de antever e disciplinar expressamente, na elaborao
de um contrato, toda e qualquer eventualidade passvel de ocorrer ao
longo da execuo do que foi pactuado, pois o ser humano tem
habilidades computacionais limitadas e memrias seriamente
defeituosas.
428

Esse tema relacionado a custos de transao adquire maior
relevncia nos contratos empresariais
429
que, em geral, so de longa
durao e execuo continuada ou diferida, isto , incompletos,
destinados a facilitar a organizao da atividade, manter estvel a
produo de bens e servios e aumentar a eficincia
430
alocativa e

425
Sobre o tema ver mais em: STIGLER, George. The Economics of Information. 69, Journal of
Political Economy, Chicago, 1961, p.213-225.
426
A seleo adversa torna o mercado de alocao ineficiente ao lhe retirar bens de boa
qualidade, ou seja, evita a consumao de operaes desejveis, ainda que o Direito preveja
comportamentos de boa-f, dever de informar, enfim, crie condies que viabilizem operaes
econmicas (AKERLOF, George A. The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market
Mechanism. The Quarterly Journal of Economics, vol. 84, n 3. aug., 1970, p. 488-500).
427
A moral hazard (risco moral) refere-se vantagem que uma das partes pode auferir depois
da celebrao do contrato por deter alguma informao. Neste caso inclui-se a informao
oculta (informao relevante adquirida e mantida por uma das partes) e ao oculta (ao
especificada contratualmente, porm, no observada de forma direta pela contraparte).
428
JOLLS, Christine; SUSTEIN, Cass R; THALER, Richard H. A Behavioral Approach to Law and
Economics: Behavioral Law and Economics. Stanford Law Review, July 1998, p.1477.
429
Oportuno destacar o conceito de empresa desenvolvido por Ronald H. Coase na obra
intitulada The Nature of the Firm, de 1937, para quem empresa o espao hbil para a
coordenao dos agentes econmicos alternativo ao mercado, sendo considerada como um
verdadeiro nexo ou feixe de contratos por meio dos quais os indivduos firmam transaes uns
com os outros (The Nature of the Firm. Economica, New Series, vol. 4, n. 16, nov. 1937, p. 386-
405).
430
Eficincia a aptido para obter o mximo ou o melhor resultado ou rendimento, com a
menor perda ou o menor dispndio de esforos; associa-se noo de rendimento, de

303

produtiva. As dificuldades em prever todos os eventos que possam impor
contingncias, afetando direitos, deveres, obrigaes e, em ltima
instncia, o prprio contrato, tanto ex ante quanto ex post, elevam os
custos de transao.
431

Focar na completude do contrato, contudo, no resolveria o
problema dos custos sociais. Primeiramente, porque sob certas
condies de incerteza, o custo da especificao das possveis
contingncias futuras em um contrato completo e complexo seria
proibitivo
432
, alm de engessar os termos contratuais. Outra questo diz
respeito aos elevados custos de policiamento e de soluo de
controvrsias com a coercibilidade legal, pois, quanto mais as partes se
preocuparem em preencher as lacunas do contrato que esto a negociar,
maiores sero os seus custos com a transao. Vale dizer, chega-se a
um ponto da contratao em que continuar preenchendo as suas lacunas
atrai custos to altos para as partes que a escolha mais eficiente passa a
ser aquela que conta com a inocorrncia das circunstncias no
previstas ou, caso ocorram, que confia a soluo a outras fontes do
direito, como a clusula compromissria que prioriza a autonomia
negocial.
Por outro lado, h situaes que exigem a elaborao de um
contrato incompleto, adaptvel s mudanas que ocorram durante a
execuo do contrato, sendo no apenas racional, como desejvel tal
incompletude, mormente no campo empresarial. Neste caso, ressalta
Rachel Sztajn, a opo pela incompletude no se aplica redao do

produtividade; de adequao funo". A eficcia, por sua vez, corresponde aptido para
produzir efeitos (SZTAJN, Rachel; ZYLBERSZTAJN, Dcio; e AZEVEDO, Paulo Furquim. Economia
dos Contratos. In: ______ (Org.). Direito e Economia: anlise econmica do Direito e das
organizaes. So Paulo: Ed. Campus, 2005, p. 83).
431
SZTAJN, Rachel. Op. cit., p. 174-176.
432
CATEB, Alexandre Bueno; e GALLO, Jos Alberto Albeny. Op.cit., p. 2.

304

instrumento, mas prpria negociao
433
, tal como nas operaes de
swap com cobertura hedge.
No a toa, alis, que se presenciou nos ltimos anos a ascenso
da Lex mercatoria como principal instrumento de regulao das prticas
empresariais no contexto internacional, desvencilhando-se das amarras
estatais que obstam sobremaneira o desenvolvimento econmico.
Mitchell Polinsky e Steven Shavell apontam tambm a prpria
crena das partes em um preenchimento adequado das lacunas
contratuais pelos tribunais como mais um fator responsvel pela
incompletude desejvel dos contratos.
434

No obstante o surgimento de custos de transao, estes podem
ser minimizados pela cooperao e solidariedade das partes no
momento da execuo do contrato, cujos comportamentos so
corroborados pela insero de clusula arbitral.
435
A ttulo elucidativo,
vale lembrar que tal clusula no se presta unicamente a solucionar
litgios, mas, sobretudo, para dirimir dvidas acerca da interpretao do
contrato principal ao qual se refere a clusula.
Outra alternativa para inibir especificamente os oportunismos
decorrentes da incompletude contratual seria as adaptaes sequenciais
e a previso de salvaguardas de diversos tipos na negociao e no
clausulado contratual.
436

Nesse contexto, oportuno citar a Teoria da Evolution of Cooperation
de Robert Axelrod, segunda a qual a cooperao funciona mesmo
quando os indivduos desejam apenas satisfazer seus prprios

433
SZTAJN, Rachel. Op. cit., p. 172.
434
POLINSKY, Mitchell; e SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Law. Harvard Law and
Economics Discussion Paper n 536, nov. 2005, p. 17. Disponvel em:
<http://ssrn.com/abstract=859406>. Acesso em 17 maio 2010.
435
CATEB, Alexandre Bueno; e GALLO, Jos Alberto Albeny. Op. cit., p. 5.
436
SZTAJN, Rachel. Op.cit., p. 175.

305

interesses, sem levar em considerao interesses alheios. Contudo,
necessrio reconhecer que h certa calculabilidade por parte de cada
indivduo quanto a essa participao, isto , se compensador ou no.
Para isso, Axelrod postulou como premissa de qualquer cooperao uma
memria de interaes. Vale dizer, a cooperao entre duas pessoas s
ocorre se elas so capazes de memorizar suas interaes anteriores.
Dessa premissa, extraem-se os seguintes pressupostos para um
comportamento cooperativo: (1) um jogador tem que ser capaz de
reconhecer ex-jogadores; (2) deve ser capaz tambm de se lembrar dos
acontecimentos do jogo anterior e dos lances que fizera; (3) deve ser
capaz de refletir sobre a consequncia de um lance para o decorrer do
jogo e, finalmente, (4) o jogador tem que ter a alternativa entre
cojogadores que so cooperativos e que no so cooperativos.
A Teoria da Evolution of Cooperation, portanto, demonstra que
apenas na contnua repetio de interaes cooperativas, com uma
estrutura perceptivelmente permanente, os indivduos envolvidos
conseguem reconhecer os seus parceiros, os atos e lances cooperativos,
as consequncias e os impactos e, com base nisso, calcular sua prxima
atuao. Em outras palavras, apenas numa cooperao estruturada
pode-se construir um ambiente de confiana.

2.1 O risco como essncia dos contratos empresariais
Alm do profissionalismo e da atividade voltada para a produo e
circulao de bens e servios, h algumas peculiaridades que identificam
os contratos empresariais. A par da ausncia de vnculo empregatcio, os
agentes econmicos convivem com a busca do lucro e com o risco
inerente ao negcio transacionado.

306

Porm, ainda que inerente o risco, alis, justificativa para a maior
ou menor remunerao do profissional que aceita assumir a incerteza do
resultado de forma profissional, outras condies podem afetar a
configurao do negcio inicial e que provocaro a busca por um meio
de soluo de controvrsias, quando no houver a direta aceitao do
outro contratante em relao a eventuais ajustes no pactuado. Oportuno
frisar, alis, que patente a dificuldade em firmar contratos equilibrados
desde o incio diante da assimetria informacional.
No plano da busca da soluo de conflitos para os contratos
empresariais, o risco e as frustraes no devem servir de parmetro
para a alterao unilateral de contratos empresariais firmados, sob pena
de, salvo hipteses excepcionais, instalar um regime de instabilidade que
confronta com os primados do sistema econmico mais eficiente. Outras
hipteses que podem levar busca da alterao das condies
pactuadas relacionam-se aos fatos imprevisveis que modifiquem de
forma importante o contexto do acordado.
Como o futuro imprevisvel, pelo simples fato de estar situado
para alm do tempo presente, o dogma do contrato completo no
subsiste, ainda que teorias econmicas busquem confirmar a sua
existncia.
437
A idia da completude do contrato, como visto, encontra
obstculo na constatao do oportunismo e da racionalidade limitada,
imperfeita, dos contratantes que, inversamente ao pressuposto pelas
teorias clssicas que consideravam a possibilidade da escolha individual
ser sempre a mais eficiente, muitas vezes expressam to somente a
satisfao de um interesse que frequentemente no se relaciona a
qualquer pressuposto de eficincia.

437
FAVEREAU, Olivier. Quest-ce quum contrat? La difficile rponse de leconomie. Droit et
conomie des contrats (JAMIN, Christophe, org). Paris: LGDJ, 2008, p.22-25.

307

Como os contratos so costumeiramente imperfeitos e incompletos,
aceitar a limitao da racionalidade da parte contratante significa abrir
espao para as situaes de conflito. Esta constatao pode estimular o
enfrentamento da possibilidade de crise no contrato, assim como a busca
das melhores alternativas para a retomada do bom curso contratual,
como o caso da clusula compromissria arbitral.

3.A clusula compromissria como estrutura de conservao das
relaes societrias
3.1Peculiaridades da clusula compromissria
A clusula compromissria possui algumas peculiaridades que
merecem ser apontadas. Primeiramente, deve ser estipulada por escrito
e inserida no contrato/estatuto ou em documento apartado a este
vinculado, com o objetivo de submeter ao processo arbitral os litgios
futuros advindos da relao contratual (artigo 4, da Lei n 9.307/96),
podendo ser cheia (auto-suficiente) ou vazia (patolgica), de acordo com
o grau de completude das determinaes contratuais.
Em relao clusula cheia, encontra-se prevista no artigo 5 da Lei
n 9.307/96, segundo o qual cabe s partes optarem pela arbitragem
institucional (quando bastar reportar-se a clusula ao regulamento de
um rgo arbitral) ou, ento, estabelecerem, na prpria clusula ou em
outro documento, a forma convencionada para a instituio da
arbitragem (arbitragem ad hoc), fazendo constar elementos como
nmero de rbitros, lei aplicvel, distino clara das partes envolvidas na
eventual controvrsia (arbitragem multiparte), entre outros.

308

H ainda o que se denomina clusula compromissria escalonada
ou seqencial
438
que pressupe o devido cumprimento das etapas
previamente pactuadas no contrato para s ento recorrer ao
procedimento arbitral. Ou seja, as partes delimitam um lapso temporal
para uma composio amigvel da controvrsia suscitada a partir da
avena celebrada. Para tanto, a clusula escalonada dever conter uma
redao clara e objetiva, com o processamento detalhado das fases
prvias instalao da arbitragem. Se no observado, a clusula poder
revelar-se inoperante para os desgnios previamente estabelecidos,
resultando em prejuzos para ambas as partes, o que implica custos para
a concretizao do negcio.
Insta ressaltar que o objetivo da clusula escalonada atribuir
eficincia e baixo custo resoluo da disputa contratual, valendo-se de
uma modalidade de resoluo flexvel e adaptvel relao negocial. O
sucesso da clusula depende, portanto, de sua adequada estrutura a fim
de evitar o ambiente hostil e o desgaste dos parceiros econmicos,
mormente em contratos de longa durao e execuo continuada ou
diferida.
Ademais, nada impede que as partes estabeleam mecanismos
para a execuo dos termos pactuados, por meio de imposio de
multas no caso de inadimplemento da clusula.
439
Reunidos os requisitos
mnimos para aferir a obrigao de observar as etapas prvias insertas
na clusula compromissria, a recalcitrncia de uma das partes sinaliza o

438
MOSER, Luiz Gustavo Meira. Contrato Internacional de Licenciamento clusula escalonada
ou sequencial reconhecimento da validade da sentena arbitral sem a observncia ao
procedimento pr-arbitral Tribunal Federal Suo 6 de junho de 2007 X. Ltda v. Y. In:
Revista Brasileira de Arbitragem, v.15, jul-set. 2007, p. 181-199.
439
JOLLES, Alexander. Consequences of multi-tier arbitration clause: issues of enforcement,
Arbitration, n. 72, London: Sweet & Maxwell Limited, 2006, p. 329-338. Disponvel em:
<www.swlegal.ch>. Acesso em: 26 maio 2010.

309

descumprimento do contrato, frente autonomia confiada clusula
arbitral.
440

A clusula vazia ou patolgica (artigo 6 da Lei n. 9.307/96), por
sua vez, restar caracterizada quando ausente a indicao da forma de
nomeao do rbitro, cabendo parte interessada manifestar outra sua
inteno de iniciar a arbitragem, convocando-a para firmar o
compromisso arbitral. No caso de resistncia, caber parte interessada
promover demanda judicial para pleitear o cumprimento especfico da
clusula vazia (artigo 7 da Lei n 9.307/96), cuja sentena judicial
instituir o juzo arbitral suprindo a vontade das partes.
No campo processual, da interpretao sistemtica do artigo 301,
inciso IX e 4, do Cdigo de Processo Civil c/c artigo 3 da Lei n
9.307/96, extrai-se que o juiz pode conhecer de ofcio a existncia da
clusula compromissria, por se tratar de matria de ordem pblica, o
que levar extino do processo sem resoluo do mrito (art. 267, VII
CPC). O compromisso arbitral, por sua vez, no pode ser conhecido de
ofcio pelo juiz, cuja arguio de sua existncia, se feita a destempo, gera
precluso. O legislador, na realidade, valorizou a clusula
compromissria ao viabilizar o afastamento do juiz do processo,
extinguindo-o, diante da vontade das partes em resolver futuras
controvrsias por meio da arbitragem.
441

Por derradeiro, a clusula compromissria dotada de autonomia,
conforme dispe o artigo 8 da Lei n 9.307/96, por se tratar de um
subcontrato ou contrato acessrio que se reveste de autonomia em
relao ao vnculo principal, de forma que a nulidade deste no significa,

440
Eis o amplo exerccio da autonomia privada, autorizado no art. 425 do Cdigo Civil Brasileiro:
lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste
Cdigo.
441
CARMONA, Carlos Alberto. Processo arbitral. Revista de Arbitragem e Mediao, ano 1, n. 1.
So Paulo: Revista dos Tribunais, jan-abr 2004, p.25.

310

necessariamente, a nulidade da clusula compromissria. H pases
que a denominam como princpio da autonomia (Estados Unidos e Brasil,
por exemplo) ou separabilidade da clusula arbitral (Inglaterra e Peru,
por exemplo). Essa caracterstica endossa a fora normativa da clusula
arbitral, o que ser melhor desenvolvido nos tpicos subseqentes.


311

3.2 Fundamentos privados da arbitragem: autonomia negocial e
fora normativa das convenes privadas
Primeiramente, cabe ressaltar a natureza jurdica mista ou hbrida
da arbitragem, antes de destacar a sua feio privada e sua natureza de
negcio jurdico, bem como as conseqncias concretas desta natureza.
H quem defenda o carter publicista da natureza jurdica da
arbitragem e quem sustente a sua feio privatista. Todavia, o
entendimento mais adequado, capitaneado por Jos Carlos de
Magalhes, o de atribuir natureza jurdica da arbitragem carter misto
ou hbrido, abrangendo simultaneamente o fundamento conferido a uma
conveno privada (clusula ou compromisso arbitral) e seus efeitos
jurisdicionais (pacificao social).
442

Existe, na verdade, uma equivalncia entre composio processual
e a composio contratual da lide. As partes, por fora de sua autonomia
negocial e, em especial, por meio da clusula compromissria, exercem
a faculdade de se submeterem ao processo, desenhando os contornos
do instituto, fixando prazos, estabelecendo formas, nomeando rbitros ou
tribunais e, at, determinando os critrios de julgamento (artigo 2, da Lei
n 9.307/96).
A feio privatista da arbitragem encontra-se expressa pela clusula
compromissria, a qual decorre de um ato de autonomia negocial e se
constitui em uma conveno privada genrica, isto , em negcio
jurdico, independente e autnomo em relao ao contrato que o contm.
Logo, a clusula arbitral est vinculada aos conceitos de autonomia
negocial e negcio jurdico, doravante analisados, sendo estes de
fundamental importncia para compreender a fora normativa da
conveno privada e suas conseqncias.

442
MAGALHES, Jos Carlos de; BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1986, p. 21.

312

3.3 A autonomia negocial como fundamento privado da clusula
compromissria
A clusula compromissria, como qualquer disposio negocial,
emana de um ato de vontade e liberdade das partes, assim entendido
como autonomia de negociar, inerente a cada sujeito de direito.
Essa autonomia negocial perpassa os conceitos de autonomia da
vontade
443
e autonomia privada
444
, no abordados neste artigo,
chegando-se doutrina mais recente, que, em paralela simetria prtica
daqueles que operam no campo da livre iniciativa econmica, usa a
expresso de autonomia ou poder negocial para designar o fundamento
especfico dos negcios jurdicos firmados, em especial no campo do
direito da empresa, em virtude da contnua produo de novas formas
jurdicas e negociais a fim de atender s demandas do comrcio, com
feio cada vez mais internacional.
445

443
Numa viso simplista, autonomia da vontade a fonte dos direitos e o contrato sua forma
de exteriorizao. Oportuno esclarecer que o sentido de autonomia da vontade no Direito
Internacional Privado assume contornos bastante peculiares, eis que se relaciona, geralmente,
com a liberdade de escolha, no contrato internacional, do foro competente para executar os
termos da avena e as relaes da vontade particular frente s leis de ordem pblica. No
direito italiano, alis, persiste a separao entre autonomia privata e autonomia della volont,
sendo esta ltima reservada para identificar o instituto de Direito Internacional Privado,
conforme o verbete no Novssimo digesto italiano (BETTI, Emlio. Autonomia privata.In: Azara,
Antonio (a cura di). Novissimo Digesto Italiano. Torino: UTET, 1974. t. 1., p. 1561). Sobre o
tema autonomia da vontade ver: RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Autonomia da vontade,
autonomia privada e autodeterminao: notas sobre a evoluo de um conceito na
Modernidade e Ps-Modernidade. Revista de Informao Legislativa, ano 41, n. 163, Braslia,
jul/set 2004, p.113-130.
444
Hans Kelsen define a autonomia privada como o poder atribudo aos indivduos,
subordinados ordem jurdica, de regular as suas relaes mtuas, dentro dos quadros das
normas gerais criadas por via legislativa ou consuetudinria, por meio de normas criadas pela
via jurdico-negocial (Teoria pura do direito. Traduo de
Joo Baptista Machado. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 285).
445
SILVA, Eduardo Silva da. Arbitragem e direito da empresa: dogmtica e implementao da
clusula compromissria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 72.

313

Eduardo Silva da Silva acrescenta, nesse sentido, que a autonomia
negocial no apenas um princpio jurdico do Direito Privado ou um
poder-faculdade, mas de uma rbita de auto-regulao dos interesses
privados, ao lado de outras esferas jurdicas, tais como a pblica ou
social. Em sntese, a expresso autonomia negocial consistiria em
princpio jurdico, esfera de regulao e poder normativo dado aos
particulares.
446

Corroborando esse conceito, Miguel Reale refere-se ao poder
negocial para designar, dentro da variedade de focos geradores de entes
jurdicos ou dos centros de positividade, aqueles que os prprios
particulares estabelecem.
447
Norberto Bobbio no destoa desse
entendimento, pois o concebe como a possibilidade de os particulares
disciplinarem certas competncias delegadas pelo Estado.
448

A autonomia negocial apresenta contornos prprios, dos quais se
destacam as liberdades contratuais
449
que a compem e a sua projeo
ao longo do desenvolvimento do relacionamento negocial, conformadas
por restries objetivas, pela boa-f objetiva e por valores ou diretrizes
emanados da ordem constitucional e infraconstitucional.
Assim, a deciso arbitral, mesmo se fosse desprovida dos efeitos de
uma sentena judicial previstos no artigo 31 da Lei n 9.307/96, detm o
carter de negcio jurdico e, conseqentemente, dotada de
normatividade prpria em relao controvrsia enfocada, vinculando as
partes tambm pela incidncia do princpio da boa-f objetiva, uma vez

446
SILVA, Eduardo Silva da. Op.cit., p. 75.
447
REALE, Miguel.O direito como experincia: introduo epistemologia jurdica. 2 ed., So
Paulo: Saraiva, 1992, p.169.
448
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Traduo de Mrcio
Pugliesi e outro. Coleo elementos do direito, So Paulo: cone, 1995, p. 165.
449
SILVA aponta como liberdades contratuais, aquelas referentes escolha do tipo contratual,
determinao do contedo do contrato ou das clusulas, concluso dos contratos atpicos
ou inominados e utilizao de contratos tpicos para alcanar finalidades atpicas (SILVA,
Eduardo Silva da. Op. cit., p. 76-78).

314

que, de comum acordo, deram causa arbitragem. A no-observncia
do que foi determinado na sentena arbitral, rompendo a confiana
recproca que as partes manifestaram ao optarem pela arbitragem,
enseja a execuo forada pela ordem estatal ou a sano natural e
espontnea do meio empresarial.
Traadas essas consideraes, pode-se inferir que se constituem
atos de autonomia negocial a clusula compromissria e o compromisso
arbitral, verdadeiros atos de disposio da instncia jurdica estatal e de
criao de um novo mbito jurisdicional, que se encontram norteados
pelos mesmos valores e princpios arraigados na concluso do negcio
ou contrato, sobre o qual pairam as controvrsias.
Em outras palavras, a autonomia negocial consiste num mbito de
auto-regulao dos indivduos, que, por fora notadamente da clusula
compromissria, estende-se ao desenvolvimento e manuteno das
relaes contratuais, revelando sua capacidade na preservao dos
vnculos pela interveno da arbitragem, ao solucionar controvrsias que
possam ocorrer na execuo e interpretao contratual. na prpria
autonomia negocial, alis, que os particulares encontram instrumentos
idneos no apenas para organizar e dispor dos prprios interesses, mas
tambm para superar e compor controvrsias.
Desse microssistema decorre tambm a identificao da arbitragem
como pacto essencialmente fiducirio, firmado na confiana das partes
envolvidas, o que lhe confere uma leitura capaz de assegurar sua
permanente higidez em face das tentativas sempre correntes de
desvirtuamento a que esto sujeitas as instituies humanas.
Por fim, ao ser inserida nos contratos, a clusula compromissria
caracteriza um negcio jurdico dispositivo e constitutivo per se dirigido
criao de vnculos nos quais h uma verdadeira convergncia de
vontades para a soluo de controvrsias. justamente por meio do

315

negcio jurdico que a autonomia negocial instrumentalizada e se
manifesta no campo dos operadores jurdicos.

3.4 A clusula compromissria como negcio jurdico
Os negcios jurdicos so convenes privadas por excelncia, que
se destinam a criar, constituir, modificar e extinguir direitos, cujos efeitos
atingidos no esto previamente previstos na lei, mas so pretendidos e
construdos pelas partes. So atos em que o elemento volitivo possui
efeitos jurdicos reconhecidos pelo ordenamento, mas cujo contedo tem
um mbito de livre disposio.
450
Em outras palavras, representam uma
prerrogativa que o ordenamento jurdico confere ao indivduo capaz de,
por sua vontade, criar relaes vlidas de acordo com a ordem social.
451

Oportuno citar Orlando Gomes, para quem os negcios jurdicos
constituem a mais abundante fonte de obrigaes cuja singularidade
reside no carter eminentemente voluntarista dos atos que compreende.
A obrigao proveniente de negcio jurdico contrada intencionalmente
pelo obrigado que, agindo na esfera de sua autonomia privada, escolhe
livremente o tipo que a lei lhe oferece para obter a tutela do seu
interesse.
452

A peculiaridade e a importncia do negcio jurdico, portanto,
residem justamente na possibilidade de os particulares regularem
autonomamente suas relaes por meio de disposies privadas com
fora normativa.
O carter normativo que se reconhece ao negcio jurdico advm da
constatao de que no s a lei produz norma. Isto porque o direito se

450
VENCELAU, Rose Melo. O negcio jurdico e suas modalidades.In A parte geral do novo
cdigo civil: estudos na perspectiva civil-constitucional (Coord. Gustavo Tepedino). 2 ed., Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 184-185.
451
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral.Vol. I, 34 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 170.
452
GOMES, Orlando. Obrigaes.Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 39.

316

apresenta como uma estrutura escalonada de normas, composta por
fontes superiores ou de qualificao jurdica, que servem como
parmetro de validao das normas apresentadas pelo sistema jurdico,
e por fontes subordinadas ou de conhecimento jurdico, que no se
prestam a isso. Ambas as fontes so aptas a produzir normas.
453

Nessa classificao, o negcio jurdico qualificado como norma
negocial oriunda da fonte subordinada, dotada de plena juridicidade
como as demais fontes (leis, jurisdio, usos e costumes), sendo
autntico e legtimo o seu modo de produo ou manifestao de normas
jurdicas. Consideram-se normas negociais aquelas juridicamente
vinculantes estabelecidas pelos cidados para regularem os seus
interesses privados por meio de contratos e negcios jurdicos em
geral.
454

Tal entendimento no visa equiparar ou colocar as normas
decorrentes de lei juntamente com aquelas oriundas de acordos
privados; estas, porm, no seu mbito de abrangncia, comportam os
mesmos elementos e estruturas das normas genricas (decorrem de lei e
se destinam a todos), variando apenas a funo. Por esta razo, h
possibilidade de enquadr-las na categoria de normas.
455

Tanto a atualidade, quanto a instrumentalidade dessa categoria so
reforadas com a apreenso e regramento de determinadas disposies
que adquirem crescente importncia nas novas modalidades de
estipulaes privadas, em especial na ordem jurdica internacional e

453
BOBBIO, Norberto.Op.cit., p. 165.
454
Ibidem, p. 161.
455
Norma d entender a algum que alguma coisa deve ser ou acontecer, desde que a palavra
norma indique uma prescrio, um mandamento. Sua expresso lingstica um imperativo
ou uma proposio de dever-ser. O ato, cujo sentido que alguma coisa ordenada, prescrita,
constitui um ato de vontade. Aquilo que se torna ordenado, prescrito, representa, prima facie,
uma conduta humana definida. Quem ordena algo, prescreve, quer que algo deva acontecer
(KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas.Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris, 1986, p. 2).

317

societria, por no se enquadrarem nas dimenses de espcie
contratual.
dentro desse contexto que a clusula compromissria adquire
grande relevncia, ao se caracterizar como negcio jurdico autnomo e
independente em relao ao contrato que o contm
456
, dotado de objeto,
contedo e perfil dogmtico prprios, que tem por finalidade gerar uma
nova esfera de regulao dos interesses privados, com juridicidade e
integrante do quadro das fontes jurdicas.
457
Para Eduardo Silva da Silva,
por meio da clusula compromissria (negcio jurdico), as partes optam
por ingressar em uma esfera de regulao prpria e legtima (fonte
negocial), na qual h criao de uma instncia jurdica, diversa da
pblica, constituda para identificar a soluo da controvrsia
(arbitragem) e implementada de forma a inserir-se no modelo jurdico do
tipo negocial. Tal clusula, inserida nos contratos, lidas de forma a
compor uma estrutura, mediante o qual se ordena o contedo das fontes
negociais, destinando-se a instrumentalizar a conservao das relaes
contratuais.
458

Em sntese, a vinculao das partes clusula compromissria,
com a conseqente instaurao da arbitragem, deriva no apenas da
observncia ao pactuado (princpio da boa-f objetiva) e s normas
jurdicas, mas tambm da realidade ftica imposta queles que operam
no mbito empresarial. Isso se deve ao fato de a clusula

456
a partir dessas caractersticas que se constitui o princpio da competncia-competncia e
da separabilidade.
457
Esse enfoque da clusula compromissria e da sua caracterizao como negcio jurdico
acarreta duas conseqncias mnimas: a aquisio de um carter instrumental arbitragem,
disposta como um processo destinado pacificao social e que serve como ponte entre a
realidade scio-econmica e o direito; e a atribuio de um status prprio do instituto que
decorre da fora vinculativa oriunda do pacto firmado, na medida em que as partes se
submetero ao processo arbitral institudo pela clusula compromissria e aos novos
contornos do contrato, restabelecido pela sentena arbitral, que tem sua origem na prpria
autonomia negocial das partes.
458
SILVA, Eduardo Silva da. Op. cit., p. 46.

318

compromissria decorrer de um ato de autonomia negocial e de se
constituir em uma conveno privada genrica (negcio jurdico),
independente e autnoma em relao ao contrato que a transporta
(princpio da autonomia ou separabilidade), dotada de plena juridicidade,
que se enquadra entre as fontes jurdicas.

3.5 A clusula compromissria nos contratos empresariais:
eficincia econmica
No mbito empresarial e internacional, em especial, o processo
judicial tem demonstrado pouca vocao no sentido de atender s
demandas de maior porte tpicas destes meios, que exigem resoluo
clere (diante da dinamicidade da atividade econmica), discrio e sigilo
dos trmites e decises (em virtude dos valores patrimoniais envolvidos e
da indesejvel circulao de informaes estratgicas do ponto de vista
econmico ou cientfico). Acrescente-se, ainda, que o mtodo estatal no
conta com rgo julgador que se sobreponha s nacionalidades e aos
ordenamentos jurdicos relacionados, bem como, necessariamente, de
especialistas com conhecimento aprofundado, para o julgamento de
controvrsias de carter eminentemente tcnico.
A conseqncia mais negativa ao litigar em um processo judicial
comum, todavia, o enfraquecimento da atividade empresarial, na
capacidade de o empresrio estabelecer vnculos com empresas
congneres, alm dos traumas e rompimentos gerados pelo referido
mtodo estatal, ao atribuir vitria, ainda que parcial, a um dos litigantes.
Provavelmente haver, portanto, um vencedor e um derrotado. Isso,
notadamente, no interessante para parceiros comerciais de longo
prazo.

319

Alm disso, h a possibilidade de distanciamento entre o contexto
dos contratos empresariais e a viso do Poder Judicirio no
especializado, especialmente quando est em jogo a definio de um
interesse de cunho social, que pode conduzir a uma interpretao
subjetiva, ensejando uma incontestvel insegurana jurdica para as
relaes negociais. No se trata de contestar a funo social do contrato,
consagrada na Constituio e no Cdigo Civil, mas de se buscar a
compreenso de que o social abrange tambm o econmico. Numa
economia de mercado, preciso conciliar ambos os imperativos para
evitar prejuzos coletividade e alcanar a almejada eficincia social,
garantindo-se s partes um certo grau de previsibilidade das solues
dos eventuais litgios que podero surgir em virtude dos contratos.
, pois, essa perspectiva da anlise econmica do Direito que deve
[...] ser empregada para explicar a funo social do contrato em um
ambiente de mercado [...] medida que [...] permite enxergar a
coletividade no na parte mais fraca do contrato, mas na totalidade das
pessoas que efetivamente, ou potencialmente, integram um determinado
mercado de bens e servios.
459

No se pode olvidar, ainda, que uma das conseqncias da
insegurana jurdica a rarefao de crditos de longo prazo e a
minimizao do interesse em investimentos naquele mercado.
Outrossim, para processos que abrangem conflitos empresariais
mais complexos, a simples aplicao mecnica da regra jurdica muitas
vezes no suficiente para garantir a distribuio de uma justia
eficiente. H necessidade de uma justia sob medida, que conhea o
passado e o presente dos negcios e possa prever razoavelmente o
futuro, ou seja, as conseqncias da deciso proferida.

459
TIMM, Luciano Benetti. Ainda sobre funo social do direito contratual no Cdigo Civil
brasileiro: justia distributiva VS. eficincia econmica. Revista dos Tribunais, ano 97, vol. 876,
So Paulo: RT, out. 2008, p. 43.

320

nessa seara que a arbitragem torna-se vivel economicamente,
no s em razo de sua celeridade, mas tambm porque os rbitros so
mais preparados para interpretar e solucionar a questo em disputa.
Vale lembrar que a deciso proferida em sede de arbitragem tende
a refletir a correta percepo do substrato econmico do contrato e da
natureza da operao (na acepo de Enzo Roppo, a do contrato como
roupagem jurdica de um ato econmico
460
). Isto porque os rbitros, dada
a sua especializao na matria, esto mais aptos a interpretar e
resolver a disputa contratual e optam por respeitar o binmio liberdade-
responsabilidade, atribuindo preferncia aproximao entre boa f
contratual e adimplemento contratual, aplicao do princpio do pacta
sunt servanda, refutando-se, assim, aquela viso paternalista de proteger
a parte mais fraca.
O litgio e seu mtodo clssico de prestao jurisdicional so
componentes econmicos a serem levados cada vez mais em conta nos
levantamentos financeiros das empresas. So fatores que oneram a
atividade empresarial e implicam custos de transao (custas judiciais,
honorrios dos advogados, peritos e especialistas, tempo perdido com
tribunais, visitas a advogados, dias de trabalho, atrasos e adiamentos,
tenso e perturbao). Esses nus so repassados ao custo da
produo e encarecem o produto, bem como o servio a ser prestado, o
que dificulta a competitividade das empresas no mercado globalizado.
O hiato entre o desempenho terico do Judicirio e aquele
observado na prtica uma das razes de a atividade econmica, por
vezes, se organizar de formas no-cannicas, buscando reduzir custos
de transao e preservar relaes que envolvam investimentos
especficos.

460
ROPPO, Enzo. O contrato. Traduo de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra:
Almedina, 1988, p.08.

321

Tais fatores so acompanhados da constatao da impossibilidade
de se elaborar contratos suficientemente completos, conforme abordado
anteriormente, visto que passveis de alterao por eventos posteriores
sua constituio, corroborando situaes de crise que podem prejudicar
o andamento dos negcios e que precisam ser solucionadas da forma
mais eficiente possvel.
Fica clara, tambm, a convenincia da criao de incentivos ou de
sanes no bojo do contrato, mediante os quais as partes consigam
incluir clusulas capazes de maximizar os respectivos benefcios e
prever que, na execuo do contrato, tais clusulas sero validadas.
A dificuldade de garantir a aplicao dos contratos nos tribunais e o
desinteresse das empresas de uma demorada e imprevisvel disputa
judicial faz com que a prpria atividade econmica se organize de forma
a evitar conflitos e permitir adaptao de tais contratos.
Obviamente, no se pretende afastar a imprescindibilidade do Poder
Judicirio forte para julgar as lides que envolvam questes de direito
pblico e de direito indisponvel, tampouco se pretende a substituio de
tarefas da jurisdio estatal por um modelo privado. Torna-se imperioso,
porm, o reconhecimento da adequao de outros meios que, em funo
da afinidade entre direito e instrumento, logram ser os mais prprios para
resoluo de determinadas controvrsias, notadamente no ramo
empresarial e internacional.
A conservao pelos prprios particulares dos negcios jurdicos
estabelecidos ocorre mediante o exerccio de sua autonomia negocial,
expressa na clusula compromissria inserta nos contratos empresariais.
Ou seja, a clusula arbitral se apresenta como mtodo de manuteno
dos vnculos jurdicos e econmicos embutidos no contrato e ameaados
pelo advento de controvrsias sobre a interpretao e execuo
contratual. Considerando que o instituto constitudo pela mesma

322

autonomia negocial que originou o contrato firmado entre os particulares,
ele tambm detm as condies para restaur-lo de forma a preservar a
incolumidade dos vnculos nele embutidos, por meio de uma atuao de
baixa litigiosidade no interesse de ambas as partes.
Abre-se, assim, um novo campo de atuao para o particular, que,
na medida em que conquista maiores direitos, com a valorizao da
autonomia privada relativamente aos direitos disponveis de que titular,
assume tambm responsabilidades diretas pela soluo de seus
conflitos. E nesse sentido, convm destacar que a arbitragem internaliza
o custo do litgio, tornando as partes mais responsveis por seus
comportamentos ao longo do contrato e de um potencial conflito. A
consequncia disso a reduo de teses ou argumentos desarrazoados,
j que a parte contratante precisar pagar para test-los e sofrer o
revs de uma conduta contraditria. Em outras palavras, partes tero
incentivos para cumprir as obrigaes assumidas no contrato, pois
eventuais inadimplementos sero punidos com rapidez e preciso,
sendo, assim, ineficazes teses argumentativas com o fito exclusivo de
protelar a demanda.
Por essa razo que, ao se destacar a perspectiva privada da
arbitragem, necessrio e importante que as empresas estabeleam em
seus contratos empresariais clusulas compromissrias que
instrumentalizem as denominadas estruturas de conservao, ou seja,
quando da eventual ocorrncia de alguma controvrsia acerca da
interpretao ou execuo contratual, tais estruturas remetem a uma
atuao pacificadora de baixa litigiosidade, por meio do processo arbitral,
preservando-se e atualizando-se os valores, intenes e escopos
inicialmente perseguidos pelos contratantes.
Nos contratos empresarias, as partes podem querer fixar
relacionamentos duradouros. Em face disso tem sido freqente a

323

insero das referidas estruturas de conservao, as quais se projetam
indeterminadamente no tempo diante da natureza da atividade
empresarial, como, por exemplo, a do empresrio com o seu principal
fornecedor de matria-prima ou at mesmo nos contratos de franquia.
Esses relacionamentos tm profundo carter econmico, financeiro e
estratgico, pois proporcionam, alm da relao primordial do empresrio
e de seus fornecedores principais, diversos outros relacionamentos entre
as empresas, necessrios sua subsistncia em uma economia de
mercado.
dessa prtica do mundo negocial que emerge a realidade ftica da
busca de coexistncia pacfica entre os indivduos e, especificamente,
entre as empresas que, por fora da intensa massificao das relaes,
precisam firmar negcios com um grau mnimo de litigiosidade nas
circunstncias em que ocorrer qualquer controvrsia de interpretao ou
aplicao contratual.
Em caso de litgio, torna-se mais importante manter a relao ou
ento manter a reputao no mercado onde se atua, sendo que qualquer
destes dois objetivos pode ser prejudicado de forma irreparvel pelo
envolvimento numa ao judicial, com a demora e a publicidade que isto
acarreta.
461

Para atingir esse escopo, portanto, no h instrumento mais idneo
e eficaz que a clusula compromissria, como garantia de cooperao e
auxlio recproco, luz dos interesses precpuos dos agentes
econmicos de congregar, fortalecer e ampliar espao no mercado.

3.6 Lex Mercatoria

461
O sigilo, em especial, possui grande relevncia nos casos de arbitragens internacionais
envolvendo a Petrobrs, pois eventual publicidade informao protegida por segredo de
indstria poder prejudicar o valor de suas aes.

324

A par dos reduzidos custos de transao, comparados ao custo de
se recorrer ao Poder Judicirio, a garantia de enforcement dos termos
contratuais, por meio da lex mercatoria, traduz-se como estmulo
econmico ao uso da clusula compromissria.
A origem da lex mercatoria, antes denominada ius mercatorum,
remonta os sculos XII e XIII, num contexto em que as rgidas estruturas
feudais constituam verdadeiros entraves ao desenvolvimento do
comrcio. Na dcada de 60, a lex mercatoria reapareceu com mais vigor,
cujo grande defensor na poca foi Berthold Goldman, quem a define
como conjunto de princpios, instituies e regras provenientes de
diversas fontes, que nutre constantemente a atividade especfica da
coletividade dos operadores do comrcio internacional, sem que haja
referncia a um sistema particular de lei nacional.
462

Nesse contexto, destaca-se que a importncia da Lex mercatoria
est ligada confiana, pois a uniformizao das prticas empresariais
nada mais que o estabelecimento de um padro de confiana entre os
contratantes, ou seja, pautam-se certas formalidades comuns a todos de
modo que, se uma parte no a segue, ser mal vista pela coletividade, o
que poder resultar na sua excluso comercial e social do mercado.
Oportuno esclarecer, todavia, que tal norma social representa uma
punio de carter endgeno, pois os empresrios passam a adotar um
determinado comportamento em nome de sua reputao frente
coletividade e no porque lhe imposto por uma fora externa.
463

Outrossim, vale lembrar que a lex mercatoria,ao lado de outras
instituies na acepo de Douglass North,condicionam o crescimento
de longo prazo e a evoluo histrica das sociedades, pois, constituem

462
GOLDMAN, Berthold. Frontires du droit et lex mercatoria. Archives de Philosophie du Droit,
Paris, n. 09, 1964, p. 179.
463
POSNER, Eric A. Smbolos, sinais e normas sociais na Poltica e no Direito. Revista Direito GV,
So Paulo 4(1), jan-jun 2008, p. 231-268.

325

restries que moldam as interaes humanas... [sendo] perfeitamente
anlogas s regras do jogo em uma competio esportiva.
464
Em outras
palavras, essas instituies, que compreendem tanto as regras formais
(Constituio, leis ordinrias, etc.) quanto as informais (cdigos de
conduta, convenes, valores, crenas, costumes, religies,
regulamentos arbitrais, etc.), pautam a atuao dos diversos indivduos e
entes (inclusive empresas, consumidores, sindicatos, ONGs, juzes,
partidos polticos, funcionrios pblicos, etc.) no contexto social.
Em face disso, pode-se afirmar que parte eventualmente
recalcitrante em instaurar o juzo arbitral decorrente de clusula
compromissria inserta em contratos empresariais dever sopesar os
custos de transao, isto , aqueles decorrentes da reao da
contraparte ao seu cumprimento, advindos da perda de reputao e,
ainda, custos de oportunidade.

464
NORTH, Douglass C. Institutions, Institutional Change and Economic Performance. The
American Economic Review, vol. 84, n. 3, jun., 1994, p. 360.

326

4. Consideraes finais
As empresas so caracterizadas como uma unidade de produo e
de organizao econmica que exercem amplamente a autonomia
conferida pelo ordenamento jurdico para estabelecer a circulao de
riquezas.
As relaes empresariais podem ser melhor mantidas, na hiptese
de crise, decorrente da incompletude dos contratos, por meio da adoo
da clusula compromissria.
Nesse contexto, as relaes entre arbitragem e Direito Empresarial
se impem pela necessidade de manuteno, hoje, da perenidade das
relaes negociais estabelecidas entre os operadores econmicos que
busquem relacionamentos e desenvolvimento de longo prazo.
Os estatutos jurdicos reconhecem as peculiaridades das referidas
relaes, especialmente sua esfera de regulao jurdica prpria, nas
quais se insere a clusula compromissria.
O Direito Empresarial abrange, portanto, no s a capacidade de
exerccio da autonomia negocial, mas, sobretudo, a possibilidade de
administrar as inevitveis controvrsias oriundas das relaes contratuais
firmadas.
Desta feita, a utilizao da arbitragem se apresenta como alternativa
de maior consensualidade e, concomitantemente, garantia de que a
deciso adotar critrios minimamente funcionais aos interesses dos
envolvidos, reduzindo os custos de transao. Esse enfoque tem por
base a anlise econmica do direito ou simplesmente Law &
Economics, cujo mtodo de pesquisa utiliza ferramentas da Cincia
Econmica para compreenso de institutos jurdicos e tambm para a
busca da soluo de problemas legais e regulatrios. Os seus modelos
trabalham fundamentalmente com a teoria da ao econmica

327

respaldada na escassez de recursos e na necessidade de sua alocao
eficiente em uma determinada sociedade, alm de se valer da concepo
de regras jurdicas como mecanismos de preo, criando incentivos
(negativos ou positivos) aos indivduos e empresas para se comportarem
de uma determinada forma (economia comportamental).
A insero de clusula compromissria nos contratos empresariais,
assim, revela-se como o mecanismo alternativo mais adequado e
eficiente, sob o aspecto econmico, a ser aplicado, especialmente se
envolver complexas questes tcnicas, no s em razo da reduo dos
custos de transao, mas tambm pela grande flexibilidade oferecida
pelo seu procedimento afastando-se as barreiras geogrficas e
regulamentaes distintas e dinamicidade das relaes negociais no
mbito empresarial, para a qual no possvel editar um regramento que
atenda em sua plenitude as necessidades e urgncias do setor.
Tal insero, alis, concretiza-se como uma estrutura de
conservao dos relacionamentos empresariais que possuem forte
conotao econmica e posio estratgica num mercado competitivo e
acirrado, visto que evita o acrscimo de litigiosidade comum no processo
judicial operado perante o Estado. Essa vantagem perceptvel nos
relacionamentos contnuos e duradouros de determinada empresa com o
seu fornecedor de matria-prima ou prestador de servios de informtica,
por exemplo.
Ao preservarem as relaes negociais, as empresas podem atrair
maiores investimentos ao pas por conta da segurana jurdica oferecida
pelo mecanismo na soluo imediata e eficaz de eventuais e futuras
controvrsias, passveis de comprometer o sucesso do empreendimento
empresarial se submetidas ao rito judicial.


328

5. Referncias
AKERLOF, George A. The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the
Market Mechanism. Quarterly Journal of Economics, vol. 84, n 3. aug., 1970,
p. 488-500.
AXELROD, R. M. Die Evolution der Kooperation [A evoluo de cooperao]. 5.
ed. Mnchen: Oldenbourg, 2000. Traduo de The evolution of cooperation.
BETTI, Emlio. Autonomia privata. In: Azara, Antonio (a cura di). Novissimo
Digesto Italiano, t. 1, Torino: UTET, 1974.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito.
Traduo de Mrcio Pugliesi e outro. Coleo elementos do direito, So Paulo:
cone, 1995.
CARMONA, Carlos Alberto. Processo arbitral. Revista de Arbitragem e
Mediao, ano 1, n. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan-abr 2004.
CATEB, Alexandre Bueno; e GALLO, Jos Alberto Albeny. Breves
consideraes sobre a teoria dos contratos incompletos. Latin American and
Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers,
Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, 05.01.2007.
COASE, Ronald. Harry. The problem of social cost. 3 Journal of Law and
Economics, out. 1960, p.1-44
______. The Nature of the Firm. Economica, New Series, Vol. 4, n. 16, nov.
1937, p. 386-405.
FAVEREAU, Olivier. Quest-ce quum contrat? La difficile rponse de
leconomie. Droit et conomie des contrats (JAMIN, Christophe, org). Paris:
LGDJ, 2008.
GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Valencia, Espanha: Tirant lo
Blanch, 1992.
GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
JOLLES, Alexander. Consequences of multi-tier arbitration clause: issues of
enforcement. Arbitration, n. 72, London: Sweet & Maxwell Limited, 2006, p.
329-338. Disponvel em: <www.swlegal.ch>. Acesso em: 26 maio 2010.
JOLLS, Christine; SUSTEIN, Cass R; THALER, Richard H. A Behavioral
Approach to Law and Economics: Behavioral Law and Economics. Stanford
Law Review, July 1998, p. 1471-1550.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 4.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 1995.

329

______. Teoria Geral das Normas. Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1986.
MAGALHES, Jos Carlos de; e BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986.
MOSER, Luiz Gustavo Meira. Contrato Internacional de Licenciamento
clusula escalonada ou sequencial reconhecimento da validade da sentena
arbitral sem a observncia ao procedimento pr-arbitral Tribunal Federal
Suo 6 de junho de 2007 X. Ltda v. Y. In: Revista Brasileira de Arbitragem,
v.15, jul-set. 2007, p. 181-199.
NORTH, Douglass C. Institutions, Institutional Change and Economic
Performance. The American Economic Review, vol. 84, n. 3, jun., 1994, p. 359-
368.
POLINSKY, Mitchell; e SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Law. Harvard
Law and Economics Discussion Paper n 536, nov. 2005, p. 17. Disponvel em:
<http://ssrn.com/abstract=859406>. Acesso em 17 maio 2010.
POSNER, Eric A. Anlise Econmica do Direito Contratual Aps Trs Dcadas:
Sucesso ou Fracasso? Traduo de Alexandre Viola e Reviso e notas
explicativas por Cristiano Carvalho e Luciano Benetti Timm. In: SALAMA, Bruno
Meyerhof. Srie Direito em Debate, So Paulo: Saraiva, 2010.
______. Smbolos, sinais e normas sociais na Poltica e no Direito. Revista
Direito GV, So Paulo 4(1), jan-jun 2008, p. 231-268.
REALE, Miguel. O direito como experincia: introduo epistemologia
jurdica. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 1992.
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Autonomia da vontade, autonomia privada
e autodeterminao: notas sobre a evoluo de um conceito na Modernidade e
Ps-Modernidade. Revista de Informao Legislativa, ano 41, n. 163, Braslia,
jul/set 2004, p.113-130.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral, 34 ed., vol. I, So Paulo:
Saraiva, 2003.
ROPPO, Enzo. O contrato. Traduo de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes.
Coimbra: Almedina, 1988.
SILVA, Eduardo Silva da. Arbitragem e direito da empresa: dogmtica e
implementao da clusula compromissria. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003.
SZTAJN, Rachel. ZYLBERSZTAJN, Dcio. AZEVEDO, Paulo Furquim.
Economia dos Contratos. In: ______ (Org.). Direito e Economia: anlise

330

econmica do Direito e das organizaes. So Paulo: Ed. Campus, 2005,
p.108.
SZTAJN, Rachel. Sociedades e contratos incompletos. Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo, v.101, jan/dez 2006, p. 171-179.
TIMM, Luciano Benetti. Ainda sobre funo social do direito contratual no
Cdigo Civil brasileiro: justia distributiva VS. eficincia econmica. Revista dos
Tribunais, ano 97, vol. 876, So Paulo: RT, out. 2008, p. 11-43.
______. Arbitragem nos contratos empresariais, internacionais e
governamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
VENCELAU, Rose Melo. O negcio jurdico e suas modalidades. In:
TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A parte geral do novo cdigo civil: estudos na
perspectiva civil-constitucional, 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003.


331

A Opo pela Arbitragem como Medida de Salvaguarda para a
Reduo dos Custos de Transao

465

466

1. Introduo
A opo pela arbitragem como mtodo de soluo de controvrsias
em contratos empresariais tem inmeras vantagens e desvantagens,
tema j tratado em inmeros textos, livros, teses, dissertaes, artigos e
palestras pelo mundo, geralmente com um vis jurdico, pois se trata de
um tema procedimental. Porm, a escolha da arbitragem traz no
somente implicaes jurdicas, visto que tais decises interferem
diretamente no aspecto econmico, em especial no que se refere s
relaes entre partes contratantes. Ainda mais nesse momento, tendo
em vista a multiplicao de contratos preliminares, termos de
confidencialidade, contratos gerais e especficos, casos em que o custo
de resciso deve ser levado cada vez mais em considerao.

465
Advogado. Professor de Direito Empresarial da PUCPR. Doutor em Direito Econmico e
Socioambiental pela PUCPR. Professor Visitante da Universidade de Paris I Panthon-
Sorbonne (2010).
466
Advogado. Graduado pela UFPR, Ps Graduado em Direito Civil Empresarial e em Direito,
Logstica e Negcios Internacionais, pela PUCPR. Mestre em Direito (LL.M. Master of Laws), UC
Berkeley, Califrnia.

332

A eficincia de um contrato ou de uma relao comercial dada
cada vez mais pela escolha de como este contrato ser resolvido em
caso de litgio, atravs da escolha dentre um dos vrios mtodos de
soluo de controvrsia.
Em face disto, o escopo do presente estudo determinar a
interferncia do emprego da arbitragem nessas relaes, de modo a
enfocar as vantagens e reflexos econmicos que fazem com que um
contratante opte pela arbitragem ou, ao menos, interesse-se por tal
hiptese.
As vantagens so por vezes subestimadas pelas partes, tendo em
vista que o custo direto da arbitragem , em um primeiro momento, mais
alto que o judicial. Mas aspectos como a maior previsibilidade da
sentena, o aspecto coercitivo da especialidade do rbitro, alm do prazo
mais curto, procedimento mais claro etc., tm o potencial de, ao final do
procedimento, reduzirem os custos de transao, aumentando a
eficincia do contrato e agregando um valor maior s partes que um
procedimento lento, pesado e complexo como o judicial.
Reitera-se que no se busca apontar a arbitragem como a melhor
ou a nica opo, mas provocar e fornecer ferramentas para que as
partes envolvidas possam, no caso concreto, analisar qual ser o reflexo
econmico da escolha pela via judicial, pela arbitragem, por qual
procedimento arbitral etc.
Busca-se, para tanto, realizar a anlise breve de dois aspectos,
quais sejam: a arbitragem e a teoria dos custos de transao, buscando
dentro deles elementos para a inter-relao entre elas, que interessem
anlise proposta. Ao fim, pretende-se fazer um entrelaamento das
informaes que auxiliem no entendimento de como o mundo jurdico e o
mundo econmico se unem e interferem diretamente entre si, chocando-
se com frequncia.

333

2. A Anlise econmica do direito e os custos de transao
possvel interpretar os fenmenos econmico-sociais de uma
determinada sociedade por intermdio do restrito emprego do
instrumental metodolgico oferecido pela economia neoclssica?
Esta questo, normalmente posta pela doutrina como uma barreira
ao emprego do instrumental metodolgico oferecido pela Economia para
a compreenso e interpretao das relaes sociais sob o enfoque
jurdico
467
, , em verdade, uma questo bastante suscitada pelas
prprias linhas de pensamento pertencentes cincia econmica.
A Economia dos Custos de Transao ECT, vinculada Escola da
Nova Economia Institucional, encontra-se entre estas, de modo que seus
seguidores procuram questionar a adoo de premissas da economia
neoclssica, de forma absoluta e universal, para a interpretao do
ambiente econmico de distintas coletividades. Segundo a teoria neo-
institucionalista, a devida compreenso dos fenmenos econmico-
sociais depende da observao dos custos de transao presentes nas
instituies de uma determinada sociedade. Os custos de transao,
representados pelo conjunto dos custos de pesquisa e informao,
custos de negociao e deciso, custos de fiscalizao e execuo,
468

so considerados como elementos determinantes no processo de
orientao das decises das partes nas suas relaes sociais.
Enquanto para a Escola de Chicago os contratos so considerados
completos, de modo que as possveis contingncias futuras possam ser

467
SALOMO FILHO, Calixto.O novo direito societrio.3. So Paulo : Malheiros, 2006, pp. 38-
54.
468
search and information costs, bargaining and decision costs, policing and enforcement
costsCOASE, Ronald H. The Firm, the Market, and the Law. in COASE, Ronald H. The Firm, the
Market, and the Law.Chicago : The University of Chicago Press, 1988, p. 06.

334

definidas ex ante
469
, ou seja, no momento da sua celebrao, para a
Economia dos Custos de Transao esta interpretao insuficiente,
pois apesar de teoricamente existirem contratos completos, a sua
essncia ser incompleto eis que o desempenho dessas relaes
pessoais sujeita ao fator tempo, e assim, ao risco e incerteza, sendo
importante a compreenso das instituies existentes em uma
determinada sociedade, que representam, genericamente, as regras do
jogo,
470
sejam estas postas por um sistema formal, por meio de leis, ou
por um sistema informal, oriundo de costumes socialmente aceitos.
471

Desse modo, a Economia dos Custos de Transao estuda as
instituies e seus arranjos institucionais no intuito de compreender como
as partes realizam a escolha, a partir do conjunto de possveis regras do
jogo disponveis, das normas e convenes a serem aplicadas a uma
relao em especfico.
Na viso de Ronald Coase, [s]em o conceito de custos de
transao impossvel entender o funcionamento do sistema econmico,
analisar muitos problemas de um modo til ou ter base para estabelecer
polticas.
472

Visando aprofundar essa perspectiva, Oliver Williamson busca
demonstrar que o ambiente institucional de uma determinada sociedade
proporciona inmeras instituies aos seus integrantes, de modo que a
escolha entre uma ou outra dessas regras do jogo decorre da

469
Entenda-se aqui um conceito mais amplo de contrato, ao contrrio de um document escrito
estabelecendo as condies aplicveis de forma positiva a contract is a promise or a set of
promises for the breach of which the Law gives a remedy, or the performance of which the Law
in some way recognizes as a duty BLACK, Henry Campbell. Blacks Law Dictionary. 6 Ed. St.
Paul: West Publishing, 1990. p 322.
470
NORTH, Douglass. Institutions, Institutional Change and Economic Performance.
Cambridge: Cambridge University Press. p 03.
471
MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. Economics and the Law: From Posner to Post-
Modernism and Beyond. 2 ed. New Jersey: Princeton University.
472
COASE, Ronald H.The Firm, the Market, and the Law.., pp. 06.

335

identificao, pelas partes engajadas em uma transao, dos distintos
custos existentes nas alternativas de arranjos institucionais disponveis.
As diferenas entre os custos, por sua vez, podem ser extradas da
anlise dos atributos da transao realizada entre as partes,
representados pela sua especificidade, incerteza e frequncia.
473
Em
outros termos, por meio do sopesar dos custos de transao presentes
em uma relao negocial especfica, que as partes decidem quais so as
regras dos sistemas formal e informal, existentes no ambiente
institucional, que melhor respondem aos seus interesses.
Quanto ao primeiro atributo mencionado, compreende-se que em
uma transao, o grau de especificidade dos ativos pode criar uma maior
relao de dependncia entre as partes em razo das dificuldades para a
sua substituio no mercado.
Em um contrato empresarial de distribuio, por exemplo, comum
as partes se comprometerem com a realizao de altos investimentos
para a comercializao de determinado produto. Nesse caso, usual, do
mesmo modo, a existncia da preocupao em se estabelecer protees
visando a restrio das possibilidades de rompimento contratual em um
perodo inferior ao necessrio para o retorno dos investimentos. O
prprio Cdigo Civil vigente no Brasil, por exemplo, estabelece como
proteo nessa espcie contratual, o direito do distribuidor indenizao
se o proponente, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas
ou reduzi-lo tanto que se torna antieconmica a continuao do
contrato.
474
Ocorre que, quanto mais especfico o produto, menor a
possibilidade de se conseguir outro distribuidor ou fornecedor no

473
WILLIAMSON, Oliver E. Porque Direito, Economia e Organizaes. in ZYLBERSZTAJN, Decio;
SZTAJN, Rachel. Direito & Economia: Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. Rio de
Janeiro : Elsevier, 2005, pp. 16-59 e WILLIAMSON, Oliver E. The Economic Institutions of
Capitalism.New York: The Free Press, 1985, pp. 30-32.
474
Cdigo Civil Brasileiro, art. 715.

336

mercado, o que pode reduzir a preocupao com a existncia de
mecanismos de proteo. A peculiaridade da relao, portanto, orienta a
escolha de seus arranjos institucionais.
475

A situao de incerteza, por sua vez, decorre da assuno de que
essas relaes so conduzidas em meio a um ambiente sujeito (i)
racionalidade limitada do ser humano, e ao (ii) oportunismo das partes.
Por meio da racionalidade limitada (bounded rationality), busca-se
demonstrar que impossvel estabelecer ex ante, por ocasio da
celebrao do contrato, todos os desdobramentos possveis durante a
sua execuo, eis que o risco e a incerteza sempre limitam essa
prospeco o comportamento humano , de acordo com essa linha,
deliberadamente racional, mas somente de forma limitada.
476
O
comportamento oportunista, por sua vez, liga-se possibilidade de que
as partes se aproveitem de situaes de vantagem em decorrncia de
uma eventual condio monopolista ou de acesso informaes
privilegiadas. Compreende-se desse modo, que os contratos so em
regra, incompletos, e podem, por isso, demandar adaptaes
coordenadas entre as partes depois do momento de sua celebrao (ex
post).
477
Ou seja, quanto mais longa uma relao contratual, maior a
preocupao com meios de proteo contra os efeitos gerados pela
incerteza.
Acresce-se, por fim, a perspectiva relacionada frequncia da
relao contratual. Nesse caso, a expectativa de continuidade e

475
Sobre a interpretao do Contrato de Distribuio por meio dos custos de transao, a
caracterizao da dependncia econmica entre as partes e os seus reflexos contratuais e
concorrenciais, consultar: FORGIONI, Paula A. Contrato de Distribuio.So Paulo: RT, 2005.
476
intendedly rational but only limitedly so.MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. op cit.
p 245.
477
Para a Economia dos Custos de Transao a racionalidade limitada dos agentes econmicos
mais ampla do que aquela compreendida pelo pensamento neoclssico. Alm disso, o outro
fator que gera a incerteza o comportamento oportunista, representado pela possibilidade de
que as partes, ao priorizarem seu interesse individual nos contratos, busquem tomar
vantagem de uma situao momentnea de monoplio ou de informao superior.

337

habitualidade da relao pode gerar incentivos ao pagamento do custo
de alguma espcie de arranjo institucional especializado.
478
Um exemplo
clssico de como a frequncia tende a determinar o grau de
envolvimento contratual das partes advm das relaes de trabalho,
onde, por vezes, torna-se mais eficiente a contratao do empregado ao
invs de um prestador de servio autnomo.
Desse modo, diante das mltiplas variveis oferecidas pelos
atributos dos custos de transao, Oliver Williamson conclui que:
Planejamento necessariamente incompleto (por causa
da racionalidade limitada), promessas so previsivelmente
quebradas (por causa do oportunismo), a identidade das
partes agora relevante (por causa da especificidade dos
ativos). Este o mundo da governana. Considerando
que a eficcia das decises judiciais problemtica, a
execuo de um contrato recai fortemente sobre os entes
decisrios privados. Este o mundo com o qual a
economia de custos de transao se preocupa.
479

Dito isto, pertinente esclarecer como a Teoria dos Custos de
Transao de Oliver Williamson prope a avaliao da especificidade, da
incerteza e da frequncia de uma determinada transao como um
caminho para a identificao do meio de coordenao mais apropriado

478
WILLIAMSON, Oliver E. Porque Direito, Economia e Organizaes..., pp. 27-28.
479
planning is necessarily incomplete (because of bounded rationality), promise predictably
breaks down (because of opportunism), and the precise identity of the parties now matters
(because of asset specificity). This is the world of governance. Since the efficacy of court
ordering is problematic, contract execution falls heavily on the institutions of private ordering.
This is the world with which transaction costs economics is concerned. WILLIAMSON, Oliver E.
The Economic, 1985. p. 32. Para aprofundamento do tema, consultar:RIBEIRO, Marcia Carla
Pereira. 2011. Racionalidade Limitada.in RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; KLEIN, Vinicius (Org.).
O que Anlise Econmica do Direito: uma introduo.Belo Horizonte : Frum, 2011, pp. 63-
70.
479
WILLIAMSON, Oliver E. Porque Direito, Economia e Organizaes...,pp. 27-28.

338

para a sua consecuo ao menor custo de transao possvel. Para tanto
preciso compreender o seu Esquema Contratual Simplificado.
480

Segundo o autor, os custos de transao envolvidos por uma
relao contratual podem ser didaticamente compreendidos a partir da
apreciao da relao negocial dentro de um contexto geral pr-
concebido de atributos, cujos pontos nodais podem ser teoricamente
reduzidos a quatro, (a) Mercado, (b) Exposio ao Risco, (c) Contrato e
(d) Hierarquia.

Esquema Contratual Simplificado. Fonte: (WILLIAMSON, 2005, p. 35)

Nesse quadro, considerando que (h) corresponde ao risco de
perdas que esto sujeitas as partes na realizao de determinado
negcio, tem-se que, se o objeto da transao for facilmente substituvel,
tratando-se de um ativo de especificidade genrica, os riscos assumidos
pelas partes so baixos (h=0) e a relao se encontra, ento,
acomodada dentro do mercado, sob a influncia do mecanismo de
preos (N A).

480
WILLIAMSON, Oliver E. The Economic, 1985. pp. 32-35 e WILLIAMSON, Oliver E. Porque
Direito, Economia e Organizaes..., pp. 35-37.

339

De outro lado, tratando-se de uma negociao envolvendo um ativo
de tecnologia especfica, a sua substituio j no to simples. Desse
modo, o risco de perdas passa a ser positivo (h > 0). Tal quadro induz ao
aumento dos preos adotados nessas transaes como forma de
preveno.
Um meio para a reduo dos riscos, nesse caso, a adoo de
medidas de proteo (s). Desse modo, sem mecanismos de salvaguarda
(s = 0), as partes ficam expostas (N B). Se, pelo contrrio, a transao
estabelece meios de salvaguarda contra possveis perdas (s > 0), essa
exposio se torna menor (N C). Diante disso, os preos praticados
pelas partes para o engajamento em uma transao tendem a ser mais
elevados no n B do que no n C.
Por fim, na hiptese dos riscos de perdas no propiciarem uma
medida de segurana satisfatria por meios contratuais, a tendncia o
emprego do sistema de hierarquia, caracterstico do regime jurdico de
propriedade (N D).
481

Dito isto, observa-se que os reflexos da proteo contratual sobre os
preos praticados pelas partes nas diversas relaes negociais so
sujeitos a inmeras variveis, de modo que o efeito esperado, que o da
reduo dos custos de transao, est proporcionalmente vinculado
expectativa das partes quanto ao impacto advindo das clusulas
contratuais sobre os riscos e a incerteza que permeiam a transao.
Nesta linha de raciocnio que se vislumbra a opo pela
arbitragem inserida no contexto em que os riscos so existentes, em
certa medida so avaliveis, e podem ser reduzidos ou estancados com

481
A anlise da adaptao cooperativa por meio da hierarquia foi incorporada pelo autor ao
seu Esquema Contratual Simplificado posteriormente. Em sua primeira verso, o autor
trabalha apenas com a hiptese de solues contratuais, restringindo as possibilidades de
encaixe da transao s hipteses de adaptao autnoma dos ns A, B e C.WILLIAMSON,
Oliver E. Porque Direito, Economia e Organizaes...,pp. 35-37.

340

a adoo desta medida especfica de salvaguarda, conforme se busca
ilustrar e detalhar abaixo.

3. O procedimento na arbitragem e princpios formadores
A arbitragem, em uma descrio muito breve, tida como um
mtodo alternativo de soluo de controvrsias. Essa descrio
facilmente separada em dois aspectos, quais sejam, (i) a arbitragem
um mtodo alternativo ao Poder Judicirio, e que efetivamente (ii)
soluciona controvrsias, em face das faculdades jurisdicionais a ela
concedidas pelo Poder Estatal.
482

Tomando um conceito um pouco mais complexo, mas ainda sucinto,
percebe-se a existncia de dois elementos formadores da arbitragem que
sero fundamentais para a continuidade deste estudo (ainda que se
devam ressaltar entendimentos contrrios, emitidos por nomes
doutrinrios relevantes)
483
, que seriam (i) a existncia de um terceiro
para emisso de deciso efetivamente vinculante elemento
jurisdicional
484
e (ii) especialmente que este terceiro eleito pelas Partes

482
MORAIS, J. L. Bolzan de. Mediao e Arbitragem. Alternativas Jurisdio. 1. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999. v. 1.
483
Neste sentido, ver DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: arbitragem comercial
internacional. Rio de Janeiro : Ed. Renovar, 2003, ARENHART, Sergio Cruz. Breves observaes
sobre o procedimento arbitral . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 770, 12 ago. 2005.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7161>. Acesso em: 05 jun. 2011
e CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem Lei 9.307/96. 4 ed. Rio de Janeiro : Editora Lmen
Jris, 2005, entre outros. Na viso de respeitados doutrinadores, como Srgio Arenhart, a
arbitragem no teria carter jurisdicional. Este entendimento, de que a funo jurisdicional s
pode ser exercida pelo Estado, vem da influncia dos doutrinadores italianos do regime
fascista, como Chiovenda, Liebmann e Carnelutti, que tinham uma viso excessivamente
publicista, em virtude do momento histrico que viviam, conforme VALENA Fo, Clvio de
Melo. Poder Judicirio e Sentena Arbitral, Curitiba : Juru, 2002. p 47.
484
Neste sentido, verificar os conceitos e comentrios apresentados por JARROSSON, Charles.
La notion darbitrage. Paris: LGDJ, 1987; REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law
andPracticeofInternationalCommercialArbitration. Londres: Sweet& Maxwell, 1986;
STRENGER, Irineu, Comentrios lei brasileira de arbitragem, So Paulo :LTR, 1998. Ressalte-
se que poder jurisdicional aqui no significa poder de imperium, distino importante para o

341

elemento contratual. Nas palavras de Philippe Fouchard pela
arbitragem, as partes convm submeter o litgio ao julgamento de
particulares que elas escolheram.
485

Neste sentido, percebe-se a influncia da autonomia da vontade e o
conhecimento do poder vinculante das decises na arbitragem. A postura
das partes na assinatura do contrato poder ter firmes reflexos na
execuo e posterior enforcement do contrato.
Neste sentido, o procedimento arbitral pode ser determinado de trs
formas diferentes, quais sejam (i) pelas partes, mas complementado e
limitado, quando cabvel, (ii) pelos rbitros ou ainda (iii) pela lei.
Normalmente, quem dispe da possibilidade de determinar a priorio
procedimento arbitral so as partes (seja por conta prpria modelo ad
hoc, ou por via institucional
486
), e a posteriori os rbitros completam
eventuais lacunas e solucionam controvrsias acerca desse litgio, ainda
que procedimentais, e sempre respeitando os mandamentos legais
aplicveis.
Outra caracterstica importante e especialmente relevante para os
fins ora propostos a distino entre (i) arbitragem ante facto de (ii)
arbitragem post facto, bem como compromisso e clusula arbitral. A

desenvolvimento deste trabalho, conforme distino claramente feita por VALENA Fo, Clvio
de Melo.Opcit, com base em lgica de Charles Jarrosson.
485
Traduo livre de FOUCHARD, Ph.,Larbitrage commercial international, Paris, Dalloz, 1965,
n 11. Esta citao foi retirada de FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN,
Berthold. Trait de larbitrage comerci l international, Paris: Litec, 1996. n 7.
486
Existem diversas instituies nacionais e internacionais que administram procedimentos.
Entre elas destacam-se internacionalmente os Tribunais Arbitrais da CCI (Chambre de
Commerce International) em Paris, da americana AAA (American Arbitration Association) e do
ICSID (International Centre for the Settlement of Investiment Disputes), e no Brasil da Cmara
de Arbitragem da FGV (Fundao Getlio Vargas), da CCBC (Cmara de Comrcio Brasil-
Canad) e, em Curitiba, a Arbitac (Cmara de Arbitragem da Associao Comercial do Paran) a
CAIEP (Cmara de Arbitragem da Federao das Indstrias do Estado do Paran). Para mais
informaes sobre a opo entre arbitragem ad hoc e institucionais: LALIVE, Pierre,
Avantageset Inconvnients de larbitrage Ad Hoc, publicado no livro tudes Offertes Pierre
Bellet, Paris : Litec, 1991 e CARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e Processo: um comentrio
Lei 9.307/96, 2 ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2004;

342

arbitragem ante facto a opo pela arbitragem como forma de soluo
de controvrsias antes da pendncia efetivamente surgir no momento
da elaborao e assinatura do contrato, por exemplo. Nesse momento,
inclui-se uma clusula arbitral no contrato ou firma-se um compromisso
arbitral, definindo a forma da arbitragem em todos os seus termos.
Porm, se o contrato for omisso quanto a essa escolha, e as partes
resolverem optar pela arbitragem depois da controvrsia j ter se
iniciado, a isso se d o nome de arbitragem post facto, firmando-se um
compromisso arbitral.

4. A perspectiva dos custos de transao aplicada arbitragem
Busca-se, a partir dos elementos expostos, visualizar as principais
caractersticas da arbitragem e, em uma comparao com o mtodo de
resoluo de controvrsias tradicional (o Estado-Juiz), analisar a
viabilidade e os reflexos da escolha por um mtodo alternativo a partir de
uma anlise dos efetivos custos envolvidos, concisa e precisa
considerao que fazem Luciano Benetti Timm e Eduardo Jobim:
O custo esperado de recorrer ao Judicirio (ou outras
formas de resoluo de disputas) no depende apenas
das taxas pagas justia, de despesas incorridas durante
o processo de litgio, da probabilidade de se vencer
(probabilidade que pode muito bem depender do
montante gasto) e de como os custos do litgio so
distribudos entre quem ganha e quem perde a demanda.
Existe tambm o custo do tempo, das incertezas e da falta
de expertise dos julgadores em matrias como mercado
de capitais, direito societrio, direito empresarial e mesmo
direito internacional.
487

487
TIMM, Luciano Benetti e JOBIM, Eduardo. A Arbitragem, os Contratos Empresariais e a
Interpretao Econmica do Direito. In: Direito & Justia, Porto Alegre. v. 33, n. 1, 2007. p. 81.

343

Essa busca por uma forma de fugir da disputa judicial comentada
por Armando Castelar Pinheiro em seu estudo sobre o poder judicirio
brasileiro (com claro vis econmico), ao colocar que a impossibilidade
de elaborar contratos suficientemente completos, a dificuldade de
garantir a sua aplicao nos tribunais e o interesse das empresas em
proteger relaes de longo prazo do inevitvel desgaste de uma
demorada e imprevisvel disputa judicial so incentivos busca pelas
sociedades de alternativas mais viveis e econmicas.
488

Desta forma, busca-se estudar alguns dos efeitos potencialmente
trazidos pela opo da arbitragem como medida de salvaguarda e a
efetiva reduo potencial dos custos de transao a que as partes esto
inerentemente sujeitas, quando no se trata de relao puramente de
mercado e nem de relao entre partes vinculadas quando h
interesses convergentes e divergentes e, portanto, risco.
a. Especialidade e Reduo de Erros no Julgamento A Assimetria
de Informaes e o Aumento da Previsibilidade
do melhor interesse das partes a escolha de um rbitro (ou
composio de tribunal arbitral com especialistas que se complementem)
que seja especialista na rea da controvrsia. Essa composio, ou a
escolha de um rbitro nico, especialista, reduz consideravelmente o
risco de erro no julgamento, com inclusive uma reduo de custos
489
e
aumentando a preciso. Steven Shavell, neste sentido, divide em 3 (trs)

488
PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados, Judicirio e Economia do Brasil. Artigo publicado
em Direito e Economia. Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. Org. Decio
Zylbersztajn e Rachel Sztajn. So Paulo: Campus/Elsevier, 2005. p 245.
489
Bruce Benson trabalha com argumento neste sentido, ao estabelecer que, em traduo
livre juzes estatais no necessitam ter tal expertise, ento a arbitragem reduz a incerteza
associada ao erro ou vis judicial. Esta especializao ainda significa que a arbitragem pode ser
concluda mais de forma mais rpida, menos formal, e muitas vezes com menos despesas que
a ao judicial porque as partes no precisam guarnecer o rbitro com tantas informaes
quanto a um juiz BENSON, Bruce. Arbitration. Disponvel em
<http://encyclo.findlaw.com/7500book.pdf>. Acesso em 29 de maio de 2011. p. 162 e
PUGLIESE, Antnio Celso Fonseca e SALAMA, Bruno Meyerhof. Op cit. p 6.

344

as vantagens obtidas com o aumento da preciso nos julgamentos, que
seriam (i) aumento no controle do comportamento das partes, que
tenderiam a respeitar o estabelecido quanto maior for a chance de serem
punidos e quanto maior a chance de serem inocentados se agirem
corretamente, (ii) o aumento da previsibilidade e a consequente reduo
do custos de assuno de riscos e, por fim, (iii) um aumento no nmero
de acordos e soluo imediata, em face da maior certeza de punio de
quem violou as condies legais e/ou contratuais
490
.
A falta de previsibilidade trabalharia dessa forma como um incentivo
ao oportunismo possibilitando aos agentes revelar informaes de forma
parcial, distorcendo ou trapaceando visando benefcio egosta, o que
poderia ser inibido pela existncia de um rbitro especialista, pois o risco
de deteco de tais manobras aumentaria. A insuficincia de
informaes entre as partes um claro elemento redutor da eficcia dos
incentivos boa execuo do contrato e ao empenho das partes em
executar o que foi acordado sem intenes escusas.
491

Consequentemente, haveria um melhor controle para reduo dos
efeitos negativos da seleo adversa e do risco moral
492
, gerando uma
maior transparncia tanto ex ante (seleo adversa) quanto ex post (risco
moral) visto que com uma maior abertura de informaes as partes

490
SHAVELL, Steven. Foundations of the Economic Analysis of Law. London: Belknap Press,
2004.
491
492
Entende-se por seleo adversa a reduo da possibilidade de contratao justa em face do
desconhecimento por algumas partes contratantes de informaes fundamentais do ativo, que
so propositadamente omitidas pela outra parte em busca de um benefcio prprio, o que de
forma consistente retira os bons ativos do mercado (pois valeriam um preo superior ao
mediano aplicvel de forma genrica a todos os ativos). J como risco moral tem-se o cenrio
em que um contratante no se dedica como poderia execuo do contrato pela possibilidade
de omisso de informaes outra parte, o que gera um acrscimo no custo inerente do ativo
a todo o mercado, como compensao pelo custo adicional e no oponvel ao real causador.
Neste sentido, ver ARAUJO, Fernando. Introduo Economia. Coimbra: Almedina. 2006. p
417-424.

345

avaliam melhor as chances de xito ou de fracasso no negcio
equilibrando os custos de transao e os payoffs entre as partes.
493

Por evidente, as partes tero segredos comerciais no revelados,
mas pode haver uma reduo significativamente na m-f e no
oportunismo negativo. O contrato e sua execuo seriam, assim, tanto
mais eficientes quanto as partes agissem com base no mximo de
informaes que de fato detm, ao contrrio de uma lgica utpica pela
qual as partes deveriam ter acesso a todas as informaes.
Por mais vontade que os magistrados tenham em se especializar, a
fim de prolatar a melhor sentena, sofrem com a falta de tempo
(principalmente ministros e desembargadores), e com a falta de
motivao, tendo em vista que fatalmente sua sentena ser objeto de
recursos para instncias superiores.
494
Tal aspecto gera um ambiente de
imprevisibilidade para o mercado seja por falta de preparo tcnico, seja
por uma tendncia de favorecer o mais fraco da relao jurdica que faz
com que as partes incorram em maiores custos de transao, e dessa
forma, em uma relao mais onerosa exatamente para o favorecido
individualmente.
495
A certeza de uma deciso justa e correta possibilita
diretamente reduo nos custos de transao ex ante do contrato, seja
na forma de juros, na forma de aumento de crdito, de informalidades
entre as partes.

493
MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. op cit. p 258.
494
Vrios juzes foram de opinio de que o grande nmero de recursos possveis a instncias
superiores tambm prejudica o Judicirio por reduzir a importncia das decises dos juzes de
primeira instncia e, por vezes, tambm de segunda instncia, j que a grande maioria de suas
decises sofre apelao por uma das partes. PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados... p
279.
495
Isso significa que so exatamente as partes que o magistrado busca favorecer que se
tornam as mais prejudicadas por essa no-neutralidade. PINHEIRO, Armando Castelar. Op cit.
p 270 acerca de VIANNA, L. W. et al. Corpo e Alma da Magistratura Brasileira. Rio de Janeiro:
Editora Revan, 1997.

346

Enquanto no judicirio o juiz escolhido por sorteio, e muitas vezes
no nem sequer o mesmo juiz que acompanha o caso do comeo ao
fim em virtude de transferncias, promoes e frias, as decises
tomadas e caminhos escolhidos so muitas vezes contraditrios entre si.
Neste ponto, vemos outro reflexo que pode vir a ser relevante para o
aumento da previsibilidade e celeridade na opo pela via judicial as
smulas e smulas vinculantes. Podemos ver esse recente movimento
do poder judicirio brasileiro com dois focos, quais sejam, (i) a maior
celeridade e previsibilidade Sociedade, que pode antever o julgamento
e pautar suas atitudes de acordo com aquele valor pr-definido e (ii) a
restrio liberdade de atuao do juiz estatal em face de uma smula
vinculante, por exemplo.
Assim, a opo pela arbitragem seria uma desvantagem, pois
geraria s partes uma insegurana e um elemento de previsibilidade a
menos
496
, evitando que as partes pautem suas atitudes naquele
entendimento. Por outro lado, e correndo o risco de ser excessivamente
pragmtico, as partes comercialmente no tm, na maioria dos casos,
conhecimento sequer da legislao aplicvel, que se dir de smulas.
Assim, seria um fator positivo a capacidade do rbitro em flexibilizar seu
entendimento ao que seria razovel esperar das partes, naquele ramo de
negcio e naquele cenrio especfico do litgio, sem travas.

496
Adotamos a teoria que os rbitros no esto obrigatoriamente vinculados a determinaes
do Poder Judicirio, pois elas no estariam includas como Legislao Brasileira para estes fins,
muito embora as possam (e talvez devam) utilizar como parmetro de anlise e deciso. Tal
posicionamento parte da lgica de fontes de direito e do valor formal das decises do Poder
Judicirio para o sistema jurdico brasileiro, em oposio lgica da Common Law. Neste
sentido, DINAMARCO, Jlia. O rbitro e as normas criadas judicialmente: notas sobre a
sujeio do rbitro smula vinculante e ao precedente. In: CARMONA, Carlos Alberto;
MARTINS, Pedro Batista; LEMES, Selma Ferreira (Coords.). Arbitragem: estudos em
homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, in memoriam. So Paulo: Atlas, 2007.

347

b. Incentivos ao Cumprimento do Contrato
497

As partes devem considerar para a concluso de um contrato, em
uma anlise ex ante, alm dos custos diretos, os custos relacionados
procura da outra parte, negociao, ao monitoramento da realizao do
contrato, e ainda os custos de oportunidade, visando melhor adequar a
estrutura de governana dos contratos para reduo dos custos
inerentes.
498
A escolha pela arbitragem pode contribuir para a reduo de
alguns desses custos (custos e tempo com monitoramento de produtos
recebidos ou de obrigaes laterais, fiscalizao se a outra parte est
realmente cumprindo com o contratado).
O que se verifica em muitos casos so demandas no judicirio
visando explorar a lentido do Judicirio, apontada inclusive como um
dos principais motivos da morosidade do judicirio, no estudo de
Armando Pinheiro.
499
Consequentemente, as partes podem optar pela
arbitragem para reduzir os custos de disputas e coibir comportamentos
oportunistas durante o curso do contrato.
500

497
Ainda que pertinente ao tema, optamos por no aprofundar na distino feita por
Williamson, com base em Ian Macneil, acerca dos tipos de contrato. Para ele, h contratos
clssicos, neoclssicos e relacionais, aumentando em complexidade e prazo de um para o
outro, e especialmente em imprevisibilidade, o que cada vez mais requer a participao de um
terceiro afeito s atividades exercidas nesta relao especialmente em face do oportunismo
e da impossibilidade de confiana em garantias e representaes (representations).
WILLIAMSON, Oliver. The Transaction Cost Economics: The Governance of Contractual
Relations. Publicado no Journal of Law and Economics, 1979. Disponvel em
<http://www.jstor.org/stable/725118>. Acesso em 26 de Junho de 2011.
498
Transaction costs analysis supplants the usual preoccupation with technology and steady-
state production (or distribution) expenses with an examination of the comparative costs of
planning, adapting, and monitoring task completion under alternative governance structures.
WILLIAMSON, Oliver. The Economics of Organization: The Transaction Cost Approach.
Publicado no American Journal of Sociology, 1981. Disponvel em
http://www.jstor.org/stable/2778934. Acesso em 26 de Junho de 2011.
499
a primeira (causa) diz respeito ao grande nmero de casos levados aos tribunais por
pessoas, empresas e grupos de interesse, no para lutar por um direito, mas para explorar a
lentido do Judicirio, adiar o cumprimento de uma obrigao. PINHEIRO, Armando Castelar.
Magistrados... p 253.
500

348

Alm disso, um custo geralmente maior surge quando do
inadimplemento do contrato, visto que a busca jurisdicional pela soluo
dos conflitos necessita de recursos. A arbitragem reduz esses custos na
medida em que (i) mais gil, (ii) mais rpida, (iii) a deciso tende a ser
adequada em virtude da especializao do rbitro, e (iv) a deciso
arbitral geralmente cumprida por medo de ser a empresa considerada
uma mau pagadora no ramo de atividade. Ainda, cada vez mais
assegurada a possibilidade de execuo de sentenas estrangeiras no
Brasil com a ratificao da Conveno de New York de 1958, e a recente
confirmao pelo STJ que arbitragens sediadas no Brasil e administradas
por instituies estrangeiras so nacionais e no necessitam de
homologao judicial.
501

Como exposto no item Especialidade do rbitro e Reduo de Erros
no Julgamento A Assimetria de Informaes, acima, todos estes
elementos potencialmente geram uma reduo na imprevisibilidade, um
aumento na simetria das informaes e possibilitando condies para
uma melhoraria, inclusive, do nvel e da qualidade dos ativos no mercado
ao reduzir a imperfeio informativa e a seleo adversa. Ressalte-se
que a tendncia natural do comerciante de produto de qualidade superior
tem um incentivo transparncia e divulgao gratuita e crvel de
informaes do mercado
502
, mas um mtodo de soluo de controvrsias
confivel e tcnico poderia evitar com que outros, de qualidade inferior,
atuassem como agentes enganando e confundindo o mercado.
Outro aspecto a ser avaliado, e tratando essencialmente da
arbitragem ante facto, e aplicando mutatis mutandis arbitragem post
facto, o rbitro pode ser considerado de certa forma como parte
contratual, pois, ainda que indefinido na assinatura do contrato, a figura

501
Vide REsp 1231554/RJ, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi.
502
ARAUJO, Fernando. Introduo... p 418.

349

do rbitro desde logo possui deveres e obrigaes, bem como uma
vinculao direta ao estabelecido entre as partes.
Em consequncia disto, o poder decisrio concedido ao rbitro (a
sombra do rbitro) e as potenciais consequncias da advindas so
informaes partilhadas entre as partes, aumentando a simetria das
informaes (em arbitragens ex ante, especialmente). Sendo estas
informaes abertas, as partes evitariam manobras protelatrias e o
inadimplemento como forma de protelar um pagamento, por exemplo,
pois teriam tal atitude julgada por rbitro especialista e em prazo curto.
Esse incentivo ao adimplemento possibilita uma maximizao de
ganhos, conferindo a opo da arbitragem ante facto s partes a
possibilidade de regular o ambiente normativo a que se submetero em
caso de disputas, o que coibiria comportamentos oportunistas durante o
curso do contrato.
503
Desse modo, no obstante o instituto da arbitragem
possa ser juridicamente optado pelas partes a qualquer tempo, a sua
conveno ante facto proporciona ganhos que justificam a opo pelo
seu emprego no momento gnese da relao contratual. Alm disto,
haveria uma imposio ao rbitro em elevar o nvel de dedicao
sentena, visto que o rbitro firma um contrato
504
ao aceitar sua misso,
e pessoalmente responsvel pela sentena emitida.
c. Procedimento, Agilidade e Prazo
As partes podem impor as condies que bem entenderem aos
rbitros, e ao procedimento, ou seja, podem determinar que a escolha do
rbitro, e mesmo que os deveres do rbitro sejam da forma que melhor

503
PUGLIESE, Antnio Celso Fonseca e SALAMA, Bruno Meyerhof. A Economia da Arbitragem:
escolha racional e gerao de valor. Berkeley Eletronic Press, 2008. p. 7. Disponvel em:
<http://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/>. Acesso em: 07 jun. 2011.
504
Acerca do contrato e da funo do rbitro ler excelente livro de CLAY, Thomas,
LArbitre.Paris: Dalloz. 2004.

350

atinja o objetivo das partes, dando s partes mais segurana e
previsibilidade.
505

Outro elemento que reduz o potencial efeito negativo da assimetria
de informaes entre as partes, tanto no ponto de vista de precauo
quanto de mensurao do dano, a possibilidade de escolha de meios
de obteno de prova mais eficientes e relacionados ao caso, como por
caso a adoo do Discovery, usando no sistema jurdico norte-
americano.
Alm disto, as partes costumeiramente definem somente o prazo
mximo no qual a arbitragem dever acontecer, ou seja, a sentena
dever ser proferida em 6 meses, por exemplo, e os demais prazos ficam
a critrio do rbitro. Philippe Fouchard coloca um exemplo de uma fast
track arbitration, na CCI, na qual as partes determinaram que a sentena
deveria ser dada em 2 meses. A sentena realmente foi proferida em 9
semanas (aps a extenso do prazo em 1 semana). Durante esse prazo
a administrao da CCI e o trabalho do tribunal arbitral foram impecveis,
tratando o tribunal de uma impugnao ao rbitro, a elaborao da Ata
de Misso, questes acerca de sua jurisdio e dos mritos da disputa,
memoriais foram apresentados, testemunhas e as partes foram ouvidas,
e a sentena foi aprovada pela CCI.
506

Essa possibilidade de previso de durao faz que com as partes
tenham noo exata do tempo que ficaro vinculados ao processo, do
tempo que ficaro, por exemplo, sem a prestao do contrato, ou sem
acesso ao ativo, reduzindo, assim, os custos de transao inerentes a
esse contrato, sendo que na prestao jurisdicional esses custos no
podem ser sequer previstos e adequadamente quantificados.

505
GAILLARD, Emmanuel e SAVAGE, John. Op cit. pp. 557/628, 1.048.
506
Traduo livre de GAILLARD, Emmanuel e SAVAGE, John. Op cit. pp. 655-708, 1248.

351

Dessa forma, a agilidade e celeridade do cumprimento
(enforcement) do contrato podem ser vistos como simplesmente a
determinante mais crucial para a performance econmica.
507
Assim,
busca-se maior eficincia e retorno econmico ao conceder s partes a
liberdade para determinar o melhor procedimento para aquele caso
especfico (considerando os potenciais litgios que possam surgir) e
forma de execuo do contrato e do mtodo de soluo de litgios
escolhido.
Um fator primordial para assegurar a eficincia na avaliao e
julgamento, e assim um dos principais motivos para a morosidade da
Justia (pelos prprios magistrados), a insuficincia de recursos,
colocando como exemplos de escassez, por exemplo, a falta de
informatizao e a precariedade de instalaes.
508
Ainda, pesquisa
publicada nos Cadernos de Direito da Escola de Direito da FGV, em So
Paulo
509
, apresenta dados alarmantes sobre a morosidade de
julgamentos acerca de temas afeitas ao Direito Societrio em 1 e 2
instncia em So Paulo. Em mdia, um processo em ambas as
instncias levaria aproximadamente 4 anos e meio (1.536,80 dias) para
ser julgado sem contar os recursos para o STJ e STF.
J os rbitros, no raro, contam com a infraestrutura necessria
para que suas decises sejam tomadas com grande rapidez.
510
Alm
disso, a informalidade do procedimento outro ponto apontado como
crtico na prestao judicial (A maioria dos respondentes (51,1%)

507
Traduo livre de MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. op cit. p 255.
508
PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados... p 253/256.
509
PRADO, Viviane Muller e BURANELLI, Vincius Correa. Relatrio da Pesquisa de
Jurisprudncia sobre Direito Societrio e Mercado de Capitais no Tribunal de Justia de So
Paulo. In: Cadernos Direito GV, v.2 ,n.1. So Paulo: Grfica FGV, 2006.
510

352

considera o excessivo formalismo processual do Judicirio brasileiro uma
causa muito importante da morosidade judicial
511
).

d. Sigilo
Outro ponto comumente indicado como favorvel arbitragem seria
a possibilidade de determinao de confidencialidade ao procedimento.
Na jurisdio estatal, ao menos no Brasil, os processos judiciais, para
serem sigilosos, devem cumprir requisitos muito especficos, no sendo
corriqueira a proteo de segredos industriais. Eventual discusso
judicial sem garantia de sigilo poderia causar danos concretos parte, tal
como (i) uma perda de competitividade e eficincia parte ao ver
revelados segredos comerciais a concorrentes, (ii) em caso de defeitos
de um produto, por exemplo, incentivo a terceiros para litigar contra ela,
entre outros.
512

De qualquer forma, com a incluso do sigilo na clusula de
arbitragem, por exemplo, a confidencialidade do procedimento estaria
assegurada, possibilitando assim ao rbitro acesso a mais documentos
com a segurana das partes.
513

O sigilo do procedimento teria ainda outro efeito (positivo para a
parte relacionada, mas negativo sociedade) que seria a no criao de

511
PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados... p 258.
512
TIMM, Luciano Benetti e JOBIM, Eduardo.Op Cit. p. 92-94.
513
Vale ressaltar que o sigilo no visto de forma absoluta como inerente arbitragem,
especialmente em face de conhecidos julgados internacionais que declararam que o
procedimento arbitral e documentos somente sero sigilosos se as partes assim o
expressamente declararem. H teorias pela qual, no direito brasileiro em especial, o dever de
sigilo e confidencialidade seria inerente arbitragem com base nos deveres laterais de
lealdade, proteo e especialmente da boa-f objetiva.Neste sentido, PINTO, Jos Emlio
Nunes. Proposta para a Preservao do Sigilo da Arbitragem na Execuo Especfica da
Clusula Compromissria. Disponvel em < http://www.ccbc.org.br/download/artarbit20.pdf>.
Acesso em 10 de junho de 2011; e PINTO, Jos Emlio Nunes. A Confidencialidade na
Arbitragem. Disponvel em < http://www.ccbc.org.br/download/artarbit11.pdf>. Acesso em
10 de junho de 2011.

353

precedentes, ou leading cases. Uma parte, por exemplo, uma empresa
de tabaco, poderia discutir o tema e ser condenada em um procedimento
arbitral sigiloso, pois isto no faria com que outras partes tivessem
acesso a tal sentena e a usassem como fundamento para pedidos
semelhantes.
514

e. Mau Pagador no Ramo de Atuao
Alm de todas as caractersticas aventadas acima, por ser a
arbitragem um meio de soluo de controvrsias considerado neutro, e
muitas vezes a nica forma de satisfazer ambas as partes na negociao
de um contrato, h uma noo de respeito deciso arbitral que deve
ser seguida pelos membros do ramo de atuao.
Bruce Benson trata de forma exemplar do tema ao estabelecer que
o cumprimento voluntrio incentivado pela presso do grupo comum,
como uma forma de autorregulao. O pagamento de uma condenao
visto como um benefcio de longo prazo de reciprocidade em situao
adversa, quando h a segurana de cumprimento.
515
Levando em conta o
equilbrio de Nash
516
(avaliando as escolhas dos demais agentes
envolvidos) e os custos adicionais de transao que potencialmente
seriam incorridos em um litgio no executado amigavelmente, as partes
contratantes podem evitar contratar com o mau pagador, na expectativa
de inadimplementos e demora na execuo de uma sentena arbitral.
Dessa forma, gera-se uma presso para que as empresas
efetivamente paguem, espontaneamente, o que devido, tendo assim a
possibilidade de se manter no mercado.

514
Sobre a criao de precedentes e seus reflexos econmicos, TIMM, Luciano Benetti e
JOBIM, Eduardo.Op Cit. p. 94.
515
BENSON, Bruce. Op cit. p 165
516
uma situao em que os agentes econmicos que esto interagindo uns com os outros
escolhem a melhor estratgia para si com base nas estratgias escolhidas pelos outros.
PINDYCK, Robert S. e RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. 6 ed. Trad. Eleutrio Prado,
Thelma Guimares. So Paulo : Pearson Prentice Hall, 2005. p 407.

354


355

f. Custos Diretos
Outro ponto a ser levado em considerao trata do direto incorrido
na arbitragem, que em regra mais elevado que o custo do acesso ao
Poder Judicirio. Ao se tratar, todavia, de litgios em contratos de valores
mais elevados, ou mesmo de temas complexos, os custos do
acompanhamento por um escritrio de advocacia por anos pode
ultrapassar o excedente de valores pagos a ttulos de custas e
honorrios na arbitragem.
517

Luciano Timm e Eduardo Jobim apresentam, todavia, uma
estimativa de custos ,mais neutra (utilizando como base os valores de
uma arbitragem perante a CCI e um processo judicial em So Paulo)
demonstrando que enquanto os custos em uma arbitragem podem
alcanar entre 1,76% a 5,5% do valor da causa, um processo judicial
pode somar de 2 a 6% do valor da causa
518
. Somando-se a isso os
honorrios advocatcios e de assistentes tcnicos, percebe-se que a
efetiva e apurada anlise de custos diretos, caso a caso, pode
demonstrar-se neutra ou favorvel a qualquer um dos lados.
g. O Valor do Uso da Arbitragem para a Sociedade
Por fim, Antnio Pugliese e Bruno Salama abordam um aspecto
relevante, do ponto de vista da anlise econmica, acerca da escolha
pela arbitragem no que diz respeito sociedade como um todo.
519
Para
os autores, fazendo uso da figura de oferta e demanda, com a oferta de
uma possibilidade de resoluo de controvrsias mais gil, mais rpida e
mais flexvel, percebe-se a existncia de uma competio pela prestao
jurisdicional entre a arbitragem e o poder judicirio.Ao mesmo tempo em

517
Neste ponto encaixa-se a crtica que se pode fazer aos incentivos causados pelo Estado
Brasileiro ao subsidiar parcialmente e/ou totalmente alguns litigantes, trazendo um aumento
no nmero de litigantes sem reais pretenses jurdicas.
518
TIMM, Luciano Benetti e JOBIM, Eduardo. Op Cit. p. 91.
519

356

que a arbitragem traz essas vantagens, mas tende a ser mais cara
(sendo esse ponto relativo, no fixo), o judicirio tende a ser menos
clere, ser menos especializado. Assim, o custo total de cada servio
calculado, e muitas vezes o custo final do uso pelo Poder Judicirio
supera o da arbitragem.
Consequncia disto seria que o Poder Judicirio se sentiria
compelido a alterar seus rumos, suas estratgias a fim de fazer frente a
esse movimento arbitral, buscando assim procedimentos mais cleres,
que efetivamente tragam vantagens para as partes. As recentes
alteraes legislativas brasileiras, tanto de processo civil quanto de
direito civil, vm corroborando com esse entendimento de busca pela
evoluo, e a competio com outros modelos de prestao jurisdicional
um dos motivos que levam a esse movimento.
Alm disto, h um potencial aumento na negociao de acordos,
levando-se em considerao os riscos a que cada parte est sujeita na
demanda. Supondo que uma parte de fato causou danos outra no valor
de R$ 100.000,00, e sabedora de sua culpa, mas tem argumentos para
tentar convencer o julgador do contrrio. Se a parte avalia que a sua
chance de perder de 80%, ele estaria sujeito a aceitar um acordo por
menos de R$ 80.000,00. De outro lado, se o ofendido entender, por
receio de se ver sem nada, que a sua chance de perder a demanda de
30%, um acordo por mais de R$ 70.000,00 seria vivel, causando uma
zona de congruncia de interesses. Isto reduziria o custo do
procedimento, e aumentando a eficincia da relao como um todo.
Dessa forma, e considerando que, no cmputo geral, acordos so
positivos para a Sociedade, pois possibilitam uma maior eficincia e
menores custos de transao a ambas as partes (e em especial no
processo judicial, pois reduz-se os gastos pblicos), vemos que uma
maior especialidade do rbitro, somado agilidade do procedimento,

357

agiria como forma de incentivar o acordo, aumentando os riscos para o
inadimplente.
Em um acordo, o prprio advogado reduzir as horas incorridas no
caso e receber seus honorrios de forma antecipada, servindo como
incentivo para uma discusso mais clara com seu cliente. Neste caso,
igualmente se est dando uma maior eficincia e justia, reduzindo
custos e trazendo benefcios Sociedade.

5. Concluso
Tendo passado mais de uma dcada de vigncia da lei de
arbitragem brasileira, permite-se inferir que a interpretao em relao ao
instituto e quanto sua importncia como um meio de soluo de
controvrsia est bastante avanada, seno consolidada.
O presente artigo busca suscitar, a partir dessa percepo, outro
enfoque de observao, de modo que, mais do que um mero meio de
soluo de controvrsias, seja, a opo das partes pela arbitragem ex
ante, compreendida como um meio de preveno de controvrsias.
O instrumental hermenutico da Teoria dos Custos de Transao
nos permite apreender, de forma bastante clara, o importante papel que
pode ser exercido pela clusula arbitral nas relaes empresariais, como
um efetivo meio de salvaguarda para as partes.
A percepo desse fator, to evidente para a teoria neo-
institucionalista, precisa ser mais valorizada pelo Direito, de modo
propiciar a reduo dos custos de transao.

358

6.Referncias
ARAJO, Fernando. Introduo Economia. Coimbra: Almedina. 2006.
ARENHART, Sergio Cruz. Breves observaes sobre o procedimento arbitral
.Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 770, 12 ago. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7161>. Acesso em: 05 jun. 2011
BENSON, Bruce. Arbitration. Disponvel em
<http://encyclo.findlaw.com/7500book.pdf>. Acessoem 29 de maio de 2011.
BLACK, Henry Campbell. Blacks Law Dictionary. 6 Ed. St. Paul: West
Publishing, 1990. p 322.
CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem Lei 9.307/96. 4 ed. Rio de Janeiro :
Editora Lmen Jris, 2005, entre outros
CARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e Processo: um comentrio Lei
9.307/96,2 ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2004;
CLAY, Thomas, LArbitre. Paris: Dalloz. 2004.
COASE, Ronald H. The Firm, the Market, and the Law. in COASE, Ronald H.
The Firm, the Market, and the Law. Chicago: The University of Chicago Press,
1988.
DINAMARCO, Jlia. O rbitro e as normas criadas judicialmente: notas sobre a
sujeio do rbitro smula vinculante e ao precedente. In: CARMONA, Carlos
Alberto; MARTINS, Pedro Batista; LEMES, Selma Ferreira (Coords.).
Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares,
in memoriam. So Paulo: Atlas, 2007.
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: arbitragem comercial
internacional. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2003.
FORGIONI, Paula A. Contrato de Distribuio.So Paulo: RT, 2005.
FOUCHARD, Philipe, Larbitrage commercial international, Paris, Dalloz, 1965
FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold.Trait de
larbitrage commercial international, Paris: Litec, 1996.
JARROSSON, Charles. La notion darbitrage.Paris: LGDJ, 1987;
LALIVE, Pierre, Avantages et Inconvnients de larbitrage Ad Hoc, publicado no
livro tudes Offertes Pierre Bellet, Paris : Litec, 1991
LEE, Joo Bosco; VALENA FILHO, Clvio de Melo, A arbitragem do Brasil. 1
ed. Programa CACB-BID de fortalecimento da arbitragem e da mediao
comercial no Brasil. Braslia: 2001

359

MACKAAY, Ejan. L'analyse conomique du droit.Quebec, Canada : Les
ditions Thmis, 2000, p. 13-15.
MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. Economics and the Law: From
Posner to Post-Modernism and Beyond. 2 ed. New Jersey: Princeton
University.
MORAIS, J. L. Bolzan de.Mediao e Arbitragem. Alternativas Jurisdio. 1.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
NORTH, Douglass. Institutions, Institutional Change and Economic
Performance, Cambridge: Cambridge University Press.
PINDYCK, Robert S. e RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. 6 ed. Trad.
Eleutrio Prado, Thelma Guimares. So Paulo : Pearson Prentice Hall, 2005.
PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados, Judicirio e Economia do Brasil.
Artigo publicado em Direito e Economia. Anlise Econmica do Direito e das
Organizaes. Org. Decio Zylbersztajn e Rachel Sztajn. So Paulo:
Campus/Elsevier, 2005.
PINTO, Jos Emlio Nunes. A Confidencialidade na Arbitragem. Disponvel em
< http://www.ccbc.org.br/download/artarbit11.pdf>. Acesso em 10 de junho de
2011.
PINTO, Jos Emlio Nunes. Proposta para a Preservao do Sigilo da
Arbitragem na Execuo Especfica da Clusula Compromissria. Disponvel
em < http://www.ccbc.org.br/download/artarbit20.pdf>. Acesso em 10 de junho
de 2011.
PRADO, Viviane Muller e BURANELLI, Vincius Correa. Relatrio da Pesquisa
de Jurisprudncia sobre Direito Societrio e Mercado de Capitais no Tribunal
de Justia de So Paulo. In: Cadernos Direito GV, v.2 ,n.1. So Paulo: Grfica
FGV, 2006.
PUGLIESE, Antnio Celso Fonseca e SALAMA, Bruno Meyerhof. A Economia
da Arbitragem: escolha racional e gerao de valor. Berkeley Eletronic Press,
2008. Disponvel em: <http://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/>.
Acessoem: 07 jun. 2011.
REDFERN, Alan; HUNTER, Martin.Law and Practice of International
Commercial Arbitration.Londres: Sweet & Maxwell, 1986;
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. 2011.Racionalidade Limitada.in RIBEIRO,
Marcia Carla Pereira; KLEIN, Vinicius (Org.). O que Anlise Econmica do
Direito: uma introduo. Belo Horizonte : Frum, 2011, pp. 63-70.
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio.3. So Paulo : Malheiros,
2006.

360

SHAVELL, Steven. Foundations of the Economic Analysis of Law.London:
Belknap Press, 2004.
STRENGER, Irineu, Comentrios lei brasileira de arbitragem, So Paulo
:LTR, 1998.
TIMM, Luciano Benetti e JOBIM, Eduardo. A Arbitragem, os Contratos
Empresariais e a Interpretao Econmica do Direito. In: Direito & Justia,
Porto Alegre. v. 33, n. 1, 2007.
VALENA Fo, Clvio de Melo. Poder Judicirio e Sentena Arbitral, Curitiba :
Juru, 2002
WILLIAMSON, Oliver. The Economics of Organization: The Transaction Cost
Approach. Publicado no American JournalofSociology, 1981. Disponvel em
http://www.jstor.org/stable/2778934. Acesso em 26 de Junho de 2011.
WILLIAMSON, Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism. New York:
The Free Press, 1985.
WILLIAMSON, Oliver. The Transaction Cost Economics: The Governance of
Contractual Relations. Publicado no Journalof Law andEconomics, 1979.
Disponvel em <http://www.jstor.org/stable/725118>. Acesso em 26 de Junho
de 2011.
WILLIAMSON, Oliver E. Porque Direito, Economia e Organizaes. in
ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Direito & Economia: Anlise
Econmica do Direito e das Organizaes. Rio de Janeiro : Elsevier, 2005, pp.
16-59.

361


362

Contratos Derivativos e sua Fiscalizao

Anne Ruppel
520

521

Sumrio: 1. Introduo. 2. Contratos Derivativos. 2.1.
Noes Gerais sobre os Contratos Derivativos. 2.2.
Espcies. 2.2.1.Contratos Futuros. 2.2.2. Contratos a
Termo; 2.2.3. Contrato de Opes. 2.2.4. Swaps. 3.
Contratos Derivativos e o Mercado de Capitais. 3.1.
Regulao do Mercado de Capitais. 3.2.Comisso de
Valores Mobilirios CVM. 3.3. Banco Centra do Brasil
BACEN. 3.4. BM&FBOVESPA. 3.5. CETIP S.A. Balco
Organizado de Ativos e Derivativos. 4. Concluso.
Referncias.

1. Introduo
O presente trabalho tem por finalidade verificar o funcionamento e a
na necessidade de fiscalizao das operaes do Mercado Derivativo.
Os contratos derivativos representam um instrumento financeiro de suma
importncia nas Bolsas de grande representatividade internacional, pois
so responsveis por uma parte significativa das negociaes
disponibilizadas nessas Bolsas.

520
Advogada. E-mail: ruppelanne@hotmail.com
521
Advogado Empresarial, Professor da PUC-PR, Mestre em Direito Econmico e Social pela
PUC-PR, E-mail: idevan@idevanlopes.com.br

363

Vale ressaltar, desde j, que os contratos derivativos no so
criadores de riscos, pois os riscos so intrnsecos prpria atividade
econmica. A participao deles to somente no tocante a
transfernccia do risco, ou seja, a gesto desse elemento dentro de cada
operao com derivativos. Para melhor entend-los necessrio
observar o histrico da sua criao, anotar algumas noes gerais para
em seguida tratarmos das principais espcies destes contratos, quais
sejam: contrato futuro, contrato a termo, contrato de opo e Swap.
necessrio ter um sistema muito bem estruturado quando h uma
transferncia de risco, mesmo porque esta s ocorrer quando houver
credibilidade para este tipo de mercado. Portanto, os contratos
derivativos devem ser bem regulamentados e fiscalizados, para isto
necessrio entendermos como devem se comportar alguns rgos que
atuam neste mercado de valores como a Comisso de Valores
Mobilirios CVM, o Banco Central do Brasil BACEN, a
BM&FBOVESPA e o CETIP S.A. Balco Organizado de Ativos e
Derivativos.
Ao final, poderemos compreender melhor a importncia da
regulao e fiscalizao dos contratos derivativos e do mercado do qual
participam, isto visando ter uma melhor estabilidade neste mercado, o
que propiciar um desenvolvimento econmico mais consubstanciado.

2. Contratos derivativos
2.1 Noes gerais sobre os contratos derivativos
Os contratos derivados so instrumentos financeiros que resultam
de um contrato com prazo, no qual so pr-determinados os valores de
bens que ainda no esto disponveis (ativos subjacentes). O que

364

permite uma certa estabilizao econmica, j que com a adoo deste
instrumento se pode cobrir risco de possveis perdas.
Os derivados podem ter como ativos subjacentes mercadorias e
matrias-primas, aes, obrigaes, taxas de juro, taxas de cmbio, ou
ndices (tais como ndices de aes, ndices de preos no consumidor
(inflao), ndices sobre condies atmosfricas, ou at ndices sobre
outros derivados). o desempenho destes ativos e ndices que
determina tanto o montante como o ritmo dos pagamentos que resultam
do derivado.
Tal instituto pode ser remetido ao tempo dos samurais no Japo,
sculo XIX, onde o arroz, alm de alimento bsico era utilizado como
meio de troca, e, consequentemente, servia de parmetro para o
estabelecimento de preo das diversas economias. Entretanto este
produto sofria com as fortes oscilaes de preo, e essa situao
despertou o interesse de um comerciante que, percebendo
oportunidades de ganho passou a adquirir o produto em locais onde seu
preo estava barato para simultaneamente vend-lo em outros lugares a
um valor superior, tornando-se ponto de referncia de comrcio e de
preo do arroz para todos os interessados em negociar o produto.
522

Com o aumento das negociaes, para facilitar e agilizar a venda
dos produtos, os ofertantes passaram a levar apenas amostras do arroz
que produziam.
Ao perceberem ser eficaz a negociao com a amostra do produto,
perceberam tambm que podiam negociar o que ainda estava a ser
colhido, uma vez que j tinham ideia da qualidade bem como da
quantidade do que iriam colher. Neste momento, surge a venda diferida,
que uma venda na qual o comprador paga pela mercadoria e o

522
NETO, Lauro de Arajo Silva. Derivativos Definies, Emprego e Riscos - 4 ed. So Paulo:
Atlas, 2010, pg. 20 e 21

365

vendedor promete entreg-la no futuro, em um local e data estipulados
previamente.
Mais tarde, com o aumento dos prazos dos contratos, os
compradores, receosos, decidiram firmar um contrato onde o pagamento
ocorreria na entrega do bem, porm com o preo definido na poca do
negcio. Este mercado conhecido como mercado a termo, detalhado
mais adiante.
Dessa forma, a comercializao era boa para o fazendeiro, que
garantia a venda por um preo conhecido, no correndo o risco da
desvalorizao do produto, bem como para o comprador, que garantia o
fornecimento e no corria o risco de a cotao do arroz subir quando a
entrega fosse realizada.
Caso houvesse algum problema que desencadeasse do no
cumprimento do contrato, o mximo que as partes perderiam era a
variao do preo do bem, sendo que o principal estava protegido.
Sendo assim, resta claro que os riscos dessa operao, com o
pagamento no ato da entrega do produto, eram menores do que a
entrega diferida, na qual o comprador pagava pela mercadoria
acreditando que o fazendeiro iria entregar o produto futuramente.
Esse novo contrato ficou conhecido como contrato derivativo a
termo, podendo ser definido como uma promessa de compra e venda,
estabelecida na data atual, com recebimento da mercadoria e pagamento
para uma data futura, pr-estabelecida.
Posteriormente, formou-se uma classe de comerciantes
especializados em determinados produtos que ficaram responsveis pela
sua comercializao, estoque, determinao de preos, distribuio e
finalmente, a manuteno das feiras. Logo, visando facilitar o negcio

366

que s tendia a crescer, decidiram criar um local com o objetivo nico e
especfico de comercializar o bem.
523

A partir dos sculos XVIII e XIX, agentes econmicos estabeleceram
cdigos de tica e conduta para os participantes do mercado, e dessa
forma surgiram as Bolsas de Mercadorias que viabilizavam e
concentravam operaes com caractersticas de derivativos, alimentando
cada vez mais o desenvolvimento desse mercado.
A princpio, essas bolsas comercializavam apenas vista, onde o
comprador pagava e o vendedor entregava o produto ou uma commodity
no mesmo instante. Porm, transaes futuras tambm passaram a ser
negociadas no mercado de bolsas.
Dentro de um contexto mais moderno, apesar de a Bolsa de
Osaka
524
j negociar futuros de arroz desde o sculo XVIII, destaca-se a
criao da Chicago Board of Trade (CBOT)
525
, em 1848, que iniciou um
processo de disseminao de bolsas que centralizavam operaes como
commodities e alguns derivativos em diversas partes do mundo, como
por exemplo, em Nova Iorque (New York Cotton Exchange em 1870 e
New York Mercantile Exchange em 1872) e em Paris (Paris Commodity
Exchange em 1885).
No Brasil, em 1917 foi criada Bolsa de Mercadorias de So Paulo
(BMSP), sucedida pela Bolsa de Mercadorias e Futuros BM&F, fundada
em 1985, a qual incorporou a BMSP e diversas outras bolsas de
derivativos no pas, seguindo a tendncia mundial. Em 2008 se fundiu

523
NETO, Lauro de Arajo Silva. Derivativos Definies, Emprego e Riscos- 4 ed. So Paulo:
Atlas, 2010, pg. 25
524
A Bolsa de Osaka foi estabelecida em junho de 1878, e comeou as transaes em agosto
do mesmo ano. uma das duas maiores bolsas do Japo.
(http://www.ose.or.jp/e/profile/5467)
525
A Chicago Board of Trade (CBOT) a bolsa de mercadorias mais antiga do mundo, e negocia
com mais de 50 (cinquenta) diferentes tipos de contratos futuros e de opes. Em 12 de julho
de 2007 houve a fuso com a Chicago Mercantile Exchange (CME) para formar a holding CME
group (http://wiki.advfn.com/pt/Chicago_Board_of_Trade).

367

com a Bovespa, constituindo a BM&F BOVESPA S.A., na qual
atualmente so negociados os contratos derivativos aqui no Brasil.
A estruturao do mercado de derivativos muito importante, pois
permite aos produtores que se protejam contra riscos supervenientes de
um lado e do outro, permite aos investidores realizar aplicaes que se
resumem em jogar com o mercado futuro, apostando na valorao dos
ativos subjacentes bem como na imperfeio dos mercados e
instabilidades dos preos dos ativos, extraindo dai as aplicaes
lucrativas.
O derivativo depende de um determinado ativo-objeto, a oscilao
do seu preo est ligada com a flutuao do valor desse ativo
correspondente. Portanto, nesse espectro, podem os derivativos ser
usados, ao menos, em duas aplicaes, quais sejam a assuno dos
riscos, na forma de especulao em tendncias do ativo-objeto ou
proteo contra riscos do ativo-objeto, por intermdio de operaes de
hedge (cobertura de riscos).
Quando a pessoa ou a empresa se utiliza dos derivativos para se
proteger de eventuais mudanas no preo de um produto, ou ainda para
negociar o bem, de taxas ou ndice, valer-se- do hedge.
O hedge pode ser feito tanto para a compra como para a venda de
um derivativo. Uma operao de hedge envolve a posio no contrato
que gere resultado positivo quando o preo do produto inflige perda em
uma outra posio. Assim, num cenrio de excesso de oferta de um
determinado produto, o hedger teria perda no mercado fsico da
commodity, mas obteria uma compensao no mercado de derivativos.
Pode-se dizer que a cobertura do risco e a especulao so duas
faces de uma mesma moeda, pois um empresrio s pode cobrir-se de
um determinado risco se um investidor, ou um especulador, estiver

368

disposto a assumi-lo em seu lugar, sendo os derivativos justamente um
mecanismo contratual de transferncia de riscos.
Por isso que, o especulador no nocivo ao mercado, pelo
contrrio, ele necessrio quando o hedger no quer correr um risco. E
para que haja um maior equilbrio no mercado, deve este estar bem
regulado.


369

2.2 Espcies
No presente trabalho, a fim de facilitar a exposio adotaremos
quatro castas de derivativos, quais sejam os contratos futuros(no qual
se estabelece data e preo para que as partes possam efetuar ou no o
negcio), os contratos a termo(no qual o comprador assume a obrigao
de pagar o valor previamente contratado ao vendedor na data de entrega
do bem), contratos as opes(no qual uma das partes pode optar a
compra ou a venda de ativo, por preo previamente ajustado em data
futura), e os contratos swaps (que possibilitam a troca de posies
relativas a determinados valores em data ou datas futuras previamente
fixadas).

2.2.1 Contratos futuros
Os contratos futuros so contratos padronizados negociados entre
duas contrapartes por intermdio de uma bolsa, para um determinado
vencimento em uma data futura, que devero ser liquidados
financeiramente, em sua grande maioria. Dessa forma, eventuais
variaes no preo ajustado em relao a determinado valor de
referncia so cobradas ou pagas pelos compradores e vendedores.
526

Eles obedecem a um ajuste dirio de posies de pagamento inicial
de margens de garantia, ou seja, no final do dia a operao debitada
ou creditada de acordo com a posio do contrato. Esse mecanismo da
bolsa diminui o risco de crdito deste mercado, de modo a evitar que
uma operao perdedora acumule prejuzo ao longo do tempo. Operando
contratos futuros, um exportador pode, antecipadamente, garantir a
relao R$/US$ (reais sobre dlares norte americanos), assegurando
sua receita em reais, independente das oscilaes do mercado at o
vencimento da operao.

526
Neto, Alexandre Assaf . Mercado Financeiro 9 ed. So Paulo: Atlas: 2009, p.263.

370

Esses contratos tm sua origem na necessidade de administrar o
risco de alterao de preo que extrapola a banda da previsibilidade dos
ativos financeiros. Os mercados futuros, com maior liquidez no Brasil,
so aqueles que negociam a taxa de juros (DI Depsito Interfinanceiro),
o dlar comercial e o de aes (Ibovespa futuro).
527

Climeni e Kimura
528
ressalvam que, por serem negociadas na Bolsa,
essas operaes esto sujeitas a padronizao de clusulas e
especialmente aos mecanismos de garantia que so impostos. Dessa
forma, como a Bolsa figura como contraparte das operaes, exige-se
que os participantes depositem recursos como garantia de que honraro
as possveis perdas.
O mercado passou a determinar que no contrato futuro deveriam
estar especificados, entre outros, os seguintes limites: (i) quantidade:
cada contrato passou a representar uma quantidade fixa do produto, no
sendo mais permitido negociar qualquer quantidade de mercadorias; (ii)
qualidade: ao negociar o produto comprador e vendedor j sabem o que
vo entregar e receber; (iii) data do vencimento: as bolsas estabelecem
datas especficas para a liquidao do contrato, datas estas que
normalmente acompanham o ciclo de comercializao dos produtos; (iv)
local de entrega: as bolsas normalmente estabelecem como pontos de
entrega os mais prximos dos centros de consumo e de produo do bem.
529

Todos esses fatores, embora no esgotem todos os itens de
padronizao de um contrato, so muito importantes no momento da
fixao do preo do produto a ser comercializado que em verdade o

527
Artigo publicado pela Bovespa Bolsa de Valores de So Paulo, no caderno de mercado
futuro de aes http://www.bmfbovespa.com.br/Pdf/ftmercadofuturo1.pdf
528
CLIMENI, Luiz Alberto Orsi e KIMURA, Hebert, Derivativos Financeiros e seus Riscos, Editora
Atlas S.A., So Paulo, 2008, p. 35.
529
NETO, Lauro de Arajo Silva. Derivativos Emprego, Definies e Riscos. 4 ed. So Paulo:
Atlas, 2010, p. 35.

371

nico item que est livre para negociao, sendo que se algum dos
outros itens no for passvel de especificao, dificilmente poder ser
consumada a operao.
Embora a pouca versatilidade dos contratos futuros possam
representar uma desvantagem em relao a outros mercados, a
agilidade da intercambialidade de posies, compensar essa perda de
flexibilidade. Isso porque para se anular direitos e deveres assumidos por
uma compra de um futuro para vencimento em determinada data, basta
que esse contrato seja vendido para a mesma data. Assim, os direitos de
um anularo os deveres de outro.
Juntamente com a intercambialidade, surgiu outra vantagem para o
mercado que permite um mercado mais lquido e transparente, qual seja
o ajuste dirio de posies. O ajuste dirio corresponde a um mecanismo
garantidor do mercado futuro, pois atravs dele as partem recebem ou
pagam diariamente os valores em funo das alteraes de expectativas
de perda ou ganho neste mercado.
Muitas vezes a liquidao se d em dinheiro, pagando-se ou
recebendo-se a diferena entre o valor fiado de compra e o de venda,
no havendo a entrega fsica do bem negociado, a participao do
especulador muito importante, pois ele assume o risco desses
contratos e ainda colabora com as operaes de hedging, que visam
proteo.

2.2.2 Contratos a termo
O mercado a termo muito se assemelha ao mercado futuro. No
contrato a termo (forward price contracts), a parte que se compromete a
pagar pelo produto assume uma posio comprada e a parte que se
compromete a vender o item assume uma posio vendida.

372

A grande diferena que enquanto nos contratos futuros h
liberdade para sair da posio, nos contratos a termo o comprador e o
vendedor ficam, em regra, obrigados a manter essa posio at a
liquidao, que ocorre mediante a entrega fsica do ativo-objeto.
Os forward agrements, como tambm so conhecidos os contratos
a termo, so considerados os mais simples dos derivativos, j que tem
como finalidade uma promessa de compra e venda de um ativo, por um
preo predefinido, que dever obrigatoriamente ser cumprida em uma
data futura. O objeto dessa operao pode ser uma ao, um ndice de
uma ao, commodities, moedas entre outros, e por se tratar de um
mercado de balco, o preo, bem como ou outros itens de especificao
de mercado, devem ser estipulados entre as partes.
No contrato a termo, todas as especificaes devem ser clausuladas
quando do fechamento do negcio, incluindo o preo, e devero ser
honradas em uma data futura preestabelecida. Dessa forma, o
comprador do contrato a termo deve, na data futura, comprar o objeto do
derivativo, pagando o valor predeterminado na data inicial, e o vendedor
do contrato a termo dever entregar o produto pelo preo
predeterminado no contrato. Ou seja, independente da flutuao do
preo no mercado entre a data de vencimento e a data de liquidao do
contrato, as partes realizam a transao pelo preo estabelecido na data
inicial.
O contrato a termo mantm a natureza jurdica de compra a venda.
A compra e venda perfeita quando as partes ajustam entre si preo e
objeto, com o diferencial de que o fato de a operao realizar-se com
finalidade distinta daquela prevista na compra e venda no teria o poder
de tornar o ajuste atpico, uma vez que a primeira operao vislumbra a

373

transferncia da propriedade do bem e a segunda apenas obter
hedge
530
.
Portanto, tem-se por contrato a termo o negcio operado no
mercado de balco, similar compra e venda, de um ativo financeiro
especfico com a execuo no futuro, cujos detalhes necessrios como
objeto, preo, prazo e condies de pagamento so definidos na data
inicial, sendo que a operao preponderante a de hedging.

2.2.3 Contratos de opes
Quanto ao contrato de opes, pode-se dizer que o mais
diferenciado dos outros derivativos, pois enquanto nesses outros as
partes possuem direitos e obrigaes correspondentes, no contrato de
opo, o titular possui um direito sem uma obrigao correspondente.
531

Outra diferena evidencia-se no critrio temporal. Enquanto no
mercado futuro, tanto o comprador como o vendedor esto a negociar
um direito e uma obrigao para adimplemento futuro, no mercado de
opes, esto negociando direito e deveres realizveis em datas
distintas.
No mercado de opes, so negociados direitos de compra ou
venda de um lote de valores mobilirios, com preos e prazos de
exerccios pr-estabelecidos contratualmente. Por esses direitos, o titular
de uma opo de compra paga um prmio (termo usado para preo da
opo), podendo exerc-los at a data de vencimento da mesma ou
revend-los ao mercado.
Dessa forma, o investidor compra a possibilidade de exercer a
compra efetiva do ativo no vencimento da opo. Assim, ele consegue

530
YAZBEK, Otvio. Regulao do Mercado Financeiro e de Capirais, 2 ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2007, p. 110.
531
Atlas S.A., So Paulo, 2008, p. 39

374

ganhar com a rentabilidade do ativo, com a chance de desembolsar
menos dinheiro.
Prmio o nome que se d ao preo do produto pelo qual a opo
negociada, enquanto que o valor futuro pelo qual o produto negociado
chamado de preo de exerccio, bem como a data na qual o titular da
opo exerce o seu direito de compra ou de venda tida como data de
exerccio.
Pode-se dizer que o vendedor de uma opo est vendendo um
direito para que algum, que o comprador da opo, faa algo em data
futura a suas custas. Isso porque o comprador paga o prmio em data
presente e essa a remunerao do vendedor do ttulo, por ter assumido
a responsabilidade de tomar uma posio no mercado em uma data
futura se assim solicitar o comprador da opo.
532

Percebe-se que nesses contratos os elementos que envolvem as
partes so diferentes, por esse motivo, mister definir quais so esses
elementos. Preliminarmente, existem dois contratos bsicos de opes
quais sejam as de compra e as de venda.
As opes de compra ou call options representam o direito de
comprar um ativo-objeto, por um determinado preo, em uma
determinada data. J as opes de venda ou put options representam o
direito de vender o ativo-objeto, por um determinado preo, em uma
determinada data.
533

O agente detentor do direito chamado de titular da opo, tanto na
call option quando na put option. Assim, o titular da call possui o direito,
mas no a obrigao de comprar o ativo-objeto pelo preo
predeterminado na data futura e o titular da put tem o direito, mas no a

532
NETO, Lauro. Derivativos- 4 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 87
533

375

obrigao de vender o ativo-objeto pelo preo predeterminado na data
futura.
534

Por essa comodidade de deter um direito, sem uma obrigao
correspondente, o titular da opo paga um prmio, que o preo de
exerccio definido no contrato.
No caso do call conveniente exercer o direito de compra apenas
quando o preo do ativo-objeto no vencimento da opo estiver valendo
mais do que o preo de exerccio. Ao passo que no put, o titular s
exerce seu direito de venda quando o preo no exerccio estiver acima
do preo do preo do mercado.
Dessa forma, resultar em um contrato que d o direito de compra
ou venda de um determinado ativo, numa data especfica, a um preo
pr-estabelecido. Nesta modalidade, o comprador tem a opo de
comprar ou no o item reservado, mas o vendedor tem a obrigao de
entreg-lo ao preo acordado. Se o comprador optar por no comprar,
perder o sinal dado como reserva.
Entretanto, diferentemente do que ocorre no mercado das aes, o
de opes tem um tempo de vida limitado, ou seja, s so negociadas as
opes at a data do vencimento. Sendo assim, o investidor corre o risco
perder todo o dinheiro aplicado na opo com a chegada da data da
opo, caso a variao tenha sido muito desfavorvel para ele. Alm
disso, seu preo varia conforme as alteraes verificadas no preo da
ao, o ativo-objeto.
Para se diminuir este risco, pode se fazer uma cobertura. Uma
opo est coberta quando possui a mesma quantidade em aes das
opes lanadas (vendidas). O risco da venda coberto pela posse das
aes.

534

376

O investidor perde no lanamento das opes descobertas, no
momento em que obrigado a cobrir as opes no caso de exerccio
com a compra do papel a um valor superior do que ser vendido a quem
possuir a opo que o vendedor lanou. Ou ainda, perde ao fechar
posio recomprando as opes com grandes prejuzos se o ativo tiver
subido de preo.
Tipicamente em uma operao de venda a descoberta que venha a
dar prejuzo, o lanador ter que comprar aes a preo de mercado e
vender por um preo menor.
A forma de vender opes sem correr esse risco vendendo as
opes de aes que o investidor j possui, pois dessa forma ele estar
coberto. Dessa forma, em caso de o investidor ser obrigado a vender
aes na quantidade de opes vendidas a preo estabelecido nas
opes, j estar preparado, pois j possui as aes.
Tanto nas opes cobertas ou descobertas, o investidor recebe um
prmio para cada venda de opo. Entretanto, ao operar com uma opo
coberta, tem-se a vantagem de estar preparado para o exerccio a
qualquer preo, tendo em vista que no existe a possibilidade de ter que
prover de capital prprio novo para bancar prejuzo, o que pode ocorrer
na venda descoberta.

2.2.4Swaps
Os swaps, que querem dizer troca ou permuta, definem-se pelo
contrato cujas partes se obrigam ao pagamento recproco e futuro de
suas quantias na mesma ou em diferentes moedas, em uma ou vrias
datas pr-determinadas, calculadas por referncia a fluxos financeiros
associados a um ativo subjacente, geralmente, uma determinada taxa de
juro ou cmbio.
535

535
CALHEIROS, M. Clara, O Contrato de Swap, Coimbra Editora, 2000.

377

Conforme descreve Alexandre Assaf Neto os swaps so acordos
estabelecidos entre duas partes visando a uma troca de fluxos de caixa
futuro por certo tempo, obedecendo a uma metodologia de clculo
previamente definida.
536

Essencialmente, caracterizam instrumentos financeiros de proteo
contra as oscilaes desfavorveis de taxas de juros e de cmbio,
embora sejam usados tambm para a finalidade de arbitragem,
especulao ou at mesmo puramente contbeis.
Na prtica, os swaps so instrumentos financeiros derivados a
partir de contratos celebrados entre sujeitos com posies opostas,
dessa forma, os investidores so portadores de necessidades ou de
previses extremamente inversas sobre a evoluo do ativo subjacente
embora, conforme j mencionado, so usados tambm para fins
arbitragistas ou especuladores a fim de lucrar sobre as imperfeies
temporrias dos mercados (mispricing).
537

Outra diferena dos swaps para os futuros e as opes que esses
so tpicos derivativos do mercado de balco
538
, ou seja, as compras e
vendas acontecem fora da Bolsa de Valores. Alm disso, so contratos
estruturados bilateralmente, cujas partes so unicamente as empresas
contraentes e os termos so ajustados conforme a peculiaridade de cada
caso, embora respeitem uma padronizao mnima. Em sua maioria, as
operaes so realizadas mediante a interveno de instituio
financeira.
Algumas empresas optam pelos derivativos swaps por no
possurem ajuste dirio e podem ser moldados conforme suas

536
NETO, Alexandre Assaf. Mercado Financeiro, 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 279.
537
ANTUNES, Jos A. Engrcia, Os derivados, Cadernos do Mercado dos Valores Mobilirios,
n. 30, 2008, p. 118
538
ANTUNES, Jos A. Engrcia, Os derivados, Cadernos do Mercado dos Valores Mobilirios,
n. 30, 2008, p. 119

378

necessidades. Entretanto, para que um swap ocorra, necessariamente
devem existir duas partes com riscos mutuamente exclusivos.
O swap mais comum o de taxas de juro plain vanilla. Esse tipo
de swap consiste na troca de uma taxa fixa por uma taxa flutuante ou o
contrrio, ou seja, uma empresa acorda em pagar fluxos de caixa iguais
aos juros calculados a uma taxa de juro fixa sobre um principal, durante
um tempo determinado. Em contrapartida, receber juros a uma taxa de
juro flutuante, sobre o mesmo principal e pelo mesmo perodo de tempo.
Outra espcie muito comum de swap o de moedas, pelo qual as
partes acordam em trocar os juros de uma moeda pelos juros de outra
moeda, para fins de reduo de riscos, o que muito costumeiro no
mercado brasileiro.
Pelo fato de no estarem positivados na legislao brasileira, os
contratos de swap so tidos como contratos inominados, motivo pelo
qual regido pela regulamentao geral de negcio jurdico e contratos,
bem como pelas regras de rgos regulamentadores.

3. Contratos derivativos e o mercado de capitais
3.1 Regulao do mercado de capitais
O sistema financeiro a extenso natural do sistema monetrio,
cujo objetivo realizar de forma eficaz a circulao da moeda permitindo
a evoluo da economia.
A intermediao financeira alicera-se no binmio poupana
investimento.
539
O fato de existirem no mercado agentes que poupam
mais do que investem, ao passo que outros investem mais do que
poupam fundamenta a realidade do mercado financeiro.

539
EIZIRIK, Nelson; GAAL, Aridna B.; PARENTE, Flvia; HENRIQUES, Marcus de Freitas.
Mercado de Capitais Regime Jurdico, 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pg.1 8.

379

Nelson Eizirik
540
detalha que o sistema financeiro formado por
quatro subsistemas, quais sejam o mercado de crdito, mercado
monetrio, mercado cambial e mercado de capitais.
Realizam-se no mercado de crdito as operaes pura e
simplesmente bancrias, nas quais a instituio financeira parte na
relao jurdica e detentora de direitos e obrigaes e assumindo os
riscos referentes ao inadimplemento dos tomadores de crdito.
Enquanto que no mercado monetrio, ocorrem operaes de curto
ou curtssimo prazo com ttulos pblicos, no mercado cambial esto as
operaes de curto prazo de compra e venda de moeda estrangeira. Por
fim, no mercado de capitais, ou de valores mobilirios, efetuam-se as
atividades que no tem a natureza de negcios creditcios, mas
objetivam prover recursos para entidades emissoras, por meio de
operaes de risco.
O mercado de capitais tem como funo econmica principal
possibilitar a capitalizao das empresas atravs do lanamento pblico
de seus valores mobilirios. Como no se trata de emprstimo, a
empresa fica obrigada apenas a compens-los em forma de dividendo no
caso de haver lucro. Por esse motivo que se costuma classificar esse
mercado como um mercado de risco, vez que a empresa no tem
garantia de retorno dos seus investimentos.
541
Atualmente este mercado
contempla tambm os contratos derivativos que neste ponto devem ser
tratados como uma operao de risco.
No Brasil, conforme anteriormente mencionado, em 2008 foi criada
a BM&FBOVESPA S.A. - Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros.

540
Mercado de Capitais Regime Jurdico, 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pg.1 8.
541
Mercado de Capitais Regime Jurdico, 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pg.8 e 9.

380

No tocante ao mercado de balco organizado, a CETIP (CETIP
S.A. Balco Organizado de Ativos e Derivativos) funciona como
administradora bem como a BM&FBOVESPA.
Ocorre que necessrio que este mercado seja regulado.
Entendendo regulao como uma modalidade de interveno estatal ela
serve para sanar as falhas do mercado, podendo-se afirmar que o
impulso racional e proclamado da regulao deve ter bases voltadas
para o objetivo de maximizar a eficincia econmica ou defender o
interesse pblico quando o mercado no funcionar a contento.
542

O objetivo apontado como primordial da regulao do mercado de
capitais o da proteo aos investidores, no sentido de prover
credibilidade ao sistema como um todo para que esses investidores
tenham retornos proporcionais aos riscos dos seus investimentos,
evitando-se ilcitos de mercado. Sem credibilidade o mercado no se
sustenta, o que no caso impediria que atividade empresarial tivesse uma
diminuio dos seus riscos, pela impossibilidade de uso dos contratos
derivativos.
Assim, a proteo aos investidores garantida por normas
regulamentadoras de conduta a serem respeitas pelas emissoras de
valores mobilirios, pela Bolsa de Valores, pela Bolsa de Mercadorias e
Futuros, pela CETIP, por instituies financeiras, por corretoras de
valores e pelos demais players de mercado.

3.2 Comisso de valores mercantis CVM
No momento em que admitimos que o Estado possa ter uma
postura reguladora em relao atividade econmica, tambm

542
PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados 1 ed. Rio de
Janeiro: Editora Campus, 2006, p. 458.

381

necessrio admitir que o Estado possa delegar esta funo a entidades
autnomas e independentes, chamadas de agncias reguladoras.
Para que se tenha uma agncia reguladora, deve ela atender as
funes enumeradas por Fernando Herrem AGUILLAR:
a) So entes reguladores de natureza autrquica especial:
recebem competncia para formatar determinadas atividades
econmicas, criando regras e executando-as, dentro de um contexto de
relativa autonomia em relao ao governo;
b) Realizam contrataes administrativas relacionadas sua
atividade: concedem, autorizam, realizam licitaes pblicas;
c) Fiscalizam o cumprimento das regras e contratos sob sua
competncia;
d) Sancionam os infratores;
e) Ouvem os usurios dos servios regulados, realizam
audincia pblicas;
f) Arbitram conflitos;
g) Emitem pareceres tcnicos em questes relacionadas
concorrncia nos processos sujeitos ao controle do CADE;
543

A Comisso de Valores Mercantis CVM uma autarquia
administrativa dotada de autonomia, que atua paralelamente ao
Ministrio da Fazenda, nos termos no art. 5 da Lei 6.385/76, cuja
finalidade principal o desenvolvimento, a disciplina e a fiscalizao das
atividades do mercado de valores mobilirios. Assim atende
perfeitamente as funes enumeradas acima, devendo ser classificada
como uma agncia reguladora.

543
AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econmico. So Paulo: Atlas, 2009, p. 223/224

382

A partir disto, a CVM tem competncia
544
para disciplinar e fiscalizar
a emisso, distribuio, negociao, intermediao dos valores
mobilirios e contratos derivativos. Alm disso, compete a CVM a
organizao e funcionamento e operao da atividade das Bolsas de
Valores bem como de Mercadorias e Futuros.
Tambm funo desta autarquia disciplinar e fiscalizar a
administrao de carteiras e a custdia de valores mobilirios, a auditoria
das companhias abertas, e os servios de consultor e analista de valores
mobilirios.
Os objetivos fundamentais dessa entidade consistem em:
(i) assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados de
bolsa e de balco;
(ii) proteger os titulares de valores mobilirios contra emisses
irregulares e atos ilegais de administradores e acionistas controladores
de companhias ou de administradores de carteira de valores mobilirios;
(iii) evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulao
destinadas a criar condies artificiais de demanda, oferta ou preo de
valores mobilirios negociados no mercado;
(iv) assegurar o acesso do pblico a informaes sobre valores
mobilirios negociados e as companhias que os tenham emitido;
(v) assegurar a observncia de prticas comerciais equitativas no
mercado de valores mobilirios;
(vi) estimular a formao de poupana e sua aplicao em valores
mobilirios;

544
Art. 1. da Lei 6.385/76.

383

(vii) promover a expanso e o funcionamento eficiente e regular do
mercado de aes e estimular as aplicaes permanentes em aes do
capital social das companhias abertas.
545

A funo normativa da CVM est pautada na sua atuao de forma
eficiente e gil, respeitando o princpio da legalidade, o que
extremamente necessrio, em face da dinmica do mercado de capitais,
ao ter competncia para emitir instrues normativas que devero ser
observadas pelo mercado.
No ano de 2001, em face da sano da Lei 10.303, foi reformada a
Lei 6.385/67, deixando claro a autonomia desta autarquia e ainda
ampliando a sua competncia, ao esclarecer que os contratos derivativos
tambm deviam ser fiscalizados pela CVM.
546

A definio de valores mobilirios no direito brasileiro sempre foi
operativa, ou seja, da definio normativa de valor mobilirio que
depende a delimitao do mbito de competncia regulamentar da
Comisso de Valores Mobilirios, desde a sua fundao.
Com a incluso dos contratos derivativos no rol dos valores
mobilirios toda e qualquer operao envolvendo os derivativos esto
sujeitos competncia regulatria da CVM.
A ampliao de competncia se justifica na necessidade de
regulao dos contratos derivativos, em face da grande utilizao deste
instrumento junto a Bolsa de Mercadorias e Futuros. Ainda, por
disciplinar um mercado com diversas peculiaridades, deve ela manter a
sua autonomia.
Tambm se evidenciou a necessidade de autonomia dada a CVM
para melhor cuidar do mercado de capitais, assegurando um

545
Disponibilizado no Portal da CVM: http://www.cvm.gov.br/indexpo.asp - Acesso em
20/02/2012
546
Artigo 2 da Lei 6.385/76

384

funcionamento eficiente e regular, protegendo todo o sistema e
impedindo, de forma preventiva, a ocorrncia de ilcitos de mercado, para
que seja resguardado o interesse dos investidores potencialmente
lesados.
Portanto, deve a CVM fiscalizar os contratos derivativos, os quais
esto inseridos dentro do conceito de valores mobilirios para este efeito.
A Lei 12.543 de 08 de dezembro de 2011 incluiu o pargrafo 4
547

na Lei 6.385/76 determinando que condio de validade
548
para o
contrato derivativo estar ele registrado no Banco Central do Brasil e na
Comisso de Valores Mobilirios. Esta norma tem como objetivo claro a
facilitao da fiscalizao destes instrumentos pela CVM.
Em relao a este mercado, a CVM editou a Instruo Normativa
461 em 23 de outubro de 2007, a qual disciplina os mercados de valores
mobilirios e dispe sobre a constituio, organizao, funcionamento e
extino das bolsas de valores, bolsas de mercadorias e futuros e
mercados de balco organizado.

3.3 Banco central do Brasil BACEN
O Banco Central do Brasil BACEN foi criado em 31.12.64, com a
promulgao da Lei 4.595/64, sendo uma autarquia federal integrante do
Sistema Financeiro Nacional. As atribuies do BACEN so executar as
polticas monetrias, cambial e creditcia, bem assim regular a atuao
das instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar

547
4
o
condio de validade dos contratos derivativos, de que tratam os incisos VII e VIII do
caput, celebrados a partir da entrada em vigor da Medida Provisria n
o
539, de 26 de julho de
2011, o registro em cmaras ou prestadores de servio de compensao, de liquidao e de
registro autorizados pelo Banco Central do Brasil ou pela Comisso de Valores Mobilirios.
548
Apesar de que o Conselho Monetrio Nacional j exigia este registro, mas no como
condio de validade.

385

pelo Conselho Monetrio Nacional, bem como lhes conceder
autorizaes e supervisionar as atividades.
549

A Lei 10.214/01 atribui competncia para o BACEN dispor sobre a
atuao das cmaras e dos prestadores de servios de compensao e
liquidao. As obrigaes financeiras relacionadas com os contratos
derivativos so liquidadas por intermdio da Cmara de Derivativos da
BM&FBOVESPA Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros. Portanto
cabe ao BACEN fiscalizar as emisses dos contratos derivativos.
Em 28 de outubro de 2010 o BACEN e a CVM firmaram um
convnio de cooperao operacional e de intercmbio de informaes,
com a finalidade de melhorar a regulao e a superviso dos mercados
financeiros e de valores mobilirios. Por este convnio se esclareceu que
cabe tambm ao BACEN o exame de modelos de contratos de
derivativos admitidos para negociao em mercados organizados, cujo
ativo objeto esteja referenciado em ouro, moedas, taxas de juros ou em
outros ativos que tenham reflexos na formulao e na gesto das
polticas monetria, cambial e creditcia.
550

Com a finalidade de facilitar ainda mais esta fiscalizao foi
sancionada Lei 12.543/11, a qual atribui ao BACEN a competncia para
registrar os contratos derivativos, o que d condio de existncia para
estes instrumentos. A partir disto, o BACEN dever editar circulares e
resolues para que possa fazer o devido registro e tambm a efetiva
fiscalizao deste mercado, o que ainda no ocorreu.
Alm do mais a Lei 12.543/11 tambm atribuiu competncia ao
Conselho Monetrio Nacional para editar regras dentro da poltica

549
Leis 4.595/64, 4728/65 e 6.099/74.
550
http://www.bcb.gov.br/textonoticia.asp?codigo=2763&idpai=noticias Acessado em 08 de
maro de 2012

386

nacional monetria e cambial para a contratao de contratos
derivativos, o que ainda no foi feito at o momento.

3.4 BM&FBOVESPA
A BM&FBOVESPA Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros, foi
formada em 2008, a partir da integrao da Bolsa de Mercadorias &
Futuros (BM&F) com a Bolsa de Valores de So Paulo (BOVESPA). a
principal instituio de intermediao no mercado de capitais no Brasil e
a maior da Amrica Latina, abrangendo operaes que negociam aes,
derivativos de aes, ttulos de renda fixa, ttulos pblicos federais,
derivativos financeiros, moedas vista e commodities agropecurias.
551

Os derivativos, como j explicitado anteriormente, podem ser
negociados no mercado de bolsa de valores ou no mercado de balco,
de acordo com a sua categoria. Dessa forma, os contratos realizados no
Mercado de Balco Organizado podem ser registrados na
BM&FBOVESPA Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros, objetivando
facilitar a liquidez dos contratos, uma vez que negociando fora das
bolsas de valores, a revenda destes resta mais difcil.
Portanto, o mercado de bolsa de derivativos e de futuros
administrado pela BM&FBOVESPA e regulado pela Comisso de
Valores Mobilirios (CVM) junto com o Banco Central do Brasil.
Enquanto que a BOVESPA o segmento do mercado no qual so
negociados os Derivativos Termo, Opes de Aes e Futuro de
Aes, a BM&F o segmento responsvel pelos mercados derivativos
financeiros, derivativos commodities, ttulos pblicos federais e moeda
estrangeira, sendo disponibilizados na BM&FBOVESPA derivativos

551
Texto publicado pela BM&FBOVESPA. http://www.bmfbovespa.com.br/pt-br/intros/intro-
sobre-a-bolsa.aspx?idioma=pt-br Acessado em 13 de maro de 2012.

387

financeiros de Ouro, ndices, Taxas de Cmbio, Taxas de Juro e Ttulos
de Dvida Externa.
552

Dentro do mercado de Ouro, existe o Contrato Padro, Contratos
Fracionrios, Contrato Futuro de Ouro, Opes de Compra e Venda de
Ouro e por fim Contrato Termo de Ouro.
Quanto aos derivativos de ndice, encontram-se Contrato Futuro de
Ibovespa, Opes de Compra e Venda sobre Futuro de Ibovespa,
Contrato Futuro de ndice Brasil, Futuro de ndice Geral de Preo de
Mercado e ainda Futuro de ndice Nacional de Preos ao Consumidor
Amplo.
J os derivativos financeiros de Taxas de Cmbio, a
BM&FBOVESPA enumera um rol taxativo bastante extenso,
disponibilizando tanto Contratos Futuros quanto Put Options e Call
Options de Taxa de Cmbio de Reais por diversas moedas estrangeiras.
No tocante ao mercado de Taxas de Juro, tm-se Opes de
Compra e Venda de Taxa Mdia de Depsito Interfinanceiro de um dia,
ocorrendo o mesmo com Contrato Futuro, que negocia tambm Cupom
Cambial, Cupom IGP-M e Cupom de IPCA e ainda Taxa Mdia de
Depsito Interfinanceiro a Longo Prazo.
O mercado de Taxas de Juro dispe tambm dos Swaps, que
apesar de serem negociados no Mercado de Balco, a instituio
financeira contratada pela empresa providencia o registro do Swap na
BM&FBOVESPA ou na CETIP. Portanto, os Swaps no so negociados
na BM&FBOVESPA, que apenas detm o seu registro eletrnico,
cabendo ao segmento BM&F estabelecer seus contratos como se
termo fossem, quais sejam Contrato de Swap Cambial com Ajuste

552
Informaes contidas no site da BM&FBOVESPA
http://www.bmfbovespa.com.br/shared/iframe.aspx?altura=600&idioma=pt-
br&url=www.bmf.com.br/bmfbovespa/pages/contratos1/contratos_tabelas.asp?contrato=fina
nceiros Acessado em 13 de maro de 2012.

388

Peridico, Swap Cambial com Futuro de Dlar e Contrato de Swap
Cambial mni com Ajuste Dirio.
Por fim, os derivativos financeiros de Ttulos da Dvida Externa,
dispem Contrato Futuro de A-Bond, Contratos Futuros Globais, Contrato
Futuro de US Treasury Note de 10 Anos, e tambm Futuros de Swaps da
Dvida Soberana da Repblica Federativa do Brasil.
As obrigaes financeiras relacionadas com os contratos derivativos
so liquidadas por intermdio da Cmara de Derivativos, a qual
operada pela BM&FBOVESPA.
553
O que faz com que a BM&FBOVESPA
seja responsvel pelas operaes e as Corretoras pelas garantias
constitudas nas operaes realizadas. A garantia elemento primordial
em face da essncia dos contratos derivativos, qual seja o risco.
Assim quando ocorre qualquer inadimplncia pelo no atendimento
chamada de garantia ou pelo no pagamento de ajuste dirio a
BM&FBOVESPA realiza as garantias constitudas pelo participante por
intermdio da Cmara de Derivativos. E se estas garantias no forem
suficientes a cmara dever arcar com este prejuzo, razo pela qual
mantm fundos de reserva constitudos para esta finalidade com aportes
da prpria Cmara, das corretoras e dos membros de compensao.
554

3.5 CETIP S.A. Balco organizado de ativos e derivativos
A CETIP uma companhia de capital aberto
555
integradora de
mercado financeiro que oferece produtos e servios de emisso, registro,
resgate, custdia, negociao e liquidez de ativos e ttulos. Ela opera
mercado de balco organizado para registro da negociao de ttulos e
valores mobilirios de renda fixa.

553
http://www.bcb.gov.br/htms/novapaginaspb/bmfderivativos.asp - Acessado em 08 de
maro de 2012
554
http://www.bcb.gov.br/htms/novapaginaspb/bmfderivativos.asp - Acessado em 08 de
maro de 2012
555
Com classificao no novo mercado da BM&FBOVESPA.

389

O mercado de balco considerado organizado, no Brasil, quando o
ambiente operacional informatizado e transparente de registro ou de
negociao e tem mecanismos de auto-regulamentao, o que propicia
um mercado de menor risco quando comparado ao mercado de balco
no-organizado. As instituies que administram esse mercado precisam
de autorizao da CVM e do BACEN e ainda so fiscalizadas por estas
entidades.
556

Os derivativos de balco devem ser registrados, o que feito pela
Unidade de ttulos e Ativos Mobilirios da CETIP, a qual analisa as
potenciais emisses, realiza o registro destes ttulos e faz a guarda
eletrnica dos ativos.
557

A CETIP faz a custdia eletrnica das emissoras de valores
mobilirios e ainda proporciona a liquidao das operaes transferindo
a titularidade do vendedor para o comprador dos ttulos negociados. Tal
operao deve encontrar amparo nas contas dos participantes, eis que a
CETIP far o crdito e o dbito respectivo.
De outro lado, a CETIP tambm registra os ttulos emitidos pelas
instituies participantes, disponibilizando-as num mercado de balco
organizado, cujo ambiente proporciona mecanismos de diminuio de
risco, e ainda promove a liquidez desse ttulo transferindo a titularidade e
depositando e creditando os valores correspondentes ao comprador e
vendedor.
Assim, a CETIP, dentro do que determina a Comisso de Valores
Mobilirios CVM responsvel pela fiscalizao e superviso das
operaes realizadas dentro dos seus sistemas, devendo manter

556
http://www.portaldoinvestidor.gov.br/Acad%C3%AAmico/EntendendooMercadodeValores
Mobili%C3%A1rios/Oque%C3%A9MercadodeBalc%C3%A3oOrganizado/tabid/188/Default.asp
x - Acessado em 13 de maro de 2012.
557
http://www.cetip.com.br/Mercados/TVM/Mercado-de-Capitais - Acessado em 13 de maro
de 2012.

390

inclusive uma auditoria para evitar que sejam evitadas operaes fora
dos padres estabelecidos.
558

4. Concluso
Os contratos derivativos so instrumentos financeiros criados para a
gesto do risco financeiro. Entretanto, pode ser utilizado tambm para
especulao, por isto necessrio que este mercado seja devidamente
regulado e estruturado, para evitar danos aos investidores, que fogem o
risco regular do instituto a ser utilizado.
Os contratos futuros so contratos padronizados no qual se
estabelece data e preo para que as partes possam efetuar ou no um
negcio determinado. Trata-se de um contrato, com pouca versatilidade
na sua forma, porem a agilidade da intercambialidade de posies,
compensa essa perda de flexibilidade.
Nos contratos a termos o comprador assume obrigao de pagar
valor previamente contratado ao vendedor na data de entrega do bem,
portanto as partes ficam obrigadas a manter essa posio at a
liquidao, que ocorre mediante a entrega fsica do ativo-objeto. Nos
contratos de opes uma das partes pode optar a compra ou a venda de
ativo, por preo previamente ajustado em data futura. Se diferencia dos
demais contratos derivativos pois as partes esto negociando direito e
deveres realizveis em datas distintas e o titular possui um direito sem
uma obrigao correspondente. Por esse direito paga um prmio.
J os swaps permitem a troca de recursos em vrias datas de
vencimento, previamente determinadas, caracterizam-se como
instrumentos financeiros de proteo contra as oscilaes desfavorveis
de taxas de juros e de cmbio. As operaes deste contrato derivativo

558
Instruo Normativa CVM n. 461/2007.

391

devero se dar em mercado de balco e geralmente por intermdio de
corretoras ligadas as instituies financeiras.
Os contratos derivativos fazem parte de um mercado que deve ser
regulado, para que sejam sanadas eventuais falhas, devendo gerar
proteo aos investidores para que todo este mercado tenha
credibilidade.
A Comisso de Valores Mobilirios e o Banco Central do Brasil so
as principais agncias reguladoras para este mercado, devendo emitir
normas e medidas para harmonizar o mercado, prevenindo prticas
abusivas, corrigindo assimetrias e aplicando as sanes necessrias.
Dentro ainda do sistema, importante que a BM&FBovespa junto com a
CETIP forneam ambiente necessrio as transaes dos contratos
derivativos.
Assim, os contratos derivativos so instrumentos necessrios para
as empresas tentarem reduzir os seus riscos, devendo o mercado ser
devidamente regulamentado para que tenha credibilidade e, por
consequncia crie um ambiente propicio ao desenvolvimentos destes
instrumentos econmicos.

5. Referncias
AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econmico. So Paulo: Atlas, 2009
ANTUNES, Jos A. Engrcia, Os derivados, Cadernos do Mercado dos Valores
Mobilirios, n. 30, 2008.
BEIER, Greg. Chapter Three: A View for de Top, the Role of the Board of
Directionsand Senior Management in the Derivatives Business. In Derivatives
Risks and Responsibility. The Complete Guide to Effective Derivatives
Management and Decisions Making. 1996.
CALHEIROS, Maria Clara, O Contrato de Swap, Coimbra Editora, 2000.
CLIMENI, Luiz Alberto Orsi e KIMURA, Hebert, Derivativos Financeiros e seus
Riscos, Editora Atlas S.A., So Paulo, 2008.

392

DUBIL, Robert, Arbitrage Guide to Financial Markets, 1 ed. New York: John
Wiley & Sons, 2004.
EIZIRIK, Nelson; GAAL, Aridna B.; PARENTE, Flvia; HENRIQUES, Marcus
de Freitas. Mercado de Capitais Regime Jurdico, 2 ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008.
HULL, John. Introduo aos Mercados Futuros e de Opes. 1 ed. Cultura
Editores Associados, 1994.
NASSETTI, F. Caputo, I Contratti Derivati Finanziari, 21 e segs., Giuffr,
Milano, 2007.
NETO, Alexandre Assaf. Mercado Financeiro, 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009.
SILVA NETO, Lauro de Arajo. Derivativos Definies, Emprego e Riscos - 4
ed. So Paulo: Atlas, 2010.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies de Direito Civil, volume III, 10.
Edio, editora Forense, 1987.
PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados
1 ed. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2006.
YAZBEK, Otvio. Regulao do Mercado Financeiro e de Capitais, 2 ed. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2007.
Sites:
http://www.bcb.gov.br/
http://www.bmfbovespa.com.br/
http://www.cetip.com.br/
http://www.comoinvestir.com.br/
http://www.cvm.gov.br/
http://www.planalto.gov.br/
http://www.portaldoinvestidor.gov.br
http://www.valor.com.br/


393

Comrcio Internacional e a Jurisprudncia Brasileira:
o Exemplo da demora na devoluo do Conteiner

559

Sumrio: 1. Introduo. 2. O contrato de transporte e a
responsabilidade do agente. 3. Dados jurisprudenciais. 4.
Concluso. 5. Referncias.

1. Introduo
Qual operador jurdico que pretenda entender a relao entre o
Direito e o Comrcio internacional, precisa, antes, entender como a
linguagem jurdica apreende as ferramentas prprias do desenvolvimento
econmico. Este o caso da logstica e eis o principal objetivo do
presente artigo.

559
Advogado. Mestre e Doutor em Direito das Relaes Sociais (UFPR); Especialista em Direito
e Negcios Internacionais (UFSC) e em Direito Empresarial (IBEJ). Professor do Programa de
Mestrado da UNOCHAPEC e Professor convidado do Programa de Mestrado do Centro
Universitrio Curitiba (UNICURITIBA). Coordenador dos Cursos de Ps-graduao em Direito
Civil e Processo Civil (2011, 2012 e 2013), Direito Contratual (2013) e Direito Empresarial
(2011) do Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA). Professor dos cursos de Graduao e
Ps-graduao do Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA) e da Faculdade de Direito da
Universidade Positivo (UP). Professor convidado de diversos cursos de Ps-graduao.
Membro do Conselho Editorial da Revista Education and Science without Borders
(Cazaquisto). Vice-presidente da Comisso de Propriedade Intelectual da OAB/PR. Membro
do Instituto dos Advogados do Paran (IAP). Membro do Conselho de Comrcio Exterior da
Associao Comercial do Paran. Diretor Cientfico do INTER (Instituto de Pesquisas em
Comrcio Internacional e Desenvolvimento).frederico@fredericoglitz.adv.br.

394

O continer desempenha no comrcio internacional, em termos
logsticos, importante papel: serve, ao mesmo tempo, de recipiente e
mtodode facilitao do carregamento para as mercadorias transportadas.
Na perspectiva brasileira, segundo dados da ANTAQ (Agncia
Nacional de Transporte Aquavirio), em 2012, foram movimentadas
71.169.489 (Setenta e um milhes, cento e sessenta e nove mil,
quatrocentas e oitenta e nove) toneladas conteinerizadas (de 20 e 40),
entre embarques e desembarques de longo curso, nos portos
brasileiros
560
. Em termos comparativos, entre os anos de 2010 e 2011,
levando-se em conta o total de cargas conteinerizadas, houve
incremento no volume total movimentado.Se incluirmos, no entanto, os
dados de 2012, singela queda dos nmeros pode ser percebida (perto de
1%).
561

Apesar da tendncia histrica de ampliao do nmero destas
operaes, poucas controvrsias acabam chegando e sendo
solucionadas pelo Poder Judicirio brasileiro a cada ano. Pesquisa
levada a cabo no acervo do Superior Tribunal de Justia, por exemplo,
revelou33 (trinta e trs) casos em que se mencionaram demandas
envolvendo contineres e, destas, menos de uma dezena deles se
relacionava temtica do comrcio exterior.
562

Se no bastassem os poucos casos analisados, a maior parte deles
foi apreciada sob a perspectiva do Direito positivo revogado.

560
Dados disponveis ao pblico por meio do site da ANTAQ:
http://www.antaq.gov.br/Portal/Anuarios/Anuario2011/body/index.htm. Acesso em 31 de
julho de 2012.
561
Dados disponveis ao pblico por meio do site da ANTAQ:
http://www.antaq.gov.br/Portal/Anuarios/Anuario2011/body/index.htm. Acesso em 31 de
julho de 2012.
562
A pesquisa no limitou perodo de julgamento e utilizou-se dos verbetes: container (total
de 17 casos); continer (total de 14 casos); sobreestadia (1 caso) e sobre-estadia (1
caso). Para este resultado foram excludos os casos de natureza estritamente penal,
administrativa ou tributria.

395

Aparentemente se poderia concluir, ento, que o comrcio internacional
brasileiro, quando nos referirmos a aspectos especficos da logstica
internacional, no motivaria a densificao do tema no Judicirio
nacional.
Por outro lado, algumas dessas questes so de suma importncia
para as atividades quotidianas dos operadores logsticos, especialmente
em termos de avaliao de riscos, custos e, consequentemente,
oportunidades.
Da pliade de possveis complexidades existentes no comrcio
internacional, uma das possveis interrogaes que pode surgir no Direito
brasileiro se o transportador (carrier) ou se o agente de transporte
internacional (shipper) seriam responsveis por indenizar ou suportar o
prejuzo de eventual atraso (demurrage
563
) na liberao dos containers
que contivessem a mercadoria transportada .
O questionamento relevante no s em razo do crescente
nmero de operaes envolvendo a movimentao porturia, como o
papel crescente do comrcio internacional na balana de pagamentos
brasileira.
Para que possamos, ento, responder a esta indagao, parece
oportuno o aprofundamento da pesquisa jurisprudencial anteriormente
mencionada, especialmente buscando diretrizes que possam conduzir a
uma concluso geral sobre o tema.

2. O contrato de transporte e a responsabilidade do agente
2.1 Responsabilidade contratual

563
Demora, atraso, reteno de navio ao largo ou no porto, devido falta de condies de atracao.
(MURTA, Roberto. Princpios e contratos em comrcio exterior. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 406).

396

Ao lado da compra e venda, talvez seja o contrato de transporte a
principal forma de se instrumentalizar a operao econmica de
exportao ou importao.
Dadas as peculiaridades da geografia e do comrcio internacional
brasileiro, boa parte deste transporte feita por meio de navegao de
longo curso. Alm disso, em razo da distncia entre os centros
produtores e os principais portos do pas, torna-se necessria a
contratao de outro modal de transporte, normalmente o rodovirio
(ainda que no se descarte completamente o ferrovirio).
As principais fontes normativas internacionais do contrato de
transporte internacional so, ao lado do direito costumeiro e da
jurisprudncia do tribunal martimo, as regras de Haia/Visby, as regras de
Hamburgo e as regras de Rotterdam. Quando aplicvel o Direito
domstico brasileiro, alm da legislao geral, deve-se mencionar a Lei
n 9.611/1998 que no s estabelece os contornos do contrato de
transporte multimodal, como define o operador deste transporte e suas
responsabilidades.
Como no poderia deixar de ser, dada a natureza contratual da
operao, o agente de transporte multimodal responsvel pelos danos
que vier a causar ao contratante em razo de avarias, perda ou mora na
entrega da mercadoria ou pelo agravamento dos prejuzos do contratante
(art. 11, caput e incisos e art. 16, pargrafo nico da Lei n 9.611/1998),
ainda que guarde direito de regresso em face de terceiros contratados ou
subcontratados que causaram o dano, para se ressarcir da eventual
indenizao paga (art. 12, pargrafo nico).
O atraso na entrega por sua vez caracterizado pelo
descumprimento do termo contratual ou, em sua falta, pelo prazo
razovel para que a referida entrega ocorresse (art. 14 da Lei n

397

9.611/1998). Alm disso, o operador de transporte responde pelos
prejuzos causados at a efetiva entrega da mercadoria.
Como da tradio brasileira no transporte de coisas, a
responsabilidade do transportador objetiva pelos danos causados ao
contratante (art. 736 do Cdigo Civil). O mesmo tipo de responsabilidade
atribudo ao operador de transporte, cujas excludentes ligam-se
ausncia de nexo de causalidade entre sua conduta e o dano
experimentado (art. 16, capute incisos da Lei n 9.611/1998).
Lembre-se, ainda, que em casos de responsabilidade civil
internacional a legislao conflitual brasileira determina a aplicao do
Direito do local onde se verificou o ato ilcito (dano).Tendo sido verificada
a reteno dos contineres em porto nacional brasileiro, portanto, aqui
estaria acontecendo a demurrage, ou seja, o inadimplemento do contrato
de transporte com a violao do prazo de entrega da mercadoria. Desta
forma, em razo do art. 9 do Decreto-lei n 4.657/1942, mister a
apreciao do ato ilcito (existncia ou no e quais os requisitos) sob as
lentes do Direito contratual brasileiro. Esta hiptese, contudo, se limitaria
aos casos em que o juiz brasileiro fosse competente para apreciar a
questo.
Por outro lado, extremamente comum que os bills of landing
prevejam clusulas de eleio de foro fazendo remisso legislao e
jurisdio aliengenas.
Em termos de jurisdio brasileira, disso se extrairia outra possvel
complicao: a possibilidade de dois foros se julgarem competentes para
apreciar o caso e a aplicao de duas legislaes (Lex Fori) distintas.
Isso porque o art. 88 do Cdigo de Processo Civil brasileiro estabelece a
possibilidade de jurisdio brasileira apreciar variadas temticas, sem

398

exclusividade.
564
Entende-se, normalmente, que entre tais temticas
encontram-se aquelas relacionadas responsabilidade por danos
causados. Tambm usual, na jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, o reconhecimento da validade de clusula de eleio de foro.
A clusula de eleio de legislao (Paramount
565
), por outro lado,
precisaria ser apreciada de acordo com a legislao de cada pas em
que se formaram os contratos, embora seus contornos, em tese, limitar-
se-iam interpretao das obrigaes contratuais, sua definio,
contedo e legalidade.
A legislao chinesa, por exemplo, expressamente admite a escolha
do Direito aplicvel s relaes civis com repercusso internacional
566
. J
a legislao brasileira tende a no aceitar tal liberdade segundo a
majoritria doutrina
567
. Tratar-se-ia, ento, de nova discusso que

564
Neste sentido: LAMY, Eduardo de Avelar. Contrato de transporte maritime internacional:
foro e legislao aplicvel. In CASTRO JR., Osvaldo Agripino de. Temas atuais de Direito do
Comrcio Internacional. Florianpolis: OAB/SC, 2005, Vol. II, p.423-425.
565
Tal clusula define a legislao aplicvel ao BL e, portanto, questes de suma importncia,
tais como: o regime de responsabilidade do transportador martimo (situaes em que ser
responsvel perante o usurio por perdas e danos nas mercadorias e situaes em que no o
ser); os limites de indenizao existentes em caso de ser apurada uma responsabilidade do
transportador; a definio dos prazos para o usurio efetuar reclamaes por danos ou faltas
de mercadorias e interpor aes decorrentes desses fatos. (BORGES VIEIRA, Guilherme
Bergmann. Regulamentao no Comrcio internacional: aspectos contratuais e implicaes
prticas. So Paulo: Aduaneiras, 2002, p. 69-70).
566
Article 3. The parties may explicitly choose the laws applicable to foreign-related civil
relations in accordance with the provisions of law. CHINA, law of the application of law for
foreign-related civil relations of the Peoples Republic of China.Adotada em 28 de outubro de
2010. Disponvel em: <http://asadip.files.wordpress.com/2010/11/law-of-the-application-of-
law-for-foreign-of-china-2010.pdf.>.
567
MIRANDA, Pontes de. Fontes e evoluo do direito civil brasileiro, 2. Ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1981, p. 113; FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. A lei e o foro de eleio em tema
de contratos internacionais. In RODAS, Joo Grandino (Coord.). Contratos internacionais, 3.
Ed., So Paulo: RT, 2002, p. 114; BASSO, Maristela. Autonomia da vontade nos contratos
Internacionais do Comrcio. In BAPTISTA, Luiz Olavo; HUCK, Hermes Marcelo; CASELLA, Paulo
Borba (Coord.). Direito e Comrcio Internacional: tendncias e perspectivas. Estudos em
homenagem ao Prof. Irineu Strenger. So Paulo: LTr, 1994, p. 48; ARAUJO, Nadia. Contratos
internacionais: autonomia da vontade, MERCOSUL e Convenes Internacionais, 3. Ed., Rio de
Janeiro, 2004, p. 201-205; ARAUJO, Nadia de. Contratos internacionais no Brasil: posio atual
da jurisprudncia no Brasil. In Revista Trimestral de Direito Civil, n 34. Abril/Junho 2008, p.

399

poderia ser estabelecida, cuja soluo dependeria mais da jurisdio do
que da tcnica negocial.
Para o presente artigo, interessar-nos-iam os casos julgados pela
jurisdio brasileira com aplicao do Direito domstico de regncia (nos
termos anteriormente citados).

2.2 O continer e a demurrage
O continer, por sua vez, descrito como cofre de carga no qual
so acondicionadas mercadorias.
568
Trata-se de recipiente em que
organizada a mercadoria para transporte facilitando-se seu manejo e
organizao em veculos de carga, dada certa padronizao
internacional de seu tamanho (volume e comprimento).
Outro dado interessante que a titularidade do continer pode ser
independente daquela do meio de transporte. Da se extrai, por exemplo,
que o continer pode ser de titularidade do prprio transportador, do

267; ENGELBERG, Esther. Contratos Internacionais do Comrcio, 3. Ed., So Paulo: Atlas, 2003,
p. 23; MADRUGA FILHO, Antenor Pereira. A CIDIP-V e o Direito aplicvel aos contratos
internacionais. In Revista de Direito de Empresa, n 1. So Paulo: Max Limonad, 1996, p. 79;
BASSO, Maristela. Introduo s fontes e instrumentos do comrcio internacional. In Revista
de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, n 77, julho/setembro 1996, p. 68.
Ressalvam que se pode admitir indiretamente a autonomia desde que a lei do local de
constituio do contrato o faa: RODAS, Joo Grandino. Direito Internacional Privado
Brasileiro. So Paulo: RT, 1993, p.44; STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado, 4. Ed.,
So Paulo: LTr, 2000, p. 658; PEREIRA, Luis Cezar Ramos. Aspectos gerais sobre as regras
nacionais de Direito Internacional privado, relativas s obrigaes (anlise do art. 9, da LICC).
In Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n 18. Janeiro/Maro 1997, p. 211;
ROVIRA, Suzan Lee Zaragoza de. Estudo comparativo sobre os contratos internacionais:
aspectos doutrinrios e prticos. In RODAS, Joo Grandino (Coord.). Contratos Internacionais,
2. Ed., So Paulo: RT, 1995, p. 60-61. BASTOS e KISS e HUCK lembram a possibilidade, negada
por muitos por se tratar de fraude, de se escolher indiretamente a lei aplicvel via eleio do
local de constituio da obrigao (BASTOS, Celso Ribeiro; KISS, Eduardo Amaral Gurgel.
Contratos internacionais. So Paulo: Saraiva, 1990, p.07; HUCK, Hermes Marcelo. Contratos
internacionais de financiamento: a lei aplicvel. In Revista de Direito Mercantil, n 53. So
Paulo: RT, Jan/Mar 1984, p. 86-87).
568
MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Martimo. Barueri: Manole, 2008, Vol. II, p.
343.

400

exportador ou, mesmo, do importador. H, ainda, verdadeiro valor
econmico na cesso do uso do container dada sua escassez mundial,
da o porqu da exigncia de pagamento indenizatrio em caso de mora
na devoluo do recipiente.
Uma vez acondicionada, a mercadoria, no container (ovao), este
lacrado e a mercadoria s ser retirada (desovao) no destino
definido pelos termos contratuais. As clusulas contratuais que regem a
responsabilidade pela operao de embarque (ovao) e desembarque
(desovao) tambm tm natureza costumeira e so expressas por
termos usuais no comrcio internacional.
569

Segundo WILSON uma das clusulas mais importantes do
transporte de mercadorias a definio do tempo necessrio para o
embarque e desembarque da mercadoria. Este perodo temporal seria,
normalmente, entendido como j tendo sido pago pelo contratante do
frete.
570
Tendo sido ultrapassado tal perodo, contudo, o fretador teria
que compensar o armador pelos eventuais danos causados pelo atraso
(demurrage). Tal previso, assim como seu respectivo montante,
normalmente expressamente consignada em contrato (assim como as
hipteses de sua excluso). Segundo WILSON, alis, na tradio da
Common law, tratar-se-ia de criao puramente contratual para
compensao pelos prejuzos causados pela deteno do continer alm
dos dias contratados.
571

Parece claro que tal compensao teria natureza indenizatria e no
se confundiria com preo para o exerccio de direito dereteno do

569
So os termos: FCL/FCL, LCL/LCL, FCL/LCL e LCL/FCL, significando, respectivamente a
responsabilidade do exportador pela ova e do importador pela desova; responsabilidade pela
ova e desova por conta do transportador e demais variaes. (MARTINS, Eliane M. Octaviano.
Curso de Direito Martimo. Barueri: Manole, 2008, Vol. II, p. 347).
570
WILSON, John F. Carriage of goods by sea, 7. Ed., Essex: Longman, 2010, p. 51.
571
WILSON, John F. Carriage of goods by sea, 7. Ed., Essex: Longman, 2010, p. 76.

401

continer.
572
Embora se reconhea essa natureza indenizatria, ainda se
discute se poderia ser entendida como clusula penal
573
(especialmente
por conta da limitao prevista pela legislao brasileira).
As hipteses para tal atraso podem variar significativamente e
podem mesmo atingir tal situao concreta em que frustrem o objetivo
econmico do contrato ou se tornem um atraso no razovel de modo a
justificar a resoluo do contrato de transporte.
574

Reconhecida a existncia e relevncia do problema, convm
entender como a jurisprudncia brasileira o reconhece e instrumentaliza
sua soluo. Eis o que se prope a derradeira parte do presente estudo.

3. Dados jurisprudenciais
Como salientado anteriormente, poucos so os casos, solucionados
pelos tribunais brasileiros, envolvendo controvrsias relacionadas a
temas tpicos do comrcio internacional.
Quando so chamados a faz-lo, os tribunais nacionais parecem
construir racionalidade que no destone da lgica tipicamente associada
aos contratos nacionais. Em alguns casos, no entanto, tal aculturao
produz consequncias que merecem maior destaque. Assim, por
exemplo, o caso da chamada demurrage pela sobreestadia do
container, ou seja, a mora na devoluo do continer.
Esta afirmao fica muito clara, por exemplo, quando se discute a
prescrio da pretenso indenizatria. Nos casos julgados pelo Superior
Tribunal de Justia, todos eles apreciados sob fundamento legislativo
anterior entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, a sobreestadia do

572
DOCKRAY, Martin. Carriage of Goods by sea, 3. Ed., London: Cavendish, 2004, p. 261.
573
MARTINS, Eliane M. Octaviano.Curso de Direito Martimo. Barueri: Manole, 2008, Vol. II, p.
351.
574
BAUGHEN, Simon. Shipping Law, 4. Ed., London: Routledge-Cavendish, 2009, p. 250.

402

continer equiparada a do navio para fins de prescrio (art. 449, III do
Cdigo Comercial e art. 3 da Lei 6288/1975
575
). Alm disso, dois desses
casos foram apreciados j com o Cdigo Civil de 2002 em vigor
576
e, em
um deles, a matria foi objeto de apreciao e manifestao: o Cdigo
Comercial no estaria revogado
577
.
o que se depreende claramente do voto do Min. Carlos Alberto
Menezes Direito:
Na verdade, o que se verifica que o continer um
instrumento de guarda da mercadoria transportada, uma
unidade de carga, que permite utilizao por vrios meios
de transporte de modo que a mercadoria sai do vendedor
at o destino, com uma combinao possvel de
transporte rodovirio, ferrovirio, martimo, aeronutico
etc. Ele adere, portanto, ao veculo transportador.
578

575
Texto normativo revogado pela Lei n 9611/1998, tinha a seguinte redao: Art. 3 O
container, para todos os efeitos legais, no constitui embalagem das mercadorias, sendo
considerado sempre um equipamento ou acessrio do veculo transportador. Pargrafo
nico. A conceituao de container no abrange veculos, acessrios ou peas de veculos e
embalagens, mas compreende seus acessrios e equipamentos especficos, tais como trailers,
boogies, racks, ou prateleiras, beros ou mdulos, desde que utilizados como parte integrante
do container.
576
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 678100/SP. RECURSO ESPECIAL.
SOBREESTADIA DE "CONTAINERS" (DEMURRAGES). DECRETO 80.145/77. PRESCRIO. ARTIGO
449, INCISO III, DO CDIGO COMERCIAL. I - O artigo 5 do Decreto 80.145/77 dispe que
"container" no constitui embalagem das mercadorias e sim parte ou acessrio do veculo
transportador. II - Por analogia, de se aplicar aos "containers" a legislao pertinente a
sobreestadia do navio. Num caso e noutro, as aes que buscam a indenizao pelos
respectivos prejuzos esto sujeitas regra do artigo 449, inciso III, do Cdigo Comercial.
Recurso especial provido. ADVANCE INDSTRIA TXTIL LTDA versus HAMBURG -
SDAMERIKANISCHE DAMPSCHIFFFAHRTS GESSELLSCHAFT EGGERT & AMSINCK. Relator Min.
Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 04 de agosto de 2005.
577
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo regimental no Agravo de Instrumento
n1.315.180. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO SOBREESTADIA DE
"CONTAINERS" - PRESCRIO - APLICAO DO CDIGO COMERCIAL - ACRDO RECORRIDO
EM DESACORDO COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE - RECURSO IMPROVIDO. Nuno Ferreira
Cargas Internacionais Ltda versus Felinto Indstria e Comrcio Ltda. Relator Min. Massami
Uyeda, Terceira Turma, julgado em 28 de setembro de 2010.
578
BRASIL. Recurso Especial n 176.903. DIREITO COMERCIAL. PRESCRIO. SOBREESTADIA
DE "CONTAINERS". CDIGO COMERCIAL, ART. 449, INCISO 3. LEI N 6.288, DE 1975, ART. 3.
Na sobreestadia do navio, a carga ou a descarga excedem o prazo contratado; na
sobreestadia do "container", a devoluo deste se d aps o prazo usual no porto de

403

Alis, a concluso parece independer do atraso do navio:
Mesmo diante de uma situao de transporte intermodal,
a sobreestadia refere-se necessariamente permanncia
do navio no porto porque no chegaram os contineres,
que, segundo a prpria inicial alega, passaram meses
aps o desembarque para serem retirados das
dependncias porturias. E, ademais, o questionamento
posto est sob o ngulo das cartas de correo a
determinado nmero de "BillsofLading", para que os
contineres pudessem ser liberados. (Voto do Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, Recurso Especial n
176903/PR).

No caso que foi apreciado sob o novo fundamento legislativo, o
termo inicial do prazo prescricional foi fixado na data de devoluo dos
containers, dando interpretao ao art. 22
579
da Lei 9.611/1998
580
.

destino. Num casoe noutro, as aes que perseguem a indenizao pelos respectivos
prejuzos esto sujeitas regra do artigo 449, inciso 3, do Cdigo Comercial. Recurso especial
no conhecido. AS Ivarans Rederi versus Trombini Papel e Embalagens S/A, Relator Min. Ari
Pargendler, Terceira Turma, julgado em 20 de fevereiro de 2001.
579
Art. 22. As aes judiciais oriundas do no cumprimento das responsabilidades
decorrentes do transporte multimodal devero ser intentadas no prazo mximo de um ano,
contado da data da entrega da mercadoria no ponto de destino ou, caso isso no ocorra, do
nonagsimo dia aps o prazo previsto para a referida entrega, sob pena de prescrio.
580
(i)BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo regimental no agravo de instrumento n .
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMERCIAL. SOBREESTADIA DE
CONTAINER. PRESCRIO. TERMO INICIAL. DEVOLUO DO CONTAINER. FALTA DE
ELEMENTOS NO ACRDO PARA AFERIR O PRAZO PRESCRICIONAL. ALTERAO DO JULGADO.
IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. VIOLAO AO ART. 22 DA Lei 9.611/98. INOVAO
PROCESSUAL. RECURSO IMPROVIDO. I.- O prazo prescricional para a cobrana de sobreestadia
inicia-se com a devoluo do container , sendo irrelevante a data da entrega da carga (REsp
163.897/SP). No havendo no Acrdo dados de quando ocorrida a devoluo, torna-se
impossvel a alterao do julgado, como pretendido pela recorrente, uma vez que necessrio o
revolvimento de matria de prova dos autos. Aplicao da Smula 7/STJ. II.- descabida a
alegao de ofensa ao art. 22 da Lei 9.611/98, uma vez que no apresentada nas razes do
Recurso Especial, no podendo, pois, ser invocada referida violao em Agravo Regimental,
por tratar-se de inovao da tese recursal. III.- Agravo Regimental improvido. Center Cargo
Transportes Internacionais Ltda versus Montemar Martima S/A. Relator Min. Sidnei Beneti,
julgado em 19 de outubro de 2010. No mesmo sentido: (ii) BRASIL. Superior Tribunal de
Justia. Recurso Especial n 1.220.719/SP. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE

404

Em outro ponto, o Superior Tribunal de Justia afirma que o
container no pode ser confundido com mera embalagem, com a
mercadoria transportada
581
, nem se trata de acessrio desta ltima.
582

Em resumo, ento, se de um lado se enfatiza que para fins de
prescrio se poderia compreender o continer como acessrio do meio
de transporte (navio nos casos apreciados), para fins das consequncias
administrativas do abandono da carga ou da ilicitude da operao, por
exemplo, ele teria existncia autnoma.
583

INSTRUMENTO. COMERCIAL. SOBREESTADIA DE CONTAINER. PRESCRIO. TERMO INICIAL.
DEVOLUO DO CONTAINER. FALTA DE ELEMENTOS NO ACRDO PARA AFERIR O PRAZO
PRESCRICIONAL. ALTERAO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. VIOLAO AO
ART. 22 DA Lei 9.611/98. INOVAO PROCESSUAL. RECURSO IMPROVIDO. Relator Min. Sidnei
Beneti, Terceira Turma, Julgado em 19 de outubro de 2010.
581
Mesmo em matria puramente administrativa, o Superior Tribunal de Justia, em reiteradas
oportunidades, manifestou-se pela impossibilidade de a Fazenda Nacional reter o container
em caso de abandono da mercadoria (pois no se confundiriam), como, por exemplo, nos
Recursos Especiais ns 1.049.270; 908.890; 1.050.273; 932.219; 250.010;
582
Embora fuja do escopo da pesquisa, citem-se: os Recursos Especiais ns 526.767; 949.019;
1.114.944 e 1.056.063 e Agravo de Instrumento n 950.681.
583
Embora fuja do escopo da pesquisa, cite-se: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso
Especial n 526.767/PR. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO
DE SEGURANA. PERDIMENTO DE MERCADORIA. APREENSO DO CONTINER (UNIDADE DE
CARGA). ALEGADA VIOLAO DO ART. 24, PARGRAFO NICO, DA LEI 9.611/98. NO-
OCORRNCIA. INEXISTE RELAO DE ACESSORIEDADE ENTRE O CONTINER E A MERCADORIA
NELE TRANSPORTADA. EXEGESE DO ART. 92 DO CDIGO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO. 1. A questo controvertida consiste em saber se o continer utilizado no
transporte de carga acessrio da mercadoria nele transportada e, por consequncia, deve
sofrer a pena de perdimento aplicada mercadoria apreendida por abandono. 2. O Tribunal a
quo entendeu que o continer no se confunde com a mercadoria nele transportada, razo
pela qual considerou ilcita sua apreenso em face da decretao da pena de perdimento da
carga. A recorrente, em vista disso, pretende seja reconhecido o continer como acessrio da
carga transportada, aplicando-se-lhe a regra de que o acessrio segue o principal. 3. "Principal
o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessrio, aquele cuja existncia
supe a do principal (CC/02, art. 92). 4. Definido, legalmente, como qualquer equipamento
adequado unitizao de mercadorias a serem transportadas e no se constituindo
embalagem da carga (Lei 9.611/98, art. 24 e pargrafo nico), o continer tem existncia
concreta, destinado a uma funo que lhe prpria (transporte), no dependendo, para
atingir essa finalidade, de outro bem juridicamente qualificado como principal. 5. Assim, a
interpretao do art. 24 da Lei 9.611/98, luz do disposto no art. 92 do Cdigo Civil, no
ampara o entendimento da recorrente no sentido de que a unidade de carga acessrio da
mercadoria transportada, ou seja, que sua existncia depende desta. Inexiste, pois, relao de
acessoriedade que legitime sua apreenso ou perdimento porque decretada a perda da carga.

405

Assim, em resumo, a suposta/eventual falta de instrumento
normativo prprio motivaria a busca de analogias por parte do julgador
no momento da aculturao do fenmeno da demurrage. A explicao,
contudo, variaria a depender do questionamento a ser solucionado.
Por fim, deve-se mencionar que no caso mais recente em que a
matria da mora na devoluo de contineres foi levada ao crivo do E.
Superior Tribunal de Justia, este acabou por afirmar a obrigatoriedade
de traduo da ntegra dos contratos a ele submetidos.
584
Em outro caso
que merece destaque, o referido tribunal reconheceu a ilegitimidade ativa
do agente martimo para cobrana de demurrage.
585

Em termos locais as analogias coincidem. Assim, por exemplo, o
Tribunal de Justia do Paran no s considera que h responsabilidade
pela sobreestadia quando o contratante retm o continer por prazo

6. Recurso especial conhecido e desprovido. Fazenda Nacional versus Companhia Sud
Americana de Vapores S/A, Relatora Min. Denise Arruda, Primeira Turma, Julgado em 23 de
agosto de 2005.
584
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.227.053/SP. RECURSO ESPECIAL.
EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. TRANSPORTE MARTIMO INTERNACIONAL. ATRASO NA
DEVOLUO DE CONTINERES. DESPESA DE SOBRE-ESTADIA (OU "DEMURRAGE"). CONTRATO
CELEBRADO EM LNGUA ESTRANGEIRA. TRADUO INCOMPLETA. OFENSA AO PRINCPIO DA
INDIVISIBILIDADE DO DOCUMENTO. AUSNCIA DE PROVA DE FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO
DO AUTOR. 1. Segundo o princpio da indivisibilidade do documento, este deve ser
interpretado como um todo, no podendo ser fracionado para que se aproveite a parcela que
interessa parte, desprezando-se o restante. 2. Ineficcia probante da traduo parcial de
contrato celebrado em idioma estrangeiro. 3. Inviabilidade de se dispensar a traduo na
hiptese em que o documento estrangeiro apresenta-se como fato constitutivo do direito do
autor. 4. Doutrina e jurisprudncia acerca do tema. 5. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
MaerskLine versus BM Trans Transitrios Internacionais Ltda. Relator Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, Terceira Turma, Julgamento em 22 de maio de 2012.
585
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.002.811/SP. PROCESSO CIVIL.
ILEGITIMIDADE AD CAUSAM . A empresa que no pas representa outra, ainda que do mesmo
grupo econmico, no pode postularem nome prprio direito que da representada.
Recurso especial conhecido e provido. Alca Atacadista de Alimentos Ltda versus Maersk do
Brasil Ltda. Relator Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado 07 de agosto de 2008.

406

superior ao costumeiro como considera este costume verdadeira
multa, totalmente vlida do ponto de vista da responsabilidade civil.
586

586
(i) PARANA, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 509.802-0. APELAO CVEL - AO DE
COBRANA - TARIFA DE SOBRESTADIA "DEMURRAGE" - PRAXE COMERCIAL. COMPROVADA -
OBRIGAO DA APELANTE - IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSO DA MOEDA ESTRANGEIRA
PARA MOEDA NACIONAL NA DATA DA DEVOLUO DOS CONTEINERES, MOMENTO EM QUE
SE TORNOU DEVIDA A OBRIGAO PELO PAGAMENTO - "NON REFORMATIO IN PEJUS" - DATA
DA SENTENA PARA CONVERSO EM MOEDA ESTRANGEIRA EM RESPEITO AO PRINCPIO DA
PROIBIO DA REFORMA EM PREJUZO DA PARTE RECORRENTE - SENTENA MANTIDA -
RECURSO DE APELAO IMPROVIDA. TREVO NEWS COMRCIO DE PAPEL LTDA versus
COMPAIA SUD AMRICANA DE VAPORES S/A. Relator Des. Antenor Demeterco Jnior, Stima
Cmara Cvel, julgado em 14 de abril de 2009; (ii) PARANA, Tribunal de Justia. Apelao Cvel
n 496440-3. APELAO. COBRANA. CONTRATO DE TRANSPORTE MARTIMO. OBRIGAO DE
DEVOLUO DE CONTINERES NO PERODO LIVRE ""FREE TIME"". TARIFA DE SOBRESTADIA
""DEMURRAGE"". PRAZO DE ""FREE TIME"" E VALOR DA MULTA DIRIA FIXADO ENTRE AS
PARTES. PROCEDNCIA. PRAXE COMERCIAL. COMPROVADA OBRIGAO DA APELADA.
CONVERSO DA MOEDA ESTRANGEIRA PARA MOEDA NACIONAL. DATA DA DEVOLUO DOS
CONTINERES. APERFEIOAMENTO DA OBRIGAO. RECURSO PROVIDO I. prtica comercial
a cobrana de ""demurrage"" em face da demora na devoluo dos contineres aps a
entrega efetiva da carga transportada. II. Em havendo previso expressa da cobrana de tarifa
de sobrestadia no instrumento contratual e a existncia de tabela em que est consignado os
dias de ""free time"" e o valor das tarifas praticadas pela empresa transportadora, impe-se
reconhecer comprovado o crdito da transportadora. III. A obrigao pelo pagamento de
""demurrage"", quando fixada em moeda estrangeira, deve observar a converso cambial pela
data da entrega dos contineres, posto que este o momento em que se consolida a
obrigao, evitando-se eventual enriquecimento sem causa. Relator Des. DArtagnan Serpa S,
Dcima Segunda Cmara Cvel, julgado em 19 de novembro de 2008; (iii) PARANA, Tribunal de
Justia. Apelao Cvel n 589.669-9. APELAO CVEL AO DE COBRANA TARIFA DE
SOBRESTADIA "DEMURRAGE" PRAXE COMERCIAL COMPROVADA OBRIGAO DA
APELANTE INCIDNCIA DE JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAO SENTENA MODIFICADA
NESTE TOCANTE RECURSO DE APELAO PARCIALMENTE PROVIDO. Tecnicare Indstria e
Comrcio Ltdaversus Aliana Navegao e Logstica Ltda. Relator Des. Antenor Demeterco
Jnior, Stima Cmara Cvel, julgado em 09 de fevereiro de 2010; (iv) PARANA, Tribunal de
Justia. Apelao Cvel n 477907-1. APELAO CVEL - AO DE COBRANA - TRANSPORTE
MARTIMO INTERNACIONAL - PRESCRIO NUA - INOCORRNCIA - VALIDADE DO PROTESTO
INTERRUPTIVO DA PRESCRIO - DESNECESSIDADE DA TRADUO DE DOCUMENTOS NA
MEDIDA CAUTELAR PREPARATRIA - DEVOLUO DE COMPARTIMENTOS DE CARGA FORA DO
PRAZO DE LIVRE UTILIZAO ("FREETIME") - INCIDNCIA DE SOBRESTADIA ("DEMURRAGE") -
INDENIZAO CONVENCIONADA PARA O CASO DE ATRASO NA DESOCUPAO DOS COFRES DE
CARGA IMPEDINDO A REUTILIZAO PELA TRANSPORTADORA - DEMORA NO
DESCARREGAMENTO DOS CONTEINERES INCONTROVERSA - CULPA DE TERCEIRO PELO ATRASO
NA DEVOLUO DOS EQUIPAMENTOS NO EVIDENCIADA - MULTA DIRIA PREVISTA EM
COMPROMISSO DE DEVOLUO DOS CONTINERES VAZIOS FIRMADO PELO DESPACHANTE
ADUANEIRO RESPONSVEL PELO DESEMBARAO DAS MERCADORIAS IMPORTADAS -
AUSNCIA DE NEGATIVA QUANTO AO RECEBIMENTO DA CARGA - INSUBSISTNCIA DA
ALEGAO DE DESCONHECIMENTO DA INCIDNCIA DE MULTA PELA DEMORA NA DEVOLUO
DOS COFRES DE CARGA - PRTICA USUAL E COSTUMEIRA NO COMRCIO MARTIMO - DEVER

407

O referido Tribunal tambm j entendeu aplicvel o prazo
prescricional do art. 205 do Cdigo Civil sob o fundamento de que o
Cdigo Comercial estaria revogado e a lei 9.611/1998 s se aplicaria
para casos com mais de um modal de transporte.
587
O entendimento
prevalente, contudo, parecer ser o que consolida a posio j externada
pelo Superior Tribunal de Justia: de que a prescrio da pretenso para
demurrage do continer se equipara prescrio pela demurrage do
navio. O termo inicial seria, contudo, o da devoluo do continer.
588

DE INDENIZAR OS DIAS EXCEDENTES AO PRAZO COSTUMEIRO - FALTA DE IMPUGNAO
ESPECFICA ACERCA DOS VALORES COBRADOS - COBRANA CONDIZENTE E DE ACORDO COM
OS VALORES DE MERCADO - AUSNCIA DE EXCESSO OU INCORREO - VALORES
ESTABELECIDOS EM MOEDA ESTRANGEIRA - CONVERSO NA DATA DO VENCIMENTO DA
OBRIGAO - SENTENA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.AlimentosZaeliLtdaversus
HAMBURG SDAMERIKANISCHE DAMPFSCHIFFFAHRTS-GESELLCHAFT KG. Relator Des. Clayton
Camargo, Dcima Segunda Cmara Cvel, julgado em 24 de setembro de 2008.
587
(i)PARAN, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n540.179-2. APELAO CVEL AO DE
COBRANA TRANSPORTE MARTIMO SOBREESTADIA DE CONTINER ("DEMURRAGE") -
PRESCRIO INAPLICABILIDADE POR EXPRESSA DISPOSIO LEGAL ART. 205, DO CC.
INOCORRNCIA. ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. CARNCIA DE AO. PRELIMINARES
REPELIDAS. MRITO. A DEMORA NA DEVOLUO DO CONTINER, APS O PRAZO
CONVENCIONADO PARA TAL, ENSEJA A COBRANA DE SOBRESTADIA. INEXISTNCIA DE CULPA
DA PARTE AUTORA. PERDAS E DANOS INDEVIDOS. SENTENA MANTIDA. APELO DESPROVIDO.
Transportadora Vantroba Ltda versus Global Transporte Ocenico S/A. Relatora JuizaConv.
Dilmari Helena Kessler, Stima Cmara Cvel, 27 de julho de 2010; (ii) PARANA, Tribunal de
Justia. Apelao Cvel n 490128-8. APELAO CVEL - AO DE COBRANA - CONTRATO
MERCANTIL DE TRANSPORTE MARTIMO SOBRESTADIA DE CONTAINERS - INAPLICABILIDADE
DA LEI 9611/98 COM RELAO PRESCRIO - ART. 206, 3, V, CC - NOTIFICAO VLIDA
NOS TERMOS DA TEORIA DA APARNCIA CODECON - NO INCIDNCIA - NEGADO
PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAO E AO AGRAVO RETIDO. Perfil Pneus Grande Auto
Center recapagens Ltda versus MSC Mediterranean Shipping do Brasil Ltda, Des. Antenor
Demeterco Junior, Stima Cmara Cvel, julgado em 02 de dezembro de 2008.
588
(i)PARAN, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 289329-4. AO DE COBRANA -
TRANSPORTE MARTIMO - SOBREESTADIA DE CONTINERES ("DEMURRAGE") - PRESCRIO -
INOCORRNCIA - TERMO INICIAL DO PRAZO - DEVOLUO DOS CONTINERES - CDIGO
COMERCIAL, ART. 449, III - AGRAVO RETIDO - DESPROVIMENTO - COMPROVAO DE
PAGAMENTO DA QUANTIA DE R$ 10.000,00, QUE NO FOI ABATIDA DA DVIDA - RECURSO
PROVIDO. A sobrestadia de "continer" se equipara, para os efeitos da prescrio,
sobreestadia de navio (REsp n. 176.903-PR), mas o termo inicial do prazo s inicia aps a
devoluo do "continer", porque antes disso o respectivo proprietrio no sabe qual a
extenso do seu direito. Recurso especial no conhecido" (REsp 163897/SP, Relator Ministro
Ari Pargendler). Centro Color Comrcio de Materiais Fotogrficos Ltda. Versus Evergreen
Marine Corporation (Taiwan Ltd). Relator Des. Ronald Schulman, Dcima Cmara Cvel, julgado
em 10 de maio de 2005; (ii) PARANA, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 563166-3.

408

APELAO CVEL - AO DE COBRANA - SOBRESTADIA DE CONTINERES - DEMURRAGE --
ART. 449, III, CDIGO COMERCIAL - ART. 22, DA LEI N. 9.611/98 - TERMO INICIAL - A
CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DEVE INICIAR NA DATA DA DEVOLUO DO
CONTINER - PRESCRIO - PRAZO NUO ADOTADO PELO RELATOR - AFASTADO PELA DOUTA
MAIORIA - AGRAVO RETIDO - IMPOSSIBILIDADE DA DENUNCIAO LIDE - ART. 70, III, DO CPC
- AGRAVO DESPROVIDO - APELAO - ALEGAO DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE
PELA DEMORA NA DEVOLUO DOS CONTINERES - SUPOSTA GREVE DOS FUNCIONRIOS DA
RECEITA FEDERAL E DO IBAMA - SITUAO NO COMPROVADA - ART. 333, II, DO CPC -
HONORRIOS ADVOCATCIOS MINORADOS - AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO -
RECURSO DESPROVIDO - VENCIDO O DESEMBARGADOR RELATOR NO CONCERNENTE
PRESCRIO. INDSTRIAS PEDRO N PIZZATO versus CARGOS LOGISTCS DO BRASIL LOGISTICA
INTERNACIONAL DE CARGA. Relator Des. Luiz Srgio Neiva de Lima Vieira, Stima Cmara
Cvel, julgado em 13 de outubro de 2009; (iii)PARANA, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n
541974-1. APELAO CVEL - AO DE COBRANA - SOBRESTADIA DE CONTINERES -
DEMURRAGE - PRESCRIO PRAZO NUO - ART. 449, III, CDIGO COMERCIAL - ART. 22, DA LEI
N. 9.611/98 - TERMO INICIAL - A CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DEVE INICIAR NA
DATA DA DEVOLUO DO CONTINER - PRELIMINAR AFASTADA - LAPSO TEMPORAL INFERIOR
A UM ANO ENTRE A DEVOLUO DOS CONTINERS E O AJUIZAMENTO DA DEMANDA - DEVER
DE INDENIZAR OS DIAS EXCEDENTES AO PERIODO LIVRE (FREE TIME) - SOBRESTADIA
CONFIGURADA - VALOR EM DLAR AMERICANO - CONVERSO PELA DATA DO VENCIMENTO -
CLUSULAS LEONINAS - ABUSO DE PODER ECONMICO - EXCESSO DE ONEROSIDADE DE
ENCARGOS FINANCEIROS - ALEGAES AFASTADAS - A QUESTAO NO DE INTERPRETAO
DE CLUSULA CONTRATUAL - O FATO DE SER CONTRATO DE ADESO NO EXCLUI O
CONTRATANTE DE SUAS OBRIGAES - A COBRANA DE DEMURRAGE CONSTITUI PRTICA
COSTUMEIRA NO CRCULO DAS RELAES COMERCIAIS E TRANSPORTES MARTIMOS -
LITIGNCIA DE M-F - NO CARACTERIZADA - OBSERVNCIA DO DISPOSTO NO ART. 514, II,
DO CPC - RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO.1. "A sobreestadia de 'continer' se equipara,
para os efeitos da prescrio, sobreestadia de navio (REsp n. 176.903-PR), mas o termo inicial
do prazo s inicia aps a devoluo do 'continer', porque antes disso o respectivo
proprietrio no sabe qual a extenso do seu direito. Recurso especial no conhecido" (REsp
163897/SP, Relator Ministro Ari Pargendler).2. "Recebendo a mercadoria, na condio de
proprietria ou destinatria, anui-se ao pacto de transporte e respectivo conhecimento
martimo, afigurando-se como responsvel pelas despesas de translado, dentre elas, a de
transporte da mercadoria acondicionadas em containers, que devem ser devolvidos em prazo
assinalado pelo comrcio internacional e cuja sobreestadia acarreta despesas de demurrage."
(TJPR - 12 C.Cvel - AC 0387160-9 - Paranagu - Rel.: Des. Jos Cichocki Neto - Unanime - J.
19.03.2008). 3. O valor dirio da multa at a efetiva devoluo dos containers ao seu
proprietrio possui cotao em dlares americanos, situao que pode permanecer enquanto
esto sendo computados os dias de utilizao indevida dos contineres. Cessado o fato que
gera o dbito com a entrega dos bens ao seu proprietrio passa a ser exigvel o valor
correspondente, momento em que deve ser feita a converso para a moeda corrente nacional
com a cotao do dia e, a partir de ento, sendo esse atualizado com juros legais de mora e
correo monetria pelos ndices oficiais. Front End Cargo Service Ltdaversus MSc
Mediterranean Shipping Company S.A. Relator Des. Luiz Srgio Neiva de Lima Vieira, Stima
Cmara Cvel, julgado em 7 de julho de 2009.

409

Tambm j se admitiu a possibilidade de denunciao da lide
589
,
embora as regras atinentes demurrage somente pudessem ser
aplicadas entre armador e afretador
590
.
A questo inicialmente proposta parece, ento, poder ser resolvida
pelo regime bsico da responsabilidade civil contratual. Em outros
termos, dever-se-ia discutir a prpria existncia de um ato ilcito. Possvel
discusso que ainda no foi satisfatoriamente respondida, contudo, se
a previso contratual da demurrage pode sofrer a limitao legislativa
prevista para clusulas penais.
Outra particularidade deste tipo de contrato, contudo, seu
encadeamento em mais de um vnculo negocial. Assim, por exemplo,
poder-se-ia questionar se o agente poderia ser responsabilizado pela
devoluo extempornea dos contineres, considerando que se
constitusse em inadimplemento do contrato entre o afretador e o
transportador, por exemplo.
O Tribunal de Justia do Paran, por exemplo, quando enfrentou a
temtica, foi claro a exigir a demonstrao que atraso no carregamento

589
PARAN, Tribunal de Justia. Agravo de instrumento n648824-6. Agravo de instrumento.
Ao de cobrana. Sobrestadia de contineres. Demurrage. Denunciao da lide. Amparo legal.
Deciso mantida. Recurso desprovido. COMPAIA LIBRA DE NAVEGACIN (URUGUAY) AS
versus GPSB ASSESSORIA E CONSULTORIA EM PROJETOS LOGSTICOS ESPECIAIS LTDA. Relator
Des. JOATAN MARCOS DE CARVALHO, Stima Cmara Cvel, julgado em 20 de julho de 2010.
590
PARANA, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 441914-3. PRESTAO DE SERVIOS - AO
DE COBRANA - SOBRESTADIA DE NAVIO (DEMURRAGE) - PRESCRIO NUA (ART. 449, 3 DO
CDIGO COMERCIAL) - NO OCORRNCIA - CONTRATO FIRMADO ENTRE AFRETADOR E
CONSIGNATRIO - INTELIGNCIA, NO CASO, DOS ARTS. 449 (PARTE FINAL) E 442 DO CDIGO
COMERCIAL - SENTENA ANULADA EM PARTE - RECURSO DA FERTIKOLA TRADING PROVIDO E
PREJUDICADA A APELAO DE GIRASSOL IMPORTAO E EXPORTAO LTDA. No se pode
jamais aplicar a regra da prescrio de que trata o inc. III do art. 449 do CCo brasileiro, pois
esta se aplica especificamente nas relaes entre armador e o afretador em decorrncia do
demurrage. bom alvitrar que no existe demurrage ente o afretador e o importador. O que
pode ser pactuado o importador, por disposio contratual, assumir o ressarcimento do que
o afretador pagar ao armador a ttulo de demurrage (Edson Antonio Miranda). Fertikola
Trading versus Girassol Importao e exportao Ltda, Relator Des. Costa Barros, Dcima
Segunda Cmara Cvel, julgado em 16 de janeiro de 2008.

410

decorreria de desdia da parte
591
ou de greve de autoridade ambiental e
fiscal.
592
Destaque-se, no entanto, que em ambos os casos seria
imprescindvel a demonstrao do evento, embora neste ltimo no se
tenha autorizado a denunciao da lide.
Tambm o Superior Tribunal de Justia julgou caso em que a
demurrage pde ser imputada apenas ao contratante culpado, isto ,
sabendo que seria impossvel o fornecimento de determinada quantidade
de produto, manteve o contrato.
593

591
PARANA, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 114665-2. COMERCIAL - AFRETAMENTO
MARTIMO - TRANSPORTE DE MADEIRA AO DE COBRANA - SOBRESTADIA (DEMURRAGE) -
ATRASO NO CARREGAMENTO - FATO DAS AFRETADORAS - RESPONSABILIDADE DESTAS - FRETE
- PAGAMENTO FEITO COM BASE EM DECLARAO DE VOLUME INFERIOR AO MNIMO
CONTRATADO E AO QUE FOI EFETIVAMENTE CARREGADO - COBRANA DE ADICIONAL - CASO
EM QUE DEVIDO - MULTAS - PRETENSES CONTRAPOSTAS - ATRASO NA DISPONIBILIZAO
DO DINHEIRO DO FRETE E FALTA DE EMBARQUE DE PARTE DA CARGA - FATOS
INCOMPROVADOS - ENCARGOS CONTRATUAIS INEXIGVEIS - SUCUMBNCIA - RECIPROCIDADE
E PROPORCIONALIDADE - ADEQUAO - REFORMA PARCIAL DA SENTENA. Coesa - Comercial
e Exportao S/A versus Sealine Transportes Martimos de Cabo Verde Ltda., Relator Des. Luiz
Cesar de Oliveira, Quinta Cmara Cvel, julgado em 02 de dezembro de 2003.
592
PARANA, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 563166-3. APELAO CVEL - AO DE
COBRANA - SOBRESTADIA DE CONTINERES - DEMURRAGE -- ART. 449, III, CDIGO
COMERCIAL - ART. 22, DA LEI N. 9.611/98 - TERMO INICIAL - A CONTAGEM DO PRAZO
PRESCRICIONAL DEVE INICIAR NA DATA DA DEVOLUO DO CONTINER - PRESCRIO -
PRAZO NUO ADOTADO PELO RELATOR - AFASTADO PELA DOUTA MAIORIA - AGRAVO RETIDO
- IMPOSSIBILIDADE DA DENUNCIAO LIDE - ART. 70, III, DO CPC - AGRAVO DESPROVIDO -
APELAO - ALEGAO DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE PELA DEMORA NA
DEVOLUO DOS CONTINERES - SUPOSTA GREVE DOS FUNCIONRIOS DA RECEITA FEDERAL E
DO IBAMA - SITUAO NO COMPROVADA - ART. 333, II, DO CPC - HONORRIOS
ADVOCATCIOS MINORADOS - AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO - RECURSO
DESPROVIDO - VENCIDO O DESEMBARGADOR RELATOR NO CONCERNENTE PRESCRIO.
INDSTRIAS PEDRO N PIZZATO versus CARGOS LOGISTCS DO BRASIL LOGISTICA
INTERNACIONAL DE CARGA. Relator Des. Luiz Srgio Neiva de Lima Vieira, Stima Cmara
Cvel, julgado em 13 de outubro de 2009.
593
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n266.504. AO DE INDENIZAO
POR PERDAS E DANOS. INSTITUTO DO ACAR E DO LCOOL. CONTRATO DE PERMUTA DE
SACAS DE ACAR. ATRASO NO CARREGAMENTO (DEMURRAGE). NAVIO CARGUEIRO.
AUSNCIA DE CONTRATO DE INTERMEDIAO OU OBRIGAO DE ENTREGAR AS SACAS A
TERCEIRO ADQUIRENTE. NEXO CAUSAL NO-CONFIGURADO. Unio versus Companhia
Industrial do Nordeste Brasileiro. Relator Min. Franciulli Netto, julgado em 18 de maio de
2004.

411

4. Concluso
O crescimento da participao brasileira no comrcio internacional
exigir maior compreenso acerca de instrumentos logsticos e
complexidades especficas. Algumas tentativas de uniformizao ou
harmonizao de ferramentas normativas prprias existem, mas nem
sempre foram apropriadas pelo Ordenamento jurdico brasileiro.
Aliada a complexidade normal de um ambiente normativo plural, a
relativa desatualizao internacional brasileira torna o desafio de
solucionar, as poucas controvrsias que batem as portas do Judicirio,
ainda mais desafiador.
Apesar disso, no exemplo especfico da mora na devoluo do
continer, percebe-se que os tribunais brasileiros buscam instrumentais
conhecidos e relativamente consagrados para, ainda que de forma
analgica, justificarem as solues encontradas.
Neste exemplo especfico, ainda, pode-se perceber a forma de
aculturao de um fenmeno. Assim, por exemplo, se a tradio anglo-
sax enfatiza sua natureza contratual e, portanto, sua previsibilidade a
depender da liberdade criativa dos contratantes (seja para valor-lo, seja
para exclu-lo), a natureza contratual percebida, no Brasil, pelo
inadimplemento, tpico da construo continental europeia.
Desta forma, portanto, se a soluo judicialmente encontrada
conduz a um resultado parecido (a compensao de danos), por outro
precisa buscar apoio para sustentar os prazos prescricionais ou para
atribuir culpa e, portanto, responsabilidade.
O exemplo escolhido, portanto, para ajudar a sustentar a ideia de
que a soberania estatal na produo normativa que no pode mais ser
entendida como absoluta, passando-se a admitir a possibilidade da
existncia de outras fontes normativas concorrentes (pluralismo).

412

5. Referncias
AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (Coord.) Direito do comrcio
internacional: aspectos fundamentais. So Paulo Aduaneiras, 2004.
ARAUJO, Nadia. Contratos internacionais: autonomia da vontade, MERCOSUL
e Convenes Internacionais, 3. Ed., Rio de Janeiro, 2004.
ARAUJO, Nadia de. Contratos internacionais no Brasil: posio atual da
jurisprudncia no Brasil. In Revista Trimestral de Direito Civil, n 34. Abril/Junho
2008, p. 267-280.
BASSO, Maristela. Autonomia da vontade nos contratos Internacionais do
Comrcio. In BAPTISTA, Luiz Olavo; HUCK, Hermes Marcelo; CASELLA,
Paulo Borba (Coord.).Direito e Comrcio Internacional: tendncias e
perspectivas. Estudos em homenagem ao Prof. Irineu Strenger. So Paulo:
LTr, 1994, p. 42-66.
BASSO, Maristela. Introduo s fontes e instrumentos do comrcio
internacional. In Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, n
77, julho/setembro 1996, p. 60-71.
BASTOS, Celso Ribeiro; KISS, Eduardo Amaral Gurgel. Contratos
internacionais. So Paulo: Saraiva, 1990.
BAUGHEN, Simon. Shipping Law, 4. Ed., London: Routledge-Cavendish, 2009.
BORGES VIEIRA, Guilherme Bergmann. Regulamentao no Comrcio
internacional: aspectos contratuais e implicaes prticas. So Paulo:
Aduaneiras, 2002.
BRASIL. Recurso Especial n 176.903. DIREITO COMERCIAL.
PRESCRIO. SOBREESTADIA DE "CONTAINERS". CDIGO
COMERCIAL, ART. 449, INCISO 3. LEI N 6.288, DE 1975, ART. 3. Na
sobreestadia do navio, a carga ou a descarga excedem o prazo contratado;na
sobreestadia do "container", a devoluo deste se d aps o prazo usual
no porto de destino. Num caso e noutro, as aes que perseguem a
indenizao pelos respectivos prejuzos esto sujeitas regra do artigo 449,
inciso 3, do Cdigo Comercial. Recurso especial no conhecido. AS
IvaransRederi versus Trombini Papel e Embalagens S/A, Relator Min. Ari
Pargendler, Terceira Turma, julgado em 20 de fevereiro de 2001.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 163.897-SP.
COMERCIAL. PRESCRIO. TERMO INICIAL. SOBREESTADIA DE
'CONTAINERS'. CDIGO COMERCIAL, ART. 449, INCISO 3o. LEI N 6.288,
DE 1975, ART. 3o. A sobrestadia de 'container' se equipara, para os efeitos da

413

prescrio, sobreestadia de navio (REsp n 176.903, PR), mas o termo inicial
do prazo s inicia aps a devoluo do 'container', porque antes disse o
respectivo proprietrio no sabe qual a extenso do seu direito. Recurso
especial no conhecido. PROGRESSO INTERNACIONAL IMPORTAO E
EXPORTAO SRL versus HAMBURG SUDAMERIKANISCHE
DAMPSCHIFEFAHRTS GESELLSCHAFT GMBH. Relator Min. Ari Pargendler,
Terceira Turma, julgado em 29 de maio de 2001.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n266.504. AO DE
INDENIZAO POR PERDAS E DANOS. INSTITUTO DO ACAR E DO
LCOOL. CONTRATO DE PERMUTA DE SACAS DE ACAR. ATRASO NO
CARREGAMENTO (DEMURRAGE). NAVIO CARGUEIRO. AUSNCIA DE
CONTRATO DE INTERMEDIAO OU OBRIGAO DE ENTREGAR AS
SACAS A TERCEIRO ADQUIRENTE. NEXO CAUSAL NO-CONFIGURADO.
Unio versus Companhia Industrial do Nordeste Brasileiro. Relator Min.
Franciulli Netto, julgado em 18 de maio de 2004.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 678100/SP.
RECURSO ESPECIAL. SOBREESTADIA DE "CONTAINERS"
(DEMURRAGES). DECRETO 80.145/77. PRESCRIO. ARTIGO 449,
INCISO III, DO CDIGO COMERCIAL. I - O artigo 5 do Decreto 80.145/77
dispe que "container" no constitui embalagem das mercadorias e sim parte
ou acessrio do veculo transportador. II - Por analogia, de se aplicar aos
"containers" a legislao pertinente a sobreestadia do navio. Num caso e
noutro, as aes que buscam a indenizao pelos respectivos prejuzos esto
sujeitas regra do artigo 449, inciso III, do Cdigo Comercial. Recurso especial
provido. ADVANCE INDSTRIA TXTIL LTDA versus HAMBURG -
SDAMERIKANISCHE DAMPSCHIFFFAHRTS GESSELLSCHAFT EGGERT
& AMSINCK. Relator Min. Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 04 de
agosto de 2005.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 526.767/PR.
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO
DE SEGURANA. PERDIMENTO DE MERCADORIA. APREENSO DO
CONTINER (UNIDADE DE CARGA). ALEGADA VIOLAO DO ART. 24,
PARGRAFO NICO, DA LEI 9.611/98. NO-OCORRNCIA. INEXISTE
RELAO DE ACESSORIEDADE ENTRE O CONTINER E A MERCADORIA
NELE TRANSPORTADA. EXEGESE DO ART. 92 DO CDIGO CIVIL.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A questo controvertida
consiste em saber se o continer utilizado no transporte de carga acessrio
da mercadoria nele transportada e, por conseqncia, deve sofrer a pena de
perdimento aplicada mercadoria apreendida por abandono. 2. O Tribunal a
quo entendeu que o continer no se confunde com a mercadoria nele
transportada, razo pela qual considerou ilcita sua apreenso em face da

414

decretao da pena de perdimento da carga. A recorrente, em vista disso,
pretende seja reconhecido o continer como acessrio da carga transportada,
aplicando-se-lhe a regra de que o acessrio segue o principal. 3. "Principal o
bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessrio, aquele cuja
existncia supe a do principal (CC/02, art. 92). 4. Definido, legalmente, como
qualquer equipamento adequado unitizao de mercadorias a serem
transportadas e no se constituindo embalagem da carga (Lei 9.611/98, art. 24
e pargrafo nico), o continer tem existncia concreta, destinado a uma
funo que lhe prpria (transporte), no dependendo, para atingir essa
finalidade, de outro bem juridicamente qualificado como principal. 5. Assim, a
interpretao do art. 24 da Lei 9.611/98, luz do disposto no art. 92 do Cdigo
Civil, no ampara o entendimento da recorrente no sentido de que a unidade
de carga acessrio da mercadoria transportada, ou seja, que sua existncia
depende desta. Inexiste, pois, relao de acessoriedade que legitime sua
apreenso ou perdimento porque decretada a perda da carga. 6. Recurso
especial conhecido e desprovido. Fazenda Nacional versus Companhia Sud
Americana de Vapores S/A, Relatora Min. Denise Arruda, Primeira Turma,
Julgado em 23 de agosto de 2005.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.002.811/SP.
PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM . A empresa que no pas
representa outra, ainda que do mesmo grupo econmico, no pode postularem
nome prprio direito que da representada. Recurso especial conhecido e
provido. Alca Atacadista de Alimentos Ltda versus Maersk do Brasil Ltda.
Relator Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado 07 de agosto de 2008.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo regimental no Agravo de
Instrumento n1.315.180. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO SOBREESTADIA DE "CONTAINERS" - PRESCRIO -
APLICAO DO CDIGO COMERCIAL - ACRDO RECORRIDO EM
DESACORDO COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE - RECURSO
IMPROVIDO. Nuno Ferreira Cargas Internacionais Ltda versus Felinto Indstria
e Comrcio Ltda. Relator Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 28
de setembro de 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo regimental no agravo de
instrumento n . AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
COMERCIAL. SOBREESTADIA DE CONTAINER. PRESCRIO. TERMO
INICIAL. DEVOLUO DO CONTAINER. FALTA DE ELEMENTOS NO
ACRDO PARA AFERIR O PRAZO PRESCRICIONAL. ALTERAO DO
JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. VIOLAO AO ART. 22 DA
Lei 9.611/98. INOVAO PROCESSUAL. RECURSO IMPROVIDO. I.- O prazo
prescricional para a cobrana de sobreestadia inicia-se com a devoluo do
container , sendo irrelevante a data da entrega da carga (REsp 163.897/SP).

415

No havendo no Acrdo dados de quando ocorrida a devoluo, torna-se
impossvel a alterao do julgado, como pretendido pela recorrente, uma vez
que necessrio o revolvimento de matria de prova dos autos. Aplicao da
Smula 7/STJ. II.- descabida a alegao de ofensa ao art. 22 da Lei
9.611/98, uma vez que no apresentada nas razes do Recurso Especial, no
podendo, pois, ser invocada referida violao em Agravo Regimental, por
tratar-se de inovao da tese recursal. III.- Agravo Regimental improvido.
Center Cargo Transportes Internacionais Ltda versus Montemar Martima S/A.
Relator Min. Sidnei Beneti, julgado em 19 de outubro de 2010.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMERCIAL.
SOBREESTADIA DE CONTAINER . PRESCRIO. TERMO INICIAL.
DEVOLUO DO CONTAINER. FALTA DE ELEMENTOS NO ACRDO
PARA AFERIR O PRAZO PRESCRICIONAL. ALTERAO DO JULGADO.
IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. VIOLAO AO ART. 22 DA Lei 9.611/98.
INOVAO PROCESSUAL. RECURSO IMPROVIDO. Relator Min. Sidnei
Beneti, Terceira Turma, Julgado em 19 de outubro de 2010.
RECURSO ESPECIAL. EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL.
TRANSPORTE MARTIMO INTERNACIONAL. ATRASO NA DEVOLUO DE
CONTINERES. DESPESA DE SOBRE-ESTADIA (OU "DEMURRAGE").
CONTRATO CELEBRADO EM LNGUA ESTRANGEIRA. TRADUO
INCOMPLETA. OFENSA AO PRINCPIO DA INDIVISIBILIDADE DO
DOCUMENTO. AUSNCIA DE PROVA DE FATO CONSTITUTIVO DO
DIREITO DO AUTOR. 1. Segundo o princpio da indivisibilidade do documento,
este deve ser interpretado como um todo, no podendo ser fracionado para
que se aproveite a parcela que interessa parte, desprezando-se o restante. 2.
Ineficcia probante da traduo parcial de contrato celebrado em idioma
estrangeiro. 3. Inviabilidade de se dispensar a traduo na hiptese em que o
documento estrangeiro apresenta-se como fato constitutivo do direito do autor.
4. Doutrina e jurisprudncia acerca do tema. 5. RECURSO ESPECIAL
DESPROVIDO. MaerskLine versus BM TransTransitrios Internacionais Ltda.
Relator Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, Julgamento em 22
de maio de 2012.
CHINA, law of the application of law for foreign-related civil relations of the
Peoples Republic of China.Adotada em 28 de outubro de 2010. Disponvel em:
<http://asadip.files.wordpress.com/2010/11/law-of-the-application-of-law-for-
foreign-of-china-2010.pdf.>. Acesso em 31 de julho de 2012.
DOCKRAY, Martin. Carriage of Goodsbysea, 3. Ed., London: Cavendish, 2004.

416

ENGELBERG, Esther. Contratos Internacionais do Comrcio, 3. Ed., So
Paulo: Atlas, 2003.
FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. A lei e o foro de eleio em tema de
contratos internacionais. In RODAS, Joo Grandino (Coord.). Contratos
internacionais, 3. Ed., So Paulo: RT, 2002, p. 66-121.
HUCK, Hermes Marcelo. Contratos internacionais de financiamento: a lei
aplicvel. In Revista de Direito Mercantil, n 53. So Paulo: RT, Jan/Mar 1984,
p. 81-87.
LAMY, Eduardo de Avelar. Contrato de transporte martimo internacional: foro e
legislao aplicvel. In CASTRO JR., Osvaldo Agripino de. Temas atuais de
Direito do Comrcio Internacional. Florianpolis: OAB/SC, 2005, Vol. II, p.407-
431.
MADRUGA FILHO, Antenor Pereira. A CIDIP-V e o Direito aplicvel aos
contratos internacionais. In Revista de Direito de Empresa, n 1. So Paulo:
Max Limonad, 1996, p. 75-124.
MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Martimo. Barueri: Manole,
2008, Vol. II.
MIRANDA, Pontes de. Fontes e evoluo do direito civil brasileiro, 2. Ed., Rio
de Janeiro: Forense, 1981.
MURTA, Roberto. Princpios e contratos em comrcio exterior. So Paulo:
Saraiva, 2005.
PARAN, Tribunal de Justia. Apelao cvel n 716.748-6. AO DE
COBRANA. TRANSPORTE MARTIMO INTERNACIONAL. TARIFA DE
SOBRESTADIA DE CONTINERES (DEMURRAGE). A DEMORA NA
DEVOLUO DO CONTINER, ENSEJA A COBRANA DE SOBRESTADIA.
DESNECESSIDADE DE PREVISO DO TEMPO LIVRE (FREE TIME) NO
CONHECIMENTO DE EMBARQUE. DIAS E VALORES CONSTANTES NA
TABELA PADRO DE SOBRESTADIA DE CONTINER DE CONHECIMENTO
DO APELANTE. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR. USOS E
COSTUMES DO TRANSPORTE MARTIMO - `BILL OF LADING' NULIDADE
DA DECISO POR FALTA DE FUNDAMENTAO E CERCEAMENTO DE
DEFESA. INOCORRNCIA. JUIZ DESTINATRIO DA PROVA.
IRREGULARIDADE NA REPRESENTAO. PROTESTO INTERRUPTIVO DA
PRESCRIO. PRAZO PRESCRICIONAL NUO. ART. 449, 3, DO CDIGO
COMERCIAL E ART. 22 DA LEI N 9611/98. PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS. AVENA EM MOEDA ESTRANGEIRA. CONVERSO
REALIZADA NA DATA DO EFETIVO PAGAMENTO. CABIMENTO.
INDENIZAO DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO. GIANT TRANSPORTES
NACIONAIS E INTERNACIONAIS LTDA versus COMPAIA SUD

417

AMERICANA DE VAPORES. Relatora Des. ngela Khury Munhoz da Rocha,
Sexta Cmara Cvel, julgado em 03 de maio de 2011.
PARAN, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n540.179-2. APELAO CVEL
AO DE COBRANA TRANSPORTE MARTIMO SOBREESTADIA DE
CONTINER ("DEMURRAGE") - PRESCRIO INAPLICABILIDADE POR
EXPRESSA DISPOSIO LEGAL ART. 205, DO CC. INOCORRNCIA.
ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. CARNCIA DE AO. PRELIMINARES
REPELIDAS. MRITO. A DEMORA NA DEVOLUO DO CONTINER,
APS O PRAZO CONVENCIONADO PARA TAL, ENSEJA A COBRANA DE
SOBRESTADIA. INEXISTNCIA DE CULPA DA PARTE AUTORA. PERDAS E
DANOS INDEVIDOS. SENTENA MANTIDA. APELO
DESPROVIDO.TransportadoraVantrobaLtda versus Global Transporte
Ocenico S/A. Relatora JuizaConv. Dilmari Helena Kessler, Stima Cmara
Cvel, 27 de julho de 2010.
PARAN, Tribunal de Justia. Agravo de instrumento n648824-6. Agravo de
instrumento. Ao de cobrana. Sobrestadia de contineres. Demurrage.
Denunciao da lide. Amparo legal. Deciso mantida. Recurso desprovido.
COMPAIA LIBRA DE NAVEGACIN (URUGUAY) AS versus GPSB
ASSESSORIA E CONSULTORIA EM PROJETOS LOGSTICOS ESPECIAIS
LTDA. Relator Des. JOATAN MARCOS DE CARVALHO, Stima Cmara Cvel,
julgado em 20 de julho de 2010.
PARANA, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 589.669-9. APELAO
CVEL AO DE COBRANA TARIFA DE SOBRESTADIA
"DEMURRAGE" PRAXE COMERCIAL COMPROVADA OBRIGAO DA
APELANTE INCIDNCIA DE JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAO
SENTENA MODIFICADA NESTE TOCANTE RECURSO DE APELAO
PARCIALMENTE PROVIDO. Tecnicare Indstria e Comrcio Ltda versus
Aliana Navegao e Logstica Ltda. Relator Des. Antenor Demeterco
Jnior, Stima Cmara Cvel, julgado em 09 de fevereiro de 2010.
PARANA, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 563166-3. APELAO CVEL
- AO DE COBRANA - SOBRESTADIA DE CONTINERES -
DEMURRAGE -- ART. 449, III, CDIGO COMERCIAL - ART. 22, DA LEI N.
9.611/98 - TERMO INICIAL - A CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL
DEVE INICIAR NA DATA DA DEVOLUO DO CONTINER - PRESCRIO
- PRAZO NUO ADOTADO PELO RELATOR - AFASTADO PELA DOUTA
MAIORIA - AGRAVO RETIDO - IMPOSSIBILIDADE DA DENUNCIAO
LIDE - ART. 70, III, DO CPC - AGRAVO DESPROVIDO - APELAO -
ALEGAO DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE PELA DEMORA
NA DEVOLUO DOS CONTINERES - SUPOSTA GREVE DOS
FUNCIONRIOS DA RECEITA FEDERAL E DO IBAMA - SITUAO NO

418

COMPROVADA - ART. 333, II, DO CPC - HONORRIOS ADVOCATCIOS
MINORADOS - AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO -
RECURSO DESPROVIDO - VENCIDO O DESEMBARGADOR RELATOR
NO CONCERNENTE PRESCRIO.INDSTRIAS PEDRO N PIZZATO
versus CARGOS LOGISTCS DO BRASIL LOGISTICA INTERNACIONAL DE
CARGA. Relator Des. Luiz Srgio Neiva de Lima Vieira, Stima Cmara
Cvel, julgado em 13 de outubro de 2009.
- AO DE COBRANA - SOBRESTADIA DE CONTINERES -
DEMURRAGE - PRESCRIO PRAZO NUO - ART. 449, III, CDIGO
COMERCIAL - ART. 22, DA LEI N. 9.611/98 - TERMO INICIAL - A
CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DEVE INICIAR NA DATA DA
DEVOLUO DO CONTINER - PRELIMINAR AFASTADA - LAPSO
TEMPORAL INFERIOR A UM ANO ENTRE A DEVOLUO DOS
CONTINERS E O AJUIZAMENTO DA DEMANDA - DEVER DE INDENIZAR
OS DIAS EXCEDENTES AO PERIODO LIVRE (FREE TIME) - SOBRESTADIA
CONFIGURADA - VALOR EM DLAR AMERICANO - CONVERSO PELA
DATA DO VENCIMENTO - CLUSULAS LEONINAS - ABUSO DE PODER
ECONMICO - EXCESSO DE ONEROSIDADE DE ENCARGOS
FINANCEIROS - ALEGAES AFASTADAS - A QUESTAO NO DE
INTERPRETAO DE CLUSULA CONTRATUAL - O FATO DE SER
CONTRATO DE ADESO NO EXCLUI O CONTRATANTE DE SUAS
OBRIGAES - A COBRANA DE DEMURRAGE CONSTITUI PRTICA
COSTUMEIRA NO CRCULO DAS RELAES COMERCIAIS E
TRANSPORTES MARTIMOS - LITIGNCIA DE M-F - NO
CARACTERIZADA - OBSERVNCIA DO DISPOSTO NO ART. 514, II, DO
CPC - RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. 1. "A sobreestadia de
'continer' se equipara, para os efeitos da prescrio, sobreestadia de navio
(REsp n. 176.903-PR), mas o termo inicial do prazo s inicia aps a devoluo
do 'continer', porque antes disso o respectivo proprietrio no sabe qual a
extenso do seu direito. Recurso especial no conhecido" (REsp 163897/SP,
Relator Ministro Ari Pargendler).2. "Recebendo a mercadoria, na condio de
proprietria ou destinatria, anui-se ao pacto de transporte e respectivo
conhecimento martimo, afigurando-se como responsvel pelas despesas de
translado, dentre elas, a de transporte da mercadoria acondicionadas em
containers, que devem ser devolvidos em prazo assinalado pelo comrcio
internacional e cuja sobreestadia acarreta despesas de demurrage." (TJPR -
12 C.Cvel - AC 0387160-9 - Paranagu - Rel.: Des. Jos Cichocki Neto -
Unanime - J. 19.03.2008). 3. O valor dirio da multa at a efetiva devoluo
dos containers ao seu proprietrio possui cotao em dlares americanos,
situao que pode permanecer enquanto esto sendo computados os dias de
utilizao indevida dos contineres. Cessado o fato que gera o dbito com a

419

entrega dos bens ao seu proprietrio passa a ser exigvel o valor
correspondente, momento em que deve ser feita a converso para a moeda
corrente nacional com a cotao do dia e, a partir de ento, sendo esse
atualizado com juros legais de mora e correo monetria pelos ndices
oficiais. Front End Cargo Service Ltda versus MSc Mediterranean Shipping
Company S.A. Relator Des. Luiz Srgio Neiva de Lima Vieira, Stima Cmara
Cvel, julgado em 7 de julho de 2009.
PARANA, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 509.802-0. APELAO
CVEL - AO DE COBRANA - TARIFA DE SOBRESTADIA "DEMURRAGE"
- PRAXE COMERCIAL. COMPROVADA - OBRIGAO DA APELANTE -
IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSO DA MOEDA ESTRANGEIRA PARA
MOEDA NACIONAL NA DATA DA DEVOLUO DOS CONTEINERES,
MOMENTO EM QUE SE TORNOU DEVIDA A OBRIGAO PELO
PAGAMENTO - "NON REFORMATIO IN PEJUS" - DATA DA SENTENA
PARA CONVERSO EM MOEDA ESTRANGEIRA EM RESPEITO AO
PRINCPIO DA PROIBIO DA REFORMA EM PREJUZO DA PARTE
RECORRENTE - SENTENA MANTIDA - RECURSO DE APELAO
IMPROVIDA. TREVO NEWS COMRCIO DE PAPEL LTDA versus
COMPAIA SUD AMRICANA DE VAPORES S/A. Relator Des. Antenor
Demeterco Jnior, Stima Cmara Cvel, julgado em 14 de abril de 2009.
- AO DE COBRANA - CONTRATO MERCANTIL DE TRANSPORTE
MARTIMO SOBRESTADIA DE CONTAINERS - INAPLICABILIDADE DA LEI
9611/98 COM RELAO PRESCRIO - ART. 206, 3, V, CC -
NOTIFICAO VLIDA NOS TERMOS DA TEORIA DA APARNCIA
CODECON - NO INCIDNCIA - NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE
APELAO E AO AGRAVO RETIDO. Perfil Pneus Grande Auto Center
recapagens Ltda versus MSC MediterraneanShipping do Brasil Ltda, Des.
Antenor Demeterco Junior, Stima Cmara Cvel, julgado em 02 de dezembro
de 2008.
PARANA, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 496440-3. APELAO.
COBRANA. CONTRATO DE TRANSPORTE MARTIMO. OBRIGAO DE
DEVOLUO DE CONTINERES NO PERODO LIVRE ""FREE TIME"".
TARIFA DE SOBRESTADIA ""DEMURRAGE"". PRAZO DE ""FREE TIME"" E
VALOR DA MULTA DIRIA FIXADO ENTRE AS PARTES. PROCEDNCIA.
PRAXE COMERCIAL. COMPROVADA OBRIGAO DA APELADA.
CONVERSO DA MOEDA ESTRANGEIRA PARA MOEDA NACIONAL. DATA
DA DEVOLUO DOS CONTINERES. APERFEIOAMENTO DA
OBRIGAO. RECURSO PROVIDO I. prtica comercial a cobrana de
""demurrage"" em face da demora na devoluo dos contineres aps a
entrega efetiva da carga transportada. II. Em havendo previso expressa da

420

cobrana de tarifa de sobrestadia no instrumento contratual e a existncia de
tabela em que est consignado os dias de ""free time"" e o valor das tarifas
praticadas pela empresa transportadora, impe-se reconhecer comprovado o
crdito da transportadora. III. A obrigao pelo pagamento de ""demurrage"",
quando fixada em moeda estrangeira, deve observar a converso cambial pela
data da entrega dos contineres, posto que este o momento em que se
consolida a obrigao, evitando-se eventual enriquecimento sem causa.
Relator Des. DArtagnan Serpa S, Dcima Segunda Cmara Cvel, julgado
em 19 de novembro de 2008.
- AO DE COBRANA - TRANSPORTE MARTIMO INTERNACIONAL -
PRESCRIO NUA - INOCORRNCIA - VALIDADE DO PROTESTO
INTERRUPTIVO DA PRESCRIO - DESNECESSIDADE DA TRADUO DE
DOCUMENTOS NA MEDIDA CAUTELAR PREPARATRIA - DEVOLUO
DE COMPARTIMENTOS DE CARGA FORA DO PRAZO DE LIVRE
UTILIZAO ("FREETIME") - INCIDNCIA DE SOBRESTADIA
("DEMURRAGE") - INDENIZAO CONVENCIONADA PARA O CASO DE
ATRASO NA DESOCUPAO DOS COFRES DE CARGA IMPEDINDO A
REUTILIZAO PELA TRANSPORTADORA - DEMORA NO
DESCARREGAMENTO DOS CONTEINERES INCONTROVERSA - CULPA
DE TERCEIRO PELO ATRASO NA DEVOLUO DOS EQUIPAMENTOS
NO EVIDENCIADA - MULTA DIRIA PREVISTA EM COMPROMISSO DE
DEVOLUO DOS CONTINERES VAZIOS FIRMADO PELO
DESPACHANTE ADUANEIRO RESPONSVEL PELO DESEMBARAO DAS
MERCADORIAS IMPORTADAS - AUSNCIA DE NEGATIVA QUANTO AO
RECEBIMENTO DA CARGA - INSUBSISTNCIA DA ALEGAO DE
DESCONHECIMENTO DA INCIDNCIA DE MULTA PELA DEMORA NA
DEVOLUO DOS COFRES DE CARGA - PRTICA USUAL E COSTUMEIRA
NO COMRCIO MARTIMO - DEVER DE INDENIZAR OS DIAS
EXCEDENTES AO PRAZO COSTUMEIRO - FALTA DE IMPUGNAO
ESPECFICA ACERCA DOS VALORES COBRADOS - COBRANA
CONDIZENTE E DE ACORDO COM OS VALORES DE MERCADO -
AUSNCIA DE EXCESSO OU INCORREO - VALORES ESTABELECIDOS
EM MOEDA ESTRANGEIRA - CONVERSO NA DATA DO VENCIMENTO DA
OBRIGAO - SENTENA MANTIDA - RECURSO
DESPROVIDO.AlimentosZaeliLtda versus HAMBURG SDAMERIKANISCHE
DAMPFSCHIFFFAHRTS-GESELLCHAFT KG. Relator Des. Clayton Camargo,
Dcima Segunda Cmara Cvel, julgado em 24 de setembro de 2008.
PARANA, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 441914-3. PRESTAO DE
SERVIOS - AO DE COBRANA - SOBRESTADIA DE NAVIO
(DEMURRAGE) - PRESCRIO NUA (ART. 449, 3 DO CDIGO

421

COMERCIAL) - NO OCORRNCIA - CONTRATO FIRMADO ENTRE
AFRETADOR E CONSIGNATRIO - INTELIGNCIA, NO CASO, DOS ARTS.
449 (PARTE FINAL) E 442 DO CDIGO COMERCIAL - SENTENA
ANULADA EM PARTE - RECURSO DA FERTIKOLA TRADING PROVIDO E
PREJUDICADA A APELAO DE GIRASSOL IMPORTAO E
EXPORTAO LTDA. No se pode jamais aplicar a regra da prescrio de
que trata o inc. III do art. 449 do CCo brasileiro, pois esta se aplica
especificamente nas relaes entre armador e o afretador em decorrncia do
demurrage. bom alvitrar que no existe demurrage ente o afretador e o
importador. O que pode ser pactuado o importador, por disposio contratual,
assumir o ressarcimento do que o afretador pagar ao armador a ttulo de
demurrage (Edson Antonio Miranda). Fertikola Trading versus Girassol
Importao e exportao Ltda, Relator Des. Costa Barros, Dcima Segunda
Cmara Cvel, julgado em 16 de janeiro de 2008.
PARAN, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 289329-4. AO DE
COBRANA - TRANSPORTE MARTIMO - SOBREESTADIA DE
CONTINERES ("DEMURRAGE") - PRESCRIO - INOCORRNCIA -
TERMO INICIAL DO PRAZO - DEVOLUO DOS CONTINERES - CDIGO
COMERCIAL, ART. 449, III - AGRAVO RETIDO - DESPROVIMENTO -
COMPROVAO DE PAGAMENTO DA QUANTIA DE R$ 10.000,00, QUE
NO FOI ABATIDA DA DVIDA - RECURSO PROVIDO. A sobrestadia de
"continer" se equipara, para os efeitos da prescrio, sobreestadia de navio
(REsp n. 176.903-PR), mas o termo inicial do prazo s inicia aps a devoluo
do "continer", porque antes disso o respectivo proprietrio no sabe qual a
extenso do seu direito. Recurso especial no conhecido" (REsp 163897/SP,
Relator Ministro Ari Pargendler). Centro Color Comrcio de Materiais
Fotogrficos Ltda. versus Evergreen Marine Corporation (Taiwan Ltd).
Relator Des. Ronald Schulman, Dcima Cmara Cvel, julgado em 10 de
maio de 2005.
PARANA, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 114665-2. COMERCIAL -
AFRETAMENTO MARTIMO - TRANSPORTE DE MADEIRA AO DE
COBRANA - SOBRESTADIA (DEMURRAGE) - ATRASO NO
CARREGAMENTO - FATO DAS AFRETADORAS - RESPONSABILIDADE
DESTAS - FRETE - PAGAMENTO FEITO COM BASE EM DECLARAO DE
VOLUME INFERIOR AO MNIMO CONTRATADO E AO QUE FOI
EFETIVAMENTE CARREGADO - COBRANA DE ADICIONAL - CASO EM
QUE DEVIDO - MULTAS - PRETENSES CONTRAPOSTAS - ATRASO NA
DISPONIBILIZAO DO DINHEIRO DO FRETE E FALTA DE EMBARQUE DE
PARTE DA CARGA - FATOS INCOMPROVADOS - ENCARGOS
CONTRATUAIS INEXIGVEIS - SUCUMBNCIA - RECIPROCIDADE E
PROPORCIONALIDADE - ADEQUAO - REFORMA PARCIAL DA

422

SENTENA. Coesa - Comercial e Exportao S/A versus Sealine Transportes
Martimos de Cabo Verde Ltda., Relator Des. Luiz Cesar de Oliveira, Quinta
Cmara Cvel, julgado em 02 de dezembro de 2003.
PARANA, Tribunal de Alada. Apelao Cvel n 181048-0. AO CAUTELAR
DE SUSTAO DE PROTESTO E NULIDADE DE TTULO DE CRDITO.
COBRANA A TTULO DE SOBRESTADIA DE CONTNEIRES NO PORTO,
QUE CONFIGURA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA COBRANA POR
ESTA VIA. PARGRAFO 1, DO ARTIGO 2 DA LEI DE DUPLICATAS.
INEXISTNCIA DE PRESTAO DE SERVIO QUE AUTORIZE SUA
EMISSO. NULIDADE DECRETADA E SUSTAO DEFINITIVA. APELAO
PROVIDA. 1. O entendimento doutrinrio confirma que a sobrestadia nada
mais do que multa. Nessa condio, ela no preenche os requisitos contidos
na Lei de Duplicatas, para sua emisso, sendo de rigor a decretao de sua
nulidade, com a sustao em definitivo. 2. Eventual crdito dever ser
reclamado por via prpria, para discusso, inclusive, da legitimidade
passiva. Relator Des. Carvilio da Silveira Filho, Sexta Cmara Cvel, julgado
em 27 de maio de 2002.
PEREIRA, Luis Cezar Ramos. Aspectos gerais sobre as regras nacionais de
Direito Internacional privado, relativas s obrigaes (anlise do art. 9, da
LICC). In Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n 18.
Janeiro/Maro 1997, p. 204-223.
RODAS, Joo Grandino. Direito Internacional Privado Brasileiro. So Paulo:
RT, 1993.
ROVIRA, Suzan Lee Zaragoza de. Estudo comparativo sobre os contratos
internacionais: aspectos doutrinrios e prticos. In RODAS, Joo Grandino
(Coord.). Contratos Internacionais, 2. Ed., So Paulo: RT, 1995, p. 51-90.
STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado, 4. Ed., So Paulo: LTr, 2000.
WILSON, John F. Carriage of goods by sea, 7. Ed., Essex: Longman, 2010.


423

Direitos Fundamentais versus Custos:
o Dilema entre Direito e Economia no Caso Enem
594

595

596

Sumrio:1.Introduo; 2. O caso ENEM; 3. As
alternativas do Poder Judicirio no caso ENEM; 4.
Concluso por um resgate do papel do Poder Judicirio.

1.Introduo:
Aps um histrico recente de fraude, o Exame Nacional do Ensino
Mdio (ENEM) ganhou novo destaque na mdia por conta de novas
denncias que colocaram em xeque a idoneidade do exame.
Se em 2009 a polmica resumiu-se ao vazamento da prova por
conta de furto do caderno de questes ocorrido dentro das dependncias

594
Pereira Ribeiro.
595
Mestre em Direito das Relaes Sociais pelo Programa de Ps graduao em Direito da
Universidade Federal do Paran. Professora de Direito Civil nas Faculdades Integradas do Brasil
- UniBrasil, no Centro Universitrio Curitiba - UNICURITIBA e no Curso Professor Luiz Carlos.
Contato: marilia@lxp.adv.br
596
Doutorando em Direitos Humanos e Democracia pelo Programa de Ps-graduao em
Direito da Universidade Federal do Paran. Mestre em Direito das Relaes Sociais pelo
Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal do Paran. Professor Adjunto
de Direito Processual Civil e Supervisor do Ncleo de Prtica Jurdica da Universidade Positivo.
Advogado militante em Curitiba. Contato: william@lxp.adv.br

424

da grfica responsvel pela impresso, o que redundou no adiamento do
exame, em 2010 teve-se um cenrio verdadeiramente catico.
As falhas no processo de aplicao aumentaram exponencialmente.
Novas irregularidades eram denunciadas diariamente. A situao
tornava-se ainda mais dramtica ao se constatar que a prova passou a ser
adotada por inmeras instituiesde ensino superior como critrio nico de
ingresso nos cursos de graduao, incluindo-se neste rol uma srie de
univerisidades federais.
597

Apuraram-se nada menos que erros de impresso, de montagem e de
aplicaonas provas do ENEM. Alm de exemplares com folhas repetidas
ou erradas (com questes repetidas ou ausentes) os prprios gabaritos
estavam incorretamente identificados. Ademais, houve utilizao por parte
dos examinados de aparatos proibidos pelo edital, razo pela qual o
Ministrio da Educao (MEC) viu-se obrigado a desclassificar alunos pela
utilizao do Twitter durante a realizao da prova.
598

No bastassem as falhas nas provas impressas e nos cartes de
resposta, os fiscais do exame no estavam minimamente aptos a orientar
com preciso os candidatos que receberam provas maculadas.
Somavam-se aos fatos a suspeita de vazamento de prova em
Petrolina (PE).
599
A Polcia Federal investigava dois professores que
teriam passado ao filho o tema da redao e o gabarito das questes
objetivas. No caso em apreo, o estudante acertou mais de 95% da
avaliao.

597
UNIVERSIA. Veja como as universidades federais adotaro o novo Enem. Disponvel em:
<http://www.vestibulandoweb.com.br/enem/universidades-adotarao-novo-enem.asp>.
Acesso em: 1.
o
dez. 2010.
598
VEJA. MEC desclassifica trs alunos por usar o Twitter durante o Enem. Disponvel em:
<http://veja.abril.com.br/noticia/educacao/tres-alunos-sao-eliminados-por-usar-o-twitter-
durante-o-enem-2010>. Acesso em: 1.
o
dez. 2010.
599
ESTADO DE SO PAULO. PF investigar nova fraude no Enem.Disponvel em:
<http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20101127/not_imp645989,0.php>. Acesso em: 1.
o

dez. 2010.

425

A simples narrativa ftica do ENEM 2010 que mais se assemelha
a uma "comdia de erros" j se mostrava suficiente para qualquer leigo
concluir pela anulao da prova aplicada e a necessidade de um novo
exame.
No foi esse, porm, o entendimento do Tribunal Regional Federal
da 5
a
Regio. A deciso do Desembargador Presidente desta corte
ignorou as violaes de direitos fundamentais dos estudantes que
prestaram o exame. A ratio foi no sentido de considerar que a aplicao
de uma nova avaliao implicaria o dispndio de R$ 180.000.000,00
(cento e oitenta milhes de reais), o que se revelava um argumento
jurdico suficiente para dar razo ao recorrente, MEC.
Dentro dessa discusso, cabe questionar qual deve ser o papel do
Poder Judicirio nas demandas em que se colocam frente a frente
direitos fundamentais e custos de efetivao destes direitos. Tambm,
preciso refletir acerca dos riscos de se tomar como um imperativo o
argumento econmico.
Foi a partir desta reflexo que se originou o presente trabalho.
Sabe-se que a situao do ENEM 2010 j foi resolvida, mas o passar do
tempo no retira a relevncia dos questionamentos propostos. Na
verdade, trata-se de analisar, a partir de uma situao jurdica concreta,
os efeitos causados por uma interpretao estritamente econmica do
direito, o que pode causar srios prejuzos ao ordenamento jurdico pela
falta de corncia das decises.
No presente artigo, em um primeiro momento ser apresentado o
desdobramento jurdico do caso ENEM. Em seguida, sero examinadas
as possibilidades do Judicirio diante da situao concreta, com a
apresentao de fatores positivos e negativos de cada soluo. Por fim,
destaca-se a necessidade de um poder jurisdicional que proteja os

426

direitos fundamentais dos cidados, e no uma extenso do Poder
Executivo que meramente ratifique as opes polticas.

2. O caso ENEM
600

Aps receber comunicado oficial de diretores de escolas de nvel
mdio do Cear, o Ministrio Pblico Federal ajuizou ao civil pblica
em face do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais
Ansio Teixeira (INEP), da Fundao Cesgranrio e da Fundao
Universidade de Braslia (UNB), com pedido de liminar paraa no realizao
do ENEM. O pedido final visava correo de irregularidades apontadas
pelo Ministrio Pblico acerca da prova.
Em um primeiro momento, o juzo competente indeferiu a liminar
pleiteada, sob o fundamento de que "no havia fato palpvel que
traduzisse justo receio quanto segurana do certame."
601
Esta deciso
foi proferida em 26 de outubro de 2010.
No entanto, aps a aplicao das provas do ENEM, nos dias 06 e
07 de novembro do mesmo ano, o justo receio do Ministrio Pblico
Federal lamentavelmente confirmou-se e ainda foi alm do esperado. Ou
seja, as deficincias na prova foram muito maiores do que se suspeitava.
Diante destes fatos, a magistrada deferiu o pedido liminar de
suspenso do ENEM. Para tanto, apontou que as falhas na aplicao
das provas tornaram concreto o justo receio, traduzido em erros
palpveis e bem delineados, justificadores de uma deciso de urgncia.
A juza destacou os erros que motivaram sua deciso. Em primeiro
lugar, houve erro de impresso. Explica-se: o caderno de provas

600
O presente artigo foi encaminhado para publicao na data de 1 de dezembro de 2010. Por
esta razo no sero analisados os desdobramentos posteriores.
601
Fls. 570 dos autos n. 0012704-67.2010.4.05.8100.

427

apresentava as questes divididas entre o cabealho de cincias da
natureza e o de cincias humanas. O cartode resposta tinha a mesma
diviso de cabealho. No entanto, sua ordem estava trocada, pois trazia
primeiro as questes de cincias humanas e aps as de cincias da
natureza. A ordem numrica das questes, porm, foi mantida. Por esta
razo, alguns fiscais do exame orientaram os candidatos a preencher o
gabarito invertendo a ordem das respostas, o que absolutamente
incorreto, pois no houve alterao na ordem das questes, somente dos
cabealhos.
Outro erro de impresso concentrou-se no caderno de provas
amarelo, em que se observou a duplicao de trs ou quatro perguntas e
a ausncia de questes em vrias provas a questo 29 era seguida
pela questo 33.
O ENEM tambm foi marcado por erros de aplicao. No dia 07 de
novembro, domingo, um reprter do Jornal do Commercio de
Comunicao de Pernambuco entrou na sala de aula para fazer a prova.
Ele portava um celular ligado no bolso e obteve, dentro das
dependncias da escola em que o exame seria aplicado, informaes
acerca do tema da redao. Em seguida, divulgou por mensagem de
celular estes dados antes do incio da avaliao. Por fim, o reprter levou
consigo um lpis para realizar a prova, o que era proibido pelo edital.
Todos os erros de impresso, montagem e aplicao das provas foram
admitidos pelo INEP que, segundo a juza, manifestou-se de forma pfia,
dizendo apenas que estudaria uma forma de realizar novas provas para
os candidatos prejudicados pelo caderno amarelo. Para os demais que
se sentiram lesados, abriu-se prazo recursal.
Para a magistrada, o ingresso do candidato reprter que obteve
anteci-padamente o tema da redao, divulgando-o pelo celular, provou a
falta de segurana durante a realizao do exame. Seu entendimento foi

428

reforado pelo fato de que os jornais de outras regies tambm noticiaram
a ausncia de qualquer tipo de fiscalizao aos candidatos no momento de
ingresso nas salas de prova.
A juza considerou espantosa a declarao do presidente do INEP,
que considerou o certame um sucesso, limitando-se a afirmar que "falhas
acontecem". De fato, a manifestao do presidente do Instituto d a
entender que a real gravidade dos erros cometidos simplesmente no foi
considerada.
A soluo oferecida pelo INEP disponibilizar recurso aos estudantes
prejudicados pelo caderno amarelo de provas e a inteno de realizar
nova avaliao apenas aos que reclamarem administrativamente no
soluciona o problema. Em primeiro lugar, porque a aplicao de uma prova
diferente traria desigualdade em relao aos candidatos remanescentes.
Alm disso, o problema da segurana no seria resolvido. A juza ainda
afirma que em algumas situaes o candidato perdeu tempo para a
soluo da prova, mas que este prejuzo no seria reparado pelas
medidas anunciadas pelo INEP. Ao contrrio, essa transgresso aos
direitos pblicos subjetivos seria confirmada.
Diante de todos estes argumentos, o juzo da 7
a
Vara Federal de
Fortaleza, Seo Judiciria do Cear, entendeu que era necessrio
suspender o processo do ENEM, "a fim de se avaliarem, de modo
percuciente, as solues efetivas".
602

Inconformado, o INEP ops embargos de declarao alegando suposta
omissona deciso. Em verdade, o pedido buscava a alterao dos termos
da liminar concedida, para que a suspenso do exame fosse entendida
como proibio divulgao do resultado oficial do ENEM. Com isso, seria
possvel que o INEP divulgasse os gabaritos, recebesse os recursos

602
Fl. 571 dos autos n. 0012704-67.2010.4.05.8100.

429

administrativos relativos ao carto-resposta e realizasse as etapas
administrativas at a ltima fase do exame: a publicao do Boletim de
Desempenho Individual.
A juza de primeiro grau rejeitou os embargos, com argumento que
merece destaque: a divulgao do gabarito alteraria os nimos dos
candidatos, pois a conferncia do resultado dividiria os alunos entre os
que tiveram bons resultados e os que desejariam um novo exame para
buscar uma nota maior. E isso s agravaria este cenrio catico.
Em seguida, afirmou que as falhas constatadas na aplicao do
ENEM se operaram contra todos, pois a conduta displicente dos fiscais
das salas de prova ensejou inmeras transgresses s normas do edital.
Com isso, manteve-se a decisoliminar, negando ao INEP a possibilidade
de prosseguir com as demais fases do exame.
Aps o julgamento dos embargos de declarao, o INEP apresentou
pedido de suspenso de liminar ao Tribunal Regional Federal da
5
a
Regio. Alegou leso ordem pblica e ordem financeira da Unio,
insegurana jurdica e comoo nacional.
A respeito da ordem administrativa, apontou que a deciso liminar
que suspendeu o ENEM produziria um efeito domin, uma vez que a
todos os concluintes do ensino mdio e que pretendem ingressar no
ensino superior dependem do resultado do ENEM, e que seriam
prejudicados pelo descumprimento do cronograma necessrio para a
viabilizao do incio do ano letivo de 2011. Alegou tambm que a
suspenso total do exame impede a adoo de qualquer procedimento
administrativo capaz de corrigir distores.
Enfim, chega-se ao argumento principal do INEP: os dados
financeiros. A realizao de um novo ENEM implicaria o dispndio de

430

mais de R$ 180.000.000,00 (cento e oitenta milhes de reais), dada a
complexidade logstica envolvida.
O pedido de suspenso de liminar foi acolhido pelo presidente do
Tribunal Regional Federal da 5
a
Regio, o qual, surpreendentemente,
acatou os argumentos do INEP. Com efeito, afirmou que h possibilidade
de leso ordem pblica, uma vez que a suspenso de um certame j em
andamento envolvendo mais de 3 milhes de candidatos implica
transtornos a todos os envolvidos: organizadores e estudantes. Mais do
que isso, destacou que diversas instituies de ensino superior utilizaro
as notas do ENEM como critrio de ingresso de novos alunos e a alterao
do cronograma afetaria todo o sistema de ensino.
Em seguida, foi examinado o problema do custo do ENEM. Para o
Desem-bargador, o prejuzo ao errio inconteste. A realizao de um
novo exame demanda contratao logstica que soma um valor estimado
de, como informado pelo prprio INEP, mais de R$ 180.000.000,00
(cento e oitenta milhes de reais).
Aps a exposio destes dois argumentos foram feitas outras
consideraes adicionais. O Desembargador entende que no h
prejuzo na realizao de novas provas apenas pelos candidatos
prejudicados, de acordo com a opo sugerida pelo INEP, pois a Teoria
da Resposta ao Item, utilizada na sistemtica de avaliao do ENEM,
afasta a quebra do princpio da isonomia.
Ainda, foi destacado na deciso que a irregularidade nas provas afetou
cerca de 0,05% dos candidatos, o que equivale a cerca de dois mil
alunos, o que no prejudicaria os demais inscritos no ENEM. Ao revs, o
problema seria maior se todos fossem obrigados a refazer o exame e a
sim haveria violao ao princpio da proporcionalidade.

431

Com esta deciso, proferida no dia 12 de novembro de 2010, o INEP
retomouos trabalhos do ENEM. Neste mesmo dia foi divulgado o gabarito
oficial, fato amplamente noticiado mas no isento de crticas. O
Procurador da Repblica Oscar Costa Filho, que ajuizou a ao civil
pblica no Cear, declarou, por exemplo, que uma nova prova para
apenas parte dos alunos seria insuficiente.
603

Enquanto a discusso jurdica acontecia no Cear, estudantes de todo
o Brasilencontravam-se divididos. A Unio Nacional dos Estudantes (UNE),
a Unio Brasileira dos Estudantes Secundaristas (UBES), a Associao
Nacional de Ps-graduandos (ANPG) e a Nova Organizao Voluntria
Estudantil (NOVE) posicionaram-se contra a anulao do ENEM, alm de
afirmar que o exame deve ser ainda mais fortalecido.
604

Por outro lado, um movimento que teve incio no Colgio Notre
Dame, de Ipanema, Rio de Janeiro, pregava o fim da prova nacional
como meio de ingresso nas universidades. O MOVA-SE (Movimento dos
Vestibulandos Ativistas Sem Enem) espalhou-se pelas redes sociais e,
somente no primeiro dia, mobilizou mais de trezentos mil estudantes que
buscavam a volta do vestibular diante da m organizao do Exame
Nacional do Ensino Mdio.
605

603
So as palavras do Procurador: "A prova tem que ser nula, independentemente de qualquer
coisa". UOL. Candidato que se sentir prejudicado poder fazer Enem novamente, diz Justia;
AGU vai recorrer. Disponvel em: <http://educacao.uol.com.br/ultnot/2010/11/17/candidato-
que-se-sentir-prejudicado-podera-fazer-enem-novamente-segundo-justica.jhtm>. Acesso em: 1.
o

dez. 2010.
604
O posicionamento da ANPG, em palavras da sua presidente Elisangela Lizardo: "A ANPG
valoriza o Enem enquanto instrumento que representa um acmulo no sentido da
democratizao do ensino superior brasileiro e, por isso, reiteramos a opinio da UNE e da
UBES, nossas entidades irms, de exigir a realizao de uma segunda prova para todos os
estudantes que se sintam prejudicados". ASSOCIAO NACIONAL DE PS-GRADUANDOS. ENEM
2010 liberado, ANPG se soma luta para que nenhum estudante seja prejudicado. Disponvel
em: <http://www.anpg.org.br/gera_noticia.php?codigo=598&tipo=1>. Acesso em: 1.
o
dez. 2010.
605
O GLOBO. Enem 2010: caos no exame faz surgir novo grupo estudantil.
<http://oglobo.globo.com/ educacao/mat/2010/11/09/enem-2010-caos-no-exame-faz-surgir-
novo-grupo-estudantil-922992163.asp>. Acesso em: 23 nov. 2010.

432

Aps a deciso do dia 12 de novembro, o Ministrio Pblico Federal
procurououtra forma de suspender o ENEM. Para tanto, ajuizou nova ao,
desta vez ordinria, em que requereu o reconhecimento liminar do direito
feitura de nova prova por parte dos candidatos prejudicados pelas falhas
ocorridas, especificamente i) inverso nos cabealhos nos cartes-
resposta; e ii) erros de impresso e montagem no caderno de prova da
cor amarela.
A magistrada, ao decidir, exps o entendimento de que cada
estudante prejudicado pelas falhas apontadas merece ter assegurado o
direito de se submeter a uma segunda prova, se assim o requerer junto
organizao do evento. Afirmou, para tanto, que a mera disponibilizao
de protocolo, no site do ENEM, para que a folha de respostas seja
corrigida na ordem inversa, ou seja, primeiro as Cincias da Natureza e
em seguida as Cincias Humanas, no atende a algumas situaes
peculiares. Primordialmente, porque alguns fiscais orientaram candidatos a
responder o carto de forma incorreta. Outros fiscais deram uma
informao no incio da prova e mudaram a orientao ao longo de sua
aplicao.
Com relao s provas amarelas, o INEP divulgou que ir analisar
caso a caso se o aluno participar do novo exame. Isto porque a anlise
levar em considerao os registros dos aplicadores nas atas de sala de
prova. Para a magistrada, a triagem prvia no se justifica, primeiro
porque o prejuzo existe e incontroverso na lide. Em segundo lugar,
destacou a juza que um contrasenso vincular a anlise casustica a
documentos redigidos por fiscais evidentemente mal preparados. Ora,
basta lembrar da falta de segurana nos locais de prova, que receberam
celulares e outros objetos proibidos para se constatar a incapacidade dos
fiscais.

433

Com isso, foi deferida a liminar para que o INEP aplique prova
substitutiva ao ENEM a todos os candidatos prejudicados pela inverso
da ordem do cabealho do carto-reposta e aos estudantes que
receberam a prova amarela com erros de impresso e montagem. A
condio prevista pelo juzo foi o prvio requerimento administrativo no
site do prprio ENEM.
A referida liminar produziu efeitos por menos de um dia, pois o INEP
obteve, em pedido de aditamento, a extenso da suspenso de liminar
previamente obtida ao ordinria ajuizada pelo Ministrio Pblico
Federal. O Presidente do Tribunal Regional Federal da 5.
a
Regio
novamente suspendeu a liminar, garantindo o prosseguimento do ENEM
conforme bem entendesse o INEP.
Em 19 de novembro, o INEP divulgou nota oficial. Nela, foram
mantidos os posicionamentos defendidos por esta instituio: a aplicao
da prova somente aos alunos prejudicados pela prova amarela com
ocorrncias devidamente registradas pelos fiscais de prova e a
possibilidade de requisitar, via site, a correo dos cartes-resposta de
acordo com a disposio do cabealho.
606
As provas foram marcadas

606
"1. Os procedimentos regulares com relao s provas do Enem, realizadas nos dias 6 e 7 de
novembro passado, seguem seu curso previsto;
2. Hoje, meia-noite (horrio de Braslia), termina o prazo para os alunos requisitarem a
correo das provas de cincias humanas e cincias da natureza, de acordo com a disposio
do cabealho, ao invs da numrica;
3. Informamos ainda que segue, por parte do consrcio Cespe/Cesgranrio, a anlise das
116.626 atas dos locais de prova e que os estudantes eventualmente prejudicados pelos erros
de impresso no caderno de questes de cor amarela, da prova de sbado (dia 6), esto sendo
identificados. Eles sero informados, pelos meios habituais (SMS, e-mail, telefone e carta) que
podero, se assim desejarem, realizar uma nova prova;
4. A identificao e qualificao desses alunos devem continuar ao longo da prxima semana;
5. Quanto data da prova, o Ministrio da Educao marcar a data da sua realizao para a
primeira quinzena de dezembro. O dia exato ser anunciado at a prxima quarta-feira, dia 24;
6. Reafirmamos ainda que o calendrio do Enem 2010 segue rigorosamente dentro dos prazos
estabelecidos, com a divulgao dos resultados prevista para a primeira quinzena de janeiro de
2011, e o incio do processo da Seleo Unificada (Sisu) na segunda quinzena de janeiro de

434

para o dia 15 de dezembro de 2010, para evitar maiores problemas com o
calendrio.
Ainda que a prova tenha sido aplicada em dezembro, a questo de
fundo do caso ENEM merece reflexo. Neste sentido, questiona-se qual
o papel do Judicirio diante de situaes como esta. Seria mais
adequada a postura da juza de primeiro grau, que procurou garantir
direitos como a igualdade dos candidatos e evitar a validao de um exame
com inmeras irregularidades? Ou a deciso do Tribunal Regional
Federal a mais correta, pois procurou aproveitar o exame e preservar os
cofres pblicos? Diante destas alternativas que se coloca o problema
analisado a seguir.

3. As alternativas do poder judicirio no caso ENEM
No momento em que os problemas acerca do ENEM foram levados
ao Judicirio certo que a questo no poder ser deixada sem
resposta.
607
Resta saber quais so os meios viveis para tutelar a
situao.
A primeira opo foi apresentada pelo Ministrio Pblico Federal, ao
ajuizar a ao civil pblica, e consiste na suspenso imediata do exame.
Uma segunda alternativa, apresentada pelo INEP, a realizao de uma
nova prova somente aos alunos que comprovarem que foram
prejudicados na avaliao. Em terceiro lugar, h a possibilidade de
realizao de um novo exame para todos os inscritos. Cada uma destas
opes tem pontos positivos e negativos, que sero analisados a seguir.

2011."ENEM 2010 - Nota oficial do dia 19/11/2010. Disponvel em
http://www.inep.gov.br/imprensa/noticias/enem/news10_35.htm Acesso 23/11/2010.
607
Faz-se referncia ao princpio da inafastabilidade da jurisdio, segundo o qual as questes
levadas ao Judicirio no podem ser deixadas sem resposta. O princpio encontra fundamento
legal no art. 5.
o
, XXXV, da Constituio: "a lei no excluir da apreciao do poder judicirio
leso ou ameaa a direito".

435

A suspenso do exame tem como principal mrito o fato de
solucionar o problema de forma absoluta, eliminando-se o ENEM do ano
de 2010. No entanto, uma deciso como esta causaria danos ainda
maiores para o sistema de ensino nacional. Vale lembrar que inmeras
instituies pretendem adotar a nota do ENEM como critrio para o
ingresso dos alunos em seus corpos discentes. Este fato se torna ainda
mais grave ao observar-se que inmeras instituies pblicas de ensino
publicaram editais prevendo a mdia do exame em substituio ao
vestibular. Assim, constata-se que os efeitos da mera suspenso do
exame podem causar danos ainda maiores, obrigando as instituies de
ensino superior a formular testes de admisso em menos de dois meses
para o incio do novo ano letivo.
A segunda alternativa, como mencionado, a aplicao de uma
nova prova somente para os alunos que foram prejudicados no primeiro
exame. O INEP, autor desta proposta, destaca que esta sada no
acarretar qualquer violao igualdade do exame, pois o mtodo com
que as questes so formuladas a Teoria da Resposta ao Item
permite que provas diferentes tenham o mesmo grau de dificuldade.
Alm disso, destaca o fator econmico, apontando que a realizao de
um novo exame para todos os inscritos implicaria o dispndio de mais de
R$ 180.000.000,00 (cento e oitenta milhes de reais) em face das
necessidades envolvidas, como contratao de pessoal, locao de
salas para a aplicao do exame e distribuio das provas. Por fim, esta
soluo garantiria a aplicao do ENEM e evitaria alterao do mtodo
de escolha do ingresso de novos alunos nas universidades.
De acordo com a tica da Analise Econmica do Direito esta ltima
opo parece ser a que fornece maior riqueza social.
608
Estes

608
Para Posner, a maximizao de riqueza alcanada no momento em que os bens e demais
recursos esto nas mos daqueles que mais os valorizam. E uma pessoa d maior valor ao bem

436

argumentos convenceram o Presidente do Tribunal Regional Federal da
5
a
Regio, o qual suspendeu a eficcia da liminar anteriormente
concedida que suspendeu a realizao do exame.
No entanto, deve-se investigar um pouco mais a fundo se a
aplicao de um exame parcial realmente no viola a igualdade entre os
candidatos. Em primeiro lugar, evidente que o grau de dificuldade da
prova no o mesmo. A Teoria da Resposta ao Item
609
pode muito bem
servir como parmetro para avaliar a evoluo do nvel dos alunos de
ensino mdio ano a ano. Ocorre que a aplicao que o INEP props
causa um evidente transtorno: a prova no igual. Sua dificuldade pode
ser a mesma, mas as questes aplicadas certamente sero diferentes.
Com isso, viola-se uma exigncia mnima de qualquer concurso, qual
seja, a igualdade de condies. Ora, a nica certeza dos candidatos que
prestam um exame para admisso no curso superior a de que os
demais concorrentes sero submetidos mesma avaliao, o que

apenas quando ela quer e pode pagar mais por ele. O indivduo aumenta sua riqueza no
momento em que adquire um bem por valor monetrio menor do que ele estaria disposto a
pagar por ele. Portanto, se o a pessoa pagaria at $5 por um bem, mas o compra por $4, sua
riqueza foi aumentada em $1.
Nas palavras do prprio autor: "[...] dou o nome de 'maximizao da riqueza' doutrina que
usa a anlise de custo-benefcio para orientar a deciso judicial. Esse termo pode facilmente ser
entendido, de modo equivocado, como um simples critrio financeiro, o que significaria que
qualquer coisa que produzisse um aumento da receita pecuniria maximizaria a riqueza e,
portanto, seria boa. Na verdade, porm, a essncia dessa abordagem est em insistir que
todos os custos e benefcios, inclusive os no pecunirios, sejam levados em conta para decidir
o que uma norma ou prtica eficiente; e que sejam pecuniarizadas apenas para possibilitar
uma comparao entre eles traduzindo-os numa unidade comum, o dinheiro". (POSNER,
Richard A. A economia da justia. Trad. Evandro Ferreira e Silva. So Paulo: Martins Fontes,
2010. p.xiii-xiv).
609
A Teoria da Resposta ao Item um modelo matemtico para aferir o resultado de indivduos
em avaliaes. Diz a literatura especializada: "a TRI um conjunto de modelos matemticos
que procuram representar a probabilidade de um indivduo dar uma certa resposta a um item
como funo dos parmetros do item e da habilidade (ou habilidades) do respondente. Essa
relao sempre expressa de tal forma que quanto maior a habilidade, maior a probabilidade
de acerto no item". (ANDRADE, Dalton Francisco de; TAVARES, Heliton Ribeiro; VALLE, Raquel
da Cunha. Teoria da resposta ao item: conceitos e aplicaes. SINAPE, 2000).

437

garante idoneidade ao resultado final. Neste sentido afirmou o
Procurador da Repblica Oscar da Costa Filho:
A metodologia da Teoria da Resposta ao Item tem a
finalidade de agrupar questes com o ndice de
dificuldades semelhantes. Essa equivalncia entre as
questes no significa que sejam iguais, exigncia para
avaliar candidatospara a mesma vaga nas universidades
sob pena de desrespeito igualdade constitucional.
Equivalncia no significa igualdade.
610

Somam-se ao referido Procurador demais autoridades pblicas que
questionam a idoneidade da Teoria da Resposta ao Item. Nesse sentido
o posicionamento do deputado Raul Henry (PMDB-PE), que relatou ter se
convencido de que esta metodologia garante somente isonomia na
comparao de sistemas, mas no na seleo de pessoas para vagas
limitadas, conformem defendem especialistas na rea.
611

Fatalmente, a aplicao de um novo exame para parte dos candidatos
acarretar um impasse. Os estudantes submetidos nova avaliao
alegaro que a prova foi mais difcil, frisando que o mal rendimento
fruto do desgaste que representa a repetio de um exame. Por outro lado,
os candidatos que no prestaram o novo exame sustentaro que, pela
anlise das questes, o nvel da prova estava mais fcil, o que poder
lhe tolher a vaga almejada. Estas situaes so, de fato, limtrofes, mas
opinies como estas j foram divulgadas por toda a imprensa. Seria
decorrncia natural, portanto, a impetrao de mandados de segurana e

610
FOLHA DE SO PAULO. Justia libera Enem, mas pedido de anulao da prova continua em
tramitao. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/saber/829726-justica-libera-
enem-mas-pedido-de-anulacao-da-prova-continua-em-tramitacao.shtml>. Acesso em: 23 nov.
2010.
611
EPTV. Datas de novas provas do Enem saem na prxima semana, diz Haddad. Disponvel
em:
<http://eptv.globo.com/noticias/NOT,0,0,324179,Datas+de+novas+provas+do+Enem+saem+
na+proxima+semana+diz+Haddad.aspx>. Acesso em: 1.
o
dez. 2010.

438

de aes autnomas parase corrigir a desigualdade da deciso que
restringir o novo exame a alguns candidatos.
Ainda neste mbito, vale destacar as condies que os candidatos
deveriam preencher para realizar a nova prova. No bastava ao aluno
que tivesse recebido a prova sem questes, ou que o gabarito estivesse
incorreto. Deveria ser constatado que o fiscal de prova anotou esta
ocorrncia no dirio. Pois bem, se o fiscal de uma determinada sala de
prova no fez constar em ata o problema em uma das provas, por sua
desdia ou qualquer outra razo, o candidato no poderia realizar o
exame. Trata-se de restrio administrativa aos meios probatrios, uma vez
que o INEP decidiu, unilateralmente, quais seriam os candidatos aptos a
realizar a nova avaliao.
Alm de pregar a desigualdade dos candidatos, reitera-se que o
argumento do INEP se sustenta em justificativas econmicas. A mera
alegao de que a realizao de um novo exame custaria mais de $
180.000.000,00 (cento e oitenta milhes de reais) no possui respaldo
jurdico imediato, mas ainda assim pode influenciar a deciso dos
magistrados. Certamente, a soluo de restringir o novo exame aos
candidatos prejudicados viola o direito igualdade, como foi demonstrado.
Entretanto, ao se deparar com os custos, bem possvel que o julgador
considere como aceitvel a violao a um direito fundamental, o que
bastante incoerente com o papel do Judicirio.
A incorporao de dados financeiros no processo de tomada de
deciso pode desvirtuar a jurisdio e por isso que se faz um alerta
com relao Anlise Econmica do Direito. Como afirma Dworkin, a
deciso correta, de acordo com esta doutrina, independe tanto do plano
jurdico, ao dispensar critrios normativos, quanto do plano moral, ao

439

levar em considerao somente os dados econmicos.
612
Em outras
palavras, ao juiz no dado dispensar direitos fundamentais em razo
da economia. De acordo com Paula Forgioni:
Portanto, o postulado mximo da AED, que prega o fim
nico do sistema, no pode ser admitido pelos juristas
que acreditam que o direito posto e pressuposto no
existe apenas para corroborar os determinismos
econmicos. H situaes em que o mais fraco merece
proteo; ainda se acredita que gente feita para brilhar e
no para passar fome. H coisas [como a vida humana e
a liberdade] que ainda no foram transformadas em
mercadorias e no podem ser submetidas lgica de
mercado.
613

No mesmo sentido, Jos Reinaldo de Lima Lopes aduz que poderia
ser economicamente mais eficiente "abandonar parte da populao
prpria sorte, eliminar sujeitos no desejados, impedir o acesso de etnias
a certos lugares e assim por diante".
614
Em seguida, o autor conclui que
"a pergunta sobre a obrigatoriedade ou no de tais aes no se pode
resolver com o critrio do custo. Em certas circunstncias o custo no
pode ser a razo (ou sentido) da ao. Algumas coisas simplesmente
no se fazem."
615

Alm disso, deve-se destacar que Dworkin considera legtimos os
julgamentos do Poder Judicirio baseados em princpios (uma espcie de
padro de justia)
616,617
. absolutamente inadmissvel, porm, que as

612
DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985. p. 252.
613
FORGIONI, Paula A. Anlise econmica do direito: parania ou mistificao? In: COUTINHO,
JacintoNelson de Miranda; LIMA, Martonio Mont'Alverne Barreto (Org.). Dilogos
constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. p.434.
614
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Raciocnio Jurdico e Economia. Revista de Direito Pblico da
Economia RDPE, Belo Horizonte, v.2, n.8, p.142, out./dez. 2004.
615
Id.
616
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977.

440

decises judiciais venham fundamentadas em argumentos de poltica,
assim entendidos os argumentos que estabelecem um objetivo a ser
alcanado, seja ele econmico, poltico ou social da comunidade.
618

Estes argumentos, apesar de expostos de forma sinttica,
demonstram que a opo de se aplicar o exame somente aos alunos
prejudicados na primeira prova pode causar uma desigualdade ainda
maior ao se aplicar duas provas diferentes com um mesmo objetivo. Alm
disso, espera-se que o custo do exame no seja um bice para que o
Judicirio faa valer os direitos fundamentais previstos na Constituio.
H, por fim, como terceira alternativa, a realizao de um novo
exame para todos os inscritos. Esta opo tinha como pontos positivos o
fato de manter a igualdade entre os candidatos e preservar o ENEM, de
modo a evitar maiores problemas com o ingresso dos candidatos no
ensino superior.
Seus problemas: o prejuzo a todos os candidatos, que deveriam
realizar uma nova prova, e o custo envolvido. Certamente, o transtorno
causado aos mais de trs milhes de estudantes deve ser levado em
considerao. De qualquer forma, deve-se observar que s no haveria
irresignao dos candidatos se a aplicao do ENEM tivesse ocorrido sem
qualquer irregularidade. Diante da conjuntura da poca, qualquer deciso
tomada seria vista com maus olhos por muitos.
ainda possvel imaginar uma quarta soluo para o impasse, mais
democrtica. Seria o caso de facultar aos candidatos a realizao de uma
nova avaliao. Ou seja, todos podem se inscrever para a realizao de
uma nova prova, que substituir o exame anterior. O candidato que
optasse pela primeira nota reconhecia que poderia haver uma

617
KOZICKI, Katya; BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio constitucional brasileira:
entre constitucionalismo e democracia. Revista Seqncia, n.56, p.159, jun. 2008.
618
KOZICKI; BARBOZA, 2008, p.159.

441

desigualdade, mas com ela consentia, tendo em vista seu desempenho
na primeira avaliao. J aquele que optasse pela segunda prova
abdicaria de sua nota na primeira avaliao.
Esta opo poderia gerar custos ainda maiores, pois envolvia um
processo consultivo por parte da organizao do ENEM. Nem por isso,
porm, deixa de ser uma soluo democrtica, preocupada com a
opinio de todos os estudantes.
Em sntese, resta claro que, independentemente da deciso tomada
pelo Judicirio, no h uma soluo perfeita para o caso. Todas as
respostas jurisdicionais causaro danos a alguns e beneficiaro outros.

4. Concluso - por um resgate do papel do poder judicirio
Diante do panorama do ENEM, questiona-se qual o papel do
Judicirio na soluo deste e de outros conflitos em que direitos so
colocados frente a frente no com outros direitos, mas com a economia.
No caso ENEM, o que deve ser observado que a organizao do
exame, representada pelo INEP, pretendia impor uma soluo que se
restringia aplicao de uma nova prova somente a alguns candidatos
prejudicados na primeira prova. Seus argumentos claramente afrontam o
direito fundamental igualdade e no haveria razo de defender esta
opo no fosse por uma importante questo: trata-se da alternativa
mais econmica, pois a elaborao de um novo exame para todos os
concorrentes implicaria um dispndio de mais de cento e oitenta milhes
de reais.
Diante disso, preciso questionar se o Judicirio tambm foi tomado
pela regrada economicidade. Devem as suas decises necessariamente
implicar o menor custo possvel? esta a ratio que se espera da funo
estatal que procura realizar justia?

442

A resposta negativa deve prevalecer. O raciocnio econmico
subverte a lgica jurdica ao impor um juzo de custos, e no de
legalidade.
619
E justamente para conter os abusos do poder econmico
e do poder poltico que o Judicirio foi concebido. Esta posio
assumida pelos fundamentalistas, que defendem a garantia os direitos
fundamentais, ainda que isso importe limitao dos poderes do Executivo
e do Legislativo. Estes autores, como Dworkin, defendem que o
Judicirio deve decidir com base em critrios jurdicos, e no por razes
polticas,
620
e ainda sustentam que o papel precpuo do Poder
Jurisdicional o de proteger a Constituio e os direitos nela previstos.
Para Dworkin, mesmo nos casos difceis existem princpios a ser
aplicados pelo juiz, o que evitar a discricionariedade. Evidentemente, a
demonstrao destes princpios deve vir acompanhada de
fundamentao adequada, que permita o controle at mesmo das
decises da corte constitucional.
621
Era isto que se esperava no caso
ENEM. Ao invs de razes econmicas, aguardava-se um
posicionamento fundado em razes jurdicas que demonstrassem os
motivos da deciso e que justificassem a escolha por uma das
alternativas ou, ainda, que apresentassem uma opo mais eficaz.
Ao final da histria, o argumento econmico prevaleceu e o ENEM
foi aplicado somente para a minoria dos candidatos prejudicados pelas
falhas na impresso e montagem das provas. Os vcios de aplicao do
exame, porm, no foram corrigidos e no mais foram discutidos.
Fica evidente, portanto, que o Poder Judicirio serviu, neste caso,
para ratificar opes polticas e atuou como um administrador pblico

619
LOPES, 2004, p.142.
620
Ver DWORKIN, 1985.
621
MOREIRA, Helena Delgado Ramos Fialho. In: BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA,
Walber de Moura (Coord.). Comentrios constituio federal de 1988.Rio de Janeiro:
Forense, 2009. p.1187-1193.

443

preocupado exclusivamente com custos. A pena sofrida por esta escolha,
porm, no o Judicirio quem sofre, mas a populao brasileira, que v
uma vez mais seus direitos serem desrespeitados em homenagem a
outros interesses.
O que se deve compreender que, embora o Estado seja um s, o
Judicirio no uma extenso do Executivo, responsvel por ratificar
suas escolhas, nem do Legislativo, e por isso obrigado a aplicar todas as
leis aprovadas e publicadas. Pelo contrrio, a jurisdio deve funcionar
como um freio, impondo limites a abusos e a violaes dos direitos
fundamentais. Caso contrrio, ser desnecessrio ENEM para avaliar a
qualidade da educao brasileira: se o custo de um exame mais
importante do que os direitos das pessoas nele examinadas, no h mais
razo para educar, e no h mais razo de ser da prpria educao.
Mais do que isso, se o Poder Judicirio adotar a postura de mero
rbitro com relao aos gastos do Poder Pblico, no h mais razo para
cham-lo de poder. mais simples, neste caso, reduzir suas instalaes
e o nmero de funcionrios, posteriormente demoninando-o de
departamento financeiro.
O Poder Judicirio precisa reencontrar seu verdadeiro papel. Certo
que suas funes no mais se resumem a aplicar a lei, mas tambm
no possvel afirmar que no sculo XXI a nica alterao sofrida pelo
Direito a mudana de fontes de um monismo jurdico: do Legislativo
para o Mercado. Reconhecer esta afirmao como correta, ou como
natural, decretar a derrota da Constituio, da Democracia e do prprio
Poder Judicirio.
Logo, conclui-se que os direitos fundamentais devem prevalecer,
sob pena de tornar letra morta os ditames constitucionais. O caso em
anlise envolvendo o ENEM parece indicar os perigos da adoo de uma
lgica que priveligia o vis econmico em detrimento de outros aspectos

444

muito mais valiosos.
622
Trata-se de um precedente que oferece
considervel risco s futuras tomadas de decises do Poder Judicirio.
Defende-se que este Poder possui uma misso mais nobre do que o
mero papel de garantir baixos custos.

5.Referncias
ANDRADE, Dalton Francisco de; TAVARES, Heliton Ribeiro; VALLE, Raquel da
Cunha. Teoria da resposta ao item: conceitos e aplicaes. So Paulo:
SINAPE, 2000.
ASSOCIAO NACIONAL DE PS-GRADUANDOS. ENEM 2010 liberado,
ANPG se soma luta para que nenhum estudante seja prejudicado. Disponvel
em: <http://www.anpg.org.br/gera_noticia.php?codigo=598&tipo=1>. Acesso em:
1.
o
dez. 2010.http://www.anpg.org.br/gera_noticia.php?codigo=598&tipo=1
DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge: Harvard University Press,
1985.
_____. Law's Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986.
_____. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977.
EPTV. Datas de novas provas do Enem saem na prxima semana, diz Haddad.
Disponvel em:
<http://eptv.globo.com/noticias/NOT,0,0,324179,Datas+de+novas+
provas+do+Enem+saem+na+proxima+semana+diz+Haddad.aspx>. Acesso
em: 1.
o
dez. 2010.
FARACO; Alexandre Ditzel; SANTOS, Fernando Muniz. Anlise econmica do
direito e possibilidades aplicativas no Brasil. Revista de Direito Pblico da
Economia RDPE. Belo Horizonte, v.3, n.9, p.27-61, jan./mar. 2005.
FOLHA DE SO PAULO. Justia libera Enem, mas pedido de anulao da
prova continua em tramitao. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/saber/ 829726-justica-libera-enem-mas-pedido-
de-anulacao-da-prova-continua-em-tramitacao.shtml>. Acesso em: 23 nov.
2010.

622
Nas palavras do Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Grau, "creio que a ns no cabe
seno aplicar a Constituio. E o Poder Pblico que desenvolva polticas pblicas sempre
adequadas aos preceitos constitucionais" (BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso
Extraordinrio 407688-8).

445

FORGIONI, Paula A. Anlise econmica do direito: parania ou mistificao?
In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martonio Mont'Alverne
Barreto (Org.). Dilogos constitucionais: direito, neoliberalismo e
desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.419-
442.
FRIEDMAN, David. Direito e cincia econmica. Sub judice/idias, p.31-39,
1992.
GRAU, Eros. Sobre a prestao jurisdicional. In: COUTINHO; Aldacy Rachid et
al. (Orgs.). Liber Amicorum: homenagem ao Prof. Doutor Antnio Jos Avels
Nunes. Coimbra: Coimbra Editora, 2009. p.120-125.
KOZICKI, Katya; BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio
constitucional brasileira: entre constitucionalismo e democracia. Revista
Seqncia, n.56, p.151-176, jun. 2008.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Raciocnio Jurdico e Economia. Revista de
Direito Pblico da Economia RDPE, Belo Horizonte, v.2, n.8, p.137-170,
out./dez. 2004.
MERCADO PACHECO, Pedro. El anlisis econmico Del derecho. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1994.
MOREIRA, Helena Delgado Ramos Fialho. In: BONAVIDES, Paulo; MIRANDA,
Jorge; AGRA, Walber de Moura (Coord.). Comentrios constituio federal de
1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p.1187-1193.
O GLOBO. Enem 2010: caos no exame faz surgir novo grupo estudantil.
<http://oglobo.globo.com/educacao/mat/2010/11/09/enem-2010-caos-no-
exame-faz-surgir-novo-grupo-estudantil-922992163.asp>. Acesso em: 23 nov.
2010.
POSNER, Richard A. A economia da justia. Trad. Evandro Ferreira e Silva.
So Paulo: Martins Fontes, 2010.
RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira; GALESKI JUNIOR, Irineu. Teoria geral dos
contratos: contratos empresariais e anlise econmica. Rio de Janeiro: Elsevier,
2009.
RODRIGUES, Vasco. Anlise econmica do direito: uma introduo. Coimbra:
Almedina, 2007.
ROSA, Alexandre Morais da; LINHARES, Jos Manuel Aroso. Dilogos com a
Law & Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
UNIVERSIA. Veja como as universidades federais adotaro o novo Enem.
Disponvel em: <http://www.vestibulandoweb.com.br/enem/universidades-
adotarao-novo-enem.asp>. Acesso em: 1.
o
dez. 2010.

446

UOL. Candidato que se sentir prejudicado poder fazer Enem novamente, diz
Justia; AGU vai recorrer. Disponvel em:
<http://educacao.uol.com.br/ultnot/2010/ 11/17/candidato-que-se-sentir-
prejudicado-podera-fazer-enem-novamente-segundo-justica.jhtm>. Acesso em:
1.
o
dez. 2010.
VEJA. MEC desclassifica trs alunos por usar o Twitter durante o Enem.
Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/noticia/educacao/tres-alunos-sao-
eliminados-por-usar-o-twitter-durante-o-enem-2010>. Acesso em: 1.
o
dez.
2010.

PARTE 4 Direito Falimentar

449

O Trespasse na Recuperao Judicial Sob a tica
dos Princpios da LRF da Interpretao dos Tribunais

Marcia Carla Pereira Ribeiro
623

624

Sumrio: 1. Introduo. 2. O art. 60 da LRF: literalidade
do dispositivo. 3. Art. 60, da LRF: interpretaes dos
tribunais ptrios. 4. A responsabilidade de terceiros pelo
passivo do devedor. 5. Dos Princpios Norteadores da Lei
11.101/2005. 6. Concluso. 7. Referncias.

1. Introduo
A doutrina costuma ressaltar que uma das grandes conquistas da
Lei 11.111/05 foi tratar do problema da insolvncia sob o enfoque da
preservao da atividade econmica. Este horizonte est expresso no
seu art. 47, e tambm notado no processo falimentar, especialmente na
redao do art. 75.

623
Professora Titular de Direito Societrio PUCPR. Professora Associada de Direito Empresarial
UFPR. Ps-doutora pela FGVSP e pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Pesquisadora Convidada da.Universit de Montral - CA. Advogada e Procuradora do Estado
do Paran.
624
Advogada. Mestranda em Direito Comercial pela Universidade de So Paulo. Membro
Fundadora e Associada da ADEPAR- Associao Paranaense de Direito e Economia.
450

Alm da previso genrica de maximizao do valor da empresa,
inclusive em relao aos seus intangveis, cuja precificao est
diretamente ligada ao exerccio da atividade empresarial, o legislador
tambm permitiu a utilizao de meios alternativos para a realizao dos
ativos da massa falida com o escopo de otimizar os recursos. Da a
preferncia conferida alienao da empresa em seu conjunto
organizado bens, o que se relaciona sobrevivncia da atividade ainda
que sob a direo de terceiros (art. 144, 145 e 140, I).
Partindo desta viso, de que a nova lei instituiu um sistema uniforme
voltado para a salvaguarda das empresas em seu sentido de atividade-
, estabelecendo inclusive um dilogo entre seus institutos, o artigo
abordar o problema da alienao de estabelecimento no processo de
recuperao judicial, a partir dos posicionamentos dos tribunais ptrios e
dos princpios trazidos pelo Projeto de Lei da Cmara n. 71/2003, que
encerrou os mais de dez anos de tramitao da proposta de reforma da
lei falimentar e culminou na atual Lei 11.101/2005.
O instrumental fornecido pelo legislador para alienao dos ativos
da empresa em dificuldade vai definir, em grande medida, o sucesso de
sua recuperao. Dentre as diversas ferramentas sugeridas ao
empresrio para elaborao do plano, duas envolvem diretamente a
alienao de bens a terceiros: o trespasse e a venda parcial de bens (art.
50, VII e XI). A modalidade de venda de estabelecimento, objeto do
presente ensaio, operacionalizada pelo art. 60 da LRF.
As principais indagaes a serem feitas, neste cenrio, dirigem-se
aos incentivos e riscos, eventualmente presentes, para as pessoas
estranhas ao processo de soerguimento da empresa na aquisio dos
ativos e se a opo adotada pelo legislador afirma os princpios citados
no projeto de lei. Tais riscos mostram-se reais diante da divergncia
jurisprudencial e doutrinria existentes.
451

2. O art. 60, LRF: literalidade do dispositivo.
sabido que a Lei 11.101/05 deixou ao critrio do devedor e dos
credores a seleo dos meios mais adequados para os esforos de
recuperao da empresa em dificuldade. O art. 50 prev algumas das
hipteses aplicveis, mas no excludente e nem restritivo quanto
utilizao de outros mtodos ou conjugao de propostas.
Possivelmente uma das formas mais adequadas reestruturao da
empresa consiste na reduo do seu porte, por meio da alienao de um
de seus estabelecimentos. Esta opo, alm de reduzir despesas,
permite a captao potencial de novos recursos.
O art. 60
625
dispe que se o plano aprovado envolver a alienao
judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor
626
, o juiz
dever efetiv-la em hasta pblica, sob as modalidades de leilo,
propostas fechadas ou prego. O pargrafo nico assegura que o objeto
da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do
arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza
tributria
627
, exceto se o adquirente for scio da sociedade falida ou da
sociedade controlada pelo falido, parente ou agente do falido (art. 141,
1).
A previso deve ser interpretada, indubitavelmente, como incentivo
aquisio das filiais ou unidades produtivas isoladas, o que propiciar
vrias formas potenciais de ganho. Ocorrendo a venda, a operao
permitir a captao maximizada de recursos para cumprimento dos

625
Art. 60. Se o plano de recuperao judicial aprovado envolver alienao judicial de filiais ou
de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenar a sua realizao, observado o
disposto no art. 142 desta Lei.
Pargrafo nico. O objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do
arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, observado o
disposto no 1
o
do art. 141 desta Lei.
626
Redao do art. 60, da Lei 11.101/2005.
627
Idem.
452

demais objetivos do plano. Da parte de terceiros interessados, a unidade
organizada dotar de maior agilidade o incio, a continuidade ou a
retomada da atividade econmica que fornece bens e servios para a
coletividade. Sem falar na abertura ou manuteno de postos de
trabalho.
Logo, a estrutura normativa que valoriza e estimula a operao
muito provavelmente produzir efeitos significativos para as partes
envolvidas, como tambm externalidades positivas.
Na esteira desses reflexos, a excluso legal da sucesso passiva
pelo adquirente uma das maiores inovaes da novel legislao. No
regime anterior, o risco em se adquirir bens de uma massa falida ou
concordatria afastava os interessados ou impunha a alienao por
preo inferior ao de mercado; em outras palavras, a arrecadao era
depreciada. Aquele que adquiria bens de uma massa falida estava muito
prximo de ser responsabilizado pessoalmente por muitas das
obrigaes do empresrio falido. Sem dvida um fator de repulsa
aquisio de ativos organizados num processo concursal.
O fator que mais afligia terceiros interessados era a sucesso
trabalhista e tributria, impostas pelos artigos 10 e 448, da CLT e art.
133, do CTN. Apesar da ausncia de ressalva legal para proteo do
adquirente, Rubens Requio, na vigncia da lei anterior, j criticava
duramente a sucesso trabalhista. Na linha argumentativa do autor a
falncia um modo de dissoluo e liquidao da sociedade, desta
forma, qualquer meio de transferncia do estabelecimento (seja por
hasta pblica, cesso ou constituio de sociedade de credores)
ocasiona o surgimento de um novo empresrio e uma nova empresa, via
de conseqncia, os contratos de trabalhos so rescindidos com o antigo
453

empresrio e outros contratos formalizados, de modo originrio, com o
adquirente.
628

Agora, sob a nova perspectiva e tambm no mbito da recuperao
judicial, parece ter sido afastada a sucesso das obrigaes em geral
pelo adquirente. O legislador escolheu resguardar a empresa, na
condio de atividade indispensvel ao desenvolvimento econmico,
fonte geradora de empregos, bens patrimoniais e circulao de riquezas,
alm de colaborar para os demais efeitos positivos decorrentes desta
escolha de desonerao encampada pela lei.
O regime protetivo do adquirente destaca a independncia da figura
do empresrio, sujeito de direito e responsvel pela contrao das
dvidas, daquela da empresa, organizao que propicia o exerccio
econmico. Por esta razo, pode-se dizer que o art. 60
trata-se do tardio reconhecimento pela lei brasileira da
distino entre empresa e empresrio; o nus e
obrigaes assumidos por este ao longo do exerccio da
atividade empresarial devem permanecer sob a sua
responsabilidade, no sendo de se admitir a sucesso
destes comprometa a continuidade da empresa sob o
comando de terceiros.
629

Observe-se que os credores do empresrio que aliena unidades de
produo indiretamente sentiro os efeitos da alienao: mediante o
ingresso de recursos que sero destinados ao pagamento dos crditos e
pela capitalizao do empreendimento.

628
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 1 vol. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 316-317.
629
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncias: Lei
11.101/2005. Coord. Francisco Satiro de Souza Junior e Antnio Srgio A. Moraes Pitombo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 295.
454

3. Art. 60, LRF: interpretaes dos tribunais ptrios.
Inobstante a evoluo doutrinria e a atual previso da Lei de
Falncia e Recuperao de Empresas, ainda permanecem dvidas
acerca do alcance da proteo legal concedida ao adquirente.
A depender da interpretao dada ao texto normativo, no tocante ao
significado jurdico atribudo s expresses filial e unidades produtivas
isoladas(UPI), a abrangncia da regra da no-sucesso variar.
A primeira questo que se coloca se o legislador buscou distinguir
o conceito de estabelecimento empresarial dos termos filial e UPI. A
doutrina vacilante neste ponto. Alguns doutrinadores
630
defendem ter
sido um equvoco do legislador o emprego de vocbulos distintos e,
portanto, o intrprete deveria aplicar o dispositivo como alienao de
estabelecimento (trespasse). Outra corrente doutrinria
631
argumenta em
sentido diverso, vale dizer, que a previso da Lei 11.101/2005
claramente se afasta do conceito de estabelecimento empresarial e
autoriza apenas a alienao de uma parcela menor e segregada
daquele.
O dissenso interpretativo atinge jurisprudncia dos tribunais
brasileiros. Destacamos, neste tocante, passagem de um dos recursos
interpostos contra a alienao do complexo da VARIG - Viao Area
Rio Grandense S/A para a VRG Linhas Areas S/A. Apesar da negativa
de responsabilizao o julgamento foi divergente e, o relator, vencido,

630
Nesse sentido, MUNHOZ, Eduardo Secchi. Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e
Falncias: Lei 11.101/2005. Coord. Francisco Satiro de Souza Junior e Antnio Srgio A. Moraes
Pitombo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.298; LOBO, Jorge. Comentrios Lei de
Recuperao de Empresas e Falncias. Coord. Paulo F. C Salles de Toledo e Carlos Henrique
Abro. So Paulo: Saraiva, 2009, p.188.
631
MOREIRA, Alberto Camin. Comentrios nova de lei de falncia e recuperao de
empresas: Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Osmar Brina Corra-Lima e Srgio Mouro
Corra Lima (coord). Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 401-402.
455

entendeu que o objeto da alienao foi mais amplo e por isso haveria
sucesso das obrigaes da recuperanda pelo adquirente:
Aceita-se que sejam alienadas, livre de qualquer nus
filiais e unidade produtivas isoladas do devedor,
expresses que destacam com clareza a menor
expresso de tais ativos, frente ao total do ativo em jogo.
Frustrada, no entanto, a alienao nos termos postos pela
assemblia do dia 05 de junho, aquela outra, realizada no
dia 17 de julho, em muito ampliou o rol de bens a serem
alienados (...).
Com isto, ultrapassada ficou a hiptese contemplada pelo
art. 60 e seu pargrafo nico.
632

No entanto, outros tribunais se posicionam pela equiparao dos
conceitos de filial e unidade produtiva isolada ao estabelecimento
empresarial contemplado pelo Cdigo Civil Brasileiro.
633
No processo de

632
Agravo de Instrumento n. 0030639-89.2006.8.19.0000 (2006.002.23927), da 4 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, julgado em 15/05/2007. Disponvel em:
http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=JURIS&LAB=CONxWEB&PORTAL=1&PO
RTAL=1&PGM=WEBPCNU88&N=200600223927&Consulta=&CNJ=0030639-89.2006.8.19.0000.
633
No se deve confundir a ausncia de sucesso na aquisio de estabelecimento com o fato
concreto que, no caso da VARIG, a VGR Linhas Areas assumiu, por determinao da ANAC
(Agncia Nacional de Aviao Civil), a responsabilidade pela manuteno de todos os vos ou a
recolocao dos passageiros em outras companhias. Precedente da Turma Recursal do
Tribunal de Justia do Paran aborda corretamente essa distino: a alienao de unidade
produtiva isolada de empresa em recuperao judicial no acarreta sucesso de obrigaes, de
modo que o arrematante no pode ser cobrado pelas dvidas do alienante. Logo, e no
verificada a sucesso no caso, resta mantida a obrigao de transporte areo regularmente
contratado com a Varig S/A. (Empresa em Recuperao Judicial) que, nessa condio,
apresenta legitimidade passiva para ser demandada.(...) Fato , que a VRG Linhas Areas S/A
no poderia ter suspendido os vos do modo como o fez, ainda mais porque, por ocasio do
leilo, a Agncia Nacional de Aviao Civil (ANAC) rejeitou o pedido de suspenso temporria
dos vos. que o prprio edital do leilo de venda impedia que a empresa pudesse cancelar os
vos previstos no plano de emergncia previamente aprovado, razo pela qual a ANAC
determinou que todos os vos nacionais e internacionais da Varig que fizessem parte do plano
de emergncia fossem mantidos. (...) Em que pese a inexistncia de sucesso de obrigaes
entre as empresas arrematante e adquirida, entendo que, na hiptese, a VRG Linhas Areas
S/A obrigou-se perante o passageiro consumidor a cumprir a obrigao de transporte areo
assumida pela Varig, adotando uma conduta que, nesse ponto, claramente a vinculou aos
compromissos assumidos pela antiga companhia area. (Turma Recursal do Estado do
456

Recuperao Judicial da Pantanal Linhas Areas S/A, o Tribunal de
Justia de So Paulo aplicou o regime do trespasse para autorizar a
transferncia dos contratos celebrados com a recuperanda para o novo
proprietrio da universalidade de bens:
Em rigor, o plano apresentado prev o isolamento da
parte da atividade da empresa - transporte areo de
passageiros e cargas - como forma de manuteno da
atividade empresarial, instituindo uma "unidade produtiva
isolada" (UPI) cujo cabedal ser a "operao das linhas
areas", concretizada no estabelecimento empresarial.
Este, composto de elementos corpreos e incorpreos,
consoante definio constante do art. 1.142, do Cdigo
Civil, com abrangncia dos contratos de concesso de
uso de reas aeroporturias, dever ser alienado em
hasta pblica.
Evidentemente, no poderia a Pantanal alienar os "slots",
mas, segundo decorre do art. 50, inciso VII, da Lei n
11.101/2005, o trespasse do estabelecimento um dos
meios de recuperao judicial. Ademais, a teor do art.
1.148 do Cdigo Civil, "salvo disposio em contrrio, a
transfernciaimporta sub-rogao do adquirente nos
contratos estipulados para exploraodo estabelecimento,
se no tiverem carter pessoal", exatamente como o caso
dos contratos que integram o estabelecimento da
Pantanal. Anote-se que o enunciado 64 do CEJ consigna
que:"A alienao do estabelecimento empresarial
importa,como regra, na manuteno do contrato de
locao em que o alienante figurava como locatrio",
entendimento perfeitamente aplicvel aos contratos de
concesso de espaos aeroporturios.
634

Paran- Recurso Inominado 2011.0007803-7/0, Rel. Dr. Luiz Cludio Costa, julgamento em
14/07/2011. Disponvel em: www.tjpr.jus.br, consulta de jurisprudncia).
634
Agravo de Instrumento n. 994.09.316372-9, julgado pela Cmara Reservada Falncia e
Recuperao do Tribunal de Justia de So Paulo, Relator Des. Pereira Calas, julgado em
26/10/2010. Agravante AVIAO CIVIL ANAC e Agravados PANTANAL LINHAS AREAS SA e
PAULO AUGUSTO MARCONDES MONTEIRO. Disponvel em: www.tjsp.jus.br, consulta de
jurisprudncia.

457

A divergncia entre os termos pode resultar em atribuio de
responsabilidade ao adquirente do estabelecimento, afugentando
interessados, quando o intuito diverso, pois se o adquirente comparece
venda judicial e compra apenas o que a lei denominou de filiais e
unidades produtivas isoladas (UPI), os efeitos so de ausncia de
responsabilidade pelo passivo; mas se adquire o estabelecimento, no
entender dos agentes envolvidos no processo (juiz, administrador
judicial, membro do Ministrio Pblico, credores), o comprador poder
ser responsabilizado por dbitos da sociedade em recuperao judicial.
Ora, deve-se observar que a alienao dos ativos se processa sob a
superviso intensa dos credores, do administrador judicial, alm de ter
sido objeto de um plano aprovado. A deliberao dos credores
soberana para definir o procedimento, o valor mnimo da alienao e qual
ser a ordem de pagamento aps o recebimento dos recursos. Desta
forma, parece uma profunda contradio impor ao adquirente a
responsabilidade por dbitos de outro empresrio, ainda que haja
adquirido o estabelecimento quase por completo, em especial porque a
escolha dos bens a serem alienados foi tomada pelos maiores
interessados no recebimento do crdito. Frisa-se, ainda, que os valores
obtidos tm o potencial de beneficiar indiretamente aos prprios
credores, como j observado.

4. A responsabilidade de terceiros pelo passivo do devedor:
Os pontos debatidos desembocam na questo da sucesso do
adquirente pelo passivo do devedor em recuperao. A existncia ou no
de sucesso e, principalmente, a legalidade dos dispositivos que a
afastam, constituem o cerne dos debates.
458

A matria chegou ao Superior Tribunal Federal, por meio da Ao
Direta de Inconstitucionalidade n. 3934, e a Corte Suprema declarou a
constitucionalidade dos artigos.
No tocante excluso (ou no) da sucesso pelo passivo
trabalhista, h dois posicionamentos conflitantes. De um lado, alguns
doutrinadores so contrrios excluso da sucesso, pois entendem que
os artigos 60 e 141, II, da LRF ferem as garantias constitucionais da
dignidade da pessoa humana, do trabalho e do pleno emprego (arts. 1,
III e IV; 6 e 170, VIII, CF).
Esta tese foi sustentada pelo Partido Democrtico Trabalhista na
ADIN n. 3934. Para acalentar ainda mais o debate, o PDT defendeu
naquele processo que apenas na falncia o legislador excluiu a sucesso
pelas dvidas trabalhistas, pois a mesma interpretao no poderia ser
dada ao art. 60 e, por esse motivo, afirmou que o STF extrapolou o
mrito da ao ao declarar a constitucionalidade do artigo.
635

A maioria dos doutrinadores, no entanto, considera legtima a opo
legislativa, mas diverge em relao ao alcance da regra
636
. O artigo 60
dispe que se o plano aprovado envolver a alienao judicial de filiais ou
unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz dever efetiv-la em
hasta pblica e que o objeto da alienao estar livre de qualquer nus
e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor,
inclusive as de natureza tributria, observando o disposto no 1 do art.
141 desta lei.
637
Alguns
638
, semelhana do PDT, entendem que a falta

635
Os artigos 60 e 141 foram declarados constitucionais, pelo STF.
636
Alberto Camin Moreira explicita diversas espcies de obrigaes e seus efeitos na
hiptese de alienao de filiais e unidades produtivas isoladas no processo de recuperao
judicial. O mencionado autor defende que as cotas condominiais atrasadas e indenizao por
dano ambiental estabelecido em sentena judicial ou inqurito civil so transferidas ao
adquirente (In: Comentrios nova de lei de falncia e recuperao de empresas. Osmar Brina
Corra-Lima e Srgio Mouro Corra Lima (coord), p. 412).
637
Redao do pargrafo nico do art. 60, LRF.
459

de ressalva expressa quanto responsabilidade pelos dbitos
trabalhistas acarreta a sucesso. Outros,
639
que a regra afasta qualquer
espcie de responsabilidade pelo passivo.
O papel da lei especial, destinada s empresas em dificuldade
econmico-financeira, equilibrar todos os atores envolvidos no
processo, sejam eles credores em geral (das diversas classes) ou
terceiros interessados na aquisio do ativo, e atentar para os reflexos
que a recuperao ou falncia da entidade produtiva gerar na
sociedade. A esse respeito, vlida a afirmativa de Edson Isfer de que
os interesses a serem protegidos so pblicos e privados
e esto centrados na proposta de manter-se em
funcionamento a atividade econmica organizada, sem
que se outorguem preferncias a um determinado
grupamento. Nossa forma de ver, portanto, de que a
LRE tem por diretriz, no a recuperao de uma
determinada empresa, mas a sanidade do mercado, em
sua totalidade, atravs do que se pode chamar de
reproduo do modo de produo capitalista, o qual
preservar as atividades que lhe sejam de interesse e
extirpar aquelas que no lhes sirva manuteno.
640

638
BEZZERA Filho, Manoel Justino. Lei de Recuperao de Empresas e Falncias Comentada. 6
ed.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 160; Alosio Arajo e Eduardo Lundberg
defendem que a questo das obrigaes quando da venda de imveis e unidades produtivas
isoladas no foi completamente superada. Na viso dos autores o art. 60 autoriza a
transferncia das dvidas trabalhistas (In: Direito Falimentar e a Nova Lei de Falncias e de
Recuperao de Empresas. Coord. Luiz Fernando Valente de Paiva. So Paulo: Quartier Latin,
2005, p.336 e Nota 6).
639
MUNHOZ, Eduardo Secchi. ob.cit, p. 294; LOBO, Jorge, Comentrio Lei de Recuperao de
Empresas e Falncia. Coord. Paulo F. C Sales de Toledo e Carlos Henrique Abro, p. 190;
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falncia e Recuperao de Empresa. 25 Ed. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 325-326.
640
ISFER, Edson. Sociedade de propsito especfico como instrumento de recuperao de
empresa. Tese (doutorado) - Universidade Federal do Paran, Setor de Cincias Jurdicas,
Programa de Ps-Graduao em Direito. Defesa: Curitiba, 2006, p. 38. Disponvel no domnio
eletrnico: http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080/dspace/handle/1884/3769, acessado em
18.02.2010.
460

Deste modo, o tema debatido (alienao do estabelecimento
empresarial), visto ser uma pea fundamental para o sucesso do plano
de recuperao judicial, no deve ser abordado apenas sob a
perspectiva limitada de proteo do crdito. Os resultados do processo
de reestruturao das empresas em crise repercutem nas perspectivas
micro e macroeconmica,
641
tal a razo para que seus dispositivos legais
no sejam interpretados apenas sob a tica jurdica ou em descompasso
com as necessidades do sistema econmico. Da porque se prope uma
anlise a partir dos princpios norteadores da Lei 11.101/2005.

5.Dos Princpios Norteadores da Lei 11.101/2005
A sensibilidade com os efeitos da lei concursal sobre a economia,
bem como as consideraes deste artigo no tocante viso legal
restritiva no tratamento da alienao de estabelecimento na recuperao
judicial, merecem ser verificados luz dos princpios e objetivos fixados
pelo prprio legislador no PLC n.71/2003.
consabido que ao longo de dcadas se discutiu a necessidade de
reforma da lei falimentar.
642
.O projeto legislativo tramitou por mais de dez
anos nas casas legislativas, sendo objeto de inmeras emendas e
substitutivos. Ao final, no PLC 71/2003, que originou a Lei 11.101/2005, o

641
Esta viso de que os resultados do processo de recuperao judicial irradiam seus efeitos
para todo o mercado, o que justifica a interpretao da lei sob as perspectivas de micro e
macroeconomia, no exagerada. No relatrio do Projeto de Lei da Cmara n. 71/2003 que
originou a LRF, o senador Ramez Tebet defendeu que as regras estabelecidas no afetam
somente as empresas em dificuldades, mas tambm repercutem sobre o planejamento das
empresas em regular funcionamento e das pessoas que com elas negociam, pois tm
influncia sobre a avaliao de riscos e sobre o conjunto de transaes que regem o processo
econmico. (Lei de Recuperao de Empresas, Parecer n. 534/2004, p. 23).
642
REQUIO, Rubens. A Crise do Direito Falimentar Brasileiro. RDM, n.14, 1974, p. 23-34.
461

legislador enumerou doze princpios norteadores da novel disciplina
falimentar. So eles:
643

1) Preservao da empresa
2) Separao dos conceitos de empresa e de empresrio:
3) Recuperao das sociedades e empresrios recuperveis:
4) Retirada do mercado de sociedades ou empresrios no
recuperveis:
5) Proteo aos trabalhadores:
6) Reduo do custo do crdito no Brasil:
7) Celeridade e eficincia dos processos judiciais:
8) Segurana jurdica:
9) Participao ativa dos credores:
10) Maximizao do valor dos ativos do falido:
11) Desburocratizao da recuperao de microempresas e
empresas de pequeno porte:
12) Rigor na punio de crimes relacionados falncia e
recuperao judicial
No tocante ao tema debatido no presente artigo, os princpios
enumerados nos itens 1, 2, 5, 7 e 8 ganham especial relevo.
O princpio basilar no novo diploma concursal brasileiro consiste na
preservao da empresa. Esta opo deve ser lida a partir dos
fundamentos constitucionais da livre iniciativa (art. 1, IV, CF) e proteo
da ordem econmica (art. 170, CF), tal a razo para que, conforme citado

643
Lei de Recuperao de Empresas, Parecer n. 534/2004, p. 29.
462

no intrito, tanto na recuperao de empresa, como no caminho oposto,
a falncia, este princpio seja observado (art. 47 e 75 da LRF).
644

A preocupao da lei de falncia e recuperao de empresas se
afastou da mera proteo do crdito, para repousar na importncia que a
atividade econmica desempenha na sociedade ou a funo social da
empresa, traduzida na manuteno da fonte produtora (arrecadadora de
tributos, responsvel por inovaes cientficas e desenvolvimento social),
do emprego e, por fim, no interesse dos credores. Nesse sentido, Paulo
Fernando Campos Salles de Toledo defende que a enumerao dos
objetivos da recuperao judicial, constante no art. 47 da lei, no foi
posicionada a esmo:
As finalidadesj mencionadas equiparam-se s previstas
na lei francesa, antes abordadas. Aqui tambm se pode
dizer o que se afirma, consensualmente, na doutrina
daquele pas: a ordem consignada na lei no fruto do
acaso, correspondendo a uma classificao lgica dos
interesses em foco. Assim, em primeiro lugar, procura-se
manter a fonte produtora. Se a empresa, pois,
recuperada, volta a atuar competitivamente no mercado,
estaro igualmente mantidos os empregos de seus
trabalhadores. E, deste modo, sero naturalmente
atendidos os interesses dos credores, e no apenas pelo
recebimento de seus crditos, mas, o que mais
importante, pela possibilidade de gerao de novos lucros
com outros negcios a serem feitos com a empresa
recuperada.
Mas o legislador mirou mais longe, estabelecendo
finalidades mediatas a serem perseguidas. So tambm
em nmero de trs. A primeira praticamente se confunde
com a manuteno da fonte produtora, acima referida (...)
seria a manuteno da atividade empresarial. Outras duas
finalidades mediatas esto indicadas na norma em pauta.

644
Sobre a efetivao do princpio da preservao da empresa no processo de falncia
consultar TOLEDO, Paulo F. C. S. A preservao da Empresa, mesmo na falncia. In: Direito
Recuperacional. Aspectos tericos e prticos.Coord. Newton de Lucca e Alessandra de Azevedo
Domingues. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 519-534.
463

Com a preservao da atividade empresarial, preserva-
se, tambm, a funo social da empresa. (...) e (terceira)
o estmulo atividade econmica.
645
(destaques originais)

O pagamento dos credores transmuda-se numa conseqncia
natural e lgica do processo de recuperao da empresa, mas agora em
vistas de um objetivo adequado realidade econmica do pas e com a
importncia que a atividade empresarial desempenha no
desenvolvimento social.
Da porque segue, na enumerao principiolgica, a separao
entre a sorte da empresa e da pessoa que a conduz (empresrio), bem
como a preocupao em recuperar as empresas recuperveis. No PLC
71/2003, o senador Ramez Tebet exps ser dever de o Estado oferecer
instrumentos para que a atividade empresarial sobreviva ao momento de
crise, ainda que isso provoque alteraes no quadro societrio ou
alienao do conjunto organizado de capital e trabalho para outro
empresrio capaz de perpetuar seu objeto (inclusive na falncia).
646

A proteo aos trabalhadores no poderia ser esquecida pela lei
concursal, vez que
os trabalhadores, por terem como nico ou principal bem
sua fora de trabalho, devem ser protegidos, no s com
precedncia no recebimento de seus crditos na falncia
e na recuperao judicial, mas com instrumentos que, por
preservarem a empresa, preservem tambm seus
empregos e criem novas oportunidades para a grande
massa de desempregados.
647

645
TOLEDO, Paulo F. C. S. Recuperao Judicial, a principal inovao da lei de Recuperao de
Empresas- LRE. AASP. So Paulo: Ano XXV, n. 83, 2005, p. 102-103.
646
647
464

Sob ponto de vista procedimental, o relator do projeto afirma os
princpios da celeridade e eficincia dos processos judiciais, para evitar
a burocracia que atravanca seu curso
648
, e concede igual ateno
segurana jurdica, a fim de evitar que mltiplas possibilidade de
interpretao tragam insegurana aos institutos e, assim, fique
prejudicado o planejamento das atividades das empresas e de suas
contrapartes.
649

Todavia, apesar destes princpios esboarem a ratio do diploma
legal, no aparentam ter sido completamente observados no tratamento
do art. 60, no que diz respeito ausncia de sucesso de terceiro pelas
dvidas da empresa em recuperao judicial.
Todos os apontamentos realizados acima quanto s imprecises
terminolgicas em referncia ao conceito de estabelecimento e,
principalmente, as divergncias doutrinrias e jurisprudenciais no tocante
proteo dada ao adquirente envolvido na alienao judicial, denotam
que o legislador no obteve xito em garantir interpretao uniforme de
suas regras e previsibilidade aos participantes do processo e a terceiros
interessados. V-se, alis, que esta insegurana jurdica j motivo de
disputas judiciais, o que invariavelmente advogar em desfavor da
celeridade e eficincia pretendidas.
O grande princpio norteador e seus corolrios no permaneceram
imunes. Estas disputas e incertezas quanto a existncia ou no de
sucesso e alcance da proteo legal do adquirente, quer seja por todas
as dvidas (precipuamente por aquelas no excludas expressamente:
condominial, ambiental, proptem rem, etc), quer seja apenas pelas
dvidas trabalhistas e decorrentes de acidente de trabalho, iro prejudicar

648
649
465

e talvez redundem no ostracismo do trespasse em processo de
recuperao judicial, colocando em risco a preservao da empresa.
Este instrumental oferecido pelo legislador, pelas razes j
abordadas, de vital importncia para os processos de soerguimento. Se
cair em desuso, por desconfiana do meio empresarial, a sociedade
ficar desprovida de meios eficazes para cumprimento do plano
aprovado e, assim, ter sua falncia decretada. Ao invs de consagrar o
postulado de separao dos conceitos de empresa e empresrio, a falta
de clareza da norma pode atribuir a terceiros, totalmente estranhos ao
processo de recuperao judicial, a responsabilidade pelo passivo
adquirido na gesto do empresrio que em parte foi responsvel pela
crise econmico-financeira da recuperanda. Via de conseqncia, o
adquirente, caso seja forado a assumir o passivo empresarial, pode ser
arrastado para a mesma situao de colapso do alienante e, assim, no
dar destinao eficiente e produtiva ao estabelecimento comprado nem
possa manter postos de trabalhos.
Ainda que este quadro extremo no se configure (cadeia de
empresas em crise econmico-financeira), certo que o meio
empresarial reage com violncia e rapidez a dispositivos como esses. A
norma do art. 60, caso no se alcance em curto prazo um consenso
interpretativo, no vingar e os ativos da empresa sero adquiridos
apenas em processos de falncia, cuja tutela do adquirente no encontra
as mesmas barreiras.
650

6. Concluso

650
Uma vez que o art. 141, II, da LRF, prev expressamente que o objeto da alienao estar
livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor,
inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do trabalho e as decorrentes de
acidente de trabalho.
466

A alienao do ativo uma pea vital importncia na recuperao
da empresa em dificuldade. O posicionamento dos operadores do Direito
deve ser pela maximizao dos recursos que podem ser agregados com
a venda de bens. Cabe lei instituir instrumentos que assegurem a
licitude do procedimento e aos juzes, membros do Ministrio Pblico e
Administrador Judicial fiscalizarem toda a tramitao. A Lei 11.101/05
dispe destas ferramentas
651
. Por estas razes, as incertezas que
norteiam o art. 60 colidem com os princpios gerais da Lei 11.101/05 e
desprezam os diversos interesses tutelveis no processo e a dinmica de
mercado.
Ademais, o engessamento da alienao do ativo prejudica
sobremaneira os credores da massa e a economia, via de consequncia
tambm a sociedade. Para os credores, por bvio, o problema est no
inadimplemento e, caso sejam tambm fornecedores, na diminuio dos
parceiros de venda, seja pela interrupo do negcio pelo empresrio em
recuperao ou pela dificuldade na venda efetiva de unidades
organizadas que teriam por conseqncia a possibilidade de manuteno
da atividade empresarial.
Na perspectiva da economia, enfatiza-se a necessidade de uma lei
concursal capaz de equilibrar os interesses e riscos entre credores,
devedor e outros agentes econmicos, trazendo segurana e
previsibilidade para o mercado.
Quanto s repercusses na sociedade em geral, afora os reflexos
econmicos direitos, a manuteno da empresa traz benefcios pela
gerao de empregos, arrecadao de impostos e proporciona um
estmulo ao empreendedorismo, aos avanos tecnolgicos e cientficos.

651
Podemos enumerar alguns delas: a ao revocatria (art. 130), a atribuio de
responsabilidade pelo passivo s pessoas envolvidas com o devedor (art. 141), a decretao
automtica da falncia para a hiptese descumprimento do plano de recuperao (art. 73, IV),
alm das espcies de crimes falimentares (arts. 168, 173 e 174).
467

Da porque sustentarmos a imprescindibilidade de uma legislao
clara, capaz de assegurar a maximizao dos ativos e segurana jurdica
a todos os atores envolvidos, tal como preconizado pelos seus princpios
norteadores.

7. Bibliografia
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falncia e Recuperao de Empresa.
25 Ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
ARAJO, Alosio; LUNDBERG, Eduardo. Direito Falimentar e a nova Lei de
Falncias e Recuperao de Empresas. Coord. Luiz Fernando Valente de
Paiva. So Paulo: Quartier Latin, 2005.
BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. So Paulo:
Max Limonad, 1969.
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso Avanado de
Direito Comercial. 6 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
BEZZERA Filho, Manoel Justino. Lei de Recuperao de Empresas e Falncias
Comentada. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
COELHO, Fbio Ulhoa. Comentrio Nova Lei de Recuperao de Empresas.
So Paulo: Saraiva, 2005.
ISFER, Edson. Sociedade de propsito especfico como instrumento de
recuperao de empresa. Dissertao (Doutorado em Direito) Ps-
Graduao em Direito na Universidade Federal do Paran. Curitiba, 2006.
LEI DE RECUPERAO DE EMPRESAS- Lei 11.1010, de 2005. Disponvel no
domnio eletrnico:
http://www.senado.gov.br/web/senador/ramez/lei%20de%20recupera%E7%E3
o%20de%20empresas.pdf
LOBO, Jorge. Comentrio Lei de Recuperao de Empresas e Falncia. 3
ed. rev. e atual. Coord. Paulo F.C Salles de Toledo e Carlos Henrique Abro.
MOREIRA, Alberto Camin. Comentrios nova de lei de falncia e
recuperao de empresas: Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Coord.
Osmar Brina Corra-Lima e Srgio Mouro Corra Lima. Rio de Janeiro:
Forense, 2009.
468

MUNHOZ, Eduardo Secchi. Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e
Falncias: Lei 11.101/2005. Coord. Francisco Satiro de Souza Junior e Antnio
Srgio A. Moraes Pitombo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 1 vol. So Paulo: Saraiva,
1975.
_________________A Crise do Direito Falimentar Brasileiro. RDM, n.14. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1974.
RIBEIRO, Marcia Carla Pereria; KLEIN, Vinicius. Anlise Econmica do Direito:
uma introduo. Rio de Janeiro: Forum, 2011.
SZTAJN, Rachel. Comentrio Lei de Recuperao de Empresas e Falncia.
3 ed. rev. e atual. Coord. Paulo F.C Salles de Toledo e Carlos Henrique Abro.
TOLEDO, Paulo F. C. S. Recuperao Judicial, a principal inovao da lei de
Recuperao de Empresas- LRE. AASP. So Paulo: Ano XXV, n. 83, 2005.
TOLEDO, Paulo F. C. S. A preservao da Empresa, mesmo na falncia. In:
Direito Recuperacional. Aspectos tericos e prticos. Coord. Newton de Lucca
e Alessandra de Azevedo Domingues. So Paulo: Quartier Latin, 2009.
TOKARS, Fbio. Estabelecimento Empresarial. So Paulo: LTr, 2006.

469

Falncias e Recuperaes no Ambiente
Econmico Contemporneo Brasileiro

Mrcia Carla Pereira Ribeiro
652

Mayara Isfer
653

Vincius Klein
654

Sumrio:1. Introduo; 2. Direito comparado: panorama
francs e estadounidense; 2.1 Sociedades em crise no
atual sistema Francs; 2.2 A situao das sociedades em
dificuldade nos direito estadounidense; 3. Falncias; 3.1.
Nmero de falncias decretadas; 3.2. A influncia da
vigncia da Lei 11.101/2005; 3.3. Nmero de falncias
decretadas; 4.Recuperaes; 4.1. A situao nacional;
4.2. A Recuperao Judicial e os Tributos; 5. Concluso;
6. Referncias.

1. Introduo

652
Professora Titular de Direito Societrio PUCPR. Professora Associada de Direito Empresarial
UFPR. Ps-doutora pela FGVSP e pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Pesquisadora Convidada da.Universit de Montral - CA. Advogada e Procuradora do Estado
do Paran.
653
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paran. integrante do Ncleo de Direito
Empresarial Comparado, da Equipe de Arbitragem da UFPR e bolsista do Programa de Iniciao
Cientfica, realizando pesquisa na rea de Efetividade e tcnica processual: reflexes sobre a
execuo da tutela especfica. Trabalha no escritrio de advocacia Felippe, Gomes e Isfer
Sociedade de Advogados.
654

470

O presente estudo faz uma anlise do contexto econmico que
cerca a aplicao da atual legislao falimentar brasileira, em especial a
partir da anlise nmero de falncias e recuperaes. A anlise
economtrica ser feita em um outro trabalho. Para os presentes fins
basta uma anlise grfica dos referidos nmeros, uma vez que ao invs
de se procurar estabelecer relaes de causalidade o que se visa em
realidade identificar o contexto da aplicao da legislao falimentar.
No mbito metodolgico esse trabalha insere-se na perspectiva dos
estudos de Direito e Economia, uma vez que a sua construo parte da
utilizao de instrumentais econmicos a fim de elucidar aspectos
relevantes da legislao falimentar e de recuperao de empresas.
655

O estudo do Direito Empresarial sob a perspectiva da
interdisciplinariedade entre Direito e Economia de extrema relevncia.
Afinal, a anlise dos comportamentos tpicos e da racionalidade
esperada do empresrio no sistema de mercado atual acaba por produzir
ferramentas para que o prprio Direito Empresarial seja aperfeioado.
Aps essa rpida meno a abordagem a ser adotada pode-se
avanar em direo ao objeto especfico deste trabalho. Uma empresa
que se encontra em dificuldade econmica pode recorrer a vrios
caminhos. Encerrar as suas atividades, com ou sem o pagamento do
passivo, retirando-se do mercado; buscar acordos que lhe concedam
novos prazos e condies de pagamento para a retomada de seu
equilbrio econmico e financeiro; manter-se num estgio agnico

655
Assim, a discusso fica restrita ao campo do Direito e Economia positivo, que restringe-se a
defesa dos instrumentais econmicos como relevantes para a anlise da realidade. Uma outra
possibilidade seria o Direito e Economia normativo, em que se objetiva definir quais polticas
ou decises jurdicas so as mais adequadas a parit do uso de instrumentais econmicos. Para
um estudo da importncia dessa classificao ver: SALAMA, Bruno Meyerhof. Apresentao.
In: SALAMA, Bruno Meyerhof (org). Direito e Economia: textos escolhidos. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 17-46.
471

merc de um pedido de falncia formulado por um de seus credores;
dentre outras possibilidades.
As reaes do mercado e at mesmo a busca de alguma soluo
perante o poder judicirio ligam-se ao porte da empresa, assim como
rede de contratos que fazem a sustentao de seu negcio e ao
ambiente macroeconmico.
Uma empresa cuja atividade esteja vinculada a outras atividades
que dela dependem, por exemplo, numa relao de compra e venda de
insumos que servem diretamente produo de uma delas, poder
acarretar, em razo de sua dificuldade administrativa, uma perda
negligencivel ou no negligencivel para a outra empresa relacionada.
Se a atividade ou o servio prestado pela empresa em dificuldade
for de relativa ou pouca especificidade, no existe situao de
dependncia e o interesse na outra empresa, eventualmente j credora
da empresa em dificuldade, em se envolver nas dificuldades financeiras
de devedora, aceitando, por exemplo, uma proposta de renegociao
pela via judicial ou no judicial, bastante remota. Quadro que tende a
se alterar por completo quando o credor tem uma relao de interesse
consolidado ou de dependncia indireta em relao ao devedor.
Por outro lado, o ambiente macroeconmico tem uma forte
correlao com a quebra das empresas, j que nos perodos de maior
estabilidade econmica e desenvolvimento, o nmero de pedido de
falncias tende a decair.
Em 2005, foi substituda a disciplina das empresas em dificuldade,
promulgando-se a Lei 11.101/2005 com a atribuio de profunda
reformulao do sistema legal brasileiro aplicvel empresa em
dificuldade. No Decreto-lei 7661/45 o enfoque predominante voltava-se
ao desaparecimento da empresa por meio de um processo de falncia
472

ou seja, pela liquidao do empresrio insolvente sem possibilidade de
recuperao. Havia, igualmente, a previso da possibilidade do
empresrio se valer de um pedido de concordata, seja na modalidade
preventiva, seja na modalidade suspensiva, para fins de obteno de
prazos e ou descontos no pagamento das obrigaes.
O conceito geral da poca, expresso na Lei de 1945, no propiciava
alternativas relevantes para a sobrevida da empresa e a correo de
seus problemas de forma a efetivamente sane-los, permitindo-lhes
retornar a uma situao de equilbrio financeiro, tampouco demonstrava
interesse na formatao das modalidades de realizao do ativo, o que
prestigiaria a distino entre empresa e empresrio.
656

Na contramo da legislao, algumas iniciativas do Poder Judicirio
buscavam contornar as carncias legislativas mediante a tomada de
decises que facilitavam a manuteno da atividade produtiva,
interpretando as normas aplicveis de forma mais extensiva em termos
de manuteno da empresa do que a letra da lei.
A Lei atual deixa claro, em pelo menos dois artigos fundamentais, o
artigo 75 e o art. 47, sua perspectiva de separao entre o destino do

656
Direito Comercial. Falncia. Avaliao de bens arrecadados. Ausncia de recurso.
Impossibilidade de questionamento posterior. Preo vil. Venda que supera o valor encontrado
pelo Oficial de Justia Avaliador. Argumento que se rejeita. Impossibilidade de se utilizar
avaliao realizada pelo sndico anterior, que se baseou em declarao unilateral da falida. A
realizao do leilo no impede o exame das razes recursais, eis que o seu eventual
acolhimento traz implicaes quanto validade da hasta pblica. A avaliao realizada pelo
sndico substitudo, que se baseou na relao de bens e valores apresentados pela falida,
consignando-se, expressamente, que a arrecadao no foi realizada de forma fsica, no se
sobrepe avaliao realizada de forma efetiva pela Leiloeira, pelo novo Sndico e pelo Oficial
de Justia Avaliador. Inexiste preo vil quando o montante oferecido pelos bens supera o valor
encontrado pelo Oficial de Justia Avaliador. Se o recorrente teve acesso aos autos, aps a
juntada do mandado de avaliao, e nada impugnou, de se concluir pela anuncia com o
valor atribudo aos bens arrecadados. A venda isolada, por si s, no implica em prejuzos,
cumprindo ao interessado trazer aos autos prova de que a espera por outros bens tornaria a
alienao mais interessante. Rejeita-se a preliminar e nega-se provimento ao recurso.,
segundo o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Cita-se 2101939-55.2000.8.13.0000
(1) (1.0000.00.210193-9/000) - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. ALMEIDA MELO -
Julgamento: 19/04/2001 - QUARTA CMARA CVEL.
473

empresrio e o destino da empresa, com um franco privilgio busca da
manuteno da empresa em detrimento do empresrio.
A Lei, por outro lado, ao instituir a figura da recuperao extrajudicial
(Captulo VI da LRE), garante que as partes interessadas possam
recorrer a formas negociadas privadamente de acordo que podem ou
no ser levadas homologao, de forma a favorecer os seus negcios,
sem a necessria adoo das tcnicas de recuperao previstas na Lei.
A crise econmica de 2009 atinge a empresa nacional j na plena
vigncia de uma Lei voltada preservao da empresa recupervel, com
vistas manuteno da unidade produtiva, por se acreditar que o papel
relevante desempenhado pelas empresas para o desenvolvimento
econmico e social justifica a preocupao legislativa, quando a
alternativa seria a de deixar a empresa a sua prpria sorte e,
provavelmente ao encerramento da prtica econmica.
O presente trabalho, antes de trazer algumas peculiaridades
relativas Lei de 2005, far relato geral sobre o sistema de falncia e
recuperao de empresas dos Estados Unidos e da Frana, com o
objetivo de trazer um panorama internacional do sistema ora estudado.
Ademais, por meio dos dados levantados, procurar-se- analisar e
demonstrar o histrico de pedidos de recuperao e falncia no sistema
judicirio brasileiro em cotejo com a consolidao do ambiente
macroeconmico, caracterizado pela conduo poltica voltada ao
controle da inflao e estabilidade econmica.
Metodologicamente foram considerados os dados disponveis
quanto ao pedido de falncias nos dez anos que antecederem ultima
crise mundial e os resultados mais recentes, contemporneos e
posteriores ela, de forma a trazer elementos para que se possa
474

aquilatar o recurso ao pedido de falncia com o desenvolvimento
econmico nacional.

2. Direito comparado: panorama francs e estadunidense
2.1 Sociedades em crise no atual sistema Francs
As questes relativas s sociedades em dificuldades esto
normatizadas, no Direito Francs, no Livro VI do Cdigo Comercial
daquele pas, nomeado As dificuldades das empresas
657
. Tal Livro,
por sua vez, dividido em sete Ttulos. Os quatro primeiros regem os
procedimentos que podem ser aplicados, o quinto trata das
responsabilidades existentes e das sanes que podem ser aplicadas s
sociedades e, a depender, aos scios e dirigentes da pessoa jurdica
658
,
o sexto traz as disposies gerais de procedimento e o stimo,
finalmente, rata das disposies derrogatrias.
Quanto aos quatro procedimentos supra mencionados, estes seriam
a preveno das dificuldades das empresas e a conciliao
659
, a
salvaguarda
660
, a recuperao judicial
661
e a liquidao judicial
662
.

657
Des difficults ds entreprises.
658
Dentre as sanes aplicveis no direito francs, uma que bastante aquela disposta no
artigo L. 653-2 que trata da Falncia Pessoal, ou Faillite Personnelle. De acordo com
VALLANSAN: Cest la manire Le plus radicale dexclure ls mauvais entrepreneur du milieu
conomique. La faillite personelle emporte interdiction dintervenir quelque titre que ce soit
dans quelque entreprise que ce soit (...). Ds lors, le dirigeant na plus qualit pour reprsenter
la socit. Traduo livre: Trata-se da forma mais radical de excluso dos maus empresrios
do ambiente econmico. A falncia pessoal busca impedir a interveno do falido a qualquer
ttulo e em qualquer tipo de empresa (...).Portanto, o administrador no tem legitimidade para
representar a empresa. Cita-se, VALLANSAN, Jocelyne. Difficults des entreprises:
Commentaire article par article du Livre VI du Code de Commerce. 5e dition. Paris: Litec,
2009. p. 435.
659
De la prvention ds difficults ds entreprises, du mandat ad hoc, et de la procdure de
conciliation, tratada pelos artigos L. 611-1 a L. 611-15 e L. 612-1 a L. 612-5.
660
De La sauveguarde, tratada pelos artigos L. 620-1 e L. 620-2.
661
Du redressement judiciaire, tratado pelos artigos L. 631-1 a L. 631-22 e L. 632-1 a L. 632-4.
475

Primeiramente, quanto preveno, esta consistiria em uma
interveno bastante atenuada na sociedade, antes que esta chegue ao
estado de insolvncia. Dispe excerto do artigo L. 611-1:
Toda sociedade comercial, bem como toda pessoa
jurdica de direito privado pode aderir a um grupo de
preveno, por meio de autorizao do representante do
Estado na regio. O grupo possui como misso fornecer a
seus membros, de forma confidencial, uma anlise das
informaes contbeis e financeiras, comprometendo-se a
fornec-las regularmente. Ao encontrar indcios de
dificuldade econmica, deve informar ao administrador da
empresa, podendo sugerir a interveno de um
especialista. A pedido do representante do Estado, as
autoridades competentes devem prestar auxlio queles
filiados ao grupo de interveno.
663

Como se pode aferir da redao do artigo que inicia o tratamento da
preveno francesa, esta no retira a liberdade da sociedade ou de seu
administrador. Em verdade, a prpria escolha de aderir a um grupo de
preveno mantm este carter flexvel do procedimento ora estudado. A
interveno de um especialista, diferentemente do que ocorre em casos
muito mais graves em que a interveno necessria e imposta por
ordem judicial, deve passar, primeiramente, pela anlise da prpria
sociedade, representada por seu administrador.
Ademais, com o objetivo precpuo de auxiliar na conduo das
negociaes internas e externas da sociedade, pode o devedor requerer

662
De la liquidation judiciaire, tratada pelos artigos L. 640-1 a L. 640-6, L. 641-1 a L. 641-15, L.
642-1 a L. 642-25, L. 643-1 a L. 643-13 e L. 644-1 a L. 644-6.
663
Em francs: Toute socit commerciale ainsi que toute personne morale de droit priv
peut adhrer un groupement de prvention agr par arrt du reprsentant de l'Etat dans
la rgion. Ce groupement a pour mission de fournir ses adhrents, de faon confidentielle,
une analyse des informations comptables et financires que ceux-ci s'engagent lui
transmettre rgulirement. Lorsque le groupement relve des indices de difficults, il en
informe le chef d'entreprise et peut lui proposer l'intervention d'un expert. A la diligence du
reprsentant de l'Etat, les administrations comptentes prtent leur concours aux
groupements de prvention agrs.
476

ao Presidente do Tribunal de Comrcio que este designe um mandatrio
ad hoc
664
.
O procedimento de salvaguarda considerado a grande novidade
trazida pela Lei 2005-845, de acordo com o qual o devedor se coloca sob
proteo da justia e, em contra partida, so suspensas as aes
movidas contra ele, este permanece frente da sociedade e conserva
sua remunerao
665
.
Quanto recuperao judicial francesa, esta parece ser bastante
parecida com aquela instituda pela Lei n. 11.101 de 2005. Em especial
no tocante aos objetivos buscados pela prpria legislao tal constatao
pode ser considerada verdadeira. De acordo com VALLANSAN, a
manuteno dos empregos e da atividade empresarial aqui, mais uma
vez, a prioridade
666
. Dispe o final do artigo L. 631-1 do Code de
Commerce francs:
O processo de recuperao judicial se destina a permitir a
continuidade da atividade empresarial, a manuteno dos
empregos e a liquidao do passivo. Ela d lugar a um
plano aprovado judicialmente, a um perodo de
observao e, em sendo o caso, constituio de dois
comits de credores, conforme a disposio dos artigos L.
626-29 et L. 626-30
667

664
Art. L. 611-3 do Code de Commerce.
665
NEIVA. Ana Maria Monteiro. Anlise crtica do procedimento de recuperao judicial
brasileiro luz de modelos de preservao da empresa e o caso Varig, p. 41. Disponvel em:
<http://www.pmd-ucam.org/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=133>.
Acesso em 15 jul.2012.
666
Le maintien de lactivit e de lemploi est ici encore La priorit. VALLANSAN, Jocelyne.
Difficults des entreprises: Commentaire article par article du Livre VI du Code de Commerce.
5e dition. Paris: Litec, 2009. p. 266.
667
La procdure de redressement judiciaire est destine permettre la poursuite de l'activit
de l'entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. Elle donne lieu un plan
arrt par jugement l'issue d'une priode d'observation et, le cas chant, la constitution
de deux comits de cranciers, conformment aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-
30.
477

Ademais, apenas os devedores que se encontram no estado de
cessation des paiements que podem usufruir do processo de
recuperao judicial. Ou seja, aqueles que possuem um passivo exigvel
e um ativo disponvel, de acordo com a Cour de Cassation
668
. Quanto ao
plano, este - inversamente do que se d na salvaguarda - elaborado
pelo administrador judicial, com auxlio do devedor e, depois, deve
passar pela aprovao dos comits de credores
669
.
Finalmente, quando se trata de liquidao judicial, esta nada mais
do que a venda dos ativos de sociedade insolvente, sem perspectiva de
continuidade, com o objetivo de pagar os credores. Este procedimento,
contudo, permite a possibilidade de salvamento da empresa atravs da
retomada da atividade por terceiro, nos casos de venda conjunta do ativo
670
.

2.2 A situao das sociedades em dificuldade nos direito
estadounidense
Quanto ao direito norte-americano pode-se afirmar que os
procedimentos que podem ser adotados em havendo empresas em crise
se resumem a, basicamente, dois: a reorganizao e a liquidao.
O procedimento de liquidao naquele sistema est previsto no
Captulo 7 do Ttulo 11 do U.S. Code.
671
No momento em que a prpria

668
VALLANSAN, Jocelyne. Difficults des entreprises: Commentaire article par article du Livre VI
du Code de Commerce. 5e dition. Paris: Litec, 2009. p. 266.
669
Artigo L. 626-30-2 e seguintes do Code de Commerce francs. Muito embora tais artigos
tratem do processo de salvaguarda, nos termos do artigo L. 631-19 da mesma codificao.
670
671
Muito embora haja outros procedimentos especficos para a liquidao de agricultores e
pessoas fsicas, regidos por outros captulos do ttulo 11, tendo em vista o foco do presente
trabalho s sociedades empresrias em geral, tais procedimentos no sero relatados.
478

sociedade requer a auto-liquidao, ou quando seus credores fazem tal
pedido, as atividades da empresa cessam imediatamente, a no ser que
o Trustee
672
decida por dar continuidade a elas. O Trustee apontado
rapidamente, possuindo amplos poderes para examinar as finanas da
empresa, e decidir de que forma os ativos devero ser vendidos.
673

J no que concerne ao procedimento de reorganizao,
674
este se
encontra disciplinado no Captulo 11 do Ttulo 11 do U.S. Code. Neste, o
devedor geralmente continua na administrao de seus bens e podendo
propor um plano de reorganizao por pelo menos seis meses, o qual
ser estruturado de forma a recuperar a empresa.
675

Muito embora haja esses dois procedimentos bastante delimitados,
a doutrina norte-americana voltada anlise econmica do direito j
apontou grandes dificuldades na adoo deste sistema dplice. que,
em razo da assimetria de informaes e imperfeio do sistema, h
muitos casos em que empresas eficientes, mas com dificuldades
momentneas, so processadas pelo Captulo 7, enquanto que em
outros tantos, empresas ineficientes buscam a sua reorganizao,
acabando por ser liquidadas, pouco tempo depois
676
. Alternativa que, j
h bastante tempo utilizada - quando possvel - para contornar tais
situaes a chamada out-of-court debt restructurings que, nada mais
do que a nossa recuperao extra-judicial.

672
Quanto aos deveres do Trustee, estes se encontram dispostos no subcaptulo I do
mencionado captulo 7, no 704.
673
WHITE, Michelle J. Corporate Bankruptcy. p.1.Disponvel em:
<http://weber.ucsd.edu/miwhite/palgrav2.pdf>. Acesso em 15jul. 2012.
674
Chamado, pelos direito norte-americano de reorganization.
675
676
WHITE, Michelle J. Corporate Bankruptcy as a Filtering Device: Chapter 11 Reorganizations
and Out-of-Court Debt Restructurings, p. 2. Disponvel em:
<http://weber.ucsd.edu/miwhite/filtering-failure.pdf>. Acesso em 15 jul.2012.
479

Feito breve panorama sobre como so tratadas as empresas em
crise na Frana e nos Estados Unidos, passa-se a demonstrar e analisar
alguns dados relativos ao histrico de pedidos de recuperao e falncia
no sistema judicirio brasileiro.

3. Falncias
3.1. Nmero de falncias decretadas
Os nmeros, todos retirados do site da Serasa,
677
demonstram uma
queda constante do nmero de falncias decretadas a partir de 1999.
Essa queda expressiva no nmero de falncias pode ser observada na
Tabela 1:

Ano NMERO TOTAL DE
FALNCIAS
1999 6.266
2000 4.909
2001 3.810
2002 4.774
2003 4.389
2004 3.497
2005 2.876
2006 1.977
2007 1.479
2008 969
2009 908
2010 732
2011 641

677
SERASA. Indicador Serada Experian de Falncias e Recuperaes. Disponvel em:
<http://www.serasaexperian.com.br/release/indicadores/falencias_concordatas.htm>. Acesso
em 14/05/2010.
Tabela1 - Falncias detadas entre 1999 e 2011
480

6
n
d
i
c
e

d
e

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s
Relao Falncias x ndice de
Atividade Econmica Perodo
Jan/1999 - Dez/2011
Falncias IAE Linear (Falncias) Linear (IAE)

Essa queda pode ser explicada por fatores econmicos, em especial
a estabilidade econmica, o aumento da massa salarial, a queda dos
juros, a manuteno do controle da inflao e o crescimento econmico.
A correlao forte entre o nvel de atividade econmica e o nmero
de falncias pode ser observada no grfico 2 abaixo:

Grfico 2 - Falncias decretadas entre 1999 e 2011
Grfico 2 Relao entre falncias decretadas e ndice de Atividade
Econmica no perodo de janeiro de 1999 a dezembro de 2011
481

n
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i
c
e

d
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Relao Falncias e ndice de Inadimplncia da
Pessoa Jurdica
Perodo Jan/2000 a Dez/2011
Falncias INAD Linear (Falncias) Linear (INAD)
Grfico 3 Relao entre falncias decretadas e ndice de Inadimplncia da
Pessoa Jurdica no perodo de janeiro de 2000 a dezembro de 2011
A existncia de fortes indcios de uma correlao inversa entre o
nmero de decretaes de falncia e o ndice de Atividade Econmica
evidente e pode ser explica a partir dos efeitos benficos para as
empresas do aumento da atividade econmica. Logo, quanto mais a
economia brasileira caminhava para um quadro de maior estabilidade e
desenvolvimento, menor o nmero de falncias.
Alm do quadro macroeconmico, outro fator relevante para o
estudo das falncias o grau de endividamento das empresas, que pode
ser visto a partir do ndice de inadimplncia da pessoa jurdica. H
novamente uma forte correlao como demonstra o grfico 3:

Existem novamente indcios de uma correlao entre o ndice de
Inadimplncia e o nmero de falncias decretadas, todavia, ao contrrio
do caso anterior, essa correlao no to clara, na medida em que o
aumento da inadimplncia a partir de 2004 no vem acompanhado de
um equivalente aumento no nmero de falncias. Essa concluso
decorre tanto da maior demanda por crdito, quanto da ausncia de
choques adversos nos juros, que variaram gradualmente.

482

Tabela 2 - Falncias requeridas entre 1999 e 2011

3.2. A influncia da vigncia da Lei 11.101/2005
Alm da explicao acima desenvolvida relacionada a fatores
econmicos, torna-se relevante verificar se a alterao institucional
promovida pela Lei de 2005 produziu algum efeito importante que possa
ser mensurado em relao ao nmero de falncias.
Como pode ser visto nos grficos apresentados, a tendncia de
queda se manteve e a varincia diminuiu a partir de 2005. Nesse ponto
pode-se cogitar que a nova lei permitiu tanto uma acelerao da queda
quanto uma reduo da varincia do nmero.
3.3. Nmero de falncias decretadas
Uma anlise interessante a ser feita refere-se ao nmero de
falncias requeridas e deferidas. As decretadas j se encontram na
tabela 1, sendo que as requeridas podem ser observadas na tabela 2:
Ano
NMERO TOTAL DE
FALNCIAS REQUERIDAS
1999 26.093
2000 13.923
2001 11.594
2002 19.891
2003 4.389
2004 20.671
2005 9.548
2006 4.192
2007 2721
2008 2243
2009 2371
2010 1939
2011 1737

483

A Tabela 2 permite verificar que a queda no nmero de falncias
requeridas foi muito superior queda de falncias deferidas a partir de
2005, aproximando o nmero de falncias requeridas das decretadas.
As diferenas apontadas podem ser explicadas pelo sucesso da lei
nova em impedir que o pedido de falncia seja utilizado como um
substitutivo s aes de cobrana, especialmente em razo da
determinao legal de um piso mnimo para o pedido de falncia com
base na impontualidade, orado pela Lei num valor mnimo de 40
salrios mnimos para o pedido falimentar embasado na impontualidade
injustificada, conforme determinado no inciso I de seu art. 94.
Os dados quanto ao nmero de falncias requeridas e aquelas
decretadas comprovam que uma alterao legislativa tem uma evidente
potencialidade de impacto na utilizao de um instituto que produz
efeitos significativos para toda a sociedade. Vale dizer, o
estabelecimento de um piso mnimo para o pedido de falncia por parte
do credor funciona como um indutor de comportamento que fomentar
nos credores a busca da satisfao de seus crditos pelo meio
processual menos oneroso para o devedor, qual seja, pela via das
medidas de execuo ou cobrana. Somente na hiptese da execuo
se apresentar como negativa que se abre o espao para o pedido de
falncia do devedor (artigo 94, inciso II) medida mais severa e que,
como regra, inviabilizar a manuteno do empresrio insolvente no
mercado.
678

Desta forma, as mudanas institucionais no se operam
exclusivamente em razo de uma alterao normativa; a norma, no

678
Destarte, na hiptese aventada no art. 94, II, o devedor no s impontual, mas o ser,
tambm, insolvente. Vencido em sede de execuo, no lhe restaria outro lugar que pagar a
dvida, agora consolidada em nmeros precisos, certos, e lquida, portanto. Porm, diante da
ausncia de bens, ele passa imediatamente, da impontualidade para a insolvncia, segundo
Frederico A. Monte Simionato. Cita-se, SIMIONATO, Frederico Augusto Monte. Tratado de
Direito Falimentar. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 297.
484

entanto, tem a faculdade de agilizar mudanas de comportamento que
podem se firmar, promovendo uma real orientao da sociedade, com
ganhos gerais, como no caso analisado. A restrio ao requerimento de
falncia por determinados credores propicia a utilizao de meios de
satisfao do interesse do credor com menor impacto para o devedor, e,
por via indireta, para a sociedade que tem interesse na manuteno do
agente econmico.
A anlise geral aponta para uma contribuio grande da melhora
das condies econmicas do Brasil, em especial a estabilidade
macroeconmica, como fator de influncia quanto ao nmero de
falncias decretadas. Por outro lado, a nova lei demonstrou ser capaz de
reduzir o nmero de falncias requeridas, mas indeferidas por
inadequadamente pleiteadas. Essa relao entre falncias requeridas e
decretadas a partir do novo modelo institucional trazido pela Lei
11.101/2005, comparativamente mesma relao na vigncia da Lei
anterior, demonstram quantitativamente a utilizao anterior do
mecanismo da falncia como meio substitutivo de cobrana.
Alm desse aspecto, a acentuao da queda e a menor varincia
apontam para outro fator que pode influenciar nos resultados: a utilizao
de acordos judiciais ou extrajudiciais entre credores e devedores,
substituindo-se a falncia por hipteses de recuperao de empresas
pela via da negociao e reorganizao empresarial.

4. Recuperaes
4.1. A situao nacional
A anlise estatstica das concordatas (no regime do Decreto-lei
7.661/45) e recuperaes (no regime hoje vigente) demonstra que no
485

Tabela 3 - Concordatas entre 1999 e 2005
perodo verificado entre janeiro de 1999 e dezembro de 2009 houve uma
queda do nmero de pedidos.
Ao analisar-se os dados sobre as concordatas verifica-se que entre
1999 e 2005, com a sua substituio pelas recuperaes, o nmero de
concordatas vinha caindo, tambm como reflexo lgico da melhora das
condies econmicas do pas.
A Tabela 3 demonstra isso:
ANO NMERO TOTAL DE
CONCORDATAS
1999 356
2000 174
2001 158
2002 250
2003 217
2004 121
2005 68

Em termos grficos:

Concordatas | Perodo 1999-2005
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
Grfico 4 - Concordatas entre 1999 e 2005
486

Grfico 5 Recuperaes judiciais processadas entre 2005 e 2011
Deixando-se de lado o ano de 2005, de implementao da nova lei,
tem-se que em 2004 o nmero de concordatas deferidas estava em 121.
J quanto s recuperaes houve um aumento no nmero de
recuperaes processadas, como se verifica na Tabela 4:

As recuperaes processadas se referem s recuperaes em que
o pedido foi aceito pelo juzo mediante determinao de
processamento independentemente do trmite posterior de aprovao ou
rejeio do plano pelos credores, da forma como determinado em Lei.
Em termos grficos:

Recuperaes Judiciais | Perodo 2005-
2011
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
ANO NMERO DE RECUPERAES
DEFERIDAS
2005 53
2006 156
2007 195
2008 222
2009 492
2010 361
2011 397
Tabela 4 - Recuperaes judiciais deferidas
entre 2005 e 2011
487

Ao se considerar o nmero de recuperaes em que alm da
aceitao inicial pelo juiz houve aprovao do plano os nmeros seriam:

ANO NMERO DE RECUPERAES
CONCEDIDAS
2005 1
2006 5
2007 13
2008 32
2009 151
2010 215
2011 151

Verifica-se que houve um aumento expressivo do nmero de
pedidos e deferimento de recuperaes deferidas (Tabela 4) em relao
ao nmero de concordatas (Tabela 3), o que parece ser um sintoma claro
do sucesso da lei como alternativa ao sistema anterior da concordata
para a recuperao de empresas, j que tais dados no se fizeram
acompanhar de uma sobrecarga de pedidos de falncia para o mesmo
perodo, no tendo ocorrido, portanto, um agravamento geral da situao
econmica que por si justificasse o aumento do nmero de
recuperaes.
O processo de aprendizagem dos agentes quanto ao novo sistema
aplicvel empresa em dificuldade recupervel parece ter sido
inicialmente lento, mas em 2009 houve um aumento significativo das
recuperaes concedidas (Tabela 5). A diferena grande entre as
recuperaes concedidas e deferidas no parece ter intimidado os
Tabela 5 - Recuperaes judiciais concedidas
entre 2005 e 2011
488

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Relao Concordatas e ndice de
Atividade Econmica | Perodo Jan/1999
a Out/2007
Concordatas IAE
Grfico 6 - Relao entre Concordatas e ndice de Atividade Econmica no
perodo de janeiro de 1999 a outubro de 2007
agentes econmicos que, mesmo sofrendo as ameaas da convolao
em falncia no caso de no concesso da recuperao, no deixam de
requer-la, na expectativa, certamente, da obteno dos efeitos
imediatos da deciso inicial de processamento que determinada, dentre
outros aspectos, a suspenso das aes e execues contra o
requerente pelo prazo de 180 dias; assim como da aprovao do plano
de recuperao que ser submetido na hiptese de apresentao de
alguma oposio- assembleia de credores.
O aumento do nmero de pedidos de recuperao tambm se
insere, neste ltimo ano, num contexto de restries econmicas, ao
menos ao nvel do comrcio internacional, em razo dos efeitos da crise
mundial, assim como desacelerao das exportaes, provocada pela
cotao do dlar em relao ao real.
Quanto aos nmeros de recuperaes e concordatas e a sua
relao com o IAE (ndice de Atividade Econmica) e o IAD (ndice de
Inadimplncia das Empresas) h fortes indcios de uma correlao
significativa, como se pode observar dos grficos 6, 7, 8 e 9.

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Relao Concordatas e ndice de Inadimplncia
da Pessoa Jurdica | Perodo Jan/2000 a
Out/2007
Concordatas INAD
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Relao Recuperaes Judiciais e ndice de
Atividade Econmica | Perodo Jun/2005 a
Dez/2011
Recuperaes Judiciais IAE
Grfico 7 - Relao entre Recuperaes Judiciais e ndice de Atividade
Econmica no perodo de junho de 2005 a dezembro de 2011
Grfico 7 - Relao entre Recuperaes Judiciais e ndice de Inadimplncia da
Pessoa Jurdica no perodo de junho de 2005 a dezembro de 2011

490

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Relao Recuperaes Judiciais e ndice de
Inadimplncia da Pessoa Jurdica
Perodo Jun/2005 a Dez/2011
Recuperaes Judiciais INAD

No grfico 6 verifica-se que h uma correlao significativa entre o
IAE e o nmero de concordatas, com um formato parecido com o Grfico
2, em que o mesmo ndice era comparado com o nmero de falncias. A
alterao na trajetria ocorrida no segundo semestre de 2004 pode ser
explicada, em princpio, pela substituio da concordata pelas hipteses
de recuperao, dado que j se conhecia o seu contedo no perodo
imediatamente anterior promulgao da Lei vigente.
No grfico 7 v-se que existe igualmente uma correlao entre o
INAD e o nmero de concordatas, com trajetria bem similar ao mesmo
exerccio feito com o nmero de falncias no Grfico 3.
Nos grficos 8 e 9 v-se que a correlao entre o IAE e o IAD com o
nmero de recuperaes difere um pouco do nmero de concordatas,
apesar de se tratar de perodos diversos. possvel inferir-se, para alm
da alterao das demais variveis econmicas, uma explicao para
essa diferena de trajetria. Como demonstram os grficos 8 e 9, houve
um aumento das recuperaes mesmo em situao de crescimento da
491

atividade econmica, o que no acontecia com a concordata. Tal
constatao pode significar que o novo procedimento atraiu uma srie de
empresas que no cogitavam da concordata em razo de suas limitaes
conceituais e de produo de efeitos geradores do reerguimento
econmico da empresa. Antes as empresas, no mais das vezes, se
mantinham numa situao de passividade que seria interrompida apenas
com o pedido de falncia, normalmente apresentado por um de seus
credores. Pela maior adequao do sistema atual abre-se a perspectiva
de valerem-se das modalidades de recuperao estabelecidas na Lei
vigente.

4.2. A Recuperao Judicial e os Tributos
A diferena pode ser explicada a partir de um dado relevante.
A Lei 11.101/2005 exclui os crditos tributrios dos efeitos da
recuperao. A natureza de indisponibilidade de tais crditos que no
podem ser objeto de negociao por parte do devedor e do agente
pblico a no ser na hiptese de expressa autorizao legal, justifica o
tratamento diferenciado. Para os crditos tributrios existe a
possibilidade de adeso a programas de refinanciamento para
recuperao do passivo tributrio das empresas. No entanto, no existe
a obrigatoriedade de concesso de parcelamento de forma especfica
para as empresas que pretendam se valer do regime de recuperao
judicial.
Ainda assim, como alternativa ao enquadramento dos crditos
tributrios nos termos do plano de recuperao, a Lei menciona a
possibilidade dos credores tributrios parcelarem o passivo. Como existe
autonomia em relao a cada uma das esferas estatais municpio,
492

estados e unio- a implementao de qualquer regime de parcelamento
permanece na dependncia da edio das respectivas normas.
Apelando-se ao nvel da constatao emprica, pode-se afirmar que
uma empresa que chega a uma situao de insolvncia crnica
normalmente j interrompeu o pagamento das dvidas de ordem
tributria, antes de comprometer o pagamento de seus fornecedores.
Logo, se o propsito do sistema de recuperao permitir a retomada da
situao de solvncia empresarial, parece imprescindvel que o plano de
recuperao se faa acompanhar da concesso de parcelamentos
tributrios
A Lei exige a apresentao de Certides Negativas de Dvida Ativa
como uma das condies para a concesso da recuperao (artigo 57 da
Lei ora tratada)
679
. Entretanto, possvel vislumbrar que nos estados
como So Paulo, Rio de Janeiro e Minas Geraisessa exigncia no tem
sido feita pelos magistrados.
Janeiro
680
e Minas Gerais
681
essa exigncia no tem sido feita pelos
magistrados.

679
Quanto aos crditos tributrios, condio para o pedido de recuperao judicial a
apresentao de certides negativas (art. 57 da LRE). Por conseqncia, requisito para o
processamento da recuperao que o empresrio esteja em dia com tais obrigaes., de
acordo com Marcelo M. Bertoldi e Mrcia Carla P. Ribeiro. Cita-se, BERTOLDI, Marcelo M. e
RIBEIRO, Mrcia Carla P. Curso Avanado de Direito Comercial. 4 ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008. p. 482.
680
1. Agravo de Instrumento. Recuperao Judicial. Exigncia de exibio da certido de
regularidade fiscal, da qual conste a quitao de todos os tributos ou a obteno do
parcelamento junto Fazenda Pblica. Art. 57, da LRE. - 2. Previso especfica da legislao
dispondo sobre as condies de eventual parcelamento de crditos tributrios de devedores
em recuperao judicial. Arts. 68, LRE e 155-A, 3, CTN. - 3. O legislador quis, com a exigncia
de lei especfica, criar condies de parcelamento mais favorveis ao devedor em recuperao
judicial. - 4. A aplicao das regras gerais de parcelamento, no caso, iria de encontro aos
princpios norteadores insculpidos no art. 47, da Lei 10.101/2005, dificultando ou
impossibilitando mesmo o deferimento de qualquer pedido de recuperao, cujo objetivo
exatamente superar a situao de crise econmico-financeira do devedor, permitindo a
manuteno da fonte produtora, do emprego e do interesse dos prprios credores. - 5.
Dispensa da apresentao das certides. Lies doutrinrias. Precedentes jurisprudenciais. - 6.
493

A jurisprudncia paranaense, ao que parece, est comeando a
rumar no mesmo sentido, ainda que de forma mais lenta, sendo que
penas a partir de 2009 se tem notcia de entendimento no sentido da
inexigibilidade de CND
682
. Acredita-se que um dos entraves aos pedidos

Recurso provido., de acordo com o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Cita-se,
0028692-92.2009.8.19.0000 (2009.002.33042) - AGRAVO DE INSTRUMENTO, DES. PAULO
MAURICIO PEREIRA - Julgamento: 07/12/2009 - QUARTA CAMARA CIVEL.
681
A recuperao judicial deve ser concedida, a despeito da ausncia de certides fiscais
negativas, at que seja elaborada Lei Complementar que regule o parcelamento do dbito
tributrio procedente de tal natureza, sob risco de sepular a aplicao do novel instituto e, por
conseqncia, negar vigncia ao princpio que lhe norteador., segundo o Tribunal de Justia
do Estado de Minas Gerais. Cita-se, 2888734-67.2006.8.13.0079 (1.0079.06.288873-4/001) -
AGRAVO DE INSTRUMENTO, DES. DORIVAL GUIMARES PEREIRA - Julgamento: 29/05/2008 -
QUINTA CMARA CVEL. No mesmo sentido prossegue o E. Tribunal de Justia de Minas
Gerais: A exigncia do art. 57 da Lei de Recuperao de Empresas deve ser mitigada tendo em
vista o princpio de viabilizao da empresa de que trata o art. 47, bem como diante da
inexistncia de lei especfica que regule o parcelamento de dbitos ficais das empresas em
recuperao (art. 68 da Lei 11.101/05). O processo de recuperao judicial visa conciliar os
interesses da empresa recuperanda e dos seus credores, pelo que devem ser observadas as
exigncias traadas no plano de recuperao judicial aprovado pela Assemblia Geral de
Credores, com a anuncia da devedora. Cita-se, 3713061-09.2007.8.13.0079
(1.0079.07.371306-1/001(1)) - AGRAVO DE INSTRUMENTO, DES. HELOISA COMBAT -
Julgamento: 29/09/2009 - STIMA CMARA CVEL.
682
MANDADO DE SEGURANA ATRIBUIO DE EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE
INSTRUMENTO MANEJADO CONTRA DECISO QUE CONCEDEU A RECUPERAO JUDICIAL
IMPETRANTE, DISPENSANDO A APRESENTAO DA CERTIDO NEGATIVA DE DBITOS -
DECISO AGRAVADA QUE NO SE MOSTRA SUSCETVEL DE CAUSAR DANO DE DIFCIL OU
INCERTA REPARAO AO ESTADO RISCO, SE EXISTENTE, QUE DA IMPETRANTE, UMA VEZ
QUE O ATO IMPUGNADO PODE REPRESENTAR A INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA
EMPRESA. 1. A eventual sustao do plano de recuperao judicial da impetrante representa,
esta sim, risco de leso grave e de incerta reparao, uma vez que pode inviabilizar a atividade
exercida pela impetrante. 2. "A crise fatal de uma grande empresa significa o fim de postos de
trabalho, desabastecimento de produtos e servios, diminuio na arrecadao de impostos e,
dependendo das circunstncias, paralisao de atividades satlites e problemas srios para a
economia local, regional, ou at mesmo nacional." (COELHO, Fbio Ulhoa. Comentrios Nova
Lei de Falncias e de Recuperaes de Empresas, Saraiva, So Paulo, 3 edio, 2005, pg. 24).
3. Ordem concedida., de acordo com o Tribunal de Justia do Estado do Paran. Cita-se,
615051-2 - MANDADO DE SEGURANA - DES. RUY MUGGIATI - Julgamento: 11/11/2009 -
DCIMA OITAVA CMARA CVEL EM COMPOSIO INTEGRAL. Acompanhando este
entendimento, Embargos de Declarao. Agravo de Instrumento.Recuperao Judicial.
Deferimento. Tempestividade Comprovada. Legitimidade e interesse recursal. Presena.
Formao Defeituosa. Inexistncia. Deciso com contedo de sentena. Recurso recebido
com feio de apelao. Aplicao do efeito translativo do art. 515, 1, do CPC.
Transmudao do recurso cabvel. Impossibilidade. Deciso teratolgica. Efeito modificativo.
Sucesso tributria afastada. Apresentao da certido negativa de dbito ou de parcelamento
fiscal com o requisito de deferimento da recuperao judicial. Inviabilidade. Princpio da
494

de recuperao no Estado do Paran at, no mnimo, o mencionado ano
estaria relacionado obedincia do supracitado artigo 57 da LRE, a qual
pressupe ou um estado de completa solvncia em relao ao Fisco ou
ao menos a concesso de parcelamentos que permitam certides
positivas com efeitos negativos. Os dados apresentados permitem
concluir que a obrigatoriedade das certides produz maior impacto do
que o custo de negociao do plano ou mesmo a ameaa de falncia,
comparando-se a experincia dos mencionados estados e, em especial,
a ampliao do nmero de recuperaes concedidas a partir de 2009 no
Paran.

5. Concluso
Sob a tica macroeconmica, h indcios de uma correlao inversa
entre o nmero de decretaes de falncia e o ndice de Atividade
Econmica, explicada a partir dos efeitos benficos para as empresas do
aumento da atividade econmica. Logo, quanto mais a economia
brasileira historicamente caminhava para um quadro de maior
estabilidade e desenvolvimento, menor o nmero de falncias.
Tais indcios coexistem com uma correlao entre o ndice de
Inadimplncia e o nmero de falncias decretadas. Todavia, ao contrrio
do caso anterior, essa correlao no to clara, na medida em que o
aumento da inadimplncia a partir de 2004 no vem acompanhado de
um equivalente aumento no nmero de falncias. Essa concluso
decorre tanto da maior demanda por crdito, quanto da ausncia de
choques adversos nos juros, que variaram gradualmente.

manuteno da fonte geradora de riquezes. Embargos parcialmente acolhidos e negado
provimento ao agravo de instrumento. Cita-se: 607.378-3/02 - EMBARGOS DE DECLARAO -
DES. VICENTE DEL PRETE MISURELLI - Julgamento: 09/06/2010 - DCIMA STIMA CMARA
CVEL.
495

A experincia nacional demonstra que a alterao da Lei aplicvel
s empresas em dificuldade corrigiu uma distoro do sistema anterior
que facilitava a utilizao da falncia como um substitutivo de aes de
cobrana. Ao trazer novas exigncias para o pedido de falncia, a Lei
propiciou uma maior aproximao entre o nmero de falncias
requeridas e decretadas afastando pedidos de falncia que no se
confirmavam pelo advento do pagamento, o que demonstrava a
utilizao do instituto para hipteses em que incidiria a cobrana.
Alteraes legislativas auxiliam nas mudanas institucionais,
acelerando processos que demandariam muito tempo para serem
incrementados num ambiente livre de interferncia legal especfica.
Portanto, a anlise geral aponta para uma contribuio grande da
melhora das condies econmicas do Brasil, em especial a estabilidade
macroeconmica como fator de influncia quanto ao nmero de falncias
decretadas. Por outro lado, a nova lei demonstrou ser capaz de reduzir o
nmero de falncias requeridas, mas indeferidas.
Outro fator que pode influenciar nos resultados est na utilizao de
acordos judiciais ou extrajudiciais entre credores e devedores,
substituindo-se a falncia por hipteses de recuperao de empresas.
Comparando-se a utilizao da concordata e da recuperao, os
dados levantados demonstram o sucesso da nova sistemtica, sem que
tais dados se fizessem acompanhar de uma sobrecarga de pedidos de
falncia para o mesmo perodo, descartando-se, portanto um
agravamento geral da situao econmica que por si justificasse o
aumento do nmero de recuperaes.
O processo de aprendizagem dos agentes quanto ao novo sistema
aplicvel empresa em dificuldade recupervel parece ter sido
inicialmente lento, mas em 2009 houve um aumento significativo das
496

recuperaes concedidas. At mesmo a diferena grande entre as
recuperaes concedidas e deferidas no parece ter intimidado os
agentes econmicos que, mesmo sofrendo as ameaas da convolao
em falncia no caso de no concesso da recuperao, no deixam de
requer-la, na expectativa da produo de seus efeitos imediatos e
mediatos.
Na experincia paranaense, o trabalho demonstrou a menor
utilizao do instituto da recuperao comparativamente a outros
estados, e especialmente ao se considerar os nmeros nacionais. O
menor interesse nestes primeiros anos de incidncia da Lei pode ser
relacionado modificao mais lenta da jurisprudncia quanto
exigncia de apresentao de Certides de Dvidas Ativas como
condio para a concesso da recuperao, o que extremamente
dificultado em face da inexistncia de previso especfica de concesso
de parcelamentos para empresas que pretendem o regime de
recuperao judicial.
Por fim, o trabalho que ora se apresenta procura demonstrar a
utilizao de ferramentas econmicas como instrumento de anlise de
institutos jurdicos. Esta metodologia permite, por exemplo, que se
enaltea o importante papel do direito na fixao das instituies que
criam o ambiente para as relaes econmicas e sociais capaz de
restringir, por exemplo, a utilizao da falncia para empresas solventes,
com potencial de efeitos negativos para a sociedade. Permite tambm
que se aquilate o impacto real de um instituto jurdico em seu propsito
de acertamento da vida em sociedade mediante a comparao de
dados extrados sob a gide da Lei anterior e da Lei nova.

6. Referncias
497

BERTOLDI, Marcelo; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso Avanado de
Direito Comercial. 5 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
BRASIL. Decreto-Lei n. 7661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falncias. Dirio
Oficial, Rio de Janeiro, 21 de junho de 1945. Revogado pela Lei n. 11.101, de
09 de fevereiro de 2005. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm. Acesso em: 14
jul.2012.
BRASIL. Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispe sobre o Sistema
Tributrio Nacional e institui normas gerais de direito tributrio aplicveis
Unio, Estados e Municpios. Dirio Oficial, Braslia, 25 de outubro de 1966.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso
em: 14 jul.2012.
BRASIL. Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperao
judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria.
Dirio Oficial, Braslia, 09 de fevereiro de 2005, Edio Extra. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>.
Acesso em:14 jul.2012.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Direito Comercial.
Falncia. Avaliao de bens arrecadados. Ausncia de recurso.
Impossibilidade de questionamento posterior. Preo vil. Venda que supera o
valor encontrado pelo Oficial de Justia Avaliador. Argumento que se rejeita.
Impossibilidade de se utilizar avaliao realizada pelo sndico anterior, que se
baseou em declarao unilateral da falida. A realizao do leilo no impede o
exame das razes recursais, eis que o seu eventual acolhimento traz
implicaes quanto validade da hasta pblica. A avaliao realizada pelo
sndico substitudo, que se baseou na relao de bens e valores apresentados
pela falida, consignando-se, expressamente, que a arrecadao no foi
realizada de forma fsica, no se sobrepe avaliao realizada de forma
efetiva pela Leiloeira, pelo novo Sndico e pelo Oficial de Justia Avaliador.
Inexiste preo vil quando o montante oferecido pelos bens supera o valor
encontrado pelo Oficial de Justia Avaliador. Se o recorrente teve acesso aos
autos, aps a juntada do mandado de avaliao, e nada impugnou, de se
concluir pela anuncia com o valor atribudo aos bens arrecadados. A venda
isolada, por si s, no implica em prejuzos, cumprindo ao interessado trazer
aos autos prova de que a espera por outros bens tornaria a alienao mais
interessante. Rejeita-se a preliminar e nega-se provimento ao recurso. Agravo
de Instrumento n. 210193-9/000. Relator Des. Almeida Melo. Acrdo de 19 de
abril de 2001.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. A recuperao
judicial deve ser concedida, a despeito da ausncia de certides fiscais
498

negativas, at que seja elaborada Lei Complementar que regule o
parcelamento do dbito tributrio procedente de tal natureza, sob risco de
sepultar a aplicao do novel instituto e, por conseqncia, negar vigncia ao
princpio que lhe norteador. Agravo de Instrumento n. 288873-4/001. Relator
Des. Dorival Guimares Pereira. Acrdo de 29 de maio de 2008.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. A exigncia do art. 57
da Lei de Recuperao de Empresas deve ser mitigada tendo em vista o
princpio de viabilizao da empresa de que trata o art. 47, bem como diante da
inexistncia de lei especfica que regule o parcelamento de dbitos ficais das
empresas em recuperao (art. 68 da Lei 11.101/05). O processo de
recuperao judicial visa conciliar os interesses da empresa recuperanda e dos
seus credores, pelo que devem ser observadas as exigncias traadas no
plano de recuperao judicial aprovado pela Assemblia Geral de Credores,
com a anuncia da devedora. Agravo de Instrumento n. 371306-1/001.
Relatora Des. Heloisa Combat. Acrdo de 29 de setembro de 2009.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Paran: MANDADO DE
SEGURANA ATRIBUIO DE EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE
INSTRUMENTO MANEJADO CONTRA DECISO QUE CONCEDEU A
RECUPERAO JUDICIAL IMPETRANTE, DISPENSANDO A
APRESENTAO DA CERTIDO NEGATIVA DE DBITOS - DECISO
AGRAVADA QUE NO SE MOSTRA SUSCETVEL DE CAUSAR DANO DE
DIFCIL OU INCERTA REPARAO AO ESTADO RISCO, SE EXISTENTE,
QUE DA IMPETRANTE, UMA VEZ QUE O ATO IMPUGNADO PODE
REPRESENTAR A INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA EMPRESA.
1. A eventual sustao do plano de recuperao judicial da impetrante
representa, esta sim, risco de leso grave e de incerta reparao, uma vez que
pode inviabilizar a atividade exercida pela impetrante. 2. "A crise fatal de uma
grande empresa significa o fim de postos de trabalho, desabastecimento de
produtos e servios, diminuio na arrecadao de impostos e, dependendo
das circunstncias, paralisao de atividades satlites e problemas srios para
a economia local, regional, ou at mesmo nacional." (COELHO, Fbio Ulhoa.
Comentrios Nova Lei de Falncias e de Recuperaes de Empresas,
Saraiva, So Paulo, 3 edio, 2005, pg. 24). 3. Ordem concedida. Mandado
de Segurana n. 615051-2. Relator Des. Ruy Muggiati. Acrdo de 11 de
novembro de 2009.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Paran: Embargos de Declarao.
Agravo de Instrumento. Recuperao Judicial. Deferimento. Tempestividade
Comprovada. Legitimidade e interesse recursal. Presena. Formao
Defeituosa. Inexistncia. Deciso com contedo de sentena. Recurso
recebido com feio de apelao. Aplicao do efeito translativo do art. 515,
1, do CPC. Transmudao do recurso cabvel. Impossibilidade. Deciso
499

teratolgica. Efeito modificativo. Sucesso tributria afastada. Apresentao da
certido negativa de dbito ou de parcelamento fiscal com o requisito de
deferimento da recuperao judicial. Inviabilidade. Princpio da manuteno da
fonte geradora de riquezas. Embargos parcialmente acolhidos e negado
provimento ao agravo de instrumento. Embargos de Declarao n. 607.378-
3/02. Relator Des. Vicente Del Prete Misurelli. Acrdo de 09 de junho de 2010.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. 1. Agravo de
Instrumento. Recuperao Judicial. Exigncia de exibio da certido de
regularidade fiscal, da qual conste a quitao de todos os tributos ou a
obteno do parcelamento junto Fazenda Pblica. Art. 57, da LRE. - 2.
Previso especfica da legislao dispondo sobre as condies de eventual
parcelamento de crditos tributrios de devedores em recuperao judicial.
Arts. 68, LRE e 155-A, 3, CTN. - 3. O legislador quis, com a exigncia de lei
especfica, criar condies de parcelamento mais favorveis ao devedor em
recuperao judicial. - 4. A aplicao das regras gerais de parcelamento, no
caso, iria de encontro aos princpios norteadores insculpidos no art. 47, da Lei
10.101/2005, dificultando ou impossibilitando mesmo o deferimento de
qualquer pedido de recuperao, cujo objetivo exatamente superar a situao
de crise econmico-financeira do devedor, permitindo a manuteno da fonte
produtora, do emprego e do interesse dos prprios credores. - 5. Dispensa da
apresentao das certides. Lies doutrinrias. Precedentes jurisprudenciais.
- 6. Recurso provido. Agravo de Instrumento n. 2009.002.33042. Relator Des.
Paulo Mauricio Pereira. Acrdo de 07 de dezembro de 2009.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. "Recuperao Judicial.
Aprovao do plano de recuperao judicial. Deciso que concede a
recuperao judicial, com dispensa da apresentao as certides negativas de
dbitos tributrios exigidas pelo artigo 47 da Lei 11.101/2005 e artigo 191-A, do
CTN. Recurso interposto pelo INSS. Reconhecimento da legitimidade e
interesse em recorrer, como "terceiro prejudicado", mesmo no estando os
crditos tributrios sujeitos habilitao em recuperao judicial. Exigncia do
artigo 57 da LRF que configura antinomia jurdica com outras normas que
integram a Lei n \11.101/2005, em especial o artigo 47. Abusividade da
exigncia, enquanto no for cumprido o artigo 68 da nova Lei que prev a
edio de lei especfica sobre o parcelamento do crdito tributrio para
devedores em recuperao judicial. Dispensa da juntada das certides
negativas ou das positivas com efeito de negativas mantida. Agravo
desprovido". Agravo de Instrumento n. 516.982-4/2-00. Relator Des. Pereira
Calas. Acrdo de 31 de janeiro de 2008.
JUNTA COMERCIAL DO PARAN. Relao das empresas devedoras em
situao falimentar ou Recuperao Judicial no Estado do Paran. Disponvel
em:
500

<http://www.juntacomercial.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteud
o=20>. Acesso em 14/05/2010.
MAMEDE, Gladston. Falncias e Recuperao de Empresas. 2 ed. So Paulo:
Atlas, 2008. p. 294.
NEIVA. Ana Maria Monteiro. Anlise crtica do procedimento de recuperao
judicial brasileiro luz de modelos de preservao da empresa e o caso Varig.
Disponvel em: <http://www.pmd-
ucam.org/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=133>. Acesso
em 15 jul.2012.
SALAMA, Bruno Meyerhof (org). Direito e Economia: textos escolhidos. So
Paulo: Saraiva, 2010,
SERASA. Indicador Serada Experian de Falncias e Recuperaes. Disponvel
em:
<http://www.serasaexperian.com.br/release/indicadores/falencias_concordatas.
htm>. Acesso em 14/05/2010.
SIMIONATO, Frederico Augusto Monte. Tratado de Direito Falimentar. Rio de
Janeiro: Forense, 2008.
VALLANSAN, Jocelyne. Difficults des entreprises: Commentaire article par
article du Livre VI du Code de Commerce. 5e dition. Paris: Litec, 2009.
WHITE, Michelle J. Corporate Bankruptcy. Disponvel em:
<http://weber.ucsd.edu/~miwhite/palgrav2.pdf>. Acesso em 15 jul. 2012.
WHITE, Michelle J. Corporate Bankruptcy as a Filtering Device: Chapter 11
Reorganizations and Out-of-Court Debt Restructurings. Disponvel em:
<http://weber.ucsd.edu/~miwhite/filtering-failure.pdf>. Acesso em 15 jul.2012.

501

Os Efeitos da Mudana na Lei Falimentar Brasileira:
uma Perspectiva Economtrica

Vincius Klein
683

Pedro Costa Einloft
684

Sumrio: 1. Introduo; 2. A Lei 11.101/2005: viso geral;
3. A queda do nmero de falncias: possveis
explicaes; 4. Anlise emprica; 5. Concluso; 6.
Referncias.

1. Introduo
O presente artigo visa analisar qual o papel representado pela Lei
11.101/2005 (Lei Falimentar) na queda do nmero de falncias. A
legislao em vigor foi anunciada como um avano institucional
importante, j que a legislao anterior, datada de 1945, sofria diversas
crticas, em especial pela ineficincia e morosidade do processo
falimentar, que corresponde liquidao das obrigaes da firma
devedora em estado de insolvncia, e pelo desincentivo a reorganizao
das firmas viveis economicamente.

683
Procurador do Estado do Paran; mestre em Direito das Relaes Sociais pela UFPR;
doutorando em Direito Civil pela UERJ; doutorando em Desenvolvimento Econmico pela
UFPR; professor de Direito Empresarial e Econmico na Universidade Positivo; diretor
Acadmico da Associao Paranaense de Direito e Economia ADEPAR; membro da Comisso
de Direito Econmico da OAB/PR
684
Graduado e Mestre em Economia pela UFPR. Doutorando em Economia pela UFPR.
502

Assim, a nova lei veio com o objetivo de tornar o processo falimentar
mais eficiente, pela maior proteo aos credores e maior racionalidade
do procedimento, reduzindo o custo do crdito e aumentando o valor do
ativo em processo de liquidao. Ainda, a substituio do antigo
processo de concordata pela recuperao judicial visou dar uma
alternativa real de reorganizao e recuperao de firmas em
dificuldades financeiras, mas viveis.
Para verificar se a nova legislao foi responsvel pela queda no
nmero de falncias foi utilizada a tcnica economtrica de variveis
dummy. Apesar de ARAUJO E FUNCHA
685
j terem encontrado indcios
de quebra estrutural por meio de variveis dummy o presente artigo
diferencia-se tanto pelo mtodo quanto pelas concluses. Inicialmente o
modelo foi estimado utilizando o desvio padro mvel (MSD) nas
variveis explicativas juros e cmbio, captando a varincia dos juros e do
cmbio, que so mais relevantes para o planejamento empresarial do
que o nvel das variveis em si. Com relao s possveis causas da
quebra estrutural abandonou-se a hiptese de que alterao legislativa
seria capaz de reduzir autonomamente o nmero de falncias, tendo sido
avaliadas outras duas possveis causas de quebra estrutural do nmero
de falncias no Brasil: a estabilidade macroeconmica mensurada por
meio de uma dummy relacionada a adoo do sistema de metas de
inflao e outra dummy relacionada a implementao do Simples
Nacional (tambm conhecido como Super Simples) que reduziu a carga
tributria das micro e pequenas empresas, que correspondem a grande
maioria das empresas no Brasil e que representam a maior parte das
empresas em falncias ou recuperao. Os testes economtricos
demonstraram que essas mudanas institucionais tambm produziram
quebras estruturais e podem ser elencados como causas para a queda

685
ARAUJO, Alosio e FUNCHAL, Bruno. (2009) A Nova Lei de Falncias Brasileira: primeiros
impactos. In: Revista de Economia Poltica, vol. 29(3), p. 191-212.
503

do nmero de falncias no Brasil. Para tanto na seo 1 sero
apresentadas as principais caractersticas da legislao falimentar
brasileira em vigor. Posteriormente, na seo 2 sero apresentadas as
possveis causas que explicam a queda no nmero de falncias: os
novos mecanismos trazidos pela Lei 11.1101/2005, a adoo do sistema
de metas de inflao e a adoo do Simples Nacional. Na seo 3 sero
apresentados os dados empricos e testes economtricos realizados. Por
fim, na concluso os resultados obtidos sero discutidos a luz das
evidencias empricas e dos referencias tericos apresentados.

2. A Lei 11.101/2005: viso geral
A lei 11.101 foi publicada no Dirio Oficial em 09/02/2005, mas
entrou em vigor, de acordo com o art. 201, 120 (cento e vinte) dias aps
a publicao, ou seja, em 09 de junho de 2005. A legislao anterior, que
correspondia ao Decreto-Lei 7.661/1945, foi integralmente revogada.
O procedimento falimentar aquele que visa organizar o
pagamento dos credores nos casos de insolvncia da firma devedora,
implicando, em regra, na extino da firma falida. A insolvncia aqui deve
ser entendida como as situaes em que a lei considera como
caracterizadoras da insolvncia, que podem corresponder, por exemplo,
a uma mera ausncia de liquidez conjuntural. J o processo de
recuperao visa permitir a reorganizao dos dbitos de uma firma
devedora que se encontra em dificuldades financeiras, mas que, em
funo da viabilidade econmica do negcio, pode se reerguer.
As legislaes falimentares costumavam ser classificadas como
mais favorveis aos credores ou aos devedores. Mas, como bem aponta
504

LISBOA
686
a complexidade dos sistemas falimentares, como diferentes
aspectos e incentivos, alguns favorveis aos credores e outros aos
devedores levou ao abandono dessa classificao. Deve-se buscar
desenhar um procedimento falimentar capaz de balancear os interesses
de ambos, j que uma legislao excessivamente pr-credor to
ineficiente quanto uma legislao que proteja em demasia os devedores.
Deve-se buscar a soluo legislativa que maximize os retornos do credor
e do devedor, sem descuidar do bem-estar da sociedade, no permitindo
que um agente em especial seja privilegiado. Essa soluo de equilbrio
somente possvel construo de conjunto de incentivos adequados,
que atendam tanto aos requisitos de eficincia ex ante e ex post.
A importncia da legislao falimentar j foi objeto de diversos
estudos na literatura. Como a falncia a porta de sada pra o
investimento produtivo observa-se uma relao entre a qualidade da lei
de falncia e o empreendedorismo. Nesse sentido o estudo de ARMOUR
E CUMMING
687
aponta para uma relao significativa entre a legislao
falimentar capaz de permitir um novo comeo para os empreendedores e
a taxa de auto-emprego (self-employment) por meio de pequenas firmas
individuais. Outra ligao abordada na literatura a relao entre a
falncia e a estrutura de capital das empresas. Nesse sentido FUNCHAL
E CLVIS
688
encontram um aumento da confiana dos credores em
funo da Lei 11.101/2005, permitindo um aumento do coeficiente de
endividamento das empresas tanto no curto quanto no longo prazo. No

686
LISBOA, Marcos Barros et al. (2006) A racionalidade econmica da nova lei de falncias e de
recuperao de empresas. In: PAIVA, Lus Fernando Valente de. (org) Direito Falimentar e a
Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas. So Paulo: Quartier Latin, p. 63-121.
687
ARMOUR, John & CUMMING, Douglas. (2008) Bankruptcy Law and Entrepreneurship. In:
American Law Economics Review, vol. 10( 2), p. 303-350.
688
FUNCHAL, Bruno & CLVIS, Matheus (2008). O Impacto da Nova Lei de Falncias na
Estrutura de Capital das Empresas Brasileiras. Trabalho apresentado no XXXVI Encontro
Nacional de Economia, disponvel
emwww.anpec.org.br/encontro2008/artigos/200807191752040-.pdf.
505

caso brasileiro um dos efeitos desejados pelos formuladores da lei
11.101/2005, a reduo do custo do capital atravs da reduo da
inadimplncia e, por conseguinte, do spread bancrio ainda no foi
comprovado. O estudo produzido por ARUAJO E FUNCHAL
689
(2009)
no encontrou um efeito significativo.
A prpria Lei 11.101/2005 elenca os objetivos a serem atingidos em
cada um dos procedimentos tratados pela legislao falimentar, nos
artigos 47 e 75:
Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a
superao da situao de crise econmico-financeira do
devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte
produtora, do emprego dos trabalhadores e dos
interesses dos credores, promovendo, assim, a
preservao da empresa, sua funo social e o estmulo
atividade econmica.
Art. 75. A falncia, ao promover o afastamento do devedor
de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilizao
produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive
os intangveis, da empresa.
Pargrafo nico. O processo de falncia atender aos
princpios da celeridade e da economia processual.

Assim, a recuperao judicial da empresa tem como objetivo
permitir a manuteno da atividade empresarial, atravs da
reorganizao dos seus passivos, atendendo, desta forma, os interesses
da sociedade presentes na manuteno da atividade produtiva da firma.
J a falncia visa permitir a maximizao do ativo da empresa em
situao de insolvncia, de modo que a maior parcela possvel dos
dbitos seja adimplida, para isso o pargrafo nico do art. 75 expressa a
necessidade de reduo da morosidade e da burocracia inerentes ao
procedimento falimentar brasileiro. A literatura, bem como a exposio de

689
impactos. In: Revista de Economia Poltica.
506

motivos que acompanha a lei menciona de forma expressa a
necessidade de modernizao da legislao falimentar brasileira, de
modo a modernizar esses institutos e torn-los mais eficientes. Uma
legislao falimentar eficiente seria aquela capaz de proteger os
devedores, garantido assim uma reduo do custo do capital, uma
reduo do elevado spread bancrio brasileiro e um maior
desenvolvimento do mercado de crdito. Ainda, deve-se permitir que o
procedimento falimentar no leve a extino de firmas viveis
economicamente, atravs do procedimento de recuperao. Por fim, no
caso da inviabilidade da continuidade da atividade econmica o ativo
deve ser maximizado, de modo a atender de forma ordenada a maior
parcela possvel dos credores.
Para que a modernizao e a eficincia buscada pelos autores da
lei falimentar em vigor fossem alcanadas alguns procedimentos
presentes na legislao anterior foram alterados. Dentre eles passa-se a
examinar com mais detalhes os que tm uma implicao direta com o
problema abordado neste artigo.
No campo da falncia uma primeira modificao foi feita nas causas
que autorizam o requerimento da falncia. A declarao de falncia de
uma firma devedora depende da comprovao da sua insolvncia. A
legislao falimentar trabalha com trs situaes que caracterizam a
insolvncia: a impontualidade injustificada, a execuo frustrada e a
prtica de ato falimentar. Na prtica a insolvncia comprovada na
quase totalidade dos casos por meio da impontualidade injustificada, por
isso as demais situaes no sero exploradas. Considera-se como
impontualidade injustificada a existncia de ttulos de crdito protestados
em posse do credor, normalmente duplicatas. A lei 11.101/2005 inseriu
um limite mnimo, at ento inexistente, de 40 salrios mnimos em
ttulos protestados para que o credor possa requerer a falncia da firma
507

devedora. possvel, contudo, que os credores juntem seus ttulos e
somem seus valores para requerer a falncia. A insero desse limite
visou eliminar uma prtica muito comum na pratica judicial, que era a
utilizao do pedido de falncia como meio de cobrana, j que aps o
recebimento do pedido de falncia pelo juiz a firma devedora pode pagar
o crdito representado no ttulo e evitar a declarao de falncia. Assim,
na ausncia de bens livres garantindo a dvida o credor requeria a
falncia com base de ttulos de menor valor, esperando que a firma
devedora pagasse o ttulo para evitar o incio do procedimento falimentar,
que seria danoso a ambos. A firma devedora, mesmo com dificuldades
de liquidez, conseguia levantar o valor devido, dado o montante reduzido,
e assim o credor recebia o seu crdito. Desse modo, o pedido de falncia
era uma eficaz medida de cobrana, constrangendo o devedor a pagar
sob pena da extino da firma. Esse uso era resultado do custo proibitivo
de uma ao de cobrana ordinria no Brasil, em especial em funo da
morosidade do Poder Judicirio. O objetivo, como ser demonstrado
pelos dados empricos foi atingido, tendo sido reduzida a diferena entre
o nmero de falncias requeridas e deferidas, ou seja, entre o nmero de
pedidos de falncias por parte do credor e o nmero de situaes em
que o juiz, em funo do no pagamento ou da no comprovao de
algum vcio no ttulo, o juiz declara a falncia da firma devedora e inicia o
processo de venda dos ativos. Deve-se observar que a forma de
comprovao da insolvncia, a existncia de dvidas comprovadas por
ttulos vencidos e comprovados, no foi alterada. Portanto, o conceito de
insolvncia para fins de aplicao da legislao falimentar est satisfeito
em situaes de uma mera ausncia de liquidez pontual. Afinal, basta
que exista uma dvida vencida e no paga, comprovando-se o no
pagamento pelo protesto em cartrio, para que a falncia de uma firma
seja decretada. A lei 11.101/2005 apenas trouxe um valor mnimo para
que o no pagamento possa gerar a falncia da firma.
508

Outra mudana importante na legislao falimentar foi a permisso
para que o devedor negocie diretamente com os credores uma maneira
de equalizar suas dvidas e evitar a falncia. Na legislao anterior a
mera tentativa de reunir os credores para negociar condies de
pagamento mais vantajosas era considerada prtica de ato falimentar,
portanto, autorizando o pedido de falncia. Assim acabava-se
dificultando a negociao de uma soluo diretamente pelas partes, sem
a interveno judicial. Na legislao atual essa prtica no apenas
permitida, ela inclusive incentivada pela criao da recuperao extra-
judicial. Trata-se de um procedimento de reorganizao dos dbitos do
devedor sem a interveno do judicirio, ou com a homologao do juiz
de falncias se as partes preferirem. A possibilidade de negociao
direta entre o devedor e os diversos credores h muito havia sido
apontada tanto pela literatura econmica quanto por uma parcela da
literatura jurdica como a soluo para aumentar a eficincia da
legislao falimentar. Nesse sentido tem-se os trabalhos de BAIRD E
MORRISON
690
e SCHWARTZ
691
, que apontam a ineficincia da proibio
de contratar acerca do processo falimentar.
Uma terceira mudana relevante diz respeito ordenao dos
credores. O papel de coordenao feito pela lei falimentar passa
necessariamente pela construo de uma ordem para recebimento dos
crditos. J que na ausncia dessa ordem legal ter-se-ia uma corrida de
credores aos bens em posse do devedor, o que poderia levar a uma
alienao irracional dos ativos, diminuindo o valor a ser obtido com a sua
alienao e, conseqentemente, gerando prejuzos a todos os credores.
A necessidade dessa ordem ser extremamente rgida ou mais flexvel

690
BAIRD, Douglas & MORRISON, Edward R. (2001) Bankruptcy Decision making. In: Journal of
Law Economics and Organization, vol. 17 (2), p. 356-372
691
SCHWARTZ, Alan. (1997) Contracting about Bankruptcy. In: Journal of Law Economics and
Organization, vol. 13 (1), p. 127-146.
509

gera discusses, mas a necessidade e alguma rigidez defendida pela
maioria da literatura, como aponta HART.
692
Na vigncia da legislao
anterior a ordem dos crditos anteriores a decretao da falncia iniciava
com os crditos trabalhistas, passando aos crditos ficais, em terceiro
lugar recebiam os crditos com garantia real e assim por diante. Na
prtica essa ordem de preferncia para pagamento acabava por afastar
os credores privados do procedimento falimentar, j que apenas em
ocasies raras recebiam seus crditos. Os motivos eram dois: a
existncia de diversas fraudes em que o empresrio sabendo que teria
sua falncia decretada reconhecia supostas dvidas trabalhistas
inexistentes e dividia o valor com o empregado beneficiado e o grande
volume de dvidas com impostos das firmas falidas, j que os impostos
eram a primeira despesa que deixava de ser honrada pelas firmas em
dificuldades financeiras. Assim, alm da dificuldade dos credores, que
no a Fazenda Pblica e os trabalhadores receberem algo tinha-se um
procedimento que no era acompanhado pelos credores, impedindo a
construo de um ambiente de negociao e cooperao entre devedor
e seus credores. A lei 11.101/2005 alterou esse panorama com duas
medidas: a limitao das prioridades dos crditos trabalhistas com a
imposio de um limite de 150 salrios mnimos por credor trabalhista
para recebimento em primeiro lugar na ordem de preferncia e a
colocao dos credores com garantia real em segundo lugar, deixando a
Fazenda Pblica em terceiro lugar. Assim, os credores privados que
gozem de garantia real, como os bancos, passam a ter uma
probabilidade maior de receber seus crditos e passam a ter interesse na
fiscalizao no processo falimentar, bem como na cooperao com o

692
HART, Oliver. (1999) Different Approaches to Bankruptcy. In: Governance, Equity and
Global Markets, Proceedings of the Annual Bank Conference on Development Economics in
Europe, June 21-23, 1999, disponvel em:
http://www.economics.harvard.edu/faculty/hart/files/bankrupt.pdf
510

devedor e os demais credores na busca de maior agilidade do processo,
evitando a dilapidao do ativo do devedor.
Por fim, a ltima mudana a ser apontada a substituio do agente
responsvel pela definio da viabilidade econmica da firma devedora.
A correo da deciso acerca da viabilidade econmica do devedor
crucial para a eficincia da legislao. Na legislao anterior essa
deciso era tomada pelo juiz isoladamente, j que a concordata era um
favor legal concedido pelo Poder Judicirio e trazia como mecanismos
para a reorganizao dos dbitos do devedor somente a concesso de
prazo adicional e desconto no valor dos dbitos. Na legislao atual a
palavra final acerca da viabilidade econmica da firma devedora cabe
aos credores, atravs da aprovao ou no do plano de recuperao. O
plano de recuperao pode abarcar qualquer medida a ser negociada
com os credores, no estando restrita aos mecanismos previstos na lei.
Aps a explanao das principais mudanas trazidas pela lei
11.101/2005 pode-se apresentar as mudanas institucionais que
possivelmente explicam a queda no nmero de falncias.

3. A queda do nmero de falncias: possveis explicaes
Com a entrada em vigor da lei de falncias em 09 de junho de 2005
observou-se uma queda no nmero de falncias. Em estudo acerca do
impacto da lei 11.101/2005 ARAUJO E FUNCHAL
693
afirmam que a
reduo no nmero de falncias tanto requeridas quanto decretadas
aps junho de 2005 pode ser explicada por dois fatores: o incentivo a
reorganizao dos dbitos das firmas devedoras com a substituio da
concordata pela recuperao e regulamentao dos acordos
extrajudiciais, permitindo que as firmas devedoras negociem diretamente

693
impactos. In: Revista de Economia Poltica, p. 211.
511

com os credores e reduzindo a necessidade do credor requerer a
falncia. Ainda, a reduo mais acentuada nas falncias requeridas do
que nas deferidas deve-se a limitao de 40 salrios mnimos imposta
para a caracterizao da impontualidade injustificada. Assim, apesar dos
autores expressamente indicarem que no possvel apontar a direo
da relao de causalidade entre a queda do nmero de falncias e a
nova lei a existncia de uma relao de causalidade sugerida pela
anlise emprica.
Apesar do modelo economtrico estimado por ARAUJO E
FUNCHAL
694
ter apontado uma quebra estrutural no h como retirar
desse resultado as concluses anteriormente descritas. Em realidade, a
adoo de uma nova legislao falimentar, mais eficiente, no pode
explicar, ao menos autonomamente, uma queda do nmero de falncias
e concordatas/recuperaes. Para analisar essa questo deve-se
perguntar qual a razo que leva uma firma a entrar em falncia. Ora, a
falncia procedimento legal para as firmas que se encontram em
dificuldades financeiras. Assim, o que origina a falncia uma situao
ftica: a dificuldade financeira da firma. Para identificar quais seriam as
causas das dificuldades financeiras das firmas e inclusive prever a
insolvncia tem-se uma literatura especializada bastante desenvolvida.
Os modelos de previso em questo so utilizados para a concesso de
crdito, como, por exemplo, o modelo Z-score desenvolvido por ALTMAN
& BAIDYA & DIAS.
695
Mas, em linhas gerais pode-se afirmar que a
principal causa da falncia a m-gesto da firma. Alm dessa razo
interna, existem outros fatores que por estarem fora do controle do
administrador podem ser chamados de externos. Dentre as causas

694
695
ALTMAN, E. I. & BAIDYA, K. N. & DIAS, L.M.R. (1979). Previso de problemas financeiros em
empresas. In: Revista de Administrao, vol. 19, p. 17-28.
512

externas tem-se o desempenho econmico geral, em especial tem-se a
carga tributria, a taxa de juros, a inflao e o aumento da presso
competitiva, de acordo com MARIO E CARVALHO.
696

Ora, a nova legislao alterou a capacidade de gesto das firmas
nacionais e tampouco produziu isoladamente uma reduo da carga
tributria ou influenciou diretamente as variveis macroeconmicas.
Assim, se a nova lei no alterou diretamente a probabilidade de uma
firma entrar em estado de insolvncia como a explicar a queda no
nmero de falncias? A primeira explicao dada por ARAUJO E
FUNCHAL
697
no razovel, j que o nmero de
concordatas/recuperaes tambm caiu no perodo, inclusive de forma
mais significativa que o de falncias, j que em relao ao ano de 2004
houve uma queda de 50% das falncias requeridas, de 46% das
falncias deferidas e de 60% das concordatas/recuperaes. Assim, no
razovel supor que as empresas deixaram de entrar em falncia para
entrar em recuperao.
A segunda explicao dada por ARAUJO E FUNCHAL
698
,
entretanto, apresenta maior consistncia terica. Como j mencionado a
literatura econmica e jurdica, inclusive com modelos tericos de
barganha, j apontava a eficincia da negociao extrajudicial para a
reorganizao dos dbitos da sociedade devedora. Com o incentivo da
lei algumas empresas em situao de insolvncia podem ter buscado a
resoluo da situao fora do processo judicial.

696
MARIO, Poueri do Carmo e CARVALHO, Luiz Nelson Guedes de. (2007) O Fenmeno da
Falncia numa abordagem de anlise de causas. Trabalho apresentado no 7 Congresso de
Controladoria e Contabilidade da USP. Disponvel em:
http://www.congressousp.fipecafi.org/artigos72007/316.pdf
697
698
513

Ainda, a instituio do valor mnimo de 40 salrios igualmente
consistente. Essa limitao pode ser apontada como a grande
responsvel pela queda do nmero de falncias no deferidas. Em 1999
o nmero de falncias requeridas era 26.093 e o de deferidas 6.266,
portanto o nmero de falncias indeferidas era de 19.827, o que
corresponde a 75,98%. J em 2006 as falncias requeridas foram 4.192
e as deferidas 1.977, e as indeferidas 2.215, o que corresponde a
52,83%.
A anlise grfica do nmero de falncias deferidas mostra a
insuficincia dessa explicao:

Percebe-se que a tendncia de queda do nmero de falncias
anterior a junho de 2005. Assim faz-se necessrio investigar outras
causas capazes de gerar, quebras estruturais no nmero de falncias.
0
100
200
300
400
500
600
700
800
1996 1998 2000 2002 2004 2006 2008 2010
NFAL
514

A dificuldade na gesto das firmas e a chance de insucesso pode ter
sido reduzida pela estabilidade econmica, que possibilita um
planejamento mais eficaz para as firmas. Nesse sentido, como marco da
estabilidade econmica brasileira pode-se utilizar a adoo do sistema
de metas de inflao, que ao ancorar as expectativas dos agentes, reduz
a incerteza sobre o cenrio econmico. Apesar de algumas dificuldades
iniciais pode-se dizer que o sistema de metas de inflao no pas,
mesmo que no perfeitamente, foi bem-sucedido na manuteno da
estabilidade econmica. O sistema de metas foi adotado formalmente
atravs do Decreto 3.088 de 21 de junho de 1999, sendo que as metas
so definidas pelo Copom (Comit de Poltica Monetria) e devem ser
perseguidas pelo Bacen (Banco Central) anualmente. J em 1999 foi
definida uma meta de inflao a ser perseguida pelo Bacen.
A anlise do grfico anterior demonstra que trata-se de um bom
candidato j que o perodo entre o segundo semestre de 1999 e o
primeiro semestre de 2000 representou o inicio da tendncia de queda
do nmero de falncias.
Ainda, observa-se que apesar da mudana ocorrida a partir de junho
de 2005 houve uma nova inflexo na srie em 2007, com uma reduo
da varincia. Para explicar essa nova quebra deve-se observar a
composio por porte das falncias no Brasil. Em 2005 97,7% das
falncias decretadas eram de micro e pequenas empresas, em 2006
eram 95,2%, em 2007 95,5%, em 2008 92,2% e em 2009 91.5%.
Portanto, a maioria absoluta das falncias de micro e pequenas
empresas. Dentre os fatores externos causadores da falncia
mencionados anteriormente tm-se a carga tributria. No passado
recente a principal mudana ocorrida na tributao das micro e pequenas
empresas foi a instituio do Simples Nacional ou Super Simples, que
levou a uma queda da tributao das micro e pequenas empresas, alm
515

da simplificao de diversos procedimentos burocrticos. O Simples
Nacional foi institudo pela Lei Complementar 123, publicada em 14 de
dezembro de 2006, que entrou em vigor no mesmo dia, mas a alterao
tributria passou a valer apenas em 1 de julho de 2007, de acordo com
o art. 88 da Lei Complementar 123/2006. Como o impacto das facilidades
trazidas pela lei depende da reduo da carga tributria incidente sobre
as pequenas e micro empresas para a caracterizao da dummy ser
considerada a data de julho de 2007. A proeminncia das pequenas e
microempresas pode ser apontada como catalisador dos efeitos da
instituio do valor mnimo de 40 salrios mnimos para o requerimento
das falncias com base na impontualidade injustificada.
Apresentado o referencial terico resta verificar na anlise se os trs
fatores aqui apontados so capazes de gerar uma quebra estrutural.

4. Anlise emprica
Nesta seo sero apresentados os testes economtricos que
objetivam analisar a existncia de trs momentos cruciais para a reduo
do nmero de falncias das empresas no Brasil: o regime de metas de
inflao, implementado em julho de 1999, a nova lei de falncias, que
entrou em vigor em julho de 2005, e a nova forma de cobrana de
impostos sobre as micro empresas, vlida a partir de julho de 2007.
Todos os dados utilizados foram extrados das sries temporais do
Banco Central, com a exceo do nmero de falncias decretadas e
recuperaes judiciais, retirados do SERASA.
Os trabalhos anteriores que se relacionam ao presente tema
estudado, como os de ARAUJO e FUNCHAL
699
, MARIO e

699
impactos. In: Revista de Economia Poltica; ________. (2006). Nova Lei de Falncias e seu
516

CARVALHO
700
, FUNCHAL e CLVIS
701
, ALTMAN e BAIDYA
702
e
ALTMAN
703
nos indicam uma srie de variveis que possuem relevante
impacto sobre as decises de uma empresa e, consequentemente, sobre
uma possvel m gesto dos gerentes, que pode levar falncia da
empresa.
A taxa de cmbio tem um papel importante nas decises de uma
empresa, pois impacta diretamente suas contas externas, tanto no
sentido de exportao de mercadorias como na importao de matrias
primas. A taxa de cmbio ainda pode ter impacto sobre contratos de
longo prazo em moeda estrangeira e no financiamento da empresa.
O valor da taxa de juros impacta diretamente sobre a dvida da
empresa e sua capacidade de financiamento em curto e longo prazo.
Taxas muito altas podem tornar os financiamentos de caixa muito
dispendiosos, trazendo problemas graves de solvncia s empresas.
Agora, se pensarmos um pouco melhor sobre o comportamento
estratgico de uma empresa, devemos levar em considerao que seus
administradores esto preparados para tomarem suas decises
baseados nos nveis de juros e cmbio vigentes na economia.
Entretanto, se essas taxas apresentam uma instabilidade muito grande
durante o perodo de anlise do administrador e depois da tomada de

papel no desenvolvimento do mercado de crdito, In: Pesquisa e Planejamento Econmico,
vol. 36, n. 2, p. 209-254.
700
MARIO, Poueri do Carmo e CARVALHO, Luiz Nelson Guedes de. (2007) O Fenmeno da
Falncia numa abordagem de anlise de causas. Trabalho apresentado no 7 Congresso de
Controladoria e Contabilidade da USP. Disponvel em:
http://www.congressousp.fipecafi.org/artigos72007/316.pdf
701
FUNCHAL, Bruno & CLVIS, Matheus (2008). O Impacto da Nova Lei de Falncias na
Estrutura de Capital das Empresas Brasileiras. Trabalho apresentado no XXXVI Encontro
Nacional de Economia, disponvel
emwww.anpec.org.br/encontro2008/artigos/200807191752040-.pdf.
702
ALTMAN, E. I. & BAIDYA, K. N. & DIAS, L.M.R. (1979). Previso de problemas financeiros em
empresas. In: Revista de Administrao, vol. 19, p. 17-28.
703
ALTMAN, E. I. (1983). Why Business fail? In: Journal of Business Strategy, Vol. 3, n, 4, pp.15
- 21
517

deciso, a empresa acaba tendo chances muito maiores de enfrentar
problemas financeiros. Isso pode ocorrer, por exemplo, pelo aumento
repentino da dvida, com uma grande variao positiva dos juros, ou pelo
aumento do custo de matrias primas, no caso de estas serem
importadas, caso o cmbio sofra uma forte desvalorizao. Assim, a
incerteza sobre as variveis macroeconmicas passa a ter um papel
fundamental em nossa anlise.
Para incorporar o componente de incerteza nas sries de cmbio,
ser utilizado o mtodo MSD (moving standard deviation). Esse mtodo
usualmente utilizado em vrios estudos de sries temporais e cross-
section como uma Proxy para captar a incerteza quanto s taxas de
cmbio. Pode-se citar os trabalhos de KENEN E RODRIK
704
,
DELLARRICCIA
705
e BITTENCOURT, LARSSON E THOMPSON.
706

O MSD das observaes calculado por:
1
) (
2
, 1 ,
, ,
= =

k
x x
u S
t ij t ij
t ij t ij

onde x a taxa de cmbio/juros, k o nmero de anos e a
mdia de x para os ltimos k anos.
Por fim, no se pode deixar de considerar a disponibilidade de
crdito com relao ao PIB, para captar a facilidade de obteno de
financiamento de acordo com a situao econmica do perodo

704
KENEN, P.; RODRIK, D. (1986.) Measuring and analysing the effects of short-term volatility in
real exchange rates. In: Review of Economics and Statistics, vol. 68, p. 311-315.
705
DELLRICCIA, G. Exchange rate flutuations and trade flows: Evidence from the European
Union. IMF Staff Papers. v. 46, n. 3, 1999.
706
BITTENCOURT, Maurcio V. L. & LARSON, Donald W. & Thompson, Stanley R.. (2007)
Impactos da volatilidade da taxa de cmbio no comrcio setorial do Mercosul. In: Estudos
Econmicos, vol 37( 4), p. 791-816
518

O modelo economtrico escolhido para a anlise do modelo ser o
de Mnimos Quadrados Ordinrios, j que o modelo proposto no exige a
utilizao de estimadores mais complexos.
Assim, obtemos o seguinte modelo bsico para a determinao do
nmero de falncias no Brasil:
e CREDPIB JUROS MSDE NFAL + + + + =
3 2 1 0
o o o o (1)
O primeiro fato importante para a mudana significativa na
distribuio do nmero de falncias ao longo do tempo se deu com a
implementao do sistema de metas de inflao pelo Banco Central,
visando estabilizar a economia. Assim, acrescentamos ao modelo
simples a varivel dummyINF, que visa captar uma possvel quebra
estrutural macroeconmica causada pelo sistema de metas de inflao,
obtendo o segundo modelo proposto que visa testar a significncia do
SMI.
u DSMI CREDPIB JUROS MSDE NFAL + + + + + =
4 3 2 1 0
| | | | | (2)
O prximo teste estrutural a ser feito visa captar o efeito da nova lei
de falncias, que entrou em vigor em julho de 2005. Para podermos obter
um resultado robusto, fazemos duas regresses. Na primeira, utilizamos
a amostra completa, de julho/1996 a janeiro/2010. Na segunda,
comeamos nossa amostra a partir da data da implementao do
sistema de Metas, para analisar se, ainda que considerando apenas o
perodo macroeconmico mais favorvel, a quebra estrutural ainda
perceptvel. Dessa forma, temos o seguinte modelo:
c + + + + + = DLEI CREDPIB JUROS MSDE NFAL
4 3 2 1 0
(3) e (4)
Adicionalmente, testa-se a significncia das duas dummys (DSMI e
DLEI) em conjunto, para testar se uma delas est captando o efeito da
outra quando testadas separadamente.
519

, o o o o o o + + + + + + = DSMI DLEI CREDPIB JUROS MSDE NFAL
5 4 3 2 1 0
(5)
Por fim, nos resta testar se a nova forma de cobrana de impostos
colocada em prtica em julho de 2007 teve algum impacto sobre as
falncias das microempresas, aps a nova lei de falncias. Para isso,
restringimos a amostra para o perodo aps a lei e consideramos apenas
o nmero de falncias das micro e pequenas empresas, as nicas
afetadas pela mudana na forma dos impostos. O modelo, ento, se
torna:
u u u u u + + + + + = DTAX CREDPIB JUROS MSDE NFALMP
4 3 2 1 0
(6)
Na tabela 1 encontram-se os resultados em MQO dos modelos
propostos:
TABELA 1: RESULTADOS DOS MODELOS PARA DETERMINAO DO
NMERO DE FALNCIAS (jul/1999-jan/2010)

(1) (2) (3) (4) (5) (6)
MSDE
2.34 -0.22 2.27 1.47 -0.71 0.92
(0,42)* (5.21) (0.35)* (0.50)* (0.68) (0.79)
JUROS
7.39 -0.24 4.00 10.09 -0.06 6.64
(2.04)* (2.22) (1.74)* (2.84)* (2.18) (2.29)*
CREDPIB
-20.98 -17.56 -10.03 -5.81 -9.870 -2.10
(2.37)* (2.20)* (2.34)* (2.22)* (1.70)* (1.48)*
DSMI
-230.66 -141.09
(37.43)* (47.76)*
DLEI
-202.63 -173.08 -166.96
(23.64))* (20.99)* (23.26)*
DTAX
-40.48
(15.58)*
CONS.

988.76 953.56 824.60 498.35 831.97 219.15
(121.34)* (109.45)* (102.38)* (111.84)* (87.49)* (88.87)**
AdjR 0.610 0.680 0.730 0.720 0.762 0.650
F 85.51 88.54 111.71 98.54 100.95 42.76
OBS 163 163 163 127 163 55
Erros-padro robustos entre parnteses; (*) estatisticamente
significante a 1%; (**) estatisticamente significante a 5%. Utilizam-se, a
520

critrio de teste de especificao da equao (1), outras variveis, como
crdito total, PIB, inflao (IGP-M). Os autores excluem-nas do modelo
por no acrescentarem poder explicativo e causarem um problema grave
de multicolinearidade. Testes de Chow para as equaes que testam
quebras estruturais corroboram os resultados significativos das variveis
dummy
Atravs dos resultados do modelo (1), podemos perceber que nosso
modelo bsico para mensurar o nmero de falncias est bem
especificado e que, portanto, as variveis expostas so vlidas como
controle para o teste das quebras estruturais. Os coeficientes possuem
os sinais esperados e so significativos, sendo que um aumento da taxa
de juros e da volatilidade da taxa de cmbio leva a um aumento do
nmero de falncias, enquanto que um aumento na quantidade de
crdito sobre o produto leva a uma reduo de NFAL.
No modelo (2), percebe-se que a varivel DSMI para o perodo total
estudado altamente significativa, sinalizando uma real quebra
estrutural. Os coeficientes para juros e cmbio se tornassem ambos
insignificantes e com sinal trocado. O que no surpresa, j que a
implementao do SMI causou uma grande estabilidade na economia
que teve impacto forte sobre as taxas de juros e cmbio. Isso leva a uma
forte multicolinearidade entre as variveis e a dummy, fazendo com que
a volatilidade do cmbio e a taxa de juros se tornem insignificantes.
Os resultados das equaes (3) e (4) nos mostram que a Nova Lei
de Falncias teve de fato um papel muito importante para a reduo do
nmero de empresas que tiveram suas falncias decretadas,
considerando-se tanto o perodo completo, como o perodo aps o SMI.
Adicionalmente, a equao (5) mostra que ambas as quebras estruturais
propostas so vlidas, mesmo quando confrontadas em um mesmo
modelo. O resultado de que tanto a nova lei como a estabilizao das
521

variveis macroeconmicas atravs do SMI so de fato importantes para
explicar o nmero de falncias sugere a existncia de um meio termo
entre os defensores da explicao das causas legais e macroeconmicas
para a reduo do nmero de empresas falidos.
Por fim, este trabalho sugere a existncia de uma nova quebra
estrutural, no analisada empiricamente at o presente momento, de que
a implementao do imposto super simples favoreceu as micro e
pequenas empresas e ajudou a reduzir de forma considervel
(comprovado pela quebra estrutural) o nmero de falncias desse tipo.

5. Concluso
A anlise da literatura e dos dados indica que, apesar dos avanos
institucionais trazidos pela legislao falimentar em vigor terem sido
relevantes, outros fatores contriburam de forma decisiva para que o
movimento de queda do nmero de falncias no Brasil fosse mantido e
aprofundado no perodo estudado. A estabilizao das variveis
macroeconmicas facilitou o planejamento das firmas brasileiras,
permitindo que as decises estratgicas fossem tomadas com base em
cenrios menos volteis e mais factveis. Nesse contexto, a possibilidade
de negociao das dvidas pelo prprio credor diretamente com os seus
devedores, trazida pela Lei de Falncias, produziu os impactos positivos
esperados. Desse modo, pode-se afirmar que a reduo do numero de
falncias identificada como resultado do impacto da legislao atual
possivelmente foi potencializada pelo cenrio de estabilidade, que mais
propcio a esse tipo de negociao. A resoluo privada do problema de
insolvncia das firmas elimina, ao menos parcialmente, os custos
inerentes ao processo judicial. Um segundo impacto importante da Lei de
Falncias diz respeito a queda da diferena entre o nmero de falncias
requeridas e o nmero de deferidas e pode ser creditado a criao do
522

piso de 40 salrios mnimos para pedidos baseados em ttulos
produtivos, que a modalidade mais comum de pedido de falncias.
Ainda, a desburocratizao e a reduo da carga tributria levada a cabo
pela criao do Simples Nacional, ao impactar as micro e pequenas
empresas, foi responsvel por uma terceira quebra estrutural na serie
analisada. Portanto, conclui-se que, tanto o comportamento das
variveis econmicas, quanto os avanos institucionais presentes na
nova legislao, explicam, de forma conjunta, a tendncia da queda do
nmero de falncias. Por fim, as concluses trazidas poderiam ser
enriquecidas pela incluso de uma proxy adequada da qualidade da
administrao das firmas brasileiras, o que poderia explicar a o
comportamento dos dados, todavia no foi encontrada nenhuma varivel
capaz de cumprir esse papel.

6. Bibliografia
AGHION, Phillipe & HART, Oliver & MOORE, John. (1992). The Economics of
Bankruptcy Reform. In: Journal of Law, Economics andOrganization, vol 8 (3),
p. 523-546.
ALTMAN, E. I. (1983). Why Business fail? In: Journal of Business Strategy, Vol.
3, n, 4, pp.15 - 21
ALTMAN, E. I. & BAIDYA, K. N. & DIAS, L.M.R. (1979). Previso de problemas
financeiros em emrpesas. In: Revista de Administrao, vol. 19, p. 17-28.
ARAUJO, Alosio e FUNCHAL, Bruno. (2009) A Nova Lei de Falncias
Brasileira: primeiros impactos. In: Revista de Economia Poltica, vol. 29(3), p.
191-212.
______________________________. (2006). Nova Lei de Falncias e seu
papel no desenvolvimento do mercado de crdito, In: Pesquisa e Planejamento
Econmico, vol. 36, n. 2, p. 209-254
ARMOUR, John & CUMMING, Douglas. (2008) Bankruptcy Law and
Entrepreneurship. In: American Law Economics Review, vol. 10( 2), p. 303-350
523

BITTENCOURT, Maurcio V. L. & LARSON, Donald W. & Thompson, Stanley
R.. (2007) Impactos da volatilidade da taxa de cmbio no comrcio setorial do
Mercosul. In: Estudos Econmicos, vol 37( 4), p. 791-816
BAIRD, Douglas & MORRISON, Edward R. (2001) Bankruptcy Decisionmaking.
In: Journal of Law Economics and Organization, vol. 17 (2), p. 356-372
DELLRICCIA, G. Exchange rate flutuations and trade flows: Evidence from the
European Union. IMF Staff Papers. v. 46, n. 3, 1999.
FUNCHAL, Bruno & CLVIS, Matheus (2008). O Impacto da Nova Lei de
Falncias na Estrutura de Capital das Empresas Brasileiras. Trabalho
apresentado no XXXVI Encontro Nacional de Economia, disponvel
emwww.anpec.org.br/encontro2008/artigos/200807191752040-.pdf
HART, Oliver. (1999) Different Approaches to Bankruptcy. In: Governance,
Equity and Global Markets, Proceedings of the Annual Bank Conference on
Development Economics in Europe, June 21-23, 1999, disponvel em:
http://www.economics.harvard.edu/faculty/hart/files/bankrupt.pdf
KENEN, P.; RODRIK, D. (1986.) Measuring and analysing the effects of short-
term volatility in real exchange rates. In: Review of Economics and Statistics,
vol. 68, p. 311-315.
LISBOA, Marcos Barros et al.. (2006) A racionalidade econmica da nova lei de
falncias e de recuperao de empresas. In: PAIVA, Lus Fernando Valente de.
(org) Direito Falimentar e a Nova Lei de Falncias e Recuperao de
Empresas. So Paulo: Quartier Latin, p. 63-121.
MARIO, Poueri do Carmo e CARVALHO, Luiz Nelson Guedes de. (2007) O
Fenmeno da Falncia numa abordagem de anlise de causas. Trabalho
apresentado no 7 Congresso de Controladoria e Contabilidade da USP.
Disponvel em: http://www.congressousp.fipecafi.org/artigos72007/316.pdf
NEGRO, Ricardo. A Eficincia do Processo Judicial na Recuperao de
Empresa. So Paulo: Saraiva, 2010.
SADDI, Jairo e PINHEIRO, Armando Castelar. (2005) Direito, Economia e
Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier.
SCHWARTZ, Alan. (2005) A normative theory of Business Bankruptcy. In:
Virginia Law Review, vol. 91, p.1199-1264
________________. (1997) Contracting about Bankruptcy. In: Journal of Law
Economics and Organization, vol. 13 (1), p. 127-146

PARTE 5 Direito Administrativo e Tributrio

527

Polticas Pblicas e Participao Popular:
o Dficit Democrticonas Agncias Reguladoras Brasileiras

707

Sumrio: 1- Introduo. 2- Definio de regulao. 3-
Agncias reguladoras brasileiras.4. Legitimidade, regras
procedimentais e consenso. 5. Mecanismos de
participao popular. 6. Consultas e audincias pblicas.
7. Participao popular na ANATEL. 8. Dficit democrtico
nas agncias reguladoras. 9. Concluses. 10. Bibliografia.

1. Introduo
Existe atualmente uma preocupao crescente em criar e garantir
instrumentos de debate que permitam populao participar da
formulao de polticas pblicas com a finalidade principal de assegurar
que os anseios da sociedade sejam satisfeitos.
A partir de esclarecimentos preliminares acerca das definies de
regulao e de agncias reguladoras, este artigo tem a finalidade de

707
Advogado militante nas reas do Direito Empresarial Pblico e do Direito Eleitoral e
Partidrio. Doutorando em Direito Econmico e Socioambiental pela PUC-PR. Mestre em
Organizaes e Desenvolvimento pela UNIFAE Centro Universitrio. MBA em Direito da
Economia e da Empresa pela Fundao Getlio Vargas. Ps-graduado em Direito Tributrio
Contemporneo pela Faculdade de Direito de Curitiba. Presidente da Comisso de Direito
Econmico da OAB-PR. Membro da Academia Paranaense de Direito e Economia ADEPAR.
Scio da De Figueiredo Demeterco Sociedade de Advogados.

528

examinar se o aparato regulatrio do Estado brasileiro possui
mecanismos reais de concreta participao popular para o devido
aliciamento das escolhas e preferncias sociais que se encontram de
forma difusa na sociedade.
A inteno ser verificar se efetivamente a participao popular
relevante no processo de tomada de decises sobre o contedo da
regulao e na implantao de polticas pblicas pelas agncias
reguladoras, dando-se especial destaque Agncia Nacional de
Telecomunicaes (ANATEL).
Para tanto, sero analisadas a legitimidade e as regras
procedimentais de confeco das normas e polticas pblicas
regulatrias, bem como os mecanismos de participao postos a
disposio da sociedade pela legislao vigente e em que grau o debate
popular influencia o processo de tomada de decises.

2. Definio de regulao
Atualmente a lgica econmica tem exercido forte influncia na
definio das polticas pblicas, na maneira de se enfrentar crises, bem
como na forma com que o Estado elabora suas estratgias de
desenvolvimento.
A anlise econmica do direito, comum entre os norte-americanos,
est cada vez mais se expandindo e arrebanhando seguidores no Brasil,
ao mesmo tempo em que o Estado tem intensificado e aperfeioado sua
atuao regulatria, criando novos instrumentos e instituies.
708

A chamada primeira onda de regulao estatal, que aconteceu por
volta dos anos 1930 com o New Deal norte-americano, surgiu na esfera

708
SUNDFELD, Carlos Ari. Introduo s agncias reguladoras. In: _____ (Coord.). Direito
administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 18.
529

econmica e tinha como objetivo corrigir as deficincias do mercado,
agravadas com a crise advinda da quebra da bolsa de valores de New
York em 1929. E, entre os anos 1945 e 1965, veio a segunda onda
regulatria, desta vez para amenizar os efeitos indesejados do mercado
nas reas social e ambiental.
Ou seja, a interveno indireta do Estado por meio da regulao
pode se dar com objetivos claramente econmicos ou tambm com
finalidades diversas. E essa forma de interveno pode atingir tanto os
setores exclusivamente pblicos ou privados, como os de reserva estatal
explorados por particulares.
Em sua essncia a regulao uma atividade com natureza de
monitoramento, pois o Estado, utilizando-se de mecanismos de
interveno indireta, estabelece alguns limites independncia que os
particulares tm de tomar decises sobre objetivos e procedimentos.
709

, tambm, uma atividade de carter finalstico, uma vez que visa
por em prtica regras para assegurar o desempenho equilibrado das
relaes socioeconmicas, bem como para que este desempenho esteja
em consonncia com objetivos pblicos.
710

A ao regulatria do Estado s ser legtima quando destinada
primazia do interesse pblico. No Brasil, inclusive, a Constituio dispe
que a dignidade da pessoa humana deve direcionar a atividade
regulatria.
A razo de ser da regulao vem da necessidade do Estado de
indiretamente intervir de forma precisa e permanente na organizao
socioeconmica por meio de instrumentos de autoridade, bem como da

709
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo:
Dialtica, 2002, p. 30.
710
MASTRANGELO, Claudio. Agncias reguladoras e participao popular. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p. 24.
530

vontade de delegar certa autonomia a essa autoridade em face da
estrutura tradicional do poder poltico.
711

Portanto, pode-se dizer que a regulao se traduz na freqente e
ordenada interveno indireta do Estado sobre a atividade
socioeconmica dos agentes pblicos e privados, com o objetivo de por
em prtica polticas pblicas e de realizar direitos fundamentais.
712

A interveno estatal indireta na modalidade de regulao pode se
dar pela transferncia da administrao ou execuo de servios
pblicos iniciativa privada, bem como pelo exerccio do poder polcia,
ou seja, pela funo do Estado de repreender prticas particulares
objetivando garantir a ordem pblica.
Os principais cones de um sistema regulatrio so as chamadas
agncias reguladoras que, no Brasil, podem ser definidas como
autarquias especiais criadas por lei para possibilitar a interveno
indireta do Estado na economia, possuindo atribuio para regular um
segmento especfico, com poderes de natureza normativa e para dirimir
conflitos entre particulares, bem como sujeitas a um regime jurdico
capaz de lhes garantir independncia ante a Administrao Pblica
central.
713

3.Agncias reguladoras brasileiras
Como j mencionado antes, no Brasil a agncia reguladora pode ser
definida como uma autarquia especial criada por lei para possibilitar a
interveno indireta do Estado na economia, possuindo atribuio para
regular um segmento especfico, com poderes de natureza normativa e

711
administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 19
712
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 447
713
Dialtica, 2002, p. 344
531

para dirimir conflitos entre particulares, bem como sujeita a um regime
jurdico capaz de lhe garantir independncia ante a Administrao
Pblica central.
714

Mattos destaca ainda como peculiaridades importantes das
agncias reguladoras brasileiras: a) o fato de suas decises serem
tomadas por rgos colegiados; b) a sua autonomia decisria; c) o seu
poder normativo; e, por ltimo, d) a sua obrigao de criar e colocar em
prtica regras procedimentais que possibilitem a participao popular no
processo de tomada de decises sobre o contedo da regulao.
715

No Brasil as agncias reguladoras tm a tarefa de organizar setores
fundamentais da infra-estrutura econmica, e, para tanto, editam normas,
fiscalizam, aplicam sanes, resolvem disputas entre empresas, bem
como decidem sobre reclamaes de consumidores, alm de gozarem
de autonomia estrutural em relao ao Poder Executivo e de suas
decises no serem alteradas pela Administrao Pblica central.
716

importante destacar, como bem lembrou Marques Neto, que
agncia reguladora no sinnimo de privatizao, uma vez que a
regulao pode ser exercida em todos os setores, no s nos
privatizados.
717

O termo agncia reguladora, utilizado pelo legislador brasileiro,
originrio dos Estados Unidos da Amrica (EUA), o que tem ocasionado
protestos de alguns doutrinadores que acreditam que tais entidades so

714
Dialtica, 2002, p. 344.
715
MATTOS, Paulo Todescan Lessa. Agncias reguladoras e democracia: participao pblica e
desenvolvimento. In: SALOMO FILHO, Calixto (Coord.). Regulao e desenvolvimento. So
Paulo: Malheiros, 2002, p. 183
716
FRES, Fernando. Infra-estrutura e servios pblicos: princpios da regulao geral e
econmica. In: CARDOSO, Jos Eduardo Martins, QUEIROZ, Joo Eduardo Lopes, SANTOS,
Mrcia Walquria Batista dos (Orgs.). Curso de direito administrativo econmico. So Paulo:
Malheiros, 2006, v. I, p. 516-517.
717
Marques Neto, 2005, p.03.
532

incompatveis com o ordenamento jurdico brasileiro por serem prprias
do direito anglo-saxo. No entanto, as agncias reguladoras nada tm de
especficas common law, at porque, foram, inclusive, adotadas em
pases como a Frana, de tradio europeia continental.
718

A regulao uma caracterstica de modelos econmicos em que o
Estado no exerce diretamente a atividade empresarial, mas nela
intervm por meio de mecanismos de autoridade. Ou seja, a regulao
no uma peculiaridade de determinado sistema jurdico, mas sim uma
opo de poltica econmica.
719

Muito mais do que com o norte-americano, o processo brasileiro de
implementao das agncias reguladoras se identifica com o sistema
europeu continental, que enfrenta desafios comuns aos do Brasil, como a
desestatizao, bem como a desregulao e a implantao e defesa da
concorrncia.
A independncia das agncias reguladoras, tanto financeira quanto
administrativa, garantida pelo legislador brasileiro, tem por objetivo,
retoricamente, destacar o desejo de que essa entidade seja autnoma
em relao ao Poder Executivo, que atue de forma imparcial, bem como
no esteja sujeita a presses polticas e/ou econmicas.
720

Ressalta-se que no Brasil a outorga de autonomia s agncias
reguladoras pretendia, inicialmente, dar segurana aos investidores
estrangeiros, atraindo-os para a compra de ativos estatais. O que,
importante lembrar, no implicou em imunidade absoluta, pois todos os
atos administrativos esto sujeitos eventual apreciao do Poder

718
719
720
SANTOS, Nelson Garcia Pereira dos. Regulao de servios pblicos. In: SOUTO, Marcos
Juruena Villela, MARSHALL, Carla C. (Coords.). Direito empresarial pblico. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2002, p. 229
533

Judicirio, da mesma forma que as contas dos entes reguladores so
submetidas fiscalizao dos Tribunais de Contas.
A autonomia financeira das agncias reguladoras assegurada pelo
recebimento de numerrio proveniente da cobrana de taxas e de preos
pblicos em razo da natureza de suas atribuies.
721

A estabilidade dos dirigentes a garantia da autonomia
administrativa das agncias reguladoras, e o modelo utilizado tem sido o
de estabelecer mandatos fixos, no coincidentes com o do Chefe do
Poder Executivo, aps prvia aprovao pelo Poder Legislativo, ou seja,
uma vez nomeado o dirigente exerce seu mandato sem a possibilidade
de ser exonerado a qualquer tempo. A perda do cargo s ser possvel
em casos de grave falta funcional apurada aps o devido processo
administrativo, no qual tenha sido assegurado o direito ampla defesa
ao acusado.
722

Sendo as agncias reguladoras autarquias ligadas Administrao
Pblica indireta, em tese, sua autonomia estaria comprometida. Contudo,
segundo Sundfeld, o problema deve ser encarado de maneira
diversificada, haja vista que existem agncias com maior ou menor grau
de ingerncia do Poder Executivo. At porque a Constituio brasileira
impe uma certa ligao entre os entes reguladores e o Poder Executivo,
na medida em que obriga a superviso administrativa deste em relao
queles.
723

721
Lumen Juris, 2002, p. 229.
722
Lumen Juris, 2002, p. 229
723
534

Com relao natureza autrquica das agncias reguladoras,
cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal (STF) quando do
julgamento da ao direta de inconstitucionalidade (ADIN) de n. 1717-6
ao entender que a natureza da personalidade fator fundamental para
que um ente possa exercer poderes de autoridade pblica, motivou o
legislador federal, com o objetivo de evitar futuros questionamentos
perante o Poder Judicirio, a enquadrar as agncias reguladoras no
gnero autarquias, que uma das organizaes da Administrao
Pblica indireta e que, principalmente, possui personalidade de direito
pblico.
724

J o poder normativo das agncias reguladoras, ao contrrio do que
pensam alguns doutrinadores, no significou uma usurpao da funo
legislativa, uma vez que o Poder Legislativo tem editado leis com alto
grau de abstrao e generalidade, e que no atendem aos novos
padres da sociedade que exigem normas mais diretas e especficas. Tal
panorama justificou a competncia normativa das agncias reguladoras,
acarretando no aprofundamento da atuao normativa do Estado. Mas,
importante destacar, que, apesar de constitucionalmente garantido, o
poder normativo das agncias reguladoras no sugere a edio de
regulamentos autnomos, porque esse poder deve ser exercido com
base legal.
725

No tpico a seguir a questo sobre o poder normativo das agncias
reguladoras ser novamente discutida, abordando-se inclusive as formas
de se conferir legitimidade s normas reguladoras editadas, ponto
fundamental do raciocnio desenvolvido neste artigo.

724
725
535

4. Legitimidade, regras procedimentais e consenso
Feitos os esclarecimentos iniciais acerca das definies de
regulao e de agncias reguladoras, importante destacar, mais uma
vez, que, contemporaneamente, crescente a apreenso em assegurar
mecanismos de debate pblico que possibilitem participao popular
identificar as decises da Administrao Pblica e suas polticas pblicas
com os anseios da sociedade.
Tornar a democracia mais democrtica por meio da participao,
conforme destacou Canotilho, implica em incrementar a ingerncia
popular no processo de tomada de decises.
726
Sendo que a participao
para ser considerada democrtica deve ser livre, e deve ser posta em
prtica mediante regras procedimentais pr-estabelecidas e acessveis a
todos, valendo o princpio da maioria nos casos de necessidade de
tomada de deciso.
727

A idia de participao popular aqui identificada com o conceito de
pblico participativo, entendido como cidados organizados que
objetivam a incluso socioeconmica e poltica por meio do debate
pblico, do enaltecimento da transparncia e da responsabilizao, bem
como da colocao em prtica de suas escolhas e preferncias.
728

A prtica administrativa, tradicionalmente, representa a expresso
da vontade da Administrao Pblica e decorre do exerccio da prpria
hegemonia desta. Sendo que a constituio dessa vontade, para ter
validade, sempre esteve correlacionada com o objetivo final da

726
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina,
1993, p. 426.
727
UGARTE, Pedro Salazar. Que participao para qual democracia? In: COELHO, Vera Schattan
P., NOBRE, Marcos (Orgs.). Participao e deliberao: teoria democrtica e experincias
institucionais no Brasil contemporneo. 1. ed. So Paulo: Editora 34, 2004, p. 96
728
WAMPLER, Brian, AVRITZER, Leonardo. Trad. Roberto Pires. Pblicos participativos:
sociedade civil e novas instituies no Brasil democrtico. In: COELHO, Vera Schattan P.,
NOBRE, Marcos (Orgs.). Participao e deliberao: teoria democrtica e experincias
institucionais no Brasil contemporneo. 1. ed. So Paulo: Editora 34, 2004, p. 215.
536

Administrao Pblica, ou seja, com a realizao do bem comum
submetida ao cumprimento de certos mtodos.
No entanto, a tendncia contempornea a de incluir tambm a
participao popular como elemento legitimador da prtica administrativa,
o que ressalta a importncia da legislao que trata das agncias
reguladoras brasileiras e, em especial, da ANATEL, que explicitamente
prev a participao da populao no processo de produo de normas
reguladoras por meio de regras procedimentais em mecanismos como as
audincias e consultas pblicas.
Apesar das crticas realizadas eventual ilegitimidade desse poder
normativo das agncias reguladoras ante a ausncia de investidura
poltica democrtica de seus quadros, Moreira Neto acertadamente
defende que as mesmas so entes com atribuies administrativas e no
polticas, mas que, da mesma forma, buscam legitimidade na sociedade,
s que por meio de regras procedimentais, as quais, pela publicidade,
pela interveno, pelo contraditrio e pela ampla defesa, asseguram a
participao dos interessados no processo de tomada de decises.
729

A produo normativa pelas agncias reguladoras no significa uma
usurpao da funo legislativa, uma vez que o Poder Legislativo edita
leis com alto grau de abstrao e generalidade, e que no atendem aos
novos padres da sociedade, que exigem normas mais diretas e
especficas. Tal panorama tambm justifica a competncia normativa das
agncias reguladoras, acarretando, como dito anteriormente, no
aprofundamento da atuao normativa do Estado.
Destaca-se que o processo de produo normativa nas agncias
reguladoras, o qual por meio de regras procedimentais deve garantir a

729
MOREIRA NETO. Direito regulatrio: a alternativa participativa e flexvel para a
administrao pblica das relaes setoriais complexas no Estado democrtico. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. 156.
537

participao popular, pode ser examinado sob trs aspectos
fundamentais: a) a regularidade formal, referente aos prazos,
publicaes, intimaes, entre outros; b) a regularidade substancial,
relativa ao contedo das regras procedimentais, notadamente regra
oficialmente publicada; e, por ltimo, c) os motivos definidores, ou seja, a
relao motivadora apresentada pelo ente regulador no momento da
aceitao ou desaprovao das contribuies populares.
730

A participao popular, sem dvida, confere legitimidade s prticas
da Administrao Pblica. Porm, convm ressaltar, que para a
realizao do bem comum, que representa o objetivo final da
Administrao Pblica, no apenas suficiente a adequao das
prticas administrativas legalidade, porque a prpria participao
popular intensifica a obrigatria observncia dos princpios da
razoabilidade e da eficincia.
731
Da mesma forma, que, apesar de
constitucionalmente garantido, o poder normativo das agncias
reguladoras no sugere a edio de regulamentos autnomos, porque
esse poder deve ser exercido com base legal.
Contudo, possvel verificar um progresso com relao ao princpio
do consenso na Administrao Pblica, o qual preconiza a participao
popular por meios de regras procedimentais nos debates de assuntos de
interesse pblico, procurando sempre se chegar a uma uniformidade de
posies.
O consenso encorpa a transparncia e a moralidade das prticas
administrativas porque torna conhecida a identidade das partes
envolvidas na conciliao e impede eventuais insinuaes sobre a

730
MOREIRA, Egon Bockmann. Agncias reguladoras independentes, dficit democrtico e a
Elaborao Processual de Normas. In: _____, CULLAR, Leila (Orgs.). Estudos de direito
econmico. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 204.
731
538

honestidade do procedimento, da mesma forma que garante mais
estabilidade s relaes administrativas ao maximizar a segurana
jurdica quando soluciona antecipadamente divergncias.
importante esclarecer que a participao popular mediante de
regras procedimentais no visa obrigatoriamente o consenso, mas sim
incorporar e controlar possveis insatisfaes sociais ao oportunizar a
incluso popular no debate sobre assuntos que interessam a todos.
Um bom exemplo de regras procedimentais em matria regulatria
que efetivamente oportunizam a participao popular em temas de
interesse geral o das agncias norte-americanas, cuja produo
normativa, conforme dispe a Lei de Processo Administrativo dos EUA
(1946), o Administrative Procedural Act (APA), exige um procedimento
participativo, perceptivo e lgico. Participativo, no sentido de se permitir
aos interessados a apresentao por escrito de suas posies e
justificativas; perceptivo, pois a participao deve incluir a todos cuja
norma em debate, potencialmente, pode afetar; e lgico, uma vez que as
agncias devem demonstrar a relevncia da norma produzida com os
componentes captados na fase de participao popular e com o
propsito normativo.
732

5.Mecanismos de participao popular
Tratar de mecanismos de participao popular na Administrao
Pblica obrigatoriamente demanda a procura por recursos que permitam
populao interferir de maneira efetiva na concretizao das
atribuies do Estado.
733

732
733
SANTOS, Andr Luiz Lopes dos, CARAATO, Gilson. A consensualidade e os canais de
democratizao da Administrao Pblica. In: CARDOSO, Jos Eduardo Martins, QUEIROZ, Joo
539

possvel classificar os mecanismos de participao popular na
Administrao Pblica em: a) legislativos: que permitem a ingerncia da
populao no processo de confeco de normas do Estado por meio, por
exemplo, do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular; b) judiciais:
que possibilitam a interferncia popular na atividade judicial do Estado
com a finalidade de defender interesses coletivos, o que possvel com
a utilizao de instrumentos como, por exemplo, a ao civil pblica, a
ao popular e a ao direta de inconstitucionalidade; e, por ltimo, c)
administrativos: que so regras procedimentais que captam e incluem de
maneira gil, efetiva e no burocrtica na estrutura da gesto pblica as
escolhas e preferncias sociais.
734

Tendo em vista que este artigo trata de participao popular e
polticas pblicas no mbito da ao regulatria do Estado, pertinente
to-somente o exame dos mecanismos administrativos de participao
popular na Administrao Pblica, e destes apenas os que se referem
exclusivamente aos setores regulados, especificamente as consultas e
audincias pblicas utilizadas pelas agncias reguladoras brasileiras, o
que ser feito no tpico a seguir.

6. Consultas e audincias pblicas
No mbito regulatrio a consulta pblica uma espcie de
mecanismo administrativo de participao popular na Administrao
Pblica no que se refere produo normativa das agncias reguladoras
brasileiras de prestao de servios pblicos.
O precedente da consulta pblica no direito estrangeiro so as
chamadas enquetes, que so uma modalidade de participao

Eduardo Lopes, SANTOS, Mrcia Walquria Batista dos (Orgs.). Curso de direito administrativo
econmico. So Paulo: Malheiros, 2006, v. I, p. 811.
734
Santos e Caraato, 2006, p. 811.
540

constituda em um procedimento de obteno de informaes junto
populao sobre temas de interesse pblico.
735

Apesar de ser um mecanismo muito comum na Frana e nos pases
de tradio anglo-saxnica, no Brasil pode-se verificar a enquete,
embora de forma isolada, em alguns debates pblicos realizados pelo
Estado e/ou pela sociedade civil organizada.
736

As informaes obtidas por meio de enquetes possibilitam
Administrao Pblica a cooptao das preferncias e escolhas sociais
que se encontram esparsas na sociedade, o que fornece elementos para
que as decises estatais possam ter maior identidade com os anseios da
populao, da mesma forma que incrementam a legitimidade das
prticas administrativas.
737

Instituto com a mesma finalidade que as enquetes, porm mais
amplo, a consulta pblica possibilita aos atingidos pela ao regulatria
do Estado, formalmente e por escrito, exprimir os seus interesses e
apresentar suas razes favorveis ou contrrias ao cabimento da norma
reguladora a ser eventualmente publicada, influenciando, dessa maneira,
nos rumos da regulao. No entanto, essa ingerncia popular deve
seguir determinadas regras procedimentais que so controlveis.
738

A legislao especfica das agncias reguladoras brasileiras
determina que a confeco normativa deve obrigatoriamente ser

735
DI PIETRO. Participao popular na Administrao Pblica. Revista Trimestral de Direito
Pblico RTDP. So Paulo: Malheiros, 1/127, 1993, p. 134.
736
DI PIETRO. Participao popular na Administrao Pblica. Revista Trimestral de Direito
Pblico RTDP. So Paulo: Malheiros, 1/127, 1993, p. 135.
737
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da Administrao Poltica: legislativa,
administrativa, judicial (fundamentos e tcnicas constitucionais de legitimidade). Rio de
Janeiro: Renovar, 1992, p. 125.
738
MATTOS, Paulo Todescan Lessa. Regulao econmica e social e participao pblica no
Brasil. In: COELHO, Vera Schattan P., NOBRE, Marcos (Orgs.). Participao e deliberao: teoria
democrtica e experincias institucionais no Brasil contemporneo. 1. ed. So Paulo: Editora
34, 2004, p. 320-321.
541

precedida por um procedimento de consulta popular sobre o rascunho da
futura norma. Exemplo disso, como se ver adiante, o estabelecido no
artigo 42 da Lei de n. 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicaes) com
relao ANATEL.
Da mesma forma que a consulta pblica, a audincia pblica tem
precedentes estrangeiros, como o sistema de planejamento urbano da
Inglaterra e, nos EUA, o right to a fair hearing, direito a uma audincia
justa.
739

No Brasil, no que se refere regulao, a audincia pblica um
relevante mecanismo administrativo de participao popular na
Administrao Pblica destinado fiscalizao do cumprimento de
polticas pblicas nos setores regulados e soluo de divergncias.
740

A audincia pblica se constitui em um procedimento aberto aos
interessados, oportunizando mediante debates orais a expresso das
escolhas e preferncias sociais aptas a auxiliar o Estado na tomada de
decises majoritariamente consensuais.
741

O que essencialmente distingue consulta pblica e audincia pblica
que a realizao desta ltima no obrigatria, dependendo para tanto
do exame, pelo ente regulador, da sua pertinncia e necessidade no
caso especfico.

739
740
34, 2004, p. 321.
741
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da Administrao Poltica: legislativa,
administrativa, judicial (fundamentos e tcnicas constitucionais de legitimidade). Rio de
Janeiro: Renovar, 1992, p. 129.
542

7. Pariticpao popular na ANATEL
O artigo 42 da Lei de n. 9.472/97 estabelece que o rascunho de
eventuais futuras normas reguladoras devero ser submetidos pela
ANATEL consulta pblica, sendo que as opinies populares sero
obrigatoriamente analisadas.
A consulta pblica recebeu ainda regulamentao especfica no
Regimento Interno da ANATEL, o qual estatuiu que os temas importantes
e os rascunhos das normas a serem editadas devero ser submetidos
opinio pblica em geral, cujas observaes e propostas devero ser
apresentadas por escrito (Resoluo n. 197/99, artigo 45, caput e
pargrafo 2).
oportuno destacar que, em se tratando especificamente de
universalizao de servios pblicos, cabe ANATEL elaborar e propor
ao Presidente da Repblica o plano geral de metas de universalizao
dos servios pblicos de telecomunicaes prestados sob regime jurdico
pblico, sendo obrigatria a sujeio do plano prvia consulta popular
(Lei de n. 9.472/97, artigos 18 e 19, inciso III).
J com relao audincia pblica, o Regimento Interno da
ANATEL estabelece que a sua finalidade a de instaurar debates orais
sobre assuntos do interesse de todos, com o objetivo de coletar as
escolhas e preferncias populares para subsidiar as decises da agncia
reguladora, sendo, no entanto, opcional a apresentao formal e por
escrito dessas contribuies (Resoluo n. 197/99, artigos 42 e 43,
pargrafo nico).
Na realidade, conforme ressaltou Mastrangelo, a ANATEL prefere
harmonizar os dois institutos no mesmo procedimento administrativo,
543

sendo a audincia pblica utilizada para contribuir na definio do tema
que ser objeto da consulta pblica.
742

8. Dficit democrtico nas agncias rguladoras
Quando se tem como pressuposto a idia de incluso da populao
no processo de tomada de decises como elemento legitimador da ao
regulatria do Estado, no suficiente apenas a verificao da existncia
ou no de regras procedimentais decisrias, bem como se as mesmas
so ou no efetivamente utilizadas. preciso tambm que seja
examinado de que maneira a definio do contedo da regulao foi
realmente debatido e influenciado, e, principalmente, se a participao
popular se deu de forma racional e com simetria de informaes.
Conforme Mattos, o processo de tomada de decises sobre o
contedo da regulao deve necessariamente contar com uma
participao popular substantiva, cujas escolhas e preferncias devem
efetivamente ser consideradas pela agncia reguladora. O que, diga-se,
pode ser alcanado: a) com regras procedimentais que possibilitem o
exerccio da argumentao e contra-argumentao pela populao,
expandindo o debate acerca das razes e resultados desejados no
contedo da futura norma reguladora; b) com a obrigatoriedade de
justificao pela diretoria da agncia reguladora do rumo tomado na
definio do contedo final da norma, inclusive apresentando os motivos
da adoo ou no de contribuies populares; e, por ltimo, c) com a
realizao de audincias e consultas pblicas no mesmo procedimento

742
544

administrativo, possibilitando a instaurao de debates no decurso do
prazo de discusso sobre o rascunho da futura norma reguladora.
743

Nesse contexto, pode-se dizer que, em tese, a consulta e a
audincia pblicas so mecanismos administrativos que possibilitam a
influncia popular acerca do contedo das normas reguladoras, pois
permitem por meio de regras procedimentais que os atingidos pela
regulao do Estado exprimam e consignem suas escolhas e
preferncias.
744

Segundo destacou Moreira, qualquer rompimento no contorno
democrtico do processo de tomada de decises pblicas implica na
procura de novos meios de legitimao. Com relao s agncias
reguladoras brasileiras, ante a ausncia de investidura poltica
democrtica de seus membros, a soluo apresentada tem sido
essencialmente a combinao do conhecimento tcnico com o
cumprimento de certas regras procedimentais que permitam a
participao popular no processo de tomada de decises normativo-
regulatrias.
745

No entanto, na prtica, apesar de se oportunizar a participao, esta
geralmente restrita s camadas privilegiadas da sociedade e versa
quase sempre sobre assuntos discricionariamente estabelecidos pelas
prprias agncias reguladoras.

743
34, 2004, p. 322-323.
744
34, 2004, p. 320.
745
econmico. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 185-186.
545

No Brasil no existe uma soluo uniforme sobre as consultas e
audincias pblicas entre as agncias reguladoras. Na ANATEL, no
obstante todos os rascunhos de atos normativos serem submetidos
prvia consulta pblica, a competncia decisria final exclusiva de sua
diretoria.
E a ausncia de colaborao popular no frustra a edio da norma,
ou seja, a participao da populao no procedimento no requisito de
validade, uma vez que a real contribuio no processo de produo de
normas nas agncias reguladoras apenas circunstancial e no
fundamental. Sendo que em casos de ausncia de colaborao o
procedimento legitimado internamente, mediante deciso normativa
unilateral dos rgos colegiados competentes.
746

Sem falar que no caso da audincia pblica a sua realizao no
obrigatria, dependendo para tanto do exame, pelo ente regulador, da
sua pertinncia e necessidade no caso especfico.
747

Portanto, o que se prioriza na atual sistemtica da regulao
brasileira a potencialidade democrtica do procedimento de produo
normativa e no a busca pela sua efetividade democrtica.
O processo de elaborao das normas das agncias reguladoras
brasileiras quase sempre restrito e envolve estratos sociais
flagrantemente privilegiados, e que tendem a defender somente os seus
prprios interesses.
E uma das causas disso que as formas de divulgao das
consultas e audincias pblicas, que se do por meio do Dirio Oficial,

746
747
34, 2004, p. 321.
546

de jornais de grande circulao e da internet, quase sempre no
alcanam as outras camadas da populao.
O Dirio Oficial o instrumento de menor repercusso popular,
enquanto que os jornais de grande circulao, apesar do grande alcance
que proporcionam, geralmente publicam pequenos editais que na maioria
das vezes fazem referncia aos endereos fsicos e/ou eletrnicos dos
entes reguladores.
Na prtica a internet o meio de maior repercusso junto
populao, contudo, ela traz tona o problema da excluso digital na
medida em que somente pessoas com acesso aos aparelhos
necessrios, com dinheiro e conhecimento tcnico, conseguem ter
cincia e participar das consultas e audincias pblicas.
748

As regras procedimentais a serem seguidas na produo normativa
garantem transparncia s aes das agncias reguladoras, no entanto,
essa produo, quase sempre, no fruto da participao popular
legitimadora, mas sim da institucionalizao da captura dos entes
reguladores pelos agentes econmicos regulados.
749

A prpria rapidez na tomada de decises, que inclusive uma
particularidade importante que justifica a existncia das agncias
reguladoras, representa maior quantidade de normas, menos debates,
menos participao e, conseqentemente, menos legitimidade

748
749
547

democrtica. Essa multiplicao normativa acaba por restringir o nmero
de pessoas cientes das normas e de sua aplicao.
750

importante tambm destacar que a produo normativa das
agncias reguladoras, alm de oriunda da democrtica participao
popular legitimadora efetivada por regras procedimentais, baliza-se ainda
por critrios essencialmente tcnicos, o que representa uma tentativa de
neutralizar eventuais presses polticas e/ou econmicas.
Em tese, argumentos poltico-democrticos no so suficientes
eventual no implantao de uma deciso puramente tcnica, da mesma
forma que a participao dos interessados no possui efeitos
vinculantes, pois pode ser afastada pela chamada discricionariedade
tcnica.
Logo, os bices efetiva participao popular nas agncias
reguladoras estariam: a) na definio das autoridades competentes e da
matria regulada; b) nas regras procedimentais a serem desenvolvidas;
e, por ltimo, c) na complicao tcnica da deciso.
751

fcil concluir que, na medida em que a lei confere a um
determinado agente uma srie de ponderaes complexas, seria difcil,
seno impossvel, a efetiva participao popular nas suas decises.
Ou seja, a participao popular no tem se dado de forma racional e
com simetria de informaes.
sabido que os indivduos possuem habilidade limitada para lidar
com suas escolhas e para obter informaes. O grande dilema, portanto,

750
econmico. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 198-199.
751
548

est em justamente encontrar uma forma de garantir que essa
participao popular acarrete na melhor deciso para todos.

9. Concluses
Possibilitar a participao popular a maneira mais eficiente para o
Estado cooptar as opes sociais que devero determinar as diretrizes
de qualquer estratgia de ao regulatria do Estado e de idealizao e
implantao de polticas pblicas.
E para isso a idia de democracia e liberdade essencial, porque
quando o processo de tomada de decises socioeconmicas se der de
forma mais participativa e envolvendo interesses distintos, os resultados
se inclinam para uma maior satisfao social. Ou seja, a participao
popular acaba por se tornar um importante elemento legitimador da ao
do Estado, uma vez que incorpora e controla as possveis insatisfaes
sociais ao oportunizar a incluso da populao no debate sobre assuntos
de interesse coletivo, alm de possibilitar Administrao Pblica
identificar suas estratgias com os anseios da sociedade, propiciando,
dessa forma, a sustentabilidade de suas polticas pblicas.
Nesse sentido, possvel constatar avanos quando se fala em
agncias reguladoras. Porm, na prtica, como visto, verifica-se um
verdadeiro dficit democrtico que acaba por comprometer a legitimidade
das normas regulatrias, sem falar que o procedimento existente no se
preocupa em mitigar a racionalidade limitada dos indivduos ou a
assimetria informacional entre os agentes, o que coloca emrisco a
eficincia das polticas pblicas nos setores regulados.

549

10. Referncias
BRASIL. ANATEL. Resoluo n. 197, de 16 de dezembro de 2000. Aprova o
Regimento Interno da Agncia Nacional de Telecomunicaes. Disponvel em:
<http://www.iob.com.br/jurissinteseiob.> Acesso em: 23.08.2010.
_____. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de
1988. Disponvel em: <http://www.iob.com.br/jurissinteseiob.> Acesso em:
23.08.2010.
_____. Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispe sobre a organizao dos
servios de telecomunicaes, a criao e funcionamento de um rgo
regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda
Constitucional n. 8, de 1995. Disponvel em:
<http://www.iob.com.br/jurissinteseiob.> Acesso em: 23.08.2010.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra:
Almedina, 1993.
DI PIETRO. Participao popular na Administrao Pblica. Revista Trimestral
de Direito Pblico RTDP. So Paulo: Malheiros, 1/127, 1993.
FRES, Fernando. Infra-estrutura e servios pblicos: princpios da regulao
geral e econmica. In: CARDOSO, Jos Eduardo Martins, QUEIROZ, Joo
Eduardo Lopes, SANTOS, Mrcia Walquria Batista dos (Orgs.). Curso de
direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2006, v. I, p. 509-640.
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002.
_____. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005.
MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulamentao dos servios
pblicos. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico. Salvador, n.
1, p. 01-18, fev./mar./abr. 2005. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com.br.>
MASTRANGELO, Claudio. Agncias reguladoras e participao popular. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
MATTOS, Paulo Todescan Lessa. Agncias reguladoras e democracia:
participao pblica e desenvolvimento. In: SALOMO FILHO, Calixto (Coord.).
Regulao e desenvolvimento. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 182-230.
_____. Regulao econmica e social e participao pblica no Brasil. In:
COELHO, Vera Schattan P., NOBRE, Marcos (Orgs.). Participao e
deliberao: teoria democrtica e experincias institucionais no Brasil
contemporneo. 1. ed. So Paulo: Editora 34, 2004, p. 313-342.
550

MOREIRA, Egon Bockmann. Agncias reguladoras independentes, dficit
democrtico e a Elaborao Processual de Normas. In: _____, CULLAR, Leila
(Orgs.). Estudos de direito econmico. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 161-
206.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da Administrao Poltica:
legislativa, administrativa, judicial (fundamentos e tcnicas constitucionais de
legitimidade). Rio de Janeiro: Renovar, 1992.
_____. Direito regulatrio: a alternativa participativa e flexvel para a
administrao pblica das relaes setoriais complexas no Estado
democrtico. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
SANTOS, Andr Luiz Lopes dos, CARAATO, Gilson. A consensualidade e os
canais de democratizao da Administrao Pblica. In: CARDOSO, Jos
Eduardo Martins, QUEIROZ, Joo Eduardo Lopes, SANTOS, Mrcia Walquria
Batista dos (Orgs.). Curso de direito administrativo econmico. So Paulo:
Malheiros, 2006, v. I, p. 791-838.
SANTOS, Nelson Garcia Pereira dos. Regulao de servios pblicos. In:
SOUTO, Marcos Juruena Villela, MARSHALL, Carla C. (Coords.). Direito
empresarial pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 215-231.
SUNDFELD, Carlos Ari. Introduo s agncias reguladoras. In: _____
(Coord.). Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 17-
38.
UGARTE, Pedro Salazar. Que participao para qual democracia? In:
WAMPLER, Brian, AVRITZER, Leonardo. Trad. Roberto Pires. Pblicos
participativos: sociedade civil e novas instituies no Brasil democrtico. In:

551

A Eficcia Econmica da Tributao Aduaneira do Mercosul:
a relao entre direito e economia na anlise
da tributao aduaneira do Mercosul

Mirian Campos Moraes Silva
752

Mauricio Vaz Lobo Bittencourt
753

O primo vivere, deinde philosophari, antes viver e depois
filosofar, , a bem ver, um enunciado de Filosofia
existencial, reconhecendo a ordem de urgncia com que
devem ser atendidas as necessidades ligadas a nossa
estrutura corprea (REALE, 1993, p. 20).
754

Sumrio: 1. Introduo; 2. Integrao Econmica e
Tributao Aduaneira no Mercosul; 3. Critrios de
Avaliao da Eficcia; 3.1 Criao e Desvio de Comrcio
e Integrao Regional; 3.2 Outros Benefcios Obtidos com
os Blocos Regionais; 3.3 A Teoria do Segundo Melhor;
3.4 Situaes de Maior Probabilidade de Aumento do
Bem-estar; 4. Testes Empricos; 4.1 Anlise dos
Resultados; 4.2 Resultados Economtricos; 4.3 Anlise
da Regresso dos Fluxos de Comrcio Agregado; 4.4
Anlise da Regresso dos Fluxos de Comrcio de
Produtos Primrios; 4.5 Anlise da Regresso dos Fluxos
de Comrcio de Produtos Manufaturados; 4.6 Anlise da
Regresso dos Fluxos de Comrcio de Combustveis; 4.7
Anlise da Regresso dos Fluxos de Comrcio de
Produtos Qumicos; 5. Concluso; 6. Referncias.
1. Introduo

752
Graduada em Direito (PUC-PR) e em Cincias Econmicas (UFPR).
753
Professor do Departamento de Economia e do Programa de Ps-Graduao em
Desenvolvimento Econmico (PPGDE) da Universidade Federal do Paran (UFPR).
754
REALE. Miguel. Lies Preliminares de Direito. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 20.
552

O ser humano possui uma gama infinitamente ampla e diversificada
de necessidades, as quais se deparam com um espectro limitado e
escasso de recursos econmicos. Essa problemtica constitui o
elemento central e a razo de ser das Cincias Econmicas, que se
dedicam ao estudo da alocao de recursos, da produo e da justa
distribuio dos bens teis ou indispensveis vida do ser humano. De
acordo com a concepo marxista de materialismo histrico, o sistema
econmico a base que fundamenta todas as relaes sociais, e as
relaes de produo so determinantes das instituies jurdicas e
polticas.
Ressalvada a importncia do materialismo histrico, nosso
entendimento coaduna-se com a viso de Reale
755
de que no se pode
conceber um sistema econmico independente do Direito. O que ocorre,
na realidade, uma relao dialtica entre Economia e Direito: ao
mesmo tempo em que um modo de produo determina a criao do
sistema jurdico, esse sistema jurdico condiciona as relaes
econmicas do modo de produo.
O Direito Tributrio tem papel de destaque nessa inter-relao, uma
vez que a poltica fiscal constitui instrumento essencial de poltica
econmica. Polticas fiscais contracionistas (aumento da carga tributria)
e expansionistas (reduo da carga tributria) so capazes de interferir
diretamente no nvel de produto e de renda de uma economia. Alm
disso, os tributos de carter extrafiscal (cujo objetivo principal no
arrecadatrio) funcionam como meios reguladores de mercado, a
exemplo dos impostos de importao e exportao, que podem ser
utilizados para controlar os fluxos de comrcio com o exterior. Outras
vezes, incentivos fiscais so utilizados para estimular o desenvolvimento
de determinadas atividades econmicas ou regies geogrficas do pas,

755
REALE. Miguel. Lies Preliminares de Direito. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 1993.
553

como ocorre na Zona Franca de Manaus e nas reas de Livre Comrcio
da regio Norte.
Nos blocos regionais, a norma tributria particularmente
importante, pois ela que concretiza a aproximao comercial entre os
pases a partir da desgravao tarifria , que o passo inicial de
qualquer processo de integrao.
756

Podemos dizer que o papel da norma jurdica nos processos de
integrao econmica entre pases evidencia a relao dialtica entre
Direito e Economia: as necessidades econmicas levam aproximao
dos pases, que se concretiza por meio de normas jurdicas, as quais
buscam direcionar a atuao dos agentes em vista da consecuo dos
objetivos econmicos.
A partir dessa compreenso, surgiu nosso interesse de analisar a
efetividade da tributao aduaneira do Mercosul, no sentido de verificar
se as normas tributrias do bloco, juridicamente eficazes, so tambm
eficazes do ponto de vista econmico. Caso contrrio, a norma jurdica
estaria desvirtuando os objetivos do processo de integrao, em vez de
promov-los.
A mensurao dos impactos econmicos de uma norma no
tarefa fcil. No caso em questo, tomamos por base a teoria de Viner
sobre criao e desvio de comrcio e realizamos uma anlise
economtrica para verificar, empiricamente, os impactos do Mercosul
sobre o comrcio dos Estados-partes. Antes disso, apresentamos um

756
Na dcada de 1960, o economista hngaro Bela Balassa classificou as fases do processo de
integrao tributria, segundo critrios crescentes de liberalizao comercial e integrao
entre os pases do bloco. So cinco as fases: zona de livre comrcio, unio aduaneira, mercado
comum, unio econmica e integrao econmica total. A primeira delas pressupe
unicamente a eliminao das barreiras tributrias dentro do bloco, e todas as fases
subsequentes partem desse ponto para um nvel de integrao mais avanado.
554

breve resumo do histrico e dos objetivos do processo de integrao do
Mercosul, apontando o papel da tributao aduaneira nesse contexto.
Nossa anlise consiste no que se denomina modelo exgeno de
Poltica do Direito
757
, aquele que
absorve os dados pertinentes fornecidos por outros
campos do conhecimento cientfico, extrajurdicos,
relacionando-os com o dado jurdico, com o propsito de
formular proposies para a melhoria do sistema jurdico,
respeitados os limites impostos pelo prprio ordenamento
e pela necessidade de homogeneizao de
conhecimentos obtidos em distintas veredas da cincia.
758

Destacamos, ainda, o entendimento de Marins
759
de que, embora
seja amplamente reconhecida a proposta epistemolgica de que o objeto
da Cincia do Direito, em sentido estrito, consiste na ordem jurdica e,
portanto, trata do Direito vigente, e no do Direito justo, tal proposta
muito se distancia de um carter fundamental que deve ter o trabalho do
jurista, qual seja o de, mesmo que tendo em conta a norma jurdica e o
Direito que , nunca perder de vista o objetivo de contribuir para o
Direito que deve ser.

2. Integrao econmica e tributao aduaneira no Mercosul
Mercosul o acrnimo que designa o Mercado Comum do Sul,
bloco regional constitudo em 1991 por Brasil, Argentina, Paraguai e

757
O modelo exgeno se contrape ao modelo endgeno de Poltica do Direito: aquele que se
limita aos mtodos e aos dados estritamente jurdico-positivos, apresentando propostas de
reformas para o sistema jurdico com base em dados e anlises fundamentadas unicamente na
prpria Cincia do Direito (MARINS, James (coord.). Tributao e Poltica. Curitiba: Juru,
2005, p. 46).
758
MARINS, James (coord.). Tributao e Poltica, p. 46.
759
MARINS, James (coord.). Tributao e Poltica.
555

Uruguai
760
, por meio do Tratado de Assuno
761
, com o objetivo de
estabelecer um mercado comum entre seus membros. O processo de
integrao que deu origem ao Mercosul teve incio em meados da
dcada de 1980, a partir do estreitamento dos laos comerciais entre
Brasil e Argentina. No obstante as divergncias polticas e a
competitividade que costumavam caracterizar as relaes entre os dois
pases, sua aproximao foi impulsionada pelas dificuldades econmicas
em comum, marcadas pela alta dvida externa dos governos militares e
pelas polticas protecionistas impostas pelas naes mais desenvolvidas
da Europa e da Amrica do Norte.
Inicialmente, em 1985, Brasil e Argentina firmam um acordo de
integrao conhecido por Declarao de Iguau. No ano seguinte,
institudo o Programa de Integrao e Cooperao Econmica PICE ,
com a assinatura da Ata de Integrao Brasil-Argentina. Nessa ata, j se
verificam alguns dos princpios que norteariam o Tratado de Assuno,
como flexibilidade, gradualismo e simetria. Em 1988, assinado o
Tratado de Integrao, Cooperao e Desenvolvimento ArgentinaBrasil,
juntamente com outros 24 protocolos versando a respeito de diversos
assuntos de interesse dos dois pases. O tratado tem como objetivo
estruturar a formao de um espao econmico comum, estabelecendo
um prazo de 10 anos para sua concretizao. Em julho de 1990, os
pases firmam a Ata de Buenos Aires, reduzindo esse prazo para5 anos.
Em dezembro do mesmo ano, os protocolos assinados em 1988 so
consolidados em um Acordo de Complementao Econmica ACE
14.Em 26 de maro de 1991, finalmente assinado, por Argentina,

760
A Venezuela ingressou no Mercosul apenas em 2012, e a incorporao das normas
tributrias do bloco por parte desse pas ainda est em andamento (em outubro de 2013).
Tendo em vista que os dados coletados para as anlises empricas desse artigo compreendem
o perodo de 1983 a 2002, a Venezuela foi considerada entre os pases de fora do bloco.
761
Ressalte-se a suspenso temporria do Paraguai e a subsequente incorporao da
Venezuela como membro pleno do bloco, em junho de 2012.
556

Brasil, Paraguai e Uruguai, o Tratado de Assuno, estabelecendo a
criao e os contornos do Mercado Comum do Sul.
A partir de ento, tem incio a chamada fase de transio do
Mercosul, perodo compreendido entre 1991 e 1994 durante o qual se
desenvolveu o Programa de Liberalizao Comercial. O programa tratou,
sobretudo, de redues tributrias progressivas e negociaes de
polticas comerciais comuns. Na sequncia, so firmados importantes
protocolos adicionais, a exemplo do Protocolo de Braslia (1993), sobre o
sistema de soluo de controvrsias, e o Protocolo de Ouro Preto (1996),
que conferiu ao Mercosul personalidade jurdica de direito internacional
pblico e permitiu a sua relao com outros pases, blocos e organismos
internacionais.
Apesar do objetivo de constituir um mercado comum, o bloco ainda
se encontra no estgio de unio aduaneira imperfeita. A unio aduaneira
consiste na etapa de integrao em que os pases-membros do bloco
estabelecem o livre comrcio de bens e servios entre si e adotam uma
poltica comercial comum em relao a terceiros pases (incluindo uma
tarifa externa comum). No mercado comum, um estgio mais avanado,
promove-se a liberalizao da circulao dos fatores de produo. No
caso do Mercosul, alm de no haver livre circulao dos fatores de
produo, os pases ainda adotam excees tarifa externa comum,
motivo pelo qual se o denomina unio aduaneira imperfeita.
A constituio de um bloco regional pressupe, pois, um conjunto de
medidas de carter jurdico-econmico destinado a aproximar as
economias dos Estados-partes e promover a intensificao de suas
relaes comerciais, e as primeiras barreiras a serem reduzidas (ou
suprimidas) so sempre as tarifrias. Verifique-se, para o Mercosul, a
previso de desgravao e harmonizao tributrias no Tratado de
Assuno:
557

558

Art. 1. Os Estados-partes decidem constituir um Mercado
Comum, que dever estar estabelecido a 31 de dezembro
de 1994, e que se denominar Mercado Comum do Sul
(MERCOSUL). Este Mercado Comum implica:
- a livre circulao de bens, servios e fatores produtivos
entre os pases, atravs, entre outros, da eliminao dos
direitos alfandegrios e restries no tarifrias
circulao de mercadorias e de qualquer outra medida de
efeito equivalente;
- o estabelecimento de uma tarifa externa comum e a
adoo de uma poltica comercial comum em relao a
terceiros Estados ou agrupamentos de Estados e a
coordenao de posies em foros econmico-comerciais
regionais e internacionais;
- a coordenao de polticas macroeconmicas e setoriais
entre os Estados-partes de comrcio exterior, agrcola,
industrial, fiscal, monetria, cambial e de capitais, de
servios alfandegrios de transportes e comunicaes e
outras que se acordem, a fim de assegurar as condies
adequadas de concorrncia entre os Estados-partes;
- o compromisso Estados-partes de harmonizar suas
legislaes, nas partes pertinentes, para lograr o
fortalecimento do processo de integrao.

O tratado tambm declara que a ampliao das dimenses dos
mercados dos Estados-partes constitui condio fundamental para
permitir o processo de desenvolvimento econmico com justia social.
Assim, a criao do mercado comum tem como objetivo permitir um
crescimento econmico mais justo e equitativo para os pases e seus
cidados.
559

A questo tributria tratada com exclusividade em um nico
dispositivo do Tratado de Assuno, o artigo 7:

Art. 7 Em matria de impostos, taxas e outros gravames
internos, os produtos originrios do territrio de um
Estado-parte gozaro, nos outros Estados-partes, do
mesmo tratamento que se aplique ao produto nacional.

Esse artigo implica que, dentro do territrio do bloco, os bens e
servios oriundos de seus Estados-partes no podero ser submetidos
discriminao tributria em relao ao produto nacional, ou seja, no
podero sofrer incidncia de nenhum tributo que no seja aplicado sobre
bens e servios produzidos internamente. Essa interpretao est
relacionada ao princpio basilar da zona de livre comrcio, qual seja o da
no discriminao.
Tambm o artigo 5 do Tratado de Assuno contempla aspectos
tributrios relacionados a polticas macroeconmicas e comrcio
internacional:
Art. 5. Durante o perodo de transio, os principais
instrumentos para a constituio do Mercado Comum so:
a) um Programa de Liberao Comercial, que consistir
em redues tarifrias progressivas, lineares e
automticas, acompanhadas da eliminao de restries
no-tarifrias ou medidas de efeito equivalente, assim
como de outras restries ao comrcio entre os Estados-
partes, para chegar a 31 de dezembro de 1994 com tarifa
zero, sem barreiras no-tarifrias sobre a totalidade do
universo tarifrio (Anexo I);
b) a coordenao de polticas macroeconmicas, que se
realizar gradualmente e de forma convergente com os
programas de desgravao tarifria e de eliminao de
restries no-tarifrias, indicados na letra anterior;
c) uma tarifa externa comum que incentive a
competitividade externa dos Estados-partes;
560

d) a adoo de acordos setoriais, com o fim de otimizar a
utilizao e a mobilizao dos fatores de produo e
alcanar escalas operativas eficientes.

O Programa de Liberalizao Comercial, previsto na letra a, foi
tambm objeto do Anexo I do Tratado e consiste na desgravao
tributria automtica, linear e progressiva sobre os produtos negociados
entre os membros do bloco. De acordo com o art. 1 do referido anexo,
todos os Estados-partes deveriam eliminar, at 31 de dezembro de 1994,
todos os gravames e demais restries aplicadas ao comrcio recproco,
salvo no que se refere s Listas de Excees apresentadas pelo
Paraguai e pelo Uruguai, para as quais o prazo seria at 31 de dezembro
de 1995
762
. Assim, a partir de 30 de junho de 1991, iniciou-se a aplicao
de percentuais progressivos de reduo tributria intrabloco, comeando
em 47%, nessa data, e finalizando em 100%, em 30 de dezembro de
1994, conforme estabelecido no art. 3 do Anexo.
Para que um produto proveniente de um Estado-parte possa
beneficiar-se da reduo tributria em outro Estado-parte, necessrio
que seja comprovada sua procedncia e que ele atenda a alguns
critrios pr-estabelecidos para caracterizar-se como originrio do
Mercosul. Essa verificao corresponde ao Regime Geral de Origem,
que compreende os critrios de qualificao e origem do produto, bem
como os meios de certificao e comprovao dessa origem.
A tarifa externa comum (TEC), prevista na letra c, consiste numa
tarifa uniforme, aplicada por uma unio aduaneira a todas as importaes

762
As Listas de Excees so listas anexas ao Tratado em que cada um dos quatro pases-
membros arrolam produtos temporariamente excludos do Programa de Liberalizao
Comercial. De acordo, com o art. 7 do Anexo I, as listas do Brasil e da Argentina deveriam
sofrer redues de 20% ao ano, enquanto que as do Paraguai e do Uruguai poderiam ser
reduzidas de 10% at 31 de dezembro de 1991 e, a partir de ento, tambm a um a taxa de
20%. por essa razo que o prazo para a desgravao de 100% sobre a lista desses pases se
estende at 31 de dezembro de 1995.
561

provenientes de pases no pertencentes ao bloco. A TEC do Mercosul
foi instituda em 1994, durante o Programa de Liberalizao Comercial, e
passou a vigorar em 1 de janeiro de 1995. Seu principal objetivo
incentivar a competitividade comercial entre os Estados-partes, bem
como evitar a formao de oligoplios e reservas de mercado.
763
Cabe
TEC estabelecer a base de clculo, as alquotas e os demais elementos
da obrigao tributria, cujo fato gerador, em geral, a entrada ou sada
de mercadorias no territrio aduaneiro.
Tanto a TEC quanto o Programa de Liberalizao Comercial so
requisitos essenciais da unio aduaneira e, do ponto de vista tributrio,
so as duas medidas mais importantes para a promoo comercial no
Mercosul. Por isso, sua implementao, em meados da dcada de 1990,
foi tomada como marco para as anlises dos fluxos de comrcio do
bloco, realizadas em nosso trabalho emprico.

3. Critrios de avaliao da eficcia
As normas comunitrias em matria de tributao aduaneira do
Mercosul so normas de eficcia jurdica plena no ordenamento interno
dos Estados-partes, uma vez que, vlidas e vigentes, produzem efeitos

763
Oligoplio o tipo de estrutura de mercado, caracterstico das economias capitalistas, em
que poucas empresas de um determinado setor detm a maior parcela do mercado desse
setor, o que pode ocorrer pela incorporao ou fuso entre empresas de grande porte, ou
ainda pela eliminao das pequenas e mdias empresas do setor (SANDRONI, Paulo.
Novssimo Dicionrio de Economia. 10 ed. So Paulo: Best Seller, 2002, p. 431). A
uniformizao das tarifas de importao no MERCOSUL impede que um pas possa utilizar uma
tarifa diferenciada para promover o desenvolvimento de determinada indstria nacional, o
que poderia promover o oligoplio dessa indstria dentro do bloco. J a reserva de mercado
um determinado setor da economia em que as autoridades econmicas procuram limitar e
dificultar a instalao de outras empresas, em geral, devido importncia estratgica desse
setor para o desenvolvimento da economia nacional. A reserva pode ser constituda tanto pela
limitao do nmero de empresas que atuam nesse setor, quanto se impedindo que empresas
de capital estrangeiro atuem no pas; e ambas as possibilidades podem ser promovidas atravs
da criao de taxas ou impostas de importao relacionados ao setor protegido. (SANDRONI,
Paulo. Novssimo Dicionrio de Economia., p. 526 e 527).
562

jurdicos efetivos no mundo ftico.
764
Cabe ressaltar que essas normas,
por serem tratados internacionais, tiveram de se submeter ao referendo
do Congresso Nacional dos Estados-partes para serem internalizadas e
incorporadas aos seus ordenamentos jurdicos internos.
A eficcia jurdica de uma norma, no entanto, no garante sua
eficcia econmica. O conceito de eficcia, em si, no tem diferena se
considerado sob a tica jurdica ou econmica: eficcia consiste na real
capacidade de produzir efeitos teis.
765
O que difere, contudo, o carter
de eficaz sob cada uma dessas ticas.
Juridicamente, uma norma eficaz aquela que produz efeitos no
mundo ftico, ou seja, aquela que efetivamente aplicada sociedade,
ou pelos prprios cidados, ou pelo poder judicirio. O importante que
a norma produza efeitos jurdicos, independentemente de quais sejam
seus efeitos indiretos (por exemplo, os sociais ou econmicos).
Do ponto de vista econmico, a avaliao da eficcia depende da
adequao dos efeitos econmicos produzidos pela norma em relao
aos objetivos pretendidos. Assim, no caso do Mercosul, a norma
tributria eficaz (em relao tributao aduaneira) ser aquela capaz
de promover o incremento das relaes comerciais dos Estados-partes,
entre si e com o resto do mundo, conforme objetivo estabelecido pelo
Tratado de Assuno. No existe um critrio nico para essa avaliao.
No caso em anlise, tomamos por base a teoria de Viner sobre criao e
desvio de comrcio em blocos econmicos.

764
De acordo com as definies de Carvalho (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio.
Fundamentos Jurdicos da Incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 56): validade a relao de
pertinncia de uma norma em relao a um sistema jurdico; vigncia o atributo de uma
norma vlida de produzir prontamente os efeitos para os quais est destinada, ocorrendo os
fatos nela descritos; e eficcia jurdica a condio de os fatos jurdicos desencadearem as
consequncias previstas pelo ordenamento.
765
Vide: INSTITUTO ANTONIO HOUAISS. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de
Janeiro: Objetiva, 2004, p. 1102.
563

3.1 Criao e desvio de comrcio e integrao regional
Os conceitos de criao e desvio de comrcio foram inicialmente
propostos por Jacob Viner e, desde ento, tm sido discutidos por
diversos estudiosos da economia e do comrcio internacional. Esses
conceitos esto relacionados ao impacto para os nveis de bem-estar das
naes do bloco, bem como para o resto do mundo, provocado pelas
relaes comerciais decorrentes da formao do bloco.
766

Antes dos trabalhos de Viner, era comum se pensar que qualquer
ato de liberalizao comercial de uma nao importaria necessariamente
um aumento de bem-estar, pois estaria provocando a utilizao mais
eficiente e, por consequncia, a maximizao da produo mundial.
Viner, contudo, demonstrou que existem duas consequncias possveis
para a liberalizao comercial dos blocos regionais: a formao e o
desvio de comrcio.
As discusses a esse respeito so geralmente formuladas tendo-se
como base as relaes de comrcio dentro de uma unio aduaneira, que
consiste no nvel de integrao em que as barreiras tributrias e no
tributrias entre seus membros so removidas e em que esses membros
adotam uma poltica de tributao aduaneira comum em relao ao resto
do mundo.
A criao de comrcio ocorre quando parte da produo interna de
uma nao-membro da unio aduaneira substituda por importaes de
custo inferior de outra nao-membro.
767
A gerao de comrcio,
portanto, a situao em que, em razo da eliminao dos tributos

766
Aumentar o nvel de bem-estar de uma nao consiste em aumentar seu nvel de eficincia,
ou seja, aumentar a utilidade de umas pessoas sem se diminuir a de outras. Esse tema
objeto da Economia do Bem-estar.
767
SALVATORE, Dominick. Economia Internacional. 6 ed. Rio de Janeiro: LTC, 2000, p. 175.
564

aduaneiros sobre bens e servios oriundos de Estados-partes, tem-se a
substituio de importaes dos mesmos bens e servios de terceiros
pases em prol de fornecedores mais eficientes de dentro do bloco. Essa
substituio decorre da reduo dos preos, ocasionada pela supresso
do imposto de importao.
A seguir, um exemplo de uma situao de unio aduaneira
formadora de comrcio:
Uma nao X fornece um bem a uma nao Y a um preo P
1
=10.
Uma nao Z fornece o mesmo bem nao Y a um preo P
2
=15.
O pas Y aplica sobre a importao desses bens um imposto ad
valorem de 100%, o que torna P
1
=20 e P
2
=30.
Nessas condies, Y importa de X uma determinada quantidade do
bem, e no importa nada de Z, pois seu custo superior ao custo do
mesmo bem proveniente de X. Ou seja, na produo desse determinado
bem, a nao X mais eficiente do que a nao Z.
Supondo-se a formao de uma unio aduaneira entre X e Y, com a
supresso de todas as barreiras alfandegrias entre essas naes, mas
mantendo-se o imposto sobre as importaes de terceiros pases,
ocorreria que o custo do bem adquirido por Y de X passaria a ser ainda
menor (P
1
=10), enquanto o valor do bem da nao Z permaneceria
inalterado (P
2
=30).
Por fim, haveria uma intensificao do comrcio desse bem entre Y
e X, provocando um aumento do nvel de bem-estar em vrios aspectos:
em primeiro lugar, um aumento do nvel interno de produo, decorrente
da reduo do custo do produto fornecido pela nao-membro; depois,
um aumento dos nveis de consumo interno, tambm decorrente da
queda nos preo; por fim, um aumento de bem-estar do resto do mundo
(naes no pertencentes ao bloco), j que parte do aumento da renda
565

real de dentro do bloco se converte em importao de bens de pases
externos.
768

Desvio de comrcio, ao contrrio, ocorre quando importaes de
custo inferior de naes no integrantes de uma unio aduaneira so
substitudas por importaes de custo superior de uma nao-membro
da unio.
769
Essa a situao em que, por exemplo, uma nao Z, que
era inicialmente menos eficiente do que uma nao X nas relaes com
um pas Y, aps a formao do bloco regional entre si e Y, substitui X
nas relaes comerciais com Y, por ter seu preo desgravado do imposto
de importao enquanto as importaes da nao X continuam
tributadas.
A partir do mesmo exemplo utilizado anteriormente, a situao
passaria a ser a seguinte:
Uma nao X fornece um bem a uma nao Y a um preo P
1
=10.
Uma nao Z fornece o mesmo bem nao Y a um preo P
2
=15.
O pas Y aplica sobre a importao desses bens um imposto ad
valorem de 100%, o que torna P
1
=20 e P
2
=30.
At esse momento, Y continua importando todos os bens de que
necessita de X. No entanto, a partir do momento em que uma unio
aduaneira formada entre Y e Z, com a supresso de todas as barreiras

768
Para essa teoria de criao e desvio de comrcio, a variao no nvel de bem-estar de
produtores e consumidores mensurada em termos de excedente:
Excedente do consumidor a medida do quo melhor ser a satisfao das pessoas, em
conjunto, por poderem adquirir um produto no mercado e consiste na diferena entre o
preo que um consumidor estaria disposto a pagar por uma mercadoria e o preo que ele
efetivamente paga (PINDYCK, Robert S.; RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. 5 ed. So
Paulo: Prentice Hall, 2002, p. 123).
A ideia a mesma em relao ao excedente do produtor, com a diferena de que a
comparao feita entre o preo de mercado do produto vendido e seu custo. Ou seja, se a
empresa capaz de adquirir matria-prima e produzir a mercadoria a um custo menor, ela
ter maior excedente.
769
SALVATORE, Dominick. Economia Internacional, p. 176.
566

alfandegrias entre essas naes, mas mantido o imposto em relao a
terceiros pases, o custo do bem importado da nao Z passaria a ser
inferior ao custo do bem importado de X (P
2
=15, P
1
=20). Assim, deixar-
se-ia de importar o bem de X para import-lo de Z, ocorrendo uma
substituio de um fornecedor economicamente mais eficiente (que, em
condies originais, fornecia a um custo menor), por um menos eficiente.
A unio aduaneira que desvia comrcio pode ter os dois efeitos,
explica Salvatore:
770
tanto desviar, quanto gerar comrcio. O efeito
negativo desse desvio consiste na substituio do fornecedor mais
eficiente, com preos mais competitivos, em prol de outro menos
eficiente, mas que integre o bloco econmico; j o efeito positivo decorre
da gerao de comrcio que provocada pelo aumento das importaes
do bem em questo, que passa a ter um custo inferior para o pas
importador. Ao final, o aumento ou a reduo de bem-estar depender da
fora relativa de cada um desses efeitos opostos.
Os benefcios provocados sobre o bem-estar em razo da criao
ou do desvio de comrcio so classificados como benefcios estticos
sobre o bem-estar.

3.2 Outros benefcios obtidos com os blocos regionais
Alm dos benefcios estticos anteriormente apresentados,
reconhece-se tambm alguns efeitos dinmicos sobre o bem estar
decorrentes das unies aduaneiras, que Salvatore
771
elenca como sendo:
o aumento da concorrncia, as economias de escala, os estmulos ao
investimento e a melhor utilizao dos recursos econmicos.

770
771
SALVATORE, Dominick. Economia Internacional.
567

O primeiro benefcio, o aumento da concorrncia, decorre do fato
que, dentro do bloco, os produtores de cada nao tm de se tornar cada
vez mais eficientes para poder concorrer com os produtos oriundos das
outras naes da unio. Outro benefcio a unio de produtores de uma
determinada nao para poder fazer frente a essa concorrncia. Caso
contrrio, os produtores menos competitivos acabam tendo que deixar o
negcio. O aumento do nvel de concorrncia tambm muito desejvel
por estimular o desenvolvimento de novas tecnologias, o que reduz os
custos de produo e beneficia ainda mais os consumidores.
Outro benefcio a obteno de economias de escala,como
resultado da expanso do mercado. Sandroni define economias de
escala como:
Produo de bens em larga escala, com vistas a uma
considervel reduo nos custos. Tambm chamadas de
economias internas, as economias de escala resultam da
racionalizao intensiva da atividade produtiva, graas ao
empenho sistemtico de novos engenhos tecnolgicos e
de processos avanados de automao, organizao e
especializao do trabalho.
772

Em termos prticos, pode-se dizer que uma empresa possui
economias de escala quando ela capaz de duplicar sua produo com
menos do que o dobro dos custos.
O estmulo ao investimento, terceiro possvel benefcio, ocorre em
razo da perspectiva das empresas de tirar vantagem de um mercado
mais amplo. Alm disso, a formao de um bloco regional tende a
estimular que empresas de terceiros pases procurem estabelecer
unidades de produo dentro do mbito do bloco, buscando evitar as
barreiras tributrias impostas contra pases no membros. So as
chamadas fbricas tarifrias.

772
SANDRONI, Paulo. Novssimo Dicionrio de Economia, p. 190.
568

Por fim, na etapa de integrao de um mercado comum, ter-se-ia o
benefcio do livre deslocamento da mo de obra e do capital entre as
naes-membros, o que permite uma alocao e uma utilizao mais
eficiente desses fatores de produo.
Embora uma unio aduaneira possa proporcionar a suas naes-
membro tanto esses benefcios dinmicos quanto os benefcios estticos,
Salvatore
773
ressalta que tal situao apenas a segunda melhor opo
para a nao. Segundo ele, a melhor poltica seria a completa eliminao
de todas as barreiras comerciais indiscriminadamente, em prol de uma
completa liberalizao comercial.

3.3 A teoria do segundo melhor
Antes da dcada de 1950, acreditava-se que todas as medidas
tomadas em direo a uma liberalizao comercial tenderiam
necessariamente a levar a nao a uma situao melhor, em termos de
bem-estar, do que sua situao anterior. Viner,
774
contudo, demonstrou
que essa concluso no era verdadeira, e que a liberalizao comercial
ocasionada por uma unio aduaneira poderia ter efeitos opostos: tanto
criar quanto desviar o comrcio.
Essa situao representa um exemplo da teoria do segundo melhor.
Essa a teoria segundo a qual a tentativa de satisfazer o maior nmero
de condies possveis para se maximizar o bem-estar (para se atingir o
timo de Pareto
775
) no necessariamente promove a segunda melhor

773
774
VINER, J.The Customs Union Issue. New York: Carnegie Endowment forInternational Peace,
1950.
775
timo de Pareto: Situao em que os recursos de uma economia so alocados de tal
maneira que nenhuma reordenao diferente possa melhorar a situao de qualquer pessoa
(ou agente econmico) sem piorar a situao de qualquer outra. O conceito foi introduzido por
Vilfredo Pareto (1848-1923), e a Economia do Bem-Estar em grande medida estuda as
569

posio, ou seja, a segunda melhor situao possvel. Lembrando que a
melhor situao seria sempre uma abertura comercial unilateral,
indiscriminada, de uma nao em relao ao resto do mundo.
Assim, a formao de uma unio aduaneira e a remoo de
barreiras comerciais apenas entre os membros no traro
necessariamente a segunda posio em termos de bem-estar.
776

3.4 Situaes de maior probabilidade de aumento do bem-estar
Como foi visto, os efeitos de uma unio aduaneira em termos de
bem-estar podem ser ambguos, pois um acordo regional pode provocar
tanto criao quanto desvio de comrcio.
Outras condies econmicas, alm da desgravao tributria da
unio aduaneira, influenciam para que o bloco regional tenha sucesso
comercial no sentido de promover eficientizao e bem-estar.
Salvatore faz um apanhado dessas condies:
777

a) quanto maiores houverem sido as barreiras comerciais dos
pases anteriormente formao da unio aduaneira, maior a
possibilidade de que essa unio venha a criar comrcio interno em vez
de desvi-lo. Isso quer dizer que, quanto maior a alquota dos impostos
de importao antes da formao do bloco, maior a probabilidade de que
a posterior reduo tributria promova criao de comrcio, uma vez que
se tende a ter uma grande reduo dos preos de importao;

condies nas quais um timo de Pareto possa ser alcanado. (SANDRONI, Paulo. Novssimo
Dicionrio de Economia, p. 436-437)
776
777
So instrumentos de poltica comercial, alm das barreiras tarifrias, tambm os subsdios,
as cotas de importao e as restries voluntrias s exportaes. Dentre essas condies,
foram abordadas as barreiras comerciais como um todo, e no apenas as tributrias, para se
manter o mesmo padro que o autor. Contudo, tudo o que se diz sobre as barreiras comerciais
nesse momento tambm aplicvel s barreiras tributrias.
570

b) quanto mais reduzidas as barreiras comerciais da unio
aduaneira em relao ao resto do mundo, caso ocorram desvios de
comrcio, menos gravosos sero seus efeitos. Ou seja, havendo desvios
de comrcio, seus efeitos, em termos de excedente do produtor e do
consumidor, tendero a ser to menores quanto menor for o imposto de
importao aplicado a terceiros pases, em decorrncia da menor
variao dos preos aps a desgravao tributria;
c) quanto maior o tamanho e maior o nmero de integrantes da
unio aduaneira, maior a probabilidade de que produtores de baixo custo
estejam contidos dentro da unio, o que diminui a possibilidade de que
ocorram desvios de comrcio. Isso porque, quanto maior o tamanho de
uma nao, maior tende a ser a gama de mercadorias por ela produzidas
e tambm a probabilidade de que, dentro dessa gama, existam
mercadorias de melhor preo do que nos demais pases;
d) quanto mais concorrentes as economias dos pases-
membros, em vez de complementares, maior a possibilidade de
especializao de cada um dos membros e, portanto, de aumento do
bem-estar, tendo em vista que essa caracterstica estimula o
desenvolvimento e a eficientizao das indstrias concorrentes;
e) quanto mais prximos geograficamente estiverem os
membros da unio aduaneira, menores os custos de transporte entre
eles e, com isso, maior facilidade criao de comrcio;
f) quanto maior for a relao comercial e econmica entre os
membros antes da formao da unio, maior a possibilidade de que,
aps a unio, ocorra criao de comrcio.
778

O processo de integrao comercial entre pases em
desenvolvimento ainda apresenta dificuldades em relao a diversas

778
571

dessas condies, como as grandes distncias e a falta de transportes e
comunicao apropriados entre elas, a natureza geralmente
complementar de suas economias e a concorrncia pelos mesmos
mercados mundiais.
Mas o maior entrave a uma integrao econmica bem sucedida
entre esses pases outro segundo o autor: o fato de que a distribuio
dos benefcios desuniforme entre os membros do bloco, tendendo a se
concentrar nas naes mais desenvolvidas do grupo, e isso pode levar
as naes menos desenvolvidas a se retirar. Outro problema importante
a questo poltica: os pases ainda tm dificuldades em renunciar a
alguns aspectos de sua soberania em prol da comunidade supranacional.
O Mercosul, embora ainda no tenha sofrido a retirada de nenhum
membro, sofre com todos esses empecilhos integrao, inerentes aos
pases em desenvolvimento.

4. Testes empricos
Para verificar se a tributao aduaneira do Mercosul
economicamente eficaz, no sentindo de promover criao e no desvio
de comrcio, decidimos realizar nossos prprios testes empricos, j que
a bibliografia a esse respeito no unnime.
Para isso, avaliamos dados de fluxos de comrcio anteriores e
posteriores entrada instituio da TEC e desgravao tributria
intrabloco (1994), pressupondo que os fluxos so positivamente
relacionados com a renda dos pases de origem e de destino e
negativamente relacionados com a distncia entre eles. Tal relao pode
ser expressa por meio da seguinte equao:

(1)
572

=

O fluxo de comrcio (varivel X) estimado em funo da renda dos
pases que comercializam entre si (variveis Y) e da distncia entre os
pases (varivel D), sendo positivamente correlacionado com as rendas e
negativamente correlacionado com as distncias.
O modelo (1) de comrcio tambm conhecido por modelo
gravitacional, em razo da semelhana que este modelo apresenta com
o modelo de gravitao universal newtoniano, qual seja

=
1 2

em que F representa a fora de atrao entre dois corpos, g uma
constante, m1 e m2 so as massas dos corpos e d a distncia entre
eles.
Conforme verificou Morais, o modelo gravitacional tem obtido xito
h mais de quatro dcadas na explicao dos fluxos comerciais. A
comprovao disso est no nmero de estudos que vm sendo feitos.
779

Nosso modelo, nesse trabalho, teve como ponto de partida o do prprio
Morais, que relaciona os fluxos de comrcio a variveis quantitativas
renda, distncia, taxas de cmbio e populao e a variveis qualitativas
laos coloniais, idioma e fronteira. Alm dessas, nosso modelo
contemplou, ainda, variveis binrias (dummies) para indicar se o fluxo
de comrcio estabelecido entre pases de dentro ou de fora do bloco e
se ocorre antes ou depois da assinatura do Tratado de Assuno.

779
MORAIS, Adriano Giacomini. Criao e Desvio de Comrcio no MERCOSUL e no NAFTA. So
Paulo: 2005. Disponvel em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/12/12138/tde-
03012006-113732/>. Acesso em: 20 jan. 2007, p. 34.
(2)
573

O modelo inicial para esse trabalho foi construdo da seguinte
maneira:

Ln = + 1 + 2 +3 +4 + 5 + 6 +
7 + 8 + 9 +10 + 111 +
122 + 133 +14 + 15 +
161 +172 +193 + + (3)
cujas variveis so definidas conforme segue:
- XM
it
fluxo de comrcio total entre os pases i e j no perodo t
(somatrio das importaes e exportaes);
- intercepto geral do modelo;
- Y
it
e Y
jt
PIBs per capita dos pases i e j no tempo t, medidos em
preos constantes;
- E
it
e E
jt
taxas reais de cmbio dos pases i e j no tempo t;
- N
it
e N
jt
populaes dos pases i e j no perodo t;
- D
ij
distncia entre as capitais dos pases i e j;
- Front
ij
varivel dummy que assume valor 1 para pases que
fazem fronteira e 0 para pases no vizinhos;
- Idi
ij
varivel dummy de valor 1 para pases com o mesmo idioma
e de valor 0 para pases com idiomas distintos;
- Colo
ij
varivel dummy correspondente a 1 para pases com
algum lao colonial e 0 para pases sem laos;
- Merc1
ij
varivel dummy que assume valor 1 quando ambos os
pases pertencerem ao Mercosul e 0 quando o comrcio se estabelecer
entre um pas membro e um pas no pertencente ao bloco;
- Merc2
ij
varivel dummy de valor 1 quando o fluxo de comrcio
direcionado do Mercosul para o resto do mundo (exportaes do bloco);
- Merc3
ij
varivel dummy de valor 1 quando o fluxo de comrcio
direcionado do resto do mundo para o Mercosul (importaes do bloco);
574

- Abert
ij
varivel dummy de valor 1 para perodos posteriores
efetivao da unio aduaneira (1994 ano de instituio da TEC) e de
valor 0 para perodos anteriores;
- Mundo
t
Fluxo total de comrcio (importaes e exportaes)
realizados no mundo todo no perodo t;
- Merc1a interao entre as variveis merc1 e abert, que
representa o quanto (em termos percentuais) o comrcio entre os pases
do bloco variou aps a criao do Mercosul;
- Merc2a interao entre as variveis merc2 e abert, que
demonstra a variao (em termos percentuais) das exportaes dos
pases do Mercosul para fora do bloco aps a sua criao;
- Merc3a interao entre as variveis merc3 e abert, que expressa
a variao (em termos percentuais) das importaes dos pases do
Mercosul de pases de fora do bloco aps a sua criao. Tendo em vista
que o percentual de importaes do bloco estabelecido em
comparao ao perodo anterior constituio do bloco, essa varivel
consiste no principal instrumento para observao do desvio de
comrcio;
- t tendncia temporal;
- u
ij
efeito especfico (idiossincrtico) do par ij de pases, ou seja,
todas as variveis que explicam a relao entre os pases i e j e que no
variam no tempo;
- e
ij
erro do modelo.
Posteriormente, eliminamos as variveis populao e merc2a por
problemas de alta multicolinearidade: merc2a se apresentou altamente
correlacionada com merc3a e a populao apresentou alta correlao
com o PIB. Da mesma forma, omitimos do modelo as variveis Abert,
Merc1, Merc2 e Merc3 por j estarem todas contempladas nas interaes
575

entre Merce a abertura; ou seja, caso mantivssemos as variveis,
ocorreria o problema da multicolinearidade.
Efetuamos regresses considerando as variveis de PIB, taxa de
cmbio e distncia tambm em log, mas constatamos que o modelo ficou
melhor especificado com as variveis explicativas em nvel (obtivemos
melhores resultados economtricos em termos de R
2
, teste t e de
nmero de variveis significativas). Portanto, mantivemos apenas a
varivel dependente (fluxo de comrcio) em log.
Ao final, o modelo ficou com as seguintes variveis explicativas: PIB
per capita, taxa de cmbio, distncia, fronteira, idioma, merc1a, merc3a
e, apenas para a regresso dos fluxos agregados, a varivel mundo.
Efetuamos as regresses com base no mtodo de painel e
realizamos estimaes com efeitos fixos e aleatrios, sendo que, na
maioria dos casos, o teste de Hausman confirmou a preferncia pela
estimao de efeitos fixos. Embora esse mtodo no seja capaz de
captar o efeito da distncia sobre os fluxos de comrcio (j que se trata
de uma varivel de efeito fixo que no sofre variao no tempo), isso
em nada prejudica a principal anlise objetivada pela regresso, qual
seja observar a criao e o desvio de comrcio. Acrescentamos, ainda,
que todas as estimaes com efeitos aleatrios confirmaram o sinal
esperado para o coeficiente da distncia: negativo.
O painel um mtodo que compreende dados tanto com aspecto de
corte transversal quanto de srie temporal, por meio do que se chama de
um corte longitudinal (que no se confunde com agrupamentos
independentes de cortes transversais). No corte longitudinal,
diferentemente dos agrupamentos independentes, tenta-se acompanhar
o movimento das variveis para os mesmos indivduos (no caso, pases)
ao longo do tempo. Quando optamos pela estimao de efeitos fixos,
estamos assumindo que as variveis fixas apresentam alta correlao
576

com as variveis explicativas aleatrias. Caso contrrio, o melhor
estimador seria o de efeitos aleatrios.
So pressupostos do estimador de efeitos fixos: (i) que o erro
idiossincrtico (que varia no tempo) seja no correlacionado com as
variveis explicativas ao longo de todos os perodos de tempo; (ii) que
haja uma correlao arbitrria entre as variveis constantes e as demais
variveis ao longo do tempo (razo pela qual as variveis constantes so
suprimidas do modelo); (iii) que os erros idiossincrticos sejam
homocedsticos (de varincia constante); (iv) que os erros
idiossincrticos sejam no correlacionados ao longo do tempo.
Conforme observou Morais, o uso da equao para testar teorias
de comrcio produz resultados inconclusivos quando os fluxos estiverem
dispostos de forma agregada.
780
Assim, a fim de realizar uma anlise
mais minuciosa dos efeitos de criao e desvio de comrcio no bloco,
efetuamos regresses para fluxos de comrcio desagregados em 4
grandes categorias, quais sejam:
- Produtos Primrios
- Manufaturados
- Minerais e leos
- Qumicos

Essas categorias contemplam 8 das 10 classificaes de produtos
utilizadas pelo COMTRADE.
781
As duas outras classificaes foram
mantidas de fora da anlise dos fluxos desagregados porque consistem
em outros produtos no especificados e, portanto, no teriam sentido
como uma anlise dos impactos de comrcio para um setor produtivo

780
MORAIS, Adriano Giacomini. Criao e Desvio de Comrcio no MERCOSUL e no NAFTA. So
Paulo: 2005. Disponvel em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/12/12138/tde-
03012006-113732/>. Acesso em: 20 jan. 2007, p. 34.
781
United Nations Commodity Trade Statistics Database
577

especfico. Efetuamos, ento, as mesmas regresses para cada
categoria de produto isoladamente, a fim de captar os efeitos da criao
de comrcio do Mercosul para os setores isoladamente.
Os dados utilizados para as regresses foram obtidos nos sites do
COMTRADE e da UNCTAD.
782
O perodo analisado foi de 1983 a 2002 e
os pases observados, alm dos quatro pertencentes ao Mercosul, foram:
Angola, Bolvia, Canad, Chile, China, Frana, Alemanha, ndia, Mxico,
Holanda, Portugal, frica do Sul, Espanha, Reino Unido, Estados Unidos,
Venezuela e Japo.

4.1 Anlise dos resultados
A seguir, a representao grfica da evoluo das relaes
comerciais do Mercosul durante o perodo analisado. A partir dos
grficos, j possvel se criar uma expectativa intuitiva para o resultado
numrico das regresses.

GRFICO 1 FLUXO DE COMRCIO BRASIL-ARGENTINA (US$ MILHES)

782
UNCTAD Database. Disponvel em: <www.unctad.org>. Acesso em: 15/10/09.

-
2.000
4.000
6.000
8.000
10.000
12.000
14.000
16.000
1
9
8
3
1
9
8
4
1
9
8
5
1
9
8
6
1
9
8
7
1
9
8
8
1
9
8
9
1
9
9
0
1
9
9
1
1
9
9
2
1
9
9
3
1
9
9
4
1
9
9
5

1
9
9
6
1
9
9
7
1
9
9
8
1
9
9
9
2
0
0
0
2
0
0
1
2
0
0
2

578

Fonte: COMTRADE/UNCTAD.

GRFICO 2 FLUXO DE COMRCIO BRASIL-PARAGUAI (US$ MILHES)


GRFICO 3 FLUXO DE COMRCIO BRASIL-URUGUAI (US$ MILHES)

Verificamos que existe uma mesma tendncia para os fluxos de
comrcio: uma trajetria de crescimento contnua com alguns eventuais
-
500
1.000
1.500
2.000
2.500
1
9
8
3
1
9
8
4
1
9
8
5
1
9
8
6
1
9
8
7
1
9
8
8
1
9
8
9
1
9
9
0
1
9
9
1
1
9
9
2
1
9
9
3
1
9
9
4
1
9
9
5
1
9
9
6
1
9
9
7
1
9
9
8
1
9
9
9
2
0
0
0
2
0
0
1
2
0
0
2
-
500
1.000
1.500
2.000
2.500
1
9
8
3
1
9
8
4
1
9
8
5
1
9
8
6
1
9
8
7
1
9
8
8
1
9
8
9
1
9
9
0
1
9
9
1
1
9
9
2
1
9
9
3
1
9
9
4
1
9
9
5
1
9
9
6
1
9
9
7
1
9
9
8
1
9
9
9
2
0
0
0
2
0
0
1
2
0
0
2
579

intervalos de queda que se acentuam significativamente a partir de
meados da dcada de 1990 (lembrando que o Tratado de Assuno data
de 1991, e a TEC, de 1994). No entanto, no final do perodo, com
exceo dos fluxos entre Mercosul e China e entre Mercosul e Reino
Unido, que se mantiveram estveis, todos os demais iniciaram uma
tendncia de queda.
O crescimento dos fluxos de comrcio na dcada de 1990, tanto
entre os pases do Mercosul quanto desses com o resto do mundo,
refora a expectativa de que a constituio do bloco tenha provocado
criao e no desvio de comrcio. Quanto aos resultados do final do
perodo, o fato de termos observado uma reduo generalizada dos
fluxos no pode ser considerada como um sinal de desvio de comrcio,
pois possvel que fatores exgenos tenham provocado reduo da
atividade econmica e, por consequncia, das relaes de comrcio
internacional. Reforam essa ideia as variaes das taxas de
crescimento do PIB da Amrica Latina para o perodo, conforme
demonstrado na tabela 1 a seguir.

TABELA 1 VARIAO PERCENTUAL DO PIB DA AMRICA LATINA
783

1990-1997 1998-2003
Argentina 5,0% -1,3%
Brasil 2,0% 1,5%
Chile 7,6% 2,7%
Colombia 3,9% 1,1%
Mxico 3,1% 2,9%
Per 3,9% 2,0%
Uruguay 3,9% -2,1%
Venezuela 3,8% -2,7%

783
Tabela construda a partir de dados de crescimento do PIB extrados da UNCTAD.
580

Pode-se observar que, para o perodo de 1998 a 2002, todos os
pases do Mercosul apresentaram taxas de crescimento do PIB inferiores
ao perodo anterior (1990 a 1997), o que pode explicar, em parte, a
reduo generalizada dos fluxos de comrcio. Para se falar em desvio de
comrcio, a trajetria esperada dos fluxos seria de crescimento entre os
pases do Mercosul e de reduo entre esses e o resto do mundo, o que
no se verificou em momento algum.

4.2 Resultados economtricos
Os resultados para a regresso do modelo final, tanto dos fluxos
agregados quanto por setor, esto apresentados no quadro a seguir.

TABELA 2 RESULTADOS DAS REGRESSES DOS FLUXOS DE COMRCIO

Por serem estimativas de efeitos fixos, as variveis fixas (que no
apresentam variao no tempo), que so distncia, fronteira e idioma,
foram omitidas do modelo. No obstante, verificamos que a correlao
entre a distncia e os erros fixos do modelo apresentou um valor
considervel, confirmando o efeito da distncia em nosso modelo
gravitacional.
N. Obs.
R-sq within
R-sq between
R-sq overall
Prob > F
corr(u_i, Xb)
logcom coeficiente P>|t| coeficiente P>|t| coeficiente P>|t| coeficiente P>|t| coeficiente P>|t|
pib1pc 0.1002839 0.000 0.1267858 0.003 0.058639 0.055 0.0709216 0.316 0.0120744 0.683
pib2pc -0.0673538 0.000 -0.0513957 0.008 -0.0637178 0.000 0.0298626 0.330 -0.0879859 0.000
xrate1 0.0000856 0.001 0.0000845 0.094 0.0001169 0.001 -0.0002042 0.014 0.0000857 0.011
xrate2 -0.0000642 0.216 -0.0000517 0.592 -0.0000451 0.521 0.0001194 0.412 -0.0000389 0.562
mundo 5.22E-08 0.003 - - - - - - - -
distancia (dropped) (dropped) (dropped) (dropped) (dropped)
fronteira (dropped) (dropped) (dropped) (dropped) (dropped)
idioma (dropped) (dropped) (dropped) (dropped) (dropped)
merc1a 1.280325 0.000 1.44998 0.000 -0.5558218 0.040 2.107388 0.000 1.876172 0.000
merc3a 1.140103 0.000 1.037415 0.000 -0.8112519 0.002 1.083877 0.011 2.003316 0.000
1406
0.534
0.0431
0.0005
0.0000
-0.383
1170
0.1185
0.1372
0.0773
0.0000
0.0806 -0.1807
1448
0.535
0.1709
0.0009
0.0000
-0.3407
0.2121
0.0245
0.0046
0.0000
-0.2349
1402
0.2378
0.0048
0.0131
0.0000
6958
Agregado Primrios Manufaturados Combustveis Qumicos
581

Ressaltamos que foram utilizadas variveis dummy para cada um
dos anos em todas as regresses, a fim de se controlar o efeito do tempo
sobre os fluxos de comrcio. Essas variveis no foram apresentadas no
quadro de resultados porque no so relevantes para o modelo.

4.3 Anlise da regresso dos fluxos de comrcio agregado
De acordo com o teste t, com exceo da taxa de cmbio do pas 2,
todas as variveis explicativas se demonstraram significativas (P(t) <
0,1).
Os coeficientes de merc1a e merc3a, positivos, indicam que ocorreu
um aumento no volume dos fluxos de comrcio em comparao com o
perodo anterior formao da unio aduaneira, tanto entre os pases do
bloco quanto de fora para dentro do Mercosul. Considerando que o
desvio de comrcio se caracteriza pela substituio de fornecedores
mais eficientes de fora do bloco por fornecedores menos eficientes de
dentro, no se pode afirmar que tenha ocorrido desvio de comrcio no
Mercosul, em termos de fluxos agregados, para o perodo de 1994 a
2002.
O que os valores dos coeficientes indicam que, aps a criao do
bloco, o comrcio interno e de fora para dentro aumentaram em 128%
(merc1a) e 114% (merc3a), respectivamente.
Os resultados esperados para caracterizar desvio de comrcio
seriam um coeficiente positivo para merc1 e um coeficiente negativo para
merc3, pois essa combinao estaria indicando que as importaes de
fora do bloco foram reduzidas frente a um aumento dos fluxos intrabloco.

582

4.4 Anlise da regresso dos fluxos de comrcio de produtos
primrios
Nesse grupo est contemplada a categoria 0 da classificao do
COMTRADE, que compreende os produtos alimentcios e os animais
vivos.
O teste de Hausman igualmente indicou a utilizao do modelo de
regresso de efeitos fixos, de modo que as variveis que no variam no
tempo foram suprimidas.
De acordo com o teste t, a taxa de cmbio do pas 2 no se mostrou
varivel significativa para explicar os fluxos de comrcio dos produtos em
questo.
As interaes das dummies de comrcio e de abertura, merc1a e
merc3a, novamente apresentaram coeficientes positivos, ou seja, no
verificamos evidncias de desvio de comrcio para o setor de produtos
primrios no perodo em anlise.Pelo contrrio, o comrcio entre os
pases do bloco, representado por merc1a, apresentou um crescimento
de 145% aps a criao do Mercosul, assim como o comrcio de fora
para dentro do bloco (merc3a) aumentou em 103%.

manufaturados
A categoria que denominamos de produtos manufaturados
compreende as classificaes 1, 4, 6, 7 e 8 do COMTRADE, as quais
correspondem, respectivamente, aos seguintes produtos: bebidas e
tabaco, leos e gorduras animais e vegetais, bens manufaturados
classificados por material, equipamentos de transporte e mquinas e, por
fim, outros artigos manufaturados.
583

Da mesma forma que nas outras regresses, apenas a taxa de
cmbio do pas 2 se demonstrou no significativa de acordo com o teste
t.
Em relao aos fluxos de comrcio, as variveis merc1a e merc3a
apresentaram coeficientes negativos, o que significa uma reduo nos
fluxos de comrcio tanto entre os pases do Mercosul, quanto deles com
pases de fora do bloco. O valor de merc1a indica que o volume de
comrcio interno sofreu reduo de 55% aps a criao do bloco,
enquanto o volume de importaes de terceiros (merc3a) apresentou
uma queda de 81%.
Esses resultados demonstram que a categoria de manufaturados
sofreu uma reduo generalizada dos fluxos de comrcio aps criao
da unio aduaneira. possvel que esse efeito tenha sido provocado por
apenas um ou alguns dos produtos que inclumos nessa categoria, o que
no pode ser identificado nesse momento. Embora no tenhamos
verificado o resultado esperado para o desvio de comrcio, que seria
uma reduo das importaes de fora do bloco (merc3a negativo) frente
a um aumento no comrcio intrabloco (merc1a positivo), o que se pode
dizer que, mesmo com a queda generalizada, os fluxos de fora para
dentro do bloco foram ainda mais prejudicados do que os fluxos internos,
o que demonstra uma perda de espao dos fornecedores externos em
relao aos fornecedores do Mercosul.

4.6 Anlise da regresso dos fluxos de comrcio de combustveis
Esse grupo corresponde categoria 3 da classificao do
COMTRADE, que compreende leos minerais, lubrificantes e materiais
relacionados.
584

A regresso foi efetuada com base em efeitos fixos (aspectos que
no variam no tempo foram suprimidos), e tanto os PIBs dos dois pases
quanto a taxa de cmbio do pas 2, de fora do Mercosul, no se
mostraram significativos para explicar os fluxos de comrcio dos
produtos em questo ( P (t) > 0,1).
As variveis de comrcio aps a abertura, merc1a e merc3a, so
significativas e apresentam coeficientes positivos e elevados, indicando
um aumento nos fluxos de comrcio de 210% dentro do bloco e de 108%
de fora para dentro. Ou seja, no podemos afirmar que tenha ocorrido
desvio de comrcio para o setor de combustveis no perodo em anlise.

qumicos
Os produtos qumicos e relacionados esto contemplados na
classificao 5 do COMTRADE.
A regresso foi realizada pelo modelo de efeitos fixos e o PIB do
pas 1 e a taxa de cmbio do pas 2 no se apresentaram
estatisticamente significativas.
Merc1ae merc3a positivos nos fazem rejeitar, tambm para essa
categoria, a hiptese de desvios de comrcio no Mercosul para o perodo
de 1994 a 2002, demonstrando, inclusive, que houve uma forte
intensificao do comrcio de produtos qumicos tanto entre os pases do
bloco (188%) quanto de fora para dentro (200%).

5. Concluses
Constatamos que, tanto em relao aos fluxos de comrcio
agregado quanto para categorias especficas de produtos, com exceo
585

dos manufaturados, no houve nenhuma evidncia emprica de desvios
de comrcio entre 1994 (ano de instituio da TEC e de desgravao
tarifria intrabloco) e 2002, j que todos os resultados referentes
varivel de comrcio com o resto do mundo demonstraram aumento nas
importaes. Quanto aos produtos manufaturados, o que se constatou foi
uma reduo generalizada dos nveis de comrcio, ou seja, uma reduo
tanto nos fluxos dentro do Mercosul quanto das importaes de fora para
dentro do bloco.
Dessa forma, do ponto de vista da teoria econmica adotada,
podemos concluir que houve criao de comrcio e aumento de
eficincia econmica no Mercosul no perodo em anlise, o que torna as
normas de tributao aduaneira do bloco no apenas juridicamente
eficazes, mas tambm economicamente eficientes.
No obstante, entendemos que, mesmo que os resultados fossem
diversos, o Mercosul ainda assim seria desejvel, tendo em vista os
benefcios econmicos dinmicos promovidos pelo processo de
integrao aumento da concorrncia, maior especializao da
produo, estmulo ao desenvolvimento tecnolgico, estmulo ao
investimento estrangeiro, aumento das economias em escala, livre
deslocamento dos fatores de produo e alocao mais eficiente dos
recursos escassos.
Assim, ressaltamos a importncia das polticas tributrias
comunitrias para o Mercosul e, sobretudo, a necessidade de trabalhos
empricos que continuem verificando os impactos econmicos dessas
polticas.

6. Referncias
BAUM, Christopher F. An Introduction to Modern Econometrics Using Stata.
Texas: Stata Press, 2006.
586

BORGES, Jos Souto Maior. Curso de Direito Comunitrio. Instituies de
Direito Comunitrio Comparado: Unio Europia e MERCOSUL. So Paulo:
Saraiva, 2005.
CANO, Hugo Gonalves. A Harmonizao Tributria em Processos de
Integrao Econmica. Braslia: Escola de Administrao Fazendria.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio. Fundamentos Jurdicos da
Incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998.
COMTRADE Database. Disponvel em: <www.comtrade.un.org>. Acesso em
01/10/09.
FERNANDES, Edison Carlos. Sistema Tributrio do Mercosul. O Processo de
Harmonizao das Legislaes Tributrias. 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001.
FERREIRA JNIOR, Lier Pires. Estado, Globalizao e Integrao Regional.
Polticas exteriores de desenvolvimento e insero internacional da Amrica-
Latina no final do sculo XX. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003.
FOLLONI, Andr Parmo. Tributao Sobre o Comrcio Exterior. So Paulo:
Dialtica, 2005.
HOUAISS, Antnio. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro:
Objetiva, 2004.
KRUGMAN, Paul R; OBSTFELD, Maurice. Economia Internacional. Teoria e
Poltica. 5 ed. So Paulo: Pearson Education do Brasil, 2001.
MARINS, James (coord.). Tributao e Poltica. Curitiba: Juru, 2005.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Tributao no Mercosul. Fundao Getlio
Vargas. Disponvel em: <http://www.geocities.com/js_source/adframe07.html>.
Acesso em: 13/10/2006.
MERCADO Comum do Sul. Apresentao. Disponvel em:
<http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/secex/negInternacionais/acoComercia
is/MercoQuee.php>. Acesso em: 11 fev. 2007.
MORAIS, Adriano Giacomini. Criao e Desvio de Comrcio no MERCOSUL e
no NAFTA. So Paulo: 2005. Disponvel em:
<http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/12/12138/tde-03012006-113732/>.
Acesso em: 20 jan. 2007.
NONNEMBERG, Marcelo Jos Braga; MENDONA, Mrio Jorge Cardoso.
Criao e Desvio de Comrcio no MERCOSUL: O Caso dos Produtos
Agrcolas. Rio de Janeiro: 1999. Disponvel em: <
http://www.ipea.gov.br/pub/td/td0631.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2007.
587

NUSDEO. Fbio. Curso de Economia. Introduo ao Direito Econmico. 3 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
O QUE Mercosul. Disponvel em:
<http://www2.camara.gov.br/comissoes/cpcms/oqueeomercosul.html>. Acesso
em: 28/01/2007.
PINDYCK, Robert S.; RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. 5 ed. So Paulo:
Prentice Hall, 2002.
REALE. Miguel. Lies Preliminares de Direito. 20 ed. So Paulo: Saraiva,
1993.
RIANI, Flvio. Economia do Setor Pblico: Uma Abordagem Introdutria. 2 ed.
So Paulo: Atlas, 1990.
ROSSETI, Jos Paschoal. Introduo Economia. 19 ed. So Paulo: Atlas,
2002.
SALVATORE, Dominick. Economia Internacional. 6 ed. Rio de Janeiro: LTC,
2000.
SANDRONI, Paulo. Novssimo Dicionrio de Economia. 10 ed. So Paulo:
Best Seller, 2002.
SILVA, Fernando Antonio Rezende da. Finanas Pblicas. 2 ed. So Paulo:
Atlas, 2001.
SILVA, Roberto Luiz. Direito Econmico Internacional e Direito Comunitrio.
Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
SILVA FILHO, Antonio Rodrigues da; CATO, Marcos Andr Vinhas.
Harmonizao Tributria no Mercosul. So Paulo: Aduaneiras, 2001.
SISTEMA Harmonizado. Disponvel em:
<http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/secex/negInternacionais/acoComercia
is/nomComMercosul.php>. Acesso em: 13/02/2007
TARIFA Externa Comum. Disponvel em:
<http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/secex/negInternacionais/tec/apresent
acao.php>. Acesso em: 11/02/2007.
UNCTAD Database. Disponvel em: <www.unctad.org>. Acesso em: 15/10/09.
VARIAN, Hal R. Microeconomia. Princpios Bsicos. Uma Abordagem
Moderna. 7 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006.
VINER, J.The Customs Union Issue. New York: Carnegie Endowment
forInternational Peace, 1950.
WOOLDRIDGE, Jeffrey M. Introduo Econometria. Uma Abordagem
Moderna. 1 ed. So Paulo: Cengage Learning, 2006.
588

Poltica Comercial e a Instituio dos
Tributos Extrafiscais na Importao

784

784
Advogado. Mestrando em Direito (LLM) na U.C. Berkeley - EUA. Especialista em Economia
Poltica Internacional pela Universidade de Harvard - EUA. Especialista em Direito Tributrio
pela UDC. Membro da Associao Paranaense de Direito e Economia (ADEPAR). Integrante do
Grupo de Estudos na rea de Governo da Universidade de Harvard.
589

Sumrio: 1.Introduo; 2. Poltica comercial; 2.1 Teoria e
princpios econmicos polticos relativos ao tema; 2.2
Fatores determinantes da poltica comercial brasileira;
2.2.1 Econmico internacional; 2.2.2 Poltico internacional;
2.2.3 Domstico poltico institucional; 2.2.4 Domstico
econmico; 3 Impostos sobre a importao; 3.1
Extrafiscalidade; 3.2 Fundamentos constitucionais; 3.2.1
Princpios subjetivos; 3.2.2 Legalidade; 3.2.3
Competncia; 3.2.4 Aspectos prticos da incidncia
tributria sobre a importao; 4 Concluso; 5.
Referncias.

1. Introduo
H determinadas searas da liberdade econmica em que o Estado,
visando atender o interesse pblico, intervm atravs de impostos
denominados extrafiscais. Tal modalidade tributria adquire especial
relevncia por no possuir carter simplesmente arrecadatrio, pois se
encontra ligada ao que se chama de estratgia poltica econmica do
pas.
No que tange a extrafiscalidade incidente sobre os tributos na
importao, tal relao merece especial enfoque, pois dentro do contexto
comercial globalizado atual, h de se perceber que nenhuma nao
sobrevive isoladamente e so todas extremamente dependentes umas
das outras, sobretudo no que tange ao fluxo comercial. Por tais razes,
um dos principais pontos de discusso entre as naes justamente a
instituio de tais tributos, pois serve de instrumento poltico para regular
a interao econmica nacional com o mundo e consolidao do
desenvolvimento social e econmico de cada qual.
Como j se pode perceber, os fundamentos pelos quais
desenvolvida a legislao sobre a importao decorrem de duas searas
totalmente interligadas. Primeiramente, na esfera poltica econmica,
tem-se justificada a instituio de tal tributo pela defesa do interesse
pblico o qual se consolidaria por meio da estratgia poltico-comercial
590

desenvolvida pelo pas. Na esfera jurdica, verifica-se que tal
manifestao poltica se encontra fundamentada por princpios de direito,
muitos constitucionalmente assinalados, direcionando e limitando a
atuao do poder pblico na instituio de tais tributos.
Assim, em que pese ter sido concedido ao poder pblico extrema
liberdade no controle sobre a importao nacional, tal controle se
instrumentaliza pela instituio dos impostos sobre importao, os quais
devem respeitar fundamentos constitucionais para que finalmente
cumpra sua funo final, o interesse pblico,sob pena de no haver uma
base jurdica que legitime a prolao estatal tributria.
Realizando um comparativo, observa-se que o desenvolvimento
econmico interno e mundial est para legislao sobre importao,
assim como a efetividade dos negcios jurdicos est para o direito civil.
Ou seja, percebendo que a legislao civil no est refletindo as
necessidades e desenvolvimento dos negcios jurdicos atuais, esta se
encontraria obsoleta. Da mesma forma, a legislao sobre a importao
foi desenvolvida para gerir estrategicamente a relao comercial de um
pas para com o mundo, fazendo com que o pas e seus cidados
desfrutem da melhor forma possvel do desenvolvimento econmico
mundial. Caso a legislao esteja de alguma forma freando este
desenvolvimento, ou eventualmente isolando o pas de inmeras
oportunidades comerciais, esta se encontraria obsoleta.
Neste sentido, visando dar melhor organizao didtica ao
complexo tema, em primeiro momento busca-se compreender as
principais teorias polticas econmicas aplicveis e esclarecer qual sua
relao e importncia com a matria. Em seguida, ainda dentro do
contexto poltico econmico, passa-se aos esclarecimentos sobre
determinao poltica comercial brasileira e os principais fatores
decisivos na instalao desta poltica.
591

Dado a complexidade e abrangncia do assunto, se utiliza de uma
diviso prtica, segregando os diversos fatores que exercem influncia
na elaborao destas polticas por meio de quatro perspectivas, so elas:
fator econmico e social domstico; fator poltico domstico; fator
econmico internacional; fator poltico internacional. Absorvem-se de
cada um destas perspectivas diversas peculiaridades que exercem forte
presso na tomada de decises polticas comerciais.
So vrios os diferentes modelos comerciais, estratgias, adotados
hoje no mundo, muitas desfrutam tremendo sucesso, outros nem tanto.
Entendendo que cada nao possui peculiaridades prprias, cabe aos
cientistas que se aprofundam no tema to somente aprender como as
experincias externas e adaptar as necessidades da nao. Contudo,
sendo este o fundamento mor na instituio dos tributos da importao,
deve as cincias jurdicas buscar compreender em at que ponto tal
fundamento se encontra consubstanciado nas normas jurdicas.
De tal forma, verificando que o panorama comercial econmico
apresentado serve justamente para fornecer o substrato axiolgico para
a legitimao e consolidao das normas tributrias sobre a importao,
aps uma anlise poltica econmica, passa-se a compreenso legal do
tema, pelo entendimento do carter extrafiscal do tributo de importao,
quais os fundamentos jurdicos constitucionais a serem perseguidos na
construo, eficincia e finalidade dos impostos sobre a importao.
At onde se acha justo essas polticas, desde um questionamento
filosfico atenciosa observao estatstica. Neste trabalho, cas analisar
fatores mais evidentes,que podem ser reconhecidos e julgados por
todos, tentando organizar tal pensamento e aproximar s cincias
jurdicas, em uma discusso sobre o ciclo entre causa e efeito do
exerccio do poder estatal por meio da legislao sobre a importao.
592

Adota-se a noo geral de poltica comercial, pela poltica
governamental que rege o comrcio com pases terceiros. Tais como os
subsdios ao comrcio, quotas de importao, restries voluntrias
exportao, restries criao de empresas de capital estrangeiro,
regulamentao do comrcio de servios e outras barreiras ao comrcio
internacional. Como se v, boa parte desta noo se encontra inserida
dentro da seara tributria, sobretudo manifestada pelos tributos
incidentes na importao.
Para compreender tais polticas, sejam as estratgias comerciais
realizadas por um determinado pas, frente ao mundo cada vez mais
interligado economicamente, se faz necessrio um exame mais
aprofundado sobre as razes pelas quais governos adotam certas
polticas comerciais, quais os fatores esto envolvidos em suas decises.
Contudo, tais razes vm carregadas de um profundo
desenvolvimento terico poltico econmico, que realam diversos prs e
contras a liberalizao aduaneira dos pases, os quais devem ser
analisados pelos entes competentes no direcionamento de suas polticas
comerciais.

2.1 Teoria e princpios econmicos polticos relativos ao tema
Cumpre neste momento esclarecer os argumentos desenvolvidos
nas cincias econmicos polticas e sua utilidade na anlise sobre as
polticas comerciais desenvolvidas. As teorias por vezes se
complementam, por outras vo a sentido oposto, de qualquer maneira,
tm como foco a busca pelo bem estar social e que nos serve de base
para a compreenso da matria.
Uma das principais teorias identificadas nas relaes polticas
comerciais entre as naes a teoria da Vantagem Comparativa. Tal
593

teoria se trata simplesmente de uma abstrao a nvel mundial da teoria
da Vantagem Absoluta desenvolvida por Adam Smith, a qual quebrou a
ideologia mercantilista em vigor na poca (1776). Adam Smith observou
em seu livro A Riquezas das Naes que se cada qual se especializasse
com maior maestria em uma determinada atividade produtiva e ofertasse
seus servios no mercado, todos viriam a ser beneficiados. Nesse
sentido, em vez do alfaiate fabricar seu prprio sapato, este compra do
sapateiro, o qual se especializou em produzir sapatos com maior
maestria e eficincia e vice versa. Esta teoria resta evidente em qualquer
microeconomia moderna. aceita praticamente de forma absoluta por
todos.
Nesse mesmo sentido, contudo, observando a evoluo comercial e
logstica a nvel mundial, David Ricardo desenvolve a teoria das
Vantagens Comparativas. Na qual, cada pas deve produzir o produto ou
servio o qual ele consegue desenvolver com maior eficincia e exportar
tal especialidade para qualquer lugar do globo. Da mesma forma, deve
importar os servios e produtos os quais no consegue produzir com
eficincia equivalente.(FRIEDEN et al., 2010)
Apesar de certa relutncia por alguns estudiosos a serem
esclarecidas na sequncia, esta teoria das vantagens comparativas to
bem aceita ao ponto de a maioria dos cientistas polticos econmicos
entender que a total liberalizao comercial, sem quaisquer impostos
aduaneiros, pode trazer muitos maiores benefcios
humanidade(FRIEDEN et al., 2010).
Segue relacionada teoria denominada StolperSamuelson a qual
sugere que a mo de obra pouco qualificada, a qual abundante nos
pases em desenvolvimento, a principal beneficiada da liberalizao
comercial global. Para melhor entendimento, utiliza-se como exemplo a
relao comercial entre dois pases, um desenvolvido (abundncia em
594

mo de obra qualificada, capital) e outro em desenvolvimento
(abundancia em mo de obra no qualificada). Cada qual ir produzir
produtos onde agregue o fator de produo o qual possui em maior
abundncia. Assim, seria muito oneroso ao pas em desenvolvimento
produzir computadores, pois no detm os fatores de produo
necessrios a isso. Assim como seria muito oneroso para um pas
desenvolvido produzir calados, pois se utiliza demasiada mo de obra
no qualificada, e a custo da mo de obra em seu pas extremamente
alto.
No momento que este pas em desenvolvimento eliminar suas
barreiras alfandegrias o preo de produtos tais como computadores iro
despencar, sem contar no acesso a esta tecnologia. Em contrapartida,
quando o pas desenvolvido parar de produzir calados e passar a
import-los, o preo de este produto ir despencar. Em que pese haver a
queda de preo, a qual naturalmente beneficiaria a todos, esta medida
ainda surtiria efeito na harmonizao da oferta e demanda destes fatores
globalmente, em que os trabalhadores no qualificados dos pases
desenvolvidos passaro a competir globalmente, seu servio prestado
passar a competir com trabalhadores na China, que prestam o mesmo
servio a custo inferior. Como se v, a teoria predita que os fatores
produtivos em abundncia dos pases tendem a se beneficiar com a
abertura de capital e os escassos tendem a ser prejudicados. Sendo as
classes produtivas inseridas nestes fatores escassos, os principais
opositores da abertura comercial. Ainda, que com o tempo e a abertura
econmica global esses fatores produtivos tendem a se equilibrar.
fato que este modelo liberalista reina nos sistema financeiro
mundial, estabelece diretrizes para Organizao Mundial do Comrcio e
Fundo Monetrio Internacional, contudo, vem sofrendo diversas crticas,
por meio de pertinentes observaes sobre os efeitos desta abertura
595

comercial indiscriminada. Sendo assim, em que pese haver inmeros
argumentos a abertura comercial, conforme visualizados acima, existem
diversos outros contra argumentos, os quais delinearam as polticas de
diversos pases no mundo, sobretudo latinos americanos, tal como o
Brasil, assim como equilibrar o contedo deste estudo.
A argumentao de que os pases devam desenvolver a atividade
sob as quais possuem maior percia, nos leva a crer que determinados
pases essencialmente agrcola devam se dedicar fundamentalmente a
esta atividade. No entanto, tal entendimento seria extremamente
pernicioso a diversas naes em desenvolvimento. Dentre as razes, se
utiliza a terminologia econmica Backyardlinkage, a qual seria a
dinmica produtiva trazida pela atividade industrial, a qual a atividade
agrcola no possui. Melhor dizendo, aqueles pases que possuem a
mera produo de commodities sustentam uma sria baixa distribuio
de renda, pois no desenvolve na economia uma complexa cadeia de
atividade econmica. Assim, a atividade de commodities promove
desigualdade de renda, pois nela se concentram o proprietrio rural e
seus empregados, aquele que detm a terra e uma mo de obra pouco
qualificada. Para esta atividade bastariam algum maquinrio agrcola e
insumos, no desenvolvendo uma cadeia produtiva mais complexa,
exaltando a desigualdade entre aqueles que detm o capital e os que
no.
No entanto, a atividade industrial gera uma srie de cadeias
produtivas, alm da matria prima necessria, desenvolve diversas
indstrias que sustentam umas as outras, dentre peas de reposio,
prestao de servios, construo civil, infraestrutura, dentre inmeros
outros setores da economia, promovendo o desenvolvimento de riquezas
de maneira mais dinmica em toda sociedade e assim maior distribuio
de renda(OATLEY, 2012).
596

Com base nos fundamentos expostos acima, assimilados a
compreenso da realidade de muitos pases em desenvolvimento,
sobretudo nos meados do sculo 21, surge dentre as teorias opositoras
do livre mercado, a teoria Singer-Prebish, a qual serviu como base na
estratgia poltica, desenvolvida por diversos pases em
desenvolvimento, denominada ISI Industrializao Substituindo a
Importao. Esta acredita que pases em desenvolvimento deveriam
perseguir a industrializao, pois seus termos de comrcio
785
iriam se
desvalorizar com o tempo. Em outras palavras, com o desenvolvimento
do mundo, a tendncia que o preo de commodities tenda a cair e o
preo de produtos mais industrializados a subir.(ARDENI & WRIGHT,
1992).
Tal afirmao pode ser observada dentre vrios contextos, um deles
o valor agregado pela industrializao na comercializao de
alimentos, onde a produo da matria prima, a carne, o trigo, resulta
apenas uma mnima porcentagem em todo o lucro envolvido no ramo
alimentcio, sendo que, aqueles que realizam a embalagem, conservao
e transformao, transporte e comercializao dos alimentos, recebem a
grande maioria dos lucros envolvidos neste processo. Melhor
exemplificando, no interior do Paran o avicultor vende por R$ 0,27 o
quilo de peru, sendo a totalidade de sua produo adquirida pela Sadia.
Contudo, este produto chega ao consumidor final por R$ 14,00 o quilo.
Ou seja, aquele que produziu a matria prima recebe apenas uma fatia
nfima do valor envolvido no negcio.
Outra questo justificativa deste protecionismo, ainda dentro da
teoria desenvolvida por Prebisch, que o setor privado no capaz

785
Termos de Comrcio O valor daquilo que o pas exporta e o valor daquilo que o pas
importa. Exemplificando, o Brasil sempre foi um grande produtor de commodities e
importador de eletrnicos. Defende a teoria que o valor bruto das commodities tende a ser
desvalorizado com o tempo, pois cada vez mais se agrega valor a estes bens com a
industrializao.
597

promover a industrializao sozinho, este precisaria de toda uma cadeia
produtiva necessria ao seu desenvolvimento e funcionamento, tal como:
prestao de servios, autopeas, maquinrio, mo de obra qualificada,
bancrio, infraestrutura, energia, comunicao, logstica, etc. A teoria
estruturalista argumenta que o setor privado no conseguiria organizao
suficiente para desenvolver conjuntamente toda essa cadeia produtiva de
desenvolvimento na economia e iria precisar de um suporte
governamental a promover simultaneamente este desenvolvimento e
planejar toda a industrializao.
Ainda, percebendo que o setor privado no ir se lanar
automaticamente em diversos setores da economia necessrios a
sustentar esta industrializao, caberia ainda ao Estado se inserir na
atividade econmico e explorar atividades ligadas telecomunicao,
setor energtico, infraestrutura, transporte e logstica. Promovendo assim
a indstria de base a fim de dar um empurro no desenvolvimento
industrial nacional.
Seguindo nesta mesma linha, outro problema abordado pela teoria
que seria necessrio, no mnimo, o mercado consumidor nacional para
sustentar esta produtividade domstica, porm, dado seu precrio
desenvolvimento, tais indstrias no poderiam competir com as j
consolidadas internacionalmente, sendo necessrio o seletivo
fechamento alfandegrio aos produtos estrangeiros, sendo na verdade
este a principal instrumento estratgico de desenvolvimento deste
processo industrial.
Vale ressaltar que tais medidas poltica-comerciais no se esgotam
na esfera alfandegria, existem outros fortes instrumentos que
concretizam tais polticas e naturalmente refletem diretamente no poder
consumidor nacional. So eles, o controle cambial, pois este determina
diretamente o poder econmico dos seus cidados, sendo necessrio
598

para concretizao da ISI um cambio extremamente desvalorizado.
Ainda, a fim de controlar a alta inflao trazida pelas medidas
alfandegrias e cambiais, se eleva a taxa de juros. Porm, tais
manifestaes no se expressam necessariamente atravs de leis
tributrias, o que acaba por afasta do cunho jurdico tributrio do
presente trabalho. Assim, se ir focar na poltica comercial no que tange
a instituio dos tributos na importao e trazer maior profundidade a
este tema.
O fechamento alfandegrio, alm dos benefcios acima defendidos,
traz serias consequncias econmicas. A teoria que mais retrata os
efeitos da estratgia poltica comercial de fechamento das fronteiras a
teoria da Falha de Mercado.
A falha de mercado ocorre da seguinte maneira, a indstria interna
produz um determinado produto, no entanto, dado a sua ineficincia
tecnolgica e produtiva, esta indstria to somente consegue produzir
um produto de qualidade mediana a um preo relativamente alto, dada a
sua baixa eficincia produtiva e escala de produo. No entanto, circula
na economia global um produto destinado ao mesmo fim com qualidade
superior e preo inferior, este, porm, sofre grande tributao para entrar
no mercado nacional. Consequentemente, o consumidor, ou seja, toda a
populao se v obrigada a pagar mais caro por um produto de pior
qualidade pois o internacional se encontra inacessvel ou artificialmente
mais caro, em razo da tributao incidente. Tal situao considerada
uma falha de mercado, pois se cria uma interferncia artificial no valor de
mercado do produto por meio de um protecionismo aduaneiro. O
presente contedo melhor compreendido quando demonstrado
graficamente, onde se demonstra os efeitos perniciosos de tal
ineficincia. Por meio da anlise grfica, se pode medir a ineficincia
599

econmica de um determinado pas, no que tange a distoro criada pela
tributao aduaneira (Figura 1).

Figura 1
(1) Price Preo
(2) Quantity - Quantidade
(3) Supply Oferta
(4) Demand Demanda

A racionalidade econmica nos leva a crer que o preo do
fornecimento deve sempre se equilibrar ao da demanda como fator
determinante deste processo. Em uma economia livre e equilibrada, o
melhor preo daquele produto oferecido no mercado mundial se ajusta
ao perfeito interesse e demanda por esse, fazendo com que todos que
possam arcar com ele ao mnimo preo oferecido no mercado os
tivessem acesso. Tal como se v no grfico, quando as retas de oferta e
demanda se cruzam.
Contudo, quando h ostensiva interferncia tributria, sobretudo na
importao, verifica-se a consequente distoro no preo de mercado.
(1)
(2)
(3)
(4)
600

Com a tributao, o preo do produto sobe, e por consequncia seu
consumo diminui, assim como o nmero de pessoas que teriam acesso a
este. Por outro lado, o produtor interno, ressalvado da competio
internacional pode manter um valor maior de seus produtos, do que seria
com a competitividade.
V-se neste processo uma forma direta de empobrecimento do
povo, pois seu poder de compra diminui, refletindo a inflao real. Tal
como se observa no grfico acima, onde a incidncia do tributo resultou o
decrscimo da venda e da demanda por aquele produto.
O que muitos doutrinadores argumentam que as medidas
protecionistas comerciais acarretam em uma distribuio direta de
riqueza de todo o povo, sejam consumidores, para o alto industrial
nacional, por meio de uma maior interferncia do governo na economia e
consequente maior controle desta. Sobre tal assunto, me permito citar,
mesmo em espanhol, texto publicado pela Comisso Econmica Latino
Americana:
La amenaza de conductas lesivas para lacompetencia
786
,
as com laconformacin de grupos econmicos de
significativa magnituden determinados mercados,
determinanlaposibilidad de ejercer poder de mercado. El
concepto de poder de mercado puedeinterpretarse como
un aumento delprecio por parte de alguno de los
participantes por medio de restricciones de la oferta. El
resultado de esta conducta es laredistribucin de
beneficios e ineficincia asignativa. As, alguno de los
participantes del mercado encuentrabeneficioso
incrementar sus precios, lo que induce a uma
transferencia de ingresos desde los consumidores a
losproductores y genera una prdida neta (perdida
irrecuperabledelbien estar) que perjudica a lasociedad em
su conjunto.(PETRECOLLA, 2007)(grifo meu)

786
Portugus: Concorrncia.
601

Como se v o estudo especializado traz srios argumentos sobre os
efeitos perniciosos da extensiva incidncia tributria sobre a importao
de bens. Assim como, demonstrou-se se fazer necessrio que o Estado
oferecesse um empurro a atividade industrial necessrio ao
desenvolvimento econmico e social, na medida em que gera riquezas
de maneira mais equilibrada sociedade.
Mesmo aqueles que aceitam ambas as hipteses, entendem que
diversas naes mantm a atual conjectura protecionista dada a certo
acomodamento do setor produtivo industrial a falta de competitividade.
Ademais, no que tange ao Brasil, j se verifica um setor industrial
consolidado que deve um dia ou outro entrar em competitividade com a
produo mundial, em beneficio de sua populao que ter acesso a
produtos de consumo mais baratos e eficientes, uma vez que boa parte
do seu oramento utilizada na compra de produtos industrializados.
Demonstrou-se, portanto, uma parte da teoria econmica relativa ao
tema aqui proposto, passando-se agora a compreender onde resulta
juridicamente tal teoria.

2.2 Fatores determinantes da poltica comercial brasileira
O estudo conduzido at agora, deixou claro que existem inmeros
fatores sobre a tomada de decises polticas relacionadas aos impostos
nas importaes. No entanto, para de fato compreender a poltica
comercial existente, se faz necessrio visualizar por diversos ngulos, ou
seja, analisar por meio de uma ferramenta didtica que oferea por
diversas perspectivas, resposta a questo. Tais perspectivas sejam elas
econmica internacional; econmica domstica
787
; poltico internacional;
poltico domstica; demonstram as principais determinantes na

787
Domstica diz respeito aos fenmenos internos do pas.
602

construo deste tema. Tal diviso utilizada nos estudos polticos
comerciais em todo o mundo por renomados doutrinadores da rea,
entre eles JeffryFrieden e Thomaz Oatley.
No caso brasileiro em especial, conforme j brevemente se
esclareceu acima, h uma tendncia poltica econmica histrica que
levou o Brasil a adotar um sistema denominado industrializao
substituindo importao (ISI). Apesar de este sistema estar vagamente
se alterando, sobretudo dado a crise da Balana Comercial brasileira de
1980 e uma reforma requisitada pelo Banco Mundial e o FMI, acredita-se
que ainda se encontra em vigor por meio de uma srie de medidas
protecionistas fiscais que oneram a entrada de produtos estrangeiros em
nosso pas, justamente a base da ISI(OATLEY, 2012).
A existncia de tal protecionismo e seus fundamentos
largamente encontrada na doutrina, como se v nas palavras de Hugo de
Britto Machado:
Se no existisse imposto de importao, a maioria dos
produtos industrializados no Brasil no teria condies de
competir no mercado com seus similares produzidos em pases
economicamentemais desenvolvidos, onde o custo industrial
reduzido graas aos processos de racionalizao da produo
e ao desenvolvimento tecnolgico de um modo geral. Alm
disso, vrios pases subsidiam as exportaes de produtos
industrializados, de sorte que seus preos ficam
consideravelmente reduzidos. Assim, o imposto funciona como
valioso instrumento de poltica econmica(MACHADO, 2007)
Para compreender esse fenmeno, passa-se a diversas reflexes
sobre os fundamentos que sustentam este sobredito protecionismo,
assim como outros diversos fatores que exercem presso a abertura
aduaneira e livre comrcio. Sendo assim, primeiramente se conceitua
cada perspectiva a ser abordada, para depois estabelecer a correlao
desta com a poltica comercial nacional.
603

2.2.1Econmico internacional
Pode-se entender pelo fator econmico internacional o
desenvolvimento econmico e tecnolgico do mundo. Tecnolgico no
sentido de que qualquer nova tecnologia desenvolvida por certo pas,
acaba naturalmente beneficiando a todos. Como exemplo, a inveno da
internet e do navio de ao. Nesse mesmo sentido se percebe, sobretudo,
a influncia da tecnologia do desenvolvimento logstico e barateamento
das trocas comerciais, ao ponto de ser muito mais benfico trazer um
produto da China do que fabric-lo internamente(FRIEDEN et al., 2010).
Ainda, se encontra inserida nesta perspectiva o papel das
multinacionais no processo poltico legislativo do pas. Estas
megaempresas trabalham seguindo o principio de onde for mais fcil e
eficientemente produtivo, l estar inserida uma de suas plantas
industriais e onde houver um mercado consumidor, l estaro seus
produtos.
Dentro do contexto, um dos principais objetivos da poltica
comercial protecionista justamente fechar o consumo domstico para a
produo e fabricao nacional. Assim, visando desfrutar do alto poder
consumidor inserido no pas, as multinacionais comearam a migrar para
o Brasil e instalar aqui suas plantas industriais, com efeito, acabavam por
trazer tambm diversos desenvolvimentos tecnolgicos.
Essa poltica impede que os produtos sejam importados com o
intuito de que sejam produzidos no prprio territrio brasileiro e as
empresas transnacionais, que desejem explorar o vasto mercado
consumidor brasileiro e latino, so obrigadas a investir aqui seus
recursos, atravs de suas filiais. Tal poltica denominada
Industrializao por Substituio de Importao (ISI) e como escreve
604

Moraes Possibilitaram as ETNs
788
transpor as tarifas aduaneiras, ou
realizar um salto sobre as barreiras tarifrias e passaram a produzir nos
pases para onde antes exportavam, beneficiando-se da proteo do pas
recipiente (MORAES, 2002).
Contudo, em que pese os diversos benefcios trazidos pela
instalao das multinacionais, subsistem ainda alguns problemas a
serem bem administrado pelo Estado. Esta problemtica foi devidamente
sintetizada e simplificada por SILVEIRA:
H que se analisar que a abertura indiscriminada ao
investimento estrangeiro pode rapidamente implicar a
extino das empresas nacionais, ante a possibilidade
das transnacionais utilizarem seu poder visando a
dominao de mercado.
(...)
As empresas transnacionais, assim, como base em seu
poder econmico, podem facilmente manipular preos,
praticando o dumping e sofrendo prejuzos pelo perodo
necessrios a eliminar a concorrncia local, bem como
adquirir as empresas nacionais com menor poder
competitivo. Com isso, a concentrao de mercado
aumenta significativamente, acarretando efeitos malficos
como o desemprego e a reduo da arrecadao
fiscal(SILVEIRA, 2002).

Todo o capital estrangeiro inserido em nossa economia, justamente
o principal objetivo da industrializao substituindo a importao trouxe
enormes vantagens ao desenvolvimento econmico brasileiro. No
entanto, a entrada deste capital no implica melhores condies sociais
quando no feito de forma discricionria e no regulamentada.

788
Empresas Transnacionais.
605

2.2.2. Poltico internacional
Como fator poltico internacional, pode-se entender pelos acordos
diplomticos, militares e comerciais. Visualizando o contexto
internacional atual e do prprio trabalho, delimita-se a anlise das
influncias comerciais e polticas que certos pases exercem sobre
outros.
No contexto poltico econmico internacional o Brasil se encontra
nos seus direitos soberanos de regular a entrada dos produtos
estrangeiros a nao. Este direito encontra especial proteo na
Resoluo n. 3.281 da Assembleia Geral das Naes Unidas, importante
documento que institui a Carta de Deveres Econmicos dos Estados,
medida visando o estabelecimento de uma nova ordem econmica-
mundial proposto pelos pases em desenvolvimento a fim de diminuir as
disparidades econmicas entre os Estados.
Nesta resoluo, em seu artigo 2, consta a seguinte disposio:
Article 2 Each State has the right: (a) To regulate and
exercise authority over foreign investment within its
national jurisdiction in accordance with its laws and
regulations and in conformity with its nationals objectives
and priorities. No State shall be compeled to grant
preferential treatment to foreign investment(SILVEIRA,
2002).

A Organizao Mundial do Comrcio (OMC) da mesma forma
reconhece como legtimas as atuaes estatais interventivas, sua
regulamentao multilateral a fim de estabelecer normas que
equilibrassem as concorrncias comerciais entre as naes se manifesta
em especial pelo Sistema Geral de Preferncias no recprocas, em que
os Pases em desenvolvimento elaboram uma lista de produtos que
consideram essenciais ao desenvolvimento de sua produo domstica,
podendo realizar as devidas restries aduaneiras com relao a estes.
606

Ainda, com relao poltica comercial que vem sendo
desenvolvido no Brasil com o MERCOSUL, vale dizer que o principal
ponto de evoluo do bloco vem sendo justamente na integrao
aduaneira entre os pases. Com isso, o bloco vem ganhando especial
relevncia no pas, pois o intercmbio comercial entre os pases
integrantes vem aumentando. Um dos principais fatores relacionados ao
tema a eliminao dos impostos na importao de produtos que
tenham origem de dentro do bloco. Tal como estabelece o artigo 5,
inciso a) do tratado que constituiu o bloco:
a) Um Programa de Liberao Comercial, que consistir em reduo
tarifrias progressivas, lineares e automticas, acompanhadas das
eliminaes de restries no tarifrias ou medidas de efeito equivalente,
assim como de outras restries ao comrcio entre os Estados Partes,
para chegar a 31 de dezembro de 1994 com tarifa zero, sem barreiras
no tarifrias sobre a totalidade do universo tarifrio (Anexo I);
No entanto, o objetivo proposto no artigo ainda no foi consolidado
at o presente momento e vem caminhando a passos curtos requisitando
tambm umas reforma tributria integrada em todo o bloco.

2.2.3 Domstico poltico institucional
O fator domstico poltico institucional busca entender
aorganizao poltica de um determinado pas, tal como regime
democrtico, sistema eleitoral e partidrio, a insero de diferentes
grupos de poder no domnio poltico interno, possui papel fundamental da
tendncia poltica, sobretudo na presente matria.
No mbito poltico domstico verifica-se no processo legislativo
comercial brasileiro, sobretudo no que se refere elaborao da
legislao aduaneira, uma forte tendncia em proteger a indstria
607

interna. Resta evidente que tais medidas decorrem do alto controle
empresarial sobre o legislativo e executivo.
Em notcia publicada recentemente no Jornal Valor Econmico se
demonstrou claramente tal situao. A Unio, a pedido confesso do setor
industrial situado na zona franca de Manaus, majorou em grande
porcentagem a importao de determinadas peas necessrias a vrios
nveis da produo nacional. Entre eles a produo de ares
condicionados, por uma empresa situada em Santa Catarina. Tal
discusso foi levada ao judicirio, tendo o Juiz Federal, em primeira
instncia, considerou inconstitucional a majorao daquela
alquota(VALOR ECONMICO, 2012).
Essa barganha existente entre os setores privados domsticos
visando seus exclusivos interesses tambm identificada pela doutrina
especializada, conforme o economista Marcelo de Paiva Abreu:
A economia poltica da proteo reflete no apenas o
poder de barganha setorial diferenciado, que a
experincia brasileira tem demonstrado ser distribudo de
forma muito heterognea entre setores, mas tambm o
preo que a sociedade est disposta a pagar pela adoo
de polticas que redundam na queda de seu nvel de bem-
estar e que no alcanam necessariamente os objetivos
inicialmente propostos. H, alm disso, a conhecida
assimetria entre os grupos de interesse favorveis e
contrrios tarifa alta: o primeiro tipicamente composto
por um nmero limitado de indstrias operando
ineficientemente e/ou extraindo lucros extraordinrios no
mercado interno, frequentemente em coalizo com
sindicatos que representam os trabalhadores nelas
empregados; e o segundo grupo composto por um
grande nmero de consumidores que pagam preos mais
altos pelos bens que adquirem do que seria o caso se a
tarifa fosse mais baixa. Embora o custo da proteo do
ponto de vista do consumo seja alto em bases agregadas,
isso resultado da soma de um grande nmero de
pequenas perdas de bem-estar. Consequentemente, os
608

interesses desses consumidores so dispersos, enquanto
os dos produtores so concentrados. O estmulo a uma
ao poltica eficaz muito maior para os produtores do
que para os consumidores (ABREU, 2002).

Como se v o cientista trouxe ainda a questo j suscitada a
respeito das consequentes falhas de mercado trazidas pela excessiva
tributao aplicada importao. Ainda ressalta a falta de poder de
organizao dos consumidores.
A problemtica em torno da influncia exercida pelo povo em geral
sobre as polticas comerciais e consequentemente tributrias.
Infelizmente tal influncia se encontra prejudicada decorrente do que se
chama na economia como problema de ao coletiva. Pois o povo tem
poder de organizao muito inferior decorrente de seu baixo grau de
organizao e difuso de interesses. Diferente do alto poder de
organizao dos detentores de capital, estes que operam diretamente no
financiamento de campanhas e posteriormente na elaborao de uma
infinita colcha de retalhos legislativos tributrios visando seus interesses,
sejam setoriais ou regionais.
Por fim, cumpre trazer a compreenso desenvolvida por Andr
Ramos Tavares a respeito do tema:
Em uma palavra, pois, a legislao no pode beneficiar
grupos especficos de interesses exclusivamente
privados. Em outros termos, tem-se que a legislao h
de ser objetiva e genrica, no contemplando com
benefcios, sejam de que ordem for, a nenhum ttulo, a
no ser no caso de estar envolvido o prprio interesse
pblico. No se deve ignorar as circunstancias de que,
nas ultimas dcadas, a maioria dos pases fizeram uso
dos benefcios fiscal para fomentar seu desenvolvimento.
Ademais, a realidade atual da economia, que ocorre j em
escala mundial, torna a disputa mais acirrada, sendo que
a concesso de subsdios governamentais para
609

determinado produto gera uma guerra entre seus pases
produtores e exportadores(BASTOS & TAVARES, 2000)

Verificada as principais questes polticas inerentes ao tema,
cumpre agora observar alguns fatores domsticos que exercem grandes
influncias sobre a forma como se legisla na importao.

2.2.4 Domstico econmico
O fator social e econmico domstico igualmente corresponde um
importante fator com relao ao tema, neste esto inseridos o regular
desenvolvimento da economia domstica e a interao desta com o
desenvolvimento social. Neste desenvolvimento se inclui o tecnolgico, a
eficincia e a livre-concorrncia. Este ltimo, por ser um princpio
constitucionalmente disposto, ser tratado no momento em que se
abordam as disposies legais a respeito do tema.
Assim passemos a tratar sobre a eficincia da economia e
produtividade domstica. Em que pese haver inmeros fatores que
exercem presso negativa no desenvolvimento na economia domstica,
acredita-se ser o principal dele, na opinio do prprio empresariado
nacional, aps inmeras pesquisas, a alta carga tributria e a ineficincia
do sistema pblico.
Neste sentido, recorre-se a agncias internacionais, mantidas pelo
Banco Mundial, que analisam o desenvolvimento econmico domstico
de diversos pases no mundo, justamente para oferecer ao empresariado
internacional que queiram investir naquele determinado pas, uma fiel
anlise sobre o tema. Um dos principais pontos analisados por esta
agncia denominada Doing Business (fazendo negcios) e justamente a
610

carga tributria e eficincia de sua cobrana. Para realizao desta
pesquisa utilizou-se como parmetro uma empresa de porte mdio
789
.
Ao avaliar o Brasil restou clara a tamanha ineficincia do setor
pblico nessa questo. Utilizando como comparativo a Amrica Latina
assim como a OCDE (Tabela 1):
Tabela 1 Pagando Impostos, um panorama global.
Indicador Brasil Amrica Latina &
Caribe
OCDE
Pagamentos (1) (nmero) 9 32 13
Tempo(2) (horas por ano) 2.600 382 186
Imposto sobre os lucros (%lucros) 22,4 19,9 15,4
Contribuies e impostos sobre o
trabalho (% lucros)
40,9 14,6 24,0
Outros impostos (% lucros) 3,8 13,2 3,2
Alquota de imposto total (3) (% do
lucro)
67,1 47,7 42,7
(1) O nmero total de pagamentos de impostos por ano. O indicador reflete o nmero
total de impostos e contribuies pagos, o mtodo de pagamento, a frequncia de
pagamento e o nmero de organismos envolvidos para um estudo de caso
padronizado durante o segundo ano de operao de uma empresa.
(2) O tempo gasto para preparar, arquivar e pagar (ou reter) o imposto de renda das
empresas, o imposto sobre o valor agregado e as contribuies de previdncia social
(em horas por ano).

789
Os critrios de avaliao podem ser encontrados no prprio site.
611

(3) O total da taxa tributria mede o valor dos impostos e das contribuies
obrigatrias a serem pagos pelas empresas no segundo ano de operao, expressos
como uma parcela dos lucros comerciais.

Como se observa acima, enquanto uma empresa no restante da
Amrica Latina leva em mdia 382 horas para organizar sua parte
contbil necessria a quitao de seus tributos, no Brasil, devido a
extrema ineficincia e incongruncia da legislao tributria, a empresa
chega a levar 2.600 horas. Ainda, o governo simplesmente abocanha,
reunindo todos os impostos, cerca de 67% dos lucros do empresrio
obtido no ano.
Como ficou claro, o principal obstculo para que as empresas
nacionais possam competir com os produtos importados seria ento a
alta tributao e baixo nvel de eficincia do Estado. Assim, o governo
visando corrigir esta deficincia, eleva a carga tributria sobre a
importao. Este ciclo vem vigorando no Brasil h dcadas e agora est
no seu pice. A populao a muito custo vem tentando elevar seu padro
de vida e desenvolver economicamente o pas, mesmo diante de toda
usurpao do seu patrimnio.
Cumpre deixar clara que a poltica protecionista no se resume nas
tarifas aduaneiras aplicadas, sendo esta apenas uma parte dela, segue
conjugada uma poltica cambial de frequente desvalorizao da moeda
nacional, com efeito, o dinheiro do brasileiro vale menos. Ainda, a alta
inflao ocasionada por ambas s medidas, cambial e aduaneira,
frequentemente contida por meio do aumento dos juros.
Como se viu, utilizando tal diviso didtica, ficou mais fcil
compreender a realidade poltico comercial do Brasil, no que tange
aspectos relacionadas tributao sobre as importaes, por meio de
exemplos inseridos dentre das 4 perspectivas que definem as polticas
comerciais deste pas.
612

Por fim, vale dizer que existem inmeros outros fatores que
poderiam ser aqui inseridos, contudo, buscou-se trazer to somente
aqueles mais evidentes e que possuem maior conexo com o tema.

3. Impostos sobre a importao
Compreendido os motivadores polticos e econmicos que definem
diretamente a legislao e incidncia dos tributos sobre a importao.
Vale agora perceber como tal manifestao poltica repercuti na esfera
legal, quais os fundamentos que concedem esta liberdade ao Estado
para estabelecer uma densa carga tributria sobre a importao, e
igualmente, quais os fundamentos que delimitam e do legitimidade as
diversas manifestaes tributrias extrafiscais.
Vale saber que os impostos incidentes na importao no se limitam
ao Imposto de Importao (II), incidindo tambm outros tributos
constitucionalmente admitidos, tal como o IPI, ICMS, taxas em razo do
exerccio do poder de polcia, contribuies sociais do importador,
contribuies sociais de interveno do domnio econmico, etc.

3.1Extrafiscalidade
Cabe agora esclarecer os fundamentos jurdicos existentes a
matria, por meio dos conceitos de extrafiscalidade, e os princpios
constitucionais que permitem e regulam tais motivaes.
No conceito trazido por Geraldo Ataliba, j se verifica a conexo
jurdica poltica no que tange a matria:
consiste a extrafiscalidade no uso de instrumentos
tributrios para obteno de finalidade no arrecadatrias,
mas estimulantes, indutoras ou coibidoras de
comportamentos, tendo em vista outros fins,a realizao
613

de outros valores constitucionalmente
consagrados.(ATALIBA, 1990)

Como outrora se afirmou de fato o tributo possui um carter extra
arrecadatrio, devendo ser utilizado com a finalidade de estimular o
desenvolvimento social, tendo em visto outros valores
constitucionalmente admitidos. Assim, se concede certa arbitrariedade ao
poder pblico na instituio destes. Porm, esta competncia deve ser
exercida a luz dos princpios de direito.
Neste mesmo prisma, segue esclarecimento trazido por Paulo de
Barros Carvalho acerca da extrafiscalidade:
Considerando a extrafiscalidade no uso de formulas
jurdicas tributrias para a obteno de metas que
prevalecem sobre os fins simplesmente
arrecadatrios de recursos monetrios, o regime que
h de dirigir tal atividade no poderia deixar de ser
aquele prprio das exaes tributrias. Significa,
portanto, que, ao construir suas pretenses
extrafiscais, dever o legislador pauta-se,
inteiramente dentro dos parmetros constitucionais,
observando as limitaes de sua competncia
impositiva e os princpios superiores que regem a
matria, assim entendidos tanto os dispositivos
expressos quanto os implcitos. (CARVALHO, 2011)

certo que o poder pblico, no mbito de seu poder executivo, tem
liberdade para desenvolver estrategicamente suas polticas. Porm, no
momento que elas se amoldam atravs de uma legislao tributria,
incidindo sobre a liberdade privada de todos os cidados, tem estes
legtimos direitos de questionar seus fundamentos, por meio dos
princpios jurdicos inerentes a matria, os quais se buscaro entender
na sequncia.
614

3.2Fundamentos constitucionais
A atual Constituio em vigor traz em seu escopo normas e diversos
dispositivos que tratam da ordem econmica nacional e seu
desenvolvimento visando o bem-estar social. Assim, quando a carta
normativa maior do Estado incorpora aos seus dispositivos normas
reguladoras deste nvel, visa direcion-los, sobretudo, atuao estatal,
devendo tais normas servirem como parmetro nas diversas atuaes
regulatrias do Estado.
Como se observa nos conceitos citados acima, os doutrinadores
apontam para os existentes princpios delimitadores do direito a funo
de limitar e direcionar a atividade pblica na instituio e cobrana dos
tributos extrafiscais. Neste ponto, o papel constitucional esclarecedor
sobre os fundamentos a serem perseguidos na cobrana destes tributos,
pois so vrios os princpios constitucionalmente inseridos(SILVA, 1998).
Com se ver, os princpios inerentes tendem a equilibrar entre a
liberdade econmica e o interesse pblico. Porm, inseridos nestes ainda
se encontram diversos outros mandamentos legais, que podem fornecer
uma viso mais apurado sobre a questo.
Existem ainda princpios assentados por normas delimitadores que
possuem muito maior grau de objetividade, com critrios pontuais, sem
que seja necessrio qualquer juzo de valor, para restringir a atividade de
instituio de tributos e resguardar a segurana jurdica com relao
matria.
Neste escopo, se utiliza da diviso principiolgica adotada por
Paulo de Barros de Carvalho, que se acredita combinar com a finalidade
do presente trabalho. Carvalho divide os princpios incidentes sobre a
instituio de tributos, neste naturalmente se incluem os tributos sobre a
615

importao, em duas categorias. Primeiro seriam aqueles princpios que
impem limites objetivos a competncia legislativa sobre a matria, tais
como os princpios da legalidade, a anterioridade e a noventena. O
segundo grupo de princpios seriam aqueles em que sua avaliao e
aplicao sobre a matria possuem necessariamente certo grau de juzo
de valor, tal como a moralidade publica, principio a liberdade econmica,
interesse pblico, etc. (CARVALHO, 2011).
Com base em tal diviso, conjugado a finalidade prtica do
presente trabalho, primeiramente sero realizados os devidos
esclarecimentos a respeito dos fundamentos constitucionais a instituio
dos tributos extrafiscais de importao. Na sequncia sero ento
compreendidos os principais tributos incidentes na importao,
conjuntamente com a competncia para sua instituio e o devido
respeito ao princpio, aqui denominados objetivos.

3.2.1 Princpios subjetivos
Conforme os conceitos estabelecidos, o principal fundamento
instituio dos tributos extrafiscais justamente a perseguio do
desenvolvimento nacional em prol do interesse pblico, a qual deve ser
almejada com base nos princpios constitucionalmente dispostos. Neste
ponto, a Constituio Brasileira adota o modelo dirigente, visando
conduzir minuciosamente os Poderes a adotar determinadas diretrizes e
por vezes inclusive, trazendo os meios para alcanar estas finalidades.
Sobre o presente tema no diferente o tratamento constitucional,
pois dispem de vrias normas que variam entre a liberdade privada com
a necessidade da interferncia estatal. Apesar de inmeros princpios
estarem inseridos neste contexto, visando delimitar o tema, sero
616

apresentados somente aqueles que se entende ser de fundamental
importncia ao trabalho.
Inicia-se, portanto, expondo um pouco deste conflito normativo
para melhor esclarecer cada qual na sequncia. No artigo 1 da
Constituio Federal se disciplinam os princpios fundamentais da
Repblica.
Neste mesmo sentido, visando concretizar alguns dos princpios
dispostos, a Constituio estabelece como determinante ao Poder
Pblico a funo de fiscalizao, incentivo e planejamento, disposto em
seu art. 174, sendo este, meramente indicativo ao ente privado:
De fato o papel do Estado se faz necessrio, sobretudo no que
tange relao comercial internacional. A referida interveno em grau
comedido defendida por praticamente toda a doutrina, a ver:
A necessidade de se estabelecer, por via da legislao,
punies s atitudes da iniciativa privada que possam
comprometer o equilbrio dos agentes econmicos e
incontestvel. Isso porque referido equilbrio objetivado
pela Constituio, no apenas como decorrncia do
princpio abstrato da igualdade, mas tambm porque a
prpria Constituio foi especificamente incisa neste
particular, como se verificar adiante. No h como
aquele equilbrio ser atingido com a ausncia total da
regulao e fiscalizao pelo Estado. No mercado regido
pelas foras absolutamente livre h sempre a
possibilidade de o agente econmico interferir nesse
estado de liberdade, corrompendo o desejvel equilbrio,
pela sua fora econmica superior. (TAVARES, 2003)
Contudo, em que pese tal poder interventivo, seu exerccio no
pode ocorrer de forma arbitrria, conforme observa Eros Grau:
O planejamento apenas qualifica a interveno do Estado
sobre e no domnio econmico, na medida em que esta,
quando consequente ao prvio exerccio dele, resulta
mais racional (GRAU, 1997)
617

Neste sentido, o que pode ser considerado racional ou no resulta
alm de um estudo poltico econmico a respeito do tema, tal como
brevemente realizado acima, tambm de uma abordagem de quais
princpios direcionam a atividade pblica e assim o prprio planejamento
nacional.
Sobre o tema da necessria interveno do Estado na economia,
vale combinar algumas consideraes de cunho econmico, afinal, como
seu viu, em razo da matria tratada, fica difcil fazer tal distino, pois
economia e direito se encontram conexas na presente.
Do outro lado da moeda, equilibrando a interveno estatal e a
limitando, a Constituio estabelece como fundamento do Estado
Democrtico a livre-iniciativa logo em seu artigo 1.
O relativo conflito citado acima se encontra ainda mais evidente no
primeiro artigo regulador da ordem econmica nacional, art. 170,
dispositivo determinante dos princpios gerais da ordem econmica
brasileira.
No mesmo momento em que o Estado concede liberdade e defende
os direitos da populao em geral, estabelece critrios que visam
delimit-la a fim de garantir os interesses pblicos.
Como estabeleceu o artigo acima e tambm se encontra inserido no
artigo 1, inciso IV dentre outros, a Constituio em vrios momentos cita
a livre concorrncia, as quais neste contexto pode ser considerada
sinnimo da livre iniciativa
790
, como um primado da Repblica, tais
dispositivos se enquadram justamente na postura capitalista absorvida

790
Sobre tal tema, a algumas discordncias na doutrina, contudo, igualmente ambos os
conceitos possuem carter semelhante, vale citar Celso Ribeiro Bastos s pode existir a livre
concorrncia onde h a livre iniciativa. O inverso, no entanto, no verdadeiro pode existir
livre iniciativa sem livre concorrncia. Assim, a livre concorrncia algo que se agrega livre
iniciativa (Curso de direito constitucional, p. 354).
618

pelo Estado brasileiro, buscando conexo com o desenvolvimento
globalizado(TAVARES, 2003).
Manuel Gonalves Ferreira Filho faz importante considerao a
respeito deste princpio:
A consagrao da liberdade de iniciativa, como primeira
das bases da ordem econmica e social, significa que
atravs da atividade socialmente til a que se dedicam
livremente os indivduos, segundo suas inclinaes, que
se procurar a realizao da justia social e, portanto, do
bem-estar social(FERREIRA FILHO, 2001)

Essa liberdade vem configurada por uma srie de conceitos
econmicos, entre eles a distoro ou falhas de mercado inserido no
captulo 2. Sendo assim, tal princpio acaba por consolidar outro
constitucionalmente previsto, o de defesa consumidor, pois a
concorrncia sendo livre concede ao consumidor melhores opes em
termos de qualidade e preo. Da mesma forma observa Andr Ramos
Tavares:
Portanto, infere-se da livre concorrncia, enquanto
principio constitucionalmente expresso, a contemplao,
dentre as suas finalidades, concomitantemente com a
tutela do mercado, a tutela do consumidor, considerando
como o ente principal das relaes de consumo travadas
no cenrio de desenvolvimento econmico de um
pas(TAVARES, 2003)

Da mesma forma interpreta Celso Ribeiro Bastos, estabelecendo
estreita relao da livre-concorrncia com os benefcios trazidos ao
consumidor:
pela livre concorrncia que se melhoram as condies
de competitividade das empresas, forando-as a um
constante aprimoramento dos seus mtodos tecnolgicos,
dos seus custos, enfim, na procura constante de criao
de condies mais favorveis ao consumidor. Traduz-se
619

portanto numa das vigas mestras do xito da economia de
mercado (BASTOS & MARTINS, 2000)
Ainda, verifica-se no art. 173, par. 4 da CF penalidades repressivas
a praticas que ofendam a livre concorrncia 4 - A lei reprimir o abuso
do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao
da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Situao a qual
completamente desconsiderada no que tange a competio interna com
a externa.
Em anlise sobre os princpios apresentados e a atuao estatal na
importao, Tavares faz grave crtica ineficincia estatal a qual
prejudica todo cumprimento do escopo constitucional:
A pssima situao dos portos brasileiros, bem como a
precariedade na regulamentao que por muito tempo
vingou no Brasil, tem provocado o encarecimento
imediato dos produtos que se utilizam desses sistemas. A
situao j foi mais grave do que atualmente. Contudo,
ainda h muito a ser feito. Toda a interveno nesse
setor, contudo, s ser vlida se consider-lo estratgico
para o desenvolvimento do pas, proteo do consumidor
e incremento a livre iniciativa. Contudo, no tem sido este
o enfoque conferido questo dos portos, cuja soluo
ainda resta em aberto.(TAVARES, 2003)

Mesmo em havendo os princpios norteadores do direito e da
atividade econmica, a Constituio ainda determinou ao Estado o
planejamento da economia, a reduo das desigualdades sociais e a
busca do pleno emprego. Neste sentido, como interventor, mesmo sendo
considerados os pressupostos acima dispostos, deve o Estado atuar de
forma a fiscalizar e regular a economia.
No entanto, mesmo sobre tais fundamentos, ainda se consideram
excessivas a interveno ora existentes, de forma que, o carter
interventivo passa ir contra aos prprios razes que os fundamentam.
620

Sobre a busca pelo pleno emprego, disposta pelo art. 1 e 170 da
CF, Amrico Lus Martins da Silva traz valioso esclarecimento:
A busca do pleno emprega , como se afigura, um
princpio diretivo da economia. Ele se ope
evidentemente, s polticas recessivas, uma vez que elas
trazem desemprego (SILVA, 1996, grifo meu)

No que diz respeito a principio da reduo das desigualdades
sociais, retorna-se novamente a compreenso da matria por Amrico
Martins da Silva:
entre essas estratificaes de uma sociedade existem
visveis desigualdades, que, por vezes, so extremamente
profundas, a ponte de classe inferior ser relegada
apenas a mera sobrevivncia. Assim, entendemos por
reduzir a desigualdade sociais como diminuir a diferena
entre o padro de vida de uma classe e o padro de vida
de outra classe. Isto pode ser tentado por um caminho
ascendente ou por um caminho descendente.
Tratando-se de um sistema capitalista, parece-nos que a
inteno do legislador constituinte brasileiro, ao elevar a
reduo das desigualdades scias a principio de ordem
econmico, de orientar a interveno do Estado na
economia no sentido de melhor distribuir a riqueza ou
renda nacional, para se proporcionar um aumento do nvel
de vida, de conscincia, de educao e de cultura das
camadas inferiores da populao, assegurando a cada
membro o mnimo de que ele carece, individual e
socialmente, para viver condignamente.

As palavras do doutrinador expem grande parte da problemtica
em torno do tema, nos levando novamente ao ponto de partida,
ampliando ainda mais o assunto que se buscava de certa forma reduzir.
De qualquer maneira as faz de maneira totalmente legtima, pois
estabelecer critrios dos limites a interveno estatal na importao,
exige no somente a anlise de praticamente todo o disposto na
621

constituio e de toda conjectura econmica brasileira, mas tambm a
anlise de todo o sistema poltico internacional, por meio dos seus
diversos rgos, assim como uma sensvel percepo das experincias
mundiais no que tange a abertura comercial de suas fronteiras.

3.2.2 Legalidade
Os princpios objetivos delimitadores da atividade de se legislar
sobre a importao se fundamentam, sobretudo, no principio da
legalidade, o qual aplicvel a todo o direito de maneira geral,
sobretudo nos sistemas de Civil Law, e no que tange a matria
tributria ganha especial relevo. Assim, o dito princpio se encontra
positivado na Carta Magna, em seu art. 5, inciso II. No mesmo sentido, o
Cdigo Tributrio Nacional traz ainda mais detalhes quando disciplina a
matria em seu artigo 97.
Porm, em matria tributria, tal conceito ganha certa abrangncia,
dado ao carter dinmico e imediato nas alteraes de alquotas,
fazendo com que um dos principais pontos de discusso desta legalidade
seria o momento em que poderiam ser cobrados tais tributos institudos,
equilibrando mais uma vez o interesse do Estado em ter um instrumento
imediato no controle de sua poltica econmico em face da segurana
jurdica dos cidados em serem surpreendido a todo momento com
excessiva diferenciao nos preos sobre produtos que podem ou no
ser essenciais a sua vida.
Quanto ao princpio da anterioridade e da noventena, este
concede ao contribuinte uma segurana jurdica de no ser surpreendido
pela instituio de impostos de um dia para o outro e assim, ter um
mnimo de segurana jurdica necessria ao planejamento de sua vida e
atividade empresarial. Tal princpio se encontra bem conceituado pelo
622

artigo 150, inciso III da CF, conceituando a anterioridade na alnea b
deste, e a noventena na alnea c.
No mesmo inciso, na aliena a, verifica-se ainda a insero do
principio da irretroatividade. No qual, a prpria aliena j deixa claro,
simplesmente no se pode querer cobrar um tributo sobre fatos
anteriores lei que o estabeleceu. Este o qual, visando garantir ao
cidado um mnimo de segurana jurdica, no encontra substanciais
excees.
Em que pese tais disciplinas serem aplicveis ao direito tributrio
em geral, com exceo da mencionada, no que tange a alterao de
alquotas sobre os impostos incidentes na importao, se institui uma
excepcionalidade trazida pelo prprio artigo 150 citado, em seu par. 1, a
ver: 1 A vedao do inciso III, b, no se aplica aos tributos previstos
nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedao do inciso III, c,
no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e
154, II, nem fixao da base de clculo dos impostos previstos nos
arts. 155, III, e 156, I.
Como se v, dado o carter extrafiscal, cada tributo recebe um
tratamento especial com relao anterioridade e noventena, contudo,
no com relao a irretroatividade que deve ser respeitada em todas as
cearas do direito.

3.2.3 Competncia
Com relao competncia para alteraes das alquotas destes
tributos, cumpre esclarecer neste momento seus aspectos gerais e tratar
a exceo diretamente com o esclarecimento deste tributo, sendo que,
com exceo do ICMS, todos so de competncia da Unio e todos
compartilham a mesma caracterstica comum, seu carter extrafiscal.
623

Entendido que de competncia da Unio desenvolver a citada
estratgia de desenvolvimento econmico nacional, a esta justamente se
concedeu o poder de instituio e alteraes dos principais tributos
inerentes importao, atravs do artigo 153 da CF.
Ainda, suportando a conexo existente entre a poltica desenvolvida
e a tributao, o artigo constitucional 237 faz meno direta ao controle
do comrcio exterior pela Fazenda Nacional.
Conforme se demonstrou de competncia do executivo a
alterao dos impostos sobre a importao. Procedimentalmente, tal
competncia se manifesta por meio do decreto, tal como disciplina o art.
84 da CF em seus incisos IV e XXVII.
Tratando do assunto de forma ainda mais especifica e objetiva,
cumpre dizer que o poder executivo delegou o referido poder de
alterao nas alquotas sobre a importao a Cmera de Comrcio
Exterior (CAMEX), rgo integrante do conselho de governo, tal
delegao se deu por meio do Decreto 4.732/2003 e exercida pela
CAMEX por meio da edio de resolues por este rgo.
Como se v, o poder executivo possui ampla liberdade na alterao
dos impostos sobre a importao de acordo com as polticas que esto
sendo desenvolvidas.

3.2.4 Aspectos Prticos da Incidncia Tributria Sobre a Importao
Dado a dificuldade de compreender teoricamente todas as
disposies esclarecidas acima, passemos diretamente para a
compreenso prtica do assunto, reunindo os principais tributos sobre a
importao trazidos neste trabalho.
624

Assim, utiliza-se o exemplo de um veculo automotor de motorizao
de 1.5 a 2.0, de at 6 passageiros, o qual, sendo importado ao Pas teria
a seguinte incidncia tributria, conforme simulador da Receita Federal:
Tabela 2 - Simulao do Tratamento Tributrio
e Administrativo das Importaes - Veculo
Cdigo NCM 8703.23.10
Descrio NCM AUTOMS.C/MOT.EXPL.,C>1500<=3000CM3,AT 6
PAS
Taxa de Cmbio do Dia
29/7/2012
R$ 1,0000
Valor Aduaneiro Convertido R$30.000,00
Alquota II (%) 35,00 Tributo II R$ 10.500,00
Alquota IPI (%) 55,00 Tributo IPI R$ 22.275,00
Alquota PIS (%) 2,00 Tributo PIS R$ 737,91
Alquota
COFINS (%)
9,60 Tributo COFINS R$ 3.541,97
Fonte: RECEITA FEDERAL, 2012
Desta forma, um veculo que tivesse seu preo, j includo os custos
de transporte, no valor de R$30.000,00, teria ainda incidncia de
aproximadamente mais R$ 37.054,00 sobre seu valor. Ficando disponvel
ao consumidor interno a R$67.054,00.
625

Porm, quando se trata de uma cmera fotogrfica, os impostos so
reduzidos sensitivamente, no entanto, permanecem altos.Neste caso, o
valor do produto foi de R$500,00 para R$732,00.
Utilizando os fundamentos econmicos dispostos no segundo
captulo resta evidente a distoro econmica causada pelos tributos na
importao. Como se v no exemple do automvel, o produto
produzido internamente com menos da metade da eficincia produzida
externamente, assim, visando favorecer a indstria nacional, se
estabelecem os tributos extrafiscais na importao.
Evidentemente o tema mais complexo, e existem justamente os
fatores econmicos dispostos tambm naquele captulo acerca dos
fundamentos do protecionismo. Contudo, vale pesar se tais fundamentos
seriam suficientes para fazer com que o povo pague um valor
extensivamente superior a praticamente todos os produtos comprados.
Cabe confiarmos renda do povo diretamente aos cofres pblicos,
confiando em sua estratgia desenvolvimentista nacional. Restou claro
acima que o nus disso muito alto.

4. Concluso
Conforme amplamente demonstrado, a matria impassvel de ser
esgotada. Apesar de tal frase representar uma contradio a realidade
encontrada sobre um tema que envolve como finalidade ultima a busca
pelo bem estar social. Sendo que, quanto mais extensa a anlise
realizada mais duvidas viro surgir, tornando a concluso ainda mais
distante.
Apesar desta dificuldade, restou clara que as cincias jurdicas e
econmicas polticas so indispensveis para se comear uma discusso
slida. Assim, se encontrando a nao brasileira inserida em um mundo
626

onde as trocas comerciais so indispensveis ao crescimento
econmico, verificar se a estratgia poltica comercial nacional se
encontra harmonizada com os principais princpios norteadores desta
economia globalizada e no mnimo o ponto de partida para estudo da
matria. Apontar quais seriam os princpios jurdicos inerentes matria,
nos fornece uma base para que neste passo possamos analisar a
normatizao pertinente e fazer estreita relao entre a economia e o
direito.
Sobre tal tema, exponho as palavras de Alberto Xavier, brilhante
doutrinador portugus, a fim de promover as consideraes finais do
presente trabalho:
Num sistema econmico que tenha como principio
ordenadores a livre iniciativa, a concorrncia e a
propriedade privada, toma-se indispensvel eliminar, no
maior grau possvel, todos os fatores que possam
traduzir-se em incertezas econmicas suscetveis a
prejudicar expanso livre da empresa, designadamente a
insegurana jurdica.
791
(XAVIER, 1978)

Neste sentido, cumpre a cada qual, verificar se a atual estrutura
estatal se mostra eficiente o suficiente para promover a extensiva
interveno econmica sobre a importao. Se tal atividade estatal
transmite certezas quando visa controlar a atividade econmica
comercial internacional, interferindo em grande monta na liberdade
econmico de todos os seus cidados a fim de consolidar polticas que
visem como finalidade principal o bem estar social.

5. Bibliografia

791
XAVIER, ALBERTO. Os principios da legalidade e da tipicidade da tributao. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1978.

627

ABREU, MARCELO P. Poltica Comercial Brasileira: Limites e Oportunidades.
In: PINHEIRO, A. C.; MARKWALD, R.; PEREIRA, L. V. O Desafio da
Importaes. Rio de Janeiro: BNDES, 2002. p. 704.
ARDENI, PIER GIORGIO; WRIGHT, B. The Prebisch-Singer hypothesis: A
reaprraisal independent of stationarity hypothesis. The Economic Journal, v.
102, n. 413, p. 803-812, jul. 1992.
ATALIBA, GERALDO. IPTU: progressividade. Revista de Direito Pblico, v. 23,
n. 93, p. 233-238, jan./mar. 1990.
BASTOS, CELSO R.; MARTINS, IVES G. Comentrios a Constituio do
Brasil: promulgada em 5 de outubro 1988. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
BASTOS, CELSO RIBEIRO; TAVARES, ANDR R. As tendncias do direito
pblico no limiar de um novo milnio. So Paulo: Saraiva, 2000.
BEVIGLIA-ZAMPETTI, AMRICO; FREDRIKSSON, TOBIRN. A dimenso do
desenvolvimento nas negociaes sobre investimento. In: AMARAL JUNIOR,
A.; RATTON, M. Regulamentao Internacional dos Investimentos - Algumas
Lies para o Brasil. So Paulo: Aduaneiras, 2007. p. 584.
CARVALHO, PAULO B. Direito Tributrio: linguagem e mtodo. 4. ed. So
Paulo: Noeses, 2011.
FERREIRA FILHO, MANOEL G. A democracia no limiar do sculo XXI. So
Paulo: Saraiva, 2001.
FRIEDEN, JEFFRY; LAKE, DAVID A.; BROZ, J. L. International Political
Economy: Perspectives on Global Power and Wealth. 5. ed. London:
Routledge, 2010.
GRAU, EROS. A ordem econmica na constituio de 1988. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 1997.
HARADA, KIYOSHI. O carter seletivo do IPI a impedir a majorao imotivada
sobre veculos importados. So Paulo: www.haradaadvogados.com.br, 2011.
MACHADO, HUGO B. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. 2. ed. So
Paulo: Atlas, v. 1, 2007.
MORAES, ORIZIMBO. Investimento Direto Estrangeiro no Brasil. So Paulo:
Edies Aduaneiras, 2002.
OATLEY, THOMAS. International Political Economy. 5. ed. Glenview: Pearson,
2012.
PETRECOLLA, DIEGO. Mejores prcticas en matria de defensa de la
competencia en Argentina y Brasil: aspectos tiles para Centroamrica. Mxico
D.F.: Naciones Unidas, 2007.
628

RECEITA FEDERAL. Sitio de Apoio ao Importador. Simulador do Tratamento
Tributrio e Administrativo das Importaes, 2012. Disponivel em:
<http://www4.receita.fazenda.gov.br/simulador/>. Acesso em: 29 jul. 2012.
SILVA, AMRICO L. M. A Ordem Constitucional Econmica. Rio de Janeiro:
Lmen Juris, 1996.
SILVA, JOS A. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 1998.
SILVEIRA, EDUARDO T. Disciplina Jurdica do Investimento Estrangeiro no
Brasil e no Direito Internacional. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
TAVARES, ANDR R. Direito Constitucional Econmico. So Paulo: Mtodo,
2003.
VALOR ECONMICO. Juiz reduz imposto de pea de ar-condicionado.
Notcias Fiscais, 2012. Disponivel em:
<http://www.noticiasfiscais.com.br/2012/03/06/juiz-reduz-imposto-de-peca-de-
ar-condicionado/ >. Acesso em: 20 jul. 2012.
WIKIPEDIA. Deadweight loss. Wikipedia, 2012. Disponivel em:
<http://en.wikipedia.org/wiki/Deadweight_loss>. Acesso em: 22 jul. 2012.
XAVIER, ALBERTO. Os principios da legalidade e da tipicidade da tributao.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.

629

Notas Metodolgicas para Avaliao de Polticas Pblicas
nos Investimentos de Infraestrutura Energtica:
um estudo a partir da anlise econmica do direito regulatrio

792

Sumrio:1. Introduo. 2. Instituies e organizao na
produo energtica como justificativas de metodologia
cientfica. 3. Regulao e avaliao da gesto pblica na
definio de objetivos de pesquisa para investimentos em
infraestrutura. 4. A atividade econmica energtica como
fundamento jurdico-institucional metodolgico. 5. O
delineamento da pesquisa sob a tica da Anlise
Econmica do Direito Regulatrio. 6. Concluso. 7.
Referncias.

1. Introduo
A proposta desta pesquisa acadmica aponta para o papel e a
importncia da avaliao de polticas pblicas na regulao da
infraestrutura energtica brasileira, sob o enfoque da Anlise Econmica
do Direito (AED), teoria utilizada para embasar e justificar, entre outras

792
Professor das Faculdades Integradas do Brasil (UniBrasil) e da Faculdade Cenecista de
Campo Largo. Mestre em Direito Econmico pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran
(PUCPR). Especialista em Direito Pblico pela Universidade Candido Mendes do Rio de Janeiro
(UCAM-RJ). Membro da Associao Paranaense de Direito e Economia (ADEPAR). Advogado. E-
mail: osorio.nascimento@gmail.com
630

questes, a necessidade de regulao da Economia. Uma das premissas
para a aplicao da AED a de que o mercado apresenta falhas, as
quais prejudicam o desenvolvimento eficiente da Economia e precisam,
portanto, ser corrigidas. Um dessas falhas a assimetria de informaes
entre os agentes econmicos. A referida falha se acentua no contexto da
avaliao de polticas pblicas, em que a informao exerce influncia
significativa nas decises de investimento dos agentes. A existncia de
tais distores justifica a necessidade de regulao da economia com o
propsito de sua correo.
Ora, se a regulao constitui uma das modalidades de atuao do
Estado na Ordem Econmica, tem-se, ento, como hiptese desta
pesquisa, que a avaliao de polticas pblicas impacta os investimentos
de infraestrutura energtica no Brasil. Neste contexto, o trabalho analisa
como variveis tambm desta pesquisa, as modalidades de interveno
do Estado na Economia, com enfoque preferencial na interveno
indireta; e, na regulao econmica, especialmente, por meio das
determinantes jurdico-institucionais, que envolvem, conseqentemente,
as estruturas do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (CADE,
SEAE e SAE), do Ministrio de Minas e Energia (MME), da Agncia
Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), das Centrais Eltricas Brasileiras
(Eletrobrs), demais Agncias Reguladoras Estaduais e agentes do setor
de infraestrutura energtica no Brasil.
Para os tericos da AED, a existncia de instituies respeitadas,
representa fator essencial para o desenvolvimento da Economia, pois
exercem papel fundamental na organizao da atividade econmica. Um
mercado bem regulado, com o suporte da avaliao de polticas pblicas,
torna-se mais confivel e previsvel; reduz os custos de transao e atrai,
conseqentemente, mais investidores, que contribuem no apenas para
a capitalizao das empresas produtivas deste Pas, como tambm para
631

a transparncia, que envolve dicotomias conceituais como: pblico e
privado; legalidade e legitimidade; individual e coletivo; agncia e
estrutura.

2. Instituies e organizao na produo energtica como
justificativas de metodologia cientfica
Existem no Pas poucos pontos de referncia em energias
renovveis, que tm como objetivo principal coletar informaes sobre
tecnologias, atividades, projetos de pesquisa, dados estatsticos e
pesquisadores. Vrios desses centros tambm executam e coordenam
projetos prprios de Pesquisa & Desenvolvimento em fontes renovveis,
competindo em algumas situaes entre si e com grupos de
universidades. O Ministrio da Cincia e Tecnologia (MCT) tem sido um
dos principais organizadores desses centros e vrios possuem atividades
financiadas pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e
Tecnolgico (CNPq), pela Financiadora de Estudos e Projetos (FINEP),
pela Caixa Econmica Federal (CEF), pelo Instituto de Tecnologia para o
Desenvolvimento (LACTEC) e, mais recentemente, pelos Fundos
Setoriais CT-Energ, dentre outros. No mesmo sentido, como
fundamento normativo do papel das Instituies de Ensino Superior
(IES), na avaliao de polticas pblicas, destaca-se o inciso III, do artigo
43, da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as
diretrizes e bases da educao nacional; e, segundo o qual, a educao
superior tem por finalidade incentivar o trabalho de pesquisa e
investigao cientfica, visando o desenvolvimento da cincia e da
tecnologia e da criao e difuso da cultura, e, desse modo, desenvolver
o entendimento do homem e do meio em que vive.
793

793
SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito, energia e tecnologia: a reconstruo da diferena entre
energia e tecnologia na forma da comunicao jurdica. So Leopoldo, 2008. Tese (Doutorado
632

Assim, a proposta desta pesquisa acadmica, alcanando a
qualidade de notas metodolgicas necessrias, poder se tornar no
apenas uma contribuio para o avano do conhecimento cientfico no
campo da avaliao de polticas pblicas, como, tambm, uma
orientao transparncia dos investimentos em infraestrutura, no setor
energtico nacional, a partir da Anlise Econmica do Direito
Regulatrio.
Numa primeira tica, verificar a influncia de mecanismos,
instrumentos e processos desenvolvidos diretamente na participao
poltica ou em outras reas de atuao contribui para a promoo do
controle social no estabelecimento de diretrizes e de princpios
norteadores de ao do Poder Pblico. No caso de processos
participativos, importante ressaltar o papel dos diferentes atores na
formulao da poltica e, posteriormente, no seu implemento. Sob esta
rubrica, inserem-se questes como desafios da gesto pblica na
promoo da inovao tecnolgica; gesto integrada dos seus setores;
planejamento integrado de recursos sua aplicao; papel dos agentes
pblicos e privados; bem como, as possveis formas de investimento em
pesquisa e desenvolvimento aplicados em inovao tecnolgica a servio
do desenvolvimento.
794

Isso significa, por exemplo, que para o desenvolvimento tecnolgico
brasileiro alcanar um alto grau de maturidade, necessrio que s
universidades caiba a misso de criar recursos humanos, fomentando a
produo do conhecimento; s empresas, a tarefa de gerar empregos,
riqueza, promovendo a inovao; e, ao governo (em sentido lato),
desenvolver polticas pblicas voltadas inovao.

em Direito). Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Disponvel em:
<http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp094498.pdf>. Acesso em: 19 jan.
2010.
794
RISTER, Carla Abrantkoski. Direito ao desenvolvimento: antecedentes, significados e
consequncias. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 87.
633

Acredita-se que os poderes pblicos devam assegurar s fontes
renovveis condies mnimas necessrias que proporcionem uma
concorrncia frontal com as tecnologias clssicas e que garantam
condies de escala para o desenvolvimento tecnolgico, sendo uma
interveno pblica justificada pela busca da diversificao energtica do
parque gerador brasileiro, zelando pelo uso da racionalidade e pela
implementao de inovaes tecnolgicas que assegurem maior
qualidade para a energia gerada, fruto do estmulo da aprendizagem
tecnolgica, orientada ao desenvolvimento. Isso significa que essa
questo no poder sequer ser bem formulada, sem um ativo papel do
Governo Federal, sobretudo na busca racional de um modelo de gesto
de Cincia e Tecnologia (C&T) para o setor energtico, pois este modelo
exige a investigao de uma arquitetura especial, cujo domnio de
conhecimento essencialmente acadmico.
Assim, (i) compreender a regulao como modalidade de atuao
do Estado na Ordem Econmica e (ii) verificar a influncia da avaliao
de polticas pblicas em inovao tecnolgica para a gerao de energia
pode contribuir para um planejamento energtico nacional, em direo a
uma produo de energia limpa e renovvel, que constitui um dos
elementos constitutivos para a prosperidade das presente e futura
geraes, como dispe o artigo 225, da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988.

634

3. Regulao e avaliao da gesto pblica na definio de
objetivos de pesquisa para investimentos de infraestrutura
Uma determinada poltica pblica pressupe no apenas o
conhecimento dos determinantes estruturais e limitadores das
possibilidades de atuao do Estado, como tambm os determinantes
jurdico-institucionais e os condicionantes polticos que permitem ao
Estado definir os mecanismos de interveno e atuar sobre os interesses
envolvidos.
Nesse sentido, como objetivo geral de pesquisa, sugere-se verificar
de que forma a avaliao de polticas pblicas, considerada como
instrumento jurdico-institucional,
795
pode contribuir para a transparncia,
efetividade e eficincia dos investimentos, no setor de infraestrutura
energtica nacional, sob o enfoque da Anlise Econmica do Direito
Regulatrio. A partir do desmembramento de referida proposta, sob a
tica do Direito Econmico, ter-se-ia, como objetivos mais pontuais, a
necessidade de:
(i) Enfrentar o desafio terico-metodolgico de reflexo da
Anlise Econmica do Direito Regulatrio, passando-se pelas suas
origens e aplicao no mundo e no Brasil; pela idia de escolha racional,
efetividade, eficincia e falhas de mercado junto s estruturas jurdico-
institucionais da infraestrutura energtica nacional;
(ii) Compreender, a partir de uma perspectiva jurdica e
interdisciplinar, qual o impacto da regulao econmica no
planejamento energtico brasileiro, verificando: (i) a Constituio
Econmica de 1988; (ii) o Estado como produtor de bens e servios; (iii)
as noes de atividade econmica estatal, servio pblico e servio de

795
PAIXO, Leonardo Andr. Aspectos jurdico-institucionais do setor eltrico brasileiro. In:
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. (Org.). Direito Regulatrio: temas polmicos. Belo Horizonte:
Frum, 2003, p. 369-409.
635

interesse geral; (iv) o Estado como regulador da Economia: tipos e
procedimento de regulao econmica; (v) o fomento pblico como
modalidade de interveno indireta do Estado;
(iii) Analisar criticamente, a partir da relao entre Estado,
Economia e Polticas Pblicas,
796e797
a relevncia da avaliao
quantitativa de polticas pblicas; as estruturas e instituies do Estado
Democrtico de Direito na governana energtica, bem como os
principais programas de Cincia, Tecnologia e Inovao.
Portanto, comparar os fenmenos observados, estabelecendo a
relao existente entre a Anlise Econmica do Direito Regulatrio e o
impacto da avaliao de polticas pblicas, representam pontos prvios
operacionalizao, efetividade, eficincia e conseqente transparncia
dos investimentos em infraestrutura no setor energtico brasileiro.

4. A atividade econmica energtica como fundamento jurdico-
institucional metodolgico
Com o advento, em 1988, da nova e ora vigente Constituio da
Repblica Federativa do Brasil CF/88, assegurou-se aos agentes
econmicos o direito livre iniciativa, protegendo a propriedade privada
condicionada ao cumprimento de sua funo social e, consagrando a
liberdade de concorrncia. Sobretudo, a nova Constituio reforou a
obrigatoriedade de o Poder Pblico obedecer a determinados princpios
constitucionais e a realizar licitao pblica para todas as contrataes e
alienaes. De forma incontestvel, o carter geral de servio pblico

796
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O novo papel do Estado na Economia.Biblioteca
Digital Revista de Direito Pblico da Economia (RDPE), Belo Horizonte, ano 3, n 11, jul./set.
2005. Disponvel em:
<http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=31154>. Acesso
em: 23 nov. 2010.
797
Sobre a temtica das polticas pblicas, ver: BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito
Administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002.
636

das atividades de energia foi consagrado, apesar de nem todas as
atividades relativas aos processos de energia serem enquadrados como
servio pblico no Brasil.
Este marco no processo de transformao do papel do Estado foi
progressivamente implementado pelo legislador ordinrio durante a
dcada de 1990. Em 1990, o Estado lana o Plano Nacional de
Desestatizao (PND), por meio da Lei n 8.031, que estabeleceu as
bases tanto para a privatizao de empresas estatais que exerciam
atividade econmica
798
como para a delegao da prestao de servios
pblicos iniciativa privada.
799

Na mesma poca, foram promulgadas trs importantes leis para a
efetivao dos princpios previstos no artigo 37 da CF/88: (I) Lei n 8.666,
de 21 de junho de 1993, conhecida como Lei de licitaes; (II) Lei n
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, conhecida como Lei das concesses;
e, (III) Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995, que, dentre outros ditames,
criou asfiguras do autoprodutor de energia eltrica, do consumidor
livre e do produtor independente de energia eltrica.
800

At a edio da Lei das Concesses, existiam no ordenamento
jurdico em plena validade contratos e atos de direitos de explorao

798
A partir do conceito de atividade econmica em sentido estrito. Cf.: GRAU, Eros Roberto. A
ordem econmica na Constituio de 1988.14. ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 142.
799
Sobre a temtica do servio pblico, ver: GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio
pblico e a Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2003.
800
Artigo 11. Considera-se produtor independente de energia eltrica a pessoa jurdica ou
empresas reunidas em consrcio que recebam concesso ou autorizao do poder
concedente, para produzir energia eltrica destinada ao comrcio de toda ou parte da energia
produzida, por sua conta e risco. Pargrafo nico. O Produtor Independente de energia eltrica
estar sujeito s regras de comercializao regulada ou livre, atendido ao disposto nesta Lei,
na legislao em vigor e no contrato de concesso ou no ato de autorizao, sendo-lhe
assegurado o direito de acesso rede das concessionrias e permissionrias do servio pblico
de distribuio e das concessionrias do servio pblico de transmisso. (Redao dada pela
Lei n 11.943, de 2009). Cf.: BRASIL. Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995.Estabelece normas
para outorga e prorrogaes das concesses e permisses de servios pblicos e d outras
providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, seo 1, 08 jul. 1995. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9074cons.htm>. Acesso em: 24 nov. 2010.
637

de servio de energia eltrica, realizados sem cumprimento dos
princpios constitucionais vigentes, quer-se dizer, contratos e atos
realizados sem prvio procedimento licitatrio. No obstante, atendendo
determinao igualmente constitucional de no se violar direitos
adquiridos (ainda que sob a vigncia de ordenamento jurdico anterior)
foram previstas normas de transio que, adiante, sero comentadas.
Em 2004, com a edio das Leis n 10.847 e 10.848,
respectivamente, foi autorizada a criao da Empresa de Pesquisa
Energtica (EPE), bem como institudo o intitulado Novo Modelo do
Setor Eltrico, trazendo significativa alterao no funcionamento do
setor. Nas palavras de Vitor Rhein SCHIRATO, esse novo modelo:
deixou clara a inteno de se utilizar as empresas estatais
do setor eltrico como instrumentos da realizao de
polticas pblicas setoriais de expanso da atividade e
garantia do fornecimento de energia eltrica a custos
aceitveis para os usurios, sem com isso se abdicar das
funes de regulao e planejamento da atividade. Tanto
assim que ao mesmo tempo em que o 1 do artigo 31
da Lei n 10.848/2004 expressamente excluiu as
empresas do Grupo Eletrobrs do Programa Nacional de
Desestatizao, a mesma Lei n 10.848/2004 reforou os
poderes reguladores da ANEEL e os poderes de
planejamento e gesto do setor do Ministrio de Minas e
Energia.
801

Neste ponto, importante esclarecer que so vrios os conceitos
criados pelos doutrinadores modernos para definir as expresses
servio pblico e atividade econmica. Entretanto, tendo em vista a
ausncia de separao semntica rgida na CF/88 vigente e a atual

801
SCHIRATO, Vitor Rhein. Gerao de energia eltrica no Brasil: 15 anos fora do regime de
servio pblico. Biblioteca Digital Revista de Direito Pblico da Economia (RDPE), Belo
Horizonte, ano 8, n 31, p. 141-168, jul./set. 2010. Disponvel em:
<http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=69232>. Acesso
em: 21 nov. 2010.
638

configurao do Estado moderno, as definies existentes no so de
grande utilidade prtica, pois no so capazes de delimitar as
implicaes resultantes de uma classificao, de maneira estanque, de
uma determinada atividade como atividade econmica ou servio
pblico.
802
Sendo assim, em termos prticos, s possvel extrair
melhor compreenso de tal classificao por meio da interpretao
sistemtica das normas constitucionais em conjunto com a legislao
vigente e com determinados conceitos criados pela doutrina nacional.
Assim, em conformidade com a alnea b do inciso XII do artigo 21
da CF/88,
803
os servios de energia eltrica (gerao, transmisso e
distribuio) so de competncia da Unio, podendo ser explorados
diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso.
804

Todavia, a CF/88 estabeleceu que a Unio poder explorar a
atividade diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso,
conforme estabelecido em seu artigo 175, incumbe ao Poder Pblico, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Esta
diviso atribui ao Estado a faculdade de decidir quais empreendimentos
e atividades so absolutamente fundamentais manuteno do sistema
energtico brasileiro e que, portanto, s podem ser executadas por meio
de instrumentos jurdicos mais rgidos (contrato de concesso) e quais

802
Neste primeiro momento, destaca-se, como referncia, a classificao de Eros Roberto
GRAU, para quem o servio pblico e a atividade econmica em sentido estrito so
espcies do gnero atividade econmica em sentido amplo, cujas caracterizaes e
diferenas sero tratadas a diante. Cf.: GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na
Constituio de 1988.14. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.
803
Artigo 21. Compete Unio: XII explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso
ou permisso: b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico
dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergticos.
804
Sobre a temtica do interesse pblico, ver: GABARDO, Emerson. Interesse pblico e
subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para alm do bem e do mal. Belo Horizonte:
Frum, 2009.
639

atividades, por no serem de grande vulto, poderiam ser atribudas por
meio de instrumentos jurdicos menos rgidos (autorizaes
805
e
registros
806
).
Nesse ponto, importante, nas palavras de Celso Antnio Bandeira
de MELLO, o servio pblico como a atividade onde o oferecimento de
utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados,
prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de
direito pblico portanto consagrador de prerrogativas e de restries
especiais , institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver
definido no prprio sistema normativo.
807
A partir deste conceito,
possvel identificar dois elementos: (I) material, como a prestao de uma
atividade de utilidade pblica, que visa atender a necessidades coletivas;
(II) formal, como atividade submetida a um regime jurdico especfico.
808

Por ter a prpria CF/88 previsto a possibilidade de o Estado exercer
tais atividades por meio de instrumentos jurdicos que, escalonadamente,
atribuam diferentes poderes de controle ao Estado, h determinadas
atividades e/ou empreendimentos de servio de energia eltrica que se

805
Artigo 7 So objeto de autorizao: I - (...). II - o aproveitamento de potenciais hidrulicos,
de potncia superior a 1.000 kW e igual ou inferior a 10.000 kW, destinados a uso exclusivo do
autoprodutor. Cf.: BRASIL. Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995.Estabelece normas para outorga
e prorrogaes das concesses e permisses de servios pblicos e d outras providncias.
Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, seo 1, 08 jul. 1995. Disponvel em:
806
Artigo 8 O aproveitamento de potenciais hidrulicos, iguais ou inferiores a 1.000 kW, e a
implantao de usinas termeltricas de potncia igual ou inferior a 5.000 kW, esto
dispensadas de concesso, permisso ou autorizao, devendo apenas ser comunicados ao
poder concedente. Cf.: BRASIL. Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995.Estabelece normas para
outorga e prorrogaes das concesses e permisses de servios pblicos e d outras
providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, seo 1, 08 jul. 1995. Disponvel em:
807
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009, p. 665.
808
(...) a submisso a um regime jurdico de Direito Pblico, o regime jurdico
administrativo, que confere carter jurdico noo de servio pblico. Cf.: MELLO, Celso
Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p.
670.
640

caracterizam pela atividade econmica de livre iniciativa do particular, se
comparados rgida prestao de servio pblico pelo Estado. Sendo
assim, o regime jurdico aplicvel ao caso concreto depende, em
verdade, no da definio da atividade (se servio pblico ou se
atividade econmica), mas, sim, da forma de outorga que o legislador
definir para cada empreendimento especfico.
809

Por fim, interessante notar que, em seu 1 do artigo 176, a
CF/88 tambm prev um regime particular de acordo com a fonte
primria que se encontra sujeita ao aproveitamento. No que se refere aos
potenciais de energia hidrulica, sua explorao, pelos agentes
econmicos, encontra-se autorizada sob os ttulos de autorizao
(atividade econmica em sentido estrito) ou concesso (de servio
pblico) para o titular dos recursos.
810

Nesse contexto, percebe-se, como tema de educao cientfica para
investimentos no setor de infraestrutura energtica nacional, o impacto
da avaliao de polticas pblicas, sob o enfoque na Anlise Econmica
do Direito Regulatrio.

5. O delineamento da pesquisa sob a tica da anlise econmica do
direito regulatrio

809
Em sentido contrrio, Carlos Ari SUNDFELD defende que a Constituio Federal no
teria vinculado o regime jurdico publicista ao instituto do servio pblico, cabendo ao
legislador definir o regime a ser aplicado. Cf.: SUNDFELD, Carlos Ari Vieira. Servios pblicos e
regulao estatal. In: ________. (Org.). Direito Administrativo Econmico. So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 33.
810
Artigo 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de
energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou
aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto
da lavra. 1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a
que se refere o "caput" deste artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou
concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis
brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as
condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou
terras indgenas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 6, de 1995).
641

Sob a tica do Direito Econmico, o mtodo e forma de abordagem
deste tipo de questo constituem um conjunto de atividades sistemticas
e racionais que, com maior segurana e economia, permitem alcanar o
objetivo dos conhecimentos vlidos, tranando-se, por conseguinte, o
caminho a ser seguido pela Anlise Econmica do Direito Regulatrio.
Em outras palavras, a forma de abordagem pode ser no apenas
quantitativa, como tambm qualitativa. Explica-se: por contribuir para a
descrio da complexidade dos fenmenos institucionais, assim
traduzidos pela Anlise Econmica do Direito Regulatrio; e, pelo
impacto da avaliao de polticas pblicas, como instrumentos jurdicos
interdisciplinares, no mbito do planejamento energtico brasileiro , esta
abordagem capacita o pesquisador a compreender e analisar os
processos dinmicos, mediante a interao entre os componentes
envolvidos no contexto da pesquisa.
811

Alinhada referida percepo, a tcnica de investigao dos dados
da pesquisa sugere o levantamento tanto bibliogrfico quanto o
documental, por possibilitar a identificao da incidncia relativa, da
distribuio e das relaes entre os atributos e as caractersticas do
fenmeno em observao. Este levantamento metodolgico, a partir da
AED Regulatrio, tem a capacidade de oferecer, assim, uma fotografia
do fenmeno institucional para o investimento em sistemas tcnicos de
infraestrutura.
Por fim, a perspectiva sobre o seu delineamento espera um corte
temporal seccional com avaliao longitudinal, havendo interesse na
configurao atual dos fenmenos (isto , sobre os processos jurdico-

811
SALAMA. Bruno Meyerhoff. O que pesquisa em Direito e Economia? Cadernos DireitoGV.
v. 5, n 2, p. 5-58, mar. 2008. Disponvel em
<http://www.direitogv.com.br/AppData/Publication/caderno%20direito%2022.pdf>. Acesso
em: 15 nov. 2010.
642

institucionais construdos ou omitidos), somados ao resgate de dados de
perodos passados que a expliquem.

6. Concluso
A busca racional de um modelo investimento para o setor energtico
exige a investigao de uma arquitetura especial, cujo domnio de
conhecimento essencialmente acadmico. A questo da
complementaridade de polticas pblicas complexa, fortemente
interdisciplinar e, por conseguinte, dever exigir a articulao das
instituies de pesquisa nacionais.
A existncia de fundos setoriais de investimentos, como
representativos institucionais por si somente, configura apenas a
condio inicial necessria, todavia mais que insuficiente para
equacionar racionalmente o papel dos investimentos no desenvolvimento
do pas; sendo, justamente, nesse contexto, que se insere a importncia
da Anlise Econmica do Direito Regulatrio, necessria construo
metodolgica para a avaliao de polticas pblicas setoriais em
sistemas tcnicos de infraestrutura.

7. Referncias
AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econmico: do direito nacional ao direito
supranacional. So Paulo: Atlas, 2006.
AGUIRRE, B. M. B. & SZTAJN, R. Mudanas institucionais. In: Zylbersztajn, D.
& Sztajn, R. Direito & Economia: analise econmica do Direito e das
organizaes. Campus, 2005.
ANDRADE, Rogrio Emilio de. (Org.). Regulao pblica da Economia no
Brasil. Campinas: Edicamp, 2003.
AVELLAR, Ana Paula Macedo de. Impacto das polticas de fomento inovao
no Brasil sobre o gasto em atividades inovativas e em atividades de P&D das
643

empresas. Estudos Econmicos, So Paulo, Instituto de Pesquisas
Econmicas da FEA Universidade de So Paulo, v. 39, n 3, p. 629-649,
jul./set. 2009. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-
41612009000300007&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 28 nov. 2010. doi:
10.1590/S0101-41612009000300007.
BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura
a partir da Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005.
________. Os princpios estruturantes e o papel do Estado. In: CARDOSO JR.,
Jos Celso Pereira. (Org.). A Constituio brasileira de 1988 revisitada:
recuperao histrica e desafios atuais das polticas pblicas nas reas
econmica e social. Braslia: Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, 2009,
v. 1, p. 255-291.
BREUS, Thiago Lima. Polticas pblicas no Estado Constitucional: problemtica
da concretizao dos direitos fundamentais pela administrao pblica
brasileira contempornea. Belo Horizonte: Frum, 2007.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e polticas pblicas. So
Paulo: Saraiva, 2002.
________. Notas para uma metodologia jurdica de anlise de polticas
pblicas. Biblioteca Digital Frum Administrativo Direito Pblico (FA), Belo
Horizonte, ano 9, n 104, out. 2009. Disponvel em:
<http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=6305
1>. Acesso em: 21 nov. 2010.
________. O conceito de poltica pblica em Direito. In: ________. (Org.).
Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 1-49.
CARDOSO JR., Jos Celso Pereira. (Org.). A Constituio brasileira de 1988
revisitada: recuperao histrica e desafios atuais das polticas pblicas nas
reas econmica e social. Braslia: Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada,
2009, v. 1.
FREY, Klaus. Polticas pblicas: um debate conceitual e reflexes referentes
prtica da anlise de polticas pblicas no Brasil. Planejamento e Polticas
644

Pblicas, Braslia, IPEA, v. 21, p. 211-259, jun. 2000. Disponvel em:
<http://www.ipea.gov.br/ppp/index.php/PPP/article/viewFile/89/158>. Acesso
em: 23 abr. 2010.
GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade: o Estado e a
sociedade civil para alm do bem e do mal. Belo Horizonte: Frum, 2009.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 14. ed.
So Paulo: Malheiros, 2010.
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio de 1988.
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico. So
Paulo: Dialtica, 2003.
KELMAN, Jerson. Desafios do regulador. Rio de Janeiro: Synergia Editora,
2009.
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Agncias reguladoras:
instrumentos do fortalecimento do Estado. So Paulo: ABAR, 2003. Disponvel
em:
<http://www.abar.org.br/legba/site/arquivos/download.asp?a=agenciasregulador
as.pdf&vCod=10&vLog=False>. Acesso em: 05 dez.2010.
________. Regulao estatal e interesses pblicos. So Paulo: Malheiros,
2002.
MASSONETTO, Lus Fernando; BERCOVICI, Gilberto. Limites da regulao:
esboo para uma crtica metodolgica do Novo Direito Pblico da Economia.
Biblioteca Digital Revista de Direito Pblico da Economia (RDPE), Belo
Horizonte, ano 7, n 25, p. 137-147, jan./mar. 2009. Disponvel em:
8>. Acesso em: 21 nov. 2010.
MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O sistema jurdico-institucional de
investimentos pblico-privados em inovao no Brasil. Biblioteca Digital Revista
de Direito Pblico da Economia (RDPE), Belo Horizonte, ano 7, n 28, out./dez.
2009. Disponvel em:
6>.
645

Acesso em: 21 nov. 2010.
MEDEIROS. Edmundo Emerson de. Infraestrutura energtica: planejamento e
regulao do setor eltrico. So Paulo: MP Editora, 2009.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O novo papel do Estado na Economia.
Biblioteca Digital Revista de Direito Pblico da Economia (RDPE), Belo
Horizonte, ano 3, n 11, jul./set. 2005. Disponvel em:
4>. Acesso em: 23 nov. 2010.
PAIXO, Leonardo Andr. Aspectos jurdico-institucionais do setor eltrico
brasileiro. In: PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. (Org.). Direito Regulatrio:
temas polmicos. Belo Horizonte: Frum, 2003, p. 369-409.
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
RISTER, Carla Abrantkoski. Direito ao desenvolvimento: antecedentes,
significados e conseqncias. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
SALAMA. Bruno Meyerhoff. O que pesquisa em Direito e Economia?
Cadernos DireitoGV. v. 5, n 2, p. 5-58, mar. 2008. Disponvel em
<http://www.direitogv.com.br/AppData/Publication/caderno%20direito%2022.pdf
>. Acesso em: 15 nov. 2010.
SCHIRATO, Vitor Rhein. Gerao de energia eltrica no Brasil: 15 anos fora do
regime de servio pblico. Biblioteca Digital Revista de Direito Pblico da
Economia (RDPE), Belo Horizonte, ano 8, n 31, p. 141-168, jul./set. 2010.
Disponvel em:
2>. Acesso em: 21 nov. 2010.
SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito, energia e tecnologia: a reconstruo da
diferena entre energia e tecnologia na forma da comunicao jurdica. So
Leopoldo, 2008. Tese (Doutorado em Direito). Universidade do Vale do Rio dos
Sinos. Disponvel em:
646

<http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp094498.pdf>. Acesso em:
19 jan. 2010.
SUNDFELD, Carlos Ari Vieira. Servios pblicos e regulao estatal. In:
________. (Org.). Direito Administrativo Econmico. So Paulo: Malheiros,
2000
WALTENBERG, David Antonio Monteiro. O Direito da energia eltrica e a
ANEEL. In: SUNDFELD, Carlos Ari Vieira. (Org.). Direito Administrativo
Econmico. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 352-377.

647

RELAO DE AUTORES

Anne Ruppel
Advogada. E-mail: ruppelanne@hotmail.com
Advogado militante nas reas do Direito Empresarial Pblico e do Direito
Eleitoral e Partidrio. Doutorando em Direito Econmico e
Socioambiental pela PUC-PR. Mestre em Organizaes e
Desenvolvimento pela UNIFAE Centro Universitrio. MBA em Direito
da Economia e da Empresa pela Fundao Getlio Vargas. Ps-
graduado em Direito Tributrio Contemporneo pela Faculdade de
Direito de Curitiba. Presidente da Comisso de Direito Econmico da
OAB-PR. Membro da Academia Paranaense de Direito e Economia
ADEPAR. Scio da De Figueiredo Demeterco Sociedade de Advogados.
Doutoranda em Direito Econmico e Financeiro pela Universidade de
So Paulo. Mestre em Direito Econmico e Socioambiental pela
Pontifcia Universidade Catlica do Paran.
Professora Assistente do Departamento de Economia da Universidade
Federal do Paran (UFPR) e Pesquisadora dos Observatrios
SESI/SENAI/IEL.
Advogado. Professor de Direito Empresarial da PUCPR. Doutor em
Direito Econmico e Socioambiental pela PUCPR. Professor Visitante da
Universidade de Paris I Panthon-Sorbonne (2010).

648

Mestre e Doutor em Direito pela UFPR. Ps-Graduado em Regulao
Pblica pela Faculdade de Direito de Coimbra. Professor do
Departamento de Direito Pblico da Faculdade de Direito e do Programa
de Ps-Graduao em Direito da UFPR. Professor Visitante da
Faculdade de Direito de Lisboa. Professor Visitante nas Universidades de
Nankai e JiLin, na China. Advogado.
Bacharel em Direito pela Universidade Positivo. Possui extenso em
Teoria dos Jogos pela Stanford University e em Direito da Concorrncia
pela FGV Direito Rio. Integrante do Programa de Estudos em Energia e
Infraestrutura do Georgia Institute of Technology. Membro Associado da
ADEPAR. Membro Fundador do Brazil Infrastructure Institute. Scio da
Braz, Leal & Varasquim Advogados
Advogado. Mestre e Doutor em Direito das Relaes Sociais (UFPR);
Especialista em Direito e Negcios Internacionais (UFSC) e em Direito
Empresarial (IBEJ). Professor do Programa de Mestrado da
UNOCHAPEC e Professor convidado do Programa de Mestrado do
Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA). Coordenador dos Cursos
de Ps-graduao em Direito Civil e Processo Civil (2011, 2012 e 2013),
Direito Contratual (2013) e Direito Empresarial (2011) do Centro
Universitrio Curitiba (UNICURITIBA). Professor dos cursos de
Graduao e Ps-graduao do Centro Universitrio Curitiba
(UNICURITIBA) e da Faculdade de Direito da Universidade Positivo (UP).
Professor convidado de diversos cursos de Ps-graduao. Membro do
Conselho Editorial da Revista Education and Science without Borders
(Cazaquisto). Vice-presidente da Comisso de Propriedade Intelectual
649

da OAB/PR. Membro do Instituto dos Advogados do Paran (IAP).
Membro do Conselho de Comrcio Exterior da Associao Comercial do
Paran. Diretor Cientfico do INTER (Instituto de Pesquisas em Comrcio
Internacional e Desenvolvimento).frederico@fredericoglitz.adv.br.
Advogado. Mestrando em Direito (LLM) na U.C. Berkeley - EUA.
Especialista em Economia Poltica Internacional pela Universidade de
Harvard - EUA. Especialista em Direito Tributrio pela UDC. Membro da
Associao Paranaense de Direito e Economia (ADEPAR). Integrante do
Grupo de Estudos na rea de Governo da Universidade de Harvard.
Gabriela Destefani
Advogada. Ps-graduada em Direito Empresarial pelo Centro
Universitrio Curitiba. Graduada em Direito pelo Centro Universitrio
Curitiba.
Advogado. Mestrando em Direito das Relaes Sociais pela
Universidade Federal do Paran. Email: giovanirralves@uol.com.br
Advogado Empresarial, Professor da PUC-PR, Mestre em Direito
Econmico e Social pela PUC-PR, E-mail: idevan@idevanlopes.com.br
Professor das Faculdades Integradas do Brasil (UniBrasil) e da
Faculdade Cenecista de Campo Largo. Mestre em Direito Econmico
pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR). Especialista
em Direito Pblico pela Universidade Candido Mendes do Rio de Janeiro
(UCAM-RJ). Membro da Associao Paranaense de Direito e Economia
(ADEPAR). Advogado. E-mail: osorio.nascimento@gmail.com
650

Ps Doutor U.C., Berkeley, EUA. Doutor em Direito dos Negcios pela
UFRGS. Mestrado em Direito (LLM) na Universidade de Warwick,
Inglaterra. Professor Adjunto da PUC-RS. Ex-Presidente da Associao
Brasileira de Direito e Economia (ABDE) e Diretor do CBAr.
Professor de Direito Empresarial da UFPR/DAGA
Mestre e Doutorando em Direito Comercial pela USP
Advogado
Advogada. Mestre em Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia
Universidade Catlica do Paran (PUCPR). Professora de Direito
Comercial da Faculdade de Direito das Faculdades do Brasil
(UNIBRASIL). Professora convidada da Academia Brasileira de Direito
Constitucional (ABDConst). Membro da Associao de Direito e
Economia do Paran (ADEPAR).
Marcia Carla Pereira Ribeiro.
Professora Titular de Direito Societrio PUCPR. Professora Associada de
Direito Empresarial UFPR. Ps-doutora pela FGVSP e pela Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa. Pesquisadora Convidada da
Universit de Montral - CA. Advogada e Procuradora do Estado do
Paran.
Advogada. Membro do Ncleo de Pesquisa em Direito Econmico da
Faculdade de Direito da UFPR NUPEDE.
651

Mestre em Direito das Relaes Sociais pelo Programa de Ps
graduao em Direito da Universidade Federal do Paran. Professora de
Direito Civil nas Faculdades Integradas do Brasil - UniBrasil, no Centro
Universitrio Curitiba - UNICURITIBA e no Curso Professor Luiz Carlos.
Contato: marilia@lxp.adv.br
Professor Assistente do Departamento de Economia e do Programa de
Ps-Graduao em Desenvolvimento Econmico (PPGDE) da
Universidade Federal do Paran (UFPR), Ps-Doutorando na Ohio State
University (EUA), Bolsista do CNPq.
Mayara Isfer
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paran. Integrante
do Ncleo de Direito Empresarial Comparado, da Equipe de Arbitragem
da UFPR e bolsista do Programa de Iniciao Cientfica. Trabalha
no escritrio de advocacia Felippe, Gomes e Isfer Sociedade de
Advogados.
Mirian Campos Moraes Silva
Graduada em Direito (PUC-PR) e em Cincias Econmicas (UFPR).
Mestranda em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran.
Email: nayarats@yahoo.com.br
Oksandro Gonalves
Doutor em Direito Comercial pela PUCSP. Professor do Programa de
Ps-Graduao em Direito Econmico e Socioambiental da Pontifcia
Universidade Catlica do Paran. Advogado. oksandro@cgaadv.com.br.
Pedro Costa Einloft
652

Graduado e Mestre em Economia pela UFPR. Doutorando em Economia
pela UFPR.
Advogado. Graduado pela UFPR, Ps Graduado em Direito Civil
Empresarial e em Direito, Logstica e Negcios Internacionais, pela
PUCPR. Mestre em Direito (LL.M. Master of Laws), UC Berkeley,
Califrnia.
Renato Caovilla
Advogado associado a Carvalho, Machado, Timm & Deffenti Advogados.
Foi assistente jurdico do Escritrio de Gesto de Contratos e de
Transferncia de Tecnologia do Parque Tecnolgico da PUCRS.
Bacharel em Direito pela UFPR
Advogado
Advogada. Mestranda em Direito Comercial pela Universidade de So
Paulo. Membro Fundadora e Associada da ADEPAR- Associao
Paranaense de Direito e Economia.
Vincius Klein
Procurador do Estado do Paran; Mestre em Direito das Relaes
Sociais pela UFP; Doutorando em Direito Civil pela UERJ; Doutorando
em Desenvolvimento Econmico pela UFPR; Pesquisador Visitante na
Universidade de Columbia EUA; Professor de Direito Empresarial e
Econmico na Universidade Positivo; Diretor Acadmico da Associao
Paranaense de Direito e Economia ADEPAR; Membro da Comisso de
Direito Econmico da OAB/PR.

653

Doutorando em Direitos Humanos e Democracia pelo Programa de Ps-
graduao em Direito da Universidade Federal do Paran. Mestre em
Direito das Relaes Sociais pelo Programa de Ps-graduao em
Direito da Universidade Federal do Paran. Professor Adjunto de Direito
Processual Civil e Supervisor do Ncleo de Prtica Jurdica da
Universidade Positivo. Advogado militante em Curitiba. Contato:
william@lxp.adv.br

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E A ANLISE ECONMICA DO DIREITO

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