Manual de Derecho Sucesorio de Jorge O. Maffía

JORGE O.
MAFFA
Profesor de Derecho Civil V. Faiiiilin y Sucesinries.
en las universidades nacio~inles de Bilsiios Airrs v La Plata
MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
EDICIONES (~RP& BUENOS AIRES
1999
I.S.B.N. 950-14-0956-2 (ob. cornpl., 4"ed.)
I.S.B.N. 950-14-0955-9 (vol. 11)
Talcahuano 494
Hecho el depszto que establece la ley 11 723 Dereclros ~esert ~ados
Impreso en Ia Argentzna Prlrlfed z ~ r Argentrna
1. PRINCIPIOS GEKERALES
Concepto y terminologa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sucinta noticia histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fuente testamentaria y fuente legal: compatibilidad y
prelaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos en que tiene lugar la sucesin intestada . . . . . . . .
Diferencias que pueden originarse entre la trasmisin in-
testada y la testamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Principios generales que rigen la sucesin intestada
II. DERECHO DE REPRESENTACION
A. Concepto y presupuestos
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos en que tiene lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Supuesto de conmoriencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ambito de actuacin
Pluralidad de representacin . . . . . . . . . . . . . . .
B. Requbitos en el representada y en el
representante
Requisitos en el representado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos en el representante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Renuncia del representante a la herencia del representado
C. Representucin en la lnea recta y
en la colateral
Representacin en la lnea recta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Representacin en la lnea colateral . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concurrencia de descendientes de la primera lnea co-
lateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concurrencia de descendientes de otras lneas colaterales
La representacin de los hermanos extramatimoniales . .
D. Efectos de la representacin
El principio y sus efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Divisin por estirpes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Obligacin de colacionar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El representante sucede directamente al causante . . . . . .
111. LOS ORDENES HEREDITARIOS
El sistema de Vlez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rgimen de la ley 23.26.1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los rdenes sucesorios luego de la ley 23.264 . . . . . .
Vigencia temporal de las nuevas nomas sucesonas
1V. SUCESIN DE U36 DESCENDIENTES
A. Rdgi mn anterior a la ley 23.264
a) Suctsi6n de l a , descendientes legtimos
y adoptivos
Hijos legtimos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Porcin hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El derecho de representacin del adoptado por adopcin
simple y de sus descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
h demhos sucesorio5 del adoptado por adopcibn plena
b) Sucesin de los descendientes
extramatrimoniales
Hijos mtr;rmatrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Vocacin hereditaria de las nietos naturales . . . . . . . . . .
B . Rgimen de la ley 23.264
Llamamiento de los descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Nietos y dems descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V . SUCESION DE LOS ASCENDIENTES
A . Rgimen anterior a la ley 23.264
a ) Ascendientes legtimos
Llerecho hereditario de los ascendientes legtimos . . . . . .
Porcin hereditaria de los ascendientes legtimos . . . . . . .
b) Padres adoptivos
Los padres adoptivos y la vocacin hereditaria . . . . . . . .
El derecho hereditario otorgado al adoptante por la ley
17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los derechos sucesorios otorgados al adoptante por adop-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cin simple por la ley 19.134
c ) Padres naturales
Vocacin hereditaria de I'os padres naturales . . . . . . . . .
Abuelos naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Padres adlteros e incestuosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Porcin hereditaria
La vocacin actual de los ascendientes . . . . . . . . . . . . .
Porciones hereditarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Una nueva causal de exclusin hereditaria . . . . . . . . . . .
VI . SUCESION DEL CONYUGE
A . La vocacin hereditaria del cnyuge en
el rgimen anterior a la l ey 23.264
Antecedentes histricos y legislacin comparada . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho patrio
Las soluciones de Vlez Sarsfield . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La ley 17.711
-122 .
Porcin hereditaria del cnyuge en el rgimen anterior a
la ley 23.264 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
$23 . La vocacin del cnyuge en el nuevo rgimen
. . . . . .
424 . Supuestos de concurrencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
425 . Los gananciales divididos en vida y la voeacin suesoria
de cnyuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
426 . La vocacin hereditaria en el supuesto de matrimonio pu-
tativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C . El derecho de habitacin confzrido a1 cnyuge
427 . El nuevo texto legai . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4271 . 4ntecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42712 . Fundamento
42713 . Esencia jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .
42714 . Requisitcs para que opere el derecho . . . . . . . . . . . . . . .
42715 . Modalidades del derecho de habitacin viuda1 . . . . . . . .
32716 . Invocacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
42717 . Facultades del cnyuge habitador . . . . . . . . . . . . . . .
42718 . Obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
42719 . Oponibilidad a terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
427/10 . Extincin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
427 / 1 1 . Ambito temporal de aplicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D . Exclusin de la ~~ocacin entre cnyuges
Causales de exclusin de la vocacin sucesoria entPz cn-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . yuges
Matrimonio in extremG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Declaracin de culpabilidad en el divorcio durante la vi-
gencia de la ley de matrimonio civil . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El divorcio y la separacin personal como causales de ex-
clusin en la ley 23.515 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Separacin de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Readquisicin de la vocacin sucesoria perdida par la se-
paracin de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Separacin provisional de los cnyuges ordenada por juez
competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Vocacin sucesoria del cnyuge divorciado vincularmente
................ durante la vigencia de la ley 14.394
Legitimacin activa para peticionar la exclusin . . . . . . .
Efectos de la sentencia que decreta la exclusin . . . . . . .
Prescripcin de la accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI1 . SUCESION DE LA NUERA VIUDA
El derecho sucesorio de la nuera viuda . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fundamentos
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Esencia del derecho concedido
Caracteres del derecho otorgado . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos exigidos para la existencia del derecho . . . . .
Determinacin del quanturn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Causas de exclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VJlI . SUCESIdN DE LOS COLATERALES
A . 5 vocacin de los cdaterales
435 . VocaciOn hereditaria de los colaterales . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 . Sucesin de los medios hermanos
437 Vocacin sucesoria de los hermanos adoptivos . . . . .
B . Rgimen anterior a la ley 23.264
438 . Vocacin sucesoria de los hermanos extramatrimoniales
438/1 . Homogeneidad del vnculo de los hermanos . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43812 . Sobrinos ilegtimos
C . Rgimen de la ley 23.264
. . . . . . . . . . . . . . . .
43813 . El llamamiento de los colaterales
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
43814 . Supuestos de concurrencia
IX . SUCESION DEL FISCO
439 . Sucesin del fisco . . . . . . . . . . . . . . .
440 Naturaleza del derecho otorgado al fisco
441 . Herencia vacante
A . Reputacin de vacancia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 . Los plazos legales Y1
443 . Designacin de curador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
4-44. Intervencin de los cnsules extranjeros . . . . . . . . . . . . . 93
445 . Facultades del curador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
446 . Pagos a la sucesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
947 . Aparicin de herederos con derechos a la sucesin . . . . . 95
B . Declaracin de vacancia
448 . La declaracin de vacancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
449 . Efectos de la declaracin de vacancia . . . . . . . . . . . . . . . 95
Bibliografa especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
LA LEGITIMA
1 . NOCIONES GENERALES
Aproximacin al tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La legtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes histricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Carcter de la legtima . Rgimen del Cdigo Civil . . .
El rgimen establecido por la ley 17.71 1 . . . . . . . . . . .
Legtima y porcin disponible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Porcin dispcnih!e y mejora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Inviolabilidad GIL a legtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Irrenunciabilida~ le la legtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11 . LEGITIMARIOS EN EL DERECHO ARGENTINO
A . Rdgimsn anterior a la ley 23264
459 . Los legitimarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
460 . Porciones asignadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
46011 . Los legitimanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
460/2 . Porciones asignadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
. . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1 Soluciones en caso de concurrencia t 13
111 . MODO DE CALCUL.4R LA LEGITIMA
Contenido de la legtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Modo de calcular la legitima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Determinaciri de los bienes existentes al fallecimiento
b) Deduccin de las deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Determinacin de las donaciones . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d ) Valuacin de los bienes
. . . . . . . . . . . . . . . . Proteccin de la legtima
IV . LEGADOS DE USUFRUCTO O DE RENTA
VITALICIA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . La opcin conferida al heredero
Dificultades que plantea la existencia de varios here<!eros
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Naturaleza de la opcin
.. .
Legados de uso y habitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . Extensin de la opcin a las donaciones
V TRASMISIdN DE BIENES A LOS LEGITIMARIOS
Trasmisin de bienes a los legitimarios . Presuncin de gra-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . tuidad
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los antecedentes franceses
Las trasferencias simuladas en la solucin de Vlez . . . . .
El nuevo texto del art . 3604 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Beneficiario del usufructo o de la renta vitalicia . . . . . . . .
Pacto de reconocimiento de onerosidad . . . . . . . . . . . . . .
VI . ACCIONES DE COMPLEMENTO Y DE REDUOCION
A . Accin de complemento
La accin de complemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El art . 3600 . Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LOS alcances de la accin en Ia redaccin de Vl a . . . . .
B . Accin de reduccin
Concepto de la accin de reduccin . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
Esencia jurdica de la accin de reduccin
. . . . . . . . . . . . . . . . .
Objeto de la accin de reduccin
XI V I N D I C E
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legitimacin activa 1%
Legitimacin pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Orden de la reduccin 136
. . . . . . . . . . . . . . . . . Orden de reduccin de los legados 137
. . . . . . . . . . . . . . Orden de reduccin de las donaciones 138
. . . . . . . . . . . . . . Insolvencia de alguno dc los donatarios 138
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la accin 139
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos entre partes 140
. . . . . . . . . . . . . . Restitucin de frutos y pago de mejoras 142
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos con relacin a terceros 143
Prescripcin de la accin de reduccin . . . . . . . . . . . . . . . 145
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Renuncia a la accin 146
VI1 . LOS 1;IENES RESERVABLES
. . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 . El instituto de los bienes resewables 1%
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498 . Supresin de la reserva 147
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografa especial 148
T E S T A ME N T O
1 . GENERALIDADES . CARACTERES JURIDICOS
Nociones generala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concepto y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acto jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Escritura: uclusi6n del testamento nuncupativo . . . . . .
Solemnidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Contenido ........................................
Carcter penonalisimo .............................
Especialidad: supresin de la institucin mstica o per re-
lationam .........................................
Unilateralidad: prohibicin de los testamentos conjuntos
Valida de testamentos conjuntos redactados en el ex-
tranjero ..........................................
Revocabilidad: supmin de las clusulas de cautela y
derogatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II . CAPAGIRAR PARA DISPONER POR TESTAMENTO
A . Mociones generales
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regia general
ikioxneato er; quc .irbe existir la capacidad . . . . . . . . .
Ley que rige la capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los sup~estos de incapacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B Edad para tesfar
El testarnento y la edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El art . 3614 del Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Dia en el cual comienza la capacidad para t e s t ~r . . . . .
Capariciad testamentaria de los emancipados . . . . . . .
C . Ausencia de razon
El di~emiiniento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conceptrj de demcncia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Iritcpvaio-, 1Lcidos
Situaeibn de los inP1abilitados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Qtms supurstno de aiisencia de perfecta razn . . . . . . .
P d n de ia ausencia de la perfecta razn . . . . . . . . . .
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La tca;jasidad del ssrdomuuo para testa . . . . . . . . . . .
IIP . LOS VIClOS DE LA VOLUNTAD
L a vicia de k voluntad y el testamento . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El errar
Dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Videncia
Simulacin .......................................
Car&cter de la nulidad fundada en los vicia del come3-
timiento .........................................
Accin de impugnacin . Legitimacin activa y p&va e .
......................................
Prescripcin
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Confirmacin
1V . INTERPHETACION DE LOS 'TESTAMENI'OS
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La voluntad y su manifestacin
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Soluciones legislativas
. . . . . . . . . . . . . . . . .
La solucin en nuestro Cdigo Civil
. . . . . . . . . . . . . . . . . .
Reglas generales de interpretacin
. . . . . . . . . . . . . . .
Admisibilidad de la prueba extnnseca
V . CAPACIDAD PARA RECIBIR POR TESTAMENTO
. . . . . . . . . . . . La capacidad para recibir por testamento
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley aplicable
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tiempo en que debe existir
Capacidad de las personas naturales . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los supuestos de incapacidad . Carcter y alcance . . . . .
Tutores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Confesores
Escribanos y testigos del testamento por acto pblico . .
Oficiales del buque en el testamento martimo . . . : . . . .
Sancin de nulidad y resguardo contra las simulaciones . .
La caducidad prevista por el art . 3743 . . . . . . . . . . . . . . .
Capacidad de las personas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Las fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
BibliograJa especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .
FORMA DE LOS TESTAMENTOS
1 . PRINCIPIOS GENERALES
Formas y formalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pmeba de la observancia de las formalidades . . . . . . . . . .
Formalidades superfluas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Libertad de eleccin de las fo-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Especialidad de las fonnas
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Clasificaci6n de las famas :
N D I C E XVI I
8 . Firma
La firma de los testamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C . Testigos
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Necesidad e importancia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capacidad para ser testigo
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regla general sobre la capacidad
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incapacidades genricas
Incapacidades especficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Error comn sobre la capacidad del testigo . . . . . . . . . .
Conocimiento de los testigos por el escribano . . . . . . . . . .
D . Confirmacin del testamento nulo por
vicios de forma
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Confinnacin del testamento nulo
Efectos de la confirmacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ejecucin voluntaria por los herederos de un testamento
nulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E . Prescripcin de la accin de nulidad
F . Lcy aplicable a las forma
Ley aplicable m cuanto al tiempo . . . . . . . . . . . . . . . .
Ley aplicable en cuanto al lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11 . TESTAMENTO OLOGRAFO
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes
Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Independencia intelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Req+sitos formales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Cuerpo de la escritura
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Manuscripcin 212
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caracteres alfabticos 213
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Idioma 213
Intervencin de extrarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
213
b) Fecha
. . . . . . . . . . . . . .
Exigencia e importancia 214
EnunciaciCln de la fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Colocacin de la fecha 215
Unidad de tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
Indicacin del lugar
216 . . . . . . . . . . . . . . . .
La firma 217
Otras cuestiones . Remis:n 2 17
d ) Formalidades superfluas
Previsiones 217
C . T'aior probatorio
. . . . . . . . . .
Naturaleza del acto 218
P me h i c n t o
. . . . Oposicin a la protocolizacin
111 . TESTAMENTO POR ACTO PBLICC)
A . Otorgarnkr, to por acto noturid
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antecedentes 220
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
Ventajas e inmnvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Habilidad del escribano 222
Modo de ordenar las disposiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
Enunciaciones que debe contener la escritura . . . . . . . . 223
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Desarrollo del acto final 224
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F i m 224
I N D I C E XIX
Firma del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
Firma de los testigos y del escribano
. . . . . . . . . . . . . . . . .
Disposiciones relativas a los testigos
. . . . . . . . . . . . . . . . Otorgamiento en idioma extranjero
B . Otras forrnas de otorgamiento
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Otorgamiento en distritos rurales
. . . . . . . . . . . . Testamento en caso de epidemia o peste
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
'Testamento aeronutco
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Testamento consular
1\ . 'TESI'.AMENTO CERRADO
Concepto y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . Antecedentes . Ventajas e inconvenientes
Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . Requisitos formales del pliego interior
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entrega al escribano
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El acta
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Apertura y protocolizacin
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Valor probatorio
Validez del testamento cerrado como olgrafo . . . . . . . .
V . TESTAMENTOS ESPECIALES
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caracterizacin
A . Testamento militar
. . . . . . . . . . . . . . . . . Quines pueden usar de esta fornia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ante quin se otorga
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testigos. firma y dems requisitos
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Empleo de las formas ordinarias
Validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Protocolizacin
B . Testamento martimo
Quines pueden usar de esta f om~a . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ante quin se otorga
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Garantas .-
Conservacin del testamento y pr~t~colizacin . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . .
Validez . . . . . . . . . . . . . 241
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Empleo de otras formas 241
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliograia especial 241
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
I . CONTENIDO DEL TESTAMENTO
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Contenido del testamento 243
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Formas de disponer de los bienes
243
Ley aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
11 . MODALIDADES DE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARi.J.5
. . . . . . . .
Concepto y metodologa . . . . . . . . . . . 245
A . Condicin
. . . . . . . . . . . . . . . .
Aplicacin de las reglas generales 245
. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la condicin prohibida
246
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prohibiciones especiales 247
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos de aplicacin 247
Posibilidad de la institucin hereditaria bajo condicin
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
resolutona 249
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efecto de la condicin 250
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Clases 251
Disposiciones a las cuales se aplica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
C . Cargo
Concepto . Nomas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
253
Diferencias del cargo con otras figuras . . . . . . . . . . . . . . . .
254
Sujetos gravados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Beneficiarios del cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Acciones que nacen de la inejecucin . . . . . . . . . . . . . . . . .
255
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acci6n de cumplimiento 255
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Accin revocatoria
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimacin activa
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la revocacin
Recomendaciones de las VI1 Jornadas de Derecho Civil
111 . INSTITUCIN DE HEREDEROS
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos de la institucin de herederos . . . . . . . . . . . . . .
Instituciones indirectas de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Institucin in re celta
Instituciones especiales: a los pobres o al alma del tes-
tador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Situacin del heredero institudo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Institucin de los herederos forzosos . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuestin acerca de la coexistencia de herederos testamen-
tarios y forzosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV . PRETERICION DE LEGI'TIMARIOS
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La pretericin de herederos en el sistema de Vlez . . . . .
La interpretacin restrictiva del art . 3713 . . . . . . . . . . . .
La interpretacin amplia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El art . 3715 en su nueva redaccin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Hijos nacidos con posterioridad al testamento. o cuya
. . . . . . . . . . . . . . existencia fuese ignorada por el testador
Condicin del preterido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V . SUSTITUCION DE HEREDEROS
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes histricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sustitucin fideicomisaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Elementos de la sustitucin fideicomisana . . . . . . . . . . . . .
Valoracin de la sustitucin fideicomisaria . . . . . . . . . . . .
Sustituciones prohibidas por nuestro Cdigo ..........
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos
Clusulas anlogas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
sustitucin en el remanente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sustitucin vulgar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Facultades del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sustitucin del sustituto 284
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Condicin del sustituto 285
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografa especial 285
(continuacin)
1 . LEGADO DE PARTE ALfCUOTA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concepto 287
. . . . . . . . . . . . Distincin con la institucin de heredero 288
. . . . . . . . . . . . . .
Adquisicin de la propiedad de la cuota 288
Aceptacin y renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho a los frutos 289
. . . . . . . . . . . . . . . . . .
Intervencin en el pmceso sucesorio 290
. . . . . . . . . . . . . . .
Responsabilidad por deudas y cargas 290
11 . LEGADOS PARTICULARES
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caracteres 291
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Distincin con otras figuras 292
111 . SUJETOS DEL LEGADO
A . Sujeto gravado
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sobre quin pesa el legado
292
B . Sujeto beneficiado
Determinacin del legatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
Legados en favor de parientes indeterminadas . . . . . . . 293
Legado de beneficencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
Legados de llamamiento alternativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
. . . . . . . . . . . . . El prelegado . . . . . . . . . . . . 295
IV OBJETO DE LOS LEX;ADUS
A . Principios generales
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
698 Reglas generales
B . Legado de cose cierta
a) Reglas generales
. . . . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Extensin
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Predio con agregados ulteriores
Legado de una casa con muebles . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Error sobre la cosa legada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Legado de cosa ajena
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prohibicin
Adquisicin ulterior de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Adquisicin ordenada por el testador . . . . . . . . . . . . . . .
c) Legado de cosa indivisa
707 . Valida parcial del legado de cosa indivisa . . . . . . . . . . .
708 . Cesacin de la comunidad con posterioridad al testamento
d) Legado de bien ganancial
709 . El texto originario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
710 . Incidencia de la ley 11.357 &re el art . 3753 . . . . . . . . . .
711 . El art . 3753 en su nueva redaccin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 712 . El objeto del legado
71211 . Legado de ganancial perteneciente al otro cnyuge . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 713 . Imputacin del legado
e) Legado de cosa gravada
714 .
El sistema legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C . Legado de gnero
715 . Obseivacin previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 716 .
El legado de gnero
. . . . . . . . . . . . . . . . . . 717 .
Forma de hacer la determinacin
D. Legado de cosa fungibles o de cantidad
Legado de cosas fungibles . . . . - . . . . . . . . . . . . , . . . . . . . .
309
Legado de sumas de dinero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
309
E. Legado ds objeto alternativo
Concepto y reglas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
310
F. Legado de crdito
Concepto
. . . . . . . . . . . . . . , . . . . . . . .
G. LGgado de liberacin
Concepto . . . , . . . , . . . . . . . , . . . . , , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
H. Legado de deuda
Concepto . . . . . . . . . , . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , , . . 312
Error sobre lo debido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
313
Legado hecho al acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
313
1. Legado de prestaciones peridica
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
Prescripcin . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
J . Legado de alimentos
Concepto y extensin . . . , . . 315
K . Legodo de beneficencia
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . . . 315
L. Legado de universaiidades jurdica
Caracterizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
31 6
V. ADQUISICION Y ENTREGA DEL LEGADO
Adquisicin del derecho al legado y del derecho sobre el
objeto Iegado . : . . . . . . . . . . . . . . . . , . . . .. , . . . . . . . . . . . . .
31 7
Aceptacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
Prescripcin . . . . . 318
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Entrega . Sujeto obligado 318
Tiempo del a entrega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
Lugar y forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
Gastos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
Responsabilidad del heredero y del legatario de cuota . . 320
. . . . . . . . . . . . . . . . .
Prdida o deterioro de la cosa legada 321
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Garanta de eviccin 322
. . . . . . . . . . . . . Orden en que deben pagarse los legados 322
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acciones del legatazio 323
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Medios de garanta 324
VI . RESPONSABILIDAD DEL LEGATARIO
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sucesin solvente 325
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sucesin insolvente 325
VI1 . DERECHO DE ACRECER
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto y ubicacin de la figura 326
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos 327
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos en que tiene lugar
328
Casos en que no tiene lugar el derecho de acrecer . . . . . . 329
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legado de usufructo 329
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos del actecimiento 330
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sustitucin 330
Cumplimiento de cargos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Trasmisin del derecho de acrecer 331
VI11 . RENUNCIA DEL LEGADO
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Forma 332
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Oportunidad 332
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Retractacin 333
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Abandono 333
Indivisibilidad
333 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Accibn nvocatoria 334
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografa cspcciai 3s4
INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS
I . INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Distincin con la nulidad 335
. . . . . . . . . . .
Aplicacin de la inexistencia al testamento
336
. . . . Inexistencia del testamento por ausencia de forma
336
Inexistencia del testamento por ausencia del sujeto . . .
337
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Disposicin mstica 339
. . . . . . . . . .
Casos que no encuadran en la inexistencia 339
. . . . . Consecuencias de la inexistencia del testamento 340
11 . FALSEDAD DEL TESTAMENTO
. . . . Imitacin y adulteracin del testamento olgrafo 341
Falsedad material del testamento por acto pblico y del
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
testamento cerrado 342
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
lpalsedad intelectual 342
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Falsedad. inexistencia y nulidad 343
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Redargucin de falsedad 344
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Accin penal 344
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alcance de la sentencia penal 345
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Accin civil 346
Responsabilidad por uso del testamento falso . . . . . . . . . . 347
Ejecucin voluntaria del testamento falso . . . . . . . . . . . . . 347
Reconstruccin del texto original . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
347
IIL . NULIDAD DEL TESTAMENTO Y DE LAS
Aplicacin de las reglas sobre nulidad de los actos ju-
rdicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348
Nulidad total y parcial ............................
348
Testamento nulo y anulable .........................
349
Nulidad absoluta y relativa .........................
350
Confirmacin de un testamento nulo por vicio de forma 351
Confirmacin del testamento nulo por causa distinta del
..................................... vicio de forma 352
Prescripcin de la accin de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
Cumplimiento del testamento viciado . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Accin y excepcin de nulidad
IV . REVOCACION DE TESTAMENTOS
Revocacin y caducidad .........................
Subsistencia y revocacin de la voluntad testamentaria
A . Revocacin por matrimonio
Carcter de la disposicin legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caso de anulacin del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Matrimonio in extremts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . Revocacin por testamento dtertor
Rgimen del Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Interpretacin doctrinal y jurisprudencia1 del art. 3828 . .
Rgimen de la ley 17.7 l l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La incompatibilidad de las disposiciones ..............
Nulidad. caducidad. retractacin y rwocacin del testa-
................................... mento posterior
C . Revocacin por cancelacidn o destruccin
Cancelacin o destruccin del testamento olgrafo . . . . .
Pluralidad de ejemplares ...........................
Mandato .........................................
Cancelacin parcial ...............................
Alteraciones por accidente o por hecho de un tercero . .
Caso fortuito o fuerza mayor ........................
........................... . Presuncin del art 3835
Revocacin d d testamento cerrado ..... . . . . . . . . . . . . .
V . REVOCACION DE LEGADOS
A . Enajenacidn de la cosa legada
El texto legal y su fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.......................
Legados a los cuales se aplica
................................
Revocacin parcial
..........................
Actos de los cuales resulta
Enajenacin fonosa. ................................
Nulidad de la enajenacin ..........................
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Boletos de compraven~a 369
Constitucin de gravamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
B . 1'rasforrnacin de la cosa legada
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El supuesto de trasformacin 370
C . Inejecucin de cargas
Los textos legales . Remisin . . . . . . . . .
L) . Ingratitud del legatario
Revocacin del legado por ingratitud . . .
. . . . . . . . . . . . . Prescripcin de la accin
VI . CADUCIDAD DE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Observacin metodolgica 373
r i . l'rernoriencia del beneficiario
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prefailecimiento del institudo 373
Muerte antes del cumplimiento de la condicin o del
tGrmino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
Personas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
Legado hecho a una persona y a sus herederos . . . . . . 374
Legado hecho al titulo o cualidad del legatario . . . . . . . 375
B . Incumplimiento de la condicidn suspensiva
Caducidad de los legados condicionales . . . . . . . . . . . . . . 376
C . Prdida de la cosa l eg/ a
Perecimieiito de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
Caducidad por especificacin o trasformacin . . . . . . . . 377
Perecimiento parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
D . Caducidad por renuncia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Remisin 378
E . Efectos de la caducidad
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El texto legal y sus alcances 378
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A L B A C E A S
1 . GENERALIDADES
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Esencia jurdica del albaceazgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tipificacin en nuestro derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caracteres ........................................
Nmero ..........................................
Capacidad para ser nombrado albacea . . . . . . . . . . . . . . .
Forma de la designacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Nombramiento en razn del cargo desempeado . . . . . .
Especies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11 . FACULTADES DEL ALBACEA
839 . Distincin inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . 393
A . Facultades fijadas por el testador
840 . Principio general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
841 . Venta de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
B . Facultades cuando no han sido fijada
por el testador
Supuesto de existencia de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Posesin de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Pago de legados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Pago de deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Ejecucin de cargas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Contestacin de demandas relativas a la validez del
testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f ) Interposicin y contestacin de demandas . . . . . . . .
g) Transacciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Supuesto de inexistencia de herederos . . . . . . . . . . . . . . . .
111 . OBLIGACIONES DEL ALBACEA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 851 . Medidas de seguridad 401
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
852 . Inventario 402
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
853 . lndispensabilidad del inventario 402
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
854 . Rendicin de cuentas 403
. . . .
855 . Responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
IV . RETRIBUCION DEL ALBACEA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
85b . Onerosidad del albaceazgo 405
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
857 . Fijacin de los honorarios 406
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
858 . Carga de la herencia 406
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
859 . Letrado y apoderado del albacea 407
.................................
860 . Albacea legatario 407
. . . . . . . . . . . . . . .
861 . Legado en favor del albacea incapaz 408
V . FIN DEL ALBACEAZGO
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. 862 Causas 409
. . . . . . . . . . . . . . 863 . a ) Ejecucin completa del testamento 409
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
864 . b) Incapacidad sobreviniente 410
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
863 . c) Muerte del albacea 410
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
866 . d) Destitucin 411
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
867 . e) Dimisin 412
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
restamento olgrafo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Testamento por acto pblico . . . . . . . . . . . . . . . .
Testamento cerrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Protocolizacin de testamento . . . . . . . . . . . . . . .
Declaracin de validez de testamento olgrafo
Declaracin de validez de testamento notarial .
l>eclaratoria de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuenta particionaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. PRINCIPIOS GENERALES
Como ha sido indicado (supra, nq 6), la naturaleza de
la fuente del .llamamiento puede determinar distintas clases
de sucesiones, ya sea que el titulo creador de la vocacin re-
conozca su origen en las disposiciones legales o bien en la
voluntad del causante. De manera tal que, conceptualmente,
corresponde distinguir la sucesin legtima o intestada, de
la volunta~ia. A su vez, dentro de esta ltima categora pue-
de admitirse una subdivisin fundada en la formulacin de
la voluntad, puesto que elIa puede manifestarse unilateral-
mente mediante el testamento, o en forma bilateral por el
concurso de dos o ms voluntades reguladas contractualmente.
Sucesin legitima, o intestada, significa, por tanto, su-
cesin por voluntad de la ley, y no por virtud de la voluntad
del causante. Conviene advertir que dentro de ella cabe for-
mular una distincin referida a la sucesin legitimaria, esto
es, la sucesin que la ley defiere forzosamente en favor de
determinados parientes y a quienes les adjudica porciones
de las cuales no pueden ser privados por el causante sin justa
causa de desheredacin.
La denominacin de sucesin legitima, que nuestm C6-
digo emplea en la definicin del art. 3280, responde a la ter-
minologa romanista, donde aqulla derivaba de la familia
y era opuesta a la sucesin testamentaria. Otros preceptos
del ordenamiento (arts. 3545, 3548, etc.), en cambio, la
denominan sucesin intestada.
374. SUCINTA NOTICIA HIST~IUCA.
La discusin trabada sobre la procedencia de las fuen-
tes, esto es, si la sucesin de fuente legal precedi a la testa-
mentaria, ha dividido las opiniones. Como bien se ha obser-
vado, la cuestin no puede resolverse con abstraccin de las
pa:ticulandades de cada sistema de derecho y la idiosincra-
sia de cada pueblo.
.Ello no obstante, apenas si es del .caso advertir que la
opinin generalizada de que la sucesin legtima precedi
en Roma a la testamentaria ha sido enrgicamente contra-
dicha por Bonfante, segn el cual, aun remontndose ms
all de las XII Tablas, se habra encontrado siempre el tes-
tamento. En cuanto a los antiguos germanos, de estar a la
afirmacin de Tcito, slo conocieron la sucesin legtima,
ignorando el testamento.
375. FUENTE TESTAMENTARIA Y FUENTE LEGAL: COMPATIBI-
LIDAD Y PRELACIONES.
Como ya lo hemos expresado, nuestro derecho, respon-
diendo a la tendencia imperante en los ordenamientos mo-
demos, permite la coexistencia de la fuente legal y la testa-
mentaria, establecindose en la itima parte del art. 3280:
Puede tambikn deferirse la hrencia de una misma persona,
por voluntad del hombre en una parte, y en otra por dispo-
sicin de la ley.
La solucin implica un apartamiento de la concepcin
romana, que no admita la compatibilidad de ambas fuen-
tes, y que se manifestaba en el conocido aforismo Nerno pro
pal'te testatur, pro parte intestatus decedere potest.
En cuanto al modo de operar conjunto o consicutivo
de ellas, hemos tenido ocasin de recordar la observacin de
Rbora, quien precis que entre la funcin de la volun-
tad y de la ley ha de haber una adecuacin que puede ser
consecutiva, como tambin simultneo-consecutiva. La ade-
cuacin consecutiva se atiene, en primer trmino, a la volun-
tad del causante manifestada en un acto de ltima voluntad
al cual se le reconoce una eficiencia superior a otros intere-
ses, limitndose la ley a asignarse a s misma una funcin su-
pletoria que cobrar eficacia cuando falte el testamento. En
cambio, la adecuacin simultneo-consecutiva, que caracte-
riza a nuestro sistema, contempla como primordial el dere-
cho de ciertos herederos, de tal manera que nicamente
cuando stos faltan se extiende la eficiencia del testamento
y se atribuye a la ley, por ltimo, una funcin supletoria
similar a la de la primera adecuacin. O dicho de otra forma,
nuestro ordenamiento positivo establece como predominan-
te la funcin de la ley cuando existen herederos de llama-
miento forzoso, y frente a los cuales limita la posibilidad
testamentaria, que slo se expande en ausencia de ellos.
Corolario de lo expuesto es que la sucesin intestada
tendr lugar en los siguientes casos: a) cuando no exista tes-
tamento; b ) si existe, cuando no contenga institucin de he-
rederos; y c) cuando contradiga los derechos de herederos de
llamamiento forzoso.
Imparta advertir, con ello, la procedencia de la obser-
vacin que muestra en el sistema de nuestro Cdigo a la
sucesin intest'ada como el derecho comn, la regla, y la tes-
tamentaria como excepcin. Ello se pone de evidencia no
solamente con la forma en que se ha ~rotegido la porci6n
de los herederos legitimarios, sino tambin con el mitodo
legislativo seguido, el cual, a &ntinuacin de los principios
comunes, antepone el tratamiento de la sucesin intestada
al de la testamentaria.
Segn sea la fuente que origine la trasmisin, pueden
determinarse diferencias que se proyectan en distintos aspec-
tos. As:
a) En la sucesin intestada se trasmite nicamente a
ttulo universal, mientras que en la testamentaria puede
trasmitirse a titulo universal o particular.
b) Los nicos que pueden ser sucesores en la sucesin
intestada son las personas de existencia visible. En la testa-
mentaria, en cambio, pueden tener llamamiento las personas
de existencia ideal y aun las inexistentes, cuando la sucesin
que se les defiere o el legado que se haga sea con el fin de
fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin (art.
3735) .
c ) La vocacin sucesoria en la sucesin intestada supo-
ne el vnculo de parentesco o el conyugal, con excepcin
de lo referido a los descendientes del hijo adoptivo (art. 25,
ley 19.1 34)- En la testamentaria es innecesaria la existencia
del vnculo, ya que el llamamiento puede operarse en favor
de cualquier persona.
d) En cuanto a la posesin hereditaria, tambin es posi-
ble hacer distinciones, puesto que mientras que en la suce-
sin intestada algunos herederos la tienen de pleno derecho
(art. 3410), el heredero institudo por testamento debe soli-
citarla a los jueces (art. 3413; supta, n". 220 y SS.).
e) Cabe, por fin, establecer una Ultima diferencia en lo
referente a la trasmisin. En la sucesin intestada siempre
se trasmite el dominio pleno y perfecto. En la testamentaria,
en cambio, puede sucederse en el usufructo o en la nuda
propiedad u operarse la trasmisin condicionalmente.
378. PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN LA SUCESI~N INTES-
TADA.
En nuestro ordenamiento, la sucesi6n intestada est re-
gulada por principios generales, que a continuacin se exa-
minarn.
Primer principio: La sucesin se defiere por brdenes.
El Cdigo organiza rdenes de llamamiento que agm-
pan a determinados herederos, los que pueden ser de dis-
tinta especie.
Segundo principio: Los rdenes son excluyentes.
Ello significa que dado un orden hereditario cualquie-
ra, las personas includas en l desplazan a las del orden si-
guiente. As, por ejemplo, los descendientes desplazan a Ios
ascendientes, y stos, a su vez, a los colaterales.
Tercer principio: Dentro de cada orden se hereda se-
gn el grado de parentesco.
Cuando vanos herederos pertenecen a un orden deter-
minado (ascendientes, o descendientes, o colaterales), la pre-
lacin se establece en razn de la proximidad del grado.
De manera tal que, por ej., los padres desplazan a los abue-
los, los hijos a los nietos, los hermanos a bs tos, etc.
Este principio es el que sienta el art. 3546, que esta-
blece: El pariente mis cercano en grado, excluye d ms re-
moto, salvo el derechc de representacin.
Convendr tener presente, sin adelantamos a lo que
sedi objeto de desarrollo en los pargrafos siguientes, que la
ltima parte del precepto establece una excepcin al p h -
cipio, referida al derecho de representacin. Este es un re-
medio imaginado para evitar los perjuicios originados Por
el fallecimiento prematuro, ya que los descendientes seran
desplazados por los parientes del mismo grado del Premuer-
to, contrariando as el orden de la naturaleza Y alterando la
organizacin de la familia. De esa forma, los hijos son colo-
cados en el lugar que ocupaba su padre en la familia del di-
funto a fin de suceder la parte que hubiera correspondido a
aqul (arts. 3 549 y concs. ) .
Cuarto principio: En las sucesiones no se diende al ori
gen de los bienes que componen la herencia.
El principio, trascripcibn literal de lo establecido en el
art. 3547, en su apariencia trivial es la solucin de un pro-
blema complejo y de larga evolucibn histrica, sobre el cual
no habremos de detenernos. Bstenos decir que al considerar
indiferente la procedencia de los bienes, nuestro ordenamien-
to adopta una solucin distinta de la romana, donde el siste-
ma de los peculios determinaba diferentes categorias suce-
sorias, y de la francesa, donde imperaba la fmte.
Debe observarse que la regla no es absoluta, pues eIia
cede frente a dos excepciones. La primera est dada por el
rgimen de bienes de los cnyuges, donde la calidad de pro-
pios o de gananciales importar especiales consecuencias en
la concurrencia hereditaria, como a su turno se ver. La
segunda la determina el instituto de la adopcin, ya que en
virtud de lo establecido por el art. 24 de la ley 19.134, el adop-
tante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso
en las mismas condiciones que los padres legtimos; pero ni
el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubkra reci-
bido a ttulo gratuito de su familia de sangre, ni ksta hereda
los bienes que el adoptado hubiere recibido a titulo gratuito
de su familia de adopcin. En los dems bienes, los adop-
t ant e~ excluyen a los padres de sangre.
11. DERECHO DE REPRESENTACIdN
A. Concepto y presupuestos
Como ya se ha dicho, el derecho de representacin cons-
tituye una excepcin al principio segn el cual el pariente
ms cercano en grado excluye al mas remoto. El ha sido de-
finido por el art. 3549 en los siguientes trminos: La repre-
sentacin es el derecho por el cual los hijos de un grado dt e-
rwr son colocados en el grado que ocupaba su padre o su
madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en
su lugar a Za misma parte de la herencia a la cul el padre
o la madre habran sucedido.
Como lo advierte nuestra doctrina, la palabra hijos ad-
quiere el sentido lato con que ha sido usada reiteradamente
por el Cdigo, esto es, como sinnima de descendientes. De
otra forma carecera de sentido mentar el grado ulterior, ya
que siempre los hijos estn en el primer grado.
La representacin wmtituye el remedio imaginado por
el legislador para evitar los perjuicios derivados del falleci-
miento prematuro. Como anota Lafaille, en una familia nor-
malmente constituida, los descendientes parece que hubie-
ran podido esperar, dentro del orden natural y lgico, la he-
rencia que les corresponde por parte de su ascendiente. El
fallecimiento prematuro del padre no debe perjudicarles,
ni conferir a los dems hijos del mismo causante, el privi-
legio de recibir la parte del premuerto. Se violaran, as, las
finalidades previsoras de la agrupacin domstica, el propio
deber de alimentar, y el apoyo a los incapaces, o sea, a 10s
componentes dbiles del agregado.
La representacin tiene lugar cuando el representado
no puede o no quiere aceptar la herencia, ya sea por l~aber
fallecido o por otra causa. Conviene tener en cuenta que la
frmula usada por el Cdigo en d a&. 3554, se& la mal
no se puede representar sino a 1u.s personas muerta, con ex-
cepcin del renunciante de la herencia, a qukn, an vivo,
pueden representarlo sus hijos, resulta inexacta al no com-
prender otros supuestos en que tambin funciona ahora el
instituto.
La representacin ser posible en los siguientes casos:
a ) cuando el representado hubiere fallecido; b ) cuando
hubiere renunciado a la herencia; c) cuando hubiere sido
declarado ausente con presuncin de fallecimiento (art.
3 5 5 5 ) ; d) cuando hubiere sido declarado indigno (art. 3 30 1 ;
supra, nv 56) ; y e ) cuando hubiere sido desheredado (art.
3 749 ; supra, nQ 7 4 ) .
A su tiempo hemos examinado la solucin dada por
nuestro codificador al problema de los decesos simultneos
(supsa, nv 21) . Como vimos, apartndose de las arbitrarias
presunciones de premoriencia, Vlez estableci en el art. 109
que "si dos o ms personas hubiesen fallecido en un desastre
comn o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se
pueda saber cul de ellas falleci primero, se presume que
fallecieron todas al mismo tiempo sin que se pueda alegar
t rml ri n alguna de derecho entre ellas".
El problema que se plantea, vinculado al tema que esta-
mos tratando, es si en el supuesto de conrnoriencia juega o
no el derecho de representacin. 0, expresado mediante un
ejemplo, determinar si en el caso de fallecimiento simultneo
del padre y del hijo, pueden los descendientes de ste repre-
sentarlo en la sucesin de aqul.
En un pronunciamiento judicial, dictado varios aos
atrs, se neg tal posibilidad. Se adujo, para ello, que el
art. 109 importa la prohibicin de alegar trasmisin alguna
de derechos entre los conrnonentes. Como para nuestro orde-
namiento la sucesin se abre desde la muerte del causante,
eilo, a ms de lo dispuesto por el art. 3316, determina que
el derecho de representacin resulte inadmisible en la especie.
Con acierto ha expresado Portas, refutando la decisin,
que si bien nuestro Cdigo excluye la posibilidad de trasmi-
sin entre los conmorientes, ello no implica que el derecho
de representacin quede fuera de sus proyecciones. La ley
no exige que el representado muera con anterioridad al cau-
sante, aunque por ser ste el caso ms comn, el art. 3557
se refiere a l en forma ejemplificativa. En cambio, los arts.
3549, 3554 y 3562, que delinean la institucin y sus efectos,
no hacen mencin alguna a la premoriencia. La ley requiere
solamente, entre otros supuestos, que el representado no viva
al momento de la apertura de la sucesin, y por definicin,
en la conmoriencia se cumple tal requisito.
Se puede agregar a esas razones un argumento, acaso
sustancial, que suministra el art. 3550, donde se establece
que el representante tiene su llamamiento a la sucesin exclu-
sivamente de la ley, y no del representado.
En nuestro sistema, la representacin slo tiene lugar
en la sucesin intestada, resultando extraa a la trasmisin
testamentaria.
Como se ha observado, la solucin establecida por ios
arts. 3548 y 3743 es la imperante en todos los ordenamielltos
con referencia a las instituciones testamentarias recadas en
extraos al causante. Dos razones justifican la exclusin:
en primer lugar, el fundamento del instituto es la protec-
cin de la familia del causante, y no de los descendientes de
un extrao; en segundo lugar, si el deseo del causante hubie-
ra sido beneficiar a los descendientes del institudo premuer-
to, pudo modificar la disposicin testamentaria en favor de
aqullos. Debe tenerse en cuenta, por lo dems, que se$
lo establecido por el art. 3743, 'toda disposicin testamen-
taria caduca cuando el beneficiario fallece antes que el
tador.
Convendr remarcar que en lo apuesto he- bccho
referencia a las instituciones hereditarias realizadas en favor
de extraos, limitando de esa forma los trminos aparente-
mente absolutos de la afirmacin inicial. En efecto, compar-
timos la posicin de quienes aceptan que en la sucesin tes-
tamentaria el derecho de representacin puede ejercerse en
la medida en que la disposicin del testador no haga sino
ratificar el llamamiento de la ley. Y as, por ejemplo, si el
causante hubiera institudo herederos a sus hijos y uno de
ellos prefalleciere, sus descendientes podrn representarlo
para recoger la porcin de aqul. Pero importa advertir que
si el causante hubiera mejorado a alguno de sus hijos con su
porcin disponible y ste prefalleciere, sus descendientes no
podran reclamar la parte mejorada invocando la represen-
tacin, puesto que su pretensin, entonces, estara referida
al testamento, y no a la sucesin legtima.
Conforme a lo establecido por el art. 3558, en una mis-
ma sucesin puede representarse a varias personas, subiendo
todos los grados intermedios, siempre que hubiesen muerto
t oda las personas que separan al representante del difunto.
Si uno de ellos vive, la representacin no puede tener lugar.
Corresponde observar que el condicionamiento del pre-
cepto no est limitado al nico supuesto de la muerte de los
representados, sino que tambin quedan includas en l las
hiptesis de ausencia con presuncin de fallecimiento, re-
nuncia, indignidad y desheredacin (supra, nQ 381).
B. Requisitos en el representado y en el representante
Hemos hecho referencia al representado, aunque mar-
ginahente, cuando consideramos los casos en que la repre-
sentacin tiene lugar. Ello no obstante, convendr remarcar,
aun a riesgo de repeticiones, que las primitivas reglas del
Cdigo deben adecuarse a las soluciones establecidas por
la ley 17.711. En efecto, segn lo establecido en el art.
3554 era necesario que el representado hubiera fallecido,
disponindose: No se puede representar sino a las personas
muertas, con excepcin del renunciante de la herencia, a
quien, an vivo, pueden representarlo sw hijos. Asimilando
situaciones, el artculo siguiente precepta que los descen-
dientes del ausente con presuncin de fallecimiento pueden
representarlo, no probndose que ~ i p t a al tiempo de abrir-
se la sucesin. Por otra parte, co4erqtemente con la idea
rectora, se agreg en el art. 3556 que no se puede represen-
tar sino a las personas que habran sido llamadas a la suce-
sin del difunto.
Pues bien, esos preceptos deben considerarse virtual-
mente modificados con la redaccin dada a los arts. 3301 y
3749, que amplan la excepcin del 3554 y condicionan la
categrica prohibicin del 3 5 56.
Tres son los requisitos exigidos en el representante para
que funcione el instituto de la representacin.
a ) Debe tratarse, en primer lugar, de un descendiente
del representado y estar ubicado con respecto al causante
en la lnea recta descendente o en la lea colateral. La di-
macin es remarcada por el art. 3 5 59, donde se establece:
representacin no tiene lugar en favor de los ascendientes.
El m& prximo excluye siempre al ms remoto.
b) En segundo lugar, tal como lo dispone el art. 3551,
es preciso que el representante mismo sea hbil para suce-
der a aquel de cuya sucesi6n se trata. La exigencia se tra-
duce, por tanto, en dos requerimientos: que el rept.esentante
tenga vocacin hereditaria con relacin al causante Y que,
adems, su llamamiento no estt contradicho por indi@dad
o desheredacin. Conviene advertir que para algunos, lo
nico exigible sera el ltimo de los requerimientos, adu-
ciendo que lo mentado por el trmino hbil es la capacidad.
Entendemos que esta interpretacin debe desecharse, y com-
partimos la posicin que considera que la habilidad para su-
ceder requerida es no slo una vocacin no contradicha, sino
ante todo y como cosa previa, la existencia de esa vocacin.
c) Por ltimo, el representante debe ser hbil para he-
redar al representado. As lo establece el art. 3553: No se
puede representar a aquel de cuya sucesin haba sido ex-
cludo como indigno o que ha sido desheredado.
La norma, ausente en otras legislaciones, podra obje-
tarse desde la perspectiva de una pura tcnica jurdica, ya
que proviniendo la representacin de una disposicin de la
ley y teniendo el representante su llamamiento directamente
de sta, seran ajenas todas las relaciones jurdicas entre
representante y representado. Debe observarse, sin embargo,
que el precepto obedece a elementales razones morales, que
en parte han sido recogidas en la nota del codificador. Re-
pugna a la conciencia que el hijo, asesino de su padre y de-
clarado indigno por esa causa, pueda representar a ste en
la sucesin de su abuelo.
386. RENUNCIA DEL REPRESENTANTE A LA HERENCIA DEL
REPRESENTADO.
Corolario obligado del principio fundamental de que
el representante tiene sus derechos de la ley, y no del repre-
sentado, es la solucin coniagrada universalmente y que
recwe nuestro Cdigo en el art. 3552, admitiendo que se
puede representar a aquel cuya sucesin se ha renunciado.
C. Representacin en la lnea recta y en la colateral
387. ~ P R E S E N T A C I ~ N E N LA LNEA RECTA.
La representacin en la lnea recta no reconoce limita-
ciones. Segn lo establece el art. 3557, la representacin es
admitida sin trmino en la lnea recta descendente, sea que
los hijos del difunto, aunque de diferentes matrimonios,
concurran con los descendientes de un hijo premuerto, sea
que todos los hijos del difunto, habiendo muerto antes que
ste, se encuentren en grados desiguales o iguales.
Como se advierte, el precepto constituye la solucin li-
beral dada por nuestro codificador a una controversia de
viejo linaje. En efecto, tanto en la legis!acin romana como
en la espaola el instituto de a representacin era acordado
para que concurriera un heredero remoto con uno ms pr-
ximo, esto es, se haca ascender a los sucesores de un grado
inferior para ubicarlos junto a los que concurran por dere-
cho propio. De manera tal que cuando no existan los del
grado prximo y slo concurran los lejanos, no tena vigen-
cia la representacin. As, el instituto funcionaba cuando con-
curran los tos con los sobrinos, pero no cuando tan slo
stos eran los llamados por prefallecimiento de sus padres.
Vlez, en cambio, unific todas las situaciones encuadrndo-
las dentro de la representacin.
Ya se ha advertido (supra, nQ 3 8 3 ) que no es preciso
que la representacin se realice a travs de un solo grado,
pues como lo precepta el art. 3558 pueden ascenderse to-
dos los grados intermedios, siempre que no medie una solu-
cin de continuidad dada por la presencia de un heredero
vivo que se interponga.
Finalmente coriviene remarcar que, consecuentemate
con los fines perseguidos por el instituto, los ascendientes
excluidos de sus beneficios. Dispone el art. 3559: La repre-
sentacin no tiene lugar en favor de los ascendht es. El
Prximo excluye siempre al ms remoto.
El lmite de la representacin en la Inea colateral ha
suscitado controversias en nuestra doctrina, discrepndose
sobre el alcance que debe darse al art. 3560.
El mencionado precepto establece: En la lnea colateral,
la representacin slo tiene lugar a favor de los hijos y des-
cendientes de los hermanos, bien sean de padre y madre o de
un solo lado, para dividir la herencia del ascendiente con los
dems coherederos de grado ms prximo.
Una primera tesis, formulada por Jos Mara Moreno,
sostuvo que la grafa del articulo estaba equivocada y que el
precepto deba leerse suprimiendo la primera conjuncin
copulativa, es decir, hijos descendientes en lugar de hijos y
descendientes. De esa forma el derecho de representacin
quedaba restringido a los hijos de los hermanos exclusiva-
mente, como en el sistema romano. Se aduca, adems, que
esa interpretacin era coherente con el pensamiento del co-
dificador expuesto en la nota respectiva.
Para una segunda tesis, cuya primera enunciacin co-
rrespondi a Ger6nimo Corts y que es la que en definitiva
se ha impuesto, debe desecharse la interpretacin preceden-
te por varias razones. En primer lugar porque la correccin,
aunque ingeniosa, es inaceptable, ya que no est permitido
al intrprete suprimir en el texto de las leyes, que por su
naturaleza misma deben ser una regla fija e inalterable, pa-
labras que cambien el sentido ni aun so pretcxto de conci-
liarlo con los principios de la ciencia jurdica. En segundo
lugar, porque no puede darse a las notas ms que el valor
relativo que ellas tienen y observando, adems, que no cons-
tituira este supuesto el nico caso en que estn en abierta
contradiccin con el texto del articulo. Se agrega, por lti-
mo, que existen vanos textos que revelan el propsito inequ-
voco de tomar en cuenta a los descendientes, y no 610 a los
hijos de los hermanos, como el art. 3561 por ejemplo, que
tambin habra que modificar, y que de entenderse as se
revelara no un mero error tipogrfico, sino un gratrsimo
descuido en la redaccin del Cdigo.
En conclusin, debe estarse a que la representacibn en
la lnea colateral existe en favor de los hijos y descendientes
de los hermanos mientras se hallen dentro del cuarto grado,
lmite impuesto por el art. 3585.
389. CONCURRENCIA DE DESCEND~ENTES DE LA PRIMERA L~NEA
COLATERAL.
El art. 3561 prev el supuesto de concurrencia de los
descendientes de la primera Enea colateral, disponiendo que
en todos los casos la divisin se har por estirpes, y no por
cabeza, al establecer: Quedando hijos o descendientes de dos
o ms hermanos del difunto, heredarn a ste por represen-
tacin, ya estn solos y en igualdad de grados, o ya concurran
con sus tos.
390. CONCURRENCIA DE DESCENDIENTES DE OTRAS L~NEAS
COLATERALES.
Si concurrieran descendientes de otras lneas colaterales,
ya no sern aplicables los principios de .representacin sen-
tados por los arts. 3560 y 3561. Y as, por ejemplo, si con-
currieran primos del causante la divisi& deber hacerse por
cabezas, y no por estirpes.
391. LA REPRESENTACI~N DE LOS HERMANOS EXTRAMATRI-
MONIALES.
Vigente el primitivo sistema del Cdigo, nuestra doctri-
na Y 10s pronunciamientos judiciales mostraron encontradas
respuestas sobre la posibilidad de que el derecho de repre-
sentacin pudiera ejercerse entre parientes colaterales extra-
matrimoniales. Y as, aunque una corriente que puede cali-
ficarse como decididamente mayoritaria, se manifest adversa
al reconocimiento de la aptitud hereditaria de los sobrinos
extramatrimoniales, no faltaron quienes reconocieran la vo-
cacin.
Para zanjar estas discrepancias, la ley 17.71 1 introdujo
una modificacin al texto del art. 3585, agregando al pre-
cepto original el siguiente prrafo: El derecho de herencia
entre colaterales extramatrimoniales queda limitado a los
hermanos, salvo el derecho de representacin de los descen-
dientes legtimos del hermano prefallecido.
En consonancia con la equiparacin de filiaciones, el
prrafo agregado ha sido derogado por la ley 23.264. Volve-
remos sobre el tema al considerar la vocacin de los colate-
rales (Wlfra; no' 43 5 y SS.) .
D. Efectos de la representacin
392. EL PRINCIPIO Y SU8 EFECTOS.
Segn 10 establece el art. 3562, la representmin hace
entrar a los representantes en los derechos f u e el represen-
tado hubiese t 4 d o en la sucesin si viviera, sea Por con-
currir con los otros parientes, sea para excluirlos.
Corolario de1 principio sentado son las siguientes con-
secuencias: a ) la divisin habr de hacerse por estirpes; b ) los
representantes estn obligados a colacionar las donaciones
que el difunto hubiese hecho al representado; c) el repre-
sentante sucede directamente al causante.
Vlez, en la nota al an. 3557, escribi que el objeto de
la representacin es introducir la divisin de la herencia por
estirpes, a fin de mantener la igualdad entre las diferentes
ramas de la descendericia. Concordante con esa idea, estable-
ci6 en el art. 3563 : En todos los casos en que la representacin
es admitida, la dizjisin de la herencia se hace por estirpe. Si
stu ha producido rnuchas ramas, la subdivisin se hace tam-
bin por estirpe erL cada rama y los miembros de la misma
rama.
De ello resulta que si el causante teda dos hijos, de los
cuales uno ha prernuerto dejando cuatro hijos a su vez, la
sucesin no se dividir entre cinco, sino entre dos, como
si cada uno de los hijos estuviera vivo. De igual manera
ocurrir si el de cujus tenia dos hijos, a mhs prmuertos,
de los cuales uno hubiera dejado un hijo y el ' ~t r o cuatro.
Cada estirpe, a su vez, se divide en ramas con respecto a las
cuales funciona la representacin.
Reiterando la solucin dada por el art. 3482 (supra,
nv 343 1, se establece en el art. 3 564 : Cuando los hijos vengan
a la sucesin por reprosentacidn, deben colacionar a la hererr-
cia lo que el difunto ha dado en cida a a s pd-es, aunque
stos hubiesen repudiado la sucesin.
Convendr formular un par de oSsen~aciones sobre este
precepto. La primera de ellas la motiva la aparente colisin
de la norma con la concepcibn objetiva del instituto, ya que
no mediara entre representante y representado ninguna re-
lacin sucesoria y no habfid motivo alguno para que aqul
colacionara los valores dados en vida a ste por el difunto.
Pero de admitirse ello, y si se eximiera al representante de
la obligacin de colacionar, quedaran desvirtuados los mo-
tivos que infoftnan el instituto. Se rompera, de esa forma,
la igualdad entre los coherederos, ya que el pariente de grado
ms remoto tendra una situacin ms ventajosa que aquel a
quien sustituye.
La segunda observacin est motivada por la frase fi-
nal del artculo, donde dice: aunque stos hubiesen rePu-
dindo la sucesin. Para algunos, se tratara de un error origi-
nado en la infiel traduccin del modelo francs, que hace
referencia al hijo que renunciara a la herencia del antece-
sor. Para otros, en cambio, se tratara de un apartamiento
expreso de la fuente. Y as, Segovia afirmaba que si el padre
deba colacin, nada ms justo que esta obligacin pasara al
hijo que viene a representarlo aunque aqul hubiera repu-
diado la sucesin, pues la porcin hereditaria debe pasar
mermada si la igualdad entre los coherederos ha de hacerse
efectiva; por las mismas consideraciones, no es menos justo
que la renuncia del padre, que habr optado por conser-
var la donacin, tampoco exima a su representante de la
colacin.
395. EL REPRESENTAKTE SUCEDE DIRECTAMENTE AL CAU-
SANTE.
Tal como lo precepta el art. 3550, el representante
tiene su llamamiento a la sucesion, exclusiaamente de la ley
y no del representado.
El principio resulta fecundo en consecuencias, de las
cuales marcaremos las dos ms importantes. En primer lu-
gar, no hay dos trasmisiones, es decir, una del causante al
representado y otra de ste a sus representantes, sino que los
bienes pasan directamente a los ltimos. De ah que la C-
mara Civil en pleno haya decidido que no es necesario que
los nietos que vienen a la sucesin del abuelo representando
al padre premuerto, se hagan declarar herederos de ste, de
quien nada reciben, bastndoles acompaar las partidas que
justifiquen el vnculo sin ninguna otra formalidad.
En segundo lugar, y por identidad de motivos, el im-
puesto hereditario se grada conforme al monto de la hi-
juela de cada uno de los representantes, y no al de la que
hubiera correspondido al representado.
SUCESIN INTESTMA
111. LOS ORDENES HEREDITARIOS
Consecuente con el primer principio que rige la sucesin
intestada y siguiendo la inspiracin romana, aunque en for-
ma menos trasparente que en sta, Vlez estableci seis rde-
nes sucesorios, los que podan ofrecer diferentes combinacio-
nes segn que el causante hubiese tenido herederos legtimos
o extramatrimoniales exclusivamente, o ambos a la vez.
La primera jerarqua sucesoria estaba constituda por
los hijos legtimos, a los que con posterioridad se equipararon
los adoptivos. Con ellos podan concurrir el cnyuge y los
hijos extramatrimoniales, aunque estos ltimos con una por-
cin minorada.
En segundo lugar estaban los ascendientes legtimos,
quienes podan concurrir con el cnyuge y con los descen-
dientes extramatnmoniales.
El tercer orden lo coiistitua el cnyuge, que heredaba
ntegramente a falta de ascendientes y descendientes.
El cuarto lo formaban los descendientes extrarnatrho-
niales, quienes podan concurrir con los descendientes legti-
mos, con los ascendientes legitimas, y con el cnyuge.
El quinto estaba integrado por los padres naturales que
hubiesen reconocido voluntariamente al causante, los que po-
dan concunir con el cnyuge.
La ltima jerarqua estaba integrada por los colaterales.
Dentro de ella podan distinguirse dos categoras: una, for-
mada por la primera lnea trasversal o privilegiada (art. 354
del C. Civ.), y la otra por el resto de colaterales.
Convendr sealar que por la particular naturaleza del
derecho sucesorio otorgado a la nuera viuda, sta tendr
una vocaci6n no condicionada a la presencia de ningn orden
preferente de herederos y con una cuantia que no esta*
modalizada por ello (vase infra, nm. 434 y SS.).
La composicin de los rdenes y el sistema de rel lacio-
nes ha sido trasformado sustancialmente con las reformas
introducidas por la ley 23.264, como de seguido se ver.
La ley 23.264 responde a diversos proyectos presenta-
dos ante las Cmaras de Diputados y de Senadores de la
Nacin, que luego de singulares vicisitudes legislativas, cuyo
examen resulta ajeno a nuestro estudio, determinaron el texto
ahora vigente.
Originariamente, el propsito ostensible de la reforma
legislativa estuvo enderezado a la equiparacin de las filia-
ciones y al establecimiento del ejercicio conjunto de la patria
potestad. Sin embargo, el texto final se proyect ms all,
contemplando efectos propios de la equipaiacin establecida,
previendo nuevos supuestos de exclusin de la vocacin 'suce-
soria y creando dos causales ms de indignidad.
Cindonos exclusivamente a lo relativo a nuestra ma-
teria y; sin adelantamos a lo que luego se ver en detalle,
baste sealar que se ha sustitudo el texto de los arts. 3412,
3545, 3565, 3567, 3570, 3571, 3572, 3576, 3585, 3593 y
3594 del Cdigo Civil. Adems, expresamente se han dero-
gado los arts. 3577 a 3584 inclusive, 3596, 3597, y la ley
14.367, y se han incorporado, como nuevos textos referentes
a la vocacin sucesoria, los arts. 249, ltima parte, y 3296 bis.
Por fin, se reemplaza la denominacin del captulo 1 del
ttulo IX de la seccin 1* del libro cuarto del Cdigo Civil.
Como consecuencia de la reforma introducida, los rde-
nes sucesorios se han reducido a cuatro, tal como lo prescribe
el nuevo art. 3545.
a) El primer orden est constitudo por los descendien-
tes, sean matrimoniales o extramatrimoniales. Con eIIos pue-
de concurrir el cnyuge.
b) El segundo orden lo integran los ascendientes, tam-
bin sin distinciones en cuanto a la categora de matrimo-
niales o extramatrimoniales. Como en el caso anterior, el
cnyuge puede integrar la concurrencia.
c ) El tercer orden lo constituye el cnyuge.
d) El cuarto orden est integrado por los colaterales,
sean matrimoniales o extramatrimoniales.
e ) Por fin, y con la misma caracterizacin que en el
rgimen anterior, con cualquiera de ellos puede concurrir la
nuera viuda.
El sistema de prelaciones y la cuanta de las porciones
ser examinado al estudiar, en lo que sigue, cada orden en
particular.
39514. VIGENCIA TEMPORAL DE LAS XUEVAS NORMAS SUCE-
SORIAS .
Por aplicacin de las reglas generales contenidas en los
arts. 3, 3282, 3283, 3286 y concordantes del Cdigo .Civil,
las nuevas normas sucesorias sern aplicables a las sucesiones
abiertas a partir del 1 de noviembre de 1985.
Convendr sealar que este criterio fue expresamente
advertido por el miembro informante en el Senado de la
Nacin, expresando ante una pregunta dirigida hacia la vi-
gencia de la ley, que ella no tiene efecto 'retroactivo sino que
encuadra dentro de los lineamientos clsicos de nuestro de-
recho civil.
IV. SUCESIN DE LOS DESCENDIENTES
A. Rgimen anterior a la ley 23.264
a ) Sucesin de los descendientes legtimos
y adoptivos
396. HI jos LEGTIMOS.
Hasta la vigencia de la ley 23.264, los llamados en pri-
mer lugar a la sucesin del difunto eran sus hijos legtimos.
Su llamamiento, empero, no era excluyente de otras cate-
goras hereditarias, ya que en determinados supuestos podan
concurrir con el cnyuge y con los hijos extramatrimoniales.
Segn lo estableca el art. 3565, los hijos legtimos del
autor de la sucesin, sean de un solo o de varios matrimonios,
lo heredan por derecho propio y en partes iguales, salvo los
derechos que en este titulo se dan a los hijos naturales y al
viudo o viuda sobreviviente.
Esta igualdad en el llamamiento, se tratara de los hijos
de una misma unin o de matrimonios sucesivos, consagraba
la supresin de los privilegios de primogenitura y masculi-
nidad que en otros tiempos conoci el derecho hereditario.
Debe tenerse en cuenta que a los hijos legtimos se halla-
ban equiparados los legitimados por el posterior matrimonio
(art. 319, C. Civil), as como tambin los nacidos de un
matrimonio putativo (arts. 87 y 88 de laaLey de M. Civil)
y los hijos adoptivos, fuera la adopcin simple o plena (ley
19.134).
397. PORCIN HEREDITARIA.
Como queda dicho, si los hijos legtimos concurran
solos a la sucesin de su padre, antes de la vigencia de la
ley 23.264, dividan la herencia por cabeza.
En el supuesto de concurrencia de hijos legtimos con
hijos extramatrimoniales, cada uno de estos ltimos reciba
la mitad de lo que corresponda a cada hijo legtimo. Para
ello, tal como lo dispona el art. 3579, modificado por la
ley 14.367 y ahora derogado, se supona doble el nmero
de hijos legtimos y se agregaba el nmero de los hijos extra-
matrimoniales, haciendo luego tantas partes cuanto fuera el
nmero de los hijos ficticios: cada hijo extramatrimonial
tomaba una parte y cada hijo legtimo dos.
Si los hijos legtimos concurran con el cnyuge suprs-
tite, ste divida con aqullos los bienes propios del causante
por cabeza. En cuanto a los gananciales que hubieran corres-
pondido al de cujus, los hijos legitimos excluan al cnyuge
(arts. 3 570 y 3 576, ahora modificados).
El art. 25 de la ley 19.134 estableca el derecho de
representacin, en la adopcin simple, en los siguientes tr-
minos: El adoptado y sus descendientes legtimos o extrama-
trimoniales heredan por representacin a los ascendientes del
adoptante, sienzpre que no se d la prohibicin hereditaria
del art. 3582 del Cdigo Civil; pero no son herederos for-
zosos. Los descendientes legitinlos o extramatrimoniales del
adoptado heredan por representacin a1 adoptante y son here-
deros forzosos, siempre que no se d la prohibicion heredi-
taria del art. 3582 del Cdigo Civil.
Con relacin a la norma trascrita, convendr formular
tres observaciones. En primer lugar, el derecho de represen-
tacin concedido muestra un ostensible desajuste con el sis-
tema del Cdigo, ya que el representante carece de la habi-
lidad requerida por el art. 3551 para suceder al ascendiente
del adoptante (supra, nQ 385).
En segundo lugar, se ha puesto una restriccin al dere-
cho al establecerse que los representantes del adoptante no
adquieren la calidad de legitimarios. Esta atemperacin pue-
de llevar, en su misma desarmona, a consecuencias injustas:
as, por ejemplo, el hijo adoptivo que concurriera en repre-
sentacin de su padre de adopcin a la sucesin del ascen-
diente de ste, no estara obligado a colacionar una donacin
que hubiera recibido en vida del causante, ya que no siendo
heredero forzoso sera improcedente la exigencia de sus cohe-
rederos.
Por ltima, y sin adelantamos a lo que ms adelante se
ver, debe advertirse que el condicionamiento impuesto por
la norma carece de efectividad a partir de la vigencia de la
ley 23.264, que derog el art. 3582.
399. LOS DERECHOS SUCESORIOS DEL ADOPTADO POR ADOP-
CIN PLENA.
Conforme a lo que establece el art. 14 de la ley 19.134,
el adoptado por adopcin plena adquiere en la familia del
adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo legi-
timo y esta filiacin sustituye a la de origen, ya que el adop-
tado deja de pertenecer a su familia, a la vez que se extin-
guen los efectos jurdicos -except o los impedimentos ma-
trimoniales- derivados del parentesco que lo una con la
familia de sangre.
Corolario obligado de ello resulta, por tanto, que en las
relaciones sucesorias no habr diferencia alguna entre el hijo
adoptivo y el hijo de sangre.
Importa advertir, sin embargo, que el enunciado debe
someterse a limitaciones impuestas por otras singulares dis-
posiciones del ordenamiento que producen resultados impre-
vistos. En efecto, el art. 15, al enunciar a quienes pueden
ser adoptantes por adopcin plena, establece que cuando
la guarda del $mor hubiera comenzado durante el matri-
monio y el perodo legal se completare despus de la muerte
de uno de los cnyuges, podr ororgarse la adopcin al
viudo o viuda y el hijo adoptivo lo ser del matrimonio.
Pues bien, esta disposicin origina una curiosa consecuencia
en materia sucesoria. Veamos.
No obstante que el precepto establece que el hijo adop-
tivo lo ser del matrimonio, no tendr derechos sucesorios
en la sucesin del premuerto, ya que aunque la sentencia
que concede la adopcin tiene carcter retroactivo a la fe-
cha de promocin de la accin (art. 13) , nunca aqudlla
podr producir efectos antes del vencimiento del perodo
de guara (arts. 6 y 10, inc. f). Es decir, que los efectos
constitutivos de esa adopcin se manifestarn a postetimi del
deceso y, por ende, el adoptado no tendr al momento de
la apertura de la sucesin la aptitud requerida por el art.
3287.
Pero sta es la curiosa consecuencia: se da la paradoja
de que ese adoptado que carece de vocacin con respecto al
causante, tendr el derecho de representacin en la sucesi6n
de un ascendiente de ste fallecido con posterioridad al m+
mento en que la sentencia adquirib sus efectos constitutivos.
Ello as, porque las condiciones habilitantes para heredar
por representacin deben darse entre el de cujw y el repre-
sentante, con abstraccin del representado.
b) Sucesin de los descendientes
extramatrimoniales
La creciente atribucin de derechos sucesorios a los hijos
nacidos fuera del matrimonio muestra una tendencia legis-
lativa proyectada a equiparar las distintas filiaciones, la que
ha culminado con la reciente sancin de la'ley 23.264.
Al dictarse nuestro Cdigo, Vla acogi6 el reconmi-
miento imperante de la vocacin hereditaria de 10s
naturales y, apartndose de la legislacin francesa, les con-
~edi 6 un derecho sucesorio igual en su natural- ainulue
tinto en su cuanta al de los hijos legtimos. SU p=*to
est expuesto en la nota al art. 3579, donde luego de referir
las soluciones del Cdigo napolenico, expresa : "Nosotros
creemos que el derecho del hijo natural en la sucesin del
padre o madre, es absolutamente, salvo la cantidad, de la
misma naturaleza que el de los hijos legtimos".
Debe advertirse que en la solucin del codificador, el
derecho hereditario estaba limitado a los hijos naturales, es
decir, los nacidos fuera del matrimonio de padres que al
tiempo de la concepcin podan casarse, aunque fuese con
dispensa, tal como los defina el ahora derogado art. 31 1 del
Cdigo Civil. Carecan, por tanto, de vocacin hereditaria
los hijos adulterinos, los incestuosos y los sacrlegos.
Antes de la vigencia de la ley 23.264, el principio haba
sufrido dos modificaciones. La primera de ellas la determin
la Ley de Matrimonio Civil, al suprimir la categora de hijos
sacrlegos. La segunda, de mayor trascendencia, fue dada
por la ley 14.36'7, que atribuy vocacin sucesoria a todos
los hijos nacidos fuera del matrimonio, sin distinguir el ori-
gen de su filiacin. Adems de ello, elev la cuanta de su
porcin hereditaria, en el supuesto de concurrencia con hijos
legtimos, de un cuarto, que era la atribuda por el Cdigo,
a la mitad.
De tal forma, los hijos extramatrimoniales podan con-
currir con los descendientes legtimos, con los ascendientes
legtimos y con el cnyuge. Exclua a los padres naturales
y a los colaterales, fueran stos legtimos o ilegtimos. Con-
vendr advertir, como ya lo hemos sealado, que la ley 14.367
ha sido derogada por el art. 20 de la ley 23.264.
401. PORCIN HEREDITARIA.
a ) Si los descendientes extramatrimoniales concurran
solos, dividan la herencia por cabeza. As lo estableca el
art. 3577, ahora derogado, al disponer: Si el difunto no
dejare descendientes ni ascendientes legtimos, ni viudo o
viuda, le heredarn sus hijos naturales legalmente reconoci-
dos, hayan nacido de la misma madre y del mi mo padre,
o de la misma madre y de padres diferentes, o del mismo pa-
dre y madres diferentes.
b ) Si concurran con hijos legtimos o adoptivos, cada
uno de los extramatrimoniales reciba la mitad de lo que
corresponda a cada uno de aqullos. Para ello, tal como lo
dispona el art. 3579, modificado por la ley 14.367, se su-
pona doble el nmero de los hijos legtimos o adoptivos y
se agregaba el nmero de los hijos extramatrimoniales, ha-
ciendo luego tantas partes cuanto fuera el nmero de los
hijos ficticios: cada hijo extramatrimonial tomaba una parte
y cada hijo legtimo o adoptivo dos.
c ) Si concurran con hijos legtimos y cnyuge, deba
atenderse al origen de los bienes. En los propios, el c6nyuge
recoga una porcin igual a la de cada hijo legtimo, es
decir, que en la particin era considerado como un hijo leg-
timo ms, y los hijos extramatrimoniales tenan derecho a
la mitad de esa porcin. En cuanto a los gananciales, el cn-
yuge estaba excludo por la presencia de descendientes legti-
mos, de manera tal que dichos bienes haban de repartirse
entre stos y los hijos extramatrimoniales, conforme al su-
puesto ya examinado.
d) Si concurran con los ascendientes legtimos, la rni-
tad de la herencia corresponda a stos y la otra mitad a
aquCllos, cualquiera que fuera el nmero de ambos, conforme
lo dispona el derogado art. 3580.
e) Si concurran con el cnyuge, la mitad de los bienes
propios y la mitad de los gananciales que hubieran c o m-
pondido al causante pertenecan al cnyuge y la otra mitad
a los hijos extramatrimoniales.
f ) Si concurran con ascendientes legtimos y con el
yuge, la herencia se divida de la siguiente forma: un cua*o
de los bienes propios perteneca a los hijos extramatrimo-
niales, el otro cuarto a los ascendientes legitimo, Y la ed
restante al cnyuge; en cuanto a los gananciales que hubieran
correspondido al causante se dividan por tres, cor ~POn-
diendo un tercio a los hijos extramatrimonial@+ otro a 10s
ascendientes legtimos y el restante al cnyuge (art. 3581,
derogado por la ley 23.264).
402. VOCACI~N HEREDiTARIA DE LOS NIETOS NATURALES.
La redaccin dada por Vlez a dos preceptos del cap-
tulo, reproduciendo los arts. 756 y 759 del Cdigo francs,
originb arduas discrepancias interpretativas. Ellas estaban
motivadas por la contradiccin que se suscitaba entre el art.
3582, que privaba de vocacin sucesoria a los nietos natu-
rales, y el art. 3583, que estableda que los derechos heredi-
tarios del hijo natural se trasmitan por su muerte a sus des-
cendientes por el derecho de representacin. Esta ltima
noma, al consagrar el derecho de representacin tanto para
los descendientes legtimos como para los naturales, pareca
hacer inaplicable la prohibicin dispuesta por el art. 3582.
Durante mucho tiempo, doctrina y jurisprudencia ensa-
yaron respuestas que trataron de conciliar ambos textos. Se
establecieron as las tres hiptesis posibles: a ) causante, pa-
dre natural de un hijo que a su vez tuvo un hijo natural;
b ) causante, padre legtimo de un hijo, que a su vez tuvo
un hijo natural; y c ) causante, padre natural de un hijo,
que a su vez tuvo un hijo legtimo. La tesis predominante
admita que de las tres hiptesis planteadas, las dos primeras
caan dentro de la prohibicin y la ltima quedaba exenta
de ella.
Tratando de poner fin a las dificultada interpretativas
se dict la ley 14.024, la que agreg6 al art. 3582 el siguiente
prrafo: La prohibicin hereditaria del artculo rige nica-
mente para los descendientes unidos al causante por genera-
ciones ndurdes inhterrurnpUias.
Convendr formular dos observaciones. La primera es
que, tal como surga del precepto, bastaba que existieran dos
grados extramatrimoniales seguidos en la cadena de filiacin,
para que el llamamiento no funcionara. As, por ejemplo,
un nieto que fuera hijo extramat~honial de padre tambin
descendiente extramatrimonial, no poda heredar a su abuelo.
La segunda es que, funcionando el derecho de represen-
tacin, el nieto tena condicionada su'cuanta a la que hubiese
correspondido a su padre. De manera tal que si concurran,
por ejemplo, dos nietos, hijos respectivamente de un hijo le@-
timo y de un hijo extramatrimonial del causante, el primero
tena una porcin doble con relacin al segundo.
Como un corolario obligado de la equiparacin de filia-
ciones, la ley 23.264 ha derogado el art. 3582.
B. Rgimen de la ley 23.264
Segn lo dispone el nuevo art. 3565, los hijos del autor
de la sucesin lo heredan por derecho propio y en partes
iguales, salvo los derechos que en este ttulo se dan al viudo
o viuda sobrevivientes.
La consagracin de la igualdad de cuotas a los descen-
dientes, cualquiera sea su categora, establece la culminacin
de un ciclo evolutivo. Recurdese que en el sistema de Vlez,
la cuota de los hijos naturales era un cuarto de la correspon-
diente a los hijos legtimos y que ella fue elevada a la mitad
por la ley 14.367, que extendi el llamamiento a todos los
descendientes extramatrimoniales.
404. PORCI~N HEREDITAIUA.
Como queda dicho, si los hijos, cualquiera sea su filia-
cin, concurren solos a la sucesin de su padre, dividen la
herencia por cabeza.
Si los hijos, matrimoniales, extramatrimoniales o adop-
tivos, concurren con el cnyuge suprstite, ste dividid con
aqullos los bienes propios del causante por cabeza. En cuan-
to a los gananciales que hubieran correspondido al de cujus,
los hijos, cualquiera sea su filiacin, excluyen al cnyuge
(arts. 3570 y 3576, en su nueva redaccin).
Segn lo establece el art. 3566, los nietos y dtms des-
cendientes heredan por derecho de representacin, con arreglo
a lo dispuesto en el ttulo "De las sucesiones intestadd',
captulo I.
De tal manera que si existen hijos premuertos, cualquiera
que sea su filiacin, que han dejado hijos o descendientes,
cualquiera que sea tambin su filiacin, stos concurren por
representacin y la particin se realiza por estirpes. De la
misma manera se proceder en el caso de que todos los hijos
hubieran fallecido con anterioridad (supra, nQ 393).
Convendr agregar, como ya lo hemos advertido, que
con la derogacin del art. 3582 ha desaparecido todo condi-
cionamiento para el derecho de representacin de los descen-
dientes extramatrimoniales.
V. SUCESIdN DE LOS ASCENDIENTES
a) Ascendientes legitimas
En el rgimen anterior a la ley 23.264, el segundo orden
hereditario estaba constitudo por los ascendientes legtimos.
Conviene, al respecto, formular dos advertencias. La pri-
mera, que aunque el captulo haba omitido la calificacin,
deba entenderse que los comprendidos en l eran los ascen-
dientes legtimos, ya que, como veremos, los ascendientes ile-
gtimos, con excepcin de los padres naturales, carecan de
vocacin sucesona. La segunda es que la composicin del
orden estaba condicionada a las variantes que poda intro-
ducir la vocacin sucesoria conferida al adoptante.
La ubicacin dada en el orden sucesorio importaba que
los ascendientes legtimos eran excludos por los descendientes
legtimos o adoptivos, concurran con los descendientes extra-
matrimoniales y con el cnyuge, podan concurrir o ser ex-
cludos por el adoptante segn fuera el origen de los bienes,
y excluan a los colaterales (art. 3567, en su primitiva redac-
cin, y ley 19.134).
a ) Si concurran ascendientes legtimos exclusivamente,
como se ha dicho, los ms prximos excluan a los ms leja-
nos, y los del mismo grado heredaban por cabeza y en partes
iguales, sin atender al origen de la lnea (arts. 3568 y 3569).
b) Si concurran ascendientes legtimos con descendien-
tes extramatrimoniales, la mitad de la herencia corresponda
a los primeros y la otra mitad se divida entre los segundos
(art. 3 580, derogado).
c) Si concurran ascendientes legtimos con el cnyuge,
tambin la herencia se divida por mitades: una para aqu-
llos y otra para ste (art. 3571, ahora modificado).
d) En el supuesto de concurrencia de ascendientes leg-
timos con descendientes extramatrimoniales y con el cnyuge,
para determinar las porciones haba de atenderse al origen
de los bienes. Y as, con relacin a los propios una mitad
corresponda al cnyuge, y de la otra mitad un cuarto per-
teneca a los ascendientes legtimos y el otro cuarto a 10s
descendientes extramatrimoniales; en cuanto a los ganancia-
les, la porcin correspondiente al difunto se divida por tres,
correspondiendo un tercio a los ascendientes, el otro a 10s
descendientes y el restante al cnyuge (an. 3581, demedo)
e) En el supuesto de adopcin simple, tarnbih el origen
de los bienes poda determinar variantes en la concurrencia,
ya que ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado
hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de sangre, ni
sta hereda los bienes que el adoptado hubiere recibido a t-
tulo gratuito de su familia de adopcin. En los dems bienes,
los adoptantes excluyen a los padres de san- (art. 24 de la
ley 19.134). Es decir, que si en la sucesin del adoptado
existieran bienes recibidos a ttulo gratuito de su familia de
sangre, podan darse para los ascendientes legtimos los cuatro
supuestos de concurrencia enunciados precedentemente.
b) Padres adoptivos
La primitiva ley de adopcin expresamente estableci6
que el adoptado no heredaba ab intestato al adoptado. La
exclusin hereditaria establecida por la ley 13.252 responda
al propsito de preservar los fines del instituto, tratando de
impedir con esa interdiccin que aqul se desnaturalizara
por quienes pretendieran satisfacer de esa forma anhelos de
lucro.
Esta solucin, que responda a una tendencia tradicio-
nal que por ventura parece haber.sido dejada de lado, fue
objeto de criticas motivadas por los injustos resultados a que
poda conducir. Se seal que la interdiccin responde, pri-
mordialmente, a una tradicin jurdica de prevencin y des-
confianza que no se adecua a la realidad cotidiana, puesto
que es harto improbable que alguien que por las exigen-
cias de la ley y por el curso normal de la vida est desti-
nado a desaparecer antes, adopte un hijo especulando con
la hipottica fortuna que de ste podra heredar.
Coherente con una reaccin que se advierte en los mo-
dernos ordenamientos legislativos, en el despacho de la Co-
misin Definitiva del Tercer Congreso Nacional de Dere-
cho Civil, reunido en Crdoba en 1961, se postul la modi-
ficacin de la ley 13.252 de la siguiente forma: "El adop-
tante hereda ab intestato al adoptado, salvo en los bienes
que ste recibi por herencia, legado o donacin de sus pa-
dres o parientes consanguneos. Sin embargo, el adoptante
heredar ab intestato dichos bienes, cuando no existan pa-
rientes del adoptado con vocacin hereditaria".
El art. 3569 bis, en la redaccin que le dio la ley 17.711,
dispuso: El adoptante hereda al adoptado, salvo rEspecto
de los bienes que ste hubiese recibido a ttulo gratuito de
la familia de sangre. Los descendientes legtimos del adop-
tado tienen derecho de representacin en la sucesin del
adoptante.
La norma, como se ve, reprodujo parcialmente el des-
pacho del Tercer Congreso, puesto que omiti considerar la
situacin a pIantearse cuando el adoptante concurriera a la su-
cesin del adoptado y, componiendo el acervo bienes recibi-
dos de la familia de sangre, no existiera llamamiento de c6n-
yuge o consanguneos de ste.
Tampoco fue prevista por la reforma de 1968 la posibi-
lidad del llamamiento del adoptante y el de otros herederos
concurrentes, punto que debi aclararse expresamente para
despejar la posibilidad de algunas dificultades interpretativas.
410. hls DERECHOS SUCESORIOS OTORGADOS AL ADOPTANTE
POR AWPCI ~N SIMPLE POR LA LEY 19.134.
La primera parte del art. 3569 bis fue sustituida por
el art. 24 de la ley 19.134, que establecib: El adoptante
hereda ab intestato d adoptado y es heredero fonoso en
mismas condiciones que los padres legtimos; Pero ni el adop-
tante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a
34 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO
titulo gratuito de su familia de sangre, ni sta hereda los
bienes que el adoptado hubiere recibido a titulo gratuito
de su familia de adopcin. En los dems bienes, los adop-
t ~nt e s excluyen a los padres de sangre.
' Como se advierte, algunos problemas de interpretacin
fueron salvados. Sin embargo, no fue feliz la redaccin del
precepto en cuanto persisti en frmulas que originan espi-
nosas dificultades.
En primer lugar, se ha mentado expresamente la con-
dicin de heredero forzoso del adoptante equiparndola a la
del padre legtimo, frmula que debe considerarse despro-
vista ahora de calificaciones. Claro est que el llamamiento
no alcanza los bienes que el adoptado hubiera recibido de su
familia de sangre. Se reitera de este modo el apartamiento
de la regla sentada por el art. 3547 y se posibilitan situacio-
nes anmalas, As, por ejemplo, si el acervo sucesorio del
adoptado estuviera compuesto exclusivamente de-bienes reci-
bidos a ttulo gratuito de su familia de sangre, el adoptante
sera un legitimario que carecera de hijuela.
En segundo lugar, se ha salvado la omisin en que incu-
rrieron los redactores del art. 3569 bis, regulndose los su-
puestos de concurrencia. Y en punto a esto es que aparecen
nuevas dificultades, como ha de verse.
La expresin familia de sangre utilizada en la reforma
de 1968 y que reitera la ley 19.134, aparece insatisfactoria
por sus dos extremos, ya que si en determinadas circuns-
tancias ella alcanzar una inusitada y no querida latitud,
en otras resultar desafortunadamente estrecha. En efecto,
el sentido de familia de sangre llevara a la obligada conse-
cuencia de que la exclusin hereditaria del adoptante com-
prende tambin aquellos bienes que el adoptado pudo haber
recibido a titulo gratuito de un descendiente suyo, situa-
cin, sta, que evidentemente no ha sido la que el legis-
lador quiso contemplar. A su vez, los mismos trminos 50s-
layan tambin una posibilidad donde pueden darse los fines
de lucro que se pretendi aventar, ya que permitidas expre-
samente las adopciones sucesivas de un mismo menor (art. 2,
ley 19.134), pudo haber ste recibido bienes a ttulo gra-
tuito de su anterior familia de adopcin, bienes sobre los
cuales no ha de proyectarse la exclusin hereditaria esta-
blecida por la nueva norma del art. 24. Surge de lo expuesto
que lo indicado hubiera sido referirse a la familia de origen
o a la anterior familia de adopcin.
Tal como lo precepta la norma que venimos exami-
nando, se reitera el apartamiento que ya estableci el art,
3569 bis de la regla sentada con relacin a la distincin del
origen de los bienes. En lo futuro, y con relacin a la sucesin
del adoptado, existe la posibilidad de que en ,su patrimonio
haya que atender a una triple distincin: a ) los bienes reci-
bidos a ttulo gratuito de la familia de sangre; b) los bienes
recibidos a ttulo gratuito de la familia de adopcin; c) los
bienes ingresados por un ttulo distinto de los dos anteriores.
Esta triple distincin se establece para salvar el vaco que
apuntamos al analizar el art. 3569 bis, que no regulaba los
supuestos de concurrencia.
Segn el sistema de la ley 19.1 34, el adoptante no he-
reda aquellos bienes que el adoptado hubiera recibido de su
familia de sangre, ni sta hereda los bienes que aqul hubiera
recibido tambin a ttulo gratuito de su familia de adopcin.
En los bienes que hubieran ingresado al patrimonio del adop-
tado por cualquier otro ttulo, los adoptantes excluyen a los
padres de sangre.
Como se advierte, se contempl expresamente el su-
puesto de concurrencia de los padres de sangre con los pa-
dres por adopcin, salvando la omisin en que haba incu-
rrido la ley 17.71 1, y estableciendo la preferencia en beneficio
de estos ltimos. Desafortunadamente se reiter el defecto de
la reforma de 1968, al no preverse la ausencia de otros pa-
rientes del adoptado en el supuesto de existir bienes recibidos
a ttulo gratuito de la familia de sangre, caso en el cual,
vigente la exclusin, deber reputarse a dicha masa Como
vacante.
Conviene agregar, finalmente, que al igual que en el
rgimen de la ley 17.71 1, la exclusin hereditaria est refe-
rida nicamente al llamamiento legal, y no impide, por tanto,
la posibilidad del nacimiento de una vocacin en mrito a
disposiciones testamentarias.
c) Padres naturales
Nuestro Cdigo, en la redaccin de Vlez, limit la vo-
cacin sucesoria de los ascendientes naturales a los padres
exclusivamente, estableciendo en el ahora derogado art. 3584:
Si el hijo natural muere sin dejar posteridqd legtima o natu-
ral, le suceder el padre o la madre que lo reconoci; y si
ambos lo reconocieron y vivieren, lo heredarn por partes
iguales.
Como observaba Lafaille, la frase "el padre o la madre
que lo reconoci", daba lugar a dificultades en la prctica.
Poda comparecer una persona en circunstancias que falleca
el dueo de una cuantiosa fortuna, diciendo que lo reconoca
como hijo natural, realizando una fcil captacin de heren-
cias. Sera muy cmodo que un sujeto se dijera padre de
cualquier millonario. El legislador no quiso llegar a esa con-
secuencia injusta. Al hablar de "el padre o la madre que lo
reconoci", dijo con suficiente precisin que antes del deceso
deba existir el ttulo legal de ese reconocimiento, o bien la
posesin de estado como un medio no solemne de admitir
la paternidad.
Como ms adelante se ver, esa directiva ha sido reco-
gida, aunque defectuosamente, por la ley 23.264, erigiendo
en causal de exclusin hereditaria la falta del reconocimiento
en vida del causante.
Convendr remarcar que la vocacin otorgada en el sis-
tema de Vlez se limitaba exclusivamente a los padres natu-
rales, sin que la solucin originaria del Cdigo pudiera enten-
derse modificada por la ley 14.024, como alguna opinin
aislada lo pretendi. Frente a ello, no est de ms advertir
que la ley interpretativa dictada en 1951, al ampliar el dis-
cutido y ahora derogado texto del art. 3582, expres: La
prohibicin hereditaria rige nicamente para los descendientes
unidos al causante por generaciones npturdes ininterrumpi-
das. Como se ve, al recaer la modificacin sobre una norma
que consideraba sucesivamente a los nietos naturales primero,
y a los abuelos naturales despus, al expresar que la reforma
se refera a los descendientes es indudable que se enfatizaba
la carencia de vocacin del abuelo natural.
Antes de la vigencia de la ley 23.264 y considerando la
modificacin introducida por la ahora derogada ley 14.367,
se haba suscitado el interrogante sobre si la vocacin here-
ditaria conferida a los hijos adulterinos e incestuosos, impli-
caba que los padres de esa condicin tambin la hubieran
adquirido.
Para una posicin, los padres adlteros e incestuosos
haban adquirido vocacin hereditaria desde la sancin de
la ley 14.367. Se aduca para ello que la supresin de califi-
caciones respecto de los hijos nacidos fuera del matrimonio
determinaba tambin borrar las referidas a los padres, Y*
adems, que la vocacin hereditaria es recproca.
Para otra posicin, que compar t ho~ no obstante 1s
reformas que el nuevo ordenamiento introdujo, 10s padres
adlteros e incestuosos carecan de vocacin sucesoria- En
apoyo de esta afirmacin podan aducirse a-ta.
En primer lugar, es indudable que el sentido de la ley 14.367
fue el de levantar la condicin de los hijos adulterinos e inces-
tuosos, borrando calificaciones odiosas y agraviantes. Su de-
bate, aunque brevsimo, atestigua que fue totalmente ajeno
a ella el mejorar la condicin de los padres a quienes no se
hizo referencia sino para reprochar su conducta. En segundo
lugar, el texto de la ley no admita interpretaciones extensi-
vas, ya que luego de establecer en el art. 10 que los deberes
inherentes a la patria potestad pesaban sobre los progenitores
de los hijos nacidos fuera del matrimonio, dispona en el
art. 11 que en cuanto a los derechos de los padres dentro del su-
puesto del articulo precedente, quedan circunscritos a la pres-
tacin alimentaria, y al usufructo si mediure reconocimiento
espontneo. En tercer lugar, cabe advertir que para admitir
la vocacin sucesoria de los padres adlteros o incestuosos
deba considerarse derogado el art. 3584, siendo menester
para ello un texto expreso que as lo dispusiera, como ahora
lo ha hecho la ley 23.264, o que resultara incompatible con
las nuevas disposiciones, lo que no ocurri. Debe observarse,
por ltimo, que la vocacin sucesoria no siempre tiene el ca-
rcter de reciprocidad.
No est de ms marcar que esta posicin fue consagrada
positivamente por la ley 17.71 1, mediante el prrafo agre-
gado al ahora modificado art. 3571, donde expresamente se
mentaba a los padres naturales para asignarles la porcin en
concurrencia con el cnyuge.
Como a su turno se ver, el sistema ha tornado radical-
mente desde la sancin de la ley 23.264.
Segn la ubicacin que se le haba dado en el rango suce-
sorio, los padres naturales excluan a los colaterales y podan
concurrir con el cnyuge y con el adoptante.
Su porcin hereditaria, en los posibles supuestos, era:
a) Si solamente concudan el padre y la madre natu-
rales, dividan la herencia por cabeza sin que existiera pre-
ferencia por el progenitor que primero hubiera reconocido al
hijo natural (art. 3584, ahora derogado).
b ) Si concurran con el cnyuge, las tres cuartas partes
de los bienes propios y de los gananciales que correspondieran
al causante pertenecan a aqul, y el cuarto restante a los
padres naturales (art. 3 57 1, ahora modificado).
c) En el supuesto de adopcin simple, el origen de los
bienes poda determinar la concurrencia del adoptante con
los padres naturales, ya que stos podan heredar los bienes
que el hijo adoptivo hubiera recibido a ttulo gratuito de su
familia de sangre (art. 24 de la ley 19.134).
La ley 23.264 ha puesto en un pie de igualdad la vota-
cin hereditaria de todos 10s ascendientes, sin distincin de
categoras. As lo dispone el art. 3571 en su nueva redaccin:
A falta de hijos y descendientes heredan los ascendientes, sin
perjuicio de los derechos que en este titulo se dan al viudo o
viuda sobreviviente.
Esta equiparacin de los ascendientes, que en su exten-
sin no distingue entre aquellos padres que al tiempo de la
concepcin podan celebrar nupcias de los que no podan
hacerlo por vedarselo el impedimento de ligamen o paren-
tesco, no aparece como una solucin feliz del legislador. Como
se observa, el adulterio configura una conducta ilcita que
seguir siendo tal mientras perviva el matrimonio monog-
mico, aunque se admita el divorcio vincuIar o fuera su-
primida su incriminacin penal. Por otra parte, y esto resylta
indiscutible, la relacin sexual entre consanguneos en h e a
recta es, por esencia, repugnante a la moral Y constituve
adems, m materia p a l , un agravante en ciertos delitos
contra la honestidad. Tal como lo acota Mndez Costa, la
ley 23.264, al otorgar una vocacin fundada en esos antece-
dentes, no hace otra cosa que permitir que alguien pueda pre-
valerse de derechos fundados en su propia torpeza.
Conforme a las nuevas normas, a falta de descendientes,
heredan los ascendientes, quienes pueden concurrir con el
cnyuge, y excluyen a los colaterales. Convendr sealar
que dentro de este orden, los padres adoptivos excluyen a los
de sangre, aunque en determinados supuestos y en atencin
al origen de los bienes puede darse la concurrencia. Debe
recordarse, adems, que el art. 3 559 veda el derecho de repre-
sentacin en la lnea ascendente (supra; nv 387), de manera
tal que en este orden impera siempre la successio gradum
y el heredero ms prximo desplaza al ms remoto.
Las porciones hereditarias pueden ser:
a) Si concurren ascendientes exclusivamente, como que-
da dicho, los ms prximos excluyen a los ms lejanos, y los
del mismo grado heredan por cabeza y en partes iguales, sin
atender al origen de la lnea (arts. 3 568 y 3 569).
b ) Si concurren ascendientes con el cnyuge, la mitad
de la herencia corresponde a los primeros y la otra mitad al
segundo, sean los bienes propios o gananciales (art. 3 77 1 ) .
c ) En el supuesto de adopcin simple, el origen de los
bienes podr determinar supuestos de exclusin o de concu-
rrencia, ya que ni el adoptante hereda los bienes que el a d o p
fado hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de san-
gre, ni sta hereda los bienes que el adoptado hubiera reci-
bido a ttulo gratuito de su familia de adopcin. En los de-
ms bknes, los adoptantes excluyen a los padres de sangre
(art. 24 de la ley 19.134). Es decir, que si en la sucesin
&l adoptado existieran bienes recibidos a ttulo gratuito de
su familia de sangre, podrn darse para los ascendientes leg-
timos los cuatro supuestos de concurrencia enunciados prece-
dentemente.
417. UNA NUEVA CAUSAL DE EXCLUSIN HEREDITARIA.
En la pretensin de recoger la solucin del rgimen ante-
rior, que condicionaba el otorgamiento de la vocacin al reco-
nocimiento que los padres extramatrimoniales hubieran hecho
en vida del causante, la ley 23.264 introduce una nueva causal
de exclusin hereditaria en la redaccin dada al actual art.
249, donde se dispone: El reconocimiento del hijo ya falle-
cido no atribuye derechos en su sucesin a quien lo formula,
ni a los dems ascendientes de SI rama.
Sin embargo, la solucin no se caracteriza precisamente
por su felicidad. Obsrvese que en la extensin dada a la
veda de la vocacin se alude a los ascendientes de la rama,
exclusivamente. De donde puede darse la singular situacin
que excluidos el padre y el abuelo, pueda venir a recoger
la sucesin un to del causante reconocido post mortem.
VI. SUCESIN DEL CdNYUGE
A. La vocacin hereditaria del cnyuge en
el rgimen anterior a la ley 23.264
Como bien se ha observado, la exposicin de los ante-
cedentes histricos extranjeros y el anlisis de la legislacin
comparada referentes al derecho sucesorio de los cnyuges,
no revisten importancia ni brindan utilidad en la interpre-
tacin de los textos legales. Ello as, porque en este tema
Vler se apart de las fuentes que le eran comunes Y atendi
3 soluciones ya dadas entre nosotros. De todas formas, con-
vendr hacer una ligera referencia histrica para mostrar el
encarecimiento de ese rango sucesorio en las previsiones de
nuestro codificador.
En el derecho romano clsico se admita vocacin suce-
soria recproca entre los esposos, pero a falta de colaterales,
heredando el cnyuge con preferencia al fisco por el edicto
pretorio unde vir et uxor. Ese relegamiento de los cnyuges
al ltimo grado fue parcialmente remediado con rlacin a
la esposa por Justiniano, quien estableci en la Novela 117 la
quarta uxoria. Por ella se dispona que la viuda pobre e indo-
tada tena el usufructo de la cuarta parte de los bienes del
marido, cuando el nmero de los hijos no exceda de tres. Si
stos sobrepasaban esa cantidad, el usufructo se reduca a
una parte igual a la de cada uno de los hijos. Faltando hijos
o descendientes, aunque quedasen ascendientes o colaterales,
suceda la viuda en la propiedad de la cuarta parte del acer-
vo, la que no poda exceder de cien libras de oro.
Las leyes de Partidas copiaron el sistema romano, pero
no servilmente, ya que la viuda pobre o indotada suceda
al marido en la plena propiedad de la cuarta parte de los
bienes, la cual no excedera de cien libras, y aunque hubiese
hijos. Mas si tal mujer, agregaba la ley, hubiese de lo suyo
con que poder vivir honestamente, no tendr ningn dere-
cho en los bienes del finado.
La cuarta marital de las Partidas tuvo vigencia en Es-
paa hasta 1835, en que una ley especial modific el orden
sucesorio colocando al cnyuge en el quinto rango, despus
de los colaterales h,asta el cuarto grado y delante de los de-
ms colaterales y del fisco.
El mismo sistema, romano fue el que imper en Fran-
cia, en las regiones de derecho escrito, con la diferencia de
que tambin el marido tenia vocacin a la cuarta. En las
regiones de derecho consuetudinario, en cambio, tan slo se
conceda a la viuda un esponsalicio en usufructo. El derecho
revolucionario suprimi los beneficios de supervivencia, espe-
cialmente el esponsalicio, as como la cuarta del cnyuge.
El suprstite era llamado tan slo a falta de herederos, lo
cual no ocurra nunca, porque los parientes se sucedan sin
lmite. El sistema fue mantenido por el Cdigo, que no con-
cedi a la viuda ninguna ventaja sucesorja particular y otor-
g llamamiento al cnyuge suprstite tan slo en ausencia
de parientes en grado sucesible, es decir, hasta el duodcimo
grado en ambas lneas. Como se ve, los derechos sucesorios
del cnyuge eran prcticamente inexistentes. Convendr ano-
tar que la mezquina concepcin original ha sido superada a
travs de una lenta evolucin, cuyos pasos ltimos los cons-
tituyen la ley de 1957 y la ordenanza de 1958, donde se esta-
blece que el cnyuge sobreviviente excluye a los colatera-
les legtimos que no sean hermanos, otorgndole el domi-
nio pleno de los bienes hereditarios, y excluyndolo de los
siicesores irregulares para conferirle la calidad de heredero
st rkt o sensu.
Debe observarse que esta tendencia a conferir derechos
hereditarios a los cnyuges, aunque con diferentes matices, es
la que ha informado los ordenamientos espaol e italiano
vigentes.
Producida la independencia, subsisti en nuestro pas
el sistema sucesorio reglado por las Partidas, esto es, la mujer
tena derecho a la cuarta marital, y fuera de ella slo heredaba
despus de los colaterales de dcimo grado.
Sin embargo, las caractersticas de nuestra sociedad,
donde la mayor parte de las fortunas se constituan durante
el matrimonio por obra del esfuerzo comn de los esposos,
): los gananciales tenan en las herencias una entidad muy
superior a los aportes, determinaron la necesidad de otras
soluciones. No es extrao, entonces, que distintas leyes Pro-
vinciales encararan el problema.
De todas, la ms importante, puesto que inspir la regu-
kcin del CMiga, fue la que dict Buenos a la sazn
Estado independiente, el 22 de mayo de 1857- Por ella se
estableci que faltando herederos forzosos, la mujer legitima
heredara al marido y ste a aqulla, con exclusin de todo
otro colateral.
El rango sucesorio asignado al cnyuge por nuestro codi-
ficador seala un jaln en la legislacin argentina- En la
solucin de Vlez, ningn heredero excluye al cnyuge, ya
que comparte el acervo con los comprendidos en la lnea
recta y desaloja a los de la trasversal, en cualquier grado que
estn ubicados.
Debe advertirse, sin embargo, que la norma que pre-
vea el supuesto de concurrencia del cnyuge origin arduas
discrepancias, las que motivaron que al dictarse la ley de fe de
erratas, en 1882, se modificara. El texto del art. 3576 tuvo,
desde entonces, la siguiente redaccin: En todos los caros
en que el viudo o la viuda es llamado a la sucesin en
concurrencia con descendientes o ascendientes, no tendr
parte alguna en la divisin de los bienes que correspondie-
sen al cnyuge premuerto, a ttulo de gananciales del matri-
monio con el referido viudo o viuda.
No obstante que la reforma estuvo inspirada en el pro-
psito de aventar dudas, el resultado estuvo muy lejos de ser
logrado. En efecto, no solamente la frase redactada en tiem-
po pasado que se refera a la divisin de bienes era confusa,
sino que ms equivoco resultaba el alcance que deba adjudi-
carse a los vocablos ascendientes y descendientes. La falta de
precisin en cuanto a si los mentados eran los legtimos o si
tambin estaban comprendidos los naturales fue origen de
discrepancias que motivaron, no pocas veces, que doctrina
y jurisprudencia transitaran por caminos distintos. Y as, no
obstante que el pensamiento que podemos calificar mayori-
tario entre nuestros autores era que el artculo aluda a .los
parientes legtimos, no faltaron importantes pronunciarnien-
tos judiciales en los cuales se resolvi que el viudo o la viuda
no tena participacin alguna en la mitad de los bienes que
correspondan al otro cnyuge como gananciales, ya fuera
que concurriese con ascendientes o descendientes legtimos o
]O hiciera con. naturales.
La redaccin dada al art. 3576 por la ley 17.711 diri-
mi esas discrepancias, al establecerse que la exclusin de1
cnyuge slo se produca cuando era llamado a la sucesin
en concurrencia con descendientes legtimos. Dispona la
norma: En todos los casos en que el uiudo o uiuda es llamado
a la sucesin en concurrencia con descendientes matrimonia-
les no tendr el cnyuge sobreviviente parte alguna en la
divisin de bi en~s gananciales que correspondiesen al cnyuge
prefallecido. Si concurrieren con hijos extramatrimoniales,
el cnyuge recibir, adems de su parte en la divisin de los
gananciales, la mitad que corresponda al fallecido y la otra
mitad la recibirn los hijos extramatrimoniales.
Adems de ello, la ley 17.711 potenci el lIamamiento
del cnyuge, al modificar dos normas que regulaban los su-
puestos de concurrencia y que ahora han sido sustitudas por
los nuevos textos incorporados por la ley 23.264.
La primera de ellas era el art. 35'71, que en la redac-
cin de Vlez estableca que en el supuesto de concurrencia
del cnyuge con ascendientes del causante, la divisin deba
hacerse por cabeza, posibilitando que a Medida que el llama-
miento incluyera parientes ms alejados se redujera la por-
cin del cnyuge. La ley 17.71 1 cort esa posibilidad estable-
ciendo, mediante una solucin ms justa, que la cuanta here-
ditaria del cnyuge no variara cualquiera que fuera el n-
mero de ascendientes que concurrieran, a la vez que acrecent
la energa de su vocacin hacindola incidir tambin sobre
la porcin de gananciales que hubiesen correspondido al cau-
sante, en concordancia con lo dispuesto por el art. 35767 en
la redaccin que aqulla le haba dado. La norma, adems,
46 M. ~NUAL DE DERECHO SUCESORIO
contemplaba en su segunda parte la concurrencia con los pa-
dres naturales. Dispona el art. 3571, en la redaccin dada
por la ley 17.71 1 : Si han quedado ascendientes y cnyuge
suprstite, heredar ste la mitad de los bienes propios del
causante y tambin la mitad de la parte de gananciales que
corresponda al fallecido. La otra mitad la recibirn los asccn-
dientes legtimos. Si sobrez)iuieren padres naturales les corres-
ponder la mitad de lo previsto para los ascendientes leg-
timos.
La segunda norma que modific la ley 17.71 1 fue el
art. 3581, que prevea la concurrencia del cnyuge con ascen-
dientes legtimos y descendientes extramatrimoniales. Se me-
jor su cuota, que en la redaccin de Vlez se limitaba al
cuarto del acervo, elevndola a la mitad de los bienes propios
y a la tercera parte de los gananciales que hubieran corres-
pondido al causante.
Sin adelantarnos a lo que ms adelante se ver, todas
estas soluciones han cambiado sustancialmente con la iancin
de la ley 23.264 y como una fluencia natural de la indife-
renciacin de las categoras matrimonial y extramatrimonial.
422. PORCI~N HEREDITARIA DEL CNYUGE E N EL RGIMEN
ANTERIOR A LA LEY 23.264.
No obstante lo ya dicho, y aun con riesgo de repeti-
ciones, convendr marcar los distintos supuestos de concu-
rrencia en el rgimen anterior. Ellos eran:
a ) Si concurra con descendientes legtimos, le corres-
ponda una parte igual a la de cada hijo en los bienes pro-
pios de causante. En los gananciales el cnyuge era excluido
por aqullos (arts. 3570 y 3576, ahora modificados).
b ) Si concurra con hijos legtimos y extramatrimonia-
les, reciba en los bienes propios' una parte igual a la de cada
hijo legtimo, recibiendo cada hijo extramatrimonial la mitad
de esa porcin. En los gananciales que hubieran correspon-
dido al causante era excluido por los hijos legtimos, que
SUCESI ~N INTESTADA 47
dividan esos bienes con los extramatrimoniales en la propor-
cin va vista.
c) Si conciirra con hijos extramatrimoniales, Ia mitad
de los bienes propios y la mitad de los gananciales que hu-
bieran correspondido al causante pertenecan al cnyuge y
la otra mitad a los hijos extramatrimoniales (arts. 3576
y 3578, el primero ahora modificado y el segundo derogado).
d) Si concurra con ascendientes legtimos, la mitad de
los bienes propios y la mitad de los gananciales que hubieran
correspondido al causante pertenecan al cnyuge, atribuyn-
dose la otra mitad a los ascendientes legitimos (art. 3571,
ahora modificado).
e ) Si concurra con ascendientes legtimos e hijos extra-
matrimoniales, la herencia se divida de la siguiente forma :
la mitad de los bienes propios perteneca al cnyuge, un
cuarto a los ascendientes legtimos y el cuarto restante a los
hijos extramatrimoniales; en cuanto a los gananciales que
hubieran correspondido al causante se dividan por tres, co-
rrespondiendo un tercio al cnyuge, otro a los ascendientes
legtimos y el restante a los hijos extramatrimoniales.
f ) Si concurria con los padres naturales, la porcin he-
reditaria del cnyuge se extenda a las tres cuartas partes
de los bienes propios y de los gananciales que hubieran co-
rrespondido al causante, dividindose el cuarto restante entre
el padre y la madre natural (art. 3571, ahora modificado).
La equiparacin de las filiaciones y la concesin hdis-
crirninada de vocacin a los ascendientes extramatrimoniale%
simplifica sensiblemente los supuestos de concurrencia que
acabamos de examinar. Pero conviene advertir que esta si -
~lificacin lleva consigo, al potenciar el llamamiento de ascen-
dientes y descendientes extramatrimoniales, un minoramiento
de las cuotas que el rgimen anterior asignaba al cnyuge.
a) Si concurre con descendientes, sean matrimoniales o
extramatrimoniales, dividir con stos los bienes propios del
causante por cabeza. En cuanto a los gananciales, los descen-
dientes excluyen al cnyuge (art. 3 576) .
b ) Si concurre con ascendientes, cualquiera que sea la
cualidad de stos, la herencia se divide por mitades (art.
3571) .
c) Si no han quedado ascendientes ni descendientes, los
cnyuges se heredan recprocamente, excluyendo a todos
13s parientes colaterales (art. 3572) .
425. Los GANANCIALES DMDIDOS EN VIDA Y LA VOCACIN
SUCESORIA DEL C~ NYUGE.
Puede suceder que con anterioridad al fallecimiento de
uno de los cnyuges, la sociedad conyugal se hubiese liqui-
dado y partido. En este supuesto se presenta la dificultad de
determinar si en el acervo deben distinguirse los bienes que
el causante recibi en vida a ttulo de gananciales y si esa
calificacin subsiste a los fines de determinar los casos de
concurrencia. La situacin ms frecuente se produce cuando
el separado inocente concurre a la sucesin de su cnyuge.
Para una posicin de la doctrina y de algunas decisiones
judiciales, hecha la separacin de bienes y disuelta la sociedad
conyugal, el derecho del cnyuge inocente -mediando otros
herederos excluyentes en los bienes gananciales- versa ex-
clusivamente sobre los bienes propios del de cujus, entendin-
dose por tales los que eran propios de ste a la fecha de la
disoliicin de la sociedad y los que posteriormente adquiera
por cualquier titulo, exclusin hecha de los gananciales que
a la fecha de la disolucin fueron adjudicados al causante a
ttulo de socio.
No nos .parece admisible la distincin que se postula. Al
contrario, aunque el tema aparece en extremo opinable, cree-
mos que los ex gananciales que correspondieron al causante
no siguen manteniendo esa calificacin, y pasan a ser bienes
personales que integrarn la masa de propios para determi-.
nar la posible concurrencia del cnyuge suprstite.
Agudamente, Mndez Costa ha sealado que esta inter-
pretacin se impone desde distintas perspectivas. As, gra-
maticalmente, el art. 3576, tanto en su redaccin anterior
como en la actual, alude a los gananciales que correspondie-
sen al cnyuge prefallecido, mientras que el art. 3571, tam-
bin en ambas redacciones, menciona la mitad de gananciaIes
que corresponda al difunto; ninguna de ambas normas se
refieren a los gananciales que correspondieron, es decir, se
ha tenido en mira la disolucin de la sociedad conyugal pro-
ducida por la muerte exclusivamente. Desde la perspectiva
del rgimen patrimonial del matrimonio, la dualidad de cali-
ficaciones de propios y gananciales es contempornea a la
vigencia de la sociedad conyugal, y una vez operacia la par-
ticin, los bienes que integran la mitad de cada cnyuge
ingresan en su patrimonio como bienes personales, en igual-
dad de condiciones con los que hasta ese momento tenan la
calificacin de propios. En tercer lugar, la excepcin a la
regla segn la cual en las sucesiones no debe atenderse al
origen de los bienes debe ser expresa y no puede inferirse
por analoga.
426. LA VOCACI~N HEREDITARIA EN EL SUPUESTO DE MATRI-
MONIO PUTATNO.
La declaracin de nulidad del matrimonio produce la
caducidad de la vocacin sucesoria de los cnyuges. Sin em-
bargo, puede ocurrir que la sentencia que decreta la inva-
lidez sea dictada con posterioridad al fallecimiento de uno
de los cnyuges que hubiese incurrido en bigamia, circuns-
tancia que plantea un problema no resuelto por la ley. Vi-
gente la Ley de Matrimonio, las respuestas ensayadas por
nuestra doctrina se proyectaron en dos direcciones.
Para una posicin, sustentada por Lafaille, Rbora y
Fornieles, tanto el cnyuge verdadero como el putativo con-
curran a la sucesin del bgamo. Se aduca, en apoyo de
esa solucin, la previsin del art. 88, que confera al cn-
yuge de buena fe, con relacin a los bienes, los mismos efec-
tos que el matrimonio vlido.
Para otra posicin, en la cual se hallaban enrolados Spota,
Borda, Povia, Guastavino y que compartimos, deba darse
preferencia al cnyuge verdadero con exclusin del .putati-
vo, el que sucedera nicamente en el caso de que el primero
no se presentara a reclamar la herencia. La tesis guardaba co-
herencia con el pensamiento del codificador, expuesto en la
nota al art. 1316, quien manifestaba que "el matrimonio pu-
tativo produce los efectos civiles respecto al esposo de bue-
na fe, pero no a costa de los efectos de un matrimonio leg-
timo". Sostena Povia que el reconocimiento hereditario a
los dos cnyuges pona en jaque el principio del matrimonio
monogrnico, e importaba medir con la misma vara a quienes
no merecan la proteccin de la ley ni se hallaban en la misma
situacin, agregando que la cuota que se concediera al cn-
yuge putativo debera sacarse de la porcin hereditaria del
cnyuge legtimo - c uyo "derecho no puede disminuirse, ni
por el crimen del marido, ni por el error de la segunda mu-
jer", segn dice Vlez en la nota al art. 1316-, o detraerse
de la herencia de los herederos forzosos sin texto expreso
que autorizara esa merma.
Con relacin a la aplicacin extensiva del art. 88 de la
Ley de Matrimonio Civil, convendr recordar que ste era
una reproduccin casi literal del art. 231 del Cdigo, cuya
fuente fue Freitas, aunque su origen mediato puede refe-
rirse a la legislacin espaola y francesa. Sabido es que el
precepto haba omitido la previsin relativa a los bienes y a la
forma de dividirlos, y que ello haba resultado como conse-
cuencia de reproducir el art. 1449 del Esbogo, donde asimismo
se guardaba silencio sobre la divisin de los bienes. Pero debe
observarse que Freitas dio a su texto un giro distinto, que
permita la perfecta comprensin, ya que en la preceptuacin
general de la norma se deca que "la nulidad en este caso ten-
dr los mismos efectos del artculo anterior, pero con las si-
guientes restricciones", enumerando a rengln seguido las
disposiciones que Vlez antecedi con la palabra efectos.
Pero, y resulta de capital importancia sealarlo, no se
haba previsto en las normas que agrupaba el captulo XIII de
la Ley de Matrimonio la existencia de bigamia. La hiptesis
est contemplada en forma expresa para la disolucin de la
sociedad conyugal en el art. 13 16.
En efecto, se dispone all que si ha habido bi gamk, 1)
en el segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de
buena fe, la esposa legitima tiene derecho a la mitad de los
gananciales adquiridos hasta la disolucin del matrimonio.
La segunda mujer podr repetir contra la parte de ganan-
ciales del bgamo y contra los bienes introducidos por l du-
rante el matrimonio legitimo, los gananciales que le hubie-
ran correspondido durante su comunidad con l, si el matri-
monio hubiese sido legitimo.
sta es la solucin en materia de distribucin de ga-
nanciales, por medio de una norma que es una originalidad
de Vlez. Pero para la hiptesis sucesoria el Cdigo ha guar-
dado silencio, y entonces, como agudamente se ha observado,
corresponde preguntar si es vlido restringir la idea de la
defensa completa de los efectos del matrimonio legtimo a
la distribucin de los gananciales, o si, al contrario, la pro-
teccin integral de los derechos de la esposa legitima debe
consagrarse tanto en el rgimen patrimonial del matrimonio
como en el sucesorio.
Concordamos en que la lgica impone como respuesta
que si nuestro ordenamiento ha establecido la prioridad del
matrimonio vlido sobre el putativo en un caso, no es acer-
tado que en el otro prevalezcan, sin un texto expreso que lo
autorice, los efectos del matrimonio nulo. El arte 1316 sienta
un principio dentro de nuestro derecho que no puede ser
dejado de lado, en ausencia de preceptos contrarios, por mera
deduccin o implicancia de normas generales que no hi
contemplado la coexistencia de un matrimonio legtimo y de
otro putativo.
Concordamos, tambin, en que si se otorgara vocacin
concurrente a la cnyuge putativa, o las cnyuges putativas,
ya que el causante pudo celebrar varios matrimonios, se ha-
bra encontrado un recurso para violar la porcin legtima.
El derecho del legitimario, tan vigorosamente resguardado
por la ley, podra ser burlado mediante una conducta ilcita.
Convendr advertir que la solucin mantiene su vigen-
cia luego de la reciente reforma a la Ley de Matrimonio,
no obstante la triple opcin que el nuevo art. 222 del C. Civil
concede al cnyuge de buena fe.
C. El derecho de habitacin conferido al cnyuge
La ley 20.798, promulgada en setiembre de 1974, ha
incorporado al Cdigo Civil un nuevo artculo que confiere
al cnyuge suprstite un derecho de habitacin.
Segn el art. 3573 bis, si a la muerte del causante, ste
dejare un solo inmueble habitable como integrante del ha-
ber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal,
cuya estimacin no sobrepasare el indicado como limite m-
ximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y
concurrieren otras personas con vocacin hereditaria o c m o
legatarws, el cnyuge suprstite tendr derecho real de habf-
tacin en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se per-
der si el cnyuge suprstite contrajere nuevas nupcias.
El nuevo texto tuvo su origen en un proyecto presen-
tado por el diputado Edgard Cossy Isasi, que fue modificado
por la Comisin de Legislacin General que produjo un
despacho que sufri, a su vez, nuevas reformas en el curso
del debate. Sin ninguna modificacin, fue aprobado por el
Senado.
Desde la perspectiva de la legislacin comparada, el
derecho concedido aparece con notas absolutamente origi-
nales, puesto que al momento de su sancin no estaba reco-
nocido en ningn ordenamiento. Un ao despus, en las
reformas introducidas al Cdigo Civil italiano de 1942, se
estableci en el articulo que sustituy al primitivo 540: "Al
cnyuge, aun cuando concurra con otros llamados, se reser-
va el derecho de habitacin sobre la casa destinada a resi-
dencia familiar y de uso sobre los muebles que constituyen
su ajuar, si eran de propiedad del difunto o comunes. Tales
derechos se imputan a la porcin disponible y, si sta no es
suficiente, por el remanente recaen sobre la cuota reservada
a los hijos".
Convendr advertir, adems, que el art. 48 del decreto
11.157, por el cual se cre la desaparecida Administracin
Nacional de la Vivienda, confera tambin al cnyuge suprs-
tite un derecho de uso y habitacin de la casa adquirida con
el rgimen especial que l estableca, en el caso de concu-
rrencia de herederos del prefallecido.
El propsito del legislador ha apuntado a fines asisten-
ciales. En la magra fundamentacin que precedi al proyecto,
su autor afinn6 que la previsin legal t d a a impedir que
el suprstite quedara sin habitacin al fallecer su c6nyuge,
ya que en virtud del r6gimen imperante se debe abrir el
juicio sucesorio compartiendo el nico bien con los dems
herederos o legatarios, los que en la mayora de los casos
exigen la venta del inmueble para percibir su emolumento
sucesorio, o bien para pagar las costas.
El nuevo ht i t u to traduce, en definitiva, una reaccin
ms contra el principio de la particin forzosa que consagr
Vlez al redactar el Cdigo (supra, nq 292).
Numerosas son las respuestas ensayadas por nuestra doc-
trina para caracterizar la esencia jurdica del derecho esta-
blecido por el art. 3573 bis. En lo que sigue se har un su-
cinto examen de las principales de ellas.
a ) Tesis que lo consideran un derecho adquirido "jure
proprio".
La primera tesis que se formul caracterizaba al dere-
cho de habitacin viuda1 como adquirido no a titulo heredi-
tario, sino jure proprio.
Para Borda, el nuevo beneficio se equipara a aquellos
derechos que se adquieren con ocasin de la muerte de una
persona, pero no a titulo hereditario, ejemplificando con el
seguro de vida donde el beneficiario obtiene el derecho a la
indemnizacin cuando fallece el asegurado, sin que ello nada
tenga que ver con la herencia.
Sostiene que del texto del art. 3573 bis no se desprende
que el derecho de habitacin proceda ante la presencia de
coherederos sino ante la concurrencia de otras personas con
vocacin hereditaria o legatarios. Agrega que la naturaleza
de derecho hereditario tampoco se deduce de los anteceden-
tes parlamentarios de la ley 20.795 y aduce que la importan-
cia de la finalidad tuitiva del instituto lo aparta del plano
patrimonial tpico de la herencia.
Por fin, formula un argumento que estima decisivo para
negarle el cadcter hereditario: si el patrimonio del causante
estaba formado exclusivamente por bienes gananciales y con-
curren a la sucesin hijos, el cnyuge no es heredero y, sin
embargo, goza del derecho que le confiere el art. 3573 bis.
b ) Tesis que lo considera un derecho hereditario.
La tesis precedente ha sido refutada por Molinario,
quien se inclina por considerarlo un derecho hereditario.
Rechaza el argumento de la concesin personal, adu-
ciendo que todas las normas de derecho sucesorio - e n cuanto
no reconozcan una fuente testamentaria- son de carcter
legal y, salvo aquellos supuestos en que los derechos se otor-
gan por va de representacin, son concedidos directamente
al titular. Esa circunstancia no sera razn, por tanto, para
quitar al derecho de habitacin carcter sucesorio.
Para este autor, lo que caracteriza a un derecho como
sucesorio por causa de muerte es que la atribucin gratuita
y traslativa de carcter patrimonial de un bien de una per-
sona que hace la ley est subordinada a la muerte de sta, y
que tal derecho no produce efectos en vida del causante.
Todos esos requisitos se dan en el nuevo instituto, lo que
determina, a su juicio, asignarle carcter sucesorio.
Agrega, como argumentos corroborantes de su afirma-
cin, los siguientes: 1) que el carcter gratuito del derecho
de habitacin slo juega con relacin a coherederos o lega-
tarios, lo que supone que quien lo invoque tenga carcter
de heredero; 2) que en el informe escrito de la Cmara de
Diputados se habla de concurrencia de otras personas con
vocacin hereditaria, concepto que vuelve a repetir expre-
samente el miembro informante en el Senado; 3) que en el
proyecto originario se deca en forma expresa que este de-
recho se otorgaba "sin perjuicio de la legtima o cuota de la
sociedad conyugal que le correspondierayy, lo que constituye
antecedente corroborante; 4) el ltimo argumento est
dado por la fundamentacin que hizo el autor del provecto
ori,ghario, el cual no slo aludi a la situacibn en Que el
dnyugc, para hacerlo valer, tiene que enfrentam ~ ~ ~ r i a -
mente con herederos y legatarios, sino que al r~fe* a la
ubicacin que asigna al texto, y que en definitiva se man-
tuvo, manifest que quedaba sometido a todas las disposi-
ciones del Cdigo Civil en materia de prdida del derecho
hereditario entre cnyuges, manteniendo su vigencia las de-
ms disposiciones que rigen la materia.
c ) Tesis que lo conceptda un prelegado particular for-
Esta tesis ha sido vigorosamente defendida por Barbero,
quien sostiene, como punto de partida, que la habitacin
viuda1 es un derecho sucesorio, ya que el suprstite lo ad-
quiere a ttulo derivado.
Refutando la tesis de Borda, advierte que la asevera-
cin de ste respecto de que el derecho adquirido por el
cnyuge suprstite no es el mismo que aquel del cual era
titular el difunto no es exacta, pese a su apariencia de tal.
Partamos, dice, de que el causante tena el dominio sobre
el inmueble que constitua el hogar conyugal y se pregunta:
''2 Qu comprenda aquel dominio?: jus utmdi, jus fruendi,
jus abutendi. Al morir, el jus utendi (en eso consiste sustan-
cialmente el derecho de habitacin) pasar al cnyuge su-
prstite, mientras que el jus fruendi y el jw abutendi se tras-
mitirn al heredero que resulte adjudicatario del inmueble
o al legatario, si existe. Dicho en otros trminos: el causante
tena un jzcs utendi, y ese mismo jus utendi es el que se tras-
mite al cnyuge suprstite. Se produce as un desmembra-
miento del dominio por imperio de la ley: si el causante
tena el1 dominio pleno, el directo y el til, el cnyuge suprs-
tite recibir solamente el til, pasando el directo a quien
corresponda. Por otra parte, es evidente que el viudo adquie-
re su derecho a turilo derivado, no originario. Su derecho
depende del derecho del de cuj w. Supongamos que el cau-
sante resultara vencido en la propiedad del inmueble: quin
se atrevera a atribur al esposo suprstite su derecho de
habitacin?".
Aunque admite que es exacto encuadrar la nueva insti-
tucin dentro del mbito del derecho sucesorio, no 'com-
parte-la opinin que afirma que el cnyuge recibe el dere-
cho de habitacin a ttulo de heredero. Para l, el viudo la
adquiere como legatario legal particular forzoso, indepen-
dientemente de lo que pueda recibir a ttulo de herencia y
de disolucin de la sociedad conyugal.
Para fundar su tesis expresa que el esquema tradicional
de la sucesin en nuestro ordenamiento ha sufrido un cam-
bio, luego de la introduccin del art. 3Y73, consistente en que
ahora es posible acudir a la sucesin intestada no slo a ttu-
lo universal, como era en el primitivo sistema del Cdigo,
sino que tambin es posible hacerlo a ttulo particular. Desde
esa perspectiva, el derecho de habitacin viudal constituira
un legado legal, o con ms precisin terminolgica, afirma, un
prelegado legal.
Adems, por el carcter de orden pblico que la nueva
ley tiene, ya que sus fundamentos la insertan entre los prin-
cipios bsicos de la organizacin social, el derecho de habita-
cin viudal se tipifica como forzoso.
d ) Tesis que lo considera una carga legal impuesta a
los herederos.
Zannoni advierte que el problema de 1a.caracterizacin
de la naturaleza del nuevo derecho finca en determinar si la
sucesin en el derecho supone una atribucin que se con-
fiere al cnyuge suprstite porque es heredero, o si consti-
tuye un llamamiento especfico que hace de l un siicesor
en el derecho, independientemente de que asuma el carcter
de heredero.
Sostiene que en ambos casos la atribucin patrimonial es
jure successionis. La desmembracin del dominio es un efec-
to legal del fallecimiento del causante al ser opuesta por el
cnyuge suprstite, y el dominio til forma parte del con-
junto de titularidades trasmisibles del causante contenidas
en la herencia. Entonces, dice, tanto en uno como en otro
caso, el derecho real de habitacin no puede constitdrse
sino en referencia al derecho sucesorio, porque el cnyuge
que lo invoca opone siempre su carcter de sucesor en el
derecho. Lo que corresponde, agrega, es saber si, para opo-
ner la sucesin en el derecho, debe ineludiblemente ser here-
dero. Y ello lo conduce a plantear esta disyuntiva: si el de-
recho de habitacin se otorga como pars hereditatis, es decir,
como parte de la herencia que se defiere, en su universali-
dad, en tanto y en cuanto heredero; o si ese derecho es, para
el cnyuge, pars bonorum, o sea, una atribucin patrimonial
que se defiere aunque no asuma el carcter de heredero.
A su juicio, el derecho de habitacin concedido, por las
motivaciones asistenciales que lo impregnan, trae reminis-
cencias del officio pietatis que en la tradicin pretoria fue
configurando la legtima hereditaria. Desde esa perspectiva
concluye que la satisfaccin del derecho importa una carga
legal impuesta a los herederos en beneficio del cnyuge su-
prstite, independientemente de la cuota o porcin a l asig-
nada en concurrencia con otros herederos. Esa carga legal
deber satisfacerse como tal, deduciendo por tanto el valor
del dominio til (como en el legado de usufructo) del activo
a los efectos del clculo de la legtima.
Y finaliza formulando esta observacin: el hecho de
atribuirle al derecho de habitacin el carcter de carga legal
de la herencia no impide conceptuarlo como un derecho que
se recibe por sucesin. El dominio til, desmembrado de la
nuda propiedad, integraba, consolidado, el conjunto de titu-
laridades trasmisibles del causante. Si la desmembracin del
dominio se produce ex lege, a invocacin del cnyuge suprs-
tite, ello no quita que el contenido del derecho constituyese
objeto trasmisible y trasmitido por el fallecimiento, Lo ni-
co que vara, en el caso, es la fuente de que deriva la des-
membracin del dominio. As como el causante puede legar
- e s decir, constitur por testamento- el dominio til (usu-
fructo, uso o habitacin) de un bien, en este caso es la ley la
que impone la desmembracin, sin sujetarla a oficiosidad
como en el caso de los legados.
e) Recoinendaciones de jornadas cientficas.
La caracterizacin del derecho ha sido tema de distintas
jornadas cientficas, que exhiben conclusiones discrepantes.
As, mientras que las Primeras Jornadas Cientficas de
la Magistratura Argentina recomendaron interpretar que el
derecho de habitacin se tiene jure hereditatis, y no jure
proprio, la XIX Jornada Notarial Bonaerense declar que
es un derecho jure proprio, extrasucesorio, renunciable y re-
gistrable. A su vez, en las IV Jornadas Sanrafaelinas de
Derecho Civil la heterogeneidad de las ponencias presentada.i
impidi que se llegara a formular recomendaciones sobre
este aspecto del tema.
f ) Apreciacin critica.
Parece obvio sealar que las dificultades para tipificar
el nuevo derecho resultan, sustancialmente, de la recproca
incidencia entre la norma incorporada y las referidas al de-
recho real de habitacin legislado anteriormente, las de dere-
cho S U C ~ S O ~ ~ O y las correspondientes al rgimen patrimonial
del matrimonio. Si a ello se agrega la deficientsima tcnica
legislativa que muestra el instituto debe admitirse, como
bien se ha observado, que su aspecto tan polifactico presta
razonable asidero a cada una de las tesis que se han postulado
para delinear su naturaleza jurdica.
No es menos cierto, tambin, que cualquiera de las
respuestas ensayadas encuentra, ineludiblemente, normas en
colisin que la hacen objetable.
Pareciera entonces, en trance de resolver opciones, que
la tesis ms aceptable es la que lo configura como un lega-
do legal. No dejamos de reconocer la muy seria objecin
formulada con respecto a que en el supuesto de concurren-
cia del cnyuge con hijos, el viudo o viuda carece de vota-
cin sobre los gananciales de cualquier titularidad.
El nuevo derecho conferido al cnyuge exige la concu-
rrencia de cuatro requisitos.
En primer lugar, que el acervo sucesorio est integrado
por un solo inmueble habitable. Ello no obsta a la existen-
cia de otros bienes muebles. Como se acota, la norma requie-
re que el acervo est integrado, no que est constitudo. Va
de suyo que esa integracin del acervo debe corresponder a
la totalidad del bien, puesto que si l hubiera pertenecido
en condominio con un tercero, ajeno a la comunidad heredi-
taria, a ste le ser inoponible el derecho de habitacin.
En segundo lugar, es necesario que el inmueble hubiera
constitudo el hogar conyugal al tiempo de la apertura de
la sucesin. Los alcances de la norma debern adecuarse
debidamente en los supuestos de divorcio o de separacin
de-hecho, cuando el suprstite sea inocente. Como bien se
observa, si bien es cierto que la vivienda no era ya el hogar
conyugal, es razonable comprender Ia norma como diciendo
"que hubiera constitudo o debido constitur el hogar con-
yugal", puesto que de otro modo se sancionara la inocencia.
En tercer lugar, la estimacin del inmueble no puede
exceder el establecido como mximo a las viviendas para ser
constituidas en bien de familia.
Por ltimo, el art. 3573 bis exige que concurran otros
sucesores, ya sea como herederos o como legatarios. Obvia-
mente, de no existir supuestos de concurrencia el cnyuge
recibira el dominio en su totalidad, desapareciendo las cir-
cunstancias que la norma desea tutelar.
427/5. MODALIDADES DEL DERECHO DE HABITACI~N MUDAL.
El derecho de habitacin viuda1 debe conceptuarse co-
mo una especie dentro del gnero que regulan los arts. 2948
y siguientes del Cdigo, al legislar los derechos reales. Va
dicho con ello que estas ltimas normas sern de aplicacin,
en la medida que no resulten incompatibles con las caracte-
rsticas especficas del nuevo derecho.
Ensayando su tipificacin, pueden marcarse los siguien-
tes caracteres :
a ) Origen legal. Mientras que el derecho de habitacin
legislado en el libro 111 reconoce slo como fuentes las vo-
luntarias (contractual o testamentaria) y nunca la legal, el
derecho de habitacin viuda1 aparece concedido por ley.
b ) Gratuidad. El art. 3573 bis expresamente establece
la. gratuidad del derecho concedido. En cambio, el derecho
real de habitacin tanto puede ser gratuito' como oneroso,
presumindose esta ltima condicin en caso de duda (arg.
a. 2819).
c ) Opera sobre cosa parcialmente ajena. Si la cosa Ile-
gara en su totalidad al beneficiario, el derecho se extinguira.
Adems, esta atribucin de servidumbre sobre cosa parcial-
mente propia importa una excepcin a los principios gene-
rales: nemo rem suam servit.
d) Vitalicio. Dndose los supuestos previstos en la nor-
ma, el derecho se extender mientras dure la vida del cn-
yuge suprstite, salvo que contrajere nuevas nupcias.
e ) Incesible e inembargable. El derecho concedido tie-
ne un carcter eminentemente personal y alimentario. Ello
obsta a la posibilidad de su cesin y, por ende, a que los
acreedores de1 habitador puedan embargarlo.
No obstante ser concedido minzderio legis, el derecho
de habitacin no opera i p ~ o jure, siendo menester que se
oponga por el cnyuge suprstite a coherederos y legatarios.
Esa invocacin podr realizarse hasta el momento de la Par-
ticin, o cualquier acto wcedneo de ella que resulte incom-
patible con su subsistencia.
Adems de la facultad de morar, inclusive con los miem-
bros de su familia (art. 2953), si el viudo desarrolla alguna
actividad comercial o industrial, o ejerce una profesin que
puedan realizarse en la vivienda, tendr derecho a hacerlo.
Obviamente, siempre que con ello no perjudique econ6mi-
camente a los nudos propietarios en virtud de una alteracin
de la sustancia del inmueble.
Asimismo estar legitimado activamente para deducir,
tanto contra sus condbminos como con relacin a terceros,
todas las acciones reales que sean necesarias para resguardar
la integridad de su derecho y aun ejercitar las defensas extra-
judiciales (arts. 2470, 2489, 2679, 3450 y conc.).
Pesa sobre el habitador el pago de todas las tasas, im-
puestos y contribuciones que gravan el inmueble. Adems
estar obligado a la conservacin del inmueble, realizando
todas las operaciones de reparacin necesarias, sin que ello
incluya lo que se hubiese arruinado por vejez o a causa de
un estado de cosas anterior a su entrada en el goce (art.
2883).
En cuanto a la oponibilidad del derecho a los terceros,
convendr distinguir entre los acreedores hereditarios y los
acreedores de los herederos.
Con respecto a los primeros, hasta la particibn el' dere-
cho del onyuge supistite les ser inoponible, ya que la uni-
versalidad hereditaria constituye su prenda comn. En cuan-
to a los acreedores de los herederos, la desmembracin del
dominio resultante de la opcin ejercida les ser plenamente
oponible y slo tendrn accin contra la nuda propiedad.
Por la remisin efectuada por el art. 2969, le sern apli-
cables las causales de cesacin del usufructo, compatibles con
su naturaleza peculiar. As, el derecho de habitacin viu-
da1 se extinguir por resolucin de los derechos del causante
(art. 2918), o por muerte del habitador (art. 2920), o por
consolidacin (art. 2928), o por renuncia (art. 3047).
A estas causales debe agregarse una especifica, prevista
expresamente por la nueva norma, ya que en ella se establece
que el derecho se perder si el cnyuge suprstite contrajere
nuevas nupcias.
Se ha suscitado una discrepancia sobre la posible apli-
cabilidad del art. 3573 con anterioridad al momento de su
vigencia, esto es. al 27 de octubre de 1974.
Debe entenderse, siguiendo el principio de que la suce-
sin debe regirse por la ley vigente al momento de la aper-
tura, que la nueva norma carece de eficacia con respecto a
las sucesiones deferidas con anterioridad a su vigencia.
Ese principio ha sido sentado por el plenario de la C-
mara Nacional Civil, el 15 de agosto de 1979. La doctrina
del fallo se fund en las siguientes razones: a) que como 10
dispone la ley, el heredero es propietario de la herencia des-
de la muerte del causante; b) que sta determina la consti-
tucin de la situacin jurdica, que es de efectos instan-
tneos, razn por la cual los derechos de los concurrente a
la sucesin deben ser juzgados por la ley que impera erf
instante, por tratarse precisamente de una situacin ~undl ca
consumada, y no en curso de desarrollo; c ) que si la situa-
cin se hubiera constitudo con anterioridad a la ley 20.798,
la trasmisin se habra operado sin e1 posible derecho de
habitacin viudal, es decir, sin restriccin o gravamen alguno;
d ) que sin perjuicio de la garanta constitucional consagrada
por el art. 17, la aplicacin retroactiva de la ley - que no
fue prevista por sta- importara afectar el dominio as
recibido.
D. Exclusin de la vocacin entre cnyuges
El Cdigo previ cuatro supuestos de exclusin de la
vocacin sucesoria entre los cnyuges: el matrimonio ht ex-
tremis, la declaracin de culpabilidad en el divorcio, la sepa-
racin de hecho sin voluntad de unirse y la separacin pro-
visoria declarada por juez competente. La ley 17.71 1 modi-
fic las previsiones del Cdigo, a la vez que regul la voca-
cin hereditaria de los cnyuges divorciados vincularmente
durante la vigencia de la ley 14.394. Por su parte, la reciente
reforma a la Ley de Matrimonio introducida por la ley 23.5 15,
ha sustitudo el texto de los arts. 3574 y 3575, proyectando
sus soluciones, como se ver, a la vocacin de la nuera viuda.
La primera causal de exclusin hereditaria la constituye
el matrimonio in extremis y est regulada en el art. 3573,
cuya redaccin originaria estableca: La sucesin d e f e d a al
viudo o viuda en los tres artculos anteriores, no tendr lugm
cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrar-
se el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los
treinta d a siguientes.
Pese a al<gunas discrepancias iniciales sobre los alcan-
ces del precepto, se admita pacficamente en doctrina y ju-
kpmdencia que, sin llegar a abusos de interpretacin, de-
b aplicarse el artculo en forma que armonizara con su
pensamiento, agregndose a las condiciones objetivas men-
tadas por la norma dos circunstancias subjetivas: conoci-
miento de la enfermedad y nimo de suceder. Y as se haba
entendido, por ejemplo, que la exclusin no proceda cuando
un concubinato haba precedido al matrimonio durante aos,
o cuando no obstante la existencia de la enfermedad sta
era desconocida.
La ley 17.711 introdujo al artculo este, agregado: salvo
que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una
situacin de hecho. El aditamento debe entenderse como una
excepcin que no excluye otras, de tal manera que ser siem-
pre posible atribur a los requisitos que establece el art. 3f73,
aun dentro de la hmmenutica ms rigurosa, el valor de una
presuncin juris tantum, la que ceder cuando se demuestre
que el matrimonio ha sido ajeno a los propsitos de cap-
tacin.
430. DECLAILACI~N DE CULPABILIDAD EN EL DIVORCIO
DURANTE LA VIGENCIA DE LA LEY
DE MATRIMONIO CML.
Vigente el sistema establecido por la Ley de Matri-
monio Civil, el cnyuge declarado culpable por la sentencia
de divorcio perda la vocacin sucesoria. Va de suyo que
si la sentencia decretaba la culpabilidad de los dos cnyuges,
ambos perdan la vocacin.
La ley 17.71 1 haba contemplado la situacibn del cn-
yuge inocente, mediante el siguiente agregado al art. 3774:
Empero el cnyuge inocente perder el derecho hereditario
Ji hubiere incurrido en adulterio o en actos de grave incon-
ducta moral, con posterioridad a la sentencia de divorcio.
La ereccin del adulterio como causal de exclusin signi-
ficaba el encarecimiento del deber de fidelidad, a la vez que
se reiteraba la afirmacin de su subsistencia, no obstante la
condicin de divorciados de los cnyuges. La posibilidad
brindada a los herederos de exclur al adltero de la herencia
era la traduccibn a este campo - c o n los debidos matices,
claro est- del mismo principio que sentaba el art. 71 de
la Ley de Matrimonio, y por el cual se admita que se modi-
ficara la calificacin de inocente obtenida en la sentencia de
divorcio.
Convendr sealar que la conceptuacin y alcance de
esta causal apareca clara, cosa que no ocurra cuando se
examinaba la segunda de ellas. La extrema latitud e impre-
cisin del enunciado actos de grace inconducta moral impeda
formar un concepto definitorio de stos.
Debe tenerse presente que los actos de grave inconducta
moral, a computacse, eran los realizados con posterioridad a
la sentencia de divorcio y en vida del causante, no pudiendo
aducirse la caducidad de la vocacin en mrito a la conducta
posterior a la muerte del cnyuge. Ello por aplicacin de
los arts. 3574 y 3575 y la norma general establecida en el
art. 3287, segn la cual, no obstante lo inadecuado de sus
trminos, la vocacin ha de tenerse en el momento de la
apertura de la sucesin.
En la bsqueda de coherencia con el nuevo sistema
implantado, la ley 23.515 ha modificado la redaccin del
art. 3574, estableciendo distintos supuestos de exclusin.
En los casos del juicio contencioso de separacin per-
sonal (art. 202), cesa la vocacin del que ha sido declarado
culpable. Si la separacin personal ha sido decretada por
haberse interrumpido la cohabitacin por un trmino mayor
de dos aos (art. 204, primera parte), ambos cnyuges la
pierden. De igual manera, marido y mujer carecern de
vocacin en el caso de que la separacin personal se hubiese
decretado con motivo de la presentacin conjunta (art. 205).
Sin embargo, los dos primeros supuestos enunciados su-
fren excepciones. As, no obstante su responsabilidad en la
separacin, el cnyuge que la caus por sus alteraciones men-
tales o su adiccin al alcohol o las drogas (art. 203), conserva
su vocacin, como tambin lo hace el que alega y prueba no
haber dado causa a la interrupcin de la cohabitacin (art.
204, segunda parte).
Adems, el art. 3574 agrega que en todos los casos en
que uno de los cnyuges conserva su vocacin, la perder si
luego de decretada la separacin personal viviere en concu-
binato o incurriere en injurias graves contra el otro, causales
stas que reemplazan al adulterio y a los actos de grave
inconducta moral que mentaba la norma en su anterior redac-
cin. Aunque resulte ocioso, convendr repetir aqu lo afir-
mado en el pargrafo anterior, en el sentido de que las con-
ductas reprochables son las operadas en vida de los cnyuges,
no pudiendo aducirse hechos posteriores a la muerte del
causante.
Por fin, el precepto priva expresamente de vocacin
sucesoria a los cnyuges divorciados vincularmente o que han
convertido en divorcio vincular su separacin personal. Vol-
veremos sobre el tema al considerar la solucin que daba el
art. 6, transitorio, de la ley 17.71 1 (infra, nQ 433).
El art. 3575, en su redaccin original, estableci como
una de las causales de caducidad de la vocacin sucesoria la
separacic A de hecho, limitndose la norma al simple enun-
ciado de la circunstancia y sin agregar ningn aditamento.
Desde un comienzo se perfilaron dos corrientes do&-
nales sobre los alcances del precepto. Para la primera, slo
deba estarse a la situacin objetiva que ofreca la vida del
matrimonio: producida la separacib* voluntaria cobraba vi-
gencia la norma, no importando que la ~ircunstancia hubiese
derivado de que uno solo de los cnyuges fuera el que adopt
la decisin.
La otra corriente doctrinal sostuvo, en cambio, que la
norma deba interpretarse en funcin de los distingos que
para el art. 3574 haba establecido el codificador. Conforme
a ello, un cnyuge no pierde sus derechos hereditarios -no
obstante vivir separado de hecho y aunque esto resultara de
un acto voluntari- si no existi de su parte culpa alguna
para originar la situacin.
Esta ltima ha sido la interpretacin triunfante. La dis-
criminacin subjetiva, referida al elemento ntencional o cul-
pabilidad, fue formando en los pronunciamientos judiciales
un jus receptum, concretado en la aplicacin de la regla
moral desprendida del art. 3574.
Esta conceptuacin fue trasvasada al texto legal por la
ley 17.71 1, establecindose, mediante un agregado al art. 3575,
que si la separacin slo fuere imputable a culpa de uno de
los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria,
siempre que no inci~rriese en adulterio o actos de grave incon-
ducta moral con posterioridad a la sentencia de divorcio. La
ley 23.515 adopta la misma solucin, aunque en consonancia
con la exclusin prevista para la separacin personal, erige
en conductas reprochables el concubinato o las injurias gra-
v a contra el otro cnyuge.
Como se advierte, el elemento culpabilidad, referido
al momento en que se produjo la separacin, es el que de-
terminar la vigencia o caducidad de la vocacin. Ello sin
perjuicio de la posibilihd de otras contingencias ulteriores,
como pueden ser las conductas mentadas en el art. 3574. No
est de e s sealar que, como se desprende de la redaccin
dada a la noma, la separacin de hecho por mutuo consen-
timiento tambin producir la caducidad del llamamiento
sucesorio.
La interpretacin de la norma que dejamos apuntada,
fue la que se postul en las VI11 Jornadas de Derecho Civil,
reunidas en La Plata en setiembre de 198 1, donde se aprob
la siguiente recomendacin :
"1) Incurre en la causal de exclusin de la vocacin
sucesoria que prev el art. 3575 del Cdigo Civil, el cnyuge
culpable de la separacin, o ambos cuando sta se ha operado
de comn acuerdo.
"2) La mera falta de v o l u i ~ ~ ~ ~ rle unirse no hace perder
la v,ocacin en el cnyuge inocente de la separacin si no
incurre en los supuestos de culpa posterior conforme men-
ciona la ltima parte del art. 3575".
Esa misma postura ha sido adoptada por la Cmara
Nacional Civil, en pleno, en el acuerdo celebrado el 12 de
febrero de 1986, en los autos "Mauri de Mauri, Francisca,
y otro, S/ suc.", donde se sent la siguiente doctrina: "La
exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por su culpabilidad
en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575 del
C. Civil, se funda en las causas que determinaran dicha-sepa-
racin" ("E.D.", t. 117).
Convendr tener presente que la causal de exclusin
no se expande n otras fuentes de llamamiento que pudiera
ostentar el sucesible. Y as, si ste hubiera sido institudo
heredero o estuviera emparentado con el causante, la sepa-
racin culpable no obstara a la vocacin emergente de esa
fuente.
431/1.
READQUI SI CI ~N DE LA VOCACIN SUCESORIA PERDIDA
POR LA SEPARACIN DE HECHO.
La posibilidad de la readquisicin sucesoria, perdida
Por la separacin de hecho, suscita interrogantes que han
motivado respuestas dispares. El ciiestionamiento se proyec-
ta sobre la eficacia del mero perdn del ofendido, en una
simple unilateralidad, o si es necesario que haya un con-
curso de acuerdos entre abandonante y abandonado. A ms
de ello, se plantea la exigibilidad o no de la rcmudacibn
de la cohabitacin.
Como bien se observa, nuestro ordenamiento legal ha
contemplado distintas hiptes& donde se alude a la reconci-
liacin para imputarle consecuencias, no siendo uniforme
la exigencia de los requisitos impuestos. As, el art. 1304
establece que la separacin judicial de bienes podr cesar
por voluntad de los cnyuges si lo manifestasen por escritura
pblica o el juez lo decretare a pedimento de ambos. En
materia de separacin personal, la reconciliacin extingue la
accin y hace cesar los efectos cuando ste hubiera sido de-
clarado (art. 234, C. Civ.) ; a su vez, la ley 14.394 estableci
que la reconciliacin manifestada por escrito ante el juez
obstaba a la convertibilidad de la sentencia. En tema de
sucesiones, por fin, el art. 3750 prev que la reconciliacin
posterior del ofensor y del ofendido quita el derecho de
desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya hecha (su-
pra, nV 7 5 ) .
Convendr advertir que puede encontrarse en la doc-
trina judicial gran multiplicidad de matices sobre la exigen-
cia de los elementos necesarios para configurar la reconci-
liacin. Convendr advertir tambin, como agudamente se
ha sealado, que si sta es un concepto variable, ello no
slo es atribuble a la humana discrepancia de apreciacin
judicial, sin^ que obedece a exigencias del propio sistema
legal que rechaza una generalizacin nica e invariable de
la reconciliacin, desdeando un molde rgido para enmarcar
la figura.
Como puede observarse, las dificultades se aumentan en
la espekie por la ausencia de un texto expreso, lo que obliga
al intrprete a servirse de soluciones anlogas. Y es aqu
donde, al no existir acuerdo sobre el fin tutelado por la
norma, comienzan las discrepancias.
Si, como sostienen algunos, la ley se proyecta en la pro-
teccin del deber de cohabitacin, la sancin slo se extin-
guira con la reanudacin de la vida en comn.
En cambio, si lo tutelado son las afechones del cau-
sante, lo esencial radicar en indagar sus sentimientos. Por
tanto, como observa Guastavino, si la ratio legis del art.
3575 es la existencia o inexistencia del afecto presunto del
causante, la prdida de la vocacin sucesoria del cnyuge
suprstite podr eliminarse sin necesidad de que hubiese ha-
bido una recolzciliacin propia (o biIateral), siendo suficiente
una reconciliacin impropia (unilateral), consistente en la
renuncia o perdn del cnyuge ofendido.
Entendemos que esta ltima es la conceptuacin co-
rrecta. Ms all de si la separacin de hecho constituye una
especie que se ha escapado de la enunciacin de las causales
de indignidad, y admitiendo que en rigor pueden distinguir-
se como institutos separados, es innegable la similitud de
fundamentos: en ambos casos el llamado a la sucesin se ha
colocado, por hechos propios, en una suerte de incompati-
bilidad moral respecto del causante, y ella posibilita su ex-
clusin de la herencia, en virtud de una presuncin estable-
cida por la ley. Pero esta presuncin debe ceder cuando
el causante mantiene la vocacin del ofensor, perdonando la
injuria inferida.
Convendr advertir que esta asignacin de razones a la
norma se ve corroborada por la segunda parte de ella, donde,
por remisin al artculo anterior, se priva de vocacin al
cnyuge inocente cuando hubiere incurrido, a posteriori, en
actos de inconducta.
No est de ms sealar que la referencia a la necesidad
de la reanudacin de la convivencia para la readquisicin de
la vocacin hereditaria encierra, en definitiva, una peticin
de principios. En efecto, pese a las deficiencias expresivas de
10s arts. 3775 y 3287, es evidente que lo computable para
ponderar la aptitud sucesoria es la situacin existente al mo-
mento de la muerte del causante. Va de suyo, entonces, que
de haberse reanudado la convivencia no estaran los cnyu-
ges viviendo separados de hecho.
Parece excusado decir que el perdn ha de ser fundado
en hechos inequvocos, graves y concordantes, no'importando
las formas en que stos se manifiesten. Y as, judicialmente
se ha resuelto que el perdn de los hechos que motivaron
la ofensa no est subordinado a ningn formulismo y que la
reanudacin de la vida en comn, que es su modo normal,
no es indispensable en todos los casos.
Durante la vigencia del primitivo art. 3575 predomi-
naba en la doctrina judicial el criteric segn el cual, acredi-
tada la separacin de hecho, deba presumirse que ella era
imputable a ambos cnyuges, correspondiendo al suprstite
que pretenda esgrimir su vocacin la prueba de su inocen-
cia en la separacin. Ese mismo criterio ha imperado luego
de dictarsr la ley 17.71 1, no obstante la modificacin intro-
ducida al precepto. Empero, el carcter mayoritario no per-
mite aludir a una clara lnea jurisprudencial, ya que no han
faltado opiniones diferentes que han admitido la prueba indi-
recta de la inocencia en virtud de la demostracin de la
culpabilidad del otro cnyuge, o las que derechamente han
exigido la demostracin de la culpabilidad a quienes pre-
tenden la exclusin sucesoria.
Esta ltima es, a nuestro juicio, la solucin acertada
dentro de la preceptiva legal vigente. En efecto, si el crite-
rio tradicional pudo tener asidero en el texto originario del
art. 3575, dado que se trataba de demostrar las razones que
soslayaban la aplicacin lisa y llana de la norma, carece de
l con la modificacin introducida. A ello deben agregarse
las nuevas soluciones que en materia de posesin hereditaria
ha dado la reforma del Cdigo.
La imposicin de la carga probatoria a quien pretende
la exclusin del cnyuge reconoce, desde la perspectiva de
la legislacin de fondo, un doble fuhdamento. En primer
lugar, la necesidad de una accin petitoria hereditaria para
desplazar al cnyuge que tiene la posesin hereditaria de
pleno derecho (arts. 3410 y 3423). En segundo lugar, la cir-
cunstancia de que el agregado al art. 3575, en su nueva redac-
cin, deja en claro que no es la mera separacin de hecho sin
voluntad de unirse lo que apareja la exclusin hereditaria
del cnyuge, sino que la prdida provendr de la desunin
imputable al suprstite o a ambos.
En el aspecto adjetivo, esos postulados guardan concor-
dancia con la solucin dada por los cdigos procesales (art.
377 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y
ar:. 375 del bonaerense), que imponen la carga de la prueba
a quien afirma la existencia de un hecho controvertido, de-
terminando que cada una de las partes deber probar el pre-
supuesto de hecho de la norma que invocare como funda-
mento de su pretensin, defensa o excepcin. Parece ocioso,
entonces, sealar que corresponde a quien persigue la exclu-
sin probar que se han dado los supuestos requeridos por
el art. 3575, ya que el suprstite tan slo deber acreditar el
vnculo del cual emana su vocacin sucesoria.
Empero, recogemos la observacin de que esos princi-
pios no son absolutos. Como acota Belluscio, no puede con-
siderarse al demandado totalmente desentendido de la car-
ga de allegar al proceso los elementos de juicio que sirvan
para robustecer su posicin. Pero ello no implica imponerle
la prueba diablica de su buena conducta matrimonial, de
que no dio razones al abandonante para alejarse; ello impE-
cana reconstrur totalmente la historia de la vida en comn
de la pareja, lo que es imposible e inadmisible.
Convendr sealar que la interpretacin que hemos pos-
tulado fue aceptada por la recomendacin votada en las
VI11 Jornadas de Derecho Civil, celebradas en La Plata en
1981, donde se precis que "la carga de la prueba pesa
sobre quien pretende exclur al cnyuge suprstite".
La misma posicin ha sido adoptada por la Cmara Na-
cional Civil, en pleno, en los autos sucesorios Mauri de Mauri,
con fecha 12 de febrero de 1986, donde se sent como doc-
trina que la carga de la prueba de la causal de exclusin
sucesoria prevista en el art. 3575 recae sobre quienes cuestio-
naren la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite ("E.D.",
t. 117).
432. SEPARACI~N PROViSIONAL DE LOS CNYUGES ORDENADA
POR JUEZ COMPETENTE.
El art. 3575 establece otro supuesto de exclusin, refe-
rido a la situacin de los cnyuges que estuvieran provismia-
mente separados por juez competente. La norma concordaba
con lo que, al regular las medidas de urgencia en el juicio
de divorcio, estableca el art. 68 de la Ley de Matrimonio.
Segn este ltimo el juez poda decretar la
separacin provisional de los cnyuges y el depsito de la mu-
jer en casa honesta. Conocidas son las crticas referidas a
esta expresin arcaica e inadecuada. Hacindose eco de ellas,
la ley 17.711 la sustituy por estos trminos: podr el juez
decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar
conyugal. Por su parte, con un giro ms amplio, la ley 23.515
detennina que el juez podr decidir si alguno de los cnyuges
debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a l (art.
23 1 , C. Civ.) .
Podra aducirse que el supuesto previsto por el art. 3575
carece ahora de vigencia, al haberse suprimido el decreto de
separacin provisional. Sin embargo, deber entenderse que
la resolucin judicial que impone el retiro de uno de los
cbnyuges corresponde a la circunstancia referenciada por el
art. 3575.
Pero convendr observar, como lo ha hecho Povia.
que la exclusibn de uno de los esposos del hogar conyugal
no significa establecer su culpabilidad ni, mucho menos, la
inocencia del otro cnyuge, porque la medida puede obede-
cer a circunstancias accidentales -facilidad de uno de los
esposos para concretar una locacin, necesidad de mante-
nerse en el mismo hogar por razones profesionales- y, en
consecuencia, ante la prueba de la separacin debe aplicarse
el principio general sin perjuicio de que el cnyuge suprs-
tite pruebe la culpa exclusiva del esposo difunto.
43 3. VOCACI~N SUCESORIA DEL C~ NYUGE DIVORCIADO VINCU-
LARMENTE DUUNTE LA VIGENCIA DE LA LEY 14.394.
Dispona el art. 6, transitorio, de la ley 17.71 1 : En los
matrimonios que fueron disueltos durante la vigencia del
art. 31 de la ley 14.394, el cnyuge inocente conserva el
derecho a alimentos y vocacidn hereditaria, salvo que hubiere
pedido la disolucin del vnculo, contrado nuevas nupcias
o incurrido en actos de grace inconducta moral.
Como se advierte de la simple lectura del precepto, a la
causal de grave inconducta moral, comn a los supuestos de
separacin personal y de hecho, se haban agregado dos nuevas
especificas para el caso: haber solicitado la conversin de
la sentencia para disolver el vinculo, o haber contrado nue-
vamente nupcias.
La ley 23.51 5 ha privado de vocacibn sucwria a los
c6nyuges divorciados vincularmente. Por tanto, en aquellas
sucesiones cuya apertura se produzca con posterioridad a la
vigencia del nuevo ordenamiento, los cnyuges que hubieran
obtenido su divorcio en funcin de lo dispuesto por el art. 31
de la ley 14.394 c2:-ecerin de liamzmi~nts (arts. 3287 y
3 574 del C. Civ. ) .
No se ha regulado en forma expresa la determinacin
de los legitimados activamente para impetrar la exclusin
hereditaria en estos supuestos. Sern de aplicacin las previ-
siones del art. 3304, donde se establece que las excluJiones
por causa de incapacidad o indignidad no pueden ser deman-
dadas sino pm los parientes a quienes corresponda suceder a
falta del excluido de la herencia o en concurrencia con l.
Los alcances de la norma han sido examinados a1 consi-
derarla en particular (supra, nQ 53). A lo dicho all, nos
remitimos.
El Cdigo ha omitido regular las consecuencias que apa-
reja la declaracin de exclusin hereditaria entre cnyuges.
Ante la ausencia de textos deber acudirse a soluciones
anlogas y aplicarse, por tanto, las previsiones establecida.,
en materia de indignidad. As, estar obligado a restitur los
objetos hereditarios, a indemnizar por daos y perjuicios en
los supuestos de enajenacin, y sern vlidos los actos de dis-
posicin que hubiege realizado (supra, nMI. 55 y SS. ) .
A falta de un texto expreso deber estarse a las previsio-
nes generales. Y as, por tratarse de una accin personal, ser
de aplicacin el plazo decena1 previsto por el art. 4023.
VII. SUCESIdN DE LA NUERA VIUDA
El art. 3576 bis, en la redaccin que le dio la ley 17.71 1,
estableca: La viuda que permaneciere en ese estado y no
tuviere hijos, o que si 105 tuvo, no sobrevivieren en el mo-
mento en que se abri la sucesin de los suegros, tendr dere-
cho a la cuarta parte de 1o.r bienes que hubiesen correspondido
a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podr rer
invocado por la mujer en los caros de los arts. 3573, 3574 y
3575 o si hubiere incurrido en actos de notoria inconducta
moral.
Como ms adelante se ver (infra, nP 434/7), la ley
23.715 ha modificado la ltima parte de la norma, sustitu-
yendo las causales de exclusin de la vocacin sucesona.
La nueva norma es la trascripcin, casi literal, del art.
2001 del Proyecto de la Comisin Reformadora de 1936.
Aunque el informe de la Comisin se refiere a esta inno-
vacin, no surgen de las actas los fundamentos y antece-
dentes que se tuvieron en cuenta. Sus integrantes tan slo
se limitaron a sostener, en la relacin, que estimaban razo-
nable el derecho otorgado a la viuda sobre la cuarta parte
de los bienes que a su esposo hubieren correspondido en
aquellas herencias.
Varan las explicaciones ensayadas sobre el fundamento
de la nueva norma.
Para unos, resulta claro que el derecho atribudo no
reposa en un carcter asistencial. Sostienen que el sentido
de asistencia fue el fundamento que originariamente reco-
noci el derecho concedido a la cnyuge en la sucesin de su
marido, cuando se lo otorgaba a la viuda pobre e indotada;
pero como este extremo no es requerido aqu, ningn obs-
tculo existe para que la nuera rica suceda a sus suegros
pobres. De ello infieren que el derecho deriva del vnculo
familiar existente.
Otros, en cambio, se ubican en una posicin diametral-
mente distinta. Sostienen que la indiferencia del precepto
sobre la situacin econmica de la viuda, carece de la virtua-
lidad necesaria para enervar el carcter asistencia1 de la dis-
posicin. Aducen que si el derecho reposara sobre el vnculo
familiar existente, seria inexplicable que se la privara de 61
por la existencia de hijos, agregando que el requisito de per-
manencia en la viudez puede tener razn si se lo analiza
bajo la faz asistencial, puesto que la obligacin aiimentaria
que el art. 368 del Cdigo impone al suegro es subsidiaria
a la del nuevo cnyuge.
Entendemos que tanto una como otra explicacin se
resienten por su parcialidad, y que en modo alguno la sub-
sistencia del vnculo y el carcter asistencia1 deben enten-
derse como conceptos antinmicos y excluyentes. Antes bien,
creemos que ambos se integran y que juntos pueden dar el
fundamento del precepto. Conviene advertir que sta era
tambin la explicacin que daba uno de los integrantes de
la Comisin Reformadora, Enrique Martnez Paz, quien sos-
tuvo que la disposicin tenda a reparar los males de una
muerte prematura y a asegurar dentro de la familia la per-
sistencia del vnculo moral indisoluble.
Hemos tenido ocasin de manifestar que la nuera viuda
constituye un nuevo sucesor cuya naturaleza es la de un legi-
timario no heredero, sucesor universal. A lo dicho al analizar
su esencia jurdica nos remitimos (supra, nv 16).
Los caracteres del derecho otorgado a la nueva sucesora
son los siguientes:
a ) Es un derecho a determinada porcin de los bienes.
b ) Est concedido con carcter general, y no condicio-
nado a la presencia de ningn orden preferente de sucesores.
c ) Es de alcuota fija, piiesto que su cuanta no est
modalizada por la concurrencia de otros sucesores.
d) No es recproco.
e ) Es condicionado, en el sentido de que se exigen
determinados requisitos para que la nuera tenga habilidad
sucesoria.
43 4/ 5. REQUISITOS EXIGIDOS PARA LA EXISTENCIA
DEL DERECHO.
El nuevo texto confiere el derecho sucesorio a condi-
cin de que se renan tres requisitos: estado de viudez, per-
manencia en ese estado y carencia de hijos. Las exigencias
requeridas aparentemente no ofrecen ninguna dificultad in-
terpretativa; sin embargo, los obstculos se presentan a poco
que se comience el anlisis. Veamos.
El primer problema lo ofrece el matrimonio putativo.
;Cul es la situacin de la mujer cuyo matrimonio se hubiese
anulado y ella hubiese sido de buena fe? Entendemos que
deben distinguirse dos situaciones: si la sentencia de la nu-
lidad ha sido pronunciada antes del deceso del suegro o sue-
gros -y, naturalmente, con posterioridad a la muerte de su
marido-, ningn derecho le cabe, puesto que los efectos del
matrimonio vlido se producen hasta el da en que se declara
su nulidad, tal como lo dispone el art. 221 del C. Civ.; pero
si la sentencia se dictase con posterioridad a la apertura de
la sucesin, su llamamiento no podra ser contradicho, pues
en ese momento tenia un ttulo vlido. Y esta situacin nos
enfrenta con el segundo problema: la posibilidad de que dos
esposas putativas del mismo hijo aduzcan su condicin viudal,
posibilidad que puede extenderse al supuesto -aunque difi-
cil, no imposible- de que las concurrentes sean ms de dos.
Entendemos que la solucin estar en que ellas participen
de la cuarta porcin asignada, sin que puedan asigniirseles
cuotas individuales.
El tercer problema est planteado por la posibilidad de
que los vnculos sean mltiples. Porque puede ocurrir que la
nuera, por sucesivos casamientos, sea la viuda de dos o ms
hermanos. En este caso, solamente podr reclamar un cuarto
de lo que le hubiese correspondido a su ltimo marido, como
claramente se desprende de interpretar la exigencia de la
ley: que permaneciere en ese estado.
El cuarto problema a considerar era el derivado de la
disolucin del vnculo matrimonial durante la vigencia de
la ley 14.394, esto es, si la mujer divorciada inocente que
no hubiese incurrido en las causales de exclusin heredita-
ria poda concurrir a la sucesin de los padres de su ex cn-
yuge para recoger la cuarta parte de lo que a ste le hubiese
correspondido. Entendemos que la respuesta deba ser nega-
tiva. Ello as, porque el art. 3576 bis otorga derechos a la
viuda, calidad que presupone un vnculo matrimonial vlido
y existente que ha sido disuelto por la muerte. Convendr
remarcar que no era posible extender a este supuesto las dis-
posiciones del art. 6, transitorio, de la ley 17.71 1.
Esto en cuanto al estado de viudez. Veamos ahora algu-
nos de los aspectos referidos a la carencia de hijos.
La nueva norma exige que la nuera viuda no tuuiere
hijos, o que si los tuvo, no sobreviuieren en el momento en
que se abri la sucesin de los suegros.
La primera dificultad que puede plantearse es el alcan-
ce dado al concepto hijos. Debe entenderse que, no obstante
la imperfeccin terminolgica, el vocablo no ha sido usado
en su significado preciso, sino que se le ha dado la acepcin
lata con que aparece en muchos artculos del Cdigo. Es
decir, que lo exigido es la carencia de descendientes en ia
lea recta.
La segunda estriba en determinar qu clase de hijos
son los mentados en la norma: si los habidos con el hijo del
causante o si tambin los que pudo concebir con otro y los
adoptivos. Segn Salas, parece ms lgico pensar que se refie-
re al primer supuesto, es decir, que es excluda de la sucesin
cuando sus hijos -nietos del causante- son llamados a reci-
bir la herencia en representacin de su padre. No compar-
timos esta interpretacin restrictiva que impone distinciones
no establecidas por la ley. La condicin de carencia de hijos
es impuesta a la viuda misma, como requisito para la aptitud
de su llamamiento y con abstraccin de la posibilidad de que
funcione el derecho de representacin. Ello se pone de evi-
dencia con un supuesto: si el cnyuge premuerto de la nuera
viuda hubiese dejado uno o varios hijos concebidos con otra
mujer, estos hijos concurrirn a la sucesin de sus abuelos
sin que el ejercicio del derecho de representacin prive a
aqulla de sus derechos.
Este mismo razonamiento nos lleva a despejar la tercera
dificultad, planteada por la posibilidad de la existencia de
un hijo que hubiese renunciado a la herencia de su abuelo,
hubiese sido declarado indigno o hubiese sido desheredado.
En tal caso, el hecho de que el nieto no pueda recoger la he-
rencia del abuelo no obsta para cambiar la condicin misma
de la nuera. sta ser entonces una viuda con hijos renun-
ciante~, indignos o desheredados, pero viuda con hijos que
no estar comprendida en el art. 3776.
Consideremos una ltima posibilidad: la situacin de
la nuera viuda qe se hallare embarazada al momento de la
apertura de la sucesin. En tal caso deber esperarse el alum-
bramiento, y si ste se produce naciendo la criatura con vida,
el eirento funcionar como condicin resolutoria del derecho.
Se ha dejado de considerar, por inadvertencia acaso, el
procedimiento a realizarse en los supuestos de concurrencia
con otros sucesores.
El mtodo a emplearse tendr que ser el siguiente: de-
ber previamente realizarse una distribucin ficticia de los
bienes para determinar cul es el monta de lo que en ella
le hubiese correspondido al hijo, si viviera. De ese monto
determinar la cuarta parte, que ser la que debe asignarse
a la nuera, y el resto se adj'udicar a los restantes sucesores.
Importa advertir que el procedimiento deber comple-
tarse en algunos supuestos con una doble operacin. En
efecto, en los casos de concurrencia donde la asignacin est
condicionada al origen de los bienes, habr que realizar ope-
raciones por separado con respecto a los bienes propios y
gananciales y detraer de cada uno de ellos la respectiva
porcin, para luego atribur el saldo a los otros sucesores.
La ltima parte del nuevo artculo estableca las cau-
sales de exclusin sucesoria disponiendo: Este derecho no
podrci ser invocado por la mujer en los caos de los arts. 3573,
3574 y 3575 o si hubiere incurrido en actos de notoria incon-
ducta moral.
Los supuestos referidos al matrimonio in extrewis y a
la separacin de hecho no ofrecan dificultad alguna. Pero
stas s aparecan cuando se hacan juyar las palabras de la
parte final de la norma con lo establecido en el art. 3574. En
efecto, en ste se establece que el cnyuge inocente perdera
el derecho hereditario si hubiere incurrido en adulterio o en
actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sen-
tencia de divorcio, mientras que en el art. 3 5 7 6 bis se hablaba
de actos de notoria inconducta moral. Caba preguntar en-
tonces si la norma preceptuaba dos situaciones distintas o
si, por e1 contrario, se haba incurrido en una desafortunada
redundancia.
De estar a los trminos literales, haba que distinguir
dos circunstancias: la de la nuera viuda divorciada y la de la
que no lo estaba. Para la primera se requeriran los actos
graves, mientras que para la segunda la inconducta debera
ser notoria. No parece que sta poda ser la interpretacin
vlida, debiendo entenderse que la repeticin en que incurra
el agregado era otro desacierto ms en que se incurri con el
uso muy descuidado del lenguaje.
De todas formas, la discusi6n ya no tiene relevancia. La
ley 23. 5 15 ha modificado el art. 3 5 7 6 bis, estableciendo como
causales de exclusin de la nuera viuda las previstas en los
arts. 3575, 3 5 7 4 y 3575.
VIII. SUCESIN DE LOS COLATERALES
A. La vocacin de los colaterales
El ltimo rango de herederos est constitudo por los
colaterales, habiendo variado la extensin que se ie ha con-
ferido.
Es un hecho evidente, mostrado por la realidad social,
que la familia abraza como parentesco a un grupo de per-
sonas que a travs de los tiempos se ha ido reduciendo cada
vez ms, y ese fenmeno ha incidido con singulares conse-
cuencias en la legislacin.
Una de ellas se traduce en la restriccin del llamamiento
sucesorio en la lnea colateral, trnsito que se percibe en los
distintos ordenamientos civiles que muestra el derecho com-
parado. As, mientras en el antiguo derecho francs ,la suce-
sin en la lnea colateral no tena lmites, el Cdigo Napolen
la restringi al 12" grado y una ley dictada en 1917 la redujc
al 6". Este grado de parentesco, que es tambin el exigido
por las legislaciones de Chile y de Italia, se ha reducido
an ms en otros pases; Espaa, Mjico y Per limitan la
vocacin de los colaterales al cuarto grado.
A esa evolucin no ha sido extraa nuestra legislacin
civil, y si el Cdigo de Vlez restringi al sexto grado el
derecho que las leyes de Partidas, vigentes hasta su sancin,
otorgaban hasta el dcimo, el trnsito prosigue con la refor-
ma realizada en 1968. La vocacin emergente del parentesco
colateral se ha limitado al cuarto grado. El art. 3585, en
la redaccin que le dio la ley 17.71 1, dispona: No habiendo
descendientes ni ascendientes, ni zliudo o viuda, ni hijos extra-
matrimoniales, heredarn al difunto sus parientes colaterales
ms prximos hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho
de representacin para concurrir los sobrinos con sus tios. Los
iguales en grado heredarn por partes iguales.
Como a su tiempo se ver, la mencin a los hijos extra-
matrimoniales ha sido suprimida por la ley 23.264, como un
corolario obligado de la equiparacin de filiaciones.
Segn la redaccin de Vlez, el hermano de padre y
madre exclua en la sucesin del hermano difunto al medio
hermano que slo lo era de padre o de madre. La nota del
art. 3586 pone de manifiesto que el codificador contempl
las distintas soluciones que los sistemas legislativos haban
dado a la cuestin. Y as, entre la de Npoles, Luisiana y
Vaud, que no concedan preferencia al doble vnculo; la
francesa, que sin otorgarla tampoco, divide la herencia en
dos partes, y sin dejar de recordar la opinin de Garcia Go-
yena, afirm que no vea razn alguna para apartarse de la
tridicin jurdica vigente entre nosotros. El privilegio de
los hermanos germanos establecido por el Cdigo, concuerda
con la regulacin que haban dado las Partidas, el Fuero
Real y la novela 118.
El extremo rigor de la solucin de Vlez ofreca crti-
cas, puesto que si es admisible que los hermanos bilaterales
pueden tener mejor derecho que los que slo tienen un
vinculo simple, resulta excesivo privar a estos ltimos de
todo derecho hereditario. Con buen sentido, la reforma
de 1968 corrigi la injusta situacin, y siguiendo el ejem-
plo del art. 1614 del Cdigo brasileo, que haba sido reco-
gido ya por Bibiloni y por el anteproyecto de la Comisin,
estableci la vocacin de los medios hermanos en concurrencia
con los de doble vnculo. As, lo dispuso el art. 3586 en la
redaccin dada por la ley 17.71 1 : El medio hermano en
concurrencia con hermanos de padre y madre, hereda la
mitad de lo que corresponde a stos.
Convendr formular dos aclaraciones. La primera es
que si no existen hermanos de doble vnculo, los medios
hermanos se repartirn la herencia por partes iguales. La
segunda es que funcionando el derecho de representacibn,
los descendientes de los hermanos tendrn referida su cuan-
ta a la porcin del representado.
Segn las noticias sobre los debates y consultas que pre-
cedieron a la actual ley de adopcin, es fcil conjeturar que
no estuvo en el propsito de los redactores la comprensin
de otros supuestos de relaciones sucesorias que aquellos que
expresamente regularon. Ello no obstante, una disposicin
de la ley 19.134 permite afirmar que se ha creado un nuevo
orden hereditario.
En efecto, segn lo establece el segundo apartado del
art. 20, los hijos adoptivos de un mismo adoptante sern
considerados hermanos entre si. Va de suyo, entonces, quc
entre las consecuencias obligadas. de esa conceptuacin est
el establecimiento de la recproca vocacin sucesoria. Si
alguna duda pudiera suscitar la afirmacin que dejamos he-
cha, ella se desvanecer advirtiendo que ese mismo articulo
es el que otorga la vocacin del adoptado en la sucesin del
adpptante al conferirle la posicin de hijo, como se la con-
fera el art. 12 de la derogada ley 13.252, al considerarlo
como hijo legtimo.
Tal el principio que aparece claramente. Si i embargo,
el laconismo de la disposicin nos lleva enseguida a interro-
gantes de ardua respuesta. El primero de ellos estar en deter-
minar si son aplicables las normas que rigen la sucesin entre
colaterales, las que evidentemente han sido imaginadas en
funcin de otros planteamientos. Entendemos que sa es la
nica solucin posible, aunque en determinadas circunstan-
cias su aplicacin resulte en extremo singular. Y as, a guisa
de ejemplo, en ciertos supuestos deber atenderse a la unila-
teralidad o bilateralidad del vnculo para determinar las pro-
porciones de concurrencias que establece el art. 3586 del
Cdigo Civil; tal el caso en que concurrieran a la sucesin
del hijo adoptivo de dos cnyuges, un hermano adoptivo
adoptado por esos mismos cnyuges y otro hermano adop-
tado por uno solo de ellos.
Cabe entender, por otra parte, que los descendientes del
.hijo adoptivo estarn beneficiados por el derecho de repre-
sentacin otorgado a la primera colateral y podrn, por ende,
representar a su padre en la sucesin del hermano de adop-
cin.
B. Rgimen anterior a la ley 23.264
El art. 3585, en la redaccin que le dio el codificador,
no hacia distinciones sobre el parentesco. La omisin suscit
discrepancias, aunque la tesis predominante en doctrina y
jurisprudencia se inclin en favor de la vocacin sucesoria
de los hermanos naturales. La doctrina judicial, iniciada con
una vista fiscal del doctor Gernimo Corts, al conferir el
recproco llamamiento de los hermanos naturales respetaba
la tradicin jurdica vigente hasta la sancin del Cdigo.
La vigorosa corriente tuvo consagracin en la ley 17.7 1 1,
que resolvi la situacin mediante una frmula indirec-
ta, que ofreca objeciones, agregando al art. 3585 el siguiente
prrafo: El derecho de herencia entre colaterales extramatri-
moniales queda limitado a los hermanos, saluo el derecho de
representacin de los descendientes legtimos del hermano
prefallecido.
La simple lectura del precepto evidenciaba los defectos
de tcnica, puesto que en lugar de haber realizado un llama-
miento expreso, stt se obtena indirectamente de la prohi-
bicin impuesta a los colaterales extramatrimoniales ms ale-
jados. Lo indicado hubiera sido aludir al supuesto en un
artculo especifico y por separado, respetando de esa .forma
el mtodo del Cdigo, que ha considerado en captulos dis-
tintos cada uno de los rdenes sucesorios.
Como se ver, el prrafo agregado a que hemos hecho
mencin ha sido suprimido por la ley 23.264.
Segn lo que dispona el ahora derogado srt. 3582 del
Cdigo, el hijo natural nunca heredaba a los abuelos natu-
rales ni a los hijos y parientes legtimos del padre o la madre
que lo habia reconocido; ni los abuelos naturales, ni los hijos
legtimos y parientes de su padre o madre, tampoco here-
daban al hijo natural.
Es decir que si el causante era hijo extramatrimonial,
en el rgimen anterior a la ley 23.264 no podia heredarlo su
hermano que fuera hijo legtimo, pues lo impeda la primera
parte del entonces vigente art. 3782, como tampoco poda
suceder al causante que fuera hijo legtimo de uno de sus
padres, por aplicacin de la segunda parte de la misma norma.
Esta regla, que exiga la homogeneidad del vhculo entrc
los hermanos y que era uniformemente mantenida por la
doctrina al analizar el sistema del Cdigo, no habia sufrido
modificaciones con la reforma de 1968. La cuestin fue
objeto de observaciones crticas, sosteniendo Llambas que
ella constitua una solucin injusta que debi reformarse, para
que la filiacin legtima no resultara un impedimento para
heredar y para que la filiacin extramatrimonial no se eri-
giera en una categora privilegiada. Discurra, sostenierido sil
afirmacin, que conforme al rgimen que haba establecido
la ley 17.7 1 1, fallecido un hijo extramatrimonial podia here-
darlo un hermano unilateral extramatrimonial, pero no lo
podan heredar sus hermanos de padre y madre, si ellos eran
legtimos o hubieran sido legitimados por el matrimonio de
sus padres, circunstancia, esta ltima, que podra no haber
alcanzado al causante por haber sido concebido mediando un
impedimento : el obstculo que impeda el derecho heredi-
tario era el ttulo legtimo, lo que careca de toda explicacin,
La cuestin planteada respecto de la posibilidad de que
los sobrinos naturales heredaran al hermano de su padre, mo-
tiv en nuestra doctrina y en los pronunciamientos judiciales
respuestas encontradas.
Una corriente, decididamente mayoritaria, se mostr
adversa al reconocimiento de la aptitud hereditaria de los
sobrinos. La conclusin derivaba de un razonamiento cuya
lnea argumenta1 parta de lo preceptuado por el art. 365,
derogado por la ley 23.264, norma que estableca una ntida
separacin entre la familia legtima y la natural. Segn
sus sostenedores, la prohibicin que estableca el art. 3582
no era ms que un corolario de ese principio, y ella no haba
sido alterada con la sancin de la ley 14.024, dado que la
aclaracin de sta se refera a los descendientes y que no
entraban en su mbito los colaterales, para quienes ia regla
mantena todo su alcance normativo inicial.
Para otros, en cambio, esos argumentos no resultaban
suficientes para destrur la vocacin sucesoria del sobrino ile-
gtimo, sosteniendo que Vlez no haba impedido la repre-
sentacin en la familia natural.
La discusin, en el rgimen anterior, fue zanjada por
la ley 17.71 1, mediante la modificacin que introdujo al texto
del art. 3585, que limit el llamamiento de los colaterales
extramatrimoniales a los hermanos, salvando el derecho de
representacin de los descendientes legtimos del hermano
prefallecido.
C. Rgimen de la ley 23.264
El art. 3585, en su nueva redaccin, dispone: No ha-
biendo descendientes ni ascendientes ni viudo o viuda, here-
darn al difunto sus pa~ientes colaterales ms prximus hasta
el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representacin
para concurrir los sobrinos con sus tos. Los iguales en grado
heredarn -por partes iguales.
Como se advierte, el llamamiento se produce sin atender
a la calificacin del vnculo y con abstraccin de su homo-
geneidad. Desde una perspectiva pura, resulta desusado este
extremado llamamiento. Empero, por consttur un orden de
herederos no forzosos, la exagerada latitud puede quedar
morigerada por las disposiciones testamentarias del causante.
Aun con riesgo de repeticiones, pero buscando la cla-
ridad, convendr puntualizar los supuestos de concurrencia:
a) Si conciirren hermanos de doble vnculo, cualquiera
que sea la naturaleza del vnculo, dividen la herencia por
cabeza.
6 ) Si concurren hermanos de doble vnculo con herma-
nos de vnculo simple, estos ltimos reciben la mitad de lo
que corresponde a los primeros, cualquiera que sea la filia-
cin de unos y otros.
c ) Si concurren medios hermanos exclusivamente, divi-
den la herencia por cabeza, tambin sin atender a la calidad
de su filiacin.
d) Si concurren hijos adoptivos de un mismo causante
a la herencia de su hermano de adopcin, dividirn la heren-
cia por cabeza. Pero existe la posibilidad de que la concu-
rrencia deba integrarse con hermanos o medios hermanos
por consanguinidad, caso en el cual sern de aplicacin los
dos primeros supuestos examinados.
e ) Si concurren tos del causante, heredarn sin distin-
guir a la calificacin de los vnculos que pueda ofrecer la
escala ascendente y descendente.
f ) De igual forma ocurrir cuando concurran primos
del causante.
g ) Por fui, y tal como lo prescribe el art. 3585 en su
nueva redaccin, los sobrinos podrn ejercer el derecho de
representacin, careciendo de relevancia alguna la calidad
de los vinculos. Como se ha visto, este derecho queda lirni-
tado en su extensin por los arts. 3551 y 3585, esto es, se
detiene en los nietos del hermano prefallecido cuya repre-
sentacin se ejercita.
IX. SUCESIdN DEL FISCO
En ausencia de parientes con vocacin sucesoria, los bie-
nes hereditarios son recogidos por el fisco. As lo dispone
cl art. 3588, estableciendo: A falta de los que tengan dere-
cho a heredar conforme a lo dispuesto anteriormente, los
bienes del difunto, sean races o muebles, que se encuentren
cn el territorio de la Repblica, ya sea extranjero o ciuda-
dano argentino, corresponden al fisco, provincial o nacional,
segn fzreren las leyes que rigieren a este respecto.
A su vez, precisando las consecuencias de la adquisicin,
se agrega en el art. 3589: Los derechos y las obligaciones del
Estado en general o de los Estados particulares, en el caso
del articulo anterior, sern los mtsrnos que los de los here-
deros.
Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes de
una sucesin vacante, el juez debe entregarlos bajo inven-
tario y tasacin judicial.
El fisco slo responde por la suma que intportan los
bienes.
Ya hemos tenido ocasin de manifestar que entre las dis-
tintas concepciones sobre la manera en que el Estado inter-
viene en las sucesiones, nuestro codificador ha optado clara-
mente, y segn la solucin dada, es incuestionable que el
fisco no hereda, sino que, procediendo jure occupationis,
toma los bienes porque stos no tienen dueo. El concepto
es explcitamente aceptado por Vlez, quien en la nota al
art. 3588 seala que el Estado en realidad no es un heredero
ni un sucesor en el sentido tcnico de la palabra, porque 61
adquiere los bienes de un muerto precisamente en virtud de
un ttulo que supone que no haya herederos (supra, nP 17).
A lo dicho en ese lugar nos remitimos.
44 1. HERENCIA VACANTE.
Los juicios de herencia vacante han sido regulados por
disposiciones del Cdigo Civil y de los ordenamientos pro-
cesales, debiendo distinguirse dos etapas: a ) la reputacibn
de vacancia, y b) la declaracin de vacancia.
A. Reputacin de vacancia
442. PLAZOS LEGALES.
Dispone el art. 3739: Cuando, despuks de citados por
edictos durante treinta das a los qite se crean con derecho a
la sucesin, o despuks de pasado el tkrmino para hacer inven-
tario y deliberar, o cuando habiendo repudiado ta herencia
el heredero, ningn pretendiente se hubiese presentado, la
sucesin se reputar vacante.
Como bien se ha observado, la frase ningn pretendiente
se hubiese presentado, empleada por el artculo, debe enten-
derse como qile ninguno hubiese justificado su carcter de
heredero, pues de lo contrario bastara una mera interven-
cin, sin mayor antecedente, para que no pudiera produ-
cirse la vacancia. Conviene advertir, sin embargo, que
ocasiones el plazo de 30 das puede resultar exiguo para acm-
ditar la condicin hereditaria. De aii que los ju- puedm
otorgar una ampliacin de dicho plazo a efectos de que se
pruebe el vnculo correspondiente (arts. 726 del Cdigo Pro-
cesal nacional y 73 5 del bonaerense).
443. DESIGNACI~N DE CURADOR.
cumplidos los supuestos del precepto trascrito, corres-
ponde la designacin del curador. Al respecto, dispone el
art. 3540: Todos los que tengan reclamos que hacer contra
la sucesin, pueden solicitar se nombre un curador de la he-
reficin. El juez puede tambikn nombrarlo de oficio a soli-
citud del fiscal.
El Cdigo Procesal de la provincia de Buenos Aires
prev dos pasos en la curatela, disponiendo que denun-
ciada una herencia como vacante, se designar curador
provisional al fiscal de Estado o al letrado que lo re-
presente, sin perjuicio de la intervencin que le corres-
ponda al ministerio pblico hasta que la herencia sea repu-
tada en aquel carcter. Hecho el llamamiento de here-
deros y acreedores por edictos, y vencido su tnnino sin que
se presente ninguno que justifique su ttulo y acepte la he-
rencia, sta se reputar vacante y el juez designar el curador
hasta entonces provisional en el carcter de definitivo. De
igual manera se obrar aun cuando la sucesin no haya sido
denunciada como vacante, si finalmente resulta que los pre-
suntos herederos no pudieron justificar el ttulo alegado, ni
se ha presentado ningn otro aceptando la herencia.
Por su 'parte, el cdigo procesal santafecino dispone que
reputada vacante una herencia y nombrado el curador de
la lista de abogados, se continuarn los trmites con ste, el
ministerio fiscal y el Consejo de Educacin. Los derechos y
obligaciones del curador, la liquidacin de los bienes y la
declaracin de vacancia y sus efectos se regirn por el C. Ci-
vil, aplicndose como supletorias, en lo pertinente, las dispo-
siciones sobre administracin de la herencia contenidas en
el ordenamiento adjetivo (arts. 627 y 628).
La ley 163, dictada con anterioridad al Cdigo Civil,
dio intervencin a los cnsules en las sucesiones. Segn su
art. 1, falleciendo ab intestato algn extranjero sin dejar
descendientes, ascendientes ni cnyuge legtimos, pblica-
mente reconocidos como tales, residentes en el pais, o con
testamento, si fueren extranjeros los herederos y estuviesen
ausentes, y ausente tambikn el albacea testamentario, el cn-
sul de su nacin podr intervenir en su testamentaria. En los
artculos siguientes se limita la intervencin consular redu-
cindose a ciertas medidas conservatorias y al nombramiento
de un representante, debiendo desempearse juntamente con
el curador.
Discrepa nuestra doctrina sobre la vigencia de esta ley.
Algunos, como Fornieles, entienden que ella ha quedado
virtualmente derogada por la sancin del Cdigo Civil, en
mrito de las previsiones del art. 22 de ste. En cambio,
otros, como Rbora y Lafaille, afirman que no ha sido dero-
gada y que varios tratados posteriores han venido a confir-
mar, dndole as valor contractual.
Canviene advertir que el Cdigo Procesal Civil y Co-
mercial de la Provincia de Buenos Aires dispone en su art.
772: Cuando en uirtud de las leyes de la Nacin correspondd
la intervencin de los cnsules extranjeros, se aplicarn las
disposiciones procesales de aquellas leyes y, subsidiariamente,
las de este Cdigo.
El art. 3541 del Cdigo Civil prev las facultades del
curador imponindole, como primera obligacin, la faccin
del inventario de los bienes de la herencia, que deber reali:
zarse ante escribano pblico y dos testigos.
En cuanto a los alcances de su gestin, el mismo precepto
agrega: Ejerce activa y pasitlanzente los derechos heredita-
rios, y sus facultades y deberes son los del heredero que ha
aceptado la herencia con beneficio de inventario. Pero no
puede recibir pagos, ni el precio de las cosas que se vendiesen.
Cualquier dinero correspondiente a la herencia debe ponerse
en depsito a la orden del juez de la sucesin.
Sin perjuicio de la remisin a las facultades de adminis-
tracin conferidas al heredero beneficiario (supra, no" 160
y SS.), debe advertirse que la pretendida asimilacin con ste
no es exacta. Al respecto, deben sealarse dos diferencias
sustanciales: la primera es que el cuiador no puede recibir
pagos, como el heredero beneficiario; la segunda, que los
actos prohibidos que realizara el curador son nulos, mientras
que los hechos por el beneficiario tienen validez, sin perjuicio
de las sanciones pertinentes.
Como se desprende* del precepto trascrito, la prohibi-
cin de percibir las sumas debidas a la sucesin es absoluta.
El art. 3543, completando la solucin, prev la suerte de los
actos cumplidos en contravencin al disponer:
Los pagos
que hicieren los deudores hereditarios al curador de la he-
rencia, no los eximen de sus obligaciones, a no ser que la
suma pagada por ellos se hubiese convertido en beneficio de
la sucesin.
De manera tal que quedar a los deudores que indebi-
damente hubieran realizado el pago, tan slo el derecho de
repetir o, en su defecto, de escudarse en el enriquecimiento
sin causa para obligar a los herederos.
447. APARICI~N DE HEREDEROS CON DERECHOS
A' LA SUCRSIN.
El Cdigo ha contemplado la posibilidad de la apari-
cin de herederos con derecho a la sucesin, disponiendo en
el art. 3542: Establecido el curador de la sucesin, los que
despus vengan a reclamarla estn obligados a tonlar las
cosas en el estado en que se encuentren por efecto de las
operaciones regulares del curador.
Conviene advertir, como lo seala la doctrina, que por
operaciones regulares deben entenderse aquellos actos reali-
zados en ejercicio de las atribuciones conferidas por la ley o
autorizadas por el juez.
B. Declaracin de vacancia
Dispone el art. 3544 que cuando no hubiere acreedores
a la herencia, y se hubieren vendido los bienes hereditarios,
el juez de la sucesin, de oficio o a solicitud del fiscal, debe
declarar vacante la herencia y satisfechas todas las costas y
el honorario del curador, pasar la suma de dinero depositada
al gobierno nacional o al gobierno provincial, segn fueren
las leyes que rigieren sobre las sucesiones correspondientes
al fisco.
No obstante que la mencionada norma habla de la
venta de los bienes y de la entrega del precio al fisco, nada
empece a que ste pueda tomar los bienes en especie si as
conviniere.
LOS efectos de la declaracin de vacancia han sido regu-
lados por el art. 771 del Cdigo de Procedimientos de la
Provincia de Buenos Aires, estableciendo : La declaracin
de vacancia se entender siempre hecha sin perjuicio de la
accin de peticin de herencia que pueda entablar en pro-
ceso ordinario quien se pretenda heredero. Reconocidos los
ttulos de los que reclaman la herencia despus de la declara-
cin de z)acancia, estarn aqullos obligados a tomar las cosas
en el estado que se encuentran por efecto de las operaciones
regulares del curador. En todos los casos quedarn a salvo
los derechos del fisco por los trabajos tiles que hayan resul-
tado de beneficio para el heredero.
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extrernrc", "E.D.", t. 1, p. 664; Exclusin del cnyuge separado de hecho,
respecto de la sucesin del cdnyuge causante, "E.D.", t. 1, p. 779.
LA LEGfTIMA
1. NOCIONES GENERALES
Puig Brutau sealaba, con suma agudeza, que en temas
jurdicos acaso slo haya dos cuestiones que tienen pleno sen-
tido. Una consiste en averiguar cmo deciden los tribunales
casos de un tipo determinado; la otra estriba en discutir si
sera preferible resolverlos de otra manera. Dicho de otra
forma, lo primero consiste en exponer el derecho positivo,
y lo segundo en especular sobre cuestiones de poltica jur-
dicct, expresadas con tanta sinceridad como claridad. Pero
tambin resulta inadecuado e irreal extender la investiga-
cin a lo que hay menos inters prctico en discutir.
Con el jurista espaol decimos: "No intentaremos, pues,
ser historiadores en unas pginas, filsofos en otras, y slo
expositores de la legislacin vigente en las restantes, sino que
vamos a concentrar nuestra atencin en este ltimo sector,
que ya exige en muchos casos recurrir a consideraciones de
poltica jurdica para que se advierta lo que tiene de racio-
nal la aplicacin en uno u otro sentido de los preceptos del
derecho positivo".
Por ello no habremos de especular, en lo que sigue, e*
torno del problema de la libertad de testar, sino que parti-
remos del dato cierto de que nuestro ordenamiento combina
esta facultad con la proteccin de los parientes ms prximos
del causante.
Convendr, inicialmente, formular una aclaracin co-
mn en la doctrina italiana referente a la terminologa. Su-
cesin legtima y sucesin de los legitimarios podran con-
fundirse, ya que los tCnninos empleados para designar a
ambas tienen en comn la radical y encuentran su funda-
mento, no en el testamento, sino en la ley; sin embargo, la
primera es sucesin legtima, mientras que la segunda es
sucesin en la legitima, de modo que en el primer caso
legftima es adjetivo, y en el segundo sustantivo.
La legtima es un derecho de sucesin sobre determi-
nada porcin del patrimonio del causante, protegido por la
ley. El mismo Rbora ha tenido ocasin de precisar que este
derecho no es idntico a la vocacin hereditaria, con la cual,
sin embargo, concierta: la vocacin hereditaria que la ley
atribuye tanto a los descendientes, a los ascendientes o al
cnyuge, como a los parientes colaterales, es un llamamiento
a la sucesin formulado sin tener en cuenta desprendimientos
que se hayan operado por anteriores enajenaciones a titulo
gratuitb o que deban operarse, abierto el juicio sucesorio,
por causa de disposiciones adoptadas en el testamento; el
derecho a la legtima es la afirmacin de ese llamamiento
en trminos segn los cuales el derecho que abarca no puede
ser afectado por desprendimientos resultantes de enajenacio-
nes anteriores, ni por desprendimientos que puedan resultar
de disposiciones contenidas en el testamento del causante.
a) Derecho romano.
En el primitivo derecho romano, la voluntad del cau-
sante era soberana y no tena restriccin alguna. Con una
potestad tan absoluta como la que gozaba el padre sobre sus
hijos, o el propietario sobre la cosa, el causante poda dispo-
ner de sus bienes para despuCs de su muerte con la misma
libertad que disfrutaba en vida. Tal lo que parece indicar
la disposicin de la Ley de las XII Tablas: uti legmsit pater
familias super pecunk tutelare rei sue, ita jus esto.
Ms tarde, pareci contrario a los sentimientos natu-
rales que los parientes m Unea recta pudieran desheredarse
mutuamente y donar o legar todos sus bienes a otras perso-
nas. Surgieron as restricciones dirigidas a limitar los pode-
res del causante. En primer trmino, se exigi la deshere-
dacin expresa de los sui heredes, los que no podan ser
olvidados o pasados en silencio por el testador, llegndose
con posterioridad a prescribirse la desheredacin nominal
para todos los sui y liben'. Sin embargo, este derecho a la
herencia forzosa fonnal no ofreca, ni en la reglamentacin
civil ,ni en la pretoria, una garanta segura contra el arbitrio
del testador. La necesidad de una reforma se pone de rnani-
fiesto cuando desaparece la idea de la sucesin en la potestad
domstica y en la propiedad familiar, y la corrupcin social
de fines de la Repblica rompe con las primitivas costum-
bres testamentarias.
Con un sentido ms positivo, aparece la nueva cancep-
cin testamentaria que impone la necesidad de deiar algo a
los herederos forzosos (porcin legtima), la que cobra vigen-
cia a fines de la poca republicana. Se abre paso, entonces,
la idea de que el testamento que no favoreca en nada o
en parte muy pequea a los parientes ms prximo5 del
testador era contrario a la piedad, inofficiosum, y por tanto
impumable. Aparece as instituida una accin especial, la
querela inofficiosi testamenti, que haca caer el testamento
como si su autor hubiera estado privado de razn, quasi non
s a na mentis fuhset.
El principio de la querela, aplicado por el tribunal de
los centunviros, presentaba el grave inconveniente de anular
el acto en su totalidad. Para atenuar sus efectos se decidi,
ms tarde, que la querela quedaba eliminada cuando el tes-
tador haba dejado a su heredero natural un cuarto, como
mnimo, de su parte ab intestato. Este cuarto era la legtima,
portio legisbus debita. Ms tarde, la cuanta de la legtima
fue aumentada por Justiniano en favor de los descendientes,
establecindola en un tercio cuando haba cuatro hi j a y en
la mitad cuando el nmero era superior.
Sin embargo, esa anulacin del testamento pareci una
sancin demasiado rigurosa para ser aplicada en todos los
casos. Se. decidib que cuando el heredero reciba algo, pero
menos de su porcin legtima, estaba dotado nicamente dc
una condictio ex lepe, simple accin personal para obtener
el complemento de su legtima.
Igual cosa suceda con las donaciones entre vivos, quo
podan anularse por inoficiosidad, expresin, sta, prove-
niente de la frase contra officium pietatis factum.
Esta concepcin de la legtima, como correctivo contra
la libertad de testar, tuvo en definitiva un carcter diverso
de la sucesin mortis causa, ya que se confera para defender
los derechos nacidos del vnculo de sangre, con abstraccin
de la calidad de heredero. De donde el titular del derecho,
aun renunciando a 14 herencia, conservaba su derecho a la
legtima, porque sta le corresponda por causa distinta de
la sucesoria. De ah su caracterizacin como par$ bonorum.
6) Derecho germano.
Junto a esta concepcin, el derecho muestra otra, de
origen germnico, llamada la reserva.
Con esta denominacin se mienta, en el derecho de las
costumbres, a una parte de la herencia que estaba fuera de
la facultad de disposicin del causante. -Tal como lo destaca
Guaglianone, la reserva feudal, unida a las reglas paterna
paternis, materna maternis, y propres ne remontent p&t,
son los pilares en que se asienta el sistema poltico y familiar
de la Edad Media, defendido vigorosamente por los seores
contra la tendencia a las disposiciones piadosas, que a su
vez eran favorecidas por la poderosa influencia del clero.
La reserva, as, no era otra cosa que la herencia ab intestato,
o sea, la trasmisin hereditaria legal, sobre la cual no poda
operarse ninguna modificacin mediante testamento. Quien
la reciba, por tanto, deba investir necesariamente la cali-
dad de heredero, y era imprescindible integrarla con bienes
hereditarios. Por estos dos matices esenciales se la calificaba
de pars hercditatis.
c) Derecho francs.
Fue en el territorio francs donde se mostraron tpica-
mente ambas concepciones. En las regiones del norte y del
oeste, donde imper el derecho consuetudinario, se acept
la concepcin germnica de la reserva, esto es, la pars here-
ditatis. En la regin del medioda, en cambio, imperaba
el derecho escrito, esto es, el derecho romano, y por tanto la
legtima era concebida como pars bonorum.
Al dictarse el Cdigo Civil francs, en 1804, los legisla-
dores echaron mano a una y otra 'figura, aunque la resul-
tante conserv la denominacin de reserva. Sobre su natura-
leza, la generalidad de la doctrina civil francesa, siguiendo
las enseanzas de Aubry y Rau, concuerda en el carcter
de pars hereditatis.
-41 legislar sobre el tema, Vlez se vali de reglas de dis-
tinta procedencia. La disparidad de fuentes origin incohe-
rencias que motivaron respuestas encontradas en nuestra
autores, cuando debieron caracterizar la naturaleza de la
legtima adoptada por el C6digo Civil.
Como es natural, las posturas se polarizaron en dos posi-
ciones: la que la conceptu como pars hereditatis, y la que la
concibi como pars bonorum. La discrepancia giraba en tor-
no de dos artculos del Cdigo, que aparecan en contradic-
cin. Segn el art. 3354, los que tengan una parte legitima
en la sucesin pueden repudiar la herencia sin perjuicio de
tomar la legitima que les corresponda. Por su parte, en el
art. 3 591 se estableci: La legitima de los herederos jorzosos
es un derecho de sucesin limitado a determinada porcin
de la herencia.
La caracterizacin de la legtima como pars hereditatis
ha sido defendida, entre otros, por Lafaille, Bibiloni, Borda
y Fomieles. Sostiene este ltimo que la definicin dada por
el art. 3591 tipifica el instituto como un derecho de sucesin
limitado a determinada porcin de la herencia, con lo cual se
consagra expresamente la tesis de la pars hereditatis. Aduce
que el art. 3354, que adoptaba el principio de la pars bono-
rum, deba tenerse por no escrito, dado que contradeca la
economa general del Cdigo en esta materia; tales las nor-
mas que tienen al renunciante como si nunca hubiera exis-
tido, las que impiden la aceptacin parcial de la herencia, y
la que dispone que el renunciante slo puede retener las
donaciones impiitndolas a la porcin disponible, pero no a
la legtima.
La tesis de la pars bonorum ha sido sostenida por Pra-
yones, Guaglianone y Rbora. Este ltimo, en un trabajo
realizado en colaboracin con Grnberg, aduce en defensa de
su posiciGn distintos argumentos. Sostiene, en primer lugar,
que la definicin contenida en el art. 3591 es impropia de
un cdigo. Adems, arguye que en este artculo no se dice
que la legtima sea pars hereditatis, ya que el precepto indica
que es un "derecho de sucesin", lo cual no supone necesa-
riamente la existencia de heredero, pues cabe que el sucesor
revista calidad distinta de la hereditaria. En cuanto a la
segunda frase del art. 3 591, "limitado a d e t e ma d a por-
cin de la herencia", slo quiere expresar que se trata de un
derecho cuya proporcin se establece en funcin del monto
de la herencia. Agrega que lo referido a la presunta contra-
diccin con los textos sobre la renuncia no es tal, ya que
dichos textos son generales para cualquier clase de herede-
ros renunciantes, con la limitacin de que si se trata de un
legitimario, sus determinaciones slo se refieren a que los
sustitutos toman la herencia circunscrita a la cuota dispo-
nible, respecto de la cual se juzga que el renunciante nunca
ha existido.
La vieja polmica fue zanjada por la ley 17.711, que
derog el art. 3354. Con la supresin de esta norma, que
estableca el carcter creditorio de la legtima, se ha borrado
la evidente contradiccin existente entre sta y la primera
parte del art. 3591.
Debe advertirse que no obstante la intencin de los refor-
madores de suprimir la figura del legitirnario no heredero,
ella se ha desvirtuado por otra creacin de la ley 17.71 1.
Al considerar el derecho otorgado a la nuera viuda (supra,
nb 16), hemos sealado la aparicin impensada de un nuevo
legitimario no heredero.
La porcin hereditaria que no est comprendida en la
legitima puede ser materia de disposiciones a ttulo gratuito.
Constituye, por tanto, la porcin disponible del causante, y
con ella, ste puede realizar 10s 1 ados que desee o mejorar
a los herederos de llamamiento 7 o n m. Conviene advertir
que estas liberalidades pueden efectivizarse mediante la dis-
posicin testamentaria, como tambin efectuarse en vida del
aus8nte e imputarse luego su valor a la porci6n disponible.
Como se advierte, legtima y porcin disponible son
entidades complementarias, ligadas por una relacin inversa-
mente proporcional: en la medida en que la primera crece,
disminuye la segunda. Como se ha enseado, la delimitacin
de ambas porciones supone la determinacin de una norma
abstracta y la realizacin de una operacin concreta. La
norma abstracta, que debe corresponder a la jerarqua del
legitimano, sirve para establecer la fraccin aritmtica de
la universalidad (cuatro quintos, dos tercios, la mitad), mien-
tras que la operacin concreta se proyecta a determinar el
valor de la masa sucesoria y delimitar en ella la zona a la cual
se extiende la proteccin.
La mejora es una institucin nacida en el derecho espa-
ol, luego de la cada del Imperio romano, y que aparece
legislada en las leyes visigticas. El padre tena as, primero,
una porcin disponible -por ej., el quinto de los bienes-,
y luego, sobre el resto, una segunda, que generalmente com-
prenda el tercio. La primera poda adjudicarla a cualquiera,
inclusive a extraos, no as la segunda, que estaba reservada
nicamente para los hijos.
La operacin es explicada por los autores espaoles de
esta manera: se divida el acervo sucesorio en quince partes,
llamadas onzas. De ellas es extrado el quinto, es decir, tres,
para formar la cuota libre, y de las doce restantes la mejora
consista en el tercio, o sea, cuatro. De esta forma el cau-
sante tena sobre tres de las quince onzas plena disposicin,
pudiendo legarlas aun a extraos; pero si quera adems
beneficiar a un hijo poda asignarle de las doce restantes el
tercio, es decir, cuatro onzas.
El instituto, que tuvo vigencia en nuestro pas hasta la
sancin del Cdigo Civil, fue dejado de lado con la categ-
rica disposicin del art. 3605, donde se establece: De la #m-
cin d~polribie el testador puede hacer los legados qw estime
conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legitimas.
Ninguna otra porcin de la herencia puede ser detrada para
mejorar a los herederos legtimos.
Como ha de verse, el legislador ha cuidado de defender
vigorosamente el derecho a la legitima, consagrando a ese fin
distintos medios de proteccibn.
Coherentemente con lo dispuesto en el art. 3714, donde
se define a los legitimanos como aquellos a quienes se re-
serva en los bienes del difunto una porcin de la cual no
pueden ser privados sin justa causa de desheredacin y con
la limitacin de facultades preceptuada por el art. 3591, que
impide al testador disponer ms all de su porcin, se enfa-
tiza en el art. 3598 la inviolabilidad de la legtima.
Dispone la norma citada: El testador no puede imponer
gravamen ni condicin alguna a las porciones legtimas decla-
r ada en este titulo. Si lo hiciere, se tendrn por no escrita.
Conviene advertir que el codificador, consecuente con
la solucin general adoptada en materia testamentaria en el
art. 3608, se ha apartado aqu de lo resuelto con relacin a
las condiciones prohibidas, que dejan sin efecto el acto jur-
dico (arts. 530 y concs.) .
Conviene advertir, tambin, que en rntrito a la posibi-
lidad de establecer indivisiones testamentarias por el cau-
sante, permitidas por el art. 51 de la ley 14.394 (supra,
nQ 293), el principio de intangibilidad de la legitima deja de
ser absoluto frente a la derogacin que aquella norma htm-
duce.
Otra norma vinculada a la anterior, que ampara
legftima, es el art. 3599. Ali se dispone que toda en^^
o pacto sobre la legitima futura entre aquellos que la declaran
y los coherederos forwsos, es de ningn valor.
El precepto resulta, a su vez, un corolario de la prohi-
bicin de pactos sobre herencias futuras establecida por los
arts. 1175 y 3311 (supra, nQ 7).
La segunda parte de la norma trascrita prev el su-
puesto de que la renuncia hubiera sido onerosa, estable-
cindose : Los herederos pueden reclamar su respectiva legi -
tima; pero debern traer a colacin lo que hubiesen recibido
por el contrato o renuncia.
Como a su tiempo lo advirti Segovia, la restitucin por
el legitimario debe hacerse colacionando el valor de lo reci-
bido, es decir, imputndoselo a su legtima como si fuera
un anticipo de ella.
11. LEGITIMARIOS EN EL DERECHO ARGENTINO
Segn lo establecido en el art. 3592, tienen una porcin
legitima, todos los llamados a la sucesin intestada en el orden
y modo determinado en los cinco primeros captulos del ttulo
anterior.
De modo tal que, conforme a la enunciacin que haca
el Cdigo con anterioridad a la ley 23.264, completada con
las previsiones de la ley 19.134, reguladora de la adopcin,
los legitimarios en nuestro derecho eran los siguientes: a ) des-
cendientes legtimos; 6 ) hijos adoptivos; c ) descendientes
legtimos o extramatrimoniales del hijo adoptivo; d ) ascen-
dientes legtimos; e) padres adoptivos; f ) cnyuge; g) hijos
extramatrimoniales; h) padre natural; i ) nuera viuda.
La porcin asignada a cada orden de legitimarios era
la siguiente :
a) Descendientes legtimos.
La legtima asignada a los descendientes legtimos com-
prenda las cuatro quintas partes de la herencia (art. 3593,
en su anterior redaccin).
Conviene destacar qiie la cuota asignada por nuestro
Cdigo, la ms alta de la legislacin comparada, se elevaba
aun ms en el caso de concurrencia de hijos legtimos con
extramatrimoniales. En efecto, con deplorable tcnica legis-
lativa, en la derogada ley 14.367 se estableca que en el su-
puesto la porcin disponible del causante se reduca a la
dcima parte de su acervo (art. 9) .
b ) Hijos adoptivos y sus descendientes.
El hijo adoptivo, por la asimilacin establecida por la
ley 19.134, tena derecho a la misma porcin legtima que
los descendientes legtimos. A su vez, los descendientes leg-
timos q extramatrimoniales del adoptado heredaban por re-
presentacin al adoptante y eran herederos forzosos (art. 25,
ley 19.134).
c) Ascendientes legtimos.
Tenan asignada como legtima las dos terceras partes
de la herencia (art. 3594, ahora sustituido).
d) Padres adoptivos.
La legtima de los padres adoptivos era igual a la de
los padres legtimos. Debe advertirse, no obstante, que 10s
adoptantes no heredan los bienes que el adoptado hubiera
recibido a titulo gratuito de su familia de sangre (art. 24
de la ley 19.134). De manera que de existir dicha clase de
bienes en el patrimonio hereditario, deban exclurse a los
fines de determinar la legtima.
e ) Cnyuge.
El cnyuge tena asignada como porcin legtima, al
igual que en el sistema vigente, la mitad de los bienes de
la herencia, aunque fueran gananciales. Aqu deba tenerse
en cuenta, tambin, que en caso de concurrencia con descen-
dientes legitimos, el cnyuge era excludo de los bienes ga-
nanciales que hubieran correspondido al causante (art. 3 576,
en su redaccin anterior).
f ) Descendientes extramatrimoniales.
Conforme al art. 3596, ahora derogado, la legtima
de los hijos extramatrimoniales era la mitad de los bienes de
la herencia. Convendr tener presente que tratndose de
nietos extramatrimoniales, que heredaban por representacin,
su legtima haba que referirla a la de su representado. Y
as, el nieto extramatrimonial tena una legtima de cuatro
quintos si era hijo extramatrimonial de un hijo legtimo del
causante, y de la mitad de la herencia si era hijo legitimo
de un hijo extramatrimonial.
g ) Padres naturales.
Segn lo estableca el derogado art. 3597, la legtima
de los padres naturales que hubieran reconocido al hijo na-
tural, cuando ste no dejare descendientes legtimos ni cn-
yuge sobreviviente ni hijos naturales, era la mitad de la he-
rencia. Si slo hubiera quedado viudo o viuda, la legtima
del padre natural era un cuarto de la sucesin.
h ) Nuera viuda.
Aun desconocindole la calidad de heredera, es indiscu-
tible que la nuera viuda y sin hijos constituye una legiti-
maria.
En el rgimen anterior a la ley 23.264, su legtima esta-
ba referida a la asignada a su cnyuge y, por tanto, haba
de distinguirse. Y as, si el marido premuert6 era hi,jo leg-
timo del causante, su legtima la constituan los cuatro quintos
de los bienes de la herencia; por tanto, la legtima de la
nuera era la cuarta parte de aqulla, es decir, un quinto. En
cambio, si el marido premuerto era hijo extramatnmonial
del causante, su legtima la constitua la mitad de los bienes
y, por ende, la legtima correspondiente a la nuera viuda
alcanzaba a un octavo de la masa.
4601 1. Los LEGITIMARIOS.
Como un corolario obligado de la equiparacin estable-
cida por la ley 23.264, aparece una nueva integracin de los
rdenes de legitimarios. El nmero de stos ha quedado
reducido como consecuencia de la derogacin expresa de los
arts. 3596 y 3597, y la sustitucin de los arts. 3593 y 3594.
Conviene advertir, adems, que por inadvertencia no se mo-
dific el art. 3592, el que ahora debe leerse sustituyendo la
mencin cinco primeros captulos del titulo anterior por la de
tres primeros captulos del titulo anterior, en virtud de la
derogacin de los arts. 3577 a 3584, que integraban los cap-
tulos cuatro y cinco de dicho ttulo.
De manera tal que, conforme a la enunciacin que esta-
blece el nuevo sistema del Cdigo, completado con las pre-
visiones de la ley de adopcin, tambin stas debidamente
adecuadas, actualmente los legitimarios en nuestro derecho
son : a) descendientes; b ) ascendientes ; c ) padres. adoptivos ;
d ) cnyuge; e ) nuera viuda.
a ) Descendientes.
Tal como lo dispone el art. 3593, en su nueva redaccin
que elimina las calificaciones de filiacin, la porcin legtima
de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes
a la muerte del testador y de los que ste hubiere donado,
observndose en su distribucin lo dispuesto en el art. 3570.
Aunque parezca ocioso sealarlo, los descendientes del
adoptado, cualquiera que sea su filiacin, ejerciendo la repre-
sentacin gozan de la misma porcin que su ascendiente.
b ) Ascendientes.
Segn el nuevo art. 3594, la legtima de los ascendientes
es de dos tercios de la sucesin- y de los bienes donados,
observndose en su distribucin lo dispuesto por el art. 3571.
c ) Padres adoptivos.
La legtima de los padres adoptivos sigue siendo dos ter-
cios de la sucesin, con la misma limitacin que en el rgi-
men anterior, esto es, que en su clculo deben exclurse los
bienes que el adoptado hubiere recibido a titulo gratuito de
su familia de sangre.
d ) Cnyuge.
Como en el rgimen anterior tiene asignada como por-
cin legtima la mitad de los bienes de la herencia, aunque
fuesen gananciales. Debe advertirse que, en el rgimen actual,
la' concurrencia de descendientes, cualquiera que sea su filia-
cin, excluye al cnyuge de los gananciales correspondientes
al causante (art. 3576).
e ) Nuera viuda.
Su le@ima, desde la vigencia de la ley 23.264, es siem-
pre la quinta parte de los bienes de la herencia, ya que
resultan improcedentes las distinciones que determinaba el
rgimen anterior.
Corolario de la aplicacin de los principios que rigen
la sucesin ab intestato, segn lo determina el art. 3592, son
las dos consecuencias que a continuacin se examinarn.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los rde-
nes que excluyen a otros, privan a stos de legitima. As,
concurriendo descendientes, los ascendientes carecern de por-
cin legitima.
En segundo lugar, concurriendo distintos rdenes no ex-
cluyente~, los que tengan asignada una legtima menor que-
darn amparados 'por la ley, conforme a la presencia del
legitimario de mayor porcin, dentro de la fraccik aritm-
tica de este ltimo. Importa recoger aqu la observacin
de Rbora, quien sealaba que la expresin de que "la leg-
tima menor se toma de la mayor", es inexacta, a pesar de la
boga que ha alcanzado; no es exacto, en efecto, que estable-
cida la fraccin que como legtima corresponde a los des-
cendientes y dentro de esta fraccin (4/5), haya qiie tomar,
por ejemplo, la porcin que corresponde al cnyuge (1/2).
Lo exacto sera decir que dentro de los lmites 4 que se
extiende la proteccin otorgada por la ley -lmites que se de-
terminan conforme al derecho del heredero que tenga asegu-
rada una porcin mavor- se establece la fraccin pertene-
ciente a cada heredero.
111. MODO DE CAJ,CULAR LA LEGITIMA
A diferencia de otras soluciones que ofrece el derecho
comparado, entre nosotros la legtima es siempre de domi-
nio: el legitimario recibe una porcin: del ~atrimonio en
plena propiedad. En otros ordenamientos, en cambio, el de-
recho puede traducime en una adjudicacin en usufructo, 10
que complica extraordinariamente la trasmisin y divisin
de los bienes.
El Cdigo indica, en la primera parte del art. 3602, el
modo de determinar la legtima. All se establece: Para fijar
la legtima se atender al valor de los bienes quedados por
muerte del testador. Al valor lquido de los bienes heredi-
tarios se agregar e2 que tenan l a donaciones, aplicando las
normas del art. 3477.
De manera tal que la formacin de la masa atender a
lo siguiente: a ) la determinacin de los bienes en poder del
causante, a su fallecimiento; b ) la deduccin de las deudas;
c ) la determinacin de los bienes donados por actos entre
vivos; d ) la valuacin de esos bienes.
464. a ) DETERMINACI~N DE LOS BIENES EXISTENTES
AL FALLECIMIENTO.
Todos los bienes que formaban el patrimonio del di-
funto, a su fallecimiento, han de computarse para la for-
macin del caudal. Es la masa hereditaria, con el sentido
que ha sido examinada al tratar el contenido de la sucesin
(supra, no" 30 y SS.), con la particularidad de que de ella
han de deducirse las deudas.
Convendr advertir que dentro de la masa debern com-
putarse los bienes existentes al fallecimiento, no importando
que el causante hubiera dispuesto de ellos por legados, aunque
se considere que el legatario es propietario del legado desde
la muerte del causante (art. 3766). De igual forma, debern
tomarse en cuenta los crditos del causante contra uno de
los herederos, aunque estos crditos se extingan por confu-
sin cuando la aceptacin es pura y simple.
Como se comprende, es imposible ofrecer una enumera-
cin pormenorizada de todos los bienes a computarse. Ms
sencillo, en cambio, resulta destacar algunos supuestos de
exclusin.
Deben exclurse, en primer trmino, los crditos que
resulten incobrables por la insolvencia del deudor, ya que
su valor es nulo. Sin embargo, deber distinguirse el su-
puesto de aquellos cuya efectivi-cin es simplemente du-
dosa, los cuales debern ser tomdos por su valor venal, y
no por el nominal.
b
En cuanto a los crditos condicionales, ellos carecen de
valor actual, y por tanto, no pueden tomarse en considera-
cin. En caso de que se cumpliera la condicin, cobrarn
valor y deber hacerse, por ende, una liquidacin comple-
mentaria.
Tampoco debern computarse las cosas comunes de la
herencia, mentadas en el art. 3473, es decir, los ttulos hono-
rficos del difunto, su correspondencia, los manuscritos que
deje, retratos de familia, etc. Esto es, quedap comprendidas
dentro de la restriccin las condecoraciones militares, ttu-
los acadmicos o diplomticos, los originales de una obra
cientfica o literaria de la cual fuera autor el causante, y
todos aquellos objetos cuyo valor es esencialmente de afec-
cin y no pecuniario.
En cuanto a los frutos, solamente debern computarse
los civiles ya vencidos y los naturales percibidos al momento
de la mwrte. Va de suyo que los producidos con posterio-
ridad al fallecimiento del causante son de propiedad de los
herederos desde el momento de la apertura y estn, por ende,
excludos de la masa a computarse.
De los bienes a que se ha hecho referencia, debern
deducirse las deudas para establecer, tal como lo ~recepta
el art. 3602, el valor lquido de ellos. Aunque parezca ocio-
SO, importa sealar que la deduccin se hace de los bienes
que integran el patrimonio del causante, y no sobre las dona-
ciones, ya que stas no estn afectadas al pago de las deudas
de aqul.
Uniformemente nuestra doctrina cuida de sealar que
las deudas deben ser probadas fehacientemente, y que no
basta el mero asentimiento de los herederos para tenerlas por
vlidas. El motivo es bien simple, ya que si se admitiera el
simple reconocimiento de los herederos, stos podran simu-
lar deudas en favor de los terceros y disminur as la porcin
disponible en detrimento de los beneficiarios de legados o
donaciones.
Interesa advertir que la deduccin no comprende las
cargas de la sucesin. Como ya se ha visto (supra, nQ 280),
stas son obligaciones que nacen con posterioridad al falleci-
miento del causante, originadas como un efecto necesaric
de la sucesin. Asumen la cansideracin de cargas, por tanto,
todos los gastos provenientes de las operaciones necesarias
para determinar qu bienes son los que integran el patri-
monio del causante, cul es el valor de ellos, cmo han de
distriburse y, por ende, el honorario correspondiente a las
labores de los profesionales que han llevado adelante el tr-
mite sucesorio.
En cuanto a los gastos de sepelio, el art. 3795 establece
que debern sacarse de la porcin disponible.
A los bienes existentes en el acervo del causante, habr
que agregar los que ste hubiera donado en vida. Se obtiene
de esa forma la reconstruccin total del patrimonio, aunque
de manera ficticia.
Conviene remarcar que habrn de tomarse todas las do-
naciones, sea a herederos o a extraos, y cualquiera que
fuera su ndole.
Debe advertirse que si se tratara de donaciones remu-
neratorias, estarn exentas de la computacin, salvo que
excedieran el justo valor del servicio que las motivara, en
cuyo caso el excedente quedar alcanzado. De igual forma,
quedarn comprendidas las donaciones con cargo, en la parte
que excedan el valor de ste si fuera apreciable ei dinero.
467. d) VALUACIN DE LOS BIENES.
Para determinar el valor de los bienes, debern tasarse
al momento de la apertura de la sucesin. Ha de tenerse en
cuenta que esa diligencia debe practicarse con intervencin
de todos los interesados, no bastando el avalo que se hu-
biera hecho en el juicio sucesorio con la sola presencia de
los herederos.
En cuanto a las donaciones, el sistema original del C6-
digo ha sufrido modificaciones, ya que en aqul los valores
se determinaban al tiempo en que la liberalidad se haba
realizado. La solucin de Vlez, que sigui a la letra lo esta-
blecido por el art. 648 del proyecto espaol, era perfecta-
mente admisible en tiempos de estabilidad econmica. Em-
pero, las vicisitudes de nuestra moneda, en un proceso de
constante desvalorizacin, pusieron de resalto las consecuen-
cias injustas derivadas de ese criterio.
hley 17.711 ha modificado la noma, estableciendo
en el art. 3602 que la determinacin de los valora debe
hacerse al momento de la apertura de la sucesin. Como
surge del mismo texto, la solucin concuerda con la adop-
tada en materia de colacin (supra, nQ. 350 y SS.).
Hemos dicho al definir la legitima (supra, nQ 451), que
ella constituye un derecho vigorosamente protegido por el
legslador con diversos remedios, algunos de los cuales han
sido ya examinados.
Se han visto, en primer lugar, las acciones de ~~
y reduccin conferidas contra la particin hecha por testa-
mento (supra, n 9 7 2 ) . En. los pargrafos precedentes se ha
examinado la prohibicin impuesta al testador de establecer
gravmenes o condiciones a la legtima, asegurando de esa
forma su intangibilidad (supra, nQ 457), y la irrenunciabi-
lidad a la legitima futura e invalidez de los actos que se reali-
zaran contraviniendo la norma (supra, nQ 458).
Dichos remedios no agotan las previsiones del legislador
tendientes a proteger la legtima. Junto a ellos, el Cdigo
prev otros medios de resguardo que son los siguientes: a) la
opcin conferida al heredero en el supuesto de legados de
usufructo a de renta vitalicia; b) la presuncin de gratuidad
de determinadas trasmisiones hechas por el causante en fa-
vor de sus legitimarios; c) la accin de complemento de la
legtima; y d) la accin abierta en el supuesto de pretericin
de herederos legitimarios.
En lo que sigue habremos de ocuparnos de las tres pri-
meras. La restante ser examinada al considerar las dispo-
siciones testamentarias (Urfra, nq 659) .
IV. LEGADOS DE USUFRUCTO O DE RENTA
VITALICIA
Puede ocurrir que el causante, en lugar de disponer la
plena propiedad del bien, haya realizado un legado de usu-
fructo o de renta vitalici~. El supuesto planteara el difcil
problema de determinar si la disposicin lesiona o no la
porcin legtima de los herederos, ya que resulta imposible.
precisar inicialmente el valor de una liberalidad sometida
a un tCrmino de duracin incierto.
Para resolver la dificultad nuestro Cdigo ha apelado a
una solucin tomada del derecho francs, consistente en
otorgar al heredero una opcin en el cumplimiento d e la
manda. Dispone el art. 3603: Si la dtSposzcln testamenta-
ria es & un usufruct~, o de una renta vitalicia, cuyo valor
exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos
legtimos tendrn opcin a ejecutar la disposicin testamen-
taria, o a entregar al beneficiado la cantidad disponible.
Los alcances de la opcin conferida al heredero han
provocado discrepancias, tanto en la doctrina francesa como
en la nacional.
Para una posicin, el carcter excepcional de la dispo-
sicin slo autoriza a aplicarla restnctivamente. Por tanto,
el heredero nicamente podr ejercer la opcin cuando de-
muestre que el bien cuyo usufructo se ha legado o la renta
vitalicia exceden la porcin disponible y lesionan su leg-
tima. Si no lo demostrare deber cumplir la manda testa-
mentaria.
Para otra posicin, que compartimos, la opcin otor-
gada al heredero cobra vigencia en todos los supuestos que
enfrente un legado de usufructo o de renta vitalicia, sin nece-
sidad de apelar a probanza alguna. Como bien se ha obser-
vado, se despeja de esa manera cualquier incertidumbre y
se evitan discusiones sobre valores. Resulta lgico que sea
el heredero el juez de sus intereses, y nada agravia al legata-
rio si se le entrega toda la porcin disponible, esto es, todo lo
que el causante hubiera podido legarle.
470. DIFICULTADES QUE PLANTEA LA EXISTENCIA DE VARIOS
HEREDEROS.
Va de suyo que si todos los herederos concuerdan en
ejercer la opcin no se produce ninguna dificultad. Ella;
surgen, en cambio, cuando se enfrenta la posibilidad de que
unos herederos quieran ejecutar la disposicin testamentaria
y otros se acojan a la opcin.
La doctrina ha ensayado distintas respuestas, tratando
de zanjar la dificultad. Una primera posicin sostiene que
deber estarse a lo que decida la mayora. Otra, en cambio,
deiiva la decisin al juez. Una tercera tesis opina que debe
dividirse la manda en proporcin a h parte de cada here-
dero y, de esa forma, unos cumplirn con el pago propor-
cional del usufructo o de la renta, mientras que los otros se
liberarn con la entrega de la parte correspondiente de la
porcin disponible. Para otros, por ltimo, no existiendo
unanimidad desaparece la opcin conferida.
Por nuestra parte, compartimos la opinin de Borda,
que ha manifestado: pensamos que no es posible la divisin
del legado, a menos que haya consentimiento del legatario;
no es justo subordinar hasta tal punto los intereses de ste
al arbitrio contradictorio de los legitimarios. Tampoco nos
parece aceptable entregar la decisin a la mayora o al juez,
pues la opcin establecida en el art. 3603 slo se concibe
er, caso de acuerdo de los herederos. Es una facultad que
puede ser ejercida conforme al libre arbitrio del legitima-
rio, que pesa su conveniencia, su comodidad y decide con-
forme a ello. Es, adems, un remedio de carcter otcepcio-
nal, porque lo ordinario es cumplir la manda tal como lo
ha dispuesto el causante, sin alterar su naturaleza. No pue-
de ponerse en manos del juez lo que es una facultad arbitra-
ria del heredero; si la opcin no se hace por la nica per-
sona a quien la ley autoriza a cambiar la naturaleza del be-
neficio, el juez no puede sustituirlo. El desacuerdo hace
imposible la opcin. Cabe sealar que el Cdigo italiano ha
adoptado precisamente la solucin inversa: basta el reque-
rimiento de uno solo de los legitimarios para que los dems
estn obligados a entregar la porcin disponible. Esta solu-
cin, que no carece de lgica, se funda en que es preciso
dejar siempre a salvo el derecho a la plena propiedad de la
legtima, si n cargas de ninguna naturaleza. Si uno solo de
los legitimarios lo quiere as, los otros deben respetar su
derecho.
Como observa Trasbot, la ndole jurdica del abandonb
de la cuota de ibre disposicin es bastante dificil de deter-
minar. Parece constitur una medida de ejecucin de la pn-
mitiva liberalidad, y no una sustitucin de una nueva libe-
ralidad a la hecha por el difunto, aun cuando la realidad
sea algo distinta. El mismo autor se interroga sobre cul ser
el modo de ejecucin, respondiendo que la tendencia es a
considerarlo como una dacin en pago, si bien ello presenta
dificultades, ya que la dacin en pago supone el acuerdo
de voluntades, y en este caso no se exige el consentimiento
del beneficiario de la liberalidad. Por todo ello, no se trata
de una dacin en pago. Lo nico que puede verse es una
operacin destinada a simplificar la particin, y no un acto
que influya en el fondo del derecho mismo; es una opera-
cin de particin entre el beneficiario y el heredero legtimo.
Corolario de lo expuesto, resulta que el legatario habr
de responder por las deudas hereditarias en la medida en
que debiera hacerlo por su beneficio originario, y que las
cargas y condiciones que pudieran haber pesado sobre la
manda originaria conservan plena vigencia.
Se plantea el interrogante, frente a la redaccin del art.
3603, si la opcin puede comprender tambin el supuesto de
que el legado sea de uso o habitacin La mayora de la
doctrina se inclina por la respuesta afirmativa, fundndose
en la naturaleza equivalente de esas servidumbres personales
con la referente al usufructo (arts. 2949, 2966 y 2969 d d
C. Civ.). De manera tal que resulta procedente la opcin,
aunque no est contemplada expresamente por la norma.
473. EXTENSI~N DE LA OPCI ~N A LAS DONACIONES.
De igual forma, el precepto mentado contempla exclu-
sivamente el us~~fmcto y la renta vitalicia constitudos me-
diante disposicin testamentaria, sh tener en cuenta la posi-
bilidad de que dichos derechos hayan sido establecidos por
contratos celebrados en vida del de cujus.
Entendemos que nada indica que deba seguirse un cri-
terio distinto y, por tanto, la opcin conferida al heredero
incluir& tambin los supuestos de usufructo o renta vitalicia
nacidos por donacin del causante.
V. TRASMISION DE BIENES A LOS LEGITIMARIOS
La posibilidad de maniobras del causante que, con el
objeto de beneficiar a alguno de sus herederos, ocultara la
gratuidad de la trasmisin de bienes bajo el velo de una
apariencia onerosa, no escap a las previsiones de Vlez. El
codificador, siguiendo la enseanza francesa, estableci pre-
sunciones para determinados actos, sometindolos a reduc-
cin. Pero, como hemos de verlo, no fue consecuente con su
modelo e incurri en una infidelidad que origin arduas
dificultades de interpretacin.
475. ANTECEDENTES FRANCESES.
En el antiguo derecho francs las normas protectoras
de la reserva no alcanzaban a los actos onerosos realizados
entre el causante y alguno de sus herederos, aunque el ca-
rcter no gratuito derivara de la imposicin .de un usufructo
o de la constitucin de una renta vitalicia.
Posteriormente, como un corolario de la igualdad esta-
blecida entre todos los hijos y para evitar que ella fuera
burlada por actos simulados, se estableci la prohibicin de
las enajenaciones hechas por el causante en favor de sus he-
rederos cuando fuera con cargo de renta vitalicia o imputar
el precio a fondo perdido. La ley del 17 nivoso, ao 11, que
tan violentamente reaccion contra los antiguos privilegios
feudales, al establecer la prohibicibn dej exceptuada de
ella la hiptesis de las enajenaciones consentidas por los he-
rederos. En el art. 26 dispona: "Todas las donaciones con
cargo de una renta vitalicia o ventas a capital perdido (d
fonds perdu), en lnea directa o colateral a uno de los here-
deros presuntivos o a sus descendientes, quedan prohibidas,
a menos que los parientes del mismo grado del adquirente o
de los grados ms prximos intervengan en ellas y las con-
sientan".
Esta disposicin es el antecedente tomado por los re-
dactores del Cdigo Napolen, quienes debieron reaccionar
ante una ley del Consulado dictada en marzo de 1800, que
pareca haber derogado la restriccin anterior. Poniendo
coto a las posibles maniobras elusivas y echando mano al
antecedente del 17 nivoso, se dispuso autorizar los actos entre
el causante y sus legitimarios, siempre que estuvieran den-
tro del alcance de su porcin disponible y reputndolos gra-
tuitos. Pero, superando las previsiones del antecedente, se
agreg a ellas el supuesto del usufructo.
Se estableci as en el art. 918 del Cdigo francs: "El
valor en plena propiedad de los bienes enajenados, sea con
cargo de renta vitalicia, sea a fondo perdido o con reserva
de usufructo a un heredero en la lnea recta, se imputar en
la parte disponible y se har colacibn del resto, si lo hay, a la
masa general. Esa imputacin y colacin no podrn pedirla
aquellos sucesores en lnea recta que hubiesen consentido
tales enajenaciones y en ningn caso por los sucesores de la
lnea colateral".
Con la disposicin trascrita se persigue la proteccin
de los legitimarios, presumiendo la gratuidad de los actos de
trasferencia. Dadas las circunstancias connotadas por la nor-
ma se invierte el mus probandi, exceptuando a los legiti-
manos interesados de la obligacin de probar el vicio. Im-
porta advertir que, para muchos autores, la presuncin es
jhr et de jure, no admitiendo prueba en contrano, f u~~dn-
dose para ello a ms de la d;sposicin de marras 10 esta-
blecido en el art. 1352 del mismo Cdigo, segn el cual no
se admite probanza alguna contra las presunciones legales
cuando en virtud de ellas se anulan ciertos actos. Los autores
modernos se han vuelto contra ese criterio interpretativo,
sosteniendo que el carcter excepcional de la disposicin del
art. 918 debe conducir a reconocer a la presuncin instituda
un carcter simple y a permitir al sucesor que ha tratado con
el de cujus que pruebe el sentido sincero de la operacin
que, en el caso especial, ha tenido lugar a ttulo onerosa.
stos son los antecedentes franceses. Hemos de ver, en
lo que sigue, cmo fueron trasvasados a nuestro cdigo.
Como ya hemos dicho, Vlez se apart del modelo fran-
cs al encarar la solucin del problema. Tal como lo redac-
t, el art. 3604 del Cdigo dispona: Si el testcuior ha entre-
gado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno
de los herederos legtimos, aunque sea con cargo de una
renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bie-
neJ ser imputado sobre la porcin dGponible del testador,
y el excedente ser trado a la masa de la sucesin.
Esta
imputacin y esta coluin no podrn ser demandadas por
los herederos legtimos que hubiesen consentido en la enaje-
n d n , y a ningn caso por los que no tengan designada
por la ley una porcwn legtima.
La simple comparacin entre el precepto de Vlez y el
art. 918 del Cdigo francs pone de manifiesto la diferen-
cia existente entre ambos. Nuestro codificador no se redujo
simplemente a traducir el vocablo soid del modelo, sino que
le antepuso la conjuncin adversativa aunque, con lo cual la
norma evada notoriamente .los l t e s previstos por la regla
francesa. 'Este aditamento origin no pocas dificultades en
ra tarea de los intbrpretes y los ensayos de explicacin se
perfilaron en dos direcciones.
Un sector de nuestra doctrina consider que el art.
3604 era simplemente una reproduccin del texto francs
que creaba, como ste, una presuncin de gratuidad para las
trasferencias revestidas externamente de caracteres onerosos,
por tener como contraprestacin el usufructo o la renta
vitalicia. No obstante la aparente enfatizacin que surgira
del vocablo aunque, intercalado en el perodo gramatical, la
interpretacin histrica, lgica y sistemtica de la norma no
autorizara a comprender otros supuestos. Se aduca, ade-
hs, en defensa de esta tesis, que adoptar la posicin con-
traria implicara tanto como consagrar una incapacidad para
contratar entre el causante y sus legitimarios, ya que no
podran hacerlo sin requerir la conformidad de los otros suce-
sores como lo requiere el final del precepto. Por otra parte,
se hacia notar que resultaba absurdo que un cdigo que
peca de casusmo apelara a un medio tan indirecto y epi-
sdico para establecer semejante incapacidad. Finalmente,
junto al razonamiento de que si la norma se aplicara a cual-
quier enajenacin sin comprender la calificacin prevista
por ella, carecera de fundamento puesto que no habra ra-
zn para presumir la gratuidad, y que ella resultara i nj ~st a
en los casos de evidente reciprocidad.
Otros, en cambio, entendieron que el texto en cuestin
comprenda a toda clase de contratos onerosos. Se fundaron
para ello en la interpretacin gramatical del articulo, adu-
ciendo que la inclusin de la conjuncin aunque no prove-
na de una inadvertencia del codificador ni de una infide-
lidad en la traduccin, sino de un deliberado propsito de
dar al precepto un alcance distinto del modelo. Adems de
la referencia hecha por la nota a los contratos onerosos,
entendan que la aplicacin del artculo a todos los supues-
tos de contratos no gratuitos era indispensable para lograr
la finalidad de proteger a los le,itimarios contra las simula-
ciones encaminadas a otorgar v f ntajas indebidas. Dichas si-
mulaciones podan realizarse no slo en la forma prevista
por el modelo francs, sino tambin apelando a cualquier
otra, y bastara ello para que -al eludir los dos supuesta
particulares- los legitimarios se vieran en la necesidad de
probar la simulacin, con todos los inconvenientes que ese
temperamento traera aparejados.
Los trminos de la discusin que dejamos apuntados, fue-
ron los mismos que exhibi la doctrina jadicial. La disputa
ha sido zanjada con la modificacin introducida por la ley
17.71 1 al controvertido texto.
El art. 3604, en la nueva redaccin dada por la ley
17.71 1, establece: Si el testador ha entregado por contrato,
en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos
forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitaltk o con
reserva de usufructo, el valor de los bienes ser imputado
sobre la porcin dkponible del testador, y el excedente ser
trado a la masa de la sucesin. Esta imputacin y esta cola-
cin no podrn ser demandadas por los herederos forrosus
que hubiesen consentido: en la enajenacin, y en ningn caso
por los que no tengan designada por la ley una porcin le-
gtima.
Como se advierte, la conjuncin adversativa aunque
-motivo de las discrepancias- ha sido sustituda por el tr-
mino cuando, con lo cual la norma asume idntico sentido
en cuanto a sus alcances que el modelo francs, es decir
que ha quedado restringida a las trasferencias realizadas con
cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo. Adems,
en una correccin de carcter formal, se ha cambiado en la
calificacin de los herederos que pueden entablar la accin
el trmino legtimos por forzosos.
Desgraciadamente, tan slo en ello se ha detenido la
reforma, soslayando otras imperfecciones que debieron co-
rregirse.
En efecto, la desafortunada traduccin de Vlez no fin-
cb exclusivamente en el aditamento del tan criticado aunque,
sino que su infidelidad se proyect ms all. En el art. 918
del Cdigo francs se dispone que el valor en plena propie-
dad de los bienes enajenados ser imputado a la porcin dis-
ponible y se har colacin del resto, concepto muy distinto
del que surge de la redaccin de nuestro codificador, quien
se refiri a la entrega por contrato en plena propiedad de
bienes a uno de los herederos. La contradiccin conceptual
entre trasferencia en plena propiedad de bienes con reserva
de usufructo que haba apuntado Segovia, subsiste.
Por otra parte, en el modelo francs se hace mencin a
las trasferencias realizadas en favor de los descendientes en
la lnea recta, lo que explica la prohibicin de accionar a los
sucesores de la lnea colateral. Este matiz debi ser tomado
en cuenta por los reformadores para que, en lugar de la
simple sustitucin de legittmos por fmzosos, se diera un giro
distinto a la redaccin descargando al precepto del ocioso
perodq con que finaliza. En punto tambin a correcciones
gramaticales debe sealarse, aunque ello no reviste mayor
importancia, que debi sustiturse la mencibn testudor por
la de causante, expresin que es Ia correcta dentro de la not-
ma destinada a funcionar tanto en la sucesin intestada como
en la testamentaria.
478. BENEFICIARIO DEL USUFRUCTO O DE LA RENTA
VITALICIA.
Segn el texto del art. 3604, en su primitiva redaccin,
se haba planteado el problema sobre la titularidad del usu-
fructo o de la renta vitalicia. La dificultad giraba en torno
de establecer si la norma estaba referida tan s610 al supues-
to de que el beneficio se diera en favor del causante o si,
al contrario, ella funcionaba tambin cuando el destinatario
del usufructo o de la renta vitalicia fuera un tercero.
La discusin se vinculaba ntimamente a los alcances
amplios o restrictivos que se le asignara a la aplcabilidad
de1 precepto.
En efecto, si se conceptuaba que el art. 3604 re& plra
todos los supuestos de enajenacin, hubiera o no la consti-
tucin de una renta vitalicia a la reserva de un usufructo, la
titularidad de estos beneficios resultaba totalmente indife-
rente. Lo esencial del acto radicara en computar el carcter
de la operacin, con abstraccin del titular de la reserva
o del cargo.
En cambio, si se aceptaba el carcter restrictivo de la
norma, la titularidad del usufructo o de la renta por parte
del causante constitua el elemento esencial para que fuera
procedente la imputacin y la colacin.
Como es obvio, sta es ahora, con la correccin reali-
zada por la reforma, la nica interpretacin vlida.
Nuestro Cdigo, siguiendo la fuente francesa, admite
que los coherederos puedan pactar, renunciando, con ante-
rioridad a la apertura de la sucesin, a la presuncin estable-
cida. As lc prev la ltima parte del art. 3604, al disponer
que la imputacin y la colacin no podrn ser demandadas
por los herederos forzosos que liubieren consentido la ena-
jenacin.
Como bien se ha observado, las palabras del precepto
no se refieren al consentimiento prestado a la enajenacin,
porque dicha conformidad es innecesaria para el acto en s,
frente al derecho que tiene todo propietario de trasmitir sus
bienes a quien le plazca, mientras no existan incapacidades
de derecho entre las partes. Lo que se quiere mencionar es
el consentimiento al carcter oneroso de la enajenacin.
Agrega Laje que si todos o algunos de los coherederos
saben que el acto es sincero, o sea, si les consta que la con-
traprestacin pertinente ha ingresado o ingresar en el pa-
trimonio del enajenante, no hay perjuicio para ellos y, por
lo tanto, es inadmisible que se opongan a la operacin, en el
sentido de que posteriormente impugnen el-acto. En conse-
cuencia, nada impide que declaren su conformidad con la
naturaleza onerosa de la trasmisin. El mismo autor seala
que la exteriorizacin de la voluntad de reconocer dicho
carcter no est sujeta a forma alguna, por no exigirla la ley.
Por lo tanto, rige el principio de la libertad (art. 974). La
manifestacin puede ser expresa o tcita (arts. 917 y 918).
La primera puede operarse en el momento del acto o con
posterioridad, y nada se opondra a que fuera previa a l. No
altera la situacin el hecho de que los coherederos prestaran
su conformidad a cambio de algn beneficio recibido del
enajenante o del adquirente.
Finalmente, convendr observar, como en su momento
lo acotamos (supra, nQ 7) , que el reconocimiento de onero-
sidad por los legitimarios implica una posibilidad deroga-
toria de la genrica prohibicin de pactos sobre herencia
futura establecida por los arts. 1175 y concs.
VI. ACCIONES DE COMPLEMENTO Y
DE REDUCCIdN
A. Accin de complemento
Como se ha dicho (supra, nv 453), la nueva concepcin
sucesoria que aparece a fines de la repblica en Roma, abre
paso a la idea de que el testamento que no favoreca en nada,
o en parte muy pequea, a los parientes ms prximos del
testador era contrario a la piedad, resultando inoficioso e
Impugnable. Aparece as instituda la querela hofficiosi tes-
tanenti, como accin especial, que haca caer el testamento
como si su autor estuviera privado de razn. Los retricos
que informaban ante el tribunal decenviral presentaban el
testamento, en estos casos, como obra de dementes, puato
que solamente as se poda explicar la pretericin de 10s pa-
rientes pr6ximm.
La quereh inofficwsi t e s ~me nt i se diriga contra el
heredero institudo que hubiera adquirido la herencia, y
con ella se obtena la anulacin del testamento declarado
inoficioso, llamndose al heredero forzoso a la sucesin intes-
tada, pero en todo lo dems el testamento no perda pura y
simplemente su eficacia. Aunque los romanistas concuerdan
que en este punto la tradicin es pobre y oscura, se tiene por
cierto que la medida de la invalidez del testamento era
cuestin a determinar por el tribunal, que poda conservar
en todo o en parte las instituciones y la vigencia de otras
disposiciones.
Justiniano slo concedi la querela al heredero forzoso
que hubiera sido completamente omitido en el testamento.
Si reciba algo, pero menos de la cuota que le corresponda,
poda pedir nicamente a los herederos institudos el com-
plemento de su legti~lia mediante la actio mi supplendam
legitimam. Esta respetaba ntegramente al testamento y no
era una accin de herencia, sino una personal para obtener
la diferencia entre lo dejado por el testador y la porcin
legtima.
Dispone el art. 3600: El heredero forzoso a quien el
testador dejase por cualquier titulo, menos de la legitima,
slo podr pedir su complemento.
Aunque la nota del precepto alude a las Partidas y a
la Instituta, la fuente inmediata es el art. 645 del Proyecto
espaol, del cual el nuestro constituye la trascripcin casi
literal.
Justificando la disposicin escriba Garca Goyena: "Por
derecho romano y patrio, para que tuviera lugar la disposi-
cin de este artculo, era preciso que lo dejado fuese por
ttulo de heredero; faltando ste, el testamento era nulo,
aunque se dejase ntegra la legtima . . . se atenda ms al
honor del ttulo, que a la realidad de la cosa o al valor de
lo dejado". Y agregaba: "En el caso de pretericin puede
d
presumirse ignorancia o falta de memoria en el testador;
en el de este artculo, no: deben, pues, ser diversos los efectos
y de mayor trascendencia en el primero que en el segundo
caso".
Convendr advertir que la norma est ubicada a conti-
nuacin del art. 644, donde se estableca: "La pretericin
de alguno o de todos los herederos forzosos en lnea recta,
sea que vivan al otorgarse el testamento o nazcan despus,
aun muerto el testador, anula la institucin de herederos;
pero valdrn las mandas y mejoras en cuanto no sean inofi-
ciosas".
Como se ve, Garca Goyena imagin una ordenacin
donde, siguiendo las directivas romanas y de las Partidas, el
precepto apareca atenuando los rigurosos efectos asignados
a la pretericin. Dicho de otra forma, si el heredero era
preterido se anulaba la institucin, pero si en el testamento
reciba por cualquier ttulo menos de su legtima, ya no
poda impetrar la nulidad y slo le quedaba el recurso de
reclamar el complemento de aqulla.
Como veremos al considerar el tema en particular (infra,
no" 662 y SS.), Vlez regul la pretericin mediante una
norma que trascriba, casi a la letra, el artculo proyectado
por Garca Goyena. Si hubiera sido fiel al modelo, el art.
3600 debi ubicarlo a continuacin del art. 3715, dando al
precepto el sentido lgico de completar las soluciones para
los dos aspectos de una misma cuestin.
En lugar de ello lo coloc precediendo inmediatamente
a la accin de reduccin que regula el art. 3601, tomado del
cdigo francs, convirtindola en una norma sobreabundante.
En efecto, si se pudo discutir durante el primitivo sis-
tema del Cdigo el alcance del art. 3600, ya que exigir el
complemento de la legitima equivale a solicitar que se mo-
deren o reduzcan las disposiciones testamentarias que afecten
la porcin protegida por la ley y acaso, tambin, las dona-
ciones realizadas por el causante, el tema ha quedado supe-
rado por la nueva redaccin dada al art. 3715. La previsin
del art. 3600 queda ahora subsumida en los genricos alcances
de la primera parte del art. 3601.
B. Accin de reduccin
Cuando las liberalidades que hubiera realizado el cau-
sante, ya sea mediante disposiciones testamentarias o por
donaciones efectuadas en vida, lesionen la porcin legitima
del heredero, debern reducirse hasta dejar intacta sta.
Para ello se confiere al heredero la accin de reduccin,
que podr dirigirse contra las disposiciones testamentarias o
contra las donaciones hechas en vida o, en determinados
supuestos, contra ambas a la vez.
El art. 3601 dispone que las dlsposin'ones testamenta-
rias que mengen la legitima de los herederos forzosos, se
reducirn, a solicitud de stos, a los trminos debidos. A su
vez, los arts. 1830 y 183 1 establecen que se reputa donaciones
inoficiosas las que exceden la parte que el donante poda
disponer, y que sus herederos forzosos podrn demandar la
reduc~in de ellas, hasta quedar cubiertas sus legtimas. Por
ltimo, en la segunda parte del art. 3602 se determina que
no se llegar a las donacwnes mientras pueda cubrirse la le^-
t i ma reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuera
necesario, lar disposiciones testamentarias.
Convendr destacar que, no obstante la forma de men-
tarla, la reduccin podr ejercerse no solamente por va de
accin, sino tambin como excepcin. Elo ocurrir cuando
el legitimario, en posesibn de l a. herencia, se negare a cum-
plir las disposiciones testamentarias lesivas de su legtima.
Si el codificador se hubiera mantenido consecuente con
los principios generales que adopt en esta materia, habra
caracterizado a la reduccin como una mera accin personal,
tal como 10 hizo con su semejante, la accin de colacin.
Sin embargo, apartndose del modelo espaol y exage-
rando, tal vez, las soluciones francesas, eligi un criterio dis-
tinto. Conviene advertir que la cuestin aparece resuelta en
una norma destinada a un tema secundario, cual es el de
determinar el momento en que comienza a correr el trmino
de prescripcin. En efecto, en el art. 3955 se dispone: La
accin de reivindicacin que compete al heredero legtinzo,
contra los terceros adquirentes de innuebles comprendidos en
una donacin, sujeta a reduccin por comprender parte de
la legtima del heredero, no es prescriptible sino desde la
muerte del donante.
El mentado precepto reconoce su fuente en Aubry y
Rau, y es la trascripcin casi literal de uno de sus pasajes,
donde dichos autores resuelven el problema del dies a quo
de la prescripcin.
Como observa nuestra doctrina, si el Cdigo hubiera
dicho sencillamente la prescripcin de la accin de reduc-
cEn comienza desde el fallecimiento del cauante, no ha-
bra surgido ninguna dificultad. Pero ha agregado declara-
ciones que asignan a este remedio un carcter manifiesta-
mente persecutorio al llamarla accin de reivindicacin, que
resulta extensible a los terceros.
Algunos autores han pretendido desconocer los efectos
reales de la accin, arguyendo que el nico valor que tiene
el art. 3955 es el de fijar el comienzo del trmino de prescrip-
cin Pero como observa Lafaille, cuya opinin comparti-
mo% dicha interpretacin tropieza con un gravisimo han-
veniente henneeutico: habra que limitar el precepto a una
pa* y declarar, lo que es muy serio para el intrprete, la
derogacin prctica del resto, que es precisamente lo funda-
mental.
Tal vez, la recta inteligencia del precepto se encuentre
en advertir en la reduccin una aglutinacin de acciones.
En ese sentido convendr tener presente que la doctrina
francesa distingue en la reduccin una accin personal y otra
real. Considera que toda donacin incluye, implcitamente,
la condicin de que ella se resolver si excede la porcin dis-
ponible del causante, y que la reduccin opera sobre la base
de esta clusula tcita. Pero al mismo tiempo, triunfante el
heredero en esta accin personal, se abre para l una accin
real que le permite recuperar los bienes de cualquier mano
en que se hallen.
Esta interpretacin que formulamos, permite compati-
bilizar la expresa previsin del art. 3955 y las ideas expuestas
por Vlez en la nota al art. 4023, destinado a legislar sobre
las acciones personales, donde el codificador declara com-
prendidas entre ellas el derecho para pedir la legitima que
corresponde por ley.
Acaso convenga recordar, por ltimo, que ste es tam-
bin el pensamiento de Aubry y Rau, inspiradores de nues-
tro art. 3955. En efecto, los mencionados autores, al consi-
derar las acciones, clasifican la de reduccin entre las que
siendo personales tendrn la virtualidad de resolver sobre la
existencia de un derecho real (Cours, 3+ ed., t. VI, p. 298,
S 746).
El objeto de la accin de reduccin lo constituye, en
primer trmino, los legados y, en segundo lugar, las dona-
ciones.
Con relacin a estas ltimas, convendr marcar que las
comprendidas son lag previstas por el art. 1789, es decir,
cuando haya trasferencia gratuita de la propiedad de una
cosa.
Convendr recordar, tambin, que la donacin debe ser
gratuita, y no remuneratoria o con cargo, salvo en cuanto a
.la parte que revistiera dicha calidad, tal como lo prev el
art. 1832.
485. LEGITIMACI~N ACTNA.
Losrlegitimados activamente, en primer lugar, son los
herederos forzosos del causante.
Interesa advertir que en el sistema originario del C-
digo, la reduccin de las donaciones slo poda ser deman-
dada por los herederos ascendientes y descendientes del do-
nante, que ya existan al tiempo de la donacin.
Esta solucibn, tomada con algunas variantes del art.
2174 de Freitas, se prestaba a la crtica. La restriccin de
la titularidad de la accin a los ascendientes y descendientes
establecida por el art. 1832 era notoriamente impropia, puesto
que quedaba excludo de ella el cnyuge, no obstante tener
una porcin legtima de la cual no puede ser privado.
La ley 17.71 1 se hizo eco de esas crticas, modificando
el texto del art. 1832, cuya redaccin ha sido sustituida por
la siguiente: La reduccin de las donaciones slo puede ser
demandada:
1 ) por los herederos forzosos que existan en la poca
de la donacin; empero, si existieren descendientes que tuvie-
ren derecho a ejercer la accin, tambin competerd el derecho
de obtener la reduccin a los descendientes nacidos despus de
la donacin;
2 ) si las donacwnes fueren gratuitas, y no cuando fuesen
remuneratorias o con cargos, salvo en la parte en que sean
gratuitas.
Como se advierte, la ampliacin del nmero de los legi-
timados activamente para el ejerccio de la accin se proyecta
en dos sentidos. Por una parte, la sustitucin del enunciado
ascendientes y descendientes por el de herederos fonosos
corrige la exclusin del h y v : que resultaba de la norma
primitiva. Por otra, se permite que la reduccin sea ejercida
por descendientes que hubieran nacido con posterioridad al
momento de la donacin. Sin embargo, es de hacer notar
que este ltimo supuesto est condicionado a la existencia
de descendientes nacidos con anterioridad a la realizacin de
la liberalidad.
En segundo lugar, la accin compete a los acreedores de
los herederos legitimarios, en uso de la facultad subrogatoria
conferida por el art. 1196. No es necesario observar que los
acreedores del causante carecen de legitimacin, ya que no
podran atacar las donaciones, que habran salido vlida-
mente del patrimonio de aqul, y en cuanto a los legados
gozan de la prioridad para lograr el cobro de sus crditos.
486. LE~IT'IMACI~N PASIVA.
La accin puede dirigirse contra los beneficiarios de
legados o de donaciones.
Conviene advertir, sin embargo, que tratndose de do-
naciones no ser procedente la reduccin cuando los bene-
ficiarios de ellas sean coherederos forzosqs, ya que en ese su-
puesto la accin ejercible ser la de colacin (supra, nQ 340).
Como se ha visto, el art. 3602 precepta que la accin
de reduccin, cuando se haya lesionado la legtima de los
herederos forzosos, afectar en primer trmino a los legados,
y si reducidos stos no se satisficieran los derechos de los
legitirnarios, se ir contra las donaciones.
La explicacin de la regla es simple y lo advierte nues-
tra doctrina: entre un derecho potencial, en expectativa, y
otro adquirido, debe tener preferencia este ltimo, puesto
que de esa forma se atiende a la seguridad de las transac-
ciones, protegiendo tambin los eventuales derechos de ter-
ceras adquirentes.
Interesa advertir que, pese a la letra del art. 3602, la
reduccin de los legados no ha de operarse necesariamente
por medio del prorrateo, ya que habr de utilizarse una
pauta establecida por el Cdigo para el pago de ellos. En
efecto, segn lo dispone el art. 3795, si los bienes de la heren-
cia o la porcin de la que puede disponer el testador, no
alcanzase a cubrir los legados, se observar lo siguiente: pri-
mero se pagarn los legados de cosa cierta, despus los hechos
en compensacin de servicios, y el resto de los bienes o de
la porcin disponible, en su caso, se distribuir a prorrata
cntre los legatarios de cantidad. De manera tal, entonces,
que aplicando la regla sentada habr de seguirse el camino
inverso para la reduccin, esto es, primero se reducirn los
legados de cantidad, luego los remuneratorios de servicios y,
por ltimo, los de cosa cierta. Va de suyo, por aplicacin del
mismo art. 3795, que dentro de la misma categora de legados
la reduccin ha de hacerse a prorrata.
Con relacin a esto ltimo, convendr advertir que tra-
trqdose de Iegados de cosa cierta, la reduccin se operar
mediante la entrega, por parte de los legatarios a los legiti-
marios, de las cantidades que compensen el excedente, de
manera que permanezca intangible la legtima. Esto sig-
nifica que el legado de cosa cierta no podr trasformarse
nunca en un legado de cantidad, ni los legitimarios podrn
restar de la cosa una parte fsica, aunque admita cmoda
divisin, o pretender establecer sobre ella un condominio.
Dicho en otros trminos, el legado de cosa cierta no es redu-
cible en especie.
Debe tenerse presente que la pauta establecida en el
art. 3795 constituye una regla supletoria de la voluntad del
causante, la que habr de aplicarse en ausencia de disposi-
ciones de ste en contrario. Si el testador hubiera dispuesto
otro orden en la prelacin del pago, deber estarse a 10 dis-
puesto por l, ya que su voluntad, en la rbita de la porcin
disponible, es soberana.
489.
ORDEN DE REDUCCIN DE LAS WNACI ONES.
A diferencia del Cdigo Civil francs, donde existen
normas expresas, nuestro ordenamiento ha omitido deter-
minar el orden en que habrn de reducirse las donaciones.
La ausencia de textos no ha impedido que se admita,
pacficamente, el criterio de efectuar la reduccin siguiendo
el orden inverso a la fecha de otorgamiento de las dona-
ciones, empezando por las ltimas y remontndose a las
anteriores. Para ello se tiene en cuenta que son las ltimas
liberalidades las que han dado lugar al excedente sobre la
porcin disponible, siendo justo que la reduccin enipiece
por ellas. Si hay varias donaciones que hubieran sido efec-
tuadas en un mismo momento, habrn de reducirse a prorrata.
La insolvencia de alguno de los donatarios puede plan-
tear dificultades en algunas circunstancias. Si se tratara de
donacin de inmuebles no habr problema alguno, dado el
carcter reipersecutorio de la accir, de reduccin (infra,
no 493). Pero si la donacin hubiera consistido en una suma
de dinero o cualquier otra cosa consumible o fungible, el
legitimario podra enfrentarse con la insolvencia del dona-
tario, y en ese caso se plantea el interrogante: ltendr que
sufrir la insolvencia el heredero legitimario o, por el con-
trario, podr dirigirse contra el donatario anterior como si
la donacin posterior no se hubiere efectuado?
El mismo problema ha suscitado la preocupaciii de la
doctrina francesa y son vlidas para nosotros, por tanto, algu-
nas de las respuestas ensayadas por ella proponiendo dis-
tintas soluciones. Unas opiniones se han inclinado por el sa-
crifi~io del heredero legitimario, hacindole cargar con la
insolvencia del donatario. Otro sistema propugna no com-
prender la donacin realizada al insolvente en la masa dc
clculo, posibilitando impugnar la donacin anterior; cans-
tituye sta una solucin mixta, con la cual se llega a la dis-
tribucin de la insolvencia entre el legitimario y el donata-
rio anterior. Para otra tesis, por fin, es exclusivamente el
donatario quien ha de sufrir la prdida; por consiguiente,
el heredero forzoso podr dirigirse contra el donstario ante-
rior sin tener en cuenta la donacin posterior.
Compartimos el pensamiento de Trasbot, quien afirma
que si se desecha la solucin mixta - q u e ofrece todos los
inconvenientes de su falta de nitidez-, debe elegirse como
vlida la ltima de las enunciadas, ya que se inspira en un
justificado favor hacia la legtima y armoniza con el efectivo
resguardo de sta.
Los ordenamientos legislativos ofrecen distintas maneras
de concebir la accin de reduccin, la que puede traducirse
en la restitucin del valor de lo donado con si pago en
dinero, o bien, obligando al reintegro de la cosa en especie.
Tanto en el derecho romano corno en el espao!, la do-
nacin quedaba en suspenso, y declarada inoficiosa, el domi-
nio de la cosa donada pasaba al heredero, ya que se consi-
deraba que el causante haba carecido de facultades para
realizar la liberalidad. En el caso de que la reduccin fuera
parcial, se originaba un condominio entre el donatario y el
heredero sobre la cosa donada, en la proporcin del inters
de cada uno. De igual forma, en el derecho francs se ad-
mite la reduccin en especie, producindose la resolucin total
o parcial del dominio de la cosa donada.
Las soluciones precedentes son las que sigili Garca
Goyena, inspirador de Vlez en esta materia. G~ KJ Ya se
ha visto al examinar la -tia jurdica de la accin (supf'a*
nq 483), el art. 3955 ha conferido efectos reipersecutorios a
sta.
Por las distinciones que pueden ofrecerse, ser conve-
niente examinar por separado los efectos de la accin entre
partes, y con relacin a terceros.
Como lo seala Fornieles, debe aceptarse como punto
de partida, siguiendo las ideas corrientes, que la accin de
reduccin resuelve el dominio en la medida necesaria para
cubrir la legtima. Es verdad que el Cdigo sienta el prin-
cipio de que toda donacin es irrevocable, sin admitir ms
que dos excepciones: inejecucin de las cargas o ingratitud,
mas sta es una figura jurdica distinta, que todos los auto-
res tratan separadamente. Agrega que el significado propio
de reducir, es disminur, limitar, y en materia de donacio-
nes traerlas al lmite en que pudieron hacerse, dejndolas
sin efecto en cuanto al exceso, sin que existan razones para
que haya un apartamiento del uso comn del vocablo.
Ello no obstante, para el mencionado autor debe reco-
nocerse al donatario la facultad de detener los efectos de la
accin, desinteresando al legitimario por medio del pago de
la suma necesaria hasta completar su legtima. Funda su po-
sicin, que compartimos, en las siguientes razones :
a) La accin, existente en principio, queda destruda
por falta de inters en quien la intenta. El derecho del legi-
timario es el de recibir un valor equivalente a la cuota partc
que la ley le asigna, sin que sea de necesidad que lo tome
en determinada clase de bienes. El padre que hace particin
por testamento puede colocar en el lote de uno de sus hijos
bienes races y en el lote del otro exclusivamente dinero. Tal
acto sera rescindible si no salvara las legtimas -arts. 3536
y 3 5 3 7 , pero no lo sera por la manera de hacerse la dis-
tribucin -nota al art. 3 5 1 6 , lo que demuestra la posibi-
lidad de cubrir las legtimas con dinero.
b) Al lado de esta consideracin, se presenta otra: el
padre pudo enajenar a ttulo oneroso, trasformando las cosas
en dinero, y tal actitud habra sido inobjetable. La razn
de que se le prohiba donar, es que disminuye su patrimonio
en perjuicio de sus herederos forzosos. La donacin es enton-
ces nula como tal, pero nada impide que valga como acto
oneroso en que el adquirente debe pagar el precio. Es indu-
dable que el donante quiso trasmitir el dominio, y esa vo-
luntad debe jurdicamente respetarse, porque descansa en
un derecho incuestionable; lo que no pudo es trasferirlos
gratuitamente; con exigir entonces el pago, se respetan todos
los derechos.
No se diga, agrega Fornieles, que el argumento prueba
demasiado, porque conducira a colocar el dominio en cabeza
del donatario, no dando al heredero ms que un crdito. El
donatario no tiene el dominio, sino el derecho a adquirirlo
mediante el pago de la suma necesaria para completar la
legitima, que es precisamente la misma suma dentro de
la cual el acto no poda ser gratuito. Aqu, el importe con
que se completa la legtima desempea el papel del precio
necesario para adquirir una cosa prometida por el causante.
c ) La solucin adoptada armoniza dentro del Cdigo
con lo que ste resuelve en materia de revocacin por ineje-
cucin de las cargas. Segn el art. 1857, los terceros pueden
impedir los efectos de la revocacin, ofreciendo ejecutar l a
obligaciones impuestas. Del mismo modo los donatarios y
los terceros impiden los efectos de la accibn de reduccin.
completando la legtima del heredero.
d) Las ventajas prcticas son tan grandes, concluye, que
ante el silencio del Cdigo, bastan para decidir. Dan esta-
bilidad a la adquisicin, evitan constituciones de condomi-
nios, diferencias en la apreciacin del vglor de los bienes,
discusiones sobre mejoras, etc. Aun en Francia, dice Planiol.
las partes mismas prefieten voluntariamente recurrir a esta
medida, siendo frecuente que el reservatario se haga reembol-
sar en dinero el valor de los objetos donados o de la pa*e
atacada por la reduccin.
142 MANUAL DE DER7CHO SUCESORIO
493. RESTITUCI~N DE FRUTOS Y PAGO DE MEJORAS.
Aunque la donacin resultase inoficiosa, el donatario
tiene derecho a los frutos, los que hace suyos a titulo de
dueo, y no de mero poseedor. Como se observa, la distincin
tiene importancia porque el poseedor de buena fe slo hace
suyos los frutos percibidos por l (art. 2423), mientras que
el dueo hace suyos los frutos devengados aunque no per-
cibido~.
Con relacin a los frutos posteriores a la apertura de la
sucesin, se ha suscitado alguna duda, refirindose el pro-
blema al criterio que se acepte sobre el momento en el cual
se revoca el dominio. O dicho de otra manera, si el domi-
nio se revoca de pleno derecho desde la muerte del causante,
tal como lo sostuvo Garca Goyena, o si la revocacin se
produce al interponerse la demanda de reduccin. Debe
entenderse que es vlida la segunda proposicin, ya que
las donaciones tendrn toda su eficacia mientras los here-
deros no ejerzan la accin de reduccin, que es, para ellos,
facultativa.
De manera tal que la restitucin deber operarse desde
el momento de interposicin de la demanda. Convendr
recordar la enseanza de Demolombe, quien escriba: "Es
cierto que el donatario no ignora el vicio de su ttulo y debe
saber que en su origen estaba expuesto a reduccin por la
muerte del donante, si afectara la reserva; pero, tconoce
esa muerte? Y admitiendo que la conozca, esabe si la reser-
va, dadas las fuerzas de la sucesin, se halla comprometida?
Y en todos los casos, est seguro que los herederos intentarn
la reduccin? Y si stos demoran en ejercerla, dejndolo en
aquella confianza, cno es duro obligarle a restituir los frutos
de varios aos, cuando puede ser excusable que no los haya
conser~ado?".
El mismo carcter de dueo que debe reconocerse al'
donatario determina, como corolario obligado, que tenga
derecho a ser indemnizado por todas las mejoras que hubiere
introducido en la cosa, sean stas necesarias, tiles, o sirnple-
mente voluntarias.
Los efectos reipersecutorios conferidos a la accin de
reduccin determinan que, en caso de trasmisin de inmue-
bl e~ donados a terceros adquirentes, &tos deban sufrir los
mencionados efectos y restituir el bien, en la medida en que
se haya agraviado la legtima.
Frente a la categrica solucin que prev el art. 3955,
se suscita en la actualidad un problema interpretativo, de-
rivado de la nueva redaccin dada al art. 1051 por la ley
17.71 1, por la cual se establece: Todos los derechos reales
o personales trasmitidos a terceros sobre un inmueble por
una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del
acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser recla-
madbs directamente del poseedor actual, salzlo los derechos
de loc rerceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea
el acto nulo o anulable.
Agudamente seala Guastavino que, a fin de precisar
el alcance del prrafo final del art. 1051 en esta materia,
conviene sealar cul es estrictamente la vicisitud que afecta
la eficacia de la donacin en caso de inoficiosidad.
Sostiene el mencionado autor que la vicisitud que afec-
ta a las donaciones inoficiosas determinando su ineficacia
no es la nulidad propiamente dicha, sino la resolucin de
los actos que las originaron. Tales donaciones no presentan
en el tiempo de su otorgamiento un vicio capaz de causar su
nulidad. La inoficiosidad y, por ende, la ineficacia de las do-
naciones, depende de acontecimiento futuro e incierto que
puede o no ocurrir, como es la circunstancia de existir al
tiempo de la muerte del donante, sucesores habilitados Pam
Promover la demanda de reduccin por surgir, recin al mo-
mento de la muerte del donante, que se ha dispuesto
de 10 que permite el respeto a la legtima. S610 por el kven.
tario de los bienes del donante fallecido puede determinarse
la inoficiosidad, y slo por la .existencia de legitimarios habi-
litados para la promocin de la accin proceder la reduc-
cin, todo lo cual es incierto al momento de efectuarse la
donacin (arg. arts. 183 1 y 1832, C. C. ) . Por ello, la doctri-
na considera que en toda donacin est implcita la condi-
cin resolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo
de la muerte del donante. Desde el punto de vista del am-
paro a los terceros adquirentes consagrado en el art. .lo5 1,
tambin interesa destacar la ndole resolutoria y no anula-
toria de la vicisitud' que afecta a la donacin inoficiosa, pues
no siendo estrictamente un problema de nulidad no cae den-
tro del campo de aplicacin de esa norma y, en consecuencia,
no podran los terceros adquirentes detener la accin reiper-
secutoria fundada en el art. 3955 alegando la proteccin de
su buena fe del art. 1051.
Aade Guastavino, cuyas conclusiones compartimos en
su totalidad, que en razn del carcter resolutorio de la vi-
cisitud que afecta a las donaciones inoficiosas, debe interpre-
tarse que la clusula agregada por la reforma de 1968 al
art. 1051 en materia de nulidades no afecta, estrictamente,
la vigencia del art. 3955, que concede reipersecutoriedad a la
accin de reduccin contra terceros adquirentes, hayan estos
ltimos adquirido el dominio a ttulo gratuito o a ttulo
oneroso.
Discurre que, aun prescindiendo de la ndole resoluto-
ria de la vicisitud analizada, existen otros motivos para con-
siderar que sigue vigente el art. 3955. Tanto la proteccin
de los subadquirentes en el art. 1051 como la proteccin de
los legitimarios interesa al orden pblico; en un caso por la
necesidad de garantizar el trfico negocial, y en el otro por
la necesidad de asegurar la legtima cuyos fundamentos de
orden pblico son incuestionables. Desde el punto de vista
de la jerarqua de los pr&cipios interesados, no hay funda-
mento para 'elevar uno sobre el otro.
Tampoco existe justificacin para preferir el principio
del art. 1051 por encima del principio del art. 3955, desde
el punto de vista de los sujetos. Es cierto que el primero de
estos preceptos protege a 10s terceros porque no han sido
partes en el acto invlido y, por tanto, no son culpables del
vicio ca&te de invalidez; pero tambin cabe considerar
que los herederos forzosos son terceros en relacin al acto de
disposicin inoficiosa.
Corolario de lo expresado al considerar la esencia jur-
dica de la accin de reduccin (supru, nQ 483), es que sta
prescribe a los di& aos (art. 4023 y su nota). No incide
sobre ello que se origine a posterirni, como consecuencia dc
la revocacin del dominio, una accin reivindicatoria. Dicho
ms claramente, una v a operada la prescripcin de la ac-
cidn contra el donatario por el trascurso de los diez aos,
queda cerrado e! camino de la accin reivindicatoria.
Lo expresado tiene vigencia, tanto cuando se demanda al
donatario que conserva la cosa en su poder, como cuando
la ha trasmitido a un tercero, caso en el cual habr de accio-
narse contra ambos. Convendr remarcar que lo expresado
no ,implica hacer prescriptible la accin reivindicatoria, ya
que ella es imprescriptible como el dominio que protege,
sino que la imposibilidad de ejercicio derivar de la pres-
cripcin de la accin personal que la precede y la sustenta.
De manera tal que la nica defensa que podra oponerse
para llegar al dominio indiscutido de la cosa, sera el cum-
plimiento del t d n o de usucapin, contado desde el falle-
cimiento del causante.
La posibilidad de que la donacin haya sido encubierta
bajo un acto a ttulo oneroso, plantea caractersticas espe-
ciales. En efecto, en el supuesto habrn de deducirse dos
acciones: la de simulacin, como paso previo, y la de reduc-
cin. Va de suyo que si la primera hubiera prescrito por el
trascurso del trmino bienal, no podr tener andamiento la
segunda.
Finalmente, el art. 4028, con una solucin que no guar-
da coherencia con las adoptadas, establece que la accin de
reduccin conferida a los herederos contra la particin reali-
zada por los ascendientes se prescribe por el trascurso de
cuatro aos.
Nada impide que en virtud de lo establecido por el
art. 19 del C. Civil, la accin de reduccin pueda renun-
ciarse, y que la dejacin de la facultad pueda operarse
expresa o tcitamente (art. 873 ) .
Con relaci6n a esta ltima forma, debe recordarse la
vigencia del principio que establece que la renuncia no se
presume y, por tanto, la voluntad debe surgir inequvoca-
mente de los actos del heredero. Vinculado a esto ltimo se
presenta el problema planteado acerca de si la entrega de un
legado que lesiona la legtima, implica la renuncia tcita de
la accin de reduccin. Compartimos la oposicin de quienes
entienden que en el caso slo podr tenerse como renuncia
vlida cuando se demostrare que el heredero tena conoci-
miento de la cuanta de los bienes y que, no obstante saber
que el legado agraviaba la legtima, cumpli la manda del
causante.
VII. LOS BIENES RESERVABLES
Los arts. 115 y 116 de la Ley de Matrimonio Civil, que
reprodujeron los que llevaban los nmeros 237 y 238 en la
redaccin de Vlez, y el 3590 del Cdigo, regulaban la insti-
tucin de los bienes reservables. Segn ella, el viudo o la
viuda que contraa nuevas nupcias estaba obligado a reser-
var a los hijos de un primer lecho los bienes que hubiera
recibido en herencia de alguno de aqullos.
Esta proteccin otorgada a los hijos del primer o ante-
rior matrimonio, reconoce sus orgenes a partir de Constan-
tino y fue tomada por Vlez de la Novsiia Recopilacin,
siguiendo la tradicin de las leyes castellanas. La idea madre
que envuelve el instituto consiste en que el cnyuge binubo
debe conservar los bienes en su poder, mantenindolos fuera
del comercio o sin poder gravarlos ni trasmitirlos, para que
ellos sean heredados por lm hijos de su primer lecho. Se
establece as, en beneficio de los reservatarios, una sucesin
forzosa, con una regulacin que supera en rigores a la pro-
teccin de la porcin legtima.
Pero si la idea que motiv el instituto responda a prin-
cipios de justicia, ellos no fueron traducidos eficientemente.
En efecto, la reserva en la forma que la legisl nuestro codi-
ficador ofreca muchos blancos para la crtica que son, en
definitiva, los mismos que la han hecho desaparecer de casi
todos los ordenamientos modernos. La excepcin puede en-
contrarse en el Cdigo espaol, que ha regulado minuciosa-
mente la institucin, no obstante lo cual la uniformidad no
es, precisamente, la que identifica la doctrina de los comen-
taristas de aquel pas.
No es extrao entonces que Bibiloni proyectara su su-
presin, aduciendo que la institucin limitativa del derecho
hereditario era econmicamente perjudicial e inconciliable
con un buen sistema hipotecario. Idnticas directivas sigui
el Proyecto de la Comisin de 1936.
Las soluciones de Bibiloni y del Proyecto han sido reco-
gidas por la ley 17.71 1, que derog los arts. 117 y 116 de la
Ley de Matrimonio Civil, y el art. 3590 del Cdigo.
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Nota de jurisprudencia: Pretericin de herederos forzosos, "E.D.", t. 2, p. 358.
T E S T A M E N T O
1. GENERALIDADES. CARACTERES JURIDICOS
Con anterioridad se ha visto que la fuente del llamamien-
to determina distintas clases de sucesiones, pudiendo dis-
tinguirse la sucesin legitima, o intestada, y la sucesin tes-
tamentaria. Esta ltima es la que se regula mediante la vo-
luntad del causante, formulada en el acto unilateral del tes-
tamento.
La cuestin referida a la procedencia de las fuentes, y
a la compatibilidad y prelaciones existentes entre ellas, ha
sido ya examinada. A lo dicho nos remitimos (supra, no'. 374
y 375).
Convendr recordar que mientras que en la sucesin
legtima se sucede, salvo supuestos de excepcin, en el todo
o en una parte alcuota de la herencia, la sucesin testamen-
taria puede implicar el llamamiento al todo, a una parte
alcuota o, tambin, a bienes particulares. Dicho de otra ma-
nera, en la sucesin legitima se sucede siempre a ttulo uni-
tersal, en tanto que en la sucesidn testamentaria puede su-
cederse a ttulo universal o a ttulo singular.
Se ha observado que sera penoso exponer y valorar las
distintas doctrinas que se han ensayado para explicar 10s fun-
dainentos del derecho de testar. Acaso no sea ocioso sealar
que, ptrsiguiendo la explicacin de la sucesin testamen-
taria, ia doctrina giraba en torno de los fundamentos filo-
sficos y racionales del derecho de testar, pero sera ms ajus-
tado decir que lo que se buscaba era su fundamento poltico.
El tema resulta tremendamente seductor, pero excede-
ra los mrgenes de esta obra. Baste por ello aceptar el tes-
tamento como una realidad histrica, estrechamente vincu-
lada con la estructura jurdica y social alcanzada por el
hombre.
Agudamente se ha sealado que si debe haber un su-
cesor, la ley, consagrando una experiencia histrica, puede
designarlo directamente, dentro del crculo de parientes
del de cujz~s, o puede delegar en ste la disposicin total o
parcial de su herencia. Cualquiera que sea la opcin o la
combinacin que de dichas posibilidades exista, el derecho
de testar no es un derecho natural, en el sentido de catego-
ra eterna y absoluta, que se imponga al ordenamiento po-
sitivo prefijndole necesariamente su contenido.
Fundamenta entonces, el testamento, consentir al hom-
hre la posibilidad de establecer de manera jurdicamente re-
levante el destino de la parte disponible de sus bienes para
despues de su muerte.
Con notas coxnuxies, la generalidad de los ordenamien-
tos j~irdicos defihe el testamento como un acto de ltima
voluntad, de disposicin de bienes, esencialmente revocable.
En nuestro Cdigo, los arts. 3606 y 3607 nos permiten
sealar sus condiciones generales, completando dichas pre-
visiones con las respectivas normas concordantes.
Dispone el art. 3606 que toda persona legalmente capaz
de tener una voluntad y de manifestarla, tiene la facultad d~
disponer de sus bienes por testamento, con arreglo a .las dis-
posiciones de este Cdigo, sea bajo el ttulo de institucin de
llerederos, o bajo el titulo de legados, o bajo cualquiera otra
denominacin propia para expresar su voluntad.
Por su parte, definiendo la figura, establece el art. 3607:
El testainento es Iin acto escrito, celebrado con las solemni-
dades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o
parte de stls bienes para desp~ts de su muerte.
Esta definicin marca algunos de los caracteres del tes-
tamento, aunque no agota todos. En lo que sigue, tratare-
mos de precisar e1 alcance de cada uno de stos.
El testamento responde a la conceptuacin del acto ju-
rdico establecida por el art. 944, donde se defne como tales
a los actos voluntarios licitos, que tengan Por fin inmediato
c.stablecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, mo-
dificar, trasj~rir, conservar o aniquilar derechos.
Convendr precisar que el testamento ha de mantener
su naturaleza y su unidad como acto juridiico, no obstante
la posibilidad de que pueda contener distintas disposicio-
nes, ya sea de ndole patrimonial o extrapatrimonial, como
podra ser el reconocimiento de hijos extramatrimoniales,
la designacin de tutor, etc. Va dicho con ello, que rechaza-
mos la conceptualizacin que alguna doctrina ha ensayado,
expresando que la posibilidad de diversos contenidos quita
a la figura el carcter de negocio tpico, convirtindolo en
un documento que rene una pluralidad de negocios, uni-
ficados slo por la forma y por determinados caracteres co-
munes.
Esta caracterizacin del testamento como acto jurdico
es fecunda en consecuencias, ya que le sern aplicables, co-
mo tal, todas las disposiciones generales que rigen a este,
aunque con la debida adeciiacin que impone naturalmente
su ndole particular.
503. FSRITURA: EXCLUSIN DEL TESTAMENTO
NUNCUPATIVO.
Se exige, en todo caso, que la voluntad del causante
conste en un acto escrito. Se busca, de esa forma, establecer
la certeza de la expresin del testador, eliminando las incer-
tidumbres que surgiran, inevitablemente, si se admitiera
la prueba de testigos o las presunciones.
Como lo seala el codificador en la nota al art. 3607,
los intrpretes, siguiendo el derecho romano, llamaban tes-
tamento nuncupativo al testamento hecho de viva voz, forma
que tambin acept la legislacin de Partidas. Contra esa
posibilidad se volvi Vlez, expresando en la citada nota:
"Aunque esta forma pueda ofrecer ciertas ventajas, no la ad-
mitimos, porque juzgamos imprudente autorizar a los mo-
ribundos a confiar sus ltimas disposiciones, comnmente
muy importantes, a la incertidumbre o a la fragilidad de la
memoria de los testigos, cuando sean muchas las disposicio-
nes del testador, y a todos los peligros de la prueba testimo-
nial".
El testamento es un acto solemne, ya que la voluntad
no consigue el efecto juridico al cual tiende si no se mani-
fiesta mediante las formalidades impuestas por la ley. Se tra-
ta, pues, de exigencias prescritas ad substantiam.
Como se ve, la ley no se ha limitado a exigir un acto
escrito, sino que adems ha impuesto especiales formalida-
des para cada una de las variedades de testamento, exigien-
do que el cumplimiento de ellas resulta intrinsecamente de
&te. As lo dispone el art. 3627, donde se lee: r F e b a de
la observancia de las formalidades prescritnr para la validez
de icn testamento, debe resultar del testamento mismo, y no
de los otroi actos f~obados por testigos.
La solemnidad se justifica por la misma importancia
del testamento. C m o bien se ha sealado, es una adverten-
tia al testador sobre la decisin que va a tomar, desviando la
trasmisin de sus bienes del cauce sealado por la ley. De esa
forma da la seguridad de que se ha llegado a una decisin
definitiva, superando la etapa de los proyectos y de las in-
decisiones, robusteciendo la certeza de las intenciones y evi-
denciando que stas se manifestaron libremente, sin presio-
iies ilcitas o influencias ajenas.
Discrepa nuestra doctrina sobre el contenido del testa-
inento, perfilndose dos posiciones: la que le adjudica una
extensin amplia, y otra que restringe su caracterizacin a la
exclusiva disposicin de bienes.
Para quienes adoptan la conceptuacin amplia, el tes-
tamento puede contener tanto disposiciones patrimoniales
como extrapatrimoniales. An ms, aceptan como testamen-
to a un. acto de ltima voluntad. desprovisto de contenido
patrimonial, si este est revestido de las formalidades testa-
mentarias. Aducen que si bien el testamento tiene normal-
mente un contenido patrimonial, excepcionalmente el acto
que abarque otras disposiciones tambiCn ser testamento si
rene sus formas.
Otros, en cambio fundndose en los precedentes y en
la preceptiva del Cdigo, entienden como testamento el ac-
to de contenido patrimonial, por el cual el causante dispone
de todo o parte de sus bienes para despus de su muerte. El
testamento sera, por tanto, una subespecie dentro de la es-
pecie actos de ltima voluntad.
Aceptamos como vlida esta ltima interpretacin, en-
tendiendo que en nuestro ordenamiento pueden tipificar-
se, diferenciadamente, actos de ltima voluntad testamenta-
rios y actos de ltinia voluntad no testamentarios. A estos
ltimos habr que referir todos 10s que no tengan conteni-
do patrimonial, tales como las instrucciones sobre el desti-
no del cadver, el reconocimiento de hijos extramatrimonia-
l a , la designacin d e tutor, eta
4 afirmacin precedente reconoce su sustento en dos
normas del Cdigo. La primera es el art. 3607, donde se da
la definicin legal, inenthndose expresamente el contenido
patrimonial. La segunda es el art. 383, donde se prev la de-
signacin de tutor por los ascendientes mediante testaxneli-
to o por escritura'pblica, para que tenga efectos despus
del fallecimiento, lo que importa diferenciar conceptual-
mente dos tipos de actos.
El testamento es un acto estrictamente personal, es de-
cir, que la voluntad debe ser expresada personalmente por
el testador, y no por otra persona.
En el derecho antiguo y en el espanol era admitido que
se delegase, bajo la f oma de fideicomiso, la facultad de tes-
tar. hi, era frecuente que el causante dejara una suma de
dinero a su ejecutor testamentario, para que ste la aplica-
ra segn sus instrucciones.
Esta posibilidad ha sido expresamente descartada por
nuestro Cdigo, establecikndose en el art. 3619: La dispo-
siciones testamentarias deben ser la expresin directa de la
voluntad del testador. At e no puede delegarlas ni dar poder
a otro para testar, ni dejar ninguna de SUS disposiciones al
arbitrio de un tercero.
El derecho romano posibilitaba que el testador se remi-
tiera, para la determinacin del sucesor o de los bienes en
que stos deban suceder, a otra declaracin de su voluntad,
que poda formularse con anterioridad o con posterioridad
al testamento, y sin formalidad alguna. Cuando dichas re-
niisiones se hacan con referencia a la institucin de herede-
ros, reciban la denominacin de heredes i nsti tuti o mistico,
)r si lo eran con relacin a los legados la de legato mistico.
Ambas denominaciones sc unificaron en el derecho inter-
medio bajo el nombre comn de testamento Per relationem.
El Cdigo argentino. siguiendo las inspiraciones del
Proyecto espaol de 185 1, ha prohibido expresamente esa
forma testamentaria, imponiendo que la voluntad del cau-
sante quede totalmente expresada en el testamento, indivi-
dualizando con precisin al sucesor y los bienes que ha de
recibir. Dispone el art. 3632: U n escrito, aunque estuviese
fi rmado por el testador, en el C W ~ no anunciase sus distosi-
ciones sino por la simple referencia a u n acto destituido de
las formalidades requeridas por los testamentos, ser de ni n-
gi i n valor.
Debe tenerse preaente, como se ha observado, que la
especialidad no se viola si el testamento est integrado por
ms de un acta revestido de las formas testamentarias, en
tanto todos ellos mantengan unidad y las dispiciones pos-
teriores no resulten incompatibles con las anteriores. Pero
es necesario que todas ellas revistan formas testamentarias.
Tal como lo precepta el art. 5620, toda disposicin que so-
hre institucin de heredero O legados haga el testador, refi-
ritndose a cdulas o papeles privados que &spus de su
muerte aparezcan entre los suyos o en poder de otro, ser
de ni ngrl n val or, si en lnc cdulas o papeles no concurren los
reqickitos exigidos para el testamento oldgrafo.
Conviene observar que la especialidad no se viola si es
necesario acudir a pruebas extrnsecas, siempre que stas sean
meramente aclaratorias de la genuina voluntad del causante'
expresada en el testamento (infra, no 539).
508. UNILATERALIDAD: I ~ R O H I B I C I ~ ~ ~ DE LOS TEST AMEN^
CON JUNTOS.
Hasta la unci6n de nuestro sigo estaban perriiitidos
10s testamentos conjuntos o mancomunad^, cs decir, 1-
otorgados por ms de una persona en un mismo acto testa-
mentario. Dentro de esta variedad de testamento pueden dis-
tinguirse tres especies: a) testamento simultneo, que se ex.
tiende en un mismo acto, sin que medien otras circunstan-
cias que vinculen entre s las expresiones de voluntad, y dis-
poniendo cada tesador en forma distinta e independiente;
6) testamento recproco, que es aquel por el cual los otor-
gantes se instituyen recprocamente; y c) testarncnto corres-
pectivo, cuando las disposiciones del uno estn fundadas en
las del otro, en recproca relacin.
Vlez prohibi los testamentos conjuntos, estableciendo
en el art. 3618: Un testamento no pzcede ser hecho en el mis-
mo acto por dos o ms personas, sea en favor de un tercero,
sea a ttulo de disposicin recproca y mutua.
Interesa' destacar que la prohibicin no debe conside-
rarse extendida a los testamentos que puedan hacer varios
testadores, en actos separados, y por los cuales se benefician
recprocamente, o lo hagan en favor de idnticos beneficia-
rios. Como lo observa la doctrina, la mancomunacin tiene
que ser necesariamente material, en el sentido de tratarse
de un solo testamento otorgado por dos o ms personas. Pe-
ro ello no impide la unin meramente fsica, tal la que re-
sultara de haber testado dos personas en una misma hoja
de papel, una a continuacin de la otra.
Con referencia al fundamento de la prohibicin, anota
Cicu que es doctrina comn que ella se basa en el fin de ga-
rantizar la espontaneidad de la voluntad y la libertad de la
revocacin. La espontaneidad del querer desaparecera en el
testamento conjunto, porque ste supone un previo acuerdo
y por lo mismo una influencia reciprota de las volun'tades,
refirindose la prohibicin al rechazo del pacto sucesorio.
La libertad de revocacin seria atacada, porque el acuerdo
de hacer el testamento supondra acuerdo de no modificarlo
ms que de comn consentimiento.
508 / 1. VALIDEZ DE TESTAMENTOS CON JU- REI)ACTADOS
EN EL EXIRAN JERO.
Lo expuesto precedentemente est referido a los tes-
tamentos otorgados en nuestro pas. Las dificultades se sus-
citan cuando debe determinarse la validez, entre nosotros,
de un testamento conjunto redactado en otro pats que admi-
ta esa posibilidad.
El debate en la doctrina francesa, que se ha ocupado
extensamente del tema, gira en tomo de si el problema se
traduce en una cuestin de fonna o de fondo. Para un sector,
que pareciera mayoritario, el art. 968 del Cdigo Napolen
-fuente de nuestro art. 3618- impone una mera regla de
forma, y no de fondo.
Desde esa perspectiva, admitiendo que si el motivo sus-
tancial de la prohibicin se inspira en garantizar la genuina
espontaneidad del querer, resulta de plena aplicabilidad el
adagio locus regit actum, puesto que la ley del pais donde el
testamento se ha otorgado es la que decide cules son las
formas que pueden comprometer la libertad - testamentaria.
El nico pronunciamiento judicial que conocemos, un
fallo de la Cmara 2a de la Capital, admiti la validez & un
testamento conjunto realizado en Dinamarca, en el cual am-
bos cnyuges se instituian recprocamente.
?onvendr advertir, como lo hace Fomieles, que lo ex-
presado se vincula exclusivamente con la forma. Nada em-
pece, por tanto, a que si las disposiciones contenidas en el
testamento afecten el orden pblico, el juez argentino puc-
da declarar su inaplicabilidad.
509. REVOCARILIDAD: SUPRESIN DE LAS CLAUSULAS DE Cm-
TELA Y DEROGATORIA.
La generalidad de los ordenamientos tipifica al testa-
mento como un acto esencialmente revocable. Gmcor-
dantemente, nuestro C6digo establece en el 3824: El
testamento es revocable a voluntad del testador hasta su
muerte. Toda renuncia o restriccin a este derecho es de
ningn efecto. El testamento no confiere a los instituidos
ningn derecho actual.
Explica Vdlez, en la nota a este precepto, que "el tes-
tador no podr an, por una declaracin expresa de volun-
tad, dar al testamento el carcter de irrevocabilidad. Tal
clusula vendra a hacer predominar una voluntad ins
antigua sobre una voluntad ms reciente; es decir, hacer
perder a un testamento el carcter de un acto de ltima vo-
luntad, carcter que debe ser esencial en las disposiciones
testamentanas".
La solucibn aceptada por el codificador reconoce fun-
damentos histricos. En efecto, en el derecho intermedio se
admiti la validez de la llamada clusula derogatoria, esto es,
la clusula por medio de la cual el testador, temiendo pre-
siones o coacciones, trataba de protegerse de ellas declarando
en el testamento, o en instrumento aparte, que todo otro tes-
tamento posterior habria de ser considerado extrao a su
voluntad, o bien declarando que debia considerarse vlido
inicamente el testamento que tuviera particulares contra-
seas. C ~ mo se ve, se trata de dos clusulas que no deben
confundirse: por la derogatoria se quita validez a todas las
disposiciones futuras; por la ad cautelam se deroga nica-
mente la revocacin futura que no tuviera determinadas
contraseas.
Estas clusulas se consideraron vlidas, puesto que apun-
taban al mismo fin a que se dirige la revocabilidad, es decir,
garantizar la libertad del testador. El empleo muy comn
de ellas fue acremente censurado por la doctrina, que advir-
ti6 que dicha garantia no dejaba de ser ilusoria, puesto que
existia la pi bi l i dad de que tambin estuviera coartada la
voluntad declafada en el testamento en que se insertaba la
clusula. Ello sin contar que el testador poda modificar es-
pontneamente su testamento sin acordarse de que habia in-
sertado la clusula, o de poner la contrasea exigida, o aun
que sta hubiera sido aadida por terceros interesados.
No es extrao, entonces, que las crticas doctrinales ter-
ininaran por imponerse, y que al llegar la codificaciSn, di-
chas clusulas fueran abolidas.
11. CAPACIDAD PARA DISPONER POR TESTAMENTO
A,' Nociones gen~rales
La capacidad para disponer por testamento ha sido re-
gulada por el codificador con la inclusin de normas espec-
ficas. Ello no implica que se haya creado un rgimen espe-
cial, con abstraccin del sistema general del Cdigo.
Por ello, aparece como redundante la disposicin del
art. 3606, cuya primera parte establece que tou persona
legalmente capaz dc tener una voluntad y de manifestarla,
liene la facultad de disponer de sus bienes per testamento.
A ms de ello, el precepto resulta incorrecto, pues debi refe-
rirse a las personas de existencia visible, ya que las perso-
nas ideales, aunque legalmente capaces de tener voluntad
y de expresarla, estn autorizadas para disponer de siis bienes
para, despus de su disolucin, pero no pueden hacerlo por
testamento.
En el derecho romano se hace necesario distinguir la
esfera de la testamentifactio (capacidad de hacer el testa-
mento que se relaciona con el status personarum), de todos
10s dems casos de incapacidad que sucesivamente fue admi-
tiendo la ley. En lo que se refiere a la tpica testamentifact:o,
como la falta de sta exclua la plenitud de capacidad jur-
dica y la cabal titularidad de las relaciones de derecho, era
principio general exigirla tanto en el momento de la confec-
cin -al igual que en todm los actos jurdicos- como en el
de la miierte del disponente, ya que el testamento, como acto
ntortis causa, adquiere consistencia jurdica con el falleci-
miento del testador. Si ste perda su capacidad, ya no era
titular de relaciones jurdicas. Por consiguiente, segn el
jus civile, el testamento se haca nulo cuando el testador,
aun siendo capaz en el momento en que realiz el acto, mo-
ria en estado de incapacidad. De igual forma, no valia nin-
guna convalidacin cuando el disponente incapaz hubiera
dejado de serlo y muriera capaz.
El principia, que rigi durante mucho tiempo, causaba
grandes dificultades originadas por las frecuentes nulidades
que aparejaba su aplicacin. Vlez, siguiendo las inspiracio-
nes de Garca Goyena, se apart de aqul estableciendo en el
art. 3613: Para calificar la capacidad de testar, se atiende slo
al tiempo en que se otorga el testamento, aunque se tenga o
falte la capacidad al tiempo de ia muerte.
Como se observa, poco interesa que la persona pierda
su capacidad luego de haber testado, puesto que se considera
que persisti en su voluntad mientras tuvo aptitud, que-
dando privado de la posibilidad de modificarlo cuando -
brevino la incapacidad. La misma solucin debe aplicarse
en el supiiesto de la edad, ya que si testa una persona de 18
aos y luego se eleva el lmite a 21 aos, el testamento ser
igualmente vlido. Inversamente, si testa un menor de 18
aos o un demente, el acto ser nulo aunque con posteriori-
dad a su realizacin hubiera alcanzado la edad requerida o
recuperado la salud mental.
5 12.
LEY QUE RICE LA CAPACIDAD.
1.0s conflictos de leyes, en el mbito territorial, han
sido previstos por el art. 361 1. All se establece: La ley del
actual domicilio del testado?, al tiempo de hacer su testa-
mento, es la que decide de SU ca&acidad o incapacidad para
testar.
Debe entenderse que la ley personal rige la capacidad
referente a' la aptitud mental o fsica. Pero si se tratara de
incapacidades de derecho, como podrian ser las derivadas de
la nacionalidad o muerte civil, se impondra la aplicacibn
del art. 949 que somete la validez del acto a las leyes argen-
tinas.
El Cdigo ha establecido tres supuestos generales de
incapacidad. Ellos determinan como incapaces a los menores
de 18 aos, a los privados de razn, y a los sordomudos que
no saben darse a entender por escrito.
Convendr precisar que las enumeradas precedente-
mente son las incapacidades genricas, que comprenden toda
clase de testamentos. Junto a ellas, el Cdigo ha previsto in-
capacidades especficas, referidas a determinadas formas de
testamento. As, por ejemplo, el sordo, el mudo y el sorde
mudo, sepan o no darse a entender por escrito, no pueden
testar por acto pblico (infra, nQ 596), ni puede el analfa-
beto hacerlo mediante la forma olgrafa (infra, nQ 578).
B. Edad para testar
La solucin romana, que inspir tambin la legislacin
de partidas y la cannica, era que la capacidad para testar se
adquira con la pubertad, esto es, a los catorce aos en el
hombre y doce en la mujer.
Las legislaciones posteriores han abandonado ese cri-
terio, pero siguiendo un tradicionalismo jurdico, han otor-
gado la capacidad testamentaria a una edad en que todavfa
la persona no ha alcanzado su plena aptitud legal. Como se
ver, tambin iiuestro Cdigo se ha mantenido fiel a esa
tradicin.
Segn lo dispone el art. 3614, no pueden testar los me-
no. de dieciocho aos de uno u otro sexo.
Justificando la solucin adoptada por el legislador ar-
gentino, ha escrito Fassi que. siendo opinin generalizada
que el testamento exige un mayor grado de razn que los
actos entre vivos, criterio que nuestro Cdigo acoge al exi-
gir una perfecta razn, parece contradictorio que se otorgue
la facultad de tesLar al menor de edad sometido a una incapa-
cidad relativa. No es extrao, entonces, que la habilidad
para testar concedida a los menores suscite controversias y
criticas, se afirme que carece de slida justificacin y se la
considere el fruto de un tradicionalismo anterior a las gene-
ralizaciones de los cdigos sobre los actos jurdicos. Sin em-
bargo, si casi todos los cdigos, inclusive los ms modernos,
aun no coincidiendo en la solucin, admiten la facultad de
testar del incapaz por su minoridad desde una determinada
edad, no puede ser por puro tradicionalismo, ni para con-
trariar la exigencia de un mayor discernimiento que cuando
se trata de consentir un acto jurdico entre vivos. Ese acor-
tamiento de la inhabilidad obedece a que, siendo el testa-
mento un acto personalisirno, privar al menpr de su ejercicio
supone privarlo del derecho mismo. Adems, casi siempre, el
menor que alcanz los 18 aiios tiene desarrollada su afectivi-
dad, y est en condiciones de querer razoiiablemente favore-
cer a determinadas personas o destinar sus bienes a ciertos
fines. Finalmente, tiene, como el capaz, una limitada libertad
de testar si concurren herederos forzosos, que es cuando una
equivocada decisin resultara mzis grave,
51 6. D ~ A EN EL CI!AL COMIENZA L.4 CAPACIDAD PARA TESTAR.
El momento en el cual comienza la capacidad para tes-
tar ha suscitado discrepancias en nuestra doctrina.
Para algunos, los 18 alios deben reputarse cumplidos a
partir de la hora cero del da siguiente al del curnpleaios,
conforme a las reglas sobre cmputo de los intervalos de
tiempo (arts. 24 y SS. del C. Civil). Para otros, en cambio,
por aplicacin de lo dispuesto por el art. 128, la capacidad
para testar se adquirira el mismo da en que se cumplen
los 18 aos.
Entendemos como vlida esta ltima posiciri, ya que
la regla sentada por el art. 128 no debe limitarse slo a la
adquisicin de la mayoridad, sino que debe referirse a todas
las edades requeridas por la ley para actos determinados.
Segn el nuevo rgimen que sobre emancipacibn ha in-
troducido la ley 17.7 1 1, debe considerarse que la limitacin
de 10s dieciocho aos no rige para los menores emancipados.
El art. 133, en su nueva redaccin, establece que la eman-
cipacin habilita para todos los actos de la vida civil, salvo
las limitaciones impuestas por los arts. 134 y 135. El primero
de ellos se refiere a los tres actos que los emancipados no
pueden realizar, ni aun con autorizacin judicial, y el se-
gundo a los alcances de la facultad de administracin y dis-
posicin conferida a aqullos, estableciendo: Los emancipa-
dos adquieren capacidad de administracin y disposicin
de s w bienes, pero respecto de los adquiridos por titulo gra-
tuito antes o despuks de la cmancipacion, sblo tendrhn la
administracin; fiara disponer de ellos debern solicitar auto-
rizacin judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cn-
yuges y uno de stos fuere mayor de edad.
Estudiando los alcances de la limitacin, finamente ha
observado Quinteros que "de la redaccin del artculo surge
que la norma se refiere a los actos entre vivos, y fundamos
esta opinin en que se mencionan los de administracin Y
Se exige para el acto de disposicin la autorizacin judicial,
611~0 cine inediare acuerdo de ambos cnyuges Y uno de st-
le4 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO
fuera mayor de edad; referencias normativas ambas, que
llevan implcita la exclusin de los actos de ltima volun-
tad entre las excepciones, por la obvia razn de que en stos
es inconcebible la facultad de administracin y porque tra-'
tndose de un acto personalsimo que no admite representa-
cin ni intervencin extraa de ninguna especie, no se con-
cibe, igualmente, que el emancipado deba solicitar autoriza-
cin judicial, ni tampoco que pueda requerirse para ello,
acuerdo de annbos cnyuges, y tan se refiere a los actos entre
vivos, que el artculo siguiente, el 136, al limitar la facultad
judicial, dice que la autorizacin no ser dada sino en caso
de absoluta necesidad o de ventaja evidente. En atencin a 10
expuesto y con enfoque racionalista, se puede llegar a la con-
clusin de que la excepcin mentada en el art. 135 no com-
prende a los actos de ltima voluntad y, por tanto, esa ex-
cepcin no limita el amplio principio consagrado por la
reforma en la primera parte de los arts. 133 y 135. En con-
secuencia, el otorgamiento de la facultad de testar quedaria
dentro de la permisin a los casados menores de 18 aos de
realizar todos los actos de la vida civil, pese a lo dispuesto
por el art. 3614".
C. Ausencia de razn .
Establece el art. 3615: Para poder testar es preciso que
la persona est en su perfecta razn. Los dementes slo po-
drn hacerlo en los i nt eml os lcidos que sean suficiente-
mente ciertos y prolongados para asegurarse que la enferme-
dad ha cesado por entonces.
La petfecta razn mentada por esta norma, alude al
discernimiento, el cual consiste, segn lo enseaba Salvat,
en la aptitud de apreciar o juzgar nuestras acciones; en tr-
minos ms breves y expresivos, aada, podra decirse que
es la aptitud de saber lo que se hace.
Con relacin al discernimiento en materia testamenta-
ria, el art. 3616 presume que toda persona est en su sano
juicio mientras no se pruebe lo contrario. Faltar el discer-
nimiento cuando la persona padezca alienacibn, o semialie-
nacin, o est privada accidentalmente de raz6n.
519. CONCEPTO DE DEMENCIA.
El codificador, siguiendo las ideas cientficas de la poca,
da su nocin del concepto demencia en la nota al art. 3615.
All escribe: "La demencia es la expresin genrica que
designa a todas las variedades de la locura; es la privacin
de la razbn con sus accidentes y sus fen6nlenos diversos. To-
das las especies de demencia tienen por principio una en-
fermedad esencial de la razbn, y por consiguiente falta de
deliberacibn y voluntad. La demencia es el gknero y com-
prende la locura tranquila o delirante, el furor, la mono-
mana, el idiotismo, etc.".
Como se observa, desde la poca en que se formularon
tales enunciaciones ha progresado tremendamente la psiquia-
tria, y los estados de alienacin mental han sido clasificados,
aunque no uniformemente, con mayor precisibn. De todas
formas, debe tenerse presente que la determinacin de la
alienacin mental que quita eficacia al testamento, est refe-
rida a la privacin de las facultades mentales que impi-
de realizar con discernimiento las disposiciones de ltima
voluntad.
La segunda parte del art. 3615 admite que los demente
pueden testar en los intervalos lcidos, con tal que stos
sean lo suficientemente ciertos y prolongados que asegu*n
qiie la enfermedad ha cesado por entonces.
Iliscrepa la doctrina sobre si la permisin est referida
exclusivamente a los dementes no declarados tales, o si ella
comprende tambin a los interdictos.
Quienes se ubican en la primera posicin aducen, para
fundarla, una serie de argumentos que, sintticamente ex-
puestos, son los siguientes:
a) El interdicto es un incapaz absoluto, sometido a tina
representacin necesaria (arts. 54 y 57, C. C.). Los actos j i i -
rdicos otorgados por personas absolutamente incapaces, poi
su dependencia de una representacin necesaria, so11 nulos
(art. 194b).
b) Si se admitiera que los arts. 3615 y 3617 establecen
excepciones a la incapacidad absoluta de obrar, se privara de
toda eficacia al instituto de la interdiccin, y el incapaz que-
dara desprotegido respecto del acto que ms se presta a
interferencias extraas.
c) Si el art. 472 establece que luego de declarada la
interdiccin son de ningn valor los actos de administracin
que el interdicto celebrare, debe conclurse que, a fortiori,
sern invlidos los actos de disposicin.
d) La invalidez de los actos jurdicos de los interdictos
slo cede cuando lo prev una norma expresa, tales como los
arts. 275, 283, 286, etc., no habindose establecido excepcin
en materia de testamentos.
e) Segn los trminos del art. 3606, la aptitud para
otorgar testamento la tienen las personas legalmente capaces
de tener voluntad y de expresarla. El interdicto est incapa-
citado legalmente, en forma absoluta.
f) El art. 3615 no contiene una excepcin explcita al
sistema legal de la interdiccin, que es coherente y armnico.
Quienes admiten que el interdicto puede testar en in-
tervalo lcido, tesis que compartimos, fundan sil posicin en
las siguientes razones:
a) Si bien es cierto que el interdicto es un incapaz abso-
luto, sometido a una representacin necesaria, ello no supone
que carezca totaliiicnte de voluntad, no slo en la esfera de
10s actos ilcitos (art. 1070), sino tambin en la de los actos
jurdicos. Y as, el Cdigo autorizaba a casarse al sordomudo
iiiterdicto. Debe tenerse presente, adems, que tanto el C-
digo como la Ley de Matrimonio autorizaban el casamiento
de la mujei a partir de los doce aos, no obstante ser una
incapaz absoluta.
h) El art. 1041 no puede aplicarse indiscriminadamen-
te. Si los supuestos que se apuntan en el pargrafo anterior
contienen excepciones, es vlido conclur que el art. 3615
establecer otra excepcin ms.
c) Resulta discutible que si se admite que los arts. 3615
a 3G17 contienen excepciones, quede desprotegido el inca-
paz y se mine toda la eficacia protectora del instituto de la
iilterdiccin. As, se ha escrito: "Desde su nacimiento el indi-
viduo fsico est obligado a anudar y desanudar relaciones
jurdicas. En la esfera de los actos voluntarios, ello supone
iin discernimiento que se va alcanzando paulatinamente en
el curso de la vida, pero que es posible que no llegue o se
pierda como consecuencia de enfermedades o-prturbaciones
de la mente. Para que nadie aproveche de la inferioridad del
inenor o del demente, o del sordomudo que no sabe darse a
entender por escrito, se estatuye sobre su incapacidad y se le
dan rganos de representacin necesaria. As no quedar pri-
vado del goce de sus derechos, ni quedar borrado de los
sujetos que compran, venden, administran, pleitean, etc.
Slo que obrarn en su nombre, para protegerlo, sus repre-
sentantes necesarios. Pero si se extiende la incapacidad a la
facultad de testar, como sta es personalsima, se priva al n-
terdicto del goce y ejercicio del derecho mismo; en materia
testamentaria ser como si no hubiera nacido. (Es razonable
que se le prive decese derecho indelegable, si en el curso de
la interdiccin llega a recuperar una perfecta razn?
d ) No resulta vlido el argumento a fortiori fundado
el art. 472. No obstante las referencias de la nota, su fuen-
te CS el Proyecto espaol. A diferencia del cdigo francs que
anula todos los actos, Vlez restringi la nulidad a los actos
de administracin.
e ) La segunda parte del art. 3615 debe interpretarse en
concordancia con el art. 472, ya que ambos reconocen !a
misma fuente y se explican recprocamente. Si el art. 472
dispusiera la nulidad de todos los actos de los interdictos, el
S615 debi ser ms terminante si quiso exceptuar los testa-
mentos. Pero si el art. 472 limit los efectos anulatorios a
los actos de administracin, no haba necesidad de aclarar
que en la mencin dementes del art. 3615 estn enunciados
los interdictos y los no interdictos. Hay, por tanto, una ex-
cepcin tan computable como la del art. 10 de la Ley de Ma-
trimonio Civil.
f ) No es necesario, por ltimo, que el art. 3615 aclare
que su segunda parte se refiere tambin a los dementes in-
terdictos. No lo es, en virtud del principio que prohibe
a: intrprete distinguir donde la ley no distingue. Adems,
resultaria paradjico que cuaiido dicha norma menciona a
los dementes excluya precisamente a los nicos que segn el
art. 140 pueden ser habidos pr tales.
521. SITUACI~N DE LOS INHADILITADOS.
Con relacin a los inhabilitados, no cabe discusin alguna
sobre su capacidad para otorgar testamento, ya que la inha-
bilidad se ha limitado a los actos de disposicin entre vivos
(art. 152 bis). Innecesario parece selialar que, ello no obs-
tante, la validez del testamento podr atacarse por no haberse
hallado el inhabilitado en su perfecta. razn al tiempo de
otorgarlo.
522. OTROS SUPUESTOS DE API FNCI A DE PERFECTA RAZK.
Junto a la demencia, eii<cndirii como enfermedad con
caracteres de permanencia, existen otros estados que pueden
privar al testador de la perfecta razn.
As, los estados fronterizos o de semialienacin, en la
en que la debilidad mental implique la alteracin
de1 discernimiento, impidiendo que el otorgante sepa lo que
hace. O si por la ingestin de alcohol, el estado de embria-
guez prive de la perfecta razn, no importando que la alte-
~acin sea accidental, espontnea o provocada. De igual for-
ma, si la alteracin mental es debida al consumo de estupe-
facientes.
Con relacin a la senilidad, conviene establecer preci-
siones, debiendo tenerse en cuenta que la ancianidad no
priva, por s misma, de la aptitud testementaria. Pero ello
siempre que no se produzca una involucin que remate en
un estado de semia1ier;acin o de demencia senil. Inteiesa
rnarcar que la falta de discernimiento podr existir aunque
el anciano se maneje con un aparente buen juicio en su vida
de relacin, ya que, como se observa, "estos enfermos tienen
una aptitud rutinaria para observar las convenciones sociales
y seguir los hbitos contrados desde largo tiempo atrs, a
condicidn de que ellos no cesen de vivir en un crculo muy
restringido donde no tengan, por as decir, necesidad de nin-
guna iniciativa".
Finalmente, debe tenerse presente que las enfermedades
fsicas no privan por si solas de la capacidad testamentaria.
Ello, siempre que la ndole misma de la dolencia no importe
la ausencia de la razn, como podra ocurrir con un delirio
febril o la obnubilacin mental originada por una intoxia-
cin urmica.
Establece el art. 3616: La ley presume que toda persona
e~t (i en SU sano. juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al
411e Pidiese la nulidud del testamento, le incumbe probar que
el tcstador no se hallaba en su completa razn al tiempo de
hacer sus disposiciones; pero si el testador algn tiempo un-
*de testar se hubiese hallado notoriamente en estado habi-
t w l de demencia, el que sostiene la validez del testamento
debe probar que e2 testador lo ha ordenado en un interualo
lcido.
Como se observa, el deber impuesto a quien peticiona
la nulidad puede en ocasiones tornarse en algo prctica-
mente imposible, sobre todo cuando la articulacin se realiza
aoa despus del fallecimiento, y sin que se pueda contar con
el examen del enfermo. De ahf se explica que el Cdigo tra-
te de facilitar la prueba, invirtiendo la carga de ella, cuando
la demencia hubiere sido notoria al tiempo de testar.
Resulta de interks, adems, comparar las previsiones
del Cdigo en esta materia, con las adoptadas con relacibn a
los actos entre vivos.
Segn lo dispuesto por el art. 474, despus que una per-
sona haya fallecido no podrn ser impugnados sus actos en-
tre viva, por causa de incapacidad, a no ser que sta resulte
de los mismos actos, o que se hayan consumado despus de
interpuesta la demanda de incapacidad. La disposicin no
regir, segn el agregado establecido por la ley 17.71 1, si se
demosnare la mala fe de quien contrat con el fallecido. Por
consiguiente, los actos celebrados son inconmovibles, klvo
las tres excepciones establecidas por el precepto: nulidad ma-
nifiesta en el acto, o celebracin despus de interpuesta la
demanda de interdiccin, o mala fe del tercero contratante.
Corno observa la doctrina, seria muy peligroso exten-
der esas mismas reglas a las disposiciones de ltima voluntad,
porque ello equivaldra tanto como impedir casi por com-
pleto las demandas respectivas, con grave perjuicio para los
herederos ab intestcito, ya que debe tenerse en cuenta que
l a testamentos no se hacen pblicos y no llegan a conoci-
miento de loa herederos, en la generalidad de los casos, sino
despus de la muerte del causante.
D. Sordomudos
Sordomudas son aquellas personas que a causa de es-
tar privadas totalmente o en forma muy considerable del
sentido del odo, tampoco pueden hablar.
Como anota Orgaz, el sordomudo propiamente dicho
no est privado de discernimiento, sino slo de la expresin
de su voluntad: esto explica que, aun interdicto, la ley le
permita contraer matrimonio. Cuando la sordomudez obe-
dece a lesiones destructivas cerebrales, el sujeto es propia-
inente un insano y corresponde que la interdiccidn se declare
por ese concepto.
Agrega Orgaz que el sordomudo incapaz es el que no
puede expresar por escrito su voluntad. Esta limitacin del
Cdigo se explica por la poca en que fue sancionqdo; ac-
tualmente, los sistemas educativos permiten a los sordomu-
dos desarrollar su inteligencia y suplir su falta de percepcin
aiiditiva y, por este medio, alcanzar una expresin suficiente.
Establece el art. 36 17: No pueden testar los sordomudos
que no sepan leer ni escribir.
Como se ve, el Cdigo se aparta sustancialmente de la
frmula usada en los arts. 153 y 153 para caracterizar la in-
capacidad. Una cosa es saber leer y escribir y otra, particular-
mente en los sordomiidos, es darse a entender por escrito.
Ribiloni recuerda, en una de sus notas, que los tribunales
franceses han tenido que jiizgar la condicin de un sordo-
mudo, a quien sc 11:ii)i. i Iiecho copiar un testamento. Saba,
Pues, escribir, y tairibibil Icci. Ante el tribunal se le oblig a
esmibirlo de nuevo sin inodelo y no ~ u d o poner una lnea: no
saba 10 que escriba porque no tena coinprensi6n mental.
E n como un nio peqtieiio que copia y que no sabe 10 que
Debe entenderse, entonces, que lo exigido no es sola-
mente la lectura y la escritura, sino la comprensip de lo le-
do y escrito.
Como se observa, la inhabilidad para testar de los sordo-
mudos obedece exclusivamente a la prohibicin del art. 36 17,
esto es, cuando ellos no saben leer y escribir conscientemen-
te, carecen de las aptitudes psicofsicas necesarias para otorgar
testamento, con prescindencia de su interdiccibn.
Convendr tener presente que, sabiendo expresarse por
escrito, podrn nicamente valerse de la forma olgrafa
s de la cerrada, ya que su sordera les impedir hacerlo por
acto pblico.
111. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD
Sabida es la critica que se formula a 'ia concepcin cl-
sica de los vicios del consentimiento en cuanto, tradicional-
mente, stos han sido considerados en relacin exclusiva
con los contratos. Con justicia se le ha hecho el reproche de
que en el desarrollo de sus deducciones ha quedado a mirad
de camino, por cuanto lo que se afirma sobre el consenti-
miento en los contratos es vlido para toda clase de actos
jurdicos, ya que el otorgamiento de un testamento o el reco-
nocimiento de una filiacin, pueden ser obra tambin de un
consentimiento viciado.
Sabido es, tambidn, que de esa crtica esti exento Vlez
Sarsfield, quie, siguiendo las inspiraciones del Esbozo, ima-
ginb una teora general de los vicios de la voluntad, escin-
dida de los contratos. Y as, preceptu en el art. 922 que los
actos sern reputados practicados sin intencin, cuando fue-
ren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecuta-
.rcn por fuerza o, intimidacin. A su vez, en el art. 954, declar
invlidos los actos practicados con los vicios de error, de dolo,
de simulacin o fraude.
El testamento como acto jurdico, por tanto, puede estar
viciado por los vicios de error, dolo, violencia y simulacin. En
1q que sigue habremos de ocuparnos de cada una de ews
causas de invalidez.
No obstante la afirmacicn formulada en el pargralo
anterior, convendr destacar alguna reserva que se ha for-
mulado en nuestra doctrina, En efecto, sostiene Fassi: "El
Cdigo argentino contiene una teora general sobre los he-
chos producidos por ignorancia o error. Siendo el testamento
un acto jurdico, habra que conclur que tambin lo al-
canza. Pero es dable observar que las disposiciones respectivas
contemplan principalmente los actos juridicos bilaterales,
que son adems los que tienen en mira los juristas cuando los
interpretan, y los qae estn en el pensamiento de Vlez Sars-
field trasuntado en las notas. Entendemos as, que esas nor-
mas podrn servir como reglas aplicables por analoga, pero
que el error vicio tiene su rgimen propio en el testamento,
dado principalmente por el art. 3832: Toda disposicin testa-
mentaria, fundada en una falsa causa o en una causa qve no
tiene efecto, queda sin valor alguno".
Pues bien, entendemos que pese a la reserva formulada
y cualquiera que sea el camino que se adopte, puede llegarse
a similares resultados.
Habr error causante de nulidad cuando aqul verse SQ
bre el motivo determinante de la liberalidad, siempre que
ste sea el fundamento mismo de la voluntad del testador.
ste podr referirse a la persona del institudo, a los vincu-
lados con la naturaleza del acto testamentario, o, finalmente.
error en la cosa legzda (in corpore o in ybst ant i a).
Algunos ejemplos, ya clsicos, que ilustran la enuncia-
cin formulada son: la eleccin de un sucesor por la falsa
creencia de que ha dejado de existir otro, a quien se hubiera
beneficiado; o cuando se yerra sobre la cualidad, com 3j la
disposicin testamentaria se fundara en un parentesco que
no es tal; o si se legare un objeto en la creencia que es de co-
bre, cuando realmente es de oro.
Interesa recordar la observacin de Albaladejo sobre el
supuesto de concurrencia de motivos. As, si han concurrido
diversas motivaciones y una de-ellas es solamente la determi-
nante, su falsedad anula la disposicin. Si varias han sido las
determinantes, es menester que todas ellas sean falsas. Si la
determinacih obedeci a un complejo de motivos, se requie-
re el error en el complejo, y no en alguno de sus ingredientes
que no sean de por si decisivos.
Debe advertirse, finalmente, que el error de derecho en
el motivo determinante anula la disposicin. No es de aplica-
cin en la especie lo dispuesto por los arts. 20 y 923, ya que lo
tenido en cuenta por esas disposiciones, como se observa, es
que la persona no pueda escudarse en su ignorancia de la ley
para lesionar derechos ajenos. Pero cuando crea esos derechos,
como obra exclusiva de su voluntad, no se resiente el orden
jurdico porque aquellos pierdan valor si son el fruto del
error.
En materia de disposiciones testamentarias, el dolo adop-
t i habitualmente en la prctica formas especiales que llevan al
causante a tomar sus decisiones, inspirndole odio hacia sus
herederos naturales, o un afecto profundo por el autor de las
maniobras. Como se ve, la accin doiosa se proyecla en la
silgestin o captacin de la voluntad.
Desde Troplong en adelante, la doctrina establece los
elementos distintivos entre la captacin y la sugestin. La
primera se vale de las complacencias, las asiduidades, los
favores, y de toda maniobra teida de una afeccin caririosa
y devota. La sugestin se ,vale de insinuaciones e inspiraciones
que van dominando al testador, para introducir en su nimo
determinada voluntad.
Conviene advertir que la valoracin de este tipo de ma-
niobras no ha sido uniforme en el tiempo ni a travs de las
legislaciones. Sin detenemos en las distintas alternativas expe-
rimentadas por el concepto, bstenos decir que en la actua-
lidad, tanto jurisprudencia como doctrina admiten que la
sugestin y la captacin solamente constituyen causa de iiuli-
dad si configuran dolo, y consisten en hechos graves y deter-
iriinantes de la voluntad testamentaria.
,4s, se ha observado que de la necesidad de las manio-
bras dolosas en el sentido ordinario de la expresin, se deduce
que no habr lugar a la nulidad cuando iio se presente ningn
hecho caracterstico del fraude, y por ellas el beneficiario sola-
mente haya tratado de asegurarse la benevolencia del dispo-
nente For muestras de afecto, por lisoiijas, cuidados o servi-
cios prestados, con exagerado celo, aun cuando su interesada
complacencia hubiera podido engaar al testador en cuanto
a la existencia del afecto.
En cambio, conio anota 'Trasbot, liabr que decretar la
invalidez cuando la liberalidad haya sido otorgada como con-
secuencia de maniobras dolosas caracterizadas. A veces con-
sistirn en que quien las pone en prctica procura inspirar
al disponente odio hacia sus propios herederos naturales, o
bien trata de desarrollar en l una aversin previa. Otras ve-
ces, el autor de tales maniobras dolosas utiliza medios enca-
minados a procurar el absoluto dominio de la voluntad del
disponente, tales como la intercepcin de su correspondencia,
el alejamiento de su familia y de sus amigos, el despido de
sus sirvientes, la incesante injerencia en sus asuntos.
Finalmente, debe remarcarse que para que la captacin
6 la sugestin constituyan causa de invalidez no bastan las
meras nianiobras dolosas, ya que es menester que esa actua-
cin sea la causa determinante de la disposicin. Adems, por
aplicacin de lo dispuesto en el art. 935, la nulidad ser pro-
cedente tanto cuando el dolo provenga del beneficiario como
cuando sea obra de un tercero.
Como todo acto jurdico, el testamento podr anularse
si ha sido obtenido por medio de la violencia. Sern de apli-
cacibn, naturalmente, los principios generales establecidos
por los arts. 936 y siguientes del Cdigo y, por tanto, podr
invocarse la violencia fisica o la moral, siempre que tenga una
fuerza irresistible, que se proyecte sobre el testador o sobre
las personas de su cnyuge, ascendientes o descendientes, no
importando aqu, tampoco, que ella sea obra del beneficiado
o de un tercero.
Interesa destacar que no son incompatibles los vicios
de dolo y de violencia. Por ello, sern acumulables ambas
invocaciones contra la validez del testamento si para lograrlo
se ha apelado a la captacin y a la fuerza.
En nuestro derecho, la simulacin es aplicable tanto a
los actos unilaterales corno a los bilaterales, y no requiere,
como en otros ordenamientos, el acuerdo de voluntades. El
vicio, por tanto, ser admisible en materia testamentaria y de
aplicacin lo dispuesto por el art. 953: La simulacin tiene
lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo
la apariencia de otro, o cuundo el acto contiene c1wula.s que
no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por
Ll se constituyen o trasmiten derechos a personas interpues-
t a , que no son aquellas para quienes en realidad se constttu-
yen o trasmitan.
Como se observa, el supuesto que reviste importancia
practica es el de la interposicin de personas, que suele usar se
para esconder al real beneficiario de la liberalidad, o para
eludir la incapacidad de ciertos sujetos para recibir por testa-
mento del causante (infra, no'. 544 y ss.).
53 1. CARCTER DE LA NIJLIDAD FUNDADA EN LQS VICIOS DEL
' CONSENTIMIENTO.
Establecer si la disposicin ha sido h t o de uga volun-
tad viciada depender de una investigacin de hecho; por
tanto, cabr la anulabilidad y el acto valdr mientras no se
dmet e su invalidez (arts. 1045 y 1046). Es posible, tambikn,
que el vicio no afecte la integridad del acto, sino slo una o
algunas de sus disposiciones, en cuyo aso proceder la nuli-
dad parcial.
532.
ACCI ~N DE I MPUCNACI ~N. LEGITIMACI~N ASTIVA
Y PASIVA.
La legitimacin activa en !a accibn de nulidad fundada
en los vicios del consentimiento, compete a a que ??, ~ a quienes
hubieran pasado 10s bienes en caso de no ser viida la dispo-
sicin.
Como dichm vicios no se presumen, debein ser p m
bados por quienes alegan su existencia, adrnit'+ndaw t d a
clase de pruebas,
Legitimados pasivamente serd~. 106 knefirrarios de las
disposiciones testamentarias, o todo aquci que tenga inters
en la validez de e i h .
En todos los casos de consentimiento viciado, ser de
aplicacin el plazo de prescripcin de doe aos, previsto por
el art. 4030. La misma solucin es la procedente en los su-
puestos de simulacin.
Debe tenerse presente que en virtud de 10 dispuesto por
el art. 3953, el mencionado plazo comenzari a correr desde
el momento de la apertura de la sucesin, ya que ello no es
que una aplicacin de la regla actio non ncrtur non Praes-
*bStur.
La nulidad del testamento, o de alguna de sus disposicio-
nes, puede ser subsanada por la confirmacin que realicen
los legitimados activamente.
La confirmacin puede ser expresa o tcita. Esta ltima
resultar de la ejecucin de la disposicin testamentaria por
parte del heredero, probndose que coilocia el vicio que la
invalidaba.
Respecto de la confirmacin, conviene tener presente
que el hecho de que el testador deje subsistentes las disposi-
ciones, luego de cesado o de conocido el vicio que las afectaba,
no podr considerarse como una ratificacin tcita de ellas. A
lo sumo, impugnado el testamento, el juez podr deducir de
la abstencin una presuncin de hecho, indicadora de que el
vicio alegado por los accionantes no ha tenido la entidad sufi-
ciente como para determinar, por s solo, la voluntad del cau .
sante.
IV. INTERPRETACION DE LOS TESTAMENTOS
Cuando se examina la voluntad y el valor de su rnani-
festacin en el acto jurdico, resulta ineludible la referencia a
las dos concepciones antagnicas que se muestran sobre el
tema.
Para la concepcin clsica, llamada tambin doctrina de
la ;oluntad, formulada por Savigny y que viene del derecho
romano, la voluntad que debe tenerse en cuenta es la real o
interna, en los casos en que ella no concuerda exactamente
con la que aparece en su manifestacin o declaracin. Se adu-
ce que sta no constituye sino un medio de revelacin del
querer del otorgante, con valor secundario, por tanto, en re-
lacin a la voluntad efectiva que trata de exteriorizar.
Se ha criticado esta doctrina, sostenindose que su apli-
cacin puede llevar a soluciones injustas al amparar por ente-
ro a uno solo de los contratantes, desprotegiendo al otro, cu-
y<w derechos y expectativas podran ser afectados por la mala
fe o culpa de aqul.
Basndde en estas crticas ha aparecido otra concepcin,
antagbnica, denominada doctrina de la declaracin, segn la
cual debe darse primaca absoluta a la declaracin, ya que
ella produce por s sola los efectos jurdicos, con prescinden-
cia de que corresponda o no al efectivo querer del declarante.
Con agudeza ha sealado Orgaz que las dos teoras no
pueden mantenerse en toda su pureza en una disciplina que,
como el derecho, atiende tanto a las circunstancias concretas
de la vida, agregando que el pensamiento dominante en la
actualidad acepta una conciliacin de ambas, con predominio
de la cllica o subjetiva, sin embargo, y estableciendo esta
distincin fundamental:
a) En los actos entre vivos, donde la manifestacin tie-
]?e como destinataria otra persona, la doctrina subjetiva cons-
tituye el principio; por tanto, debe atenderse a la voluntad
real del declarante, pero no libremente conjeturada, sino
solamente deducida de la declaracin misma y de las dems
circunstancias del caso. La doctrina objetiva, en cambio, se
aplicar en todas aquellas situaciones de excepcin en que la
discordancia entre la voluntad interna y la declarada se deba
al dolo o a la culpa del declarante.
b) En los actos de ltima voluntad, donde la manifes-
tacin del otorgante slo tiene por efecto hacer conocer esa
voluntad -y no ligarlo propiamente a otra persona-, la vo-
luntad interna prevalece sin excepciones sobre lo declarado.
Ello siempre que esa voluntad interna tenga alguna expre-
sin. as sea incompleta, en la declaracin. Como es obvio,
en 10s testamentos los terceros no pieden invocar un inters
autnomo en que prevalezca la voluntad slo aparente sobre
la efectiva del testador.
ri)ts-
Corolario obligado de lo expuesto resulta que en materia
testamentaria deber atenderse a lo querido por el otorgante,
aun cuando la expresiun de su voluntad no haya sido acertada.
Los ordenamientos civiles muestran distintas soluciones
sobre el tema. As , mientras algunos cddigos incluyen dis-
posiciones referidas a los actos jurdicos en general, otros
lo hacen con relacin a los contratos. Puede encontrarse un
ejemplo de los primeros en el Cdigo alemn, y de los se-
gundos en los cdigos francks y espaol, entendiendo la doc-
trina de esos paises que las respectivas normas so2 extensi-
bles a los testamentos.
Entre los cddigos que establecen normas especificas,
puede mencionarse el mejicano, cuyo art. 1302 expresa: "Tda
disposicin testamentaria deber entenderse en el sentido
literal de las palabras, a no ser que aparezca con manifiesta
claridad que fue otra la intencibn real del testador. En caso
de duda sobre la inteligencia o interpretacibn de una dispo
sicin testamentaria, se observar lo que aparezca ms con
forme a la intencin del testadsr, segbn ei tenor del testa
mento y la prueba auxiliar que a este respecto pueda ren
dirse por los interesados",
537. h S OLUC~ ~ N EN NUESTRO C~DI CO CIVIL.
El Cdigo Civil argentino ha incluido normas de inter-
pretacin de la voluntad presunta del testador, cuando ste
no la ha expresado, en casos especficos. Asi, por ejemp1o;lIas
referidas a la sustitucin recproca (art. 37271, a las cargas
que pesan sobre el heredero sustituto (art. 3729), a la prela-
cin en el pago de los legados (art. 3795), al ejercicio de1
albaceazgo (art. 3870) , etc. En todos los supuestos, el codifica-
dor ha dado normas especiales para suplir la voluntad de?
causante cuando la ha omitido. Pero si ste hubiera expre-
sado una voluntad contraria, prevalecer ella sobre la pre-
sumida por la ley.
Pero as como el Cdigo ha dado riormas para dsos es-
pecficos, ha omitido regular principios generales de inter-
pretacin. stos habrn de encontrarse en las formiilaciones
realizadas por la doctrina y la jurisprudencia.
538. REGLAS GENERALES DE INTERPRETACI~N.
Sin pretensin de agotar todos los supuestos, pueden
enunciarse algunos de los principios interpretativos unifor-
memente aceptados.
En primer trmino, la .interpretacibn debe conducir a
desentraar el genuino pensamiento del testador. Pero ello
no implica que, so pretexto de interpretarla, se cree la volun-
tad del causante o se la modifique. Como se ha observado, el
juez no es un corrector, sino qu modestamente ha de aceptar
el testamento tal como est redactado y establecer su verda-
dero sentido, aplicando las reglas de la sana critica al elemento
material en que la voluntad debe descubrirse.
segundo lugar, para determinar la genuina voluntad
del causante habr de estarse al uso de sus palabras, esto es, al
significado que aqul les asignaba, que no siempre ha de
Concordar con el sentido tcnico de ellas. Convendr recoger
aqui dos observaciones. Una, que deber atenderse a las im-
propiedades de expresin, que son frecuentes en el lxico
corriente, y ms todava en nuestro medio en que abundan
10s extranjeros. La otra, que suelen usarse palabras que en
su significacin tcnica contradicen la naturaleza de la dis-
posicin, tal como cuando nominando legado, el testador ha
realizado una cabal institucibn de herederos.
En tercer lugar, la interpretacibn de cada clAusula debe
formularse mediante su correlaci6n con las dems, ya que el
mgment o constituye una unidad. Si existen dispiciones
"amirrairtlctorias, se tratar de armonizarlas, y s610 si la contra-
diccin es insuperable no obstante los intentos de concilia-
cibn, ellas se neutralizarn y quedarn sin efecto.
En cuarto lugar, un principio de vieja prosapia se pro-
nuncia por el favor testamenti, esto es, por la conservacin
del acto. Tal como lo formul Pothier en una de sus reglas,
una disposicin debe entenderse preferentemente en el sen-
tido por el cual ella pueda tener efecto, que en el sentido se-
gn el cual no pueda tener ninguno.
Ello no obstante, recogemos la observacin de Fassi y
creemos admisible el principio cuando hay una interpreta-
cin razonable que permite cumplir la voluntad del testador.
Pero no cuando se oponen dos interpretaciones posibles y
contradictorias, y se han agotado infructuosamente los esfuer-
zos de razonamiento y prueba para disipar la duda sobre la
verdadera voluntad del testador. En ese caso, debe preferir-
se la tesis contraria, que frente a una duda insalvable deja
sin efecto la disposicin discutida. Ello est fundado en que
de esa forma se evita el absurdo de que pueda beneficiarse
quien en realidad no estuvo en la intencin del testador fa-
vorecer, o que se beneficie ms all de lo que ste quiso. Todo
ello en desmedro de los herederos legtimos, cuyo Ilamamien-
to slo puede ceder ante una voluntad indudable del testa-
dor. Esto constituye, adems, el espiritu de nuestro derecho
sucesorio, como l o atestigua el an. 3712, por el cual la duda
sobre la persona instituda priva del llamamiento, o el art.
3765, en el cual se dispone que la duda sobre la mayor o me-
nor cantidad o valor de lo legado, se resuelve en la forma me-
nos onerosa para el heredero.
539.
.~DMISIBILIDAD DE LA PRUEBA E X ~ N S E C A .
La.vieja cuestin planteada sobre la admisibilidad o
rechazo de pruebas extrnsecas, ha sido resuelta en la actua-
lidad en el primer sentido. La antigua concepcin repudia-
ba s~ procedericia, temiendo que de esa forma se desvirtua-
a la genuina voluntad del causante. Pero a travs de una
constante evolucin se ha llegado a uha conceptuacin libe-
ral y menos formalista, que admite la eficacia de pmebas ex-
traas al testamento.
Ello no importa dejar de lado el principio general, sien-
pre vigente, de que el testamento es un documento autnomo
que debe autobastarse. Pero cuando sus previsiones no sean
suficientes y persistan dudas que no puedan resolverse por el
testamento mismo, deber acudirse a la probanza extrnseca.
Ella se har apelando a todos los procedimientos de in-
vestigacin, inspirndose en la posicin social del testador, en
sus relaciones con la familia y con los legatarios, en sus cos-
tumbres, en suma, en todo aquello que permita determinar
su autntica voluntad.
Ser admisible todo medio de prueba, La nica limita-
cin estar dada por el art. 3620, es decir, la remisin a c-
ciulas o papeles privados que haga el testador (supsa, nQ 507).
V. CAPACIDAD PARA RECIBIR POR TESTAMENTO
La capacidad para recibir por testamento es la aptitud
para ser beneficiario de una institucin de herederos, de le-
gatarios, o de cargos.
Hemos tenido ocasin de manifestar que al establecer
las incapacidades sucesorias, Vlez no ha sido muy feliz en el
uso del lenguaje, ya que los supuestos considerados no se en-
marcan en la genuina nocin de incapacidad. Tenemos di-
cho, tambin, que si se examinan las normas respectivas, y
Pese a la terminologa que se emplea, se advierte que para
impedir la captacin que podran lograr ciertas personas en
mrito a su situacin, la ley anula la disposicin testamenta-
ria que las favorece. No debiera hablarse, en rigor, de inca-
pacidad, ya que nada obsta a que las mismas personas puedan
recibir vlidamente, si en ausencia del testamento heredaran
-ab-intestato ( s upr ~, no 37).
54 l . LEY APLICABLE.
La ley aplicable ha sido considerada al tratar la capaci-
dad para suceder, examinando la aparente colisin entre los
arts. 3283 y 3286.,A lo dicho all nos remitimos (supra, nQ 38).
El sistema de nuestro Cdigo refiere la adquisicin de
los derechos al instante de la muerte del testador, apartn-
dose asi de la solucin imperante en Roma, donde, en virtud
de la regla catoniana, era necesario tener capacidad al tiempo
en que el testamento se realizaba y al momento del falleci-
miento del causatite.
El principio est sentado en el art. 3287, segn el cual
la capacidad para adquirir una sucesin debe tenerse al mo-
mento en que la sucesin se defiere.
La regla general es que toda persona concebida puede
recibir por testamento. Tal lo dispuesto por el art. 3733, que
expresa: Pueden adquirir por testamento todos los que, es-
tando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean
declarados por la ley incapaces o indignos.
Convendr formular un par de aclaraciones sobre el pre-
cepto. La primera es la referencia a los declarados incapa-
ces; a su respecto debe tenerse en cuenta que no existe nin-
gn texto que la declare con carcter general. La segunda es
con relacin a los concebidos, debindose advertir que en el su-
puesto corresponde hablar de existencia, y no de capacidad.
Respecto de esto ltimo, interesa destacar que lo exigido
es 1.a concepcin de la persona al tiempo de la apertura de la
sucesin, no importando que ella no hubiera estado conce-
bida en el momento en que el testamento se redact. Como
lo expresa el codificador, en la nota al art. 3733, "el tes-
tamento no tiene efecto sino a la muerte del que lo ha hecho,
y es s610 en esta epoca cuando la propiedad pasa a quien el
testador la da. El testamento siempre lleva la condicibn tcita
de que el disponente persiste en sus disposiciones hasta su
muerte; es, .pues, su muerte y la perseverancia de su volun-
tad hasta ese momento, lo que da vi& v efecto al testamento.
Sin el concurso de estas dos circunstancias el acto es ineficaz.
Por consiguiente, la capacidad del heredero o legatario es in-
til antes del concurso de dichas dos circunstancias, y basta
tenerla al tiempo de la muerte del testador".
5-14. Los SUPUESTOS DE.INCAPACIDAD, C A~ C T E R Y ALCANCE.
El Ca i go establece prohibiciones de recibir por testa-
mento, en virtud de la relacin jurdica o fctica existente en-
tre el causante y el instituido, impidiendo que determinadas
personas puedan heredar a otras.
La prohibicin puede variar, ya que en algunos supues-
tos tendr efectos absolutos, mientras que en o t m estar re-
ferida a formas testamentarias especficas, como el caso de los
oficiales marinos que no pueden ser beneficiarios del testa-
mento martimo, pero que si pdr i an serlo de uno olgrafo.
Dado el carcter excepcional de estas prohibiciones, de-
ber tenerse en cuenta que no podrn admitirse otras que las
expresamente establecidas, y no sern, por tanto, extensibles
por analoga.
Convendr marcar, tambikn, que la sancin se circuns-
cribe al acto prohibido, siendo vlidas las otras disposiciones
que el testamento pudiera contener.
Cuatro son las prohibiciones enunciadas por el Caigo:
la de 10s tutores; h) la de los confesores; c) la del escriba-
no Y 10s testigos en el testamento por acto pblico; d) la de
10s oficiales del buque en el testamento martimo.
De cada uno de los supuestos habremos de ocuparnos e*
fos siguientes.'
186 MANUAL DE DERECHO. SUCESORIO
Dispone el art. 3736: Los tutores de los menores de edad,
no pueden recibir cosa alguna por el testamento de los mc-
notes que mueran bajo su tutela. Aun despus que hubieren
cesado en la tutela nada plteden recibir por el testamento de
los menores, si las cuentas de S ~ L administracin no estn
aprobadas.
Esta norma resulta coherente con todo el rgimen de la
tutela y se funda en la proteccin del menor, considerando el
estado de subordinacin y dependencia en que ste se halla
respecto del tutor, lo que hace que se resguarde su libre de-
terminacin que de otra manera podra estar afectada. La
ley presume, sin admitir prueba en contra, que una liberali-
dad en tales condiciones es fruto de la coacci6n.
Conviene tener presente que la prohibicin subsiste, no
obstante haber concluido la tutela, mientras las cuentas de
administracin no estn aprobadas. Mi s: la imposibilidad
subsistir aun cuando, rendidas y aprobadas, con posteriori-
dad la aprobacin sea declarada nula.
El art. 3737 establece una excepci6n al principio dispo-
niendo: Exceptanse de la disposicin del articulo anterior,
los ascendientes que son o han sido tutores de s w descendien-
tes. La razn del precepto debe encontrarse en que el ascen-
diente, que acaso sea tambin heredero forzoso del pupilo, no
puede estar sospechado de captacin. Debe advertirse que la
excepcin no puede extenderse a los dems parient'es de san-
gre llamados por la ley a la tutela (art. 390), y as, por tanto,
los hermanos -no obstante la proximidad del parentesco-
estarn alcanzados por la prohibicin.
Dado el carcter restrictivo de la interpretacin, debe
entenderse que la prohibicin no alcanza a los curadores de
los mayores de edad interdictos, como tampoco a los tutores
especiales.
Finalmente, sealemos que la prohibicin establecida
por el art. 3738 referida al padrastro, ha sido derogada por
la ley 1 1.357. Convendri recordar, como lo observa nuestra
doctrina, que es indudable que la relacin intima existente
entre el padrastro y el menor se presta a captacin, pero es
necesario probarla, sin que pueda beneficiarse el impugnan-
te con ninguna presuncin legal, sin perjuicio de la relevan-
cia que el hecho, unido a las dems circunstancias del proce-
so, habr de tener en la ponderaci6n judicial.
Establece el art. 3739: Son incapaces de suceder y de re-
cibir legados: los confesores del testador en su ltima enfer-
medad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado, sc no
fuesen parientes del testador; las iglesias en que estuviesen
empleados, con excepcin de l a iglesia panoquial del testodm,
y las comunidades a que ellos perteneciesen. A su vez, el ar-
ticulo siguiente agrega: Ti ene h mkma incapacidad el mi-
nistro protestante que asiste a1 testador en SU ltima enfer-
medud.
La prohibicin del precepto se extiende a los parientes,
dentro del cuarto grado, siempre que estoa no sean parientes
del testador, puesto que en este caso la presunci6n de apta-
ci6n ceder. Debe entenderse que los parientes mentados son
tanto los consanguineos como los afines.
Tambin estn inclufdas la iglesia o el templo en que
presta servicios el sacerdote, ya que ello podra constituir un
camino indirecto para obtener el beneficio. Sin embargo, est
exceptuada la iglesia parroquia1 del testador, explicndose ello
Pmque la disposicin puede estar determinada por razones
de afecto, independientes de la accin desplegada por el con-
fesor.
La parte final del articulo se refiere a las comunidad-
a que el confesor perteneciere, y si bien la frase est colocada
a continuacin de la reserva sobre la parroquia del testador,
._gen la redaccin de la norma deben considerarse incluidas
en la prohibicin.
Para finalizar, es necesario hacer mencin al criterio sus-
tentado por algunos sectores de nuestra doctrina, sostenien-
do que los arts. 3739 y 3740 han de entenderse con referen-
cia al ministro de cualquier culto que sea, cuando presta au-
xilios espirituales durante los postreros instantes del testador,
circunstancia en cuya virtud podra, consciente o inconscien-
temente, ejercer influencia sobre el nimo del moribundo.
Coherentes con nuestra afirmacin de que no pueden admi-
camente tirse por analoga otras prohibiciones que las expre,
establecidas, rechazamos esa interpretacin extensiva.
Segn lo dispone el art. 3664, el escribano y testigos en
vn testamento por acto pblico, sus esposas, y parientes o
afines dentxo del cuurto grado, no podrdn aprovecharse de lo
que en 41 se disponga a su favor.
Como lo atestigua la nota puesta por el codificador al
mencionado precepto, contrariamente a la interpretacin dada
por el ordenamiento francds, segn la cual el testamento que
contuviera instituciones en favor de las mencionadas perso-
nas seria totalmente nulo, nuestro artfculo reduce los efectos
de la nulidad a la invalidez de la clAusula que contuviera la
disposicin prohibida. Expresa Vklez: "Nosotros decimos con
Goyena, que un testamento es una cosa muy grave para decla-
rarlo absolutamente nulo por slo la sospecha de un interes
personal que puede recaer en algtina de las mandas, sin afec-
tar en nada, por lo dems, la veracidad o idoneidad del escri-
bano, o testigcd"'
Aqui tambikn ha sido propiciada por la doctrina una in-
terpretacin extensiva, sostenindose que la limitacin se
manifsstarfa inclusive con relacin a un escribano adscrim,
cuando actuara en el testamento el escribano titular, y afec-
tarla al escribano titular cuando actuara n su l u p r el ads-
crito, por hallarse comprendidos, ambos, en el texto respec-
L~VO, bajo el enunciado general contenido en la palabra es-
cribano. Por las razonks ya dadas, rechazamos la extensin y
entendemos que la prohibicin est dirigida exclusivamente
al escribano que ha intervenido en el testamento, autorizn-
dolo.
La limitacin alcanza tambin, como lo expresa la nor-
ma, al cnyuge y a los parientes dentro del cuarto grado, sean
consanguneos o por afinidad.
548.
OFICIALES DEL BUQUE EN EL TESTAMENTO MARITIMO.
Establece el art. 3686: Son nulos los legados hechos en
testamento martimo a los oficiales del buque, si no fuesen
j~arigntes &l testador.
Como explica Demolombe, la prohibicin obedece a la
misma presuncin de captacin, originada en causa legal de
iiulidad, que rige respecto del escribano que interviene en el
testamento por acto pblico, considerndose que los oficiales
del buque, en razn de su autoridad absoluta y de los peligros
de la navegacibn, pueden presionar sobre el testador para ha-
cerse otorgar testamento.
Convendr realizar dos aclaraciones para precisar los al-
cances del articulo. La primera es que con el vocablo oficiales
se alude al comandante y a los oficiales superiores del bu-
que. La segunda est referida al alcance de la disposicin, de-
biendo entenderse que no solamente estn prohibidos los le-
gados, sino tambin, y c m mayor razn, la institucin de he-
rederos.
Interesa sealar, como ya se ha advertido, que la prohi-
bicin rige con respecto al testamento maritmo. Nada empe-
ce, por tantol a que los oficiales pudieran ser beneficiados por
las disposiciones de un testamento realizado a bordo median-
te la forma oldgrafa.
549.
SANCIN DE NULIDAD Y RESGUARDO CONTRA LAS SIMU-
LACIONES.
Para asegurar el efectivo cumplimiento de las prohibicio-
nes, el Cdigo ha establecido severas sanciones, que se extien-
den a los actos simulados que pretendan eludir las previsio-
nes legales. Asi se ha dispuesto, en la primera parte del art.
3741, que toda di$@osicin a beneficio de un incapaz es de
ningn valor, yo se disfrace bajo la forma de un contrato one-
roso, o ya se haga bajo el nombre de persona interpuestas.
No existe acuerdo sobre la referencia a los actos onero-
sos, ya que al estar incluida en las normas testamentarias, pa-
ra algunos debe entenderse exclusivamente referida a las dis-
posiciones del testamento, mientras que para otros incluira
tambin los actos intervivos a titulo gratuito, disfrazados con
la apariencia de acto oneroso. Y as, para estos ltimos, si el
causante c~ntempornearnente con el testamento hubiera
vendido un inmueble al confesor de su ltima enfermedad, la
donacin encubierta seria nula.
Con relacin al empleo de prestanombres, la segunda
parte del articulo establece una presuncin: son reputadas
personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descen-
dientes, y el cbnyi~ge & h persona incapaz. Como lo expresa
Vlez en la nota, "las afecciones que unen a los ascendientes
con los descendientes, al esposo con la esposa, hacen que sus
intereses sean comunes, y por esto la ley presume que lo que
se ha dado al esposo o esposa, al padre y a los descendientes
de una persona incapaz, se juzga dado al incapaz mismo".
Aunque parezca ocioso sealarlo, el precepto se aplica a
todos los alcanzados por la prohibicin, esto es, incluye tam-
bin a los parientes de los parientes del confesor, y a los pa-
rientes de los parientes del escribano y los testigos.
La parte final del articulo establece que el fraude a la ley
puede probarse por todo ge'nero de pruebas. Ello no es ms
que la reproduccin de la regla general en materia de simula-
cin y fraude, otorgando privilegios probatorios.
Finalmente, se ha considerado la condicin de) benefi-
ciario de las disposiciones prohibidas, a quienes se concepta
poseedores de mala fe y en -mora legal. Precepta el art. 3742:
Las personas interpuestas sobre que dispone el articulo an-
terior, debern dcuolver los frutos percibidos de los bienes
desde que entraron en posesin de ellos.
El ttulo que venimos consideraiido finaliza con iina nor-
ma donde se reitera la desafortunada confusin conceptual
que ya ha sido sealada. Dispone el art. 3743: Toda disposi-
cin testamentaria cadt~cara, si aquel a cuyo favor se ha hecho
no sobrevive al testador.
Como se observa, no se trata de incapacidad sino de in-
existencia. La disposicin no tendr efecto porque falta la
persona que debe recibir, y no hay trasmisin hereditaria si
el sucesor no existe al momento de la apertura.
Corolario de la regla general es que las personas jurdi-
cas tienen igual aptitud que las personas naturales para re-
cibir por testamento, sean aqullas de existencia necesaria
(Estado, provincias, municipalidades, iglesias) o de existen-
cia posible.
Convendr tener presente, sin perjuicio de lo que se exa-
minar en el pargrafo siguiente, que al igual que las peno-
nas fsicas deben tener existencia al tiempo de la apertura de
la sucesin.
Dado que la capacidad constituye la regla, no es necesario
que sus estatutos contengan autorizacin expresa para reci-
bir por testamento. Apuntemos, de paso, que si los estatutos
vedaran la incorporacin al patrimonio de ellas de bienes Pr o
venientes de sucesin testamentaria, sera la nica incapacl-
dad absoluta de recibir mortis causa concebible en nuestro
ordenamiento.
552. LAS FUNDACIONES.
Hasta aqu hemos hecho reiterada alusin a la exigencia
establecida en el art. 3287, segn la cual la capacidad para
adquirir una sucesin debe tenerse en el momento en que ella
se defiere.
No obstante, el principio cede a una excepcin. Concor-
dantemente con lo dispuesto en los arts. 47 y 1806, se estable-
ce en el 3735: Pueden, sin embargo, recibir por testamento
las corporaciones que no tengan el carcter de Personas juri-
dicas, czlando la sucesin que se les defiere o el legado que se
haga, sea con el fin de fundarlas, y requerir despus la com-
petente autorizacin.
La norma trascrita implica la recepcin por nuestro de-
recho de un instituto de vieja prosapia, el legado modal, ad-
mitido en Roma en la poca cristiana con finalidades piadosas.
Su desarrollo ha sido, sustancialmente, obra del derecho fran-
cts, y tanto, que la doctrina de aquel.pas lo conceba como
la nica forma de erigir fundaciones.
Como se advierte, nuestro Cdigo, que ha seguido en este
punto las inspiraciones de Freitas, admite las fundaciones y la
constitucibn de ellas por medio de disposiciones testamenta-
rias o de donaciones con cargo.
Nuestra doctrina seala, como lo indica la lectura del
precepto, la necesidad de una declaracin categrica por par-
te del testador. Se elimina, asi, el criterio m& amplio, pero
tambin mL riesgoso, sustentado por Troplong, quien sos-
tenia que cuando se dejaba cierto valor determinado o ur
suma de dinero en favor de una entidad inexistente, impli-
citamente se queria significar que ella debia obtener la ptr-
soneria luridica. El Cdigo ha sido cuidadoso y establece que
la dispbsicin testamentaria vale, exclusivamente, cuando ha
sido hecha con la finalidad de erigirla y peticionar luego la
competeilte autorizacin. Ello no implica que la disposicin
tenga que ser expresa ni que est sometida a trminos sacra-
mentales, pero debe surgir indudablemente del acto.
El prmcipio general del art. 3674 est sometido a uiia
excepcin. La establece el art. 3734 al disponer: No pueden
~dqf ri ri r por testamento la corporaciones no permitidas por
la ley. Recogemos la observacin de Lafaille y admitimos que
el texto se presta a confusin, pero debe tenerse presente que
&te no tuvo en mira las entidades ilfcitas, como podra infe-
rirse de la frmula no permitidas, sino que ha considerado las
no aiitorizadas, es decir, aquellas que no renen los extremos
exigidos por los arts. 45 y siguientes.
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Nota de jurisprudencia: Capacidad mental requerida para testar, "E.D.", t. 2,
p. 507.
CAP~TULO XII
FORMA DE LOS I'ESTAMENTOS
1. PRINCIPIOS GENERALES
A. Generalidades
Tal como lo preceptan los arts. 3607 y 3632, el testa-
mento es un acto que requiere necesariamente para su vali-
dez la observancia de las disposiciones de forma impuestas por
la ley.
Como advierte Vlez, en la nota al art. 3622, "las forma-
lidades testamentarias no son prescritas como pruebas, sino
como una forma esencial, y la falta de una sola forma anula
el testamento". Ellas han sido erigidas en elementos visce-
rales del acto, y su inobservancia, por tanto, acarrea la inva-
lidez de ste. Se ha procurado con ello, atendiendo a la im-
portancia social del testamento, garantizar una seria reflexin
que asegure su genuinidad y ponderacin.
Este carcter de las formalidades, exigidas ad solemnila-
tem, y no ad probationem, no impide que se admita que el
testador elija entre mltiples maneras, llamadas tambin for-
mas, de testar. Convendr, entonces, distinguir entre las for-
malidades o soletnnidades, que son requisitos exigidos para la
validez del acto, de las formas o maneras de testar aiitorizadas
Por la ley. As, el testamento olgrafo, que constituye tina de
las formas admitidas de testar., requiere la maniiscripcin del
testador coino una de las formalidades para si1 validez.
Segn lo dispuesto por el art. 3627, la prueba de la 06-
seroancia de las formalidades #rescritas para la ualidez de ttn
testamento, debe resultar del testanlento mismo, y no de los
otros act os, po hados por testigos.
Como lo anotaba Segovia, precisando la verdadera fuen-
te del artculo, la segunda parte de tste debe entenderse como
con mayor propiedad se expresa en el modelo, esto es, que la
prueba no debe resultar de otros actos ni de la probanza
testimonial. As, por ejemplo, uno de los requisitos de vali-
dez del testamento por acto pblico es que aparezca el escri-
bano dhndole lectura de aqul al testador (art. 3658) . Si el
notario hubiera omitido hacerlo constar, no podr subsanar-
se esa omisi6n apelando a la prueba testimonial ni a ninguna
otra, por ms concluyente que ellas fueran.
Se obseva que para dichas cwstancias el mencionado
precepto no impone el uso de frases o frmulas sacramentales,
ni que deban utilizarse los mismos trminos usados por la ley
para prescribirlas, ni que sean indispensables los giros nota-
riales impuestos por la costumbre, pudiendo reemplazarse por
otras equivalentes, siempre que resulte indudable que la
formalidad requerida ha sido cumplida.
555. FORMALIDADES SUPERFLUAS.
Suele ocurrir que se inserten en el testamento mencio-
nes que la ley no exige. Asi, por ejemplo, la declaracin de 13
religin a la cual pertenece el testador, o la enumeraciil dc
los bienes que componen su patrimonio, o el uso de formulis-
mos notariales.
L.a insercin de menciones superfluas no reviste conse-
cuencia alguna, pues su existencia en nada afecta a la validcz
del acto. En ese sentido, dispone el art. 3628: El empleo de
formalidades in~itiles y sol>reahztndantes 710 vicia un testa-
mento, por otra parte regular, azinqlte esas formalidades en
el caso de haberlas supuesto necesarias, no pudiesen ser consi-
deradas como cumplidas vlidnmente. Asi, un nmero mayor
de testigos del que exige la ley, no vicia el testamento, qzte
qtteda vdlido a pesar de la incapacidad de alguno de ello;,
cuando suprimiendo el nmero de testigos incapaces queda
un nrimero suficiente de testigos capaces.
Establece el art. 3624 que toda persona capaz de disponer
por testamento puede testar a su eleccin, en una u otra de
lar formas ordinarias de los testamentos; pero es necesario que
posea las cualidades fisiccis e intelectuales requeridas para
aquella forma en la que quiera hacer sus disposiciones.
Este precepto consagra la libertad de eleccin de las for-
mas, acogiendo un principio que viene del derecho romano,
y tiende, de esa manera, a facilitar la facultad de testar.
Las nicas limitaciones a la eleccin provienen de la
falta de aptitudes fsicas o intelectuales que impiden realiza;
determinado testamento. Como acota Vlez en la nota al ar-
tculo mentado, un sordomudo o un ciego pueden hacer su
testamento olgrafo si saben escribir. Pero un mudo no puede
testar por acto pblico, pues se halla en la imposibilidad de
dictar sus disposiciones. Lo mismo el sordo, que no puede or
la lectiira del testamento. El testamento cerrado no puede ser
]lecho sino por las personas que saben leer y escribir.
Convendr advertir qiie la regla rige para las formas or-
dinarias, pero no para las especiales. En cuanto a stas, el otor-
gante no puede escoger, y podr apelar a ellas inicamente
cuando se den las particulares circunstancias exigidas.
Las solemnidades de cada una de las formas testamenta-
n sido minuciosamente regladas por el Cdigo, que
198 MANUAL DE DERECHO SUCESOR10
adems ha establecido el principio de la especialidad de cada
una de ellas.
Dispone el art. 5626: La forma de una especie de testa-
mento no puede extenderse a los testamentos de otra especie.
Aclarando ideas, escribe Vblez en la nota: "As, por ejemplo,
no se podr aplicar a las firmas 'de los testamentos cerrados o
de los testamentos olgrafos, lo que se dispone respecto a las
firmas de los testamentos por acto pblico que pueden ser a
ruego por otra persona".
Como se observa, la autonoma de las formas de cada
testamento no debe entenderse solamente en el sentido de no
ser exigibles mayores solemnidades que las establecidas para
cada especie de ellos, so pretexto de ser necesarias en otra,
sino tambin que no es excusable la carencia de las propias.
La especialidad significa, por tanto, que las distintas formas
se mantengan independientes, sin mezclarse, confundirse, o
completarse las unas por las otras.
558. CI.ASIFICACI~N DE LAS FORMAS.
Las formas testamentarias se clasifican en ordinarias o
comunes; y en extraordinarias o especiales o privilegiadas. Las
primeras son aquellas que el testador puede usar en cualquier
circunstancia. Las especiales, en cambio, son las autorizadas
en situaciones particulares a determinadas personas, y que
muestran como caracterstica especfica lo limitado de su dii-
racin. Convendr remarcar esto ltimo, sealando que los
testamentos ordinarios se distinguen de los especiales en que
aqullos subsisten mientras no sean revocados, en tanto que
los segundos caducan si el testador sobrevive a determinados
plazos (arts. 3631, 3676 y 3684).
Las formas ordinarias de testar son: el testamento olgra-
fo, el testamento por acto pblico y el testamento cerrado.
Las formas especiales las constituyen el testamento militar y
el testamento martimo.
Interesa advertir, para disipar posibles confusiones, que
no son formas especiales el testamento en lazareto ni el tes-
tamento redactado a bordo de una aeronave. El primero que-
da asimilado al testamento por acto pblico. En cuanto al
segundo, aunque debiera constitur una forma especial por
las circunstancias en que se otorga, no lo es por sus efectos,
pues no est sometido a plazo de caducidad, quedando asi-
milado. tambin, a los realizados por acto pblico.
La diferencia de formas no importa variaciones de con-
tenido. Tal como lo establece el art. 3623, todos estn so-
metidos a las mismas reglas en lo que concierne a la natu:
raleza y extensin de las disposiciones que contengan, y go-
zan de la misma eficacia jurdica.
B. Firma
559. LA FIRMA DE LOS TESTAMENTOS.
Una de las formalidades exigidas por la ley es la firma
del otorgante. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que lo
en todos los testamentos Ia exigencia funciona de modo peren-
torio, ya que en algunos supuestos (testamento por acto p-
blico y testamentos especiales) se admite la firma a ruego
cuando el testador no supiere o no pudiere hacerlo.
Dispone el art. 3633: En los testamentos en que la ley
exige la firma del mismo testador, debe sta escribirse con
todas las letras alfabticas que componen su nombre y ape-
llido. El testamento no se tendr por firmado ~ n d o slo se
ha suscrito el apellido, o con letras iniciales, nombre y ape-
llidos, ni cuando en lugar de s~iscribir e1 apellido propio se
ha puesto el de otro familia o lo n ~ n l no pertenece el testado^.
El precepto, tomado de Aubry y Rau, muestra una re-
dacci~n demasiado extensa y complicada. Como observa la
doctrina, en principio se impone que las personas utilicen
las letras qiie componen sii nombre y apellido: Pero
"Ir-.basca m que sean colocadas en una lnea ms 0 n~enos
horizontal para que haya firma. L,a firma es la manera co-
rriente de estampar el nombre y apellido para expresar una
conformidad, y es vlida la signatura de aquellos que acos-
tumbran a abreviar las denominaciones. De ah que la Glti-
ina parte del mencionado art. 3633 establezca: Stn embargo,
tina firma irregular e incompleta se considerara suficiente
c~uando la persona esluviese acostumbrada a jirmnr de esa
manera los actos pblicos y privados.
En rigor, sta es genuinamente la firma, sin importar que
no estn completas todas las letras por supresin voluntaria
del otorgante. Constituye casi un lugar comn en esta ma-
teria la cita del ejemplo francs, donde se admiti como v-
lida la firma de monseor h4assillon, celebre orador sagrado,
consistente en una cruz scguida de las iniciales y la indica-
cin de la dignidad eclesistica del firmante (obispo de
Clermont).
Finalmente, como acota Kipp, es suficiente que la fir-
ma consista-en el nombre que el testador lleva de hecho en
la vida civil, aunque no le corresponda legalmente. De ma-
nera que un seudnimo artstico puede ser vlidamente
usado para firmar el testamento, presuponiendo que el cau-
sante haya acostumbrado usarlo en la vida civil para desig-
nar su persona. Va de suyo que tambin es vlido el acto si
cl testador ha usado su nombre autntico, ocultado durante
sil vida. En cambio, no sern suficientes expresiones como
"vuestro fiel padre" o "tu esposo" puestas al pie del testa-
mento.
C. Testigos
560. NECESIDAD E IMPORTANCIA.
Salvo en el testamento olgrafo, que no requiere la
presencia de testigos, ellos son imprescindibles en las otras
formas testamentarias, variando su nmero. As, cinco son
los testigos requeridos en el testamento cerrado, tres en el
por acto pblico y en el martimo, y dos en el
consular.
Aunque no ha faltado la opinin que niega la impor-
tancia de su participacin, sosteniendo que su manteni-
Iniento se debe ms que nada a un respeto de la tradicin
jurdica, la doctrina encarece el inters de su presencia. Se
funda, para ello, en que los testigos constituyen una garan-
ta de la seriedad del acto, contribuyen a su solemnidad, y
robustecen la fe dada por el escribano sobre la autenticidad
de que el testamento traduce fielmente la voluntad del otor-
gante.
La cuestin planteada acerca de si las reglas sobre tes-
tigos testamentarios establecidas por los arts. 3696 y SS. cons-
tituyen u0 rgimen autnomo y especfico, o si, por el con-
trario, son aplicables adems los preceptos generales relati-
vos a los testigos de los instrumentos pblicos, ha suscitado
respuestas encontradas en nuestros autores.
Para algunos, como Machado y Lafaille, debe enten-
derse que siendo el testamento por acto pblico una escri-
tura pblica corresponde combinar las disposiciones pro-
pias de aqul con las referidas a sta, en tanto dichas nor-
mas no entren en colisin. Debern computarse, entonces,
las incapacidades previstas por el art. 990 que no hayan
sido expresamente derogadas en materia testamentaria, y
por ello, resultarn inhbiles como testigos de un testamen-
to 10s que por sentencia estn privados de serlo en cualquier
acto, los comerciantes fallidos no rehabilitados, y los reli-
giosos.
Otros, en cambio, no admiten la aplicacin de las re-
glas generales. Esa tesis, que puede considerarse mayorta-
ria en nuestra doctrina, se sustenta en un razonamiento apo-
yado en slidas razones: en primer lugar, la minuciosidad
*las incapacidades previ5tas en los arts. 3696 y SS. que
repiten, enmiendan y derogan las reglas del art. 996; en se-
gundo trmino, si Ylrz hubiera entendido que era apli-
cable esta norma, se hubiera remitido a ella, modificndola
en lo que creyera pertinente; por ltimo, como observa
Fassi, la comprobaci6n de que k materia jurdica resiste a
las generalinciones, lo que se evidencia no slo en la espe-
cialidad de' la regulacin matrimonial, sino aun de la testa-
mentaria; tal como sucede con la incapacidad para disponer
por testamento.
La regla general es la capacidad y est estab1,ecida en
el art. 3696, donde se dispone: Pueden ser testigos bn los tes-
tamentos, to& las personas a quienes la ley no les prohibe
serlo.
Adems, la segunda parte de este precepto agrega que
la incapacidad no se presume, imponiendo la carga de la
prueba a quien funde su accin en ella.
Debe advertirse que, tal como lo precepta el art. 3698,
la capacidad de los testigos debe existir al t i empo de la for-
macin del testamento. No importa, por tanto, que aqul
hubiera sido inhbil con anterioridad al otorgamiento del
acto, o que hubiera cado en incapacidad con posterioridad
a l.
En preceptos sucesivos, la regla general se limita me-
diante la previsi6n de incapacidades, algunas referidas a
cualquier clase de testamentos y otras que comprenden a
ciertos supuestos particulares.
Son incapaces de actuar como testigos testamentarios:
a) Los menores de edad.
Segn lo estableca el art. 3705, los testigos de un testa-
mento deben ser varones mayores de edad. Convendr for-
mular dos observaciones: la primera, referida a la incapa-
cidad derivada del sexo, es que ella ha desaparecido desde
la sancin de la ley 11.337; la segunda es que la aptitud debe
extenderse a los menores emancipados, dada la amplinid
de facultades que el nuevo rgimen establecido por la ley
17.7 1 1 les ha concedido (si ~pra;nQ 5 17).
Interesa destacar que la regla cede en el supuesto de
!os testamentos militares, donde se admite que pueden ser
testigos los mayores de dieciocho aos, si tuvieren el grado
de sargento en adelante.
b) Los que estn privados de rnrn.
Segn.10 establece el art. 3709, no pueden ser testigos
los que estn privados de szi razn por cualquier causa que
sea. Los dementes no pueden serlo ni aun en los interuaios
lcidos.
Como se observa, la ~ri vaci n de la razn no est refe-
rida a la demencia nicamente, sino que comprende cual-
quier supuesto que determine la ausencia del cabal juicio,
tal como la ebriedad o la intoxicacin por ingestibn de dro-
gas. En cuanto a los dementes, el precepto se aparta de la
solucin admitida para el testador en el art. 3615, impidien-
do que aqullos puedan actuar ni aun en los intervalos 1-
cidos. J-.a prohibicin es razonable, ya que si en el caso del
testador demente se sacrifica la seguridad jurdica en aras
del ejercicio de un derecho personalsmo, nada justifica
que se admita la posibilidad de un testimonio sospechoso
que debilite la certeza del acto.
c) L.os ciegos, los sordos y los mudos.
Al pie del art. 3708, donde se establece la prohibicibn,
anotaba Vlez que ella obedece a que cuando la explicaciGn
de los testigos fuere necesaria, sera nicamente por signos
equvocos que no podran nunca dar al juez evidencia de lo
que en el .testamento haban visto o entendido.
Diversos preceptos establecen incapacidades especficas
referidas al otorgante o al acto en particular. Ellas son:
a) No tener residencia en el distrito donde se otorga el
testamento.
La norma se justifica en la necesidad de facilitar la
identificacin del testigo. Importa destacar que lo mentado
con el vocablo distrito en el art. 3701, es la vecindad, esto
es, la residencia en la misma poblacin urbana o en el mis-
nio distrito rural.
b) No entender el idioma nacional y el idioma en que
se extendi el testamento.
La exigencia del art. 3700, referida a los testamentos
realizados en idioma extranjero, pareciera un tanto innece-
saria, dada la intervencin de intrpretes. Ello no obstante,
su presencia constituye una mayor garanta para la validez
dei acto.
c ) Se7 uscendiente o descendiente del testador
La prohibicin la establece el art. 3702. La misma nor-
ma agrega que pueden serlo, en cambio, los colaterales o
rs siempre que el testamento no contenga alguna dispo-
sicin en su favor.
d) Ser beneficiado por el testamento.
No pueden ser testigos los herederos institudos en el
testamento, ni los legatarios, rii los que rc.c iben algiin favor
por las disposiciones del testador (art. 37i i 0) . La jnhabili-
dad se funda en que los beneficiados, por ra7ones obvias,
careceran de la imparcialidad necesaria.
Importa observar que la violacin de lo preceptuado
no implica la nulidad del testamento, sino tan slo la del
beneficio otorgado al incapaz, tal como resulta de lo dis-
puesto en el art. 3664 (ri l pra, nQ 547).
e) Ser pariente, dependiente o domstico del escribano.
La prohibicin est referida a los parientes del escri-
bano, dentro del cuarto grado, a los dependientes de su ofi-
cina, y a sus domsticos (art. 3707). No comprende, por
tanto, a los dependientes de otro escribano, como para los
instrumentos pblicos en general lo establece el art. 990.
565. ERROR COMN SOBRE LA CAPACIDAD DEL TESTIGO.
Segn lo establece el art. 3697, u n tcstigo incapaz debp
ser considerado como capaz, si segn la opinin comn \?te-
re tenido como tal.
La previsin, que adopta una solucin coherente con
la referida a los instrumentos pblicos en general por el
art. 991, es aclarada por Vlez en la nota respectiva. Dice
el codificador que la capacidad putativa puede establecerse
110 slo por la creencia general, sino por una serie de actos
que formen como una posesin de estado. Poco importa,
Por ejemplo, que el testigo se diga mayor de edad; si tal
declaracin hubiere de valer siempre, vendra a ser de estilo
Y servira para eludir a la ley.
De manera tal, entonces, que lo que aqu importa es
la creencia generalizada sobre la habilidad del testigo, y no
el mero error del escribano (sobre la diferencia entre el
tin y la apariencia del derecho ver supra, no 252).
206 ANUAL DE DERECHO SUCESORIO
566. CONOCIMIEN'TO DE LOS TESTIGOS POR k'I. ESCRIBANO.
Dispone el art. 3699: Los testigos det ~t ~ l ser conocidos
del escribano. Si ste no los conociese, pzede exigir antes
de otorgar el testanzento, que dos indivitiuos aseguren la
identidad de sus personas y la residencia ae ellos.
La previsin, segn froplong, est eiiderez-d a a a ase-
gurar el acto mediante la certeza del escribano sobre la
habilidad del testigo.
Interesa observar que el requisito del conocimiento es
impuesto tan slo cuando el testamento se otorga ante escri-
bano, y que no rige cuando se trata del cc nsular, del hecho
cn lazareto, del militar o del martimo.
D. Confirmacin del testamento nulo por
vicios de forma
La primera parte del art. 3629 dispcme: El testador no
puede confirmar por u n acto posterior lac disposiciones con-
tenidas en u n testamento nulo por sus formas, sin reprodu-
cirlas, aunque dicho acto est revestido tEc todas las formali-
dades requeridas para la validez de los testamentos. La pre-
visin se reitera en el art. 3829, donde se establece: El tes-
tador no puede confirmar sin reproducir las disposiciones
contenidas en itn testamento nulo por ius formas, aunque
el acto est revestido de todas las forrnaliaades requeridas para
la validez de los testamentos.
Ambos preceptos resultan sobreaburidantes, ya que, como
a su tiempo lo destac Segovia, no son ms que corolarios
del principio establecido en el art. 3632. Su sentido lo dan
Aubry y Rau, de quienes han sido torriados, los que justifi-
caban la solucin de este modo: "Admitir que se pueda, por
un acto revestido de las formalidades piescsitas para los tes-
tamentos, confirmar, sin reprodiicirlas, ,d; disposiciones con-
tenidas en un testamento nulo por sus formas, sera admitir
que se pueda testar por simple relacin a un acto anterior, lo
que no es sostenible".
Como se observa, la confirmacin exige dos requisitos.
En primer lugar, el testamento posterior debe reunir todas
las formalidades de una especie determinada de testamento.
En segundo lugar, es necesario que el nuevo acto contenga en
sil integridad las disposiciones testamentarias, sin que haya
ninguna remisin al testamento nulo.
Como observa Demolombe, el nuevo testamento se bas-
ta a s =ismo y para nada necesita del a:to anterior, con el
cual no se complementa. De manera tal que si en el testa-
mento nulo figuraba una modalidad no reproducida en el
segundo, respecto a disposiciones que figuran en ambos, y
ella no est reproducida en el posterior, no tendr vigencia.
569. EJECUCIN VOLUNTARIA POR LOS HEREDEROS DE UN TES-
TAMENTO NULO.
No obstante el carcter absoluto de la nulidad originada
en los vicios de forma, si el acto que adoleciera de ese vicio
hubiera sido cumplido voluntarianlente por los herederos,
no podrn arrepentirse y pretender que se deje sin efecto
la ejecuciil de la manda.
E. Prescripcin de la accin (le nu'lidad
1-a aLcin de nulidad de un testamento por vicios de
?form? es i mpres~ri ~t i bl e. Yo obstante, cl sucesor que haya
recibido los bienes en virtud del acto anulado podri oponer
la prescripcin adquisitiva de ellos.
F. Ley aplicable a las formas
El principio tempus regit nctum ha sido consagrado en
el art. 3625, donde se establece: La validez del testamento
depende de la observancia de la ley que iija al tiempo de
hacerse.
No ixnporta que la ley posterior sehdictada viviendo el
testador, puesto que ella no traer cambio alguno. Como
observa nuestra doctrina, esta regla, lgica en cuanto atae
a nuevas leyes que contienen formalidades no exigidas en el
momento de testar, es injusta e irrazonable si se la aplica
tambin a las nuevas leyes que eliminan alguna formalidad
anteriormente requerida. No hay razn alguna que justifi-
que que se anule un testamento redactado de conformidad
con la ley vigente en la actualidad, en mrito a la ausencia
de una formalidad que ya no es exigida.
Con relacin a la ley aplicable a las formas, en cuanto
~11 Iilgar, nuestro Cdigo ha aceptado, aunque no cabalmen-
te. el principio l oc~t s regit actum.
1.a preceptiva, en esta materia, distingue entre los tes-
tamentos otorgados en nuestro pas y los hechos en el ex-
tran jero.
Con relacin a los primeros se dispone en el drt. 3634:
Idos te.rtamento.c he-hos en el territorio de la Repuhlzca.
deben serlo en al g~r~l n r l ~ las formas estal)lecidas en este
Cdigo, bien sean lo7 tv\tridores argentinos o extranjeros.
En cuanto los testamentos otorgados fuera de la Rep-
blica se impone una nueva distincin, segin se trate de un
extranjero que se ha ausentado de su pas o de un argentino
que testa en el exterior.
El primer supuesto est contemplado en el art. 3638,
donde se establece: El testamento del que se hallare fuera
de su pas, slo tendr efecto en la Repblica, si fuese hecho.
en las formas prescritas por la ley del lugar en que reside, o
segn las formas que se obervan en la nacin a que pertenez-
ca, o segn las que este Cdigo designa como formas legales.
En cambio, si se trata de un argentino que testa en el
extranjero, al coincidir la ley argentina con la de la nacio-
nalidad, las tres opciones del artculo anteriormente tras-
crito se reducen a dos. Segn el art. 3635, cuando un argen-
tino se enc~ientre en pais extranjero, est autorizado a testar
en alguna de las formas establecidas por la ley del pas en
que se halle. Ese testamento ser siempre vlido, aunque el
testador vuelva a la Reptiblica, y en cualquier poca que
muera. De manera tal que el testador podr optar eqtre las
formas del pas en que se halle o las de nuestro Cdigo.
11. TESTAMENTO OLGRAFO
A. Generalidades
El testamento olgrafo est caracterizado por el art.
3639. All se establece: El testamento olgrafo para ser v-
lido en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero,
fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta
(le alguna de estas formalidades lo anula en todo su con-
tenido.
La forma olgrafa reconoce un viejo linaje y su uso se
remonta a los romanos, coincidiendo su difusin con la de
la escritura.
En el antiguo derecho .irancks fue admitido por los
pases de la Costumbre, no as en el Medioda, donde sola-
mente se autorizaba para algunas disposiciones en favor
de los hijos. El Cdigo napolenico lo acept, y la doctrina
elaborada al respecto, sustancialmente la de las obras de
Aubry y Rau, Troplong y Demolombe, ha sido la inspira-
dora de las soluciones de nuestro codificador.
El testamento olgrafo constituye la forma ms simple
y cmoda de testar, ya que el otorgante puede redactarlo
en el momento ms conveniente, y sus previsiones perma-
necen en secreto. Esto ltimo permite soslayar las influen-
cias extraas, a la vez que aventa posibles antipatas y ren-
cillas familiares originadas en mezquinos intereses. Ade-
ms de ello, constitiiye la forma ms siinplificada, por la
sencillez de sus requisitos, y la ms econmica, pues se evi-
tan los gastos de escritura y honorarios notariales. Por 1-
timo, el testador puede valerse de cualquier lengua, lo que
le permite el uso del idioma ms familiar y con ello la mejor
expresin de su voluntad.
stas son algunas de sus bondades. Sin embargo, pue-
den formularse reparos. En primer lugar, se objeta que,
siendo el testamento el ms serio y grave de los actos jur-
dicos, pueda prescindirse de las solemnidades que se exigen
para negocios entre vivos menos importantes. En segundo
trmino, existe la posibilidad de su destruccin por los que
no resultaren favorecidos en las disposiciones. Se agrega
que esa forma facilita la captacin y que con ella se priva
la til intervencin del escriba110 y de los testigos, posibili-
tando que se teste en ausencia de una perfecta razn. No
obstante, como se advierte, ninguno de los inconvenientes
apuntados. son tan decisivos e insuperables, y la creciente
difusin de la forma olgrafa atestigua que las ventajas su-
peran a los inconvenientes.
Nuestro ordenamiento exige que el testamento consti-
tuya un acto independiente de cualquier otro, que revista
individualidad y significados propios. As, en el art. 3648
se dispone: El testamento olgrafo debe ser un acto separado
de otros escritos y libros en que el tcstador acostumbra escri-
bir sus negocios. I.as cartas por expresas que sean respecto a
la disposicin de los bienes, no pueden formar un testamento
olgrafo.
La cuestin ha suscitado dificultades interpretativas,
ya que de atenernos rigurosamente a los trminos de la nor-
ma se llegara a consecuencias inaceptables, puesto que el
testamento extendido en un libro de contabilidad o en una
libreta de apuntes no tendra validez. Pacficamente se admi-
te que no es razonable atribur a las hojas adheridas al libro
un valor distinto del que tendran si estuvieran separadas,
y se observa que habra bastado arrancarlas para que el acto
fuera eficaz, lo que subordinara la suerte de l a circuns-
tancias en extremo triviales. Debe conclurse, entonces, que
la exigencia de la norma va enderezada a que no cualquier
anotacin en los libros del testador o en sus apuntes cons-
tituya un testamento, sino a que el acto tenga una definida
independencia intelectual. \' as, judicialmente se ha resuel-
to que un testamento includo en libros de contabilidad no
valdra si formara parte de un asiento contable, pero ten-
dra eficacia si se escribiera en una hoja en blanco no for-
mando cuerpo con los asientos que el libro contiene.
.. -
1.0s mismos ~ri nci pi os debemos aplicar c0.i relacin a
h s cartas misivas. Es indudable que la norma se refiere a las
epstolas enviadas a terceras personas que no importan la
voluntad seria y definitiva del causante. En cambio, si lo
que realmente se quiso fue testar y as resulta en forma in-
dudable del escrito, estaremos en presencia de un testamen-
to, no obstante su apariencia formal de carta.
B. Requisitos
Los requisitos formales del testamento olgrafo son tres:
maniiscripcin, fecha y firma. En lo que sigue habremos de
ocuparnos de cada uno de ellos.
a) Cuerpo de la escritura
Segn lo dispone el art. 3639, para ser vlido el testa-
mento olgrafo debe ser escrito todo entero por la mano
misina del testador.
Cicu observa que esta expresin plantea un problema,
puesto que habitualmente no se escribe simplemente con
la mano, sino mediante un instrumento con el cual aqulla
lo hace: pluma, lpiz, tiza, etc. El medio empleado puede
ser de tal naturaleza que sirva para hacer los signos de la
escritura o bien que contenga en s los caracteres ya forma-
dos, de manera que la mano no haga sino imprimirlos.
Tambin en este supuesto pareciera que la escritura es obra
de la mano. Sin embargo, la doctrina est de acuerdo en
excluir este caso, por desaparecer la razn que la ley busca
para exigir la autografa: que se pueda probar que lo escri-
bi el testador. Lo escrito con tipos de imprenta o dactilo-
grafiado no es un escrito hecho por la mano del testador, en
el sentido del requisito exigido por la ley.
Segn lo establecido en el art. 3641, el testametzto ol-
grafo debe ser escrito precisamente con caracteres alfabticos.
El precepto no establece distinciones entre los diversos
caracteres que son propios de cada idioma. De all que se
observe que la expresin caracteres alfabticos no resulta
correcta, ya que existen lenguas que emplean figuras ideo-
Ibgicas, representando cada una de ellas una palabra com-
pleta. Un testamento redactado en chino y escrito en carac-
teres ideolgicos sera, por tanto, vlido. Lo prohibido es
el uso de caracteres taqiiigrficos, o criptogrficos, o de sig-
nm del alfabeto morse, los que no ofreceran la garanta de
la exactitud de la escritiira comn y obstarian, adems, a la
comprobacin de la certeza del acto.
Tal como dispone la segunda parte del art. 3641, el
testamento 016grafo puede escribirse en cualquier idioma.
Al examinar las ventajas de la forma hemos marcado que
esta posibilidad permite la ms autntica expresin del
testador.
De atenernos a los trminos del art. 3639, bastara
una mera interpolacin hecha por extraos para que el tes-
tamento olgrafo fuera invlido. Sin embargo, debemos es-
tar a lo dispuesto por el art. 3640, donde se precisa: Si hay
algo escrito por una mano extraa, y si la escritura hace par-
te del testamento mismg, el testamento ser nulo, si 10 es-
crito ha sido por orden o con~entimiento del testador.
De manera tal que es necesaria, como lo exige el pre-
cepto, la concurrencia de dos requisitos para que proceda
IfTn*idez: que la ~scritura extraa forme parte del tes-
tamento, y que ella obedezca a tina orden o consentimiento
del testador. El ejemplo clsico se da cuando el causante, no
pudiendo conclur el testamento por no dominar sus mano\,
requiere la colaboracihn ajena.
Convendr sealar que si la escritura extraia rio forriia
parte del testamento por haber sido interlineada o estampa
da al margen, no afectar su validez, ya que pudo hacerse
maliciosamente para perjudicar a los institudos. T'ampoco
se viciar el acto si lo agregado no ha sido pedido o consen-
tido por el causante.
b) Fecha
582. EXIGENC~A E IMPORTANCIA.
Otro de los requisitos esenciales para la validez del tes-
tamento olgrafo es la fecha. Ella permitir establtcer si
el testador era capaz al tiempo de otorgar el acto, y tambin,
en el caso de existir varios testamentos, determinar cul de
ellos prevalece.
Ordinariamente la fecha se enuncia, entre nosotros,
con la menciii d.1 da, iiics y ao correspondientes al calen-
dario gregoriano.
Sin embargo, no es indispensable que se adopte esa
forma, siendo vlidas las enunciaciones perfectamente equi-
valentes que fijen de manera precisa la fecha del testamento
(art. 3642). As, por ejemplo, la exigencia quedara cum-
plida si se determinara con referencia a una celebracin re-
ligiosa (navidad de 1975), o cvica (da de la independencia
de 197.5). De igual manera sera eficaz si se adoptara, en
lirgar del calendario gregorizno, el cmputo ruso o el hebreo,
aiiiique no rijan en el lugar del otorgamiento.
-4 su vez, el art. 3643 prev las posibilidades de una
fecha defectuosa, estableciendo: Una fecha errada o incom-
pleta puede ser considerada suficiente, cuando el vicio que
presenta es el resultado (le una simple inadvertencia de par-
te del testador, y existen en el testamento mismo, enuncia-
ciones o elementos materiales que fijan la fecha de una
manera cierta. El juez Puede apreciar las enunciaciones que
rectifiquen la fecha, y admitir pruebas que se obtengan fue-
ra del testamento. Vlez cita, en la nota respectiva, dos ejeiii-
plos judiciales franceses donde se admiti la validez de fc-
chas incompletas: uno tenia la fecha mil sept trente neuf,
y el otro mil sept soixante qualre, habiendose omitido en
ambos la palabra cent.
Con relacin a la omisin del da en la enunciacin de
la fecha, la Siiprema Corte de Buenos Aires ha decidido que
no procede anular un testamento olgrafo que slo consig-
na el mes y el ao de otorgamiento, si la omisin carece en
el caso de significacin porque el testador no tuvo ningn
perfodo de incapacidad que obligue a determinar si obr
dentro o fuera de l, ni existe otro testamento que por raz6n
de la fecha pudiese juzgarse posterior y llamado, por tanto,
a prevalecer sobre aquel. Se sostuvo, adems, que de otro
modo se asignara a cada uno de los elementos que compo-
nen la fecha (da, mes y ao) la calidad de formas indepeti-
dientes.
58.1. COLOCACI~N DE 1.A FECHA.
Normalmente, en la prctica, la fecha se coloca al co-
mienzo del acto o al final, antes de la firma. La duda se
suscita cuando aqulla se ubica luego de firmado el testa-
mento. La opinin predominante, tanto en la doctrina de
10s autores como en la judicial; se inclina por la validez del
feStamento, aducindose que la mayor garanta de que esa
indicacin pertenece al testador consiste en la letra, de ma-
-J&la que si se llega a establecer que ella es autntica, no
bastara para decidir la ineficacia del acto que l se cerrara
con la fecha.
Ida unidad de tiempo en la redaccin del testamento
es totalmente innecesaria. Dispone el art. 3647: El testador
no esta obligado a redactar su testamento de una sola vez,
ni bajo la misma fecha. Si escribe sus disposicimzes en pocas
d i jcrentes, Puede datar y firmar cada una de ellas sepuraaa-
mente, o poner a todas la fecha y la firma, el da en qlip tpr
mine su testamento.
Si un testamento olgrafo apareciera firmado, pero .in
fecha, y a continuacin tuviera un agregado que reuniera
ambos requisitos, el conjunto es valido, ya que en ,-! adita-
mento se manifiesta la conformidad con el acto de su inte-
gridad. As lo precepta el art. 3646: Cuando muchas dis-
posiciones estn firmadas sin ser fechadas, y una ltima
disposicin tenga la firma y la fecha, esta -@ha hace valer
las disposiciones anteriormcnte escritas, cualquiera que sea
el tiempo.
Si bien la costumbre ms generalizada muestra la enun-
ciacin de la fecha precedida por la indicacin del lugar, es-
te no forma parte de aqulla ni constituye su complemento.
Tal como lo dispone el art. 3644, el testador puede dispen-
sarse de indicar el lugar donde ha hecho el testamento, y el
error que cometa en la indicacin de ese lugar, no influye
en la validez del acto.
c) Firma
.387. L,.\ FIRMA.
Como observa Lafaille, la firma del testamento olgrafo
representa, quiz, su elemento ms esencial y caracterstico,
y desde luego es el que demuestra la conformidad definiti-
va del causante con las ltimas disposiciones, que no basta-
ran con que fueran de su puo y letra y que tuvieran la
fecha para considerarse como jurdicamente eficaces.
Convendr observar que la firma cierra el testamento;
de ahi que si se le hicieran agregados debern reunir todas
las condiciones del testamento olgrafo para ser eficaces. Es
lo que establece el art. 3645: Lar disposiciones del testador
escritas despus de su firma deben ser fechadas y firmadas
para que puedan valer como disposiciones testamentarras.
Las cuestiones concernientes a la firma han sido trata-
das con anterioridad (supra, nQ 559). A lo dicho all nos re-
mitimos.
d) Formalidades superfluas
Los tres requisitos formales examinados son esenciales
para la eficacia del testaniento olgrafo. A mas de ellos, el
C6digo enuncia otras previsiones que deja al libre arbitrio
del disponente, estableciendo en el art. 3649: El testador
Puede. si lo juzgara ms conveniente, hacer autorizar el tes-
tamento con testigos, ponerle su sello, o depositarlo en poder
de un escribano, o usw de cualquiera otra medida que d
seguridad de que es su ltima voluntad.
7
C. T/alor probatorio
El art. 3623 confiere a todas las formas testamentarias
autorizadas la misma eficacia jurdica. Por su parte, el art.
3630 precepta: El testarnento olgrafo vale como acto P-
blico y solemne; pero puede ser atacado por su fecha, firma
o escritura, o por la capacidad del testador, por todos aqtte-
110s a quienes se oponga, pudiendo stos seruirse de todo g-
nero de pruebas.
El valor de acto pblico y solemne, atribudo por la
norma al testamento olgrafo, ha suscitado discrepancias so-
bre su naturaleza. Una opinin, predominante en la doc-
trina francesa e italiana, entiende qiie es un acto privado, ya
que se realiza sin la intervencin del oficial pblico. Coro-
lario de ello resulta que la prueba de la autenticidad recae
sobre quien la invoca.
Para otros, en cambio, coiistituye un acto pblico. Adu-
cen para ello que la tesis que ve en l un acto privado parte
de la idea de que el instrumento pblico, para ser tal, requie-
re ser otorgado con intervencin de un oficial pblico. Sos-
tienen que esta conceptuacin es errnea, ya que aunque nor-
malmente ello es lo que sucede y esa intervencin es lo que
hace lgico reconocer la autenticidad, no es menos cierto
que a veces la intervencin del oficial pblico es suplida por
la ley por otras exigencias formales. Concliiyen, en suma, que
l o que configura un instrumento piiblico, no es la interveri-
cin del oficial pblico sino sil autenticidad.
No nos parece vlida esta afirmacin, y recogemos la
observacin que de esta forma se est confundiendo natu-
raleza jurdica con analoga de efectos. El testamento ol-
grafo no est incluido en el art. 989, ni hay enunciaciones
sobre las cuales el oficial pblico d fe. Por tanto, todo lo
escrito no es ms que mera ennciacin del testador y no
puede valer ms que las declaraciones del otorgante de un
instrumento pblico, que pueden ser atacadas sin redargu-
cin de falsedad.
Tal como lo disponen los arts. 3691 y 3692, el testa-
mento olgrafo debe presentarse, en la forma en que se ha-
lle, al juez del ltimo domicilio del testador. Si estuviese
cerrado, ser abierto por el juez y proceder al examen de
testigos que reconozcan la letra y firma del. testador. Resul-
tando identidad, en concepto de los testigos, el juez rubri-
car el principio y fin de cada pgina, y mandar que se en-
tregue con todas las diligencias hechas al escribano.
Precisando las disposiciones de la ley de fondo, los
cdigos procesales de la Nacin y de la provincia de Bue-
nos Aires (arts. 730 y 739, respectivamente) disponen: Quien
presentare testamento olbgrafo deber ofrecer dos testtgos
para que reconozcan la firma y letra del testador. El juez
sealarn' audiencia a la que citara a los beneficiarios y a los
presuntos herederos cuyos domicilios fueren conocidos, y
al escribano y testtgos si se tratare de testamento cerrado. Si
e1 testamento olhgrafo se acompaare en sobre cerrado, el
juez lo abrir en dicha audiencia en presencia del secretario.
En el artculo siguiente de ambos ordenamientos se agrega:
Si los testigos reconocieren la letra y fjrma del testador, el
juez rubricar el principio y fin de cada una de las pginas
del testamento 11 designar u n e~crihano para que lo proto-
colice.
Por su parte, el cdigo procesal de Santa Fe dispone en
SU art. 677: Presentado el testamento olgrafo, el juez Tu-
tricarci el principio y el fin de cada pagina y designar au-
diencia para la comprobncicn de la letra y firma del t es t ad~r .
Si estuviere cerrado, se proceder a S I L apertura en la forma
determinada precedentemente. Se& citados a la audien-
t i a, el agente fiscal, los herederos al, intestato que se halla-
ren presentes y con domicilio conocido, los herederos insti-
tuidos y el defensor respectivo si hubiere incapaces o ausen-
tes. El articulo siguiente agrega que, acreditada la autenti-
cidad de la letra y firma, se dictar auto mandando proto-
colizar el testamento.
El art. 732 del Cdigo Procesal de la Nacin y el art.
741 del bonaerense prevn la oposicin a la protocolizacin,
estableciendo: Si reconocida la letra y la firma del testador
por los testigos, se formularen objeciones sobre el cumpll-
miento de las formalidades prescritas, o reclamos que no se
refieran a la validez del testamento, la cuestin se swtancia-
r por el trmite de los incidentes.
111. TESTAMENTO POR ACTO PUBLICO
A. Otorgamiento por acto notarial
La intervencin del oficial pblico en la redaccin del
testamento fue conocida en la poca del imperio romano,
admitindose oficialmente en una constitucin de Teodo-
sio y Honorio en el ao 413. En la legislacin espaola apa-
rece en la Novsima Recopilacin, como una de las formas
del nuncupativo o abierto.
Como observa Trasbot, este procedimiento debi gene-
ralizarse por la falta de instruccin de las personas, que las
hacia recurrir a los profesionales. As, en Francia, el dere-
cho de las costumbres permita que el testamento fuera re-
cibido por un escribano y dos testigos, o por dos escribanos,
o bien por el cura asistido de tres testigos.
22 1
El testamento por acto publico, denominado eii el de-
recho comparado testamento abierto, es aquel que se otor-
ga ante un escribano, por escritura pblica, y en presencia
de testigos. Convendr advertir, como ms adelante se ver,
que en circunstancias excepcionales la persona del escriba-
no puede ser suplida por otra, investida para.ese supuesto
de funciones anlogas a las notariales.
Al examinar las ventajas del testamento olgrafo (supra,
nQ 575) . manifestamos que constituye la forma ms simpli-
ficada, por la sencillez de requisitos, y la ms econmica,
pues se evitan los gastos de escritura y honorarios notariales.
-4dems de ello, sub previsiones permanecen en secreto.
El testamento por acto pblico, por su parte, ofrece la
ventaja de que la intervencin del notario aleja la posibili-
dad de que se hagan mandas inoficiosas o ineficaces, en las
ciiales podra incurrir el testador por su desconocimiento
jurdico. A la vez, brinda mayor seguridad, ya que su des-
truccin por terceros interesados no ser posible.
Pero, a la par, aparecen los inconvenientes. La pormeno-
rizada y severa ritualidad de su regulacin lo expone fcil-
mente a caer en la nulidad, pese a la intervencin de un fun-
cionario que se presume idneo. A ms de ello, la participa-
cin y necesario conocimiento de su contenido por muchas
personas, impide mantener el secreto del testamento.
Toda persona capa7 puede, en principio, otorgar testa-
mento por acto piihlico. I,a regla queda limitada, sin etll-
. br go. en fiincitiii dc aptitiides fsicas. Dispone el art. 3651:
El sordo, el mudo y el sordomudo no pueden testar por ac-
t o pziblico.
La incapacidad del sordo se debe a que no puede cs-
cuchar la lectura del testamento, requisito ineludible segn
los trminos del art. 3658. En cuanto a la del mudo, resulta
injustificada y slo se debe a que Vlez sigui literalmente
las disposiciones del derecho francs, donde el testamento
debe ineludiblemente dictarse al escribano; en nuestro or-
denamiento, en cambio, no es necesario que el testador ha-
ble, ya que puede dar el testamento escrito en su integridad
o las disposiciones que debe contener para que el escriba-
no las redacte en la forma ordinaria (art. 3656). De ah que
no exista razn alguna para impedir al mudo que escriba sus
disposiciones y luego, con la lectura, se cerciore de la correc-
ta traslacin al acto notarial.
Con relacin a los ciegos, el art. 3652 les confiere ex-
presamente la capacidad de testar por acto pblico. La nor-
ma resulta tan categrica como sobreabundante, ya que sin
riecesidad de ella podran hacerlo por aplicacin de los prin-
cipios generales.
Al escribano le son aplicables las reglas establecidas por
los arts. 980 a 983, esto es, debe reunir las calidades exigi-
das y actuar en los lmites de su competencia. A su vez, ga-
rantizando la independencia de su intervencin, el art. 3653
reitera, aunque en forma menos rigurosa, la previsin esta-
blecida en el art. 985, dispotiiendo: El escribano pariente del
testador en linen recta en clralquier grado que sea, y en la
linea colateral harta el tercer grado de consanguinidad o afi -
nidad inclusive, no puede concurrir a la redaccibn del te,-
tamento.
Segn lo prescribe el art. 3656, el testador puede dic-
tar el testamento al escribano, o dirselo ya escrito, o slo dar-
le por escrito las disposiciones que debe contener para que
lns redacte en la forma ordinaria.
Como se observa, son tres los modos posibles de orde-
nar las disposiciones. En cuanto al primero de ellos, convie-
rie advertir que la palabra dictar no debe tomarse en un sen-
tido rigurosamente literal, reduciendo la intervencin del
escribano a la mera trascripcin mecnica de las expresiones
del testador. Nuestra doctrina judicial tiene establecido que
no es necesario que el otorgante dicte sus disposiciones pa-
labra por palabra, siendo suficiente que aqul exprese su
voluntad en forma clara y espontnea a fin de que el escri-
bano haga la redaccin en la forma ordinaria.
En cuanto a los dos modos posibles restantes, debe ad-
vertirse que no es necesaria la conservacin de las instruc-
ciones, pudiendo ser destrudas despus de otorgado el tes-
tamento, Tambin con relacin a las instrucciones escritas,
el escribano puede variar su forma, siempre q u e mantenga
la fidelidad de su contenido.
El testamento debe redactarse cumpliendo las reglas
comunes a las escrituras pblicas. A ms de ello, deber es-
tarse a lo dispuesto por el art. 3657, donde se establece: El
escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, desig-
nar el lugar en que se otorga, su fecha, el nombre de los tes-
tigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento, o si
slo ha recibido por escrito sus disposiciones.
La indicacin del lugai, requisito no exigido en la for-
nia olgrafa, obedece a la necesidad de determinar si el es-
cribano ha actuado dentro de sil rbita territorial. Interesa
*ertir que el li~gnr 1177 es donde se escribe el testa~nento,
sino el correspondiente a aquel en que se otorga, pudiendo
ser la oficina del notario, el domicilio del testador, o cual-
quier otro sitio.
En cuanto a la fecha, ella debe corresponder al acto fi-
lial, pudiendo ser, tal como lo dispone el art. 1001, la de
cualquier da del ao, sea domingo, feriado o fecha religiosa.
Con relacin a las enunciaciones referidas a los testigos,
existe una discrepancia, tanto en la doctrina de nuestros au-
tores como en la de los fallos judiciales, ya que para algunos
la designacin de la edad debe consistir en la mencin de los
aos cumplidos o la fecha de nacimiento, mientras que para
otros resulta suficiente aludir a la mayora de edad.
Finalmente, ha de resultar del instrumento i;i;siii<, si
las disposiciones fueron dictadas al escribano o si ste recibib
las instrucciones por escrito. Como se observa, el requisito
constituye una exigencia ociosa, ya que toda la etapa de la
preparacin queda cubierta por la lectura de la escritura
al testador y su ratificacin.
El art. 3658 prev el desarrollo del acto final, disponieii-
do: Bajo pena de nulidad, el testamento debe ser leido al
testador en pre.rencin de testigos, que deben verlo; y firmado
por el testador, los testigos y el escribano. Uno de los testi-
gos a lo menos debe saber firmar por los otros dos: el escri-
bano debe expes ar esta circunstancia.
Como se observa, la prescripcin constituye uri medio
ms para afianzar la seriedad del procedimiento, y obtener
la certeza de que lo insertado en el protocolo representa
fielmente la ltima voluntad del causante.
'I'al como lo prescribe el trascrito art. 3658, el testarneii-
to debe ser firmado por el testador, los testigos y el escriba-
no. Convendr tener presente que ste constituye el princi-
pio general, que puede ceder a algunas excepciones, salvo eii
lo que respecta al escribano, cuya firma es imprescindible.
Los arts. 3659 a 3662 contemplan lo relativo a la firma
del testador. All se prevn cuatro hiptesis: a) que no sepa
firmar; b) que no pueda hacerlo; c) que manifieste falsamen-
te no saber firmar; y d) que no complete su firma.
a) Segn el art. 3661, si el testadm no supiese firmar,
puede hacerlo por l, otra persona o alguno de los testigos.
En este ltimo caso dos de los testigos por lo menos deben
saber firmar.
b) Es posible, dadas las circunstancias en que suele otor-
garse el testamento, que no obstante saber el testador firmar
no pueda hacerlo. En esta hiptesis se procede como en la
anterior, prescribiendo el art. 3662: Si el testador sabe firmar
y no lo pudiere hacer, puede firmar por l otra persona, o
uno de los testigos. En este cato, dos de los testigos por lo me-
nos deben saber firmar. El escribano debe expresar la causa
por que no puede firmar el testador.
Con referencia a la ltima parte del precepto, hay que
tener en cuenta que debe expresarse cul es la causa que im-
pide la firma, no siendo procedente una mencin genrica.
-4si1 si el notario asentara escuetamente que el testador ma-
nifiesta no firmar por no poder hacerlo, ello sera insufi-
ciente y el acto adolecera de nulidad.
C) El art. 3660 establece: Si el testador sabiendo firmar.
dijere que no firmaba el testatnento por no saber firmar, el
testamento ser de ningn valor, aunque est firmado a su
ruego por alguno de los testigos, o por alguna otra persona.
La explicacin es lgica, yar que, como lo observa la doc-
trina, se enziende que cuando el testador sabiendo firmar
dijo lo contrario, incurri conscientemente en un engao,
+ndo de esa forma l mismo un motivo de nulidad para
eludir las maniobras practicadas contra su voluntad. La i n-
eficacia del acto deriva, adems, de la omisin de un requi-
sito necesario, de la implcita negativa del causante enciibier-
ta en la falsa afirmacin.
d) La ltima hiptesis a contemplar es la de la firnia
incompleta, prevista en el art. 3639, donde se lee: Si el tes-
tador muriese antes de firmar el testamento, serc este de nin-
gn ualor aunque lo huhiere principiado a firmar.
Como expresa Marcad, a quien remite la nota, Ia per-
feccin del acto se alcanza con la firma y, por tanto, la per-
sona que muera antes de haber firmado, bien pudo morir
con la intencin de testar, pero. ella ha muerto sin haber
realizado esa intencin.
Como se ha expresado, uno de los testigos, por l o me-
nos, debe saber firmar para suscribir el acto por los otros
dos. Cuando el testador no supiere o no pudiere firmar, es
necesario que los testigos firmantes sean dos.
En cuanto a la firma del escribano, ella debe producir-
se en ltimo trmino, dando fe del otorgamiento y de haber-
se cumplido todas las formalidades.
Establece el art. 3fi58, en'iu primera parte, que bajo pe-
na de nulidad, el testamento dehe ser Icido al testador en
pre.rencin de testigos, y ?le deben verlo. ;omo se desprcridc
dc los tcrminos del precepto, los testigos n o dcbcri vcr al
testador simplcrncntc, sino (juc ticncn que presenciar la lec-
tiira del testamento. Kl curripljfiiicnto de cse rccjuisito debe
dejarse docuincnt.ado en el instriirricnto, no bastando qiic
sc cxprc:sc cluc cl tcstarrierito luc ledo al tcstador y a lo.; tcs-
tigos.
FORMA DE LOS TEFTAMENTOS
22 7
Compartimos el pensamiento de Lafaille, quien sostie-
ne que la verdadera interpretacin consiste en que los testi-
gos no slo han de asistir a la lectura, sino que deben hallar-
se suficientemente prximos para apreciar la fidelidad de
ella y la conformidad del testador. No basta, pues, con que
permanezcan a la distancia y contemplen la escena entre el
escribano y el otorgante, por cuanto ello podra de esta suer-
te convertirse en una parodia.
Siguiendo el modelo prusiano, nuestro cdigo establece
en el art. 3663: Si el testador no puede tcs?ar sitio en un idio-
ma extranjero, se requiere la presencia de dos intrpretes
que harn la traduccin en castellano. y el testamento debe
en tal caso escribirse en los dos i di oma. Los testigos deben
entender trno y otro idioma.
La justificacin del precepto se encuentra en la necesi-
dad de posibilitar a quien no conozca !a lengua nacional el
otorgamiento del testamento. Lo destaca Vlez en la nota
respectiva: el caso del artculo puede suceder todos los das
en estos pases, donde la corriente de i nmi paci on trae tan-
tas personas de diversos idiomas.
Convendr formular algunas observaciones. En primer
lugar, debe advertirse que solo pueden actuar como intkr-
Pretes los habilitados para el ejercicio de esa profesin. En
segundo lugar, su intervencin comieiiza desde la faz prepa-
iatoria del testamento, recibiendo con e! escribano las ins-
trllcciones del otorgante y traducindolas para que aqul
las traslade al protocolo. Por ltiino, debe sealarse que si
el testador posee varios idioliias piiede utilizar cualquiera
de ellos, aunque iio ;ea el de su nacionalidad.
B. Otras formas de otorgamiento
Hasta aqu hemos visto la forma ordinaria de ocorgar el
testamento por acto pblico, la que supone la necesaria pre-
sencia del escribano. Sin embargo, en ocasiones singulares,
el concurso del notario puede resultar difcil o imposible.
De all que niiestro Cdigo autorice formas excepcionale~,
en las cuales el escribano puede ser sustitudo por otro t un-
cionario.
La primera de ellas se presenta cuando en el distrito de
la municipalidad no exista escribano a cargo de registro Dis-
pone e! art. 3655: En los pueblos de campafia y en la campa-
fi n, no habiendo escribano en el distrito de la municipalidad
donde se otorgar4 el testamento, debe ste ser hecho ante el
juez de paz del lugar y tres testigos residentes en el municl-
pio. Si el juez de par no pudiese concurrir, el testamento de-
be hacerse ante alguno de los miembros de la municipalidad
con tres testigos.
La ley no ha determinado el alcance de la expresin
miembros de la municipalidad. Por aplicacin de lo expre-
sado en e1 art. 5690, donde se menciona al oficial municipal, y
en atencin al fin de la norma que tiende a facilitar el otor-
gamiento del testamento, entendemos que cualquier em-
pleado de la municipalidad puede actuar como autorizante.
Otro supuesto donde las condiciones excepcionales de
otorgamiento justifican la sustitucin del escribano, es el del
testamento en caso de peste o epidemia. La norma, que re-
sulta explicable en los tiempos en que se redact niiestro C-
digo, carece de vigencia prctica en la actualidad, puesto que
los progresos de la medicina han aventado casi por completo
las posibilidades en ella previstas.
FORMA DE LOS TESTAMENTOS 229
Dispone el art. 3689: Si por causa de peste o epidemia no
se hallare en pueblo o lazareto, escribano ante el cual pueda
hacerse el testamento por ucto pblico, podr hacerse ante
un municipal. o ante el jefe del lazareto, con l a dems so-
lemnidades prescritas para los testamentos por acto pblico.
Debe advertirse que, no obstante su ubicacin, la nor-
ma trascrita no establece una orma de testamento especial,
sino que tan slo autoriza el reemplazo del escribano por
otro funcionario autorizante (suprn, nQ 558).
El art. 85 del Cdigo Aeronutico establece: El coman-
dante de la aeronave registrar en los libros correspondiet~-
tes los nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos,
ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitir copia
autntica a la autoridad competente.
La norma, que no se caracteriza por su acierto, es la rei-
teracin del art. 80 del primer Cdigo Aeronutico. Se-ha
-limitado la preceptiva al mero enunciado, cuando hubiera
sido deseable una mayor regulacin, o la reiiiisin a figuras
anlogas. Sin duda, el propsito de los legisladores fue crear
un testamento especial, pero en la regulacin dada iio dcja
de constitur una forma ordinaria, slo qiie se lia reeiiipla-
zado al escribano por el comandante de la aeronave coiiio
oficial autorizante.
Debe observarse qiie piiede otorgarlo ciialquiera qiic
est a bordo de la aeronave, sin necesidad de qiie se IialIe en-
fermo o en peligro de niiierte.
El testamento consular esti autorizado por cl art. 363 i
donde se dispone: Es ~~cilido el t~stnnwrato escrito hecho en
Pais extranjero por ttn nrgen.tincr. o por 1171 f~trflrijero do-
zi ci l i ndo en el Estado, atile ~ o i rninistro plenipotenciario
gobierno de la Republtca, un etlcargado de negoctos, o un
cnsul, y do3 tesitgos argentinos o extranjeros, domrcilzados
e n el lugar donde se otorgue el t e~t ament o, teniendo el tns-
t i ument o el sello de la legacin o co?~s~tlado.
La ley 47 12, al organizar las funciones consulares, otor-
ga a los cjnsules la facultad de autorizar los mismos actos que
en nuestro pas se realizan ante escribanos pblicos. Debe en
tenderse que esa disposicin no es derogatoria del art. 3636,
sino que lo ratifica. De all que si bien el testamento debe otor-
garse ante el cnsul, pues segn el art. 15 de dicha ley ella
es una de sus funciones especficas, sera tambiin vlido el
que se .extendiere ante el ministro o el encargado de nego-
cios.
El testador puede otorgar su testamento por acto pbli-
co o recurrir a la forma cerrada. En cuanto a las formalida-
des, el art. 3636, adems del funcionario autorizante, ha es-
tablecido algunas diferencias. De ellas, la sustancial es la re-
duccin del nmero de testigos a dos, en lugar de los tres
o de los cinco exigidos para el testamento por acto pblico o
el cerrado. El ait. 3637 agrega que el testamento abierto se-
r rubricado al principio y al fin de cada pgina por el jefe
de la legacin o por el cnsul, si no hubiese legacin. En lo
derns, deben entenderse aplicables las formalidades propias
de la forma por la cual se hubiere optado.
La segunda parte del art. 3637 prev la protocolizacion
y seguridad del testamento consular. All se lee: El jefe de
legacin, y a falta de ste, el cnsul, remttir una copia del
testamento abierto o de la cartula del cerrado, al ministro
de Relaciones Exteriores de la Repziblica, y ste, abonando
la firma del jefe de la legacin o del cnsul en su caso, lo re-
mitirk al juez del ul t i mo domicilio del difunto en la Rep-
blica, para que lo haga incorporar e n los protocolos de u n es-
cribano del mismo dotnicilio. No conocindose el domicilio
del testador e n la Repblica, el testamento ser remitido por
el ministro de Relaciones Exteriores a u n juez de primera
instancia de la Capital para su incorporacin en los protoco-
los de la escribana que el mismo j~iez desig-ne.
IV. TESTAMENTO CERRADO
610. CONCEPTO Y CARACTERES.
El testamento cerrado, llamado tambin mistico, es el
que el testador presenta al escribano, en pliego cerrado, eri
presencia de testigos, manifestando que ste contiene su tes-
re cons-
tamento, redactndose en su cubierta un acta que ha,
tar esa expresin.
Es, por la intervencin del escribano, un acto notarial.
Adems, por la forma de otorgarse es secreto, ya que la vo-
luntad del testador se encierra bajo la cubierta que ha dt:
abrirse a su muerte.
6 1 1. ANTECEDENTES. VENTAJAS E INCONVENIENTES.
Sus antecedentes se remontan al derecho romaiio, donde
aparece como una modalidad consistente en que la nuncu-
patio se limitaba a la manifestacin de que las tabulas conte-
nan el testamento, sin que los testigos se enteraran de su re-
daccin. En Francia lo admitieron los paises de la Costumbre,
y de all lo recogi el cdigo napolenico, ctiyas soluciones
han inspirado nuestra regulacin.
Como observa Fassi, el secreto es su principal ventaja.
El testador evita las recriminaciones o mala voluntad de quie-
nes esperaban ser favorecidos o mejor tratados en e! testa-
mento. Aventaja tambin al testamento olgrafo en que este
requiere que' el testador sepa y pueda escribir, mientras que
en el cerrado es bastante saber leer y firmar. Respecto de
aqul, tiene el inconveniente de su onerosidad, v una adi-
cihn de formalidades que de no cumplirse hacen fracasar la
1701untad del causante. Con relacin al testamento por acto
~bl i co, tiene la desventaja de que ~ u e d e incurrirse eii de-
fectos tcnicos e ini~ropiedades del lenguaje que tal vez 1111-
hiera evitado el notario.
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23 2
MANUAL DE DERECHO SUCESORIO
La capacidad queda regida por los principios generales
(supra, nQ .510), a los que deben agregarse ciertas limitacio-
nes derivadas de la peculiaridad de esta forma.
En primer lugar, es necesario que el testador sepa leer.
As lo dispone el art. 3665: El que no sabe leer no puede oto?--
gnr testamento cerrado, aclarando la nota respectiva que no
es preciso que sepa escribir: puede dictar el testamento y ve-
rificar, leyndolo, si est bien escrito.
En segundo lugar, es imprescindible que el testador
tenga la seguridad de que el contenido del pliego constituye
su genuina voluntad. De all que el ciego, que no puede leer,
se halle en la misma situacin de quien no sabe leer. Em-
pero, si el testamento hubiera sido redactado mediante la
escritura,Braille no habra obstculo para admitir la validez.
En cambio, los sordos y los mudos pueden otorgar tes-
tamento cerrado. Con relacin a los primeros, establece el
art. 3669: El sordo puede otorgar testamento cerrado. Como
se observa, es la nica forma que no le est vedada al sordo
que sabe leer y firmar pero que no sabe escribir. En cuanto
% a los mudos, el art. 3668 dispone: El que sepa escribir aun-
que no pzteda hablar, puede otorgar testamento cerrado. En
este supuesto, su incapacidad la reemplaza con la aptitud de
escribir, debiendo redactar el testamento de puo y letra
como lo establece el precepto mentado.
El otorgamiento del testamento cerrado se realiza en dos
etapas, siendo la primera la redaccin del pliego interior,
que debe respetar las siguientes formalidades:
a) Escritura.
A diferencia del olgrafo, que requiere la manuscrip-
cin, el testamento cerrado puede ser escrito a mquina o
dictado a un tercero.
Convendr tener presente, como ya hemos advertido,
que si el otorgante es mudo la redaccin necesariamente de-
ber ser hecha de puo y letra del tcstador (art. 3668).
b) Firma.
Tal como 10 dispone el art. 3666, el testamento cerrado
debe ser firmada por el testador. Quien no sabe o no puede
firmar, est impedido de testar en esta forma.
Interesa advertir que, a diferencia de lo que ocurre en
la forma olgrafa, no se requiere la fecha en el pliego inte-
rior. La fecha del testamento es la que figurar en la cubier-
ta y corresponder a la realizacin del acto notarial, siendo
ella la que deber tenerse en cuenta a todos los efectos (re-
vocacin, capacidad, etc.j.
Segn el art. 3666, el pliego que lo contenga debe entre-
garse a u n escribano pblico, en presencia de cinco testigos
residentes en el lugar, expresando que l o contenido en aquel
pliego es su testamento.
El sobre o pliego vendr cerrado, o deber cerrarse en
presencia de los testigos antes de dar comienzo al acto.
Con relacin al acta que debe extenderse en la cubierta,
el mismo art. 3666 contina disponiendo: El escribano dar
fe de la presentacin y entrega, extendiendo el acta en la
cubierta del testamento, ?I la firmarcin el testador y todos los
testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los
otros a su ruego; pero nunca sern menos de tres los testigos
qtce firmen por s. Si el testador no pudiere hacerla por al-
guna causa que /e haya sobrevenido, jirmarc por l otra
person~i o alguno de los testigos. El tscribano debe expre-
sas al extender el acta en la cubi e~t a del testamento, el nom-
bre, n$ellids y residencia del test-rdor, de los testigos, y del
que htcbiere firmado por el teslzdor, como t~mbge"n el u-
gar, da, mes y aiio cn que el acto pasa.
Con relacin al desarrollo *del acto notarial, e: art. 3667
precepta que la entrega y suscripcin del testamento cerrado
no puede estar interrumpida por ningun otro acta extrao,
a no ser por breves intervalos cuando algn accide~te lo
exigiere.
LG exigencia de la unidad de tiempo d d acto notarial
est justificada por la nota al precepto, donde se aduce que
de otra manera el pliego que csn~~vese el testamento podra
ser cambiado. Por tanto, la interrupcin admitida debe ser,
adems de breve, justificada.
El testamento cerrado puede quedar en poder del escri-
b a n o - ~ del testador, ya que ninguna norma establece que
necesariamente aqul sea su depositario. Pero si se diera
el primer supuesto, ser de aplicaci6n el art. 367 1 : El escri-
bano que tenga en su poder O en SU registro un testamento,
de c~l dqui er especie que sea, esta obligado, cuando muera
el testados, a ponerlo en noticia de las personas interesadus,
siendo responsable de los daos y perjuicios que su ornistn
les ocasione.
El testamento cenado deber presentarse al juez del
rltimo dom~iilio del testador (art. 3691). NO podr abrirse
sino despuh q u ~ el escribano y los testigos reconozcan ante
el juez sus firmas y la del testador, declarando al mismo
tiempo si el testamento est cerrado como lo estaba cuando
el testador lo entreg. Si no pueden comparecer todos los
testigos por muerte, o ausencia fuera de la provincia, bas-
tar e1 reconocirnient~ de la mayor parte de ellos y del es-
cribano (art. 3694) Si por iguales causas no pudieren com-
parecer el escribano. el rrayor nUmero de los testigos, o todos
ellos, el juez lo liar constar as, y admitir la prueba por
cotejo de Ietm (art. 31395).
Cumplida esta dliigencia, el juez rubricar el pr,ccipio
y- fin de cada pgina, v mandar prorcsslizar el restar;r-ntr) y
dar a los Interesados las copia: que pidiesen (art. 3635).
Como observa Fassi, ea1 el testzmenio ce~rfidu h ~ y dos
actos que la integan: el cuerpo del testamento y ei acta de
la cubierta. Es indxidable que esta ultima es un instrvmenlo
pblico. Pero siendo el ruerFa del testamento UP act: ajeno
a la iritervencin del escribano, ~ U P emana exc~usivzmente
del eestador, no se extiende a l dicha natirraicza y es ut",
instr~~rnr.nts pttz*ado. S613 valdr como escrittm p ibiica
despus de la prorr~ol;zocii>n, siendo aplirz5k p r a:21q$a
lo dispiiesto en el art. 3550.
Segn lo establece et art. 3670, el testamento cerrado
que no pudiese valer c o m~ tal por falta de alguna de iris
solemnidades que debe tener, valdr como tlistamenro d o -
g r a f ~, si estuviere todo e'2 escrito y firmado Por el testador.
Esta norma no aclara si el instrumento, para valer como
ol&afo, debe tambin ser fechado. Compartimos el pensa-
miento de que ello es necesario, aunque no este dicho en
forma expresa por el texto legal, por la simple concordancia
d"ispiciones ya conocidas, en particular las que
contienen los arts. 3639, 3642, 3643 y siguientes de nuestro
Cdigo.
V. TESTAMENTOS ESPECIALES
Los testamentos privilegiados o especiales tienen su
antecedente en el derecho romano. Constituyen actos de
emergencia, que se llevan a cabo en condiciones que impi-
den cumplir los requisitos corrientes, los que son dispen-
sados por ese motivo.
Pero cuando han cesado las circunstancias especiales y
trascurrido u11 trmino prudencial, el acto carece de efica-
cia. Esto constituye el distintivo esencial de su caracteriza-
cin: se trata de actos transitorlos, limitados a un perodo
dado, a cuyo vencimiento caducan (arts. 3676 y 3684).
Los testamentos especiales, en nuestro derecho, son el
militar y el martimo.
A. Testamento militar
620. QUINES PUEDEN USAR DE ESTA FORMA.
El testamento militar responde a las circunstancias ex-
cepcionales que rodean al otorgante. As, dispone el art.
3672: En tiempo de guerra los militares que se hallen en una
expedicin militar, o en una plaza sitiada, o en un cuartel
o guarnicin fuera del territorio de la Repblica, y asimis-
mo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos mi-
litares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivande-
ros, 10s hombres de ciencia agregados a la expedicicin, y los
d e mh individuos ,que vutr acompafiando o sirviendo a di-
chas personas, podrcn testar ante un oficial que tenga a lo
menos el grado de capitcn, o ante u n intendente del ejr-
cito, o ante el auditor general y dos testigos. El testamento
debe designar el lugar y la fecha en que se hace.
Como .se observa, el uso de esta forma supone el tiem-
po de guerra, lo que implica no slo las hostilidades con el
extranjero, sino tambin la guerra civil. La enunciacin
de quienes pueden usar el privilegio es amplia, ya que que-
dan asimilados al cuerpo general los auxiliares, los prisio-
neros y los simples acompaantes.
Coino lo establece .la norma trascrita, el testamento mili-
tar puede otorgarse ante un oficial que tenga al menos el grado
de capitn, o ante un intendente del ejrcito o ante el
auditor general. Pero si el que desea testar estuviese enfer-
mo o herido, podr testar ante el capelln o mdico o ciru-
jano que lo asista. Si se hallase en un destacamento, ante el
oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de
capitn (art. 3673).
El art. 3672 exige la presencia de dos testigos solamente,
agregando el 3675 que deben ser varones mayores de edad,
si fuesen s610 soldados; pero basta que tengan dieciocho aos
cumplidos, de la clase de sargento inclusive adelante.
Como se advierte, este artculo y sus correlativos deben
considerarse modificados, en cuanto a la exigencii del sexo,
en virtud de la capacidad otorgada a la mu'jer a partir de
la ley 1 1.3.57.
En cuanto a las,condiciones del acto, se dispone en el art.
3674: E2 testamento ser firmado por el testador, si sabe y
puede firmar, por el funcionario ante quien se ha hecho, y
por los testigos. Si el testador no sabe o izo puede firmar, se
expresar as y firmar por kl uno de los testigos. De los tes-
tigos uno a lo menos debe saber firmar. Adems de ello,
como se ha visto, el art. 3672 establece los requisitos de fc-
cha y lugar.
Conviene advertir que stos son los nicos requisitos
exigidos, desapareciendo los dems que son de rigor eri las
formas ordinarias.
El art. 3678 autoriza el empleo de la forma privilegiada
o del testamento cerrado, lo que no implica prescribir las
otras formas, como la olgrafa, posibilitada expresamente
por el art. 3687.
'Tratndose de testamento cerrado, la presencia del es-
cribano pblico es sustituda por cualquiera de las personas
ante quienes se puede otorgar el testamento militar (art.
3678).
Salvo en la hiptesis de que el testador falleciera den-
tro del plazo fijado por la ley, el testamento militar no es
definitivo.
Establece el art. 3676: Si e2 testador falleciere antes de
los noventa das subsiguientes a aquel en que hubiese-n cc-
sudo con respecto a l las circunstancias que lo habilttan
para testar militarmente, valdr su testamento como si hu-
biese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador so-
hreviviere a este plazo su testamento caducar.
El plazo se comienza a contar desde que cesaron para el
otorgante las circunstancias excepcionales que posibilitaron
la forma privilegiada, y no desde el momento de sil otorga-
miento.
FORMA DE LOS TESTAMENTOS 239
Acaecida la muerte del otorgante, debe protocolizarse
el acto. Segn lo dispone el art. 3677. el testamento otorgado
en la forma prescrita, st el testador falleciere, deheya ser
remitido al cuartel getleral y con el z~t rt o bueno del jefe de
estado mayor, que uc: - ~di t c el grado o calidad de la persona
ante quien se ha hecho, y se mandasi cl b Ministerio de la
Guerra, y el rninistro de este departamento lo remitira al
juez del ltimo domicilio de! testndnr pera que lo haga pro-
tocoliurr. Si no se conociere domi ci l t ~ nI testador, lo remitir
a ilno de los lzrc~-er de la Capital. parn que lo haga protoco-
limr en la oficina qrie e! JWZ ciicpongo.
B. Te s t anc nt ~ martimo
El testamento martimo es el que se permite otorgar a
bordo de un barco, sea de guerra o mercante, navegue por
mar o fluvialmente, y sin que el embarcado deba pertenecer
a su dotacin.
Establece el art. 3679: Los que nawegwn en un btrque
de guerra de la Repblica, sean o no indiuiduos de !a oficia-
lidad o tripulacin, podrbn testar ante el comandante del
buque y tres testigos de los cuales dos a lo menos sepan fgr-
mar. El testamento debe ser fechado. Se extender un dupl i -
rudo con las rnisntns jirrnm que el original. Por SU par:e, eI
art. 3683 extiende la posibilidad a los buques mercantee. PA
su vez, el art. 3688 contiene una opcin, disponiendo que
los militares embarcados en buque del Estado para una
expedicin militar, pueden testar militarmente, o bajo la
forma de testamento martimo.
Cmviene apuntar que para la procedencia de la forma
privilegiada es necesario que el acto se realice en un lugar
donde no exista escribano ni ningn otro funcionario que
pueda sustituir10, prescribiendo el art 368 5 - El tertamenco
710 se repirtar hecho en el mar, si en la poca en que se
otorg Se hallaba el buque en pue~t o donde hubiese cnsul
de la Repblica.
En buque de guerra actuar como autorizante el co-
mandante. Si se tratare de buque mercante, el testamento
se har ante el capitn, su segundo o el piloto (arts. 3679 y
3683).
Debe observarse que el testamento martimo requiere
la presencia de tres testigos. Existen ms facilidades para
obtener su presencia que las que justifican la reduccin de
su nmero en el supuesto del testamento militar.
La imparcialidad de los funcionarios intervinientes se
asegura mediante la prohibicin de ser beneficiados por las
disposiciones del testador. Establece el art. 3686: Son nulos
los legados hechos en testamento martimo a los oficiales
del buque, si no fllesen parientes del testador.
Tal como lo prescribe el art. 3680, el testamento ser
custodiado entre los papeles ms importantes del buque, y
se har mencin de l en el diario de navegacin.
Por su parte, el art. 3681 dispone: Sr el buque, antes de
volver a la Repziblica, arribare a un puerto extranjero en que
haya un agente diplomtico o un cdnsul argentino, el coman-
dante entregar a este agente un ejemplar del testamento,
y el agente lo remitir4 al ministro de Marina, para los efec-
tos que re ha dispuesto respecto al testamento militarl Si
el buque volviese a la Repblica, lo entregar al capitn del
puerto, para que lo remita a igtiales efectos al Ministerio de
filarina.
El acto tiene un valor eminentemente circunstancial
y transitorio, ya que valdr slo cuando el testador hubiese
fallecido antes de desembarcar o dentro de los noventa das
siguientes al desembarco, segn lo establece el art. 3684. La
misma norma, precisando sus alcances, agrega que no se
tendr por desembarco el bajar a tierra por corto tiempo
para reembarcarse en el mismo buque.
Al igual que los que pueden testar miiitarmente, quie-
nes estuvieren embarcados pueden optar por otras formas.
El art. 3687 autoriza la forma olgrafa, y en cuanto a la ce-
rrada, el 3682 prev: Si el que puede otorgar testamento
martimo prefiriere hacerlo cerrado, se ot>seroarn las solem-
nidades prescritas para rsta clase de testarnentos. actuando
como ministro de fe el comandante del buque o su segundo
ante tres testigos, de los c~lnles a lo menos dos sepan firmar,
observndose lo dems di ~puest o en este capitulo para el
testamento mnritimo.
A c v h A N ~ OR E ~ A , Arturo: iPuede21 validarse loc legados heclios a parienlcs de
uno de los testigos del t esfai nent o otorgado por acto pblico?, "L.L.", t . 120,
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no en.tiende el idioma casieliano, "Rey. del Noiariado", Bs. As., ao LV,
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LLCN, Fernando: Equ~porocion :uridica de !ar foriiias ordinarias de testar, "J.A.",
t . 49, p. 274.
MORF.NO Duso~s, Eduardo: El requisito de la cxprtsidti de edad de !as testigos
del acto en el testamcnto por acto pliblico. Su correcta hertneneutica, "LL.',
t. 130, p. 649.
SWTA, Alberto 6.: La ofi~isidn de ia edad de los testigos teslatncntartos y la ir%-
eficacia del testamento por acto Pbl i i ~, "],A.", t. 1946-IV. F. 360.
Notas de jurisprudencia: Formas andmalas de! testamen'lo oldgrnfo, '.L.L.", t. 55.
p. 555: Designacidn de esnibarso para la potocoirrncian del t es l amen! ~
oidgrafo, "LL". t, 59, p. 98; Vali&t del tesiomento por acto pzblico que
no cxpresn a edad de los testigh, "L.L.", t. 63, p. 115; El defecto de fecha
en el tesramenlc oldgrofo, "L.L.", t. 74, p. 642; i'icios y oriiisiones referentes
a lor ress:gos del tesiarnaeto por a:io pb!icu, que lo vicien de nulidad,
"L.L.", i. 68, p, 651: La fecha del tcslomen~o oldgrafo, "E.l).", t. 2, p. 165.
CAII~TULO XIII
DISPOSICIONES 1' ESTAME' N' TARlAS
J. CONTENIDO DEL TESTAMENTO
En el captulo anterior ( s up ~a , nQ 505) hemos manifes-
tado que en nuestro ordenamiento pueden distinguirse actos
de ltima voluntad testamentarios y actos de ltima voluri-
tad no testameritarios, refirindose a estos ltimos todos los
que no tengan contenido patrimonial, tales como las instruc-
ciones sobre ei destino del cadver, el reconocimiento de
hijos extramatrimoniales. designacin de tutores, etc.
El testamento es el acto de contenido patrimonial, por el
cual el causante dispone en todo o parte de sus bienes para
despus de su muerte.
Esta tipificacin, que distingue dos subespecies dentro
de la especie actos de ltima volut~tad, reconoce su sustento
legal en dos preceptos. El primero es el art. 3607, donde la
definicin legal mienta expresamente el contenido patrimo-
nial. El segundo es el art. 383, donde se prev la designa-
cin de tutor por los ascendientes mediante testamento o
escritura pblica, lo que importa diferenciar conceptual-
mente dos tipos de actos.
633. FORMAS DE 1)ISI'ONF.K DE LOS BIENES.
Las disposiciones testamentarias piteden asumir distiil-
tss foririas: a j ili.ctit~rciOn de Iz~redero, es decir, el llatrianiien-
to a alguien a la totalidad o a una parte alcuota del patri-
monio, pero con una vocacin potencial expansiva al todo;
b) legado de cuota, que tiene lugar cuando al llamado se le
asigna una cuota fija, sin posibilidad de acrecimiento; c) le-
gado particular, consistente en la atribucin de una cosa o
de un bien.
Como se ha visto, el art. 3607, admitiendo una pauta
universal en la actualidad, permite que la disposicin pue-
da ser parcial o total. Ello constituye un apartamiento de
los principios romanos, donde imperaba la regla nemo pro
parte testntus pro parte intestatus decedere potest (nadie
puede morir en parte testado y en parte intestado), que im-
peda la coexistencia de la sucesin intestada con la testa-
mentaria.
Concordantemente con l o dispuesto en el art. 3283, se
establece en el art. 3612: El contenido del testamento. su va-
lidez o invalidez legal, se juzga segn ln ley en vigor en el
domictlio del testador al tiempo de su muerte.
Tratndose de disposiciones que han de producir efec-
to a la muerte del testador, es lgico que todo lo referido
a su objeto quede regido por la ley vigente en ese momento.
En la nota al prec'epto, que remite a Savigny y a Marcad,
acota el codificador: Supngase que un testador dispusie-
ra gravando la legtima de los hijos, o disponiendo de sus
bienes sin consideracin a las legtimas que debe reservar;
tal disposicin sera nula si no fuese conforme a la ley de
su domicilio al tiempo de su muerte, aunque la legtima hu-
biese sido diferente al tiempo de hacer el testamento.
11. MODAWDADES DE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS
El testamento puede otorgarse de manera que sus dis-
posiciones tengan efecto inmediato y pleno. Pero tambin
el testador puede incorporar previsiones circunstanciales que
condicionen, demoren o graven su voluntad. O dicho de otra
forma, el testamento, como cualquier acto jurdico, puede
contener condiciones, plazos o cargos. Sern de aplicacin,
entonces, los principios generales referentes a las modali-
dades de los actos jurdicos, sin perjuicio de las peculiarida-
des propias impuestas por la particular caracterstica del
testamento.
Es sabido que en esta materia el Cdigo no se destaca
por su acierto metodolgico, ya que las modalidades han sido
tratadas en materia de obligaciones, en lugar de legislarlas
al considerar el acto jurdico en general.
I,a misma falta de rigor metodolgico se reitera en ma-
teria sucesoria. Si bien la condicin ha sido tratada de modo
general, el plazo y el cargo se han regulado con referencia a
los legados exclusivamente, no obstante que las previsiones
son genricas para todas las disposiciones testamentarias, ya
que podrn aplicarse tambin a la institucin de herederos.
A. Condicin
Segn 10 precepta el art. 3610, a las disposiciones tes-
tamentarias, hechas bajo condicin, es aplicable lo establecido
respecto a las obligaciones condicionales. Convendr, sin em-
bargo, formular una reserva a lo absoluto de la remisin, Ya
que la asimilacin no puede ser total.
Habr condicin, entonces, cuando la existencia, el cum-
plimiento, o la extincin de la disposicin testamentaria esre
246 MANI:AI. DE DERECHO SUCE!X)RIO
subordinada al acaecimiento de un acontecimieilto futuro
e incierto.
Establece el art. 3608 que toda condicin o carga, legal
o fsicamente imposible, o contraria a lar buenas costumbres,
anula a disposicin a que se halle impuesta.
Con esta solucin, concordante con la establecida en el
art. 530 en materia de obligaciones, nuestro codificador ha
cptado por una de las dos posiciones que desde el derecho
romano dividen las respuestas de doctrina y legislacin. En
efecto, la primera discrepancia se muestra en Roma, ya que
mientras los proculeyanos sostenian que la condicin impo-
sible anulaba la disposici6n, los sabinianos entendan que
ella deba tenerse por no escrita, lo cual converta a la dis-
posicin testamentaria en pura y simple. Este criterio fue
el acogido por Justiniano, imper en el antiguo derecho fran-
cbs y en el espaol, y es tambin la solucin adoptada por el
Cdigo napolenico.
En la nota al art. 3608, explicando su apartamiento,
escribi Vlez: "En los contratos onerosos toda condicin,
toda.clusula imposible en su cumplimiento, contraria a las
buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efec-
to la obligacin. As lo dispone el mismo Cd. francs en el
art. 1172, y nosotros hemos establecido lo mismo en el art.
530 de este Cdigo. (Por qu, pues, disponer lo contrario en
los t~stamentos? Porque as lo ordenaba la ley romana. Pero
en Roma era un deshonor morir intestado, y esta idea ha-
cia decidir que las condiciones imposibles o ilcitas, fuesen
como no escritas en los testamentos a fin de que pudiese
existir la disposicin testamentaria. Se reconoca ciertamente,
dice Marcad, sobre el art. 900, que en principio y buena
rlogica, la condicin fsica o9legalmente imposible, haca
imposible el cumplimiento de la disposicin testamentaria.
(As, si habis ordeiiado que Sr, ::-r.nio sea vuestro heredero
toca el cielo con sus manos, como vos sabis que jaiiis
puede tocar el cielo, decs por esto mismo que no queris
que sea vuestro heredero".
Ida primera parte del art. 3609 dispone que son especial-
mente prohibidas las condiciones designadas en el art. 531
del Cdigo. Ellas son:
1) habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la
eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero;
2) mudar o no mudar de religin;
3) casarse con determinada persona, o con aprobacin
de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo, o no
casarse;
4) vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse
con persona determinada, o divorciarse.
Vlez advierte que los escritores se extienden en discu-
tir las condiciones que pueden encontrarse en los testamen-
tos, pero que es imposible establecer una ley para cada
una. Por eso, siguiendo el consejo de Marcad, dispuso en
la segunda parte del art. 3609 que ccirresponde a los jueces
decidir si toda otra condicin o carga entra en una de las
clases enunciadas en el art. 53 1.
La calificacin de algunas condiciones, que suelen ser
usuales en materia testamentaria, suscita dudas. Pueden ci-
tarse, a guisa de ejemplo y sin que ello agote todas las posi-
bilidades, los siguientes supuestos:
a) Condicin de no enajenar.
Tal como lo dispone el art. 3781, la clusula que im-
pusiere la condicin prohibiendo la enajenacin se tendr por
248
no escrita. El art. 2613 permite, sin embargo, que se impori-
pa la no enajenacin por el trmino de diez aos. La apa-
lente contradiccin entre ambos preceptos debe resolverse,
como lo hace nuestra doctrina, as: si la clusula de no ena-
jenar no fija trmino, debe tenerse por no escrita; si fija un
trtnino menor al decenal, ser vlida; si lo fija mayor, de-
ber reducirse al trmino de diez aos.
b) Condicidn de no impugnar el testamento.
La condicin impuesta por el testador de que el here-
dero instituido se abstenga de impugnar el testamento, sus-
cita respuestas encontradas en nuestros autores. Hay quien
sostiene que debe tenerse por no escrita. Por nuestra parte
compartimos la tesis de su validez, ya que si el instituido
quiere aceptar el llamamiento deber acatar el testamento
que crea su vocacin, Como se observa, puede haber otros
legitimados para atacar los posibles vicios del testamento, y
.si el instituido es, adems, heredero legitimo, entonces nada
se opone a que en su calidad de tal impugne el testamento,
haciendo caer, si fuera necesario, la institucin que confir-
ma o modifica su vocacin legitima.
c) Condicin "si sine liberis decesserit".
Es aquella por la cual el testador hace el llamamiento
con la condicin de que si a la muerte del heredero o lega-
tario, ste no ha tenido descendencia, la institucin o el le-
gado se resuelvan, pasando a otro beneficiario.
Como observa Fassi, no es una sustitucin fideicomi-
saria, puesto que el destino final de los bienes no depende
de la muerte del primer institudo, sino de su deceso siti
descendencia. De donde resulta que en la sustitucin fidei-
comisaria, ms que una verdadera condicin hay un plazo
incierto, el de la muerte del institudo en primer lugar,
mientras que en la clusula sine liberis decesserit se impone
una verdadera condicin futura e incierta: la muerte siii
descendencia.
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS 249
De manera tal que habr que entender que la clusula
contiene una condicin resolutoria respecto del primer lla-
mado, y una suspensiva con relacin al segundo. Pero si ella
encubriera una verdadera sustitucin fideicomisaria, sera
nula.
d) Condi ci n captatoria.
Los romanos consideraban nula la condicin por la cual
el testador subordinaba su disposicin a que el beneficiado,
a su vez, hubiera dispuesto en favor de aqul. Igual solucin
adoptan, en la actualidad, los cdigos italiano, espaol y
portugus.
Creemos que en nuestro ordenamiento esa condicin
es vlida. La prohibicin de la ley est referida a los testa-
mentos conjuntos, supuesto que no alcanza a disposiciones
independientes, donde cada uno de los otorgantes conserva
su derecho de revocarlas.
e) Otras condiciones.
Deben considerarse' condiciones ilcitas: la condicin de
no ejercer los derechos derivados de la patria potestad o del
estado de familia, la de no entablar acciones de estado, la
de abstenerse de ejercer los derechos cvicos, la de desempe-
fiar una profesin inmoral.
No hay duda de que los legados pueden someterse a
condicin suspensiva o resolutoria, ni de que la institucin
de herederos puede subordinarse a una condicin suspensi-
va. La dificultad se plantea respecto de si esta ltima puede
subordinarse a condicin resolutoria.
Segn una opinin, sustentada por Segovia, esa posi-
bilidad debe descartarse, pues se opondra al principio fun-
damental de lo indeleble de la calidad hereditaria. Aduce,
en apoyo de su tesis, los arrs. 3341 y 3408, que a si1 jii~cio
consagrarian el principici semei heres, semper heres.
Entendemos que la objecin no es vlida, ya que el
principio sentado por el art. 3341, tal como lo ilustra SL!
nota, se dirige sustancialmente a la irrevocabilidad de la
aceptacin. Por tanto, es de aplicacin e! are. 3610, que per-
mite someter a condicin las disposiciones testane~tarias.
sin distinguir entre legados o institucin de herederos, :il
entre condiciones suspensivas o resolutorias.
Deber distinguirse, pues variarn 10s efectos segn se
trate de condicin suspensiva o resolwtoria.
Si se trata de una condicin suspensiva y ella est pcn-
diente, el llamado tiene un derecho que se convertir en
puro y simple si aqirlla se cumple. Corolario de ello resvl--
tan, enrre otras, las siguientes consecuencias: a) puede ejer-
cer el derecho de opcin, pero la aceptacibn quedar subor-
dinada al cumplimiento de la condicin; bj puede ceder s?ls
derechos, quedando la trasmisin subordinada 7~ lzs mis
mas posibilidades de caducidad; cj debe +ir al momento
del ciimplimienro de Ia condicibn, no pc'dlendo, por tataiiito,
trasmitir sus derechos mortis causo, pues con su deceso ellos
habran caducado (an. 3'799); dj est facultado para ejercer
los actos conservatorios de su derecho (art. .5773), pudien-
do solicitar embargos, inhibicin de bienes, depsito judi-
cial, etc.; e) por asimilacin a los acreedores condicionales
podr6, asimismo, solicitar Ia separacin de patrimonios (arts.
3433 y 3436).
Cumplida la condicin, la disposicin testamentaria se
convierte en pura y simple, con efecto retroactivo al tnomen-
to de la apertura de la sucesin. y de pleno derecho (art. 543).
Tratinciore de una condicin resolutoria, Pendente con-
ditionem, la sucesin ha de deferirse como si el heredero o
e1 legatario no estuvieran sometidos a ella. stos podrn dis-
poner de sus derechos por actos entre vivos o lnortzs causa,
pero con las limitaciones legales (arts. 3270, 2670 y 2671).
Si !a condicin impuesta deja de poder cumplirse, los
derechos del heredero o legatario se perfeccionan ron retro-
actividad al momento de la apertura de lz sucesin. En cam-
bio, si ella se cumple, los sucesores pierden la calidad de ta-
les y la trasmisin habr de operarse como si ellos no hubie-
ran existido.
Convendr advertir, sin embargo. que la necesidad de
atender a las relaciones jurdicas que el sucesor condicional
pudo haber anudado, impone algunas limitaciones al rigor
del principio en~nci ado. Y as, si el sucesor condicional hu-
biese dispuesto de bienes muebles ser de aplicacihn el art.
267 1: Ida revocacin del dontinto sobre cosas muebles no tie-
ne efect o contra terceros adqut rent e~, usufructuarros, o acree-
dores pignoraticios, stno en c~l ant o ellos, por razn de su
mala fe, tuvieren una obligacin per~onal de restituir la co-
sa. En cuanto a los actos de administracin que hubiese rea-
lizado, tendrn plena validez, as como los alquileres o arren-
damientos qUe hubiese hecho (art. 2670). Finalmente, en
cuanto a los frutos, deber estarse a l o dispuesto por el art.
557: Verificadcz la condicin resolutoria no se debern los
frutos perrihidos en el t i empo intermedio.
R. Plazo
642. CLASES.
La ciicposici6n testamentaria puede estar modalizada
por plazo, esto es, subordinada a un acontecimiento futuro
y fatal.
Una primera clasificacin permite dividir el plazo en
inicial o ~uspensi vo segin que el derecho se adquiera o se
haga exigible a su trmino, y final o resolutorio, cuando a
su vencimjento aqul se pierde.
Desde otro punto de vista, el plazo puede establecerse
respecto dzl nacimiento del derecho, o con relacibn a su
ejercicio o exigibilidnd. Eli el prii~icr caso, el derecho nace-
r cuando venza el plazo: En el segundo, el derecho tiene
nacimiento desde la apertura de la sucesin, pero no podr
exigirse hasta que haya vencido el plazo.
Finalmente, la clasificacin puede atender a la preci-
sin de la fecha en que debe ocurrir el vencimiento del
plazo. As, es cierto el plazo cuando de antemano se conoce
el momento de SU realizacin, o como dice el Cdigo, cuan-
d o fuese fijado para terminar en designado ao, mes o dia,
o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligacin,
o de otra fecha cierta (art. 567). En cambio, el plazo es in-
cierto, cuando fuese fijado con relacin a un hecho futuro
necesario, para terminar el dia en que ese hecho necesario
se realice (art. 568).
Ninguna discusin existe en cuanto a la aplicacin del
plazo a los.legados. La discrepancia se suscita sobre la posi-
bilidad de que la institucin hereditaria pueda sujetarse a
esa modalidad.
Para una posicin, que inspir las soluciones del dere-
cho romano, de la antigua legislacin espaola, y que reco-
gen en la actualidad los cdigos italiano, mejicano y brasi-
leo, la institucin hereditaria no puede sujetarse a plazo.
F.sa tesis, que cuenta con la mayora de sufragios en nuestra
doctrina, ha sido defendida aducindose: a) la falta de una
norma que disponga para el plazo lo que el art. 3610 esta-
blece para la condicin, no siendo vlido conjeturar que se
innovara respecto de la legislacin vigente sin establecer
una regla clara e inequvoca; b) lo inconciliable que re-
sultara la concurrencia simultnea de dos vocaciones, la
del institudo a plazo y la del legtimo, uno soinetido a pla-
zo suspensivo y el otro a resolutorio, lo que surgira de que
el plazo no difiere el nacimiento del derecho sino slo su
exigibilidad; c) que de admitirse, se posibilitara una susti-
tucin fideicomisaria prohibida.
Para otra posicin, en cambio, la institucin de herede-
ros puede someterse a plazo. Admiten la modalidad el cdi-
go espaol y el alemn, entendindose en este ltimo que
el soinetimiento a trmino importa una sustitucin fidei-
coinisaria.
Sern de aplicacin en materia testamentaria los prin-
cipios generales relativos al plazo en los actos jurdicos.
Convendr destacar, sin embargo, que en materia de
legados el plazo incierto se asimila a la condicin suspen-
siva. As, en el art. 3771 se establece que los legados subor-
dinados a una condicin suspensiva o a un trmino incierto,
no son adquiridos por los legatarios, sino desde que se cum-
ple la condicin, o desde que llegue el trmino, El art. 3799,
por su parte, dispone que el legado caduca cuando su eje-
cucin est subordinada a una condicin suspensiva o a un
trmino incierto, y el legatario muere antes del cumplimien-
to de la condicin o del vencimiento del trmino.
C. Cargo
645. CONCEPTO. NORMAS APLICABLES.
En la nota al art. 558, Vlez, luego de advertir que lo
qiie en el captulo se llama cargo en las leyes romanas se de-
nominaba modo, trascribe la definicin de Mackeldey: "En-
tindese por modo toda disposicin onerosa por medio de la
cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exi-
giendo de l, y obligndole a una prestacin en cambio de
lo que recibe".
Sin perjuicio de las referencias realizadas por los arts.
3781. 3805, 3807, 3811 y 3849, el art. 3774 contiene una
remisin, reiterada en el 3842, disponiendo: Los legados
25 4
]!.echos con cargas son regidos por las disposiciones sobre las
donaciones entre vivos de la misma naturaleza.
Convendr recordar, asimismo, que el art. 3608 esta-
blece los lmites del cargo, disponiendo que aquellos que
fueran legal o fsicamente imposibles, o contrarios a las bue-
Ras costumbres, anularhn la disposicin a que se hallaren
irnpuestos.
Para recortar los perfiles del cargo resultar til sealar
sus diferencias con otras figuras que se le asemejan.
a) Diferencias con los consejos o ruegos.
Como acota el codificador en la nota al art. 558, "es
preciso no confundir el modo con aquellas declaraciones de
voluntad que no encierran obligacin jurdica. Si una suma
de dinero, por ejemplo, es legada para que el legatario cons-
truya una casa, esta declaracin debe slo considerarse como
la expresin de un consejo o como la ocasin que da lugar
a la liberalidad. Para admitir una obligacin seran necesa-
rias circunstancias particulares que hicieran verosmil la in-
tencin de imponerla".
b) Diferencia con la condicin.
La misma nota al art. 558 da los caracteres difereii-
ciantes: "La distincin entre el modo y la condicin puede
reducirse a lo siguiente: la condicin es suspensiva pero ~ i o
coercitiva. El modo es coercitivo, pero no suspeiisivo. As
el modo no impide la adquisicin del derecho, y no expone
al peligro de una prdida total".
Como se observa, la distincin resulta simp!e: si la con-
dicin no es cumplida, se pierde la liberalidad; en cambio,
la inejecucin del cargo faculta al legitimado para reclamar
su cumpliniiento (art. 560).
En ocasiones pueden suscitarse dudas sobre si la inten-
cin del testador ha sido la de imponer un cargo o una
condicin. Habr de desentraarse ciil ha sido su genuina
intencin, interpretando el testamento, con la pauta estable-
cida por el art. 558: si la duda resulta invencible se juzgar
que existe cargo, y no condicin.
El cargo puede gravar a los herederos institudos o a los
legatarios, y se trasmite a los sucesores universals de los
originariamente gravados. Sin embargo, debe advertirse que
en este ltimo supuesto la obligacin es intrasmisible cuan-
do consista en una prestacin que slo puede cumplir el gra-
vado, en cuyo caso se extinguir con su muerte.
Tambin puede ser gravado el beneficiario de un car-
go. El ejemplo clsico se formula as: instituyo heredero a
Tizio, con cargo de alimentar a Cayo, con cargo de que ste
cuide mi sepultura.
Habiendo pluralidad de gravados, cada uno de ellos
deber el cargo en su totalidad, si es indivisible, y en pro-
porcin a su parte si es divisible.
El cargo puede establecerse en beneficio del testador, del
gravado con el cargo, o de un tercero.
L.a inejecucin del cargo puede dar origen a dos accio-
nes: una accin personal, exigiendo la ejecucin, y otra re-
vocatoria del legado.
)1>0. . ~ C C I ~ N 1)E CUAIPLIMIENTO.
Corno observa Gangi, la accin personal de ciirnpli-
miento, ms que el ejercicio de un derecho de crdito, es la
exigencia de tina obligacin jiirdica tendiente a actualizar
la voluntad del causante, convirtindose el accionante en un
rgano ejecutor de esa voluntad.
El principio es que la legitimacin activa est conEerida
a todo aquel que aduzca un inters legtimo. No obstante,
debern formularse algunas distinciones necesarias. As, si
el cargo ha sido establecido en favor de la memoria del tes-
tador, su ejecucin podr ser reclamada por el albacea, o
por los herederos. Si se hubiera establecido en favor de ter-
ceros, su cumplimiento puede ser demandado por stos, o
por sus acreedores en ejercicio de la accin subrogatoria, o
por los herederos. En el supuesto de que el cargo estuviera
dirigido a un fin de bien prblico, adems del albacea y los
herederos, tendr legitimacin el Estado mediante sus repre-
sentantes.
La accin de cumplimiento es de carcter personal.
Para que el cumpliniiento pueda exigirse, es necesario
que el gravado haya sido constitudo en mora, dado que el
incumplimiento del cargo no puede tenerse por producido
ipso jure.
En principio, la inejecucin del cargo slo da lugar a
exigir su cumplimiento. Sin embargo, tal como lo dispone el
art. 3841, los legados pueden ser revocados, despus de la
muerte del testador, gor la inejscucin de los cargos tmpues-
los al legatario, cuando stos son la causa final de S I L dispo-
stcin.
Por la remisin efectuada por el art. 3842, sern de
aplicacin las disposiciones relativas a la revocacin de las
donaciones entre vivos por inejecucin de los cargos irn-
puestos (arts. 1850 a 1837, 2667 y 2665).
Para que la accin sea procedente es nicnester la pre-
sencia de dos circunstancias: a) qiie el cargo haya sido el
motivo principal y detci iiiiiiante de la disposicin testamen-
taria; b) que sil incumplimiento se deba a ciilpa o dolo del
gravado.
Sin embargo, con relacin al segundo requisito debe
hacerse una salvedad establecida por el art. 1850. En efec-
to, la reveacin ser procedente aunque la inejecucin haya
llegado a ser imposible a consecuencia de circunstancias coni-
pletamente independientes de la voluntad del gravado, siem-
pre que ste haya sido constitudo en mora antes de sobre-
venir la imposibilidad.
Finalmente, convendr tener presente que la inejecu-
cin parcial no se traduce necesariamente en la revocacin
de la institucin o del legado, quedando al arbitrio judicial
determinar las consecuencias del incumplimiento.
652. LECI' ~IMACIN ACTIVA.
Al no haberse dado una regulacin especial para el ejer-
cicio de la accin revocatoria, la aplicacin extensiva de las
reglas de las donaciones entre vivos suscita algunas dificul-
tades. En efecto, en stas la relacin se anuda entre tres su-
jetos: el donante, el donatario y el beneficiario del cargo.
Constituido el donatario en mora, el donante tiene accin
para pedir la revocacin de la donacin, pero esa accin slo
corresponde al donante o a sus herederos (arts. 1849 y 1852).
Los terceros a beneficio de los cuales las carga han sido im-
pztestas, slo tienen ~t na accin personal contra el donatario
para obligarle a cumplirlas (art. 1853).
Tratndose de un cargo testamentario, el testador ocu-
pa el lugar del donante, y como la revocacin deber deman-
darse despus de su muerte, va de suyo que no podr ejer-
cer la accin, trasfirindose el ejercicio a sus herederos. Por
tanto, si el gravado es un legatario, la revocacin podr soli-
citarla el heredero. Pero si es ste el obligado con el cargo
incumplido, no habr legitimados para solicitar la revoca-
cin y el beneficiario slo podr demandar el cumplimiento.
Decretada la revocacin de la disposicin testamenta-
ria, sus efectos se retrotraen al momento de la apertura. Por
l o tanto, se anulan los actos de disposicin sobre los inmue-
b l e ~ que hubiere reaiizado el 'gravado (art. 1855). En cuan-
to a los miiebles, la revocacin tendr las niisnias consecuen-
cias si el tercer adquirente conoca las cargas impuestas y
saba que ellas no estaban cumplidas.
Con relacin a los frutos, se trata de un dominio reso-
luble y ser de aplicacin lo dispuesto por el art. 557, no
afectando la revocacin, por tanto, los percibidos por el he-
redero o legatario hasta la interposicin de la demanda.
Por ltimo, conviene advertir que el que sustituya al
heredero o legatario en la propiedad de los bienes como con-
secuencia de la revocacin, queda gravado con el ciimpli-
cum- miento del cargo, salvo que ste solamente pudi,
plirse por el primitivamente obligado en mrito a sus con-
diciones personales.
En las VI1 Jornadas de Derecho Civil, realizadas en
Buenos Aires en setiembre de 1979, se aprob la siguiente
recomendacin :
1) Si el testador no ha fijado plazo para la ejecucin
del cargo y de las disposiciones testamentarias no surge su
exigibilidad inmediata, corresponde que se lo fije judicial-
mente, segn la naturaleza de la prestacin y las circuns-
tancias del caso.
2) Queda sometido al arbitrio judicial dar por cum-
plida la prestacin impuesta en el cargo, de acuerdo con la
voluntad verosmil del testador y la causa final del legado.
3) La mora en el cumplimiento del cargo se produce,
en los cargos de exigibilidad inriicdiata, por la interpelacibn,
y en los sujetos a plazo, por el vencimiento de Gsre, se2 q k Yr
haya sido fijado por el testador o judicia!mrnte,
4) La accin de cumplimiento del clrgn y ia ?cc,632
de revocacin de los legados For ~ncumplimien,n de! r%;.gc
prescribe a los diez aios dc la exlgibilidc?d de! cargo.
5 ) NO puede exigirse el cumplirnirr~ro Le1 c?rgy, ie i Qn
do resulta imposible por causd anterior a j i c?i?<r - . i i r ~ ( ~ e~
mora.
La institucin de heredero es ! a b . c p ~ f i l i - , i i + = : r - -
taria por la cual el causante llama a cnr ; $+-$rVr-- 5' ' - 5
derlo en la universalidad de 13s hier,es o -r, L. -)- - - Y * '-
ellos con vocacin eventual ai t ~ r i o T - ) F ~ arrri pc: ~- F. y
para saber si una persona es h e r e r l ~~a . h ~ - . j l , - p r P g . - - i r ; c
+lu sucedera si las otras disposiclr~n~' : 4-1 i ~ ~ ~ 3 r ~ - i ; - :a
ducaran? 2Pasan a esa persona, q1iebando der +~i > .da l? 5.
hita de sil insritiicin) Entonces es heredero. En - u i ~ ~ t o q7 ;fi
qiie se le da, ya sea iin bien particular, ya rea Una c u ~ ? ? -
parte del conjunto de los bienes, queda siempre i r u ~ ? y nc.
experimenta aumento o disminuci6n por la aiteraciov de
las otras disposiciones, no hav i nct l t l l ci ~ de ).?rede-oc s i 9 6
legado.
En el derecho romano. la i n~t i t nr cl i r l da h ~ r ~ d e r ~ era
considerada un reqiiisito ineludible paTa la r ~ i s r v r i a del
tescaiiieiito. Segiin la exprcsitiii de Gavo. rapl l t * t ffi n-
. .
(Inmentllm testnmentt. Deba ser colocada a l prrricrp::,. '7
(lue presida todas las otrai disposiciones, hecha erj t i r - i ~r l f * -
sacramcntales, empleando f<ririii!as estaL.!et ida4 pqr !a !ey
Y testiidose para la totalidad de los bienes, pi-les n o poda
haber a la vez iiicesitiii c!b i ntestnto y sucesin wsrani pri raT1P'
N ~ n z o pro parl e / P ~ I L I I I / J . / , ) o purte ~ r z t ~ t ~ n t u c (<( ' ~ p ' r ! , * , i r c +
Durante la Edad Media el sistema sufri modificacio-
nes. En Francia, mientras que las regiones de derecho escrito
conservaron las reglas romanas, en las de derecho consue-
tudinario no se admiti la institucin de heredero testamen-
taria. Se advierte en ello un signo cierto de la hostilidad de
las costumbres contra el testamento, no admitindose la
idea que pueda haber otros herederos que los parientes con.
sanguineos. La frase de Glanville se convierte en adagio:
Solus Detis heredem fncere potest, non homo.
Al redactarse el cdigo napolenico, aunque no se adop-
taron las soluciones consuetudinarias, los legisladores per-
manecieron fieles a la idea de que el testador no puede crear
herederos, reservando esa denominacin para el sucesor in-
testado unido por vnculos sanguneos, y creando la figura
del legatario universal, o sea, del institudo, aunque ms
all de esa diferencia de principio se suprimieron casi todas
las distinciones entre ambos.
El pensamiento de Vlez traduce la influencia del sis-
tema francds, aunque, liberado de la carga histrica que
pesaba sobre ste, se exterioriza con un retorno a la termi-
nologia romana. Y as, el art. 3606 expresa: Toda persona
legalmente capar de tener voll~ntad y de manijestarla, tiene
la jacziltad de disponer de sus bienes por testamento, con
arreglo a los disposiciones de este Cdigo, sea bajo el titulo
(le institucin de herederos, o bajo el titulo de legados, o
bajo cualquier otra denominacin propia para expresar su
voluntad.
Adems, el art. 3710 confiere carcter facultativo a la
potestad, ya que el testador puede instituir o dejar de instt-
tur heredero en s u testamento. Si no instituye heredero,
sus disposicione.r deben, cumplirse; y en el remanente de
sus bienes se sucedert como se ordena en lar sucesiones intes-
tndas. Como se advierte, es la enunciacin del principio,
contrario al romano, segn el cual puede morirse parte tes-
tado y parte intestado, que se refirma en la expresin del
art. 3280: Puede tambin deferirse la herencia de tina mis-
ma persona, por voluntad del hombre en una parte, y e n
otra por disposicin de la ley.
La institucin de herederos est condicionada a la ob-
servancia de los siguientes requkitos: a) empleo de la for-
ma testamentaria; h ) designacin, iloi. e1 testador ; c) determi-
nacin inequvoca del institudo.
a) Empleo de la forma testamentaria.
Tal como lo dispone el art. 3710, la institucin de here-
dero ptiedti ser hecha slo por testamento.
Coino se ha visto al analizar el carcter de la especia-
lidad del testamento (supra, nQ 507), toda disposicin que
sobre institucin de herederos haga el testador refirindose
a papeles privados que despus de su muerte aparezcan entre
los suyos, o en poder de otro, ser de ningn valor si en ellos
no concurren los requisitos exigidos para el testamento o16
grafo (art. 3620).
b) Designacin por el testador.
El segundo requisito, comn a todas las disposiciones
testamentarias, tambin ha sido analizado al considerar el
carcter personalsimo del testamento (supra, nQ 506) y lo
preceptuado por el art. 3619. Reiterando ese principio, el
art. 3711 dispone: El testador debe nombrar por si mismo
al heredero. Si se refiere al que otro nombrar por encargo
suyo, la institucin no vale.
c) Determinacin ineq~civoca del instituido.
El tercer requisito lo establece el art. 3712, donde se
dispone: El heredero debe ser designado con palabras claras,
que no dejen duda alguna sobre la persona instituida. S: la
institucin dejare duda entre dos o ms i ndi vi d~os , ninguno
de 2113~ 3::il t c t l i d ~ P u ~ hr?r~deru. b, t a dtsposzctdn rige igual-
mente por& I L I ) legados.
COI ~ ~ G se ~ctserua, cate precepto Iio impone que 1% per-
somi del iri5cicutdo se determine con su nombre y apellido,
sino que se si~m1nlsrrt.n los elementos que permitan indivi-
d~81iLdrfa r OTI p1 ccl si i i ~i A ~ I , seia valida la disposicii~, usan-
do el e j e r i i ~ h L ~ ~ S I L O v abligzdo, por la cual el causante ins-
ri t i i y. t ~ e t e r ~ ~ r o 10 primera persona que acuda el da de
,'- 3?!pt4ia *
( .iri,\ i ; : r i aU$ L L r:l ci rc t;il conm lo establece la ul t i ma
rrdrte dei n i ; i ~ , ~ i o ~xdi i ~i f~adtr cuando la institiichjn es eqii
: ' c c ~ y 1 tl L L ' ~ !c f.t!~dx ~ I t ' c ~ d d ~ e i i a de quin es el 11a
i71ad6 ~;i:Tbu P'i" c b e i ~ , 2q)leElo. i d( : ~ d l d i i
f : c a s
. , JC. !; u~' i ' ~f~l i Or. t ~4 I.iUIW.;:TAS DE HEREDEROS
L~acgx ac 5it:::;kr IOC p1111cip1~5 generales? t i Cd i g o dis
UfslgJr i6s cacrgc,ras de disposiciories, separ ai l d~ la institu-
LLO-I de hcredr-io~ dc los legados, conforme a los caracteres y
ex:er13:;, dc aquellas. Ha ctlidado, adems, para superar
pc?sibi$s cu;.ta,-\c?rirs dt pr ~ci sr ties supuestos que impor
t an ir,srlsu,iorrcs ind:rr~ts de herederos. Ellos son: a) dis-
poaicirt 82 riilQa p~dpi edad y de xsufructo; h ) institucin
en el r@raaalrcnre, C) legadas con derechos de acrecer.
En 10 ~ u i s ~gt ~t . hemos de ccsnsiderar en particular cada
urro de dirklos s~apat-stos.
a ) Di ~f i oj i ci on de nuda propiedad y (de uszrf ru~t o.
Segn lo establece el art 3717, la dlsposlcrn t e ~ t u
mcnt ana por la cuai el restador da a una o muchas personas,
la u.r~rversaltuad de os brenes que deja a su ntzierte, t mport a
arrstttutr heredrros a la.$ personas designadas, aun cuando
segn los trmrnos del t est ament o, la dtsposlciun se encuent re
testrzngtda a la nuda propiedad, y que separadamente el
us uf r ~i c o se ha) a dado dado a -otra persona.
El supuesto constituye una aplicacin del usufructo uni-
versal, previsto por el art. 2827. Como se observa, nada im-
pide la existencia de un sucesor universal en la nuda pro-
piedad; en cambio, aunque el usufructo se extienda a la
totalidad de los bienes, el carcter temporario de aqul no
permite que el beneficiario adquiera la calidad de heredero.
b) Institucin en el remanente.
Dispone el art. 3720: Si despus de haber hecho a una
o mzichas personas legados particulares, el testador lega lo
restante de sus bienes a otra persona, esta llima disposicion
importa la institucin de heredero de esa persona, cualqute-
ra que sea la importancia de los objetos legados respecto a la
totalidad de la herencia.
Como se advierte, la solucin del precepto es la lgica,
ya que el favorecido es un sucesor universal, puesto que
recibe una universalidad de la que solamente se han exrep-
tuado cosas individualizadas. Pero, en cambio, si los legados,
en lugar de ser de cosa cierta, fueran de parte proporcional,
es evidente que por una simple sustraccin ya no se tendra
la universalidad dentro del sistema del Cdigo, sino simple-
mente un legado de cuota. As, por ejemplo, si el testador
dejare un cuarto de sus bienes a Pablo, otro cuarto a Pedro,
el remanente a Diego, no hay duda de que ste no es un
heredero, puesto que su llamado se enmarca en los lmites
precisos de su porcin: ser un legatario de cuota en los
dos cuartos de la herencia.
c) Legados con derecho de acrecer.
El art. 37 18 precepta: Si las disposiciones testampnta-
r2a-s absorbieran en legados la universalidad de los bienes
d ~ 1 testador, slo se tendrrin por institucin de herederos,
cllnndo exista entre los diversos legatarios una conjuncion
921' Pttedn dar lugar al derecho ie acrecer entre ellos.
Corno anotaba Segovia, el derecho de acrecer viene a
caracterizar a los legados como institucin de heredero, por-
que esos diversos ttiilos que aparecen singulares son expan-
sivos, y uno solo de ellos puede llegar a absorber el patri-
monio del difunto o la universalidad hereditaria en virtud
de la voluntad implcita o explcita del testador, que es el
alma del derecho de acrecer y dems derechos hereditarios.
El art. 3716, tomado de Garca Goyena y del Cdigo
de Chile, establece que el heredero instititido en cosa cierta
y determinada, es tenido slo por legatario.
Como se observa, en la hiptesis'se plantea una contra-
diccin irreductible entre la denominacin usada y el objeto
legado, que es un bien particular. La norma puede parecer
sobreabundante. Sin embargo, su inclusin debe explicarse
por motivos histricos, ya que tiende a aventar el principio
romano, que mantuvo la antigua legislacin espaola, se-
gn el cual'el instituido irz re certa recoga la herencia como
heredero.
6.58. INSTITI~CIONES ESPECIALES: A LOS POBRES O AL ALMA
DEI. TESTADOR.
Apartndose de la regla sentada en el art. 3712 (supra,
nQ 654), el codificador regul $os institutos muy difundidos
en su poca: la institucin a los pobres y la instituciii al
alma del testador.
a) Institucin a los pobres.
A ella se refiere el art. 3722, estableciendo: La institu-
ciOtz de herederos n los pobres, o al alma del testador, im-
porta en el primrr caso, slo u n legado a los pobres del pueblo
de su rpsidencia; y en el segundo, la aplicacin que se debe
hacer en sujragios y linzosnas.
La norma se dirige a interpretar la voluntad del testa-
dor que no resulta precisa en cuanto al beneficiario, ya que n o
hay nada ms lato que "los pobres", y ni siquiera puede
saberse los de qu lugar tuvo en miras aqul. El Cdigo
reconoce la validez de la institucin, entendiendo que los
favorecidos son los menesterosos del pueblo de su residencia.
La Corte Suprema ha expresado que la institucin de here-
deros a los pobres importa un legado a los del pueblo de la
residencia del testador, agregando que ello no es incompa-
tible con lo resuelto en el sentido de que el Estado es, en el
caso, el titular del legado, encargado de. hacerlo llegar a los
beneficiarios por intermedio de sus instituciones de benefi-
cencia y previsin social.
b) Institucin al alma del testador.
La institucin al alma se traduce en un cargo impuesto
al heredero o legatario para aplicar los fondos en limosnas
y sufragios.
Prescribe el art. 371 3 : Los herederos instituidos gozan,
respecto de tercero y entre si, de los mismos derechos que los
herederos legtimos, menos en cuanto a la posesin heredi-
tara. Pueden ejercer todas las acciones que podra ejercer
un heredero legitimo: pueden entablar las acciones que com-
petan al difunto, aun antes que tomen posesin de los bie-
nes hereditarios; pero no estn obligados a colacionar lm
donaciones que, por actos entre vivos, les hubiere hecho el
lestador.
Convendr advertir que la primera distincin que se
establece, referida a la posesin hereditaria, no es exacta.
Como se ha visto (supra, no 220), la posesin hereditaria de
pleno derecho se confiere a los ascendientes y descendientes
y al cnyuge. Fxisten, por tanto, otros herederos legtimos
que deben solicitarla judicialmente (art. 3412).
La misma reserva puede hacerse en cuanto a la lti-
ma frase del articulo. En efecto, la dispensa de colacin Po-
da significar una diferencia en el sistema originario del C-
digo, donde la obligacin pesaba sobre todos los herede-
ros, pero no ahora, puesto que desde la reforma de 1882
la colacin es impuesta a los herederos forzosos exclusivamen-
te, como en su oportunidad se vio (supra, no 339). Existen,
por ende, herederos legtimos que tampoco deben colacionar.
660. INSTITU.CI&N DE LOS HEREDEROS FORZOSOS
Ocurre con frecuencia que el causante nombra a sus
herederos forzosos, adjudicndoles la totalidad de la heren-
cia, o llamando en su porcin disponible a otras personas.
Como lo advierte nuestra doctrina, su inclusin permite
conferir al testamento el gobierno total de la sucesin, y
que sta se tramite por el procedimiento de las testamenta-
rias, haciendo innecesarias la publicacin de edictos y la
declaratoria de herederos. Adems, en ocasiones, ello podr
facilitar la prueba del parentesco, sin que dicha eficacia pr*
batoria pueda extenderse a un juicio posterior.
661. CUESTIN ACERCA DE LA COEXISTENCIA DE HERE~IEROS
TESTAMENTARIOS Y FORZOSOS.
La posibilidad de concurrencia de herederos forzosos
coi1 herederos instituidos ha provocado respuestas encontra-
das, tanto en la doctrina de nuestros autores como en la
judicial.
Para una posicin, tenazmente defendida por Kbora,
dicha coexistencia es imposible en mrito a los alcances que
tadjiidica. a los arts. 3710 y 3280. Aduce, adems, que de
admitirse tendra que reconocerse que el Cdigo habra acep-
tado, en una misma sucesin, dos tipos de herederos: uno.
el legitimario, amparado por acciones de colacin y de re-
duccin, con vocacin a la porcin vacante por la ineficacia
de la vocacin de legitimarios que no quieren o no pueden
DISPOSICIONLS TLS r AM ENTARlAB 267
figurar en ei cuadro de los heredcios y qiie no estn repre-
sentados; otro, el iiistitiido, desprovisto de dichas acciones
y de aquella vocacin; uno, el lcgitimario, libre de toda obli-
pci n que pueda traducirse en el ciiniplimiento de legados
que afecten su legtima, y otro, el iiistitudo, obligado a so-
portar el ciimplimiento de los legados particulares con su
pt r i moni o particular si no hubiera limitado sil responsa-
bilidad mediante la aceptacin beneficiaria.
Para otra posicin, que compartimos, dicha coexisten-
cia es posible. Como se observa, dado que en nuestro dere-
cho no existe la regla nemo pro parte t$$tatus, el causante
puede llamar a la sucesin en carcter de herederos a los for-
zosos y a quienes no l o sean. Estos ltimos, en concurrencia
con aqullos, slo recibirn la porcin disponible, pero si
de los trminos de la institucihn surge un llamamiento even-
tual a la universalidad, deben reputarse herederos. En otras
palabras, si los herederos forzosos no quieren o no pueden
aceptar la herencia, el heredero institudo para recibirla
con ellos extender su porcin hasta absorber toda la uni-
versalidad. Pero, como observa Fassi, ser un acrecimiento
mediato, si Iiubiera Iierederos forzosos de grado menos pre-
ferente. En ese caso, los herederos institiildos no forzosos
serin favorecidos con la caducidad del llamamierito prefe-
rente, en la medida de la porci0ii disponible, si los llamados
en reemplazo de los de grado preferente tienen una legtima
menor, pero los institudoi recibirn toda la herencia si tam-
POCO aceptan los nuevos ilamados.
El mismo autor agrega que no puede computarse con-
tra esta solucin el diferente rginien a que quedaran some-
tidos los herederos forjrosos y los institudos, en cuanto a la
colacin, a la reduccin, a la responsabilidad respecto del
pago de los legados, etc. En ninguna parte de nuestro C-
digo se establece que todos los herederos estarn eii la mis-
ma sitiiacin jurdica, corno lo atestigua el hecho de qiie
.una misina siicesin sc puede deferir a herederos pilros Y
sirnples y a herederos que hayan aceptado coii beneficio de
inventario ( s upr u, no 126).
IV. PRETERICIN DE LEGITIMARIOS
La pretericin de legitimarios ha sido prevista por el
art. 3715. El supuesto se presenta cuando el testador, al otor-
gar sus disposiciones, omite a un heredero forzoso que existe
al momento de manifestarlas, o que riace con ulterioridad.
La pretericin de herederos forzosos fue resuelta por
nuestro codificador mediante un precepto que era la tras-
cripcin, casi a la letra, de la solucin proyectada por Gar-
ca Goyena. No abrigamos el propsito de puntualizar nii-
nuciosamente el trasvasamiento del instituto a travs de sus
fuentes: bstenos con sealar que el jurista espaol abrev
en la doctrina sentada en la ley 24 de Toro, la cual, a su vez,
haba seguido las soluciones del derecho justinianeo.
Segn el sistema de Vlez, en el art. 37 15 se estableca:
La pretericin de alguno o de todos los herederos forzosos
en la lnea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento,
o que nazcan,, muerto el testador, anula la instituci6n del
heredero; pero valdrrin las mandas y meloras en ctcanto no
sean inoficiosas.
La norma tena una difana y concisa redaccin. Seiia
fcil conclur, frente a ello, que su interpretacin no entra-
llaba problema alguno. Sera fcil, pero tambin equivoca-
do, puesto que un repaso de ios repertorios jurisprudencia-
les y de la doctrina nos exhibe las arduas discrepanaias
existentes acerca de los efectos de la pretericin. En lneas
generales y soslayando matices, puede afirtnarse que las in-
terpretacioncs se proyectan polarizadas en dos sentidos: uiia
tesis denominada restrictiva y, contrapuesta a ella, otra cali-
ficada como amplia. Por la incidencia que la discusibii ha
tenido en la reforma del art. 37 15, conviene recordar -aun-
que somerainente- los t6rrnirioh dc clla.
L,a doctrina civil argentina mostr durante largo tiem-
po gran homogeneidad en la interpretacin restrictiva del
art. 37 15, la que fue rota por la aparicin de enjundiosas
rnonografas que pos~ularon una concepcin ms equitativa.
Desde un comienzo, los comentaristas distinguieron dos
posibilidades, derivadas del hecha de que el heredero insti-
tiido fuese o no heredero legitiniario. En el primer supues-
to, a la solucin se llega sin mayores dificultades, dado que
ambos tienen, en ltirna instancia, una vocacin emergen-
te de la ley, lo que hace que ninguno sea apartado de la
sucesin. Pero, si aquel a qiiieri instituy heredero el tes-
tador carece de la calidad de legitimario, la accin del pre-
terido estar dirigida a exclurlo de la herencia anulando
para ello la institucin.
Se observd, adeiiis, que la pretericin Constituira un
supuesto de desheredacin sin causa, lo que est prohibido
por el art. 3745.
Dentro de esta corriente se halla Lafaille, quien, aun-
que sostiene la nulidad de la institucin, no deja de adver-
tir ciertas circunstancias desvaliosas en el criterio ortodoxa.
Como de alguna forma en su pensamiento se insinan las
razones que motivaron la reaccin interpretativa, conviene
trascribirlo. Luego de enumerar los efectos de la aplicacibn
del art. 3715, nuestro civilista se pregunta: "La pretericin
de un legicimario, produce de un modo total y absoluto la
niilidad de la clusiiia donde se instituye heredero? Si, por
ejeinplo, el causante, despus de haberlo designado, esta-
blece mandas por una cuanta inferior a la cuota libre, pue-
de pretenderse que, cubierta la legtima y cumplidos los
legados, la diferencia corresponde al sucesor universal nom-
brado por el autor?".
"Si atendemos a la finalidad que se propuso el legis-
lador, rio tiabra fiindamento para ~ r i v a r de todo derecho
a quien cl de crclirs trat6 de favorecer con la universalidad
de los bienes. Sc trata, en cfecto, de proteger al denominado
heredero forzoso, y obtenida esta consecuencia, las dispo-
siciones deben conservar su plena validez. Aunque en el
caso planteado, ese remanente no aparece como manda, sino
como corolario de una institucin, no es menos cierto que
debemos atenernos a la voluntad del testador, aun cuando
ste no hubiera ernplc-do la trminos tcnicamente corrcc-
tos (arg. del art. 5606, ilti~iia parte, y de los 371G, 3717,
5718 y correlativos). Cabra decir entonces, conforme a este
criterio, que el otorgante habra querido dejar a ese bene-
ficiario todo aquello que le permitiera la ley, es decir, has-
ta la concurrencia de su porcin disponible".
Sin embargo, no deja de advertir que son muy pode-
losas las razones derivadas de los textos que hacen ms pro-
cedente la tesis contraria. "La frmula empleada por la ley
--afirma- no se concilia con una sancin de nulidad par-
cial y los legados que deja subsistentes son aquellos inde-
pendientes y distintos de la institucin misma. Son muy cla-
ros en dicho sentido los precedentes de Goyena y de la ley
de ?'oro".
El ilustre civilista completaba su pensamiento manifes-
tando que el criterio adverso, si es discutible dentro de la
ley vigente, se ajusta ms a la intencin del testadoi- y a la
economa del rgimen testamentario, por lo cual debe pre-
valecer en caso de futuras reformas.
La tesis restrictiva era tambi.11 sostenida por Prayones,
Rbora, Daz de Guijarro, De Gsperi y Colombo, entre
otros.
Las consecuencias inequi~ativas derivadas de la aplica-
cin estricta de lo preceptuado por el art. 371.5, y que fiic-
ron observadas por Lafaille, hicieron que la iiiterpretaci0n
realizada por nuestros tribunales no mostrara la misma ho-
mogeneidad que la doctrina de los autores. En la bsqueda
de una comprensin ms jtista, y apoyada en la reaccin
jurisprudencia!, se proyecta 13 tarea & q C, i ; '
< ,
Y
Ion que la norma no p ~ d a apl i car~e literalmente.
y as, para Llambias, la cli1srila por la r i ~ a l ~c 1 l gt i i i ye
heredero con pretericihii de un l egi t i r r ~ax ; ~. nr) * , ; ? ' p 1 ,,uio
institucin hereditaria, rerri s i c vnc diq)?*>~1~1611
1s prl-
cin dispnrrit>le rsrarinr i.ri htl , r A-1 t * i r t ; t a i : . i f f 2
veracin est i fi i ri d3da erl ~ I T I ' 2 7 ; r l ? t t l ; 4 ) . t 1 % 2 : ' , ~ - b a , - p :
mental recorrc lrls slglEifxr:trq t\ i k' "'
a) El principio fundairiental de i r i t f r t -\ rr-. r?. :
teria testamentaria es que si 17 vol i l i i f~c! i i r i
. '
idneamente expresada. ella debe ser acatada ( l r . r l 1 1 , . ~ P I
mbito de su capacidad, es decii, en 1 0 s Irnitps en qri ~' 710
lesione la porcin de los legitimarios, sin que eyta conclvzihn
quede enervada por el fiincionamien!~ i ndependi ent ~ del
art. 3715. Es decir, que no puede privarse totalmente a
qiiien el causante quiso dejar rl todo de s u i bienes, y ~ L I C
si este ~xcedi G su capacidad disponiendo de 10 que n q rto
da, no por ello merece menrig r ogpc s t r i c r i - c , j i 1 t l t 7 1 - 7 1 i2
medida de su porcim disyoniblr.
. ,
b) La nulidad es i 1.11 s l r i c ~ r l r 116. t y j gT~vp' {. 3d q' i r q 1 t i
puede ejercer s i i accin destrlirtora e:> la, 6lrectio y rrl e1
mbito deseado por la ley De all ql i e c i i ~ndo hay qi i c esta
blecer una incidencia de l a sanr;cri de nulidad respcctc\ dc
un acto determinado, es preciso determinar previ3rnenre
cul es el fin apetecido, puesto que _lcawadn ste, no ser5
legtimo proyectas el efecto aniquilatorio ms al l i de lo qiir
la ley ha querido destruir.
La norma del art. 3715 invalida una disposicin de
bienes qiie prescinde de los herederos fo~zos.rs, fundrtdosc
en que si esa disposicin se hace rneriiarite la institucin de
heredero, el ttulo con vocacin total creado por el testador
es incompatible con la atribucin de una porcin de esa mis-
ma herencia a los legitimarios. La objecin s~istancial al
acto est iio eii la omisin de sus herederos fol-zosos, sino
en haber pretendido disponer de la porcin intaxlgible
a ellos les pertenece. Si ca es l a razn que ha tenido en
cuenta la ley para invalidar la iiistitiicin de herederos. no
hay motivo para mantener la ineficacia de la voluntad del
testador, dado que las porciones de los legitimarios quedan
a salvo.
c) Cuando la ley invalida una trasmisin de derechos
slo en razn de la magnitud de su objeto, debe entenderse
que no existe la reprobacin cuando ella queda restriiigida
a la porcin que la misma ley autoriza. No sera razonable.
entonces, respetar la voluntad del testador en la medida
de su porcin disponible tratndose de legados, y no ha
cerlo cuando ste ha querido institur un heredero y dejarle
el mximo posible de sus bienes.
d) La nulidad de la institucin de herederos no se fiin-
da en el error del testador, puesto que la simple aplicacibli
de los arts. 926 y 3882 hara ociosa la disposicin del 37 15.
La nulidad se funda en que los ttulos de heredero legiti-
mario y de heredero institudo son incompatibles, y en la
intangibilidad de la porcin legtima.
e) En la especie sera aplicable la teora de la conver-
sin de los actos jurdicos invlidos, segn la cual un acto
nulo y que, por tanto, no produce sus efectos propios, puede
valer, sin embargo, como otro acto diferente si es que rene
los elementos esenciales de este ltimo, y si es que la conver-
sin est determinada por la ley o puede entenderse que-
rida por las partes que han creado el acto en su ser primitivo.
Si la teora mencionada tiene un papel de aplicacin redii-
cido en el mbito contractual, por lo difcil que resulta de-
terminar el genuino fin querido por las partes, infinitamen-
te amplio es sil cainpo cuando se la aplica para fijar los al-
cances de actos unilaterales como el testamento, donde el
principio rector es la voluntad del causante. Y si la expre-
sin de esta voluntad ha tropezado con iin escollo legal,
salvado que sea ste habr que mantener aqulla en su con-
tenido residual. De all que si la iiistitucin de heredero
es nula en cuanto tal, podr validarse como legado de cuota
en favor del institiido.
Han defendido taiiibikn la interpretacin amplia del
precepto Mario Bciideisky y Salvador Fornieles, aiitor, ste,
qiie caiiibiti sil anterior pos~iira iiiaiiifestada eii las edicioiies
de sii 7 ' ~ d ( ~ t l ~ .
Heinos ciiidado de puiitiializar las interpretacioiics del
art. 37 15 originario, para mostrar si1 incidencia en el ~ i u c ~ o
tcxto establecido por la reoriiia.
Segilii la iiiieva redaccin dada por la ley i 7. 7 11, el
art. 3715 establece: 1.u pr e l e ~- i t i ) ~ d e ( i l gl ~~i o o tudos los
hetederos forzosos, sea que uivrln a la fecha del testatnento o
que nazcan despus de otorgado, no inualida la i>~stitiicion
tiereditaria; saluada que sea la legitinla y pagadas las ~nan-
das, el resto debe entregarse al heredero instituido.
Como se advierte, la nueva norma abandona la san-
cin de nulidad que impoiia Vlez, adoptando -aunque
por otro camino- la tesis que postulaba la interpretacin
amplia.
Por otra parte, la redaccin que se lia dado al precepto
implica reformas que se proyectan en dof aspectos.
Conocidas son las objeciones que se hacan sobre e%
pri~nitivo' art. 3715 al exclur de su conceptuaciitn al cn-
yuge, dado que en l se hablaba estrictamente de los here-
deros forzosos en la lnea recta. Nuestra doctrina, casi uni-
nimemente, aceptaba que la defectuosa redacciOn obedeca
a la fuente, donde el esposo y la esposa iio son lierederos
forzosos. 1.a inadvertencia del codificador, al trasladar ti11
precepto desariiinico con el sistema que adoptaba, inotivo
que no pocos proiiuiiciamientos jiidiciales rechazaran Iris
pretensiones de los cny iiges fundadas en su pretericiii. El
defecto ha sido subsanado con la supresin del aditatneilto
e71 1n 'lnea rectcl: el ciiyiige. qiie es un heredero forzoso.
pero no en la lnea recta, est, ahora comprendido en las'
previsiones de la norma.
Importa tairibikn un acicrto la siistitucitiii dc la frase
sen que vivan o1 otorgrirsc el tcstiniento, o que nazcan. muer-
t:~ ej restado,-, pol I que ahoia di ce sea que tlualz a la
f e c h ~ i del 7esl ,zrr,evt~ c. qi :c nazca% des pus de ot ol gado En
1a nueva rtidaccia Estan incluidos, como en el proyecto de
Garia C-ayel-) lo herederos nacidos entre la fecha de i e
;Ba-,_lc)n :'re) -~.' :-t;rier;~o j ld muerte del causante, los que
L i. ' - . l f - 8 3 ter, la enrinciacibn de Vele7
< 1
L; -i;l--<;a : z. : T 37 l i, cn su nueva redacciii, no ha
v i - 1 r i: ; ,6,i-bA::ei2b dt: id zupeinacencia de hijos, o de
Ea t . i s- i r c: t i c ectos rgriorado por e1 testador. La omisin,
a! t l c j ? .- e +!,,l;, 1-3 PI1~pt?ri~ior,es testamentarlas no obstan-
~ J C ~dd:c.- ~ r i c ~ ~ r ; r s e e n la pretericin de aquellos he-
. T
~ ~ O L Y O - . -m;:::. i i l i oster,sibie desajuste normativo con el
T .
3ati::? S r r : 1 1 J=L CKI:go e11 esta materia. En efecto, las
~t i : ~l , z , ; a~i , : - > =ut Q~ ! c ~ ni l i ~ a i i lz revocacin del tesramen-
~ r l por i i r ~ ~ ; ; ~ o r natrrrnonio de2 testador, se manifiestan
eri 11 i~.:,<~ti~r~ de la ;ripernacericio de un hijo y, por tanto,
i s s.~lu<i-~;: dr:e:k ver idefbtica.
I ~pi : r t z advertir que ei supuesto ha sido expresamente
p .?,:sto p r e? 9; drnawnieoiro civil itaino. El Cdigo de
3342 r ~ ; ~ r d ~ - i ~ e-. su art. 567 uiia disposicin que ya figu-
raba en e! ti;~4igs, de 1855, seghn la cual hay revocacin
p--estrrnida par !a ley en el caso de sobreveniencia de hijos al
icstacfor que no los tena cuando test, o cuando errnea-
mente crea r,o tenerlos.
Ha de aceptarse, por tanto, que las inequitativas consc-
cuericias que podran derivarse de esta iinprevisin deben
encontrar su remedio por otro camino. Jugar entonces, no
ya la pretericin, sino lo dispuesto por el art. 3832: Toda
disposicidn testamentaria, fundada e n una falsa cuusa o e n
?inri causa que no tiene efecto, queda sin valor algzino.
La caracterizacin del preterido ha motivado respues-
tas dispares en nuestra doctrina.
Para una tesis, la solucicn dada por la nueva norma
determina que coexistan herederos institudos y preteridos,
posibilidad que haba sido negada porRebora (supra, nQ 661).
Desde otra perspectiva, Guastavino ha afirmado que
pese a los trminos del actual art. 3715, el comportamiento
real de las vocaciones sucesorias comprendidas en la hip-
tesis demuestra que el legitimario preterido en el testa-
mento es heredero con vocacin a la totalidad de la legtima
que constituye su herencia, y que el denominado "heredero
institudo" es legatario de cuota, en principio. Se fui da,
para ello, en la naturaleza de las instituciones sucesorias
debidamente correlacionadas y en el art. 3605, segn el cual
de la poi-cin disponible el testador puede hacer legados o
mejoras, sin aludir a institucin de herederos por testamen-
to; en que si surgen nuevos bienes, acrecientan proporcio-
nalmente la cuota legtima y la de libre disposicin; en que
el beneficio del llamado heredero instituido significa prc-
ticamente un legado si es un extrao o una mejora si es
heredero forzoso; en que si concurren dos legitimarios con
un heredero institudo la renuncia o indignidad de uno de
aqullos no beneficia al ltimo, que slo es realmente here-
dero en caso de no recoger su porcin ningn legitimario;
en que si renuncia o es indigno el heredero institudo no
hay vacancia de la sucesin sino que la recogen los legiti-
marios por su vocacin al todo; y en que la expresin aun-
que no sean instituidos en el tectamento, insertada en el art.
3714 y que no figura en la fuente, no es superflua sino clue
concuerda con el comportamiento real de las vocaciones
sucesorias de los legitimarios.
Belluscio, por s u parte, ha postulado otra interpreta-
cin. Para l, la sol~icicn de la nueva norma no es la misma
que haba aceptado aiitcrioi-mente la j~lris~riidencia. Para
esta, la institucin -niila como tal- iaIia como mejora si se
institua a un legitimario y como legado de porcin dispo-
nible si favoreca a otra persona, y los legitimarios asuman
el carlcter de herederos. Sostiene que para la reforma, en
cambio, son los institudos quienes conservan el carcter de
herederos, con lo que se extiende a todos los casos el criterio
antes vigente en la jurisprudencia respecto de la pretericin
del cnyuge: el legitimario preterido, a su vez, es un legi-
timario no heredero.
Tratando de refutar la tesis de Guastavino, sostiene que
si bien es cierta que el art. 3605 establece que de la porcin
disponible el testador puede hacer legados o mejorar a sus
herederos legtimos, es preciso armonizar esa disposicin con
la del nuevo texto del art. 371.5, que expresamente valida la
institucin de herederos aunque existan legitimarios. Por
tanto, afirma, a partir de la ley 17.71 1 el testador no slo
puede' destinar la porcin disponible a legados o mejoras,
sino que tambin puede inslitiiir herederos que la recibirn
despus de salvada la legtima, sea por las propias di sposi ci ~
nes testamentarias, sea por el progreso de la accin de en-
trega de la legtima reconocida por el art. 371.5.
Respecto de la circunstancia de que la aparicin de
nuevos bienes beneficia tanto a los legitimarios como a here-
deros instituidos, entiende qiie ello nada aporta a la tesis
que contradice y sostiene qiie lo mismo ocurre cuando hay
herederos y legatarios de cuota, y no por eso stos se trasfor-
man en herederos.
Tampoco comparte el criterio de que en la prhctica la
institucin funcione como legado y el derecho de los legiti-
marios como institucin. Afirma que si se contempla el caso
iriverso -dos o ms herederos institudos y uno o ms legiti-
marios- se advierte que los primeros son verdaderos herede-
ros, porque la renuncia o indignidad de algunos de ellos be-
neficia exclusivamente a los dems, y no a los legitimarios. En
cambio, dice, cuando hay pluralidad de legitimarioe, si al-
guno de ellos renuncia a la legtima o es declarado indigno.
los dems acrecen aiinqiie no sean hercdeios, no por efecto
de la vocacin universal propia de stos, sino por la simple
circunstancia de que su porcin legtima se calcula entonces
con prescindencia de la de sus colegitimarios renunciantes o
indignos. Por ltimo, afirma que si fallase totalmente la ins-
titucin, por renuncia o indignidad del nico institudo o de
todos los iristitudos, los legitimarios no reciben la porcin
disponible por la vocacin universal derivada de sil calidad
de tales, sino porque en tal caso desaparece el obstculo para
que se abra la siicesin intestada, que era la institucin v-
lida, y entonces adquieren el carcter de herederos.
Aun reconociendo qiie el tema se muestra en extremo
opinable, rechazamos esta concepcin, entendiendo que en
los trminos del nuevo art. 3715, el comportamiento real de
las vocaciones sucesorias demuestra que el legitimario pre-
terido en el testamento es heredero con vocacin a la totali-
dad de la legtima que constituye su herencia.
V. SUSTITUCION DE HEREDEROS
Hay sustitucin cuando dos o ms personas son llama-
das no contempornea, sino sucesivamente, como herederos
o legatarios por el testador.
Interesa advertir que en la sucesin ab intestato el lla-
mamiento es sucesivo, dependiendo del orden en que estn
ubicados los herederos: salvo los supuestos de concurrencia,
los rdenes posteriores actualizan su vocacin en ausencia de
los anteriores. En la sucesin testamentaria, es el testador
quien establece el orden, y aunque llame a varias personas,
puede determinar un orden para todas o para algunas, deno;
minndose el orden de los llamados sustitucin: instituyo
heredero a Pedro y nombro como sustitutb a Diego.
Corolario del individualismo romano y de la extrema
amplitud reconocida a la voluntad del testador, son las siisti-
tuciones, que le permitan a ste gobernar el destino de sus
bienes mucho ms all de su muerte, a travs de varias gene-
raciones.
Tal como lo recuerda Vlez en la nota al art. 3724, en
el derecho romano y en el espaol se enumeraban las seis
sustituciones siguientes: a) m~l gar, cuando se subrogaba
alguno al heredero para cuando ste no quisiera o no pudiera
aceptar la herencia; b) pupilar, que era la que podan hacer
los padres con relacin a sus hijos y descendientes directos
para el supuesto de que murieran impiiberes; c) cuasipupilar
o ejemplar, denominada as porque fue creada por Jiisti-
niano a ejemplo de la anterior, era aplicada a los hijos de-
mentes para el caso de que murieran sin haber recuperado
la razn; d) reciproccz, que tena lugar entre todos los here-
deros institudos, llamndose los unos a falta de los otros,
sea vulgar, pupilar, o ejemplarmente; e) compendiosa, era
la que abarcaba una sustitucin vulgar y otra fideicomisaria;
f ) fideicomisaria, que tena liigar cuando el testador institua
a una persona dndole el encargo de pasar sus bienes, a su
muerte, a otra. Por la importancia de esta ltima, va que
histricamente es la que ms relevancia ha alcanzado, con-
vendr detenernos en ella.
Como se ha visto, la sustitucin fideicomisaria consiste
en la trasmisin acompaada de la carga, para el sucesor, de
conservar los bienes trasmitidos durante toda su vida, sin ena-
jenarlos ni gravarlos, para entregarlos a su muerte a otra per-
sona que por mandato del disponente la sustituye, y que no
es preciso que est concebida al momento de la muerte del
causante.
Se observa que ella aparece como un medio para el cau-
sante de regular la trasmisin, determinando por su nica
voliintad las personas en quienes han de recaer esos bienes a
]a iniierte del favorecido, durante varias generaciones. Como
observa Colin, llevando al extremo tal combinacin es fcil
ver que por medio del procedimiento de la sustitucin fidei-
coriiisaria podra llegar una persona, si el legislador no se
opiisiera, a regular a perpetuidad el ordo successiuus de los
bieiies de una manera rns eficaz que la rnisma ley, puesto
que al mismo tiempo el testador impedira la enajenacin
de los bienes trasmitidos por la carga de conservarlos, que
habra de pesar indefinidamente sobre los sucesivos posee-
dores.
El mismo autor advierte que se ha sido el medio usado
en otros tiempos por las familias nobles, para conservar la
integridad de sus fortunas a travs de las generaciones, y ase-
gurar la trasmisibn al primognito, representante del ape-
llido y poseedor de sus ttulos. El derecho de primogenitura
por s solo era insuficiente para garantizar la conservacin
de los bienes races que constituan el patrimonio del ttulo,
pues si esta institucin impeda el reparto de esos bienes tras-
mitidos al primognito, no los protega contra los actos de
prodigalidad del mismo heredero, pues ste poda contraer
deudas, gravar los bienes con cargas y arruinar as definiti-
vamente a la familia. h'o haba otro recurso que la sustitu-
cin para pievenir contra ese peligro, muy de temer para
una clase cuya autoridad social se fundaba en la posesin de
la tierra y en la riqueza. Por esto, la sustitucin fideicomi-
saria ha sido iina de las piedras angulares de la antigua cons-
titucin de la nobleza.
672.
F:I.EMENTO\~ L)E 1.A SUSTI TI ~CI N FIDEICOMISARIA.
I'acficarricntc se adiiiitc. por la doctrina, la presencia de
tres clcniciiios coiitigiii-ati~o~ dc la sustitucin fideiconlisa-
ria. k:llos son: u ) t i 11 iiiiiltiplc llariianiierito respecto de 10s
mismos bienes, a ttulo de propiedad, y en virtud de iina vo-
liintad nica; h) obligacin de conservar esos bienes para
traiferirlos, a la muerte, al sustituto; c) un orden sucesivo.
refirindose la obligacin de trasferir al momento de la muer-
te del primer sucesor.
Se ha dicho, valorando las siistitiiciones fideicoinisarias,
que desde un punt o de vista poltico, ellas son incoinpacibles
con un rgimen que proclama la igiialdad de los ciiidadanos
ante la .ley y no reconoce ningn privilegio a las pretendidas
clases aristocrticas. Estrn tambin en oposicin con el prin-
cipio de la igiialdad de los hijos a la herencia de sus padres,
ya que de admitirse, se luce ievivir el derecho de primoge-.
nitura y el privilegio de masciilinidad. Las razones econmi-
cas no son menos decisivas: es opuesto al inters general qiie
haya bienes sustrados a la libre circulacin durante varias
generaciones. Aderns, esa inalienabilidad a que quedan su-
jetos los bienes objeto de la siistitucin, no es favorable a su
buena administracin, porque reducido el heredero fiducia-
rio al papel de iin simple usufructiiario, slo piensa en obtener
cl -provecho personal rnavor, sin mejorar aqiillos.
67-1. S~JSTITUC~ONF.S IIROH IUIDAJ I'OR NUESTRO CDIGO.
Siiestro Cdigo, en el ari. 3724, Iia prohbido las sustitii-
ciories, con excepciii, iiicaiiieiitc, de la vulgar. Se remarca
as lo dispuesto en el art. 3723: El derrcllo de i~lstitrtr rtn he-
redero no importa el dcreclro de dar n c.ste itn suceso?..
Fundando el rechazo de las s~istitiicioiles. escribib Vlez.
eii la nota al precepto: "La lideicoinisaria. que es la principal
y la inica qiie por los csct-itores franceses se llatna sustitu-
cin, tiene el carcter partictilar de la carga que impone al
heredero de devclver a si1 iiiuerte los bienes al heredero ins-
titudo, estableciend'o as un orden de sucesin en las fami-
lias. Esta sustitucin es un obstculo i nmens ~ al desenvolvi-
miento de la riqueza, a la mejora misma de las cosas dejadas'
por el testador. Tiene, lo que se crea una ventaja, la conser-
\acin de los bienes; pero para esto es preciso una inmovili-
dad estril en lugar del movimiento que da la vida a los inte-
reses econmicos".
Segn lo precepta el art. 3730, la nulidad de la swtitu-
cin fideicomtsaria no perjudica la validez de la institucion
del heredero, ni los derechos del llamado antes. En otras pa-
labras, lo nico invlido es la institucin ulterior, mantenien-
do el heredero institudo en primer trmino todos sus dere-
chos y trasmitiendo, a su muerte, los bienes a sus sucesores
legtimos o testamentarios.
Puede ocurrir que la disposicin testamentaria, tratando
de eludir la prohibicin, adopte formas que encubren una
siistitucin fideicomisaria. Convendr, por tanto, examinar
algunas de ellas para determinar si caen dentro de la ex-
clusin.
a) Disposiciones condicionales.
Como se lia visto, las disposiciones condicionales son
vlidas, se trate de institucin hereditaria o de legados. Como
se observa, el funcionamiento de la condicin importa el
reemplazo de un sucesor por otro, ya que tratandose de una
condicin resolutoria, acaecido el evento el llamado por el
testamento deber entregar los bienes al heredero legtimo:
10 contrario ocurrir si la condicin es sus~ensiva. Pero, como
se advierte, hay en esto una diferencia sustancial con la sus-,
/
titucin fideicomisaria, ya que la trasmisin no est referida
al fallecimiento del llamado, sino a un acontecimiento futuro
e incierto.
b) Condicin "si sine liberis decesserit".
Por lo dicho anteriormente, no habr fideicomiso prohi-
bido cuando se instituye heredero con la condicin resoluto-
ria de que su derecho se resolver en el caso de que muera
sin hijos.
c) Legados a trmino.
El legado a trmino puede ofrecer una marcada simili-
t ud con la sustitucin fideicomisaria, sobre todo cuando se
lega en propiedad y por un largo lapso. Se diferencia de la
sustitucin, empero, en que no se da un heredero al herede-
ro, ya que la resolucin se produce por el cumplimiento del
trmino, y con entera abstraccin de la muerte del bene-
ficiario.
Pero si el legado se hubiera subordinado al trmino in-
cierto de la muerte del legatario, estaramos en presencia de
iina sustitucin prohibida, ya que se daran los caracteres de
iin verdadero fideicomiso.
d) Legado de ~ t s ~ f r ~ l c t o
Es posible que la disposicin testamentaria divida el be-
neficio, otorgando el usufructo a un legatario, y la nuda pro-
piedad a otro. En el caso, se observa tambin una seniejanza
con el fideicomiso, ya que el segundo de los legatarios recibir
el goce pleno de los bienes a la muerte del usufriictuario. No
obstante, la diferencia es sustancial, ya que se trasmiten dos
derechos distintos. Adems, el llamado a la niida propiedad
es titular de ella desde la muerte del causante. No se dan en
la especie, por tanto, los caracteres de la sustitiicin prohibida
(szipra, nQ 67 1).
El art. 3732 establece una regla complementaria de la
prohibicin del fideicomiso. Se establece all: Son de ni ngn
zlalor las dtsposrciones del tesiador, por las que llame a u n
tzrcero al todo o parte de lo que reste de la herencia, al morir
el heredero znstituido, y por las que declare inenajenable el
todo o parte de la herencra.
La sustitucin en el remanente es una institucin cono-
cida desde el derecho romano (ex eo ut superit: de la que
restare despus). Por ella, el heredero institudo, si bien pue-
de enajenar libremente por actos entre vivos los bienes re-
cibidos, no puede disponer de ellos mortts causa. Como se ve,
quedara a su libre arbitrio que existiera o no un remanente,
pero de todas formas sus facultades estarian restringidas. La
prohibicin apunta, por ende, no a la inmovilizacin de los
bienes, sino al respeto del orden sucesorio.
Como ya se ha dicho, la nica sustitucin que el Ca i g o
admite es la vulgar. Dispone el art. 3724: El testador puede
s~ibrogar alguno al heredero nombrado en el testamento, para
cuando este heredero no quiera o no pueda aceptar la he-
rencia. Slo esta clase de sustitucin es permitida en los tes-
tamentos.
Las dos posibilidades que prev la norma responden a
iguales categoras del derecho romano: casus impotentiae y
cnsus noluntatis. La disposicin es completada con lo estable-
cido en el art. 3725, que agrega: La sustitucin simple v sin
expresin de casos comprende los dos: el caso en que el here-
dero instituido no quiera aceptar la herencia, y el caso cn que
no pudiera hacerlo. La sustitucin para uno de los dos ca-~os
comprende tambin al otro.
La excepcin a la prohibicin de las sustituciones, (]"e
cstablecc el art. 3724, reconoce como fundamento que no se
entorpece con ella la circulacin de los bienes, ya que ellos no
han llegado a poder del primer institudo, ni tampoco el
orden sucesorio, puesto que no habiendo ste heredado iio
puede trasmitir derechos a ninguno.
Tratndose de la sustitucin vulgar, el Cdigo ha dado
amplitud a las facultades del testador. Tal como lo establece
el art. 3726, pueden ser sustitz~idas dos q mtis personas a una
sola, y por el contrario, una sola a dos o ms personas.
Adems, siguiendo los precedentes romanos y espaoles.
se permite la sustitucin recproca de los herederos, siempre
dentro de los lmites de la vulgar. Aclara, en ese sentido, el
art. 3727: Cuando el testndor .sustituye recprocamente lo<
herederos instilztdos en portes desig~mles, tendrn stos en
l n szistitz~cirjn las mismas partes que en la institucin, si col
testador no ha dispt.testo lo cmztrario. Si el causante ha Ila-
mado a un legatario de cuota a los dos quintos de su patri-
monio, y a otro a un tercio, puede sustiturlos recprocamen-
te y, en tal supuesto, cada uno de los. sustitutos tendr los
derechos que se adjudicaban a su antecesor.
Siempre dentro de la sustitucin vulgar, el testador piie-
de instituir un sustituto del sustitiito, y en esc supuesto aclara
el art. 3728: El sustituto del sustitzito se entiende tambin
serlo del heredero nombrado en primer lugar.
De manera tal que, por ej., si se instituye heredero a
Pedro, sustituto a Pablo, y sustituto de ste a Diego, el ltitrio
sustituir a ambos si &tos no quieren o no pueden aceptar
la herencia.
68 1. CONDI CI ~ N DEL S US TI TUTO.
La condicin del sustituto es, en principio, idntica a
la del sustitudo, reemplazndolo en todos sus derechos y
obligaciones.
Es posible que el testador haya hecho una institucin
modal, aadindole una sustitucin. En tal supuesto ser de
aplicacin el art. 3729, donde se dispone: El heredero sztsti-
tzrto queda suj et o a las mismas cargas y condiciones i mpues-
tas al i nst i t ui do, si n o aparece claramente que el testador
qui so limitarlas a la persona del i nst i t ui do.
En la nota respectiva, el codificador explica su sentido
aduciendo que no debe presumirse que el testador quiso fa-
vorecer ms al sustituto que al heredero, y debe, por tanto,
entenderse repetidas en aqul las cargas y condiciones im-
puestas a ste.
Va de suyo que la trasmisibilidad de las condiciones se
operar en la medida en que ello haya sido la voluntad del
testador, o que aqullas no hayan sido impuestas en mrito
a las condiciones personales del institudo.
BI BLI OGRAFI A ESPECIAL
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RFNDPRSKY, Mario J.: l nef i cnci a del negocio jurdico "mort i s causa" por prete-
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Nota de juncprudencia: Prelericidn de herederos forzosos, "ED.", t. 2, p. 358.
CAP~TULO XIV
(continuacin)
1. 1,EGADO DE PARTE ALICUOI'A
Al ocupamos del sucesor (supra, nQ 14), hemoa dicho
que nuestro ordenamiento muestra, claramente, dos catego-
las definidas de sucesores mortis causa: los herederos y los
legatarios.
El heredero, segn la caracterizacin de la ley argenti-
na, es un sucesor universal. Establece el art. 3279 que el he-
redero es el llamado a recibir la sucesin y, conforme al con-
cepto romano, contina la persona del difunto, tiene voca-
cin al todo y su responsabilidad puede extenderse ultra vires.
El legatario, por su parte, se muestra como un sucesor sin-
gular que no va a continuar la persona del causante, ni va a
confundir su patrimonio con el de aqul, que va a recibir un
objeto determinado, y cuya responsabilidad habr de exten-
derse nicamente al valor de la cosa legada.
Entre ambas categoras se ubica el legado de cuota, que
tiene liigar cuando el testador realiza una disposicin testa-
mentaria por la cual deja al legatario una parte proporcional
de su herencia, sin especificacin concreta de cules le c o
rresponden (por ej., un tercio, un cuarto, etc.).
Como ya hemos advertido, las escasas normas que el a-
digo dedica al legado de cuota estn lejos de ser claras. y la
ausencia de una regulacin suficiente hace dificil su caracte-
rizacin. En otro lugar heinos referido las posturas encon-
tradas qiie muestra la doctrina, y las razones qiie nos deter-
minan a coiiceptuarlo coiiio un sucesor iiniversal en los bie-
nes. A l o dicho all 110s reiiiitimos ( si i prri , n(! 15).
683. I S TI S CI ~ N COS I.:\ I N S ~ ~ I T U C I N 1)E f1EKEI)ERO.
El legatario de cuota y el heredero itistituido son llania-
dos a una parte alcuota del patrimonio Iiereditario. Siti ein-
bargo, existen entre atiibos dos diferencias siistanciales. En
primer tkrmino, rnieritras qiie el heredero institiido tiene el
derecho de acrecer, cl legatario tlc cuota carece de l, piiesto
que su llaniarniento queda confinado en los lmites pi.eciss
de su porci0ri. En segtirido liigar, el heredero deberi, en al-
gunos supuestos, respoiider 111tra uirfs: el legatario de cuota,
en cambio, en riingiri caso tciidr una responsabilidad ins
extensa qiie la dada por lo recibido
684.
A D QU I ~ I C I ~ > N DE 1.A I3R0I>IEL)AI) DE 1.h CUOTA.
Si el legatario de ciiota tiene un llamaniiento puro y
simple, adquirir la cuota desde el inoniento de la apertura
de la sucesin. Si su derecho estuviera subordinado a una
condicin suspensiva o a un triiiino incierto, no la adqiiiri-
i hasta que se ciimpla la condicin o el trniino.
Como se observa, adquiere la propiedad de la cuota, iio
u n crdito o cantidad. Es decir, debe recibir sil ciiota de los
crditos divisibles, y entra en coiniinidad coi1 los dems lega-
tarios de cuota y herederos en los bienes sujeto? a particin.
Siendo propietario de aqii-lla, puede disponerla por actos
entre vivos o por testamento.
685. ACEPTACION Y' RENUNCIA.
Como todo sucesible, el legatario de cuota puede optar
entre la renuncia o la aceptacin de su llamado. Sin embargo,
el Cdigo no ha resuelto expresamente cul es su situacin
mientras no ha ejercido la opcin. En otras palabras, debe
decidirse si se aplica lo establecido por el art. 3804 y se lo
presume aceptante, aunque con derecho a renunciar, o si
debe estarse a lo dispuesto por el art. 3313, que no lo tiene,
en ese perodo, ni como aceptante ni como renunciante.
Estimamos que debe presumirse su aceptacin, ya que
el art. 3804 constituye una norma genrica, de aplicacin a
toda clase de legados.
Los legatarios de cuota tienen derecho a l a frutos de la
herencia en proporcin a su parte, discrepando nuestra doc-
trina sobre el momento desde el cual aqullos tienen derecho
a su percepcin.
Hay quienes entienden, siguiendo las soluciones france-
sas, que el derecho a los frutos s610 nace desde que el lega-
tario de cuota hubiera reclamado la entrega del legado, ad-
virtiendo que para interponer el reclamo no es necesario
esperar a la particin.
Rechazamos esa conceptuacin, entendiendo que el le-
gado de cuota hace suyos los frutos desde la apertura de la
sucesin. Convendr sealar que el sistema argentino difiere
del francs, ya que en este la demanda de entrega del legado
es requisito necesario para el goce de los frutos, como regla
general, comprendiendo no solamente los legados articula-
res y a titulo universal, sino tambin los legados universales;
equiparables a nuestra institucin hereditaria, cuando exis-
ten herederos forzosos o reservatarios. En nuestro de*ho,
en cambio, el heredero instiiudo, el legatario de cosa cierta,
? el legatario de un crdito, gozan de los frutos desde la aPer-
tura de la sucesin. Como se observa, no es posible admitir en
el pensamiento del codificador una contradiccin tan osten-
sible como la que resultara de apartarse de esas soluciones,
que aparecen como un sistema armnico. Adems, como se
ha marcado, el legatario de cuota, como todo sucesor urii-
versal, es tambin sucesor particular en la copropiedad de los
bienes que ihtegran la comunidad hereditaria, y su derecho a
los frutos no puede ser distinto del de sus comuneros.
Se advierte en los pronunciamientos judiciales una cons-
tante tendencia a admitir, cada vez con mayor amplitud, la
intervencibn del legatario de cuota en el juicio sucesorio.
Est legitimado para preparar la iniciacin del juicio
testamentario, solicitando la protocolizacin del testamen-
to que lo instituye. Abierta la testamentara, tiene el carc-
ter de parte y, por tanto, participa con los coherederos en
la administracin de la masa en un pie de igualdad. As,
puede solicitar medidas conservatorias y promover inciden-
tes sobre inclusin de bienes, decidir en la designacin de
administrador, participar en las operaciones de inventario
y avalo, debiendo ser odo en el nombramiento de par-
tidor, etc.
Tal como lo precepta el art. 3499, los legatarios de
una parte determinada de la sucesin estn obligados al
pago d e Zas deudas en proporcin a lo que recibieren. Los
acreedores Pueden tambin exigirles lo que les correspon-
de en e2 crdito, o dirigirse slo contra los herederos. stos
tendrn recurso contra los legatarios por lo parte en razn
de la cual estn obligados a contribuir al pago de las deudas.
Convendr formular dos aclaraciones. En primer lugar,
la obligacin del legatario de cuota existe en todos los casos
y no es de aplicacin, por tanto, el art. 3796, que rige exclu-
sivamente para los legatarios particulares. En segundo lugar,
SU responsabilidad es slo intra vires, gozando de esa limi-
tacin de pleno derecho.
11. LEGAIIOS PARTICULARES
La gran variedad de hipbtesis que posibilitan los lega-
dos particulares impide formular una definicin precisa de
ellos. No es extraio, entonces, encontrar en la doctrina en-
sayos que apelan a las definiciones negativas, expresando lo
que el legado particular no es. Bstenos, por tanto, remitir-
nos a un concepto que nos sirva de aproximacin al tema,
diciendo que es la disposicin testamentaria por la cual se
llama al beneficiario a uno o ms objetos singulares que
existen en la herencia, o que el heredero debe adquirir.
Puede caracterizarse el legado particular en funcin de
las siguientes notas:
a) Es una disposicin realizada por causa de muerte y
que requiere, por tratarse de un acto de ltima voluntad, la
forma testamentaria.
b) Es iina disposicin a ttulo gratuito. Este carcter
no desaparece aun en aquellos casos en que se imponen car-
gas que pueden insumir todo su valor, ya que el propsito
de beneficiar debe presumirse siempre.
C) Recae sobre bienes particulares que se separan de
la universalidad hereditaria, careciendo el legatario de ti-
tlo con irirtualidad expansiva a otros bienes.
El legado presenta semejanzas con otras figuras, por lo
que convendr recortar sus perfiles para distinguirlo de
ellas.
Se diferencia de la donacin en que mientras sta es un
acto jurdico bilateral entre vivos, en principio irrevocable,
consistente en la tasfcrencia gat ui t a de la propiedad de
una cosa con miras de beneficiar al donatario, el legado es
un acto jurdico unilateral, revocable, y de ltima voluntad,
Con relacin al cargo es donde las diferencias apare-
cen ms desdibujadas. No obstante, en el intento de estable-
cer distinciones, sealemos con Gangi que el legado es una
disposicin autnoma, que vale por s misma, independien-
temente de la institucin de herederos y que puede constitur
el nico contenido del testamento. El cargo, en cambio, es
un elemento accidental de la disposicin testamentaria, acce-
sorio de la institucin de heredero o del legado, dirigido a
satisfacer iin fin posible o lcito querido por el testador.
Debe tenerse en cuenta que mientras que el legatario no
puede ser incierto, puede existir incertidumbre sobre el bene-
ficiario del cargo. Por ltimo, en nuestro ordenamiento, el
legado grava a todos los herederos, en tanto que el cargo
puede pesar sobre todos o algunos de ellos, sobre el legata-
rio de cuota, o sobre los legatarios.
111. SUJETOS DEL LEGADO
A. Sujeto gravado
El cumplinliento del legado pesa sobre los herederos y
legatarios de cuota. Tal como lo dispone la primera parte
del art. 3798, todos 10s que son llarnados a recibir la suce-
sibn o una parte alicuota de ella, sea en virtud de la ley, sea
en virtud de testamento, estn obligados al pago de los le-
gados en proporcin a su parte, salvas stemprc las legtimas
de los herederos fonosos.
Como se advierte, la obligacin pesa sobre el llamado a
la universalidad, sin tener en cuenta la persona gravada como
tal. Por ello, si cae una institucin hereditaria por invalidez,
el heredero legtimo que ocupe el lugar del instituido debe
cumplir los legados que estaban a cargo de este.
Convendr remarcar lo apuntado en el pargrafo pre-
cedente: si la disposicin no grava a todos los sucesores uni-
versales, sino a alguno de ellos o a otros legatarios, estaremos
en presencia de un cargo, no de un legado.
B. Sujeto beneficiado
693. DETERMIN. ~CI~N DEL LEGATARIO.
El legatario debe ser designado con la precisin sufi-
ciente que no deje diidas sobre la persona del beneficiario.
Segn lo preceptuado por el art. 3712, aplicable tambin a
los legados, si la disposicin dejare dudas entre dos o ms
individuos, ninguno de ellos ser tenido por legatario.
El testador puede, por medio de un llamamiento plu-
ral, llamar a ms de una persona a un mismo objeto. Los
colegatarios recibirn, salvo que el causante hubiere asig-
nado porciones distintas, partes iguales.
Interesa advertir que la exigencia de la determinacin
del beneficiario presenta caractersticas especiales en tres
categoras de legados: los hechos en favor de parientes inde-
terminados, los de beneficencia, y los de sujeto alternativo.
Si el testador dispusiera un legado a los parientes, sin
expresar quines han de ser los beneficiarios, dicha manda
%ra inviida si se aplicaran los principios Sin em-
bargo, el Cdigo ha establecido una excepcin, contemplan-
do el supuesto en el art. 3791, donde se establece: Lo que
se legue indeterminadamente a los parientes, se entender
legado a los parientes consangttineos del grado ms prximo,
segn el orden de la sucesin "ab intestato", teniendo lu-
gar el derecho de representactn. Si a la fecha del testamen-
t o hubiese habido un solo pariente en el grado ms prximo,
se entendern llamados al mismo t i empo los del grado inme-
diato.
Como se ve, la vaguedad de la mencin parientes es limi-
tada con su remisin a la proximidad del grado segn el orden
hereditario. En segundo lugar, la alusin al derecho de repre-
sentacin no significa un apartamiento de la regla que es-
tablece que el instituto rige exclusivamente en la sucesin
intestada (supra, nQ 382), sino que ello no es ms que una
interpretacin supletoria de la voluntad del causante. Por
ltimo, la solucin contenida en la parte final del precepto
resulta justa, pues se interpreta que el testador ha expre-
sado claramente su voluntad de beneficiar a varias perso-
nas, y no a una sola.
Tambin en el caso de los legados de beneficencia, se
admite un apartamiento de la regla segn la cual el lega-
tario debe ser designado directamente por el testador, sin
que pueda delegar en otro su nominacin. Y as, nuestra ju-
risprudencia ha admitido la validez de legados hechos en
beneficio "de los pobres". o "de sociedades de beneficencia",
entendiendo que esos legados gozan de un rgimen de favor
dentro del Cdigo, disminuyendo la rigidez formalista y
correspondiendo a los jueces inquirir con amplitud inter-
pretativa la verdadera voluntad del testador. Bien se ha
dicho, por la Sala B de la Cmara Nac. Civil, que todos los
preceptos legislativos, como los adoptados por Velez, que
tiendan a favorecer la beneticencia pblica y privada, as
como la caridad de las personas, deben apoyarse con tcxia
firmeza, ya se trate de obras asistenciales o de cultura, inves-
tigacin cientfica, etc., mxime en nuestro pais, donde, a
diferencia de otros, la generosidad testamentaria y las do-
naciones son poco frecuentes.
696. LEGAD~S DE LLAMAMIENTO ALTERNATIVO.
La disposicin por la cual el testador dispusiera el lla-
mamiento alternativo de dos o ms legatarios, tal si dijera
"lego mi casa a Pedro o a Pablo", suscita dificultades sobre
su validez.
La controversia en el derecho romano fue resuelta por
Justiniano, quien dispuso que en el supuesto la conjuncin
aut se leyera como et, entendindose que en lugar de un
llamamiento alternativo se haba realizado uno conjunto
(El ejemplo dado se traducira, entonces, en "lego mi casa a
Pedro y a Pablo").
Idntica solucin ha sido propiciada entre nosotros, no
obstante la ausencia de textos que prevean el supuesto. Para
otros, debe rechazarse y dejar la soluci4n al arbitrio del juez,
presumiendo que la enunciacin del llamamiento supone
un orden preferente.
El derecho romano conoci la categora del prelegado,
Consistente en el legado hecho en favor del heredero y a car-
60 de la herencia. No existe ningn impedimento en nues-
tro Cdigo para su validez, y aun ms: su existencia est
expresamente prevista para los herederos forzosos en el art.
3605, con el nombre de mejora. Convendr advertir que
para asumir la categora de prelegado, la disposicin debe
pesar sobre la herencia, ya que si gravara a alguno de 10s
'ucesores habra tan slo un cargo.
El beneficiario del prelegado disfrutar de un doble lla-
mamiento: uno como heredero y el otro como legatario. Co-
iolario de ello, resultan las siguientes consecuencias: a) tiene
un derecho de opcin independiente para cada llamado, de
modo que puede aceptar la herencia y renunciar al legado, o
aceptar el legado y renunciar a la hercric;ri; 1) ) puede enajc-
nar cualquiera de ambos derechos, sin perder la titularidad
del otro; c) las condicioms o cargos impiiestos a la inst~tu-
cin hereditarya no importan su extei-lsin al legado, y rec-
procamente, las que gravan a ste no alcanzan a aqulla; d )
su responsabilidad en el pago de las deudas funcionar de
manera independiente, ya que como prelegatario slo estari
obligado si se hace necesaria la coritribucin de los legatarios.
El prelegado se traduce en el llamamiento al heredero,
adems de su cuota en la universalidad, a otro i i otros obje-
tos particulares. Si se tratara de la atribucin de un bien
dentro de su cuota, habra una determinacin de la particin,
y no un prelegado (tal, por ej., si el causante dijera que ins-
tituye herederos a Pedro y a Pablo, debiendo incluirse en la
porcin del ltimo su biblioteca). Como se observa, no siem-
pre ser sencillo determinar si se ha establecido un prelegado
o atribudo un bien a determinada hijuela, l o que debern
resolver los jueces como cuestin de hecho. Si la duda fuera
insalvable, ser preferible mantener la igualdad entre los
coherederos y considerar que se ha querido atribuir la cosa
individualizada con imputacin a la cuota del sucesor.
Debe observarse, finalmente, que en sus relaciones con
los otros coherederos el legatario tiene los derechos y obli-
gaciones del legatario comn. Por tanto, puede pedir el cum-
plimiento del legado sin aguardar a la particin.
IV. OBJETO DE LOS LEGADOS
A. Principios generales
698. REGLAS GENERALES.
El Cdigo establece, repitiendo una regla que viene
desde el derecho romano, que pueden legarse todos los bie-
nes negociables, aun los de existencia futura. Dispone el art.
3751: Pueden legarse todas las cosas y derechos que estn en
el comercio, aun las que no existen todavia, pero que exis-
tirn despus.
En segundo lugar, el objeto legado debe ser designado
por el testador, en principio, pues como lo establece el art.
3759, no puede dejarse aqul al arbitrio de un tercero.
En teicer lugar, la cosa legada debe pertenecer al tes-
tador, si se trata de un legado de cosa cierta y determinada.
Por ltimo, tal como lo dispone el art. 3765, en caso de
duda sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido le-
gado, o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es
la de menor cantidad o valor. Juega en ello el principio de
que las liberalidades son de interpretacin restrictiva, y que
la duda debe resolverse en favor del heredero.
Convendr advertir que algunas de estas reglas no son
absolutas, y que su enunciado genrico puede ceder a ciertas
excepciones.
B. Legado de cosa cierta
a) Reglas generales
El legado de cosa cierta es aquel por el cual se dispone
de un objeto material, cierto, y determinado (por ej.: mi
automvil, mi casa, mi quinta). Como se observa, no que-
dan comprendidas en esta categora la disposicin de bienes
en su sentido especfico, porque son incorporales, ni tampoco
las cosas designadas por sir especie o gnero exclusivamente
(trigo, vino, etc.).
Este legado es mentado por el Cdi go con diferentes
nominaciones: legado de cosa determinada (art. 3766), de
cosa determinada en su individualidad {arts. 3775 y 3803j,
cuerpo cierto (art. 3778) y cosa cierta (arts. S780 y 3795).
El Cdigo prev en distintos preceptos el contenido del
legado de cosa cierta, estableciendo como regla general en el
art. 3761: La especie legada se debe en el estado que existe
al tiempo de ta muerte del testador, comprendiendo los tiles
necesarios para s u uso, que existan en ella.
La norma no es sino un corolario del principio de que
los testamentos producen sus efectos al momento de la muer-
te del causante. Empero, la regla cede en algunos supueazdos,
como a continuacin se ver.
La primera derogacin del principio aparece al conside-
rarse el legado de un predio al cual se incorporan, ms tar-
de, nuevos terrenos y edificios.
La solucin, que no se caracteriza por su acierto, est
dada por el art. 3762, donde se dispone: Si la cosa legada es
u n predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador
le haya agregado despus del testamento no se comprenden
en el legado; y si lo nuevamente agregado formase con lo
dems, al tiempo de abrirse la sucesin, un todo que no pue-
da dividirse sin grave prdida, y las agregaciones valiesen
ms que el predio en su estado anterior, slo se deber al
legatario el valor del predio; si valiesen menos, se deber
DISPOSICIONES TESTAMENTARUS
todo ello al legatario, con el cargo de pagar el walm de las
agregaciones, plantaciones o mejoras.
Corno acota Lafaille, esta solucibn no solamente dero-
e;. normas bisias, sino tambin el criterio genera! en cuya
virtud las disposiciones de iltima voluntad deben cumplirse
con referencia al momento de la muerte. Aqu se prdilcisia
un ciirisso efecto retroactivo a 12 fecha del testamento, que en
cierto modo revesiiria valor desde el dia mismo en que frie
otorgado. La nica razcn dada por el edificador en la nora,
es el carcter restrictivo de las liberalidades. No es menos
cieno, sin embargo, que el causante ha tenidc, opanunidzd
de modificar o restringir en vida aquella dispasicidn, y que
su silencio no puede ser interpretado mis que en e1 sentido
de mantener el testamento existente,
E! Cdigo ha precisado en e1 aa-t. 2523 lo que debe en-
tenderse por muebles de ana c m , aclaraoda c;Se en k rneei-
cin no estn comprendidm el dineri;, 1- cwasrnerrtw y
papeles, las cdecciones cientificas G artistlcas, 1.9s librm g. sus
estantes. las rneclalias, las amas, Tm instaimewos de artes y
oficios, las joyas, ninguna clase de ropa 2,o z s , los pnos,
caldos, mercaderias, ni en general otras CWJ que las que Por-
man el ajuar de una casa.
Si el legado comprendiera esm muebles, o se refiriera a
una casa son sus niuebles, su extensin estarfa dada por el
citado precepto. Con relacin al segundo supuesto, establece
el art. 3763 en su primera parte: Si se lega una c m con JW
muebles o con. todo lo que se encontrace en ella, no se enten-
dern comfirendidos en el legado sino los muebles que for-
man el ajuar de la casa y que se encuentran en ella.
Referente al legado de un establecimiento rural, el mis-
mo precepto contina diciendo que si se legase de lo 971L~ma
manera una hacienda de campo, no se entender que el le-
gado comprende otras cosas que las que sirven para el culti-
vo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en ella.
No entraa perjuicio alguno la inexacta designacin
del objeto, siempre que ste pueda ser individualizado. Dis-
pone el art. 3764: El error sobre el nombre de la cosa legada,
no es de consideracin alguna, si se puede reconocer cual es
la cosa que el testador ha tenido la intencin de legar.
As, por ejemplo, si dijera "lego el cuadro de Spilim-
bergo que est sobre la chimenea", confundiendo el autor,
ya que la obra pertenece a otro pintor, el legado tendr va-
lidez, puesto que no existe dificultad en interpretar la volun-
tad del causante, pese a su error.
b) Legado de cosa ajena
Segn lo dispone el art. 3752, el testador no puede legar
sino sus propios bienes. Es de ningn valor todo legado de
cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el testador que no
es suya, aunque despus adquiriese la propiedad de ella.
Como se ve, la nulidad se produce sepa o no el testador
que la cosa no es suya. Nuestro Cdigo ha adoptado las solu-
ciones del derecho francs, apartndose del sistema romano,
que haca un distingo. En ste, si el testador ignoraba que la
cosa era ajena, el legado era ineficaz; en cambio, si lo saba,
la disposicin poda ser vlida, siempre que se entendiera
que aqul quiso ordenar al heredero que adquiriese la cosa
para entregarla al legatario. Vlez, sealando su apartamien-
to, recuerda en la nota la opinin de Marcad: el legado de
cosa ajena es un legado ilusorio, si el testador sabe que la cosa
no es suya; si lo ignoraba, hay un error sustancial en el acto.
Interesa remarcar que la prohibicin comprende exclu-
sivamente el legado de cosa cierta y determinada. El mismo
vlez aclara, al pie del precepto, que la disposicin no se apli-
ca a los legados de cantidades, de cosas indeterminadas, de
cosas genricas, o legados alternativos. Por tanto, no ser v-
lido el legado del caballo Bucfalo si l no perteneca al
testador, pero valdr si el causante dijera "lego un caballo",
aunque no hubiera ninguno en su patrimonio.
705.
ADQUI SI CI ~N ULTERIOR DE LA COSA.
La parte final del art. 3752 contiene una solucin desar-
mdnica con el sistema adoptado por el Cdigo en materia
de contratos y de derechos reales, al establecerse que el le-
gado de cosa ajena es nulo aunque el testador adquiriese des-
pues la propiedad de ella.
Como lo seala nuestra doctrina, casi con uniformidad,
lo indicado seria que si la cosa ajena legada ingresara des-
pus al patrimonio del causante, la disposicibn fuera vlida,
as como en la situacin inversa, quedara sin efecto el legado
de cosa propia cuando el testador la hubiese trasmitido en
vida.
Vinculada con lo anterior aparece la norma del art. 3734.
All se dispone: Si el testador ordennre que se adquiera una
cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe
adquirirla y darla al legatario; pero si no pudiese adquirirla
porque el dueo de la cosa reht~sare enajenarla, o pidiese por
ella un precio excesivo, el heredero estar slo obligado a dar
en dinero el jwto precio de la cosa.
Si la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por
legatario antes del testamento, no se deber SU p ~ ~ i o Sin0
cz~ando la adquisicin hubiese sido a titulo oneroso, y a pre-
cio equitativo.
Como se ha observado, la solucin concuerda con las
reglas dadas respecto de las condiciones imposibles. Si el
heredero debiera efectuar un gasto desproporcionado para
adquirir la cosa, el resultado sera beneficiar no ya al lega-
tario sino a un tercero, y por ello la ley lo libera pagando
el justo precio de ella. Es acertada, tambin, la solucin
dada por la ltima parte del precepto, aunque hubiera sido
preferible referir la adquisicin a la muerte del causante,
y no a la fecha de redaccin del testamento.
c) Legado de cosa indivisa
Dispone la primera parte del art. 3753: El legado de
cosa que se tiene en comunidad con otro, vale s81o por la
parte de que es propietario el testador.
Como observa nuestra doctrina, el principio estable-
cido es mucho ms razonable que el consignado en el art.
1331 con relacin a la venta de la cosa por uno de los cond-
minos, donde el Cdigo se ha dejado llevar por una lgica
aparente y llega a una conclusin desarmnica, 'decretando
la nulidad de la enajenacin, aun en lo relativo a la cuota del
vendedor.
708. CESACIN DE LA COMUNIDAD CON POSTERIORIDAD
AL TESTAMENTO.
El Cdigo no ha previsto la posibilidad de que, luego
de redactado el testamento, cesara la comunidad y la cosa
pasara integramente al patrimonio del testador.
El supuesto ha motivado discrepancias en la doctrina.
Para algunos, al no establecer distinciones el art. 3753, sera
de
estricta su texto y, por tanto, el legado seria
nicamente por la parte alcuota de la cual era titular
el causante al momento de testar.
No nos parece vlida esa interpretacin. Como bien se
ha observado, no cabe argumentar con el texto del art. 3753,
pues lo que est en juego son los principios generales rela-
t i vo~ al condominio. Todo acto de disposicin de la totali-
dad, sea entre vivos o mortis causa, est subordinado al re-
sultado de la particin, dotada de efectos retroactivos. De
all que ella habra conferido el derecho de propiedad plena
desde un comienzo al comunero y, por tanto, el legado sera
vlido.
d) Legado de bien ganancial
El art. 3753, luego de establecer la limitacin anali-
zada, en su redaccin originaria, continuaba: . . .con excep-
cin del caso en que el marido legue alguna cosa que corres-
pon& por gananciales n marido y mujer. La parte de la
mujer sera salvada en la cuenta de divisin de la sociedad.
.El precepto resulta doblemente desafortunado, ya que
adems de contemplar dos situaciones dismiles, hace apare-
cer la segunda como una excepcin del principio estable-
cido por la primera. La norma resulta inconciliable con las
reglas de la lgica y con los principios adoptados por Vlez
al regular el rgimen patrimonial del matrimonio, donde el
derecho de los cnyuges sobre los bienes que integran la so-
ciedad conyugal no es el mismo que el de los integrantes de
un condominio.
Como se advierte de su lectura, la norma contempla el
supuesto de que el testamento se hubiese redactado mien-
Jras estaba vigente la sociedad conyugal, y que su falleci-
miento se hubiera producido tambin durante la vigencia
de ella.
710. INCIDENCIA DE LA LEY 11.357 SOBRE EL ART. 3753.
En el sistema del Cdigo, la facultad de legar un bien
ganancial estaba otorgada exclusivamente al marido. San-
cionada la ley 11 357, las modificaciones introducidas por ella
al rgimen patrimonial del matrimonio convirtieron la dis-
posicin en una norma desarmnica con el nuevo sistema,
donde las adquisiciones realizadas por cada uno de los cn-
yuges van a integrar dos masas de bienes, perfectamente di-
ferenciadas, sobre las cuales los respectivos adquirentes tie-
nen amplias facultades de administracin.
Desde entonces y frente a ello, la interpretacin que
consultara los principios de la equidad tena que ser la que
entendiera que la facultad del marido se reduca al legado de
cosas que integraran la masa de gananciales que l adminis-
traba, y que el mismo derecho era extensivo a la mujer so-
bre las cosas de su administracin.
La ley 17.711 ha corregido la situacin, modificando el
art. 3753 as: El legado de cosa que se tiene en comunidad
con otro, vale slo por la parte de que es ProPietario e2 tes-
t ado~, con excepcin del caso en que algn cnyuge legue
un bien ganancial cuya administracin le est reseruada. La
parte del otro cnyuge ser salvada en la cuenta .de divisin
de la sociedad.
Como se advierte, la modificacin se proyecta tambin
en otro aspecto, ya que se ha sustitudo el concepto cosa por
el enunciado ms amplio de bien.
Pero, la norma persiste en el desacierto de considerar a
los bienes gananciales como un supuesto de comunidad o
copropiedad, cuando no hay tal situacin, sino una mera
.propiedad menos plena, sometida a las restricciones al dere-
cho de disponer que establece el art. 1277.
El bien debe corresponderle al testador por gananciales
debe estar bajo sii administracin, caliEicacin que deber
hacerse al momento de testar.
Si el objeto del legado es una cosa cierta, ella queda
excluda de la indivisin hereditaria y deber ser entregada
al legatario sin esperar la particin, ya que ser su propie-
tario desde el instante mismo de la muerte del causante. Ello
no obstante, el beneficiario no podr entrar en dominio de
ella sin solicitarla al heredero y al cnyuge suprstite, quien
podr oponerse a sil entrega atacando la validez del legado,
o la naturaleza de la cosa por no haber integrado la masa de
gananciales, o no haber estado bajo la administracin del
testador.
La eficacia del legado realizado por uno de los cnyu-
ges respecto de un bien ganancial de la titularidad del otro,
ha suscitado respuestas encontradas.
Un sector de nuestra doctrina entiende que se trata del
legado de cosa -que integra una comunidad jurdica indivi-
sa, constituda a la muerte del causante, por la que la solu-
cin aplicable sera la referida a tal tipo de legados. Para
otros, en cambio, el supuesto debe interpretarse como una
orden de adquisicin de cosa ajena, que grava a los herederoa
e n su cumplimiento.
Por nuestra parte, entendemos que se trata de una sim-
ple hiptesis de legado de cosa ajena, con la consecuente nu-a
lidad que determina el art. 3752 (slipra, nQ 701) .
713. IMPUTACI~N DEL LEGADO.
Si el testador deja a su muerte bienes propios y ganan-
ciales, se hace necesario determinar a cules habr de im-
putarse el legado. Comnmente se admite que si se trata de
un legado de cosa cierta, se extrae de la masa a la cual per-
tenece; en cambio, si consistiera en el legado de una suma
de dinero pesar proporcionalmente sobre ambas masas.
e) Legado de cosa gravada
Dispone el art. 3755: Si la cosa legada estaba cmpea-
da o hipotecada antes o desputs del testamento, o pavada
con un urufructo, servidumbre, u otra carga perpetua, el
heredero no est obligado a - librarla de lar cargas que la
gravan.
Pacficamente se admite que cuando la cosa est gra-
vada con una servidumbre, un usufructo, o cualquier dere-
cho real que no sea de garanta, el heredero no est obligado
a liberar la cosa, y el legatario debe recibirla con la carga
que la grava.
La controversia se plantea, en cambio, cuando se trata
de un derecho real de gdrantia (hipoteca, prenda, etc.), ha-
bindose ensayado distintas respuestas.
Para unos, debe entenderse que si bien el heredero no
esta obligado a librar el legado de la hipoteca o prenda,
debe pagar la obligacin, o responder de la prdida de la
cosa que pueda sufrir el legatario como consecuencia de la
~cci bn hipotecaria ejercida contra l.
Para otros, el art. 3755 ha adoptado una posicin ori-
ginal, apartndose de todos los precedentes, segn la cual
~1 legatario de cosa hipotecada o prendada no solamente
debe soportar el derecho real de garanta, sino que adems
debe pagar la obligacin garantizada. sta es, por otra parte,
la solucin acogida por la doctrina judicial.
Nuestra opinin, compartida con Fassi, es que el lega-
tario debe recibir la cosa con el gravamen, no pudiendo exi-
gir de los herederos o sucesores universales que extingan el
derecho real que pesa sobre ella. Pero debe advertirse que
la obligacin debe ser pagada por el heredero, si se trata de
una deuda del testador. De all que, ejercida la accin hipo-
tecaria, el legatario tendr la situacin jurdica de un ter-
cer poseedor. Por tanto, si paga la deuda tendr accin para
repetir contra los herederos; si no paga, y por ello pierde
la cosa. tambin tendr accin contra aqullos para resar-
cirse el perjuicio sufrido.
C. Legado de gnero
La clasificacin, como operacin lgica, constituye uno
de los principales mtodos de exposicin y sistematizacioh,
ordenando los objetos. Para ello, incluye los individuos en
las especies, stas en los gneros, los gneros en otros supe-
riores. La especie rene a los individuos que no difieren
sino en notas de peculiaridad individual. Las especies afi-
nes dan lugar a gneros, y stos, a su vez, a otros gneros.
Como el gnero de determinadas especies, resulta a su
vez especie de un gnero ms amplio, la ley equipara am-
bas categoras dndoles igual tratamiento.
Adems, la ley distingue entre gneros y especies dados
por la naturaleza, y gneros y especies creados por el hom-
bre (ejemplos de los primeros seran: rboles; animales, gra-
nos, etc.; de los segundos: mquinas, casas, cuadros, etc.).
Prescribe el art. 3756 en su primera parte: El legado de
cosa indeterminada, pero comprendida en algn gnero 0
especie determinada por la naturaleza, es vlido, aunque
no haya cosa de ese gnero o especie en la herencia.
Corresponde formular sobre el precepto dos observa-
ciones. En primer lugar, resulta decisivo determinar si el
genero o la especie estn dados por la naturaleza, o resul-
tan del hecho del hombre, ya que el legado de aqullos
ser vlido aunque no existan en el patrimonio del causante.
En segundo lugar, la indeterminacin debe tener 1-
mites razonables, pues el gnero o la especie no pueden
darse mediante un enunciado tan lato que impida una ade-
cuada traduccin, tal si aludiera a animales, sin precisar
alguna especie, como vacunos, equinos, etc. Pero, como se
observa, el legado de animales puede tornarse determinable,
aun no indicando la especie, cuando la eleccin estuviera
facilitada por el contexto de la disposidn o del testamento,
como si en el legado de un establecimiento rural se inclu-
yera el nmero de animales de trabajo que se necesitaren.
En el supuesto, quedar a decisin del juez la detrrmina-
cin del nmero y la especie de animales que el heredero
deber entregar.
El testador puede delegar la determinacin, debiendo
estarse a lo dispuesto por el art. 3757: Siempre que el tes-
tador deje expesamente la eleccin al heredero o al legata-
rio, podr el heredero en el primer caso, dar lo peor, y en
el segundo, el legatario escoger lo mejor.
Si el testador no hubiese expresado quin debe hacer
la eleccin, deber aplicarse la segunda parte del art. 3736,
que emplea el criterio relativo a las obligaciones de dar cosas
inciertas. Se dispone all: La eleccin ser del heredero,
quien cumplir con dar una cosa que no sea de Ea calidad
superior o inferior, habida con consideracin al caf~ital he-
feditnrio, y a las circunstancias personales del legatario.
D. Legado de cosas t i c ~ i g i l ~ l ~ s o de cantidad
La indeterminacin produce, ~ainbin aqu, la invali-
dez de la disposicin. Establece el arr. 5760, en su primera
parte: El legado de cosa flingthle, c q a cantldad no se deter-
n l i n ~ de nlglilz modo, es de 1ii11giin valor.
Las cosas fungibles son aquellas que se individualizaii
por sil peso, medida o nmero (arts. 606' y 2324), y si no
mediara tal especificacin el legado sera nulo (tal, si el
testador legara vino, o trigo. sin otro aditamento). Pero la
exigencia del precepto no es tan severa, pues lo que prohbe
es la indeterminacin absoluta, ya que si el legado se pudie-
ra determinar de algn modo, sera vlido (por ej., si se
legara vino para el consumo habitual de la casa del legatario).
La segunda parte del articulo prev otra forma de obte-
iier una determinacin relativa, disponiendo: Si se lega la
cosa ftlngible, sealando el lugar en que ha de encontrarse,
se deber la cantidad que alli se encuentre al tiempo de la
muerte del testador, si l no ha designado la cantidad; y si
la ha designado, hasta la cantidad designada en el lista-
mento. S i la cantidad existente fuese menor que la desig-
nada, sOlo se deherri la existente, v si no existe alli cantidad
algrdna de la cosa fungible, nada ;e debed.
Como una categora diferenciada puede distinguirse,
dentro del legado de cosas fungibles, el de sumas de dinero.
Debe tratarse de una suma de dinero comente. Como
observa Fassi, su naturaleza no cambia por la circunstancia
de que para satisfacer el legado ,sea necesario enajenar bie-
nes hereditarios; en tal caso, la herencia debe soportar 10s
gastos que demanden las enajenaciones, inclusive 10s im-
buestos que las gravan. Tampoco cambia su naturaleza, aun
cuando se disponga que el importe del legado se invierta
en la compra de determinados ttulos de crdito, y ellos y
sus intereses se depositen para ser entregados al legatario
cuando llegue a la mayora de edad.
E. Legado de objeto alternativo
Se denomina legado alternativo aquel que posibilita
al heredero, o en su caso al legatario, elegir entre dos o ms
objetos (Lego a Juan el cuadro de Spilimbergo o el de Sol-
di, que estn en mi biblioteca).
Segn lo prescribe el art. 3758, en los legados alternati-
vos se obseroar lo dispuesto para las obligaciones alterna-
trvas. Por tanto, en principio, la eleccion corresponde al
heredero (art. 637), aunque el causante puede otorgar esa
facultad al legatario (art. 641).
Estando la eleccin a cargo del heredero, si uno de los
objetos no pudiera prestarse, exista o no culpa de aqul,
deber darse el que queda. Si ninguno de ellos puede pres-
tarse, y el uno ha sido por culpa del heredero, ste tiene la
obligacin de entregar el valor del ltimo que hubiere dejado
de poder ser prestado (an. 639).
Si la eleccin fuera dejada al legatario, y una de las
cosas se hubiere perdido por culpa del heredero, el legatario
puede reclamar el valor de la una o de la otra (art. 641).
Si la prestacin se ha hecho imposible sin culpa del here-
dero, el legado queda extinguido (art. 642).
F. Legado de crdito
Coherentemente con lo dispuesto por el art. 3751, segn
el cual puede ser objeto del legado todo '. que ' en el
DISPOSIC~ONES TESTAMENTARIAS 311
comercio, se permite que el causante disponga en beneficio
del legatario los crditos que tuviere contra terceros. Esta-
blece el art. 3786: El legado de un crdito a favor del testador,
comprende slo la deuda suh~i st ent e y los intereses vencidos
a la muerte del testador. El heredero 710 es responsable de la
insolvencia del deudor. El legatario tiene todas las acciones
que tendra el heredero.
La alusin a la deuda subsistente al momento de la
muerte del testador, es un corolario de los principios gene-
rales, ya que es entonces cuando la voluntad cobra eficacia.
El legatario recibir el bien tal como se hallaba a la apertura
de la sucesin, de manera que si estaba perjudicado por cual-
quier circunstancia, as se le trasmitir, de la misma forma
que deber reconocer las sumas que se hubieran pagado a
cuenta, o las modalidades que condicionaran la obligacin,
por aplicacin del art. 3270.
Convendr aclarar el posible equvoco que desliza la
frase slo la deuda subsistente y los intereses vencidos a la
ntuerte del testador. Como oportunamente lo advirti Ma-
chado, el vocablo slo alude exclusivamente a lo que subsiste
de la deuda, pues de otro modo se llegara al absurdo de que
los intereses posteriores a la apertura no seran debidos al le-
gatario.
Importa advertir que la trasmisin se opera directamen-
te del causante al legatario. De all que el deudor slo podr;l
ampararse en la compensaciri que hubiera podido oponer
contra el causante, pero no la de los crditos que tuviera con-
tra los herederos.
G. Legado de Ziberacion
El legado de liberacin consiste en la remisin de la
deuda que hace el causante a su deudor, por medio del te*
tamento.
312 MANUAL DE DERECIIO SI~CI:SORIO
Dispone el art. 3782: Legado el insi?i~nzento de la deuda,
ksta se entiende remitida; legada la cosa tenida en prenda, se
entiende tambin remitida la deuda, si no hay documento
pblico o privado de ella; si lo hubiese y no se legase, se en-
tiende slo remitido el derecho de prenda.
Como un corolario obligado del principio de la i n~er-
pretacin restrictiva de las liberalidades, a rengln seguido
el Cdigo establece, en el art. 3783, que la remisin de la
deuda que hiciera el testador a su deudor, no comprende las
deudas contradas despus del testamento.
Por su parte, los arts. 3784 y 3785 repiten reglas comu-
nes con relacin a solidaridad y fianza.
Segn lo establecido en el art. 707, si el testador libera
a uno de las codeudores solidarios, esa liberacin favorece a
todos los codeudores. Lo reitera el art. 3784: El legado de la
deuda, hecho a uno de los deudores solidarios, si no es restrin-
gido a la parte personal del legatario, cama la liberacin de
los codeudms.
Respecto a la fianza, dispone el art. 3785: El legado
hecho al deudor principal, libra al fiador, mas el legado hecho
al fiador no libra al deudor principal.
H. Legado de deuda
Tal como lo establece el art. 3788, el reconocimiento de
una deuda, hecho en el testamento, es 1r:putado como un
legado mientras no se pruebe lo contrario, y puede ser revo-
cado por un testamento ulterior.
Observa Lafaille que el legado de deuda produce, a pri-
mera vista, una impresin extrafia. Parece miiy singular que
tina persona deje al propio acreedor la deuda por la cual est
obligada, consign,ndolo asi en el testamento. Pero, aunque
es una forma un tafyto alambicada, puede significar una ven-
taja, ya que a veces falta el documento constitutivo de la obli-
gaci6n, o la prueba se presenta como difcil, o el ttulo es
discutible. Otras veces, no est determinada la cantidad, como
10s servicios profesionales en la situacin prevista en el art.
1627. De esta manera, el ttido que se le concede al acreedor
por va de legado complementa o reemplaza al existente, y
siempre entraa una facilidad mayor para el pago.
Sin embargo, debe tenerse presente que la categora de
legado apareja las siguientes consecuencias: a) el reconocido
como acreedor no ocupa en la liquidacin sucesoria el rango
de tal, sino el de legatario; b) los herederos forzosos podrn
solicitar la reduccin, si el legado afecta su porcin legtima.
El art. 3789 aparece como una reiteracin de lo previsto
en el art. 796 con relacin a las llamadas obligaciones puta-
tivas, al disponer: Si-el testndor manda pagar lo que cree de-
ber, y no debe, la disposicin se tendra por no escrita. Si en
~nz n de una deuda determinada se manda pagar m& de lo
que ella importa, el exceso no es debido, ni como legado.
Convendr marcar que la presuncin contenida en el
art. 3788 es juris tantum y, por ende, cabe al acreedor la
demostracin de la existencia de la deuda.
El Cdigo resuelve, siguiendo la solucin francesa, una
controversia de viejo cuo, ya que mientras algunos soste-
nan que cuando el legatario era acreedor del testador no
deba suponerse la compeniacin, otros creian que en algn
supuesto la presuncin era roced den te. El art. 3787 acepta
el primer temperamento, disponieiido: Lo que el testador
legare a su acreedor no puede compensarse con la deuda.
El precepto supone al testador deudor del legatario, Y
establece que no se producir la compensacin, sin hacer dis-
tincin entre legados remuneratorios de servicios 0 Pura-
mente gratuitos.
m
1. Legado de prestaciones peridicas
El lega* de prestaciones peridicas es aquella disposi-
cin por la cual se otorga al legatario el derechode recibir la
manda, que consiste generalmente en una suma de dinero, en
perfodos determinados por el testador. .Las formas tpicas
en que se manifiesta esta categora son el legado de alimentos
y el legado de renta vitalicia.
La nota que tipifica la categora, como lo acota Macha-
do, es que no se trata de un legado, sino de tantos como pe-
riodoa sucesivos deben pagarse, ya que estn subordinados a
que el beneficiario viva cuando se inicia cada periodo.
Precepta el art. 3793: Si es legada una cantidad deter-
minada para satisfacerla en tiempos establecidos, como en
cada ao, el primer trmino comienza a la muerte dcl testa-
dor, y el legatario adquiere el derecho a toda la cantidad de-
bida por cada uno de los trminos, aunque slo haya sobre-
vivido al principio del mismo trmino.
Convendr distinguir el legado de prestaciones peri0di-
cas, del legado de una suma cierta cuyo pago se fija en diversos
t4rminos. Como lo expresa el codificador en la nota al art.
3794, en el segundo supuesto no hay sino un solo legado. y
no es preciso que el legatario tenga aptitud tantas veces como
t4rminos haya para el pago: basta que la tenga a la apertura
de la sucesin.
La prescripcin que puede invocar el heredero para libe-
rarse del pago es mltiple, ya que el legado se traduce eri
tantas obligaciones como perodos existan. Por lo tanto, aqul
no podr aducir que por haberse prescrito la prestacin de
un perodo ha quedado eximido de las sucesivas. Es lo que
dispone el art. 3794, donde se lee: En los legados anuales o a
trminos designados hay tantos legados como aos o trmi-
nos. Una sola prescripcin no puede extinguirlos: son nece-
sarias tantas prescripciones, como haya aos o trminos.
J . Legado de alimentos
Como ya se ha dicho, el legado de alimentos constituye
una de las variedades en que puede manifestarse el legado
de prestaciones peridicas. Lo define el art. 3790 en estos
trminos: El legado de alimentos comprende la iwtruccin
correspondiente a la condicin del legatario, la comida, el
vestido, la habitacin, la asistencia en las enfermedadcq hasta
la edad de dieciocho aos, si no fuese imposibilitado' para
poder proctcrarse los alimentos. Si lo fuese, el legado durar
la vida del legatario.
. . La pormenorizacihn en que incurre el articulo no resulta
feliz, ni acertada, y hubiera bastado con asignar el contenido
descrito en el are. 372.
Como se observa, estos legados no se presentan general-
mente bajo la forma prevista por el Cdigo, ya que lo usual
es que el testador determine la cantidad que deber suminis-
trarse como manda alimentana.
El legado de alimentos guarda semejanza con la obliga-
cin alimentaria emergente del parentesco (arts. 367 y SS.),
aunque la distinta fuente determina distinciones. La funda-
mental es que mientras en los alimentos debidos entre pa-
rientes, el alimentante no puede fijar per se la cantidad, en el
legado de extensin queda al arbitrio del testador.
Empero, ello no impide que las reglas referentes a la
obIigacin alimentaria sean aplicadas subsidiariamente.
K. Legado de beneficencia
Segn lo establece el art. 3792, si el legado se destinase
a un objeto de beneficencia sin determinarse la cuota, canti-
dad o especie, stas se determinarn conforme a la naturaleza
ael objeto, y a la parte de los bienes disponibles por el tes-
t a d o ~.
Ms atrs hemos considerado el apartamiento, en este
tipo de legados, de la regla que impone la designacin del
legatario por el testador ( s upa, no 692). En ese aspecto, se
justifica cierto aflojamiento de la rigidez. Sin embargo, al
analizarse el precepto trascrito, resulta atendible la observa-
cin formulada en nuestra doctrina de que el Cdigo llegue,
acaso, demasiado lejos. Como bien se ha dicho, indudable-
mente es una tendencia que debe fomentarse la de contribur
al progreso colectivo con mandas de ese carcter, pero si el
testador no ha indicado la suma que desea invertir, ni la forma
en que ha de ser oblada, es en extremo vago dejar a los here-
deros o personas que intervengan en la ejecucin del testa-
mento la facultad de determinar la cuota, la cantidad y la
especie.
L. Legado de universalidades jurdicas
Puede darse el supuesto de que el restador disponga por
medio de un legado de sus derechos a la universalidad o la
parte alcuota de una herencia a la cual hubiere sido llamado.
Como advierte Messineo, debe observarse que para la
validez de tal legado es necesario que se haya producido la
aceptacin, con la consiguiente penetracin con los bienes del
llamado; por tanto, la herencia no constituye ya una unidad,
y la expresin legado de herencia podr ser solamente una
expresin de comodidad, para indicar, abreviadamente, el
conjunto de los bienes relictos, y no un universum ius.
V. ADQUISICIdN Y ENTREGA DEL LEG.4DO
731. ADQUISICI~N DEL DERECHO AL LEGADO Y DEL DERECHO
SOBRE EL OBJETO LEGADO.
Seala Borda que en la adquisicin del legado es preciso
distinguir entre el derecho al legado y el derecho sobre e2
objeto legado. El primero se adquiere desde el momento mis-
mo de la muerte del causante, cualquiera que sea la natura-
leza dej a manda; importa la facultad de exigir de los here-
deros la entrega del bien.
Distinta es, en cambio, la adquisicion del objeto legado,
que presentar matices diferenciales segn sea su categora.
,As, en el legado de cosa cierta, el legatario adquiere el domi-
nio de ella desde la muerte del testador (art. 3766), con todas
las consecuencias anejas. De igual forma, en los legados de
remisin de deuda, los efectos se producen desde la apertura
de la sucesin, y el legatario ni siquiera est obligado a pedir
la entrega del titulo en que conste la obligacin, aunque tiene
la facultad de hacerlo (art. 3769). Pero, si se tratara de lega-
dos que no fueran de las dos categoras aludidas (por ej., le-
gados de cosas indeterminadas, o de cosas fungibles, o de
crtditos, etc.), ellos importan un derecho creditorio del lega-
tario, que se traduce en la facultad de exigir a los herederos
su entrega, sin que se produzca la trasferencia inmediata y
directa de la propiedad.
La segunda parte del art. 3804 establece: Se presume
siempre aceptado el legado mientras no conste que ha sido
repudiado.
Como lo aclara Vlez en la nota respectiva, recordando
el pensamiento de Troplong, cuando el donatario entre vivos
muere antes de haber aceptado la donacin, sta queda sin
efecto, porque la donacin es iin contrato que no subsiste sino
por el concurso de dos voluntades legalmente manifestadas.
Si al contrario, el legatario muere antes de haber hecho co-
nocer su aceptacin, trasmite, sin embargo,. a sus herederos
la cosa legada que haba adquirido, porque el legado no for-
ma un contrato entre testador y legatario.
La norma se completa con las previsiones sobre repudia-
cin, que ms adelante sern analizadas' (infrn, no*. 753 y SS.).
Conforme a lo ya dicho (supra, nQ 730), deber distin-
guirse. Si se trata de legados de cosa cierta, ella slo se per-
der por la prescripcin adquisitiva de quien la posee, siendo
procedente la reivindicacin mientras aqulla no se haya
operado. En cambio, si se trata de legados que originan un
derecho creditorio contra el heredero, ser de aplicacin la
prescripcin decena1 prevista por el art. 4023, salvo que se
tratare de mandas de prestaciones peridicas, en cuyo caso
habr de estarse a lo dispuesto por el art. 4027.
L.a prescripcin, como es natural, comienza a correr desde
la apertura de la sucesin. Sin embargo, no ser oponible al
legatario cuando ste ignorare, por culpa del heredero, su
llamamiento.
Tal como lo establece el art. 3767, el legatario no puede
tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea. Ade-
ms, el artculo siguiente impone la peticin, aunque los lega-
tarios estn a la muerte del testador en posesin, por un ttulo
cualquiera, de los objetos comprendidos en su legado. Debe
sealarse que estn exceptuados de esa disposicin los legados
de,liberacin, aunque el legatario puede pedir el titulo de la
deuda si existiere (art. 3769).
La obligacin de solicitar la cosa aun cuando se est en
posesin de ella, aparece indiscretamente tomada del ordena-
miento francs, donde se halla justificada. En nuestro dere-
cho, en cambio, los frutos son del legatario desde la apertura
de la sucesin. No tiene sentido, por ello, que quien es pro-
pietario ipso jure de la cosa y est en posesin de ella, deba
pedir su entrega al heredero.
El sujeto obligado a la entrega del legado ser el here-
dero, o en su caso el albacea, como ejecutor testamentario.
Como la adquisicin del derecho al legado se produce
desde la apertura de la sucesin, la exigibilidad del pago no
est subordinada a la particin, y la accin queda expedita
desde el momento del fallecimiento. Naturalmente, deber
respetarse el novenario de llanto y luto. Adems, si los here-
deros no tuvieran la posesin de pleno derecho de la heren-
cia, se les deber conferir un trmino prudencial para obte-
ner la investidura judicial.
Convendr tener presente, sin embargo, que distintas cir-
cunstancias podrn diferir el pago. As, el caso en que los
acreedores formularan la oposicin prevista por el art. 3398,
o cuando procediere la accin de reduccin por haberse agra-
viado la legitima, o se arguyere la nulidad del testamento, o
cuando debieren realizarse bienes de la herencia para efec-
tivizar el pago.
En ausencia de normas especficas, son de aplicacin las
reglas relativas a las obligaciones en general. En consecuencia,
tal como lo prescribe el art. 747, si se tratare de un cuerpo
cieno, el pago debe hacerse donde se hallaba la cosa al mo-
mento de nacer la obligacin, es decir, al momento de la aper-
tura de la sucesin; en los otros supuestos, en el'domicilio del
deudor en el momento en que la obligacin debe cumplirse,
esto es, en el ltimo domicilio del causante.
Con respecto a la forma, establece el art. 3770: La entre-
ga volitntaria del legado que quiera hacer el heredero no est
sujeta a ninguna forma. Puede hacerse por cartas, o tcita-
mente por la ejecucin del legado.
El art. 3767 dispone, en su ltima parte, que los gastos
de la entrega del legado son a cargo de la sucesin. Vlez, en
la nota al precepto, justifica la solucin recordando que los
gastos para hacer un pago son siempre a cargo del deudor.
Conviene precisar que los gastos mencionados por la
norma, son aquellos que se hacen necesarios para que el le-
gatario sea puesto en posesin del legado, comprendiendo los
de su entrega material, los de su traslado, los que hubiera
que hacer para recuperar la cosa de terceros detentadores, etc.
Debe sealarse que el impuesto a la trasmisin gratuita de
bienes no importa un gasto relativo a la entrega, sino que pesa
sobre el legatario. Ello no obsta a q u e el testador imponga
su pago a los herederos, habiendo interpretado nuestra juris-
prudencia que se es el alcance que debe asignrsele a la clu-
sula libre de todo gravamen, de uso frecuente en las disposi-
ciones testamentarias.
738. RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO Y DEL LEGATARIO DE
CUOTA.
Si el heredero ha aceptado pura y simplemente y no es
legitimario, puede quedar obligado con su propio patrimonio
al pago de los legados. Si se hubiera acogido al beneficio de
inventario, su responsabilidad ser intra vires y, por tanto,
slo responder en la medida de lo recibido, lmite que siem-
pre tendr el legatario de cuota.
Dispone el art. 3776: Los herederos estn obligados per-
sonalmente al pago de los legados en proporcin de su parte
hereditaria; pero son solidarios cuando la cosa legada no ad-
mite divisibn. Convendr formular dos observaciones con re-
lacin a la norma. La primera es que los alcances de la res-
ponsabilidad se condicionan a lo dicho al comienzo del
pargrafo. La segunda se refiere a la calificacin de sta, ya
que no se trata en rigor de tina solidaridad, sino de una iridi-
visibilidad de la obligacin. De todas maneras, lo que indica
el precepto es que el legatario puede reclamar la cosa, cuando
ella no admita divisin, de cualquiera de los herederos. Esta
extensin de la responsabilidad contina aun despus de la
particin, disponiendo el art. 3778: Si, legado u n cuerpo cier-
to, por el efecto de la particin hubiese sido comprendido eh
el lote que le hubiere correspondido a uno de los herederos,
los otros continuaran, sin embargo, obligados al pago del
legado, sin perj~licio de la accin del legatario para perseguir
por el total de la cosa a aquel a quien se dio en su lote.
Como acota nuestra doctrina, en punto a los riesgos hu-
biera sido ins claro referirse a las normas generales, sin otra
diferencia que adoptar como punto de partida el deceso del
causante, y no la tradicin, aplicando la doctrina emergente
de.10~ arts. 577, 578 y concordantes.
Segn se advierte, y as lo resuelve el art. 3766, resulta
lgico que el periculum pese sobre el adquirente desde la
apertura de la sucesin. Pero ello no excluye las consecuen-
cias derivadas de la culpa o de la mora, y as lo prev el art.
$779 al disponer: Idos heretleros o personas encargadas del
cldmplimiento de los legados, responden al legatario de 10s
deterioros o prdida de la cosa legada y de sus accesorios,
ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por su
*~4!$a o por haberse cbnstituido en mara de entregarla, a me-
nos que en este iiltimo caso. 1n.t pr'rdidas o los deterioros hu-
I~iesen igualmente sucedido, aun cuando la cosa legada hu-
biese sido entregada al legatario.
Interesa advertir que, tal como lo precepta el art. 3777,
si la cosa ha perecido por hecho o culpa de uno de los here-
deros, slo responde del legado el responsable de la prdida.
La responsabilidad del heredero no est alcanzada por la
obligacin de garantizar la eviccin del objeto legado, cuando
Cste es de una cosa cierta.
Dispone el art. 3780: El legatario de cosa cierta no tiene
derecho a la garantia de la miccin; pero si el legado fuese
de cosa indeterminada en su especie, o de dos cosas legadas
bajo alternativa, sucedida la eviccin puede demandar la
otra cosa de la especie indicada, o la segunda de las cosas com-
prendidas en la alternativa.
En realidad, en las prestaciones indeterminadas no se
trata ya de una garanta, sino de la aplicacin de una de las
reglas de las obligaciones, segn la cual gnero y cantidad
nunca perecen; desaparecida una de las obligaciones alter-
nativas, la prestacin se concentra en la otra.
El Cdigo se ha colocado en el supuesto de que los bie-
nes de la herencia, o la porcin disponible del testador, no
fueran suficientes para satisfacer los legados, estableciendo
en el art. 3795 un orden de prelaciones en el pago. All se dis-
pone: Si los bienes de la herencia o la porcin de que puede
drsponer el testador, no alcutrzase a cubrir los legados, se ob-
~ervard lo siguiente: las cargas comunes se sacarn de la masa
hereditaria, y los gastos funerarios de la porcin disponible;
enseguida se pagarn los legados de cosa cierta, despus los
hechos en compensacin de servicios, y el resto de los bienes
o de la porcin disponible, en su Caso, se distribuir a pro-
fruta entre los legatarios & cantidad.
Las cargas comunes pesan sobre la masa hereditaria.
como ya se ha visto, las cargas son las obligaciones que na-
cen con posterioridad al fallecimiento del causante, originn-
dose como un efecto necesario de la apertura de la sucesin
y siendo, por su naturaleza, verdaderas deudas de sta (su-
pra, nQ 280).
En cuanto a la imputacin de 1.0s gasxos funerarios a la
porcin disponible, la solucin no aparece acertada, ya que
ellos constituyen genuinas cargas de la sucesin.
Con referencia a ' h legados, tal como lo prescribe el ar-
ticulo trascrito, primero se pagarn los de cosa cierta, luego
los remuneratorios de servicios, y por ltimo, los dems le-
gados a prorrata. Convendr formular dos observaciones se
bre el precepto. Una, es que el concepto de legado de cosa
cierta no es extensible a otras categoras, aunque ellas ten-
gan un objeto determinado. La otra, que el orden estable-
cido por la norma es supletorio de la voluntad del causante,
ya que nada obsta a que ste establezca una prelacin para
el pago.
Interesa remarcar que los legatarios deben subordinar-
se a la preferencia establecida en favor de los acreedores del
causante. Tambin tendrn prelacin los acreedores del he-
redero cuando ste hubiera aceptado la herencia sin beneficio
de inventario, salvo que los legatarios hubieran ejercido la
separacin de patrimonios (supra, nQ 198).
En sntesis, deben ser pagadas las deudas del causante y
las cargas de la herencia, apartarse la porcin legtima de
10s herederos forzosos, y sobre el remanente seguir el orden
de pago de los legados previsto por el art. 3795.
a) El legatario tiene una accin personal contra el here-
dero por la entrega del legado, sea ste de cosa cierta 0 inde-
3 24
MANU %L DE DERFCHO SUCESORIO
terminada, o de cantidades de cosas. Si se tratare de un legado
de remisin de deuda, el pedido de la entrega del ttulo es
facultativo (art. 5769).
b) Adems de la accin personal, los legatarios de cosa
cierta son titulares de las acciones reales originadas corno
consecuencia del traspaso del 'dominio, operado desde la
muerte misma del causante (art. 3766). Con relacin a esto
dispone el art. 3775: Cuando el legado sea de un objeto de-
terminado en su individualidad, e legatario esta autorizado
n reivindicarlo de terceros detentadores con citacin del
heredero.
Como se observa, la dificultad ticnica de reconocer esta
facultad al legatario estriba en que ste no tiene la posesin
de la cosa, ya que debe solicitarla al heredero. Vlez se hace
cargo de ella, acotando en la nota al precepto, que se salva
citando al juicio al heredero, el cual puede excepcionar so-
bre la validez del legado o incapacidad del legatario, y pue-
de tambin aparecer si el heredero ha enajenado o no la cosa
legada.
C) Si el legado no puciiera cumplirse por culpa del he-
redero, el legatario tendr contra aqul una accin por repa-
racin de los daos y perjuicios sufridos.
Los legatarios pueden ejercer distintos medios de ga-
ranta, entre los cuales merecen citarse:
a) La accin de separacin de patrimonios, tendiente a
evitar que los acreedores del heredero satisfagan sus crditos
con preferencia a ellos (art. 3436).
b) El embargo preventivo de los bienes de la herencia
(art. 3773, C. Civil; art. 209, inc. 2, C. Proc. de la Nacin y
de la Prov. de Bs. As.).
c) La garanta de eviccin, que ya ha sido considera-
da (supra, nQ 740).
d) Pueden intervenir, aunque no asumirn el carcter
de partes, en el juicio sucesorio. Lo harn para la defensa de
derecbs, vigilando los actos que puedan causar desme-
dro a ellos, tal como el pago de las deudas del causante.
VI. RESPONSABI1,IDAD DEL LEGATARIO
Consagrando un principio universalmente admitido, el
art. 3796 establece: Cuando la sucestn es solvente, los lega-
tarios no son responsables por las deudas y ca-as de la su-
cesin, aunque las deudas hubiesen ido contraidas para la
adquisici8n, conseroacin o mejora de la cosa legada.
Interesa advertir que este precepto no importa una nor-
ma del orden pblico. Por tanto, el testador podr poner a
caigo del legatario el pago de determinadas deudas. Pero si
no l o hiciera, no pesar sobre ste ningn pasivo, ni aun
aquellos gastos derivados de la conservacin de la cosa le-
gada hechos con anterioridad a la-apertura de la sucesin.
S responder por los gastos conservatorios producidos a pos-
teriori de la muerte del tesrador.
Con referencia a los horiorarios comunes y gastos caus-
dico~, debe sealarse que tampoco el legatario debe contri-
bur a su pago, excepto en el caso de que el haber hereditario
0 la porcin disponible fueran insuficientes.
Establece el art. 3797: Cuando la sucesin es insolvente,
los legados no pueden pagarse hastu que estn pagadas b
deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reduc-
cin proporcional hasta dejar salvas los legidimns.
El precepto recoge las reflexiones de Troplong, quien
escriba: "El ttulo oneroso es siempre ms favorable que el
ttulo gratuito. De aqu la mxima nemo liberalis nisi libe-
ratus. De aqu todava esta otra regla: Bona non dicintur
nisi d e d ~c t i o aere alieno. Se sigue de estos principios que
los acreedores tienen sobre los bienes de la sucesin un dere-
cho preferente a los legatarios, y estos ltimos no pueden re-
cibir sus legados sino en tanto que los primeros sean desinte-
resados".
As como las disposiciones del testador no pueden oca-
sionar desmedro a los derechos de sus acreedores, tampoco
pueden agraviar la porcin legtima de los herederos forzo-
sos. Si lo hicieran, sufrirn la reduccin necesaria, y ocaso su
extincin total, hasta dejar intangibles los derechos de los
legitimarios (supra, noB. 48 1 y SS.).
VII. DERECHO DE ACRECER
El art. 381 1 define la figura en estos trminos: El dere-
cho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la
zoluntad presunta del difunto a u n legatario o heredero, de
aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando
este no la recoge.
Convendr tener presente que en l o que sigue se con-
siderar el instituto como figura tpica de la sucesin a ttu-
lo particular, recogiendo la observacin formulada por el
codificador en la nota al art. 3812, donde dice: "Hay una
gran diferencia entre el acrecimiento que tiene lugar en la
institucin de herederos, y el que sucede en los legados par-
ticulares. En estos ltimos el acrecimiento est subordinado
a las condiciones rigurosas de conjuncin puestas por la ley;
pero entre los herederos universales estas condiciones espe-
ciales no son necesarias. El carcter universal de la disposi-
cin testamentaria las reemplaza por su latitud. El acreci-
miento se causa no precisamente por las palabras que for-
man la conjuncin, sino en viaud de la universalidad del
ttulo que absorbe todo, por lo mismo que es universal".
Como se desprende de la lectura del precepto trascrito,
la definicin limita el derecho de acrecer a la sucesin testa-
mentaria. Por tanto, l no rige en la sucesin legitima, ya
que si se origina la concurrencia de herederos legtimos por
haber fallado total o parcialmente la institucin de herede-
ros, ser en virtud de las normas que rigen aqulla, y no por
las previsiones de esta figura, que se regular el llamamien-
to de los herederos.
Interesa destacar que las normas establecidas por el C&
digo tienen un carcter subsidiario, y estn destinadas a su-
plir la ausencia de voluntad del testador. ste, mediante una
manifestacin expresa, puede exclurla totalmente o estable-
cerla en aquellos casos en que la ley no lo determina. Tal
como dispone el art. 3819, si el testador haciendo un legado
que segn las normas dadas debiese ser reputado hecho con-
juntamente, hubiera prohibido todo acrecimiento, o si ha-
ciendo un legado que no sea hecho conjuntamente hubiere
establecido el derecho de acrecer entre los colegatarios, su
disposicin debe prevalecer sobre las previsiones del Cdigo.
Cinco requisitos tipifican e1 derecho de acrecer. Ellos
son :
a) Unidad de objeto. Debe tratarse de un legado nico,
aunque l pueda traducirse en objetos o prestaciones plu-
rales.
b) Llamamiento plural. Los sujetos beneficiarios del le-
gado deben ser varios.
c) Conexin entre los sujetos. Debe existir entre ellos
una conexin que derivar de la voluntad del testador, o de
las presunciones de la ley.
d) Desaparicin de uno o mtis colegalarios. Es necesario
que el colegatario no recoja su parte, sea por fallecimiento,
renuncia, etc.
328 MANUAL DE DFRI CHO SI'CFSORIO
e) T/oluntad del causante. Es menester la voluntad del
causante, ya sea que est manifestada o que la ley la pre-
suma. El derecho de acrecer no podr funcionar si el caiisan-
te expresamente se ha opuesto a l.
Como se ha dicho, el derecho de acrecer tiene lugar
cuando as lo establece expresamente el causante. En defecto
de esa expresin, la ley determina su procedencia en los si-
guientes casos:
a) Conjuncin "re et verbis".
Est consagrada por el art. 38 12, donde se dispone. Ha-
bra acrecimiento e n las herencias y legados, cuando diferen-
tes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a
~ t n a misma cosa e n el todo de ella.
Como se ve, es necesaria la conexin de sujetos y la uni-
dad de las cosas, esto es, lo que los romanos llamaban con-
juncin re et verbis. La norma trascrita queda completada
por la descripcin contenida en el art. 3813: La disposicin
t~stamentaria es repictada hecha conjuntamente, cuando el
mismo objeto es dado a varias personas, sin asignacin de la
parte de cada uno de los legatarios o herederos en el objeto
de la institucin o legado.
Habr conjuncin re et verbis, y por tanto derecho de
acrecer, si el testador dijera: "Dejo a Marta y a Emilia mi
discoteca". No la habr, en cambio, si asignando partes dis-
pusiera: "Dejo a Marta la mitad de mi discoteca, y a Emilia
la otra mitad".
b) Conjuncin "re tantum".
A diferencia de la anterior, que exige el llamamiento
en una misma disposicin testamentaria, la conjuncin re
t nnt umse presenta cuando por clusulas distintas se da el mis-
mo objeto a varios legatarios.
Dispone el art. 3816: El legado se reputa htcho conjun-
tamente en todos los casos en que un solo y mismo objeto,
susceptible o no de ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado
en el testamento a muchas personns, sea por disposiciones
separadas del mismo acto, o sea por actos diversos.
As, se configurar la conjuncin re tantum si el testa-
dor dijese en una clusula: "Lego mi discoteca a hlarta", y
en otra clusula distinta: "Lego mi discoteca a Emilia".
No habr lugar al derecho de acrecer cuando el vinculo
resulta tan slo de la expresin usada para abreviar la mani-
festacin testamencaria, tal como si dijese que lega su disco-
teca por mitades a Marta y a Emilia.
Constituye ello la conjuncin verbis tantum. Se haca,
recuerda el codificador en la nota al art. 3812, cuando el tes-
tador llamaba a muchas personas a la misma cosa, sealando
a cada una la parte que deba tener: "Tt t i o et Mevio fundum
Tusculanum do lego aequis parti bus".
Solucionando una cuestin que en su tiempo dividid a
la doctrina francesa, dispone el art. 3818: Cuando el legado
de uszsfructo, hecho con juntamente a dos individuos, ha sido
aceptado por ellos, la porcin del uno, que despus ha que-
dado vacante por su muerte, no ircrece al otro, sino que se
consolida a la nuda propiedad, a menos que el testador, ex-
presa o implicitamente, hubiese manifestado la intencin de
hacer gozar al sobreviviente de Ea integridad del wufructo.
La solucin, tomada de Aubry y Rau, no modifica 10s
efectos normales del acrecimiento, que han de producirse
antes de la adquisicin del legado por cada uno de los lega-
tarios, de modo que si uno de ellos no quiere o no puede
aceptar, el usufructo acrece en beneficio del otro. pero el
testador pudo disponer, adems, que si luego de aceptado
falleciere uno de los legatarios, el usufructo acreciera la por-
cin de los otros usufructuarios, y no la del titular de la nuda
propiedad, pero para ello su voluntad debe aparecer clara-
mente manifestada con trminos expresos o implcitos.
75 1. EFECTOS DEI ACRECIMIENTO.
El efecto natural del acrecimiento est establecido en
la ltima parte del art. 381 1: la porcin no recogida por el
legatario aprovecha a sus otros colegatarios.
Convendr tener en cuenta que si el acrecimiento se ha
dado en beneficio de varios sujetos, no producir consecuen-
cias solidarias, sino que se proyectar en la medida de los
respectivos intereses. As lo precepta el art. 3820: Cuando
tiene lugar el derecho de acrecer, la porcin vacante de uno
de los colegatarios se divide entre todos los otros, en propor-
cin de la parte que cada uno de ellos est llamado a tomar
en el legado,
ste es el efecto normal del acrecimiento. En otros su-
puestos, el codificador ha credo conveniente regular su fun-
cionamiento atendiendo a las peculiaridades del caso, tal en
la sustitucin y en el cumplimiento de los cargos. De estos
supuestos particulares hemos de ocuparnos en lo que sigue.
El Cdigo ha resuelto de manera expresa que el legado
no pierde su naturaleza conjunta, a pesar de que mediare
sustitucin de los beneficiarios. As lo dispone el art. 3817:
El legado hecho conjuntamente debe ser reputado tal, aun
cundo el testador hubiese sustituido a uno o muchos de los
legatarios con juntos.
Como se observa, la duda se presenta en cuanto a si debe
cumplirse primeramente la sustitucin, o si ella queda sin
efecto como consecuencia del acrecimiento. La despeja la
nota al art. 3817, donde el codificados expresa: "As, por
el legado establecido en los trminos siguientes:
#Lego mi casa a Pedro y a Pablo, y si uno de ellos llega a mo-
rir antes que yo, su parte pasar a sus hijos por represenea-
cinr>, se juzga que es hecho conjuntamente tanto entre Pe-
dro y Pablo, como entre sus hijos. La caducidad del legado
en la persona de uno de los legatarios, no dar lugar al dere-
cho de acrecer si la sustitucin hecha a beneficio de este lega-
tario tiene su efecto. Pero si esta sustitucin misma llega a ca-
ducar, el otro legatario o sus hijos recibirn la totalidad del
legado".
Apartndose de la solucin preconizada por Aubry y
Rau, e inclinndose por la postulada por Troplong y Demo-
lombe, el codificador dispuso en el art. 3821: El derecho al
acrecimiento impone a los legatarios que quieran recibir la
porcin caduca en la persona de uno de ellos, la obligacin
de cumplir l a cargas que le estaban impuestas.
Este es el principio. Sin embargo, atendiendo a razones
lgicas, cede a una excepcin que prev el are. 3822: Si las
cargas fuesen por su naturalexa meramente personales al le-
gatario, cuya parte en el legado ha caducado, no pasas a los
otros colegatarios.
Resulta lgico que si el testador quiso fomentar, por
ejemplo, la producci6n cientifica o artstica, imponiendo
para ello el cargo al legatario de realizar determinada obra,
41 no pasar al otro colegatario cuyas condiciones personales
no han sido tenidas en cuenta en la disposicin.
Coherentemente con el principio establecido en el arte,
3316, segn el cual el sucesor universal o articular trasmi-
te a sus sucesores el derecho de opcin, se dispone en el art.
3823: Los colegatarios a beneficio de los cuales se abre 0 pue-
de abrirse el derecho de acrecer, lo trasmiten a sus herederos
con las porciones que en el legado les pertenecen.
Aubry y Rau, citados en la nota, esclarecen el concepto
as: "cuando un legado hecho conjuntamente a dos personas
es puro y simple en cuanto a una y condicional en cuanto a
la otra, y la primera muere pendente conditione, ella trasmi-
te a sus sucesores universales el derecho de acrecimiento de
la segunda porcin, si la segunda viene a faltar".
VIII. RENUNCIA DEL LEGADO
La renuncia del legado no se presume, requiriendo una
declaracin expresa del beneficiario. Dispone, en ese sentido,
el art. 3804: El legado caduca por la repudiacin que de l
haga el legatario. Se presume siempre aceptado el legado
mientras no con.ste que ha sido repudiado.
En cuanto a la forma, ninguna exigencia contiene nues-
tro ordenamiento. Por tanto, la renuncia puede ser escrita
o verbal, y aun tcita. Sin embargo, dada la presuncin le@
de aceptacin, los actos que permiten inferir la repudiacin
deben ser inequvocos y juzgados restrictivamente.
El legado puede renunciarse en todo tiempo. aun des-
pus de haber sido aceptado. Empero, si tuviere cargas que
lo gravaran no puede repudiarse por las modalidades que
l o hicieran oneroso (art. 3805).
Como observa Machado, la solucin adoptada por la
ley resulta equvoca, ya que si se permite el abandono, es
inadmisible que no se conceda la renuncia posterior a la acep-
tacin por la existencia de cargas. Lo razonable sera admi-
t i r la renuncia en todo tiempo, sin perjuicio del derecho de
los herederos y beneficiarios de cargos por los deterioros y
disminuciones de valor que puede experimentar el bien
mientras estuvo en poder del heredero.
Tal como lo dispone el art. 3806, el legatario puede re-
tirar 511 renuncia al legado, mientras no ha internenido un
acto de particin entre los herederos.
Se acota en nuestra doctrina que podra darse el caso, si
se aplicara estrictamente la norma, de que habiendo repu-
diado la manda cuando comenz a tramitarse la sucesin, o
si se quiere con motivo de la muerte del causante, un da antes
de aprobarse la cuenta particionaria, se intentara volver so-
bre la renuncia. Evidentemente, esto no es lo que ha querido
la norma; sin embargo, es lo que surge de su letra.
Como en todas las liberalidades, el legatario puede li-
brarse de los cargos por medio del abandono. Ello es un coro-
lario de que la medida de su responsabilidad est dada por
la misma cosa (arts. 1854 y 3774).
El legatario no puede aceptar una parte del legado y
repudiar la otra, pues de esa forma estara condicionando
la voluntad del testador a su propio arbitrio.
Establece el art. 3807: No puede repudiarse una parte
del legado y aceptarse otra. Si hubiese dos legados al murno
legatario, de los cuales uno fuese con cargo, el legatario no
podr aceptar el legado libre y repudiar el otro.
Observa Lafaille que cabra sostener que el testador,
al dejar ambas mandas, tuvo en mira que una sola persona
deba recogerlas, y le impuso prestaciones cabalmente por-
que la recompensaba con mayor largueza. Sin embargo, no
cre ningn vnculo entre ambas clusulas y parece arbitra-
rio presumirlo, estableciendo una indivisibilidad. Los car-
gos son evidentemente accesorios del respectivo legado, 10
que no autoriza para extender esta dependencia a 10s dems
artculos contenidos en el acto.
334 MANUAL DE DERECHO 5I:CESORIO
Con una solucin similar a la adoptada al regular la
i.enuncia de la herencia (suprn, nQ 121), se establece en el
art. 3808: Los acreedores del legatario pueden aceptar el le-
gado que l hubiese repudiado.
Como se advierte, el precepto envuelve el juego de dos
acciones. Por una parte constituye un caso tpico de la ac-
cin paiiliana (arts. 961 y SS.), y por la otra, el ejercicio de la
accin subrogatoria (art. 1196).
Bl BLlOGRAFfA ESPECIAL
ANASTASI, Leonidas: La situacidn luridica de los legatarios de parte alicuotii,
"LL.", t. 14, p. 822.
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,
Nota de juriqrudencia: Nnturaleza del legado de parte alicuota, "L.L.", t. 57.
p. 219.
INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS
1. INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO
Seala Llambas que "la nulidad es una sancin de la
ley que recae sobre un acto jurdico real o existente, es de-
cir, que rene los elementos esenciales de tal, a saber: sujeto,
objeto y forma especfica o esencial.
"La inexistencia es una nocin conceptual -no legal-,
que nuestro entendimiento aplica a ciertos hechos, que no
obstante tener la apariencia de actos jurdicos, no son tales
por carecer de algn elemento esencial de ellos, sea el sujeto,
sea el objeto, sea la forma especfica. A este no ser acto jur-
dico se lo designa adecuadamente con la denominacin de
acto jurid ico inexistente.
"Las nulidades constitiiyen medidas de resorte legal,
cuyo rgimen est determinado por la misma ley. Es as
que ella establece si la nulidad es una cuestin que deba ser
articulada por la va de la accin judicial; quin es el titu-
lar de la accin de nulidad; si el juez puede declarar la nu-
lidad de oficio; si el ministerio fiscal puede aducirla en el
inters de la moral y de la ley; si la accin de nulidad es
Prescriptible; si se puede subsanar el vicio del acto nulo:
cules son las consecuencias de la declaracin de nulidad;
etc.
"En cambio, nada de esto puede reglarse tratndose
de la categora racional de actos jurdicos inexistentes: es
slo nuestro entendimiento el que nos muestra que si algo
no es acto jurdico aunque aparente serlo, no es posible tra-
tarlo como lo que no es, ni imputar a ese algo los efectos
propios de los actos jurdicos efectivos y reales".
La diferenciacin conceptual establecida se traduce er?
que la inexistencia, como caregora, apareja las siguientes
consecuencias: a) Es posible alegarla judicialmente por todo
interesado y en cualquier estado del proceso. b) Los jueces
tienen la facultad de comprobarla y aplicar de oficio las
consecuencias anejar a tal declaracin. c) Dndose el supues-
to, sern inaplicables las previsiones referentes a los efectos
de los actos nulos o anuladm. d) Tampoco ser procedente,
en la hiptesis, la teora de la conversin del acto jurdico.
762. APLI CACI ~N DE LA INEXISTENCIA AL TESTAMENTO.
En zlgunos supuestos, el hecho puede asumir la apa-
riencia del acto jurdico testamentario, pero no ser tes-
tamento, no obstante aqulla, por carecer de los elementos
esenciales para su existencia.
En lo que sigue se examinarn los casos que pueden
encuadrarse en la categora de testamentos inexistentes.
763. INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO POR AUSENCIA DE
FORMA.
Pese a que la falta de forma produce, en principio, la
nulidad, y no la inexistencia del acto jurdico (art. 1044),
tratndose de testamentos se presentan peculiaridades que
hacen procedente la inexistencia. Ms atrs hemos referido
la diferencia entre formas y formalidades (supra, nQ 553),
estableciendo que aqullas constituyen elementos viscerales
del acto, Por tanto, cabe conclur que la ausencia de forma
testamentaria importa la inexistencia del acto.
INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS 337
Por ello, ser inexistente el testamento nuncupativo u
oral, ya que se exige, en todo caso, que la voluntad del cau-
sante conste en un acto escrito. Se persigue, de esa manera,
la certeza de la expresin del causante, elirninan-
do las incertidumbres que surgiran, inevitablemente, si se
admitiera la prueba de testigos o la de presunciones.
Respecto de esto se suscita la duda sobre la suerte del
legado verbal hecho por el testador y cumplido por sus he-
rederos. Hay quienes entienden que el legado verbal ha ori-
ginado, en la especie, una obligacin natural, de manera
que el heredero que lo cumple voluntaria y conscientemen-
te carece de accin de repeticin. La afirmacin encuentra
su sustento en lo preceptuado en el inc. 3 del art. 515, don-
de se considera como obligacin natural pagar un legado
dejado en un testamento al cual faltan formas swtanciales.
Entendemos, por nuestra parte, que el cumplimiento
de una disposicin de ltima voluntad expresada de pala-
bra no es una ratificacin de un acto nulo, sino un acto es-
pontneo del heredero, que desborda el marco de !as obli-
gaciones naturales.
764. INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO POR AUSENCIA DEL
SU JETO.
La ausencia del sujeto determina la inexistencia del
testamento en tres supuestos: a) falsedad del testamento; b)
otorgamiento por mandatario o representante legal; c) tes-
tamento mancomunado o conjunto.
a) Falsedad del testamento.
Sin perjuicio de lo que ms adelante se ver (infra,
no" 768 y SS.), debe advertirse que en algunos supuestos la
falsedad del testamento encubre su inexistencia, al no haber
sido otorgado por quien aparece como testador. Tal 10 que
ocurrira en el supuesto de falsedad material de un testa-
olgrafo, prodiicida por la accin de un tercero que
ha imitado la firma y la letra del presunto causante, o en
el de falsedad intelectual del testamento por acto pblico,
si el notario diera como comparecido a quien no concurri
a otorgarlo.
b ) Otorgamiento por mandatario o representante legal.
Tambin sera inexistente, por falta del sujeto otor-
gante, el testamento redactado por mandatario, o por el
representante legal del incapaz en su nombre.
Como ya se ha visto (supra, nQ 506), el testamento es
un acto estrictamente personal del testador, es decir, que
la voluntad debe ser expresada personalmente por el testa-
dor, y no por otra persona. Asl lo establece el art. 3619: Lar
disposiciones testamentarias deben ser la expresin directa
de la voluntad del testadar. At e no puede delegarlas ni dar
Poder a otro para testar, ni dejar ninguna de SUS disposicio-
nes al arbitrio de un tercero.
c) Testamento mancomunado o conjunto.
Los testamentos mancomunados o conjuntos contraran
los caracteres de unilateralidad y revocabilidad con que la
ley tipifica el acto.
En efecto, el testamento es un acto jurdico unilateral
(art. 946) o, ms an, individual (art. 3618), carcter que
resulta un corolario obligado de la genrica prohibicin de
los pactos sobre herencia futura. Como se observa, el acto
de disposicin de bienes para despus de la muerte, otor-
gado con el concurso de dos o ms personas, constituira un
pacto sobre herencia futura y, como contrato, no sera uni-
lateralmente revocable. Se contrariaran, por tanto, la uni-
lateralidad y la revocabilidad.
El testamento mancomunado es inexistente por ausen-
cia de sujeto, pues aun cuando la voluntad de los sujetos
otorgantes existe, la vinculacin de la de cada uno de ellos
con la del otro, implica que no se trata de la voluntad indi-
vidual y desligada de toda otra, q u e es la que nuestra ley
admite como formativa del acto testamentario.
INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIW
339
Debe conceptuarse tambin inexistente la instituci6n
mstica. Ese alcance tiene el art. 3620, cuando dispone: Toda
disposicin que, sobre institucin de heredero o legados
haga el testador, refirindose a cdulas o papeles privados que
despus de su muerte aparezcan entre los suyos o en poder
de otro, ser de ningn valor, si en las cdulas o papeles no
concurren los requisitos erigidos para el testamento oldgra~o.
Como acota Fassi, la previsin comprende no s610 el
acto formalmente vlido como testamento en el cual hubie-
ra una delegacin total de las disposiciones testamentarias a
otros papeles privados, sino tambin el supuesto de que la
remisin sea respecto de ! a persona del heredero o legatario.
Si esa remisin es parcial, habr testamento, pero ser de nin-
gn valor la disposicin que slo cobre contenido acudiendo
a dichos papeles privados.
Interesa advertir que la sancin, tal como ha sido men-
tada en la norma, elude la precisin tcnica. En efecto, ser
de ningn valor es una expresin que puede adecuarse tanto
a la inexistencia. como a la nulidad absoluta.
Convendr sealar dos supuestos que no encuadran en
la categora de inexistencia. Ellos son: la frustracin de la
voluntad testamentaria y la voluntad testamentaria no per-
feccionada.
a) Voluntad testamentaria frustrada.
Si la voluntad testamentaria se ha frustrado por la obra
de alguien que ha impedido, mediante dolo o violencia, que
el causante otorgara el acto, no procede hablar de inexisten-
cia. Se trata meramente de una intencin no materializada
en los hechos, donde el proceso formativo del acto jurdico
*uiera ha tenido comienzo de ejecucin.
Interesa marcar que ello no impide que se abra la posi-
bilidad de iiiia accin resarcitoria en favor del perjudicado
contra el responsable de la frustracin. De igual forma, pue-
de quedar tipificada la causal de indignidad prevista por el
art. 3296 (supra, nQ 50).
b) Voluntad testamentaria no perfeccionada.
"Tampoco puede hablarse de inexistencia cuando la
voluntad testamentaria no ha quedado perfeccionada por re-
sultar inconcluso el proceso formativo del acto testamenta-
rio. Tal, por ej., si luego de entregada la minuta al escribano
no llegara a redactarse la escritura, o si falleciere durante la
realizacin del acto notarial".
767. ~ N S E C U E N C I A S DE LA INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO.
A ms de las diferencias especificas con la nulidad, la
inexistencia del testamento se proyecta particularmente en
dos aspectos. Ellos son:
a) Protocoliracin.
Corolario de la facultad del juez de verificar en cual-
quier momento la inexistencia y aplicar de oficio sus conse-
cuencias, es que l puede negar la protocolizacin si el testa-
mento es manifiestamente inexistente; tal, por ej., si' se pre-
sentara un testamento redactado por mandatario.
Convendr acotar que nada obsta para que, aun proto-
colizado, se articule la inexistencia del. testamento.
b) Confirmacin.
El testamento inexistente no es confirmable. La ejecu-
cin voluntaria de legados por parte de los herederos consti-
tuira una donacin, sin que ello importara confirmar las
disposiciones.
Esto ltimo cobra particular importancia en dos as-
pectos. Uno, que la liberalidad ejecutada por el heredero
INEFICACIA DE LAS DlSrOSlCIONES 'TESTAMENTARIAS
341
qedar sometida a todas las reglas que rigen las donaciones
(inoficiosidad, revocacin, etc.). Otro, que desde el punto
de vista impositivo habr dos trasmisiones (del causante al
heredero, y del heredero al legatario) y, por tanto, dos actos
imponibles.
11. FAISEDAD DEL TESTAMENTO
Habr falsificacin cuando el testamento olgrafo sea
hecho por otra persona, imitando los signos de autenticidad
propios de aquel a quien se le atribuye, es decir, la manus-
cripcin y firma. Pero como bien se observa, como no se pue-
de someter el reconocimiento del testamento olgrafo a quien
es atribudo, sino que aqul se har por testigos, no es nece-
saria la imitacin, bastando para la falsedad que se lo extien-
da y firme con el nombre de aquel a quien se atribuye, con-
tando con la complicidad o complacencia de quienes atesti-
guarn sobre su autenticidad en el proceso de la protocoli-
zacin.
La adulteracin se producir cuando los signos de auten-
ticidad sean aprovechados para referirlos a otro contenido
distinto de aquel a que se hallaban unidos antes en el mismo
documento. As, el testamento quedar adulterado cuando se
le agreguen fechas o disposiciones que. aqul no contena,
imitando la letra del testador.
Esto con respecto a la falsedad material. En cuanto a la
ideolgica, es decir, las manifestaciones engaosas, deber
observarse que no configurarn una falsedad instrumental.
As, el testamento antedatado o posdatado por el testador, o
el que atribuya al institudo un pavntesco inexistente, 0
reconozca una deuda que no es tal, no ser falso.
La distincin es importante desde el punto de vista pe-
ya que mientras la falsedad material constituyk delito,
la ideolgica no est incriminada. Desde el punto civil ca-
rece de relevancia, pues ni aun tratndose de falsedad mate-
rial es necesaria accin especial para atacar la validez del
acto. En ese sentido, dispone el art. 3650 que el testamento
olgrafo, aun despus de la protocolizacin, Puede ser ata-
cado por su fecha, firma o escritura, por todos aquellos a
quienes se oponga, pudiendo stos seroirse de todo gnero
de pruebas.
El testamento por acto pblico es una escritura pblica
y queda sometido, por tanto, a las reglas propias de sta en
cuanto a su fuerza probatoria, a su alsedad, y a las formas de
impugnacin (supra, no'. 593 y SS.). De igual forma, queda
sometida a las mismas reglas el acta que el escribano inserta
en la cubierta del testamento cerrado (supra, nQ 615).
En ambos, la falsedad puede configurarse por adultera-
cin o por creacin. Habr la primera cuando se altere la
escritura o el testimonio, raspando o borrando, o cuando el
testimonio difiera del texto de la escritura matriz. Se crea un
testamento falso cuando no ha sido dado por quien aparece
otorgndolo, o cuando no ha pasado ante el escribano que
figura autorizndolo.
Tambin puede configurarse la falsedad intelectual en
el testamento por acto pblico y en el acta del cerrado, dada
la intervencin del escribano como fedatario. La habr cuan-
do figuren cumplidas formalidades que no se dieron, o si la
fecha insertada no es verdadera, o se atribuyan al testador
manifestaciones que ste no hizo.
Pero deber tenerse presente que la falsedad intelectual
no se refiere a cualquier inexactitud introducida en el testa-
INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTAEIN 343
mento, sino tan slo a las constancias que ste prueba erga
omnes. De manera quc el acto no ser falso por la circuns-
tancia de que el testador haya mentido al expresar su volun-
tad diciendo, por ej., que carece de herederos forzosos o que
reconoce una deuda inexistente. Dicho de otra forma, cuan-
do se trata de hechos que el testamento no prueba erga omnes,
habr una simulacin, pero no una falsedad.
Por la misma razn, no habr falsedad cuando sean in-
exactas las expresiones del escribano relativas a hechos que
no puede verificar por s mismo, sino que debe estar a las
manifestaciones que se le hacen; tal, por ej., la de no poder
firmar, y la causa de ello, por parte del testador. Tampoco
la habr cuando sean inexactas las manifestaciones del escri-
bano sobre circunstancias que no estA obligado a consignar,
como, por ej., que el testador se hallaba en perfecta razn.
La falsedad podr configurar supuestos de inexistencia
(i de nuIidad.de1 testamento.
Si ella consiste en un acto que no fue otorgado por
quien figura testando, como si apareciera compareciendo, ante
el escribano alguien que no concurri en realidad, o se falsi-
ficara un testamento olgrafo imitando la letra y firma del
testador, encubrir un supuesto de inexistencia. Bastar com-
probar la falsedad para declarar inexistente el testamento.
En otros casos, la falsedad encubrir una nulidad. Como
acota Fassi, la falsedad, sobre todo la intelectual, se encamina
generalmente a ocultar un vicio invalidante del testamento.
El escribano manifiesta que el testador le dict las disposi-
ciones cuando no pudo hacerlo. O dice conocer a aqul o a
10s testigos, cuando los desconoce. En todos estos supuestos
las acciones de falsedad y nulidad son acumulables, exigien-
do la segunda que prospere la primera, por medio de la que-
rella de falsedad.
Tal como lo dispone el art. 993, el injtrumento pblico
hace plena fe hasta que sea argido de falso, por accin civil
o criminal, de 10 existtmcia material de los hechos que el ofi-
cial pblico hubiese anunciado'como cumplidos por l mis-
mo, o que han pasado en su presencia.
La falsedad del testamento tipifica el delito sancionado
por los arts. 292 y 293 del C. Penal.
La accin penal no excluye la civil, y puede intentarse
antes de esta o mientras se halla pendiente su tramitacin.
En ambos casos habr de estarse a lo dispuesta en el art. 1 10 1,
donde se establece: Si la accin criminal hubiere precedido
a la accin civil, o fuere intentada pendiente sta, no habr
condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del
a ma d o en el juicio criminal, con-excepcin de los casos
siguientes: 1) si hubiere fallecido el acwado antes &ser juz-
gada la accin criminal, en cuyo caso la accin civil puede
ser intenta& o continuada contra los resfictivos herederos;
2) en caso de ausencia del acwado, en que la accin criminal
no puede ser intentada o continuada.
En la doctrina judicial se ha impuesto, luego de algunas
vacilaciones, que lo prohibido es que se dicte sentencia en lo
civil mientras se halle pendiente el proceso penal, por lo que
resulta procedente el trdmite de aqul hasta la providencia
de llamamiento de autos para sentencia, inclusive. Importa
destacar que la promocin de un juicio penal por falsedad
de testamento no obsta a que ste pueda ser impugnado ci-
vilmente por otra causal de invalidez, tramitndose ambos
procesos independientemente.
774.
AI.CANCE DI? LA SENTENCIA PENAL.
El Cdigo prev los alcances de la sentencia dictada en
lo penal sobre el juicio civil, en dos preceptos. Dispone el
art. 1102: Despus de la condenacidn del acusado en el juicio
criminal, no se podra contestar en el juicio civil la existencia
del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la
cillpa del condenado. Por su parte, el art. 1103 agrega: Des-
pus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar
en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual
hubiese recaido la absolucin.
Por tanto, si se condena al imputado por falsedad de tes-
tamento, ste carecer de cualquier efecto civil, sin necesidad
de reiterar juzgamiento. Como anota Vlez: "La jurisdic-
cin civil no puede declarar que no existe el hecho crimi-
nal que la jurisdiccin criminal ha tenido por tal, ni juzgar
inocente de ese hecho al que la otra jurisdiccin ha decla-
rado culpable".
De igual forma, si el imputado hubiese resultado absuel-
to por no existir falsedad, no podr invocarse sta civilmen-
te. "As -dice Vlez-, cuando-el tribunal criminal ha juz-
gado que el hecho atribufdo a Pedro no existe, la persona
que se dice daada por ese pretendido hecho, no puede, aun-
que no haya sido parte en el proceso criminal, ser admitida a
probar en el tribunal civil la existencia del hecho".
Convendr tener presente que si la accin penal fuere
intentada luego de haber concluido el juicio civil, los resul-
tados de ste no se alterarn por lo que se resuelva en aqu-
lla. Establece el art. l 106: Cdqui e r a que sea la sentencia
Posterior sobre la accin criminal, la sentencia anterim dada
en el juicio civil pasada en cosa juzgada, consewar todos sW
efectos. De modo tal que si civilmente se consider vlido
el testamento, la sentencia penal ulterior que lo declarara
falso no tendr4 efecto alguno &re la trasmisin heredita-
ria que como consecuencia de 61 se hubiera operado.
Como hemos dicho ( s upa, no 773), la accin civil pue-
de iniciarse aun cuando est pendiente la penal, pero no
podr dictarse sentencia hasta que sta haya concludo. La
doctrina judicial ha establecido que habiendo sentencia pe-
nal, procede hacer lugar a la cosa juzgada en lo civil, aun
cuando ella no haya sido opuesta como defensa, ya que se
trata de una cuestin de orden publico. En otro caso, se ha
resuelto que la sentencia absolutoria de un imputado de fal-
sedad de testamento no es bice para la admisin de la prue-
ba pericia1 en el juicio civil sobre falsificacin de testamento,
sin perjuicio de lo que oportunamente se decida al respecto.
La accin debe deducirse ante el juez de la sucesin, de-
biendo acreditar quien la promueva su legitimacin activa.
No tratndose de una accin personalsima, podrd ser ejer-
cida por los acreedores del legitimado en uso de la subroga-
cin (art. 1196).
La prueba de la falsedad pesa sobre el actor. Pero, como
se acota, la prudencia ordena que el demandado no se desen-
tienda de la prueba y acredite la ausencia del vicio imputado.
Sin embargo, cuando se pretende hacer valer un testariiento
olgrafo contra quien est en posesin de la herencia y ste
niega la autenticidad de la firma del testador, a quien invoca
el testamento le incumbe la prueba de que la firma es ver-
dadera.
Toda clase de prueba es procedente. Si lo que se aduce
es la falsedad material, la que mayor relevancia alcanzar
ser la de peritos, demostrando la pericia caligrfica si la
letra o la firma pertenecen o no al testador, o la qumica si
el testamento fue objeto de adulteraciones.
Conviene tener presente que la amplitud probatoria
reconoce limites impuestos por ,el mismo Cdigo. En efecto,
el art. 902 establece: Los testigos de tin instrumento y el
oficial pblico que lo extendi no pueden contradecir, va-
riar ni alterar el contenido de 41, si no alegasen que testifica-
ron el acto por dolo o violenciu que se les hizo, en cuyo caso
el instrumento pblico no valdrci. Sin embargo, la prohibi-
cin ceder cuando aqullos aleguen que testificaron o auto-
rizaron el acto vctimas de dolo o violencia.
Si los que se valen del testamento conocen su falsedad,
el hecho dar lugar a responsabilidad solidaria por los daos
que se hubieren causado, por aplicacin de lo dispuesto en el
art. 1081.
La ejecucin voluntaria del testamento falso no importa
la renuncia del derecho a impugnarlo. La ausencia de con-
firmacin deriva de que al cumplir un testamento que sabe
falso, el heredero no obra en funcin de la voluntad del cau-
sante, sino de la propia. La liberalidad es por tanto suya, no
de aquel.
Siendo posible, ser5 procedente la reconstruccin del
texto original. Y as, si se hubiera lavado el nombre del he-
redero instituido y se hubiera escrito otro en su lugar, ser
admisible la prueba de la institucin verdadera, y la heren-
cia deber trasmitirse al beneficiado genuino.
111. NULIDAD DEL TESTAMENTO Y DE LAS
El testamento es una especie del acto jurdico. Por tan-
to, le sern aplicables las reglas generales de nulidad de
aqul, sin perjuicio de la debida adecuacin y de la proce-
dencia de causales especificas.
Queda dicho con ello, entonces, que en materia testa-
mentaria habr de estarse tambin a la distincin entre nu-
lidad total y parcial, entre testamentos nulos y anulables, y
entre nulidad absoluta y relativa, como se ver en lo que
sigue.
Cuando la invalidez apunta a atacar el acto mismo, la
nulidad ser total. Pero si ella se concentra en las disposicio-
nes contenidas en aqul, puede ser total o parcial.
El art. 3630 prev la distincin, estableciendo: La nuli-
dad de un testamento pvr vicio en sus formas, cawa la nu-
lidad de todas lar disposiciones que contiene; pero si se han
llenado as formas, la nulidad de la institucin de herederos
por cualquier cawa que fuere, no anula sus otras dispo-
siciones.
Como a su tiempo l o advirtii Segovia, el testamento,
como cualquier otro acto jurdico, es en cuanto a su forma
indivisible, y no podra ser en parte nulo y en parte vlido.
En cuanto a la segunda parte del precepto trascrito, ella
no es ms que tina reiteracin de lo establecido en el art.
1039, donde se dice que la nulidad parcial de una disposi-
cin en el acto, no periiidica a las otras disposiciones vlidas,
siempre que sean separables. Como lo sefiala la doctrina, la
INEFICACIA DF LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARUS 349
aplicabilidad del precepto supone la existencia de actos ju-
rdicos complejos, en cuyo conjunto pueden distinguirse di-
versos actos jurdicos, cada uno de los cuales tiene objeto o
agentes propios. En tal caso se presenta el problema de esta-
bl ece en qu grado la nulidad de uno de los factores puede
significar la nulidad del conjunto.
Lo expresado tiene aplicacin en distintos supuestos. Y
as, habr nulidad parcial que se limitar a la disposicin
invlida, cuando el testamento por acto pblico contenga
un legado en favor del escribano autorizante o cuando la dis-
posicin se haya gravado con una tnrga imposible o contra-
ria a las buenas costumbres o si se tratara de una sustitucin
fideicomisaria, etc. Es que las disposiciones testamentarias,
como el mismo Segovia apuntaba, no constituyen por su na-
turaleza un todo indivisible; pueden unas ser vlidas y otras
nulas, a no ser que el testador haya expresado su intencin
en contrario.
El testamento ser nulo cuando su invalidez aparezca
manifiesta, sin depender de una investigacin de hecho para
su declaracin. 'Tal, por ej., si el testamento olgrafo careciera
de firma o de fecha, o si el realizado por acto pblico no con-
tuviera las enunciaciones requeridas por el art. 3658.
Ser anulable, en cambio, cuando la nulidad no apa-
rezca manifiesta y requiera, por tanto, su reclamacin, prueba
y sentencia. El ejemplo ms elocuente lo constituye la inva-
lidez fundada en la falta de perfecta razn.
Un autorizado sector de nuestra doctrina ha restado
importancia a la distincin, propiciando su abandono. NOS-
otros creemos, en cambio, compartiendo el pensamiento con
Fassi, que ese criterio no slo desconoce la importancia que
el derecho actual concede a la certeza en las situaciones jurf-
dicas, sino que resulta contradicho por lo que la prctica
ensea en materia testamentaria. Supngase que la nulidad
sea manifiesta; en tal caso, el testamento no ser declarado
vlido en cuanto a su forma y h sucesin se deferir a aque-
llos a quienes corresponda, al no computarse el testamento
nulo.
As suceder, acota Fassi, "si se presenta iin testamento
d6grafo escrito a mquina, o un testamento por acto pblico
en que no conste que su lectura se le hizo al testador y testi-
goa que vieron a aqul. Los herederos a quienes el testamento
exclua, sin molestias ni prdida de tiempo entrarn en pose-
si6n de la herencia, y los instituidos en el pretendido testa-
mento, si siguen reclamando la herencia, tienen que intentar
una accin ordinaria por peticibn de herencia. Si la nulidad
es no manifiesta, es decir, se invoca que el testamento es
anulable, como en el caso de falta de la perfecta razn, el
testamento ser declarado vAlido en cuanto a su forma, los
instituida en l recibirn la posesin de la herencia y quie-
nes esaran llamados a recogerla, de prosperar la causal de
anulabilidad, resultarn privados de la herencia hasta la
promocin y sustanciacin de un latgo proceso ordinario. Es
decir que si las categoras nulidad absoluta y nulidad relativa
tienen primordial importancia, por la diferencia del bien
protegido y de loa efectos, las categoras nulo y anulable tam-
bin la tienen desde otro Angulo, en cuanto en un caso la
nulidad es cierta, no requiere investigacin de hecho, y pue-
de prescindirse del testamento sin dilacin, y en el otro exige
la investigacin de hecho con todas las garantas del debido
proceso".
La invalidez testamentaria puede derivar de una nuli-
dad absoluta o relativa. Para distinguir la especie dentro de
la clasificacin, deberemos estar a las enseanzas de nuestra
doctrina referidas al acto jurdico. Y as, la nulidad absoluta
se diferenciar de la relativa por la mayor intensidad de la
sancin legal de invalidez, calidad que a su turno depende de
que el acto afectado entre o no en conflicto con el orden p-
blico o las buenas costumbres. El acto contrario al orden
pblico o a las buenas cosrumbres, anota Llambias, adolece de
nulidad absoluta, es decir, sufre todo el peso de la sancin
legal. En cambio, el acto nulo o anulable que no afecta al
orden pblico ni a las buenas costumbres, slo presenta una
nulidad relativa establecida para la proteccin de un inters
particular. Lgicamente, en este caso, la imperfeccin del
acto podr subsanarse si el interesado, o sea, la persona en
cuyo favor se ha establecido la sanci6n de nulidad, confirma
el acto viciado, o si prescribe la accibn pertinente.
Lo dicho puede traducirse en un par de ejemplos: ha-
br nulidad relativa si el testamento estuviera afectado por
vicios del consentimiento; habr nulidad absoluta, por ser
contraria al orden pblico, cuando la disposicibn contenga
una sustitucin fideicomisaria.
783. CONFIRMACI~N DE UN TESTAMENTO NULO POR VICIO DE
FQRMA.
Establece el art. 3629, en su primera parte: El testudor
no puede confirmar por un acto posterior lar disposiciones
contenidas en un testamento nulo por sus formas, sin repro-
di~cirlas. aunque dicho acto est rcuestido de todas.1a.s for-
malidades requeridas para la validez de los testamentos.
La solucin se reitera en el art. 3829, donde se dice: El
testadar no puede confirmar sin reproducir las disposiciones
contenidas en un testamento nulo por sur forvns, aunquc el
acto est revestido de todas las formalidanGs requeridas para
la validez de los testamentos.
Los alcances y requisitos de ambos preceptos ya han
sido examinados (supra, nQ 567). A lo dicho nos remitima.
784. CONFIWACI~N DEL TESTAMENTO NULO WR CAUSA DIS-
TINTA DEL VICIO DE FORMA.
Si el testamento estuviera afectado de nulidad por una
causa distinta del vicio de forma, es posible su confirmacibn
mediante un nuevo testamento que haga remisin al pri-
mero.
Asf, un testamento nulo por haber carecido el testador
de la perfecta razn al otorgarlo, puede confirmarse cuando
la recupere, mediante un testamento que exprese que man-
tiene las disposiciones del acto invlido. Como ensea De-
molombe, no se ha testado por relacin a un acto carente
de las f o m testamentarias, sino que se remite a un tes-
tamento vlido en cuanto a la forma, haciendo desaparecer
el obstculo extrnseco que hubiera podido impedir su eje-
cucin.
Tratndose de una nulidad absoluta, la accin que per-
siga la invalidez es imprescriptible. Ello no es ms que la con-
secuencia obligada Qe la imposibilidad de confirmar el acto,
puesto que de otra forma se estara admitiendo la psibili-
dad de hacerlo tcitamente por el mero trascurso del tiempo.
En cambio, si la nulidad es relativa podr prescribirse
la accin. Ser de aplicacin el art. 4030: La accin de nu-
lidad de los actos jurdicos, por violencia, intimiducin,
dolo, error, O fa& caiwa, se prescribe por dos aos, desde que
la violencia o intimidacin hubiese cesado, y des& que el
error, el dolo o falsa causa fuese conocida. Fuera de los
supuesta mentados en la norma, ser de aplicacin la pres-
cripcin decena1 prevista por el art. 4023.
786. CUMPLI ~~I ENTO DEL TESTAMENTO VICIADO.
No obstante el vicio, en algunos supuestos las partes le-
gitimadas pueden renunciar a hacer valer las nulidades de
un testamento, confirmndolo mediante su ejecucin.
Si se trata de vicios de forma, la solucin encuentra su
asidero en tres preceptos del Cdigo. El primero es el art.
1047, que prohbe alegar la nulidad al que ha ejecutado el
acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
El segundo, el art. 1065, que habla, aunque incidentalmen-
te, del efecto retroactivo que produce la confirmacin de los
actos nulos, y dice que tiene lugar el da del fallecimiento
del disponente en los actos de ltima voluntad. Por ltimo,
el inc. 3 del art. 515, que considera entre las obligaciones
iiaturales las provenientes de actos jurdicos carentes' de las
solemnidades exigidas para su validez, como es u obliga-
cin de pagar un legado dejado en un testamento al cual
faltan formas sustanciales.
Como se observa, para que se opere la confirmacidn es
imprescindible que el legitimado no slo conozca la causa
invalidante que afecta al acto, sino que adems lo cumpla
con la voluntad cierta de prescindir de ese vicio. Pero de-
ber sealarse que no basta la ejecucin parcial como con-
firmacin total, ni el pago de una manda obliga al cumpli-
miento de otra contenida en el mismo testamento.
En cuanto a la nulidad proveniente de la falta de per-
fecta razn, "no cabe suponer que alguien est en mejor
situacin que el heredero para juzgar el grado de incapaci-
dad del causante, y saber en qu medida le impidi apreciar
razonablemente la liberalidad que instrumentaba. Si el he-
redero la crey razonable y justa, decidindose a pagarla,
ha cumplido con un deber moral imborrable".
En cambio, si la invalidez proviene de una ilicitud, no
quedar confirmado el testamento por su cumplimiento v e
luntario, y proceder la repeticin, pues de otra forma, como
acota Rarde, se dara el absurdo de que se prohibiera un
acto y se protegiera, al mismo tiempo, su ejecucin.
La accin de nulidad debe deducirse ante el juez del
sucesorio, aun cuando el trmite del juicio testamentario
hubiere terminado. Puede ejercerse como principal, pero
tambin puede ser objeto de una demanda reconvencional
0 de una excepcin.
La legitimacin activa est conferida a todos aquellos
a quienes beneficie la declaracin de nulidad. En todo caso,
se necesita tener interks para poder ejercer la accin, ya que
de no haberlo, ella no podr entablarse. El inters puede
ser condicional, pero es necesario que haya nacido y que no
sea eventual.
Tratndose de una nulidad absoluta y manifiesta, el mi-
nisterio fiscal estar legitimado para solicitarla, mxime si
decretada se actualizara el llamamiento del fisco.
Convendr sealar que carecen de legitimacin activa
quienes no tienen un inters jurdico protegido por otras
acciones, y cuyas pretensiones no podran satisfacerse con la
mera declaracin de nulidad.
Tendrn legitimacin pasiva todos aquellos a quienes
beneficie el testamento. Si son varios, se originar un litis-
consorcio necesario entre ellos, resultando nula la sentencia
si el juicio se hubiera sustanciado sin la presencia de todos
los litisconsortes.
La acci6n deber tramitarse por la va ordinaria, salvo
que las partes expresamente consintieran la va incidental.
Como se ha visto, si alguna de las personas beneficiadas por
el testamento no ha sido citada a juicio, los efectos de la
nulidad no le sern oponibles. Pero, como se ha observado,
"el actor puede perseguir deliberadamente ese fin, cuando
slo le interesa la nulidad de algunas y no de todas las dis-
posiciones testamentarias, lo que lograr no incluyendo en
el proceso aquellas que quiere dejar intangibles, ya que
hi st e la de una nulidad parcial del testamento,
en cuanto a su contenido".
Debe sealarse, por ltimo, que judicialmente se ha
resuelto que la promocin del juicio no impide la protoco-
lizacin del testamento, ni la declaracin de validez en cuan-
to a sus formas.
IV. REVOCACION DE TESTAMENTOS
Antes de avanzar en el tema, convendr precisar las dis-
tinciones que existen entre la caducidad y la revocacin de
las disposiciones testamentarias, ya que si bien ambas cau-
san la extincin de stas, cubren circunstancias que no se
superponen.
Para la eficacia de la disposicin testamentaria es me-
nester que el testador haya perseverado en la manifestacin
de voluntad hasta su muerte. Si la cambia, ya sea en forma
expresa o tcitamente, habr revocacin.
La caducidad, en cambio, se produce como resultado
de circunstancias independientes de la voluntad del testa-
dor, a las cuales la ley les imputa el significado de extinguir
la disposicin testamentaria.
Ambas difieren, tambin, en cuanto a sus consecuen-
cias. 1.a revocacin extingue definitivamente la disposicin,
y la liberalidad slo recobrar su eficacia si existe una nue-
va manifestacin testamentaria del causante. Contrariamen-
te, la caducidad de la disposicin no obsta a que sta reco-
bre su eficacia si desaparece el motivo que determin su
extincin. A guisa de ejemplo, y sin adelantarnos a lo que
ins adelante se ver, puede seialarse: la enajenacin vo-
luntaria de la cosa es un supuesto de revocacin, que ex-
tingue la disposicin testamentaria aunque la cosa vuelva
al dominio del testador (art. 3838); la enajenacin forzosa,
en cambio, es un supuesto de caducidad, que no impide la
eficacia de la disposicin si la cosa vuelve al dominio del
testador (art. 3840).
789. SUBSISTENCIA Y REVOCACIN DE LA VOLUNTAD TESTA-
MENTARIA.
Tal como lo prescribe el art. 3631, el testarnent~ hecho
con las formalidades de la ley vale durante Ia vida del tes-
tador, cualquiera que sea el tiempo que pa~e desde su for-
macin. Mientras no est rmocado, se presume que el tes-
tador persevera en la mi sm uoifc.ntad,
La revocacin podr provenir de una manifestacin de
voluntad expresa, o bien puede ser presunta. La primera se
dar cuando el testador otorgue un nuevo testamento, expre-
sando que revoca el anterior. Habr revocacin presunta
del testamento cuando el causante contraiga matrimonio,
cancele o destruya el testamento oliigrafo, o rompa el pliego
exterior del testamento cerrado.
A. Revocacin por mat ~i moni o
El art. 3826 establece: Todo testamento hecho por per-
sona que no est actualmente casada, queda revocado desde
que contraiga matrimonio.
La ley supone, en ese caso, que por el solo hecho de
las nupcias ha cambiado la voluntad del testador, ya que se
crean nuevas afecciones y un vnculo que origina un here-
dero forzoso que no tena ese carcter cuando se redact el
testamento preexistente.
Los alcances del precepto han suscitado discrepancias
que se proyectan en dos sentidos.
En primer lugar, la discusin gira en torno de la pre-
suncin contenida. Para unos, tendr el carcter de juris tan-
t um y sera procedente, por ende, la prueba de que el testador
no ha querido que su matrimonio invalidara el testamento
preexistente, El criterio opuesto, que aceptamos, concepta
que se trata de una presuncin j u ~ e et de jure, y es la tesis
que informa los pronunciamientos judiciales.
INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARUS
357
En segundo lugar, difieren las opiniones sobre la inteli-
gencia de la mencin actzlnlmente casada, realizada en la
norma. Como lo acot Bibiloni al redactar su Anteproyecto,
el artculo es una infiel traduccin del modelo, pues en ste
se dice que el testamento quedar sin efecto cuando el otor-
gante contraiga matrimonio.
Segn se observa, el causante pudo estar casado cuando
redact su testamento y luego, disuelto ese matrimonio, ce-
lebrar otro. De atenernos a la letra del precepto, en la es-
pecie el testamento sera vlido. Sin embargo, entendemos
que la situacin es equiparable por completo a la de quien
otorg su testamento siendo soltero, pues obran los mismos
fundamentos invalidantes. Por tanto, siempre el matrimonio
ulterior vlido har perder eficacia al testamento preexis-
tente, cualquiera que haya sido el estado civil del testado1
al otorgarlo.
Si el testador ha celebrado matrimonio, y ste, con pos-
terioridad, es declarado nulo, recobrar validez el testamen-
to que las nupcias haban revoiido.
Sin embargo, el juego del matrimonio putativo impone
limitaciones a lo categrico de la afirmacin. En efecto, si
ambos cnyuges eran de buena fe y la sentencia de nulidad
se dicta luego de abierta la sucesin, como el matrimonio
produce hasta el momento de aqulla todos los efectos del
vnculo vlido, el testamento resultar revocado. De igual
forma, si nicamente el cnyuge suprstite hubiera sido de
buena fe, se producir la revocacin de la disposicin.
No obstante que el matrimonio sea in extremis, tiene
igualmente efectos revocatorios sobre el testamento preexis-
tente.
Como ya se ha visto (supra, nQ 414), el art. 3573 con-
tiene una presuncin juris tantum dirigida a aventar los
propsitos captatorios de las uniones celebradas en esas con-
diciones, estableciendo la exclusin hereditaria del cnyuge
suprstite. Pero esa limitacin no se extiende a los efectos
del matrimonio, que en todos los aspectos restantes tiene las
consecuencias de la unin vlida. Por tanto, tambin las ten-
dr con respecto al testamento.
B. Revocacin por testamento ulterior
El codificador, al considerar la vigencia de testamentos
sucesivos, adopt el sistema patrio, segn el cual todo testa-
mento posterior revocaba al anterior, excepto que la nueva
manifestacin contuviera una confirmacin expresa. Justi-
ficando la solucin, manifestaba Vlez en la nota respectiva:
"Seguimos la disposicin de la Ley de Partida, porque el
hecho de proceder a un nuevo testamento, induce natural-
niente la presuncin de que el testador obra como si antes
no hubiese testado. Evtanse as las innumerables cuestiones
que se ven en los comentadores del Cdigo francs, sobre la
incompatibilidad intencional del testador con sus dispo-
siciones".
Segn el sistema del Cdigo, se estableca una presun-
cin por la cual la existencia de un testamento posterior im-
plicaba la revocacin, que no exiga ser expresa ni requera
que ambas manifestaciones de voluntad fueran contrarias o
incompatibles. As lo estableca el art. 3828 en la redaccin
de Vlez: El testamento posterior anula el anterior en todas
SUS partes, si no contiene confirmacin del primero.
INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONE~ TESTAMENTARIAS
359
La intencin del codifica.dor de evitar las innumera-
bles cuestiones que la interpretacin del precepto haba ori-
ginado en los tribunales franceses, y que recogieron los co-
mentaristas, no impidi que su frmula originara no pocas
dificultades y discrepancias. Y as, aunque una corriente que
puede calificarse como mayoritaria, atenindose literalmen-
te a los trminos del art. 3828 haca una aplicacin rigurosa
de la norma, no faltaron las interpretaciones que en la bs-
queda de criterios ms justos, sostuvieron la necesaria fle-
xibilidad de la previsin.
Esta polarizacin de direcciones que muestra la doc-
trina se ofrece tanibin en los pronunciamientos judiciales.
De stos, sin duda, el ms importante ha sido el fallo ple-
nario de la Cmara Nacional Civil de la Capital dictado en
1061. En l se sent como doctrina que la redaccin de un
testamento no importa necesariamente la revocacin de otro
no mentado en aqul, anteriormente -otorgado por el mis-
mo testador, si por las circunstancias del caso parece indu-
dable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener
la eficacia de las disposiciones primitivas ("La Ley", t. 102,
p. 34).
Dicho pronunciamiento fue adoptado por la unanimi-
dad de los jueces y se fund en un enjundioso voto del doc-
tor Llambas, quien, sosteniendo la posibilidad de la con-
firmacin tcita, afirm que el art. 3828 precepta que el
testamento posterior -como principi* revoca al primitivo
del cual nada dice, a menos que por la manifiesta compa-
tibilidad entre las disposiciones debe entenderse que las pri-
meras han sido confirmadas implcitamente por las ltimas.
La reforma introducida por la ley 17.71 1 se vuelve
contra la pi imitiva solucin, enrolndose en el sistema fran-
cs, que es tambin el que han adoptado las legislaciones
de Chile, Uruguay, Per, Brasil, Portugal e Italia.
El art. 3828 dispone en su nueva redaccin: El testamcn-
l o posterior reooca al anterior, slo e n cuant o sea i ncompa-
tihle con las disposiciones de este.
Habr, entonces, revocacin tcita cuando el testador
haga disposiciones incompatibles con las formuladas en el
testamento anterior. Importa seialar que es acertada la sus-
titucin del verbo anul ar, empleado en la norma primitiva,
por el revocar ahora usado, puesto que aqulla era una ex-
presin a todas luces inexacta, como lo atestiguaba su juego
con el art. 383 1.
La solucin dada por la reforma ha sido criticada, obje-
tndose que el criterio francs recogido en la nueva redac-
cin, que en los casos de duda se inclina por la ejecucin si-
multnea de los dos testamentos, es tan fludo que corre el
riesgo de caer en la arbitrariedad judicial. Se seala as, que
la solucin de Vlez, con los alcances dados por la jurispru-
dencia plenaria, aventaba esos peligros, pues bastara que la
duda sobre la intencin cierta del testador se suscipase con
fuerza suficiente para que el primer testamento se estimase
revocado. En ese sentido se ha sealado que a lo que corres-
pondera atender es a la voluntad del testador, y no a la com-
patibilidad de las disposiciones que puede no coincidir con
aqulla. Para Llambas, lo criticable del art. 3828 era la in-
terpretacin literal que consideraba irrefragable la presun-
cin de voluntad revocatoria, pero es objetable tambin la
misma presuncin rigurosa de mantenimiento de la voluntad
anterior por la sola compatibilidad de las disposiciones.
La incompatibilidad de las disposiciones ser la resul-
tantc 2: un juicio lgico donde se compruebe la imposibi-
lidad de la ejecucin simultnea de ella, y surgir de la
interpretacin comparativa de dos ms testamentos.
Segn las caractersticas de la imposibilidad, habr que
distinguir entre la incompatibilidad material y la incompa-
tibilidad jurdica. Usando ejemplos clsicos, existir la pri-
mera en el caso de que el testador haga en su primer testa-
mento un legado de liberacin a su deudor, y en otro pos-
terior legue ese crdito a un tercero. La incompatibilidad
jurdica est ejemplificada en el supuesto de que el testa-
dor despus de haber legado a alguien la plena propiedad
de un inmueble, le lega en un testamento posterior la nuda
propiedad, ya que resulta de esto la revocacin del legado
en cuanto al usufructo.
La calificacin de la incompatibilidad de las disposicie
nes, como resultado del juicio lgico comparativo que com-
prueba la imposibilidad de vigencia simultnea de ellas,
constituye una cuestin de hecho. La decisin judicial no po-
dr atacarse, por tanto, por la va de los recursos de incons-
titucionalidad o inaplicabilidad de ley. La irrecurribilidad
no ha de regir, claro est, si la calificacin derivara de una
absurda apreciacin que desnaturalizara las disposiciones
testamentarias.
797. NULIDAD, CADUCIDAD, RETRACTACI~N Y REVOCACI ~N DEL
TESTAMENTO POSTERIOR.
Tal como lo dispone la primera parte del art. 3830, si el
testamento posterior se declarase nuloapor vicio de forma, el
anterior subsiste. La solucin, lgicamente, ha de ser la mis-
ma si el testamento posterior se anula por incapacidad s@
breviniente del testador o por vicios de la voluntad.
En la solucin de Vlez, como se ha visto, la sola exis-
tencia del testamento posterior revocaba las disposiciones an-
teriores. De ah lo establecido en la segunda parte del art.
?830: Pero si las nuevas disposiciones contenidas en el testa-
mento posterior fallasen por razn de incapacidad de los he-
rederos o legatarios, o llegasen a caducar por cualquier cama,
valdra siempre la reuocacin del primer testamento cau-
sada por la existencia del segundo.
Como se advierte, teniendo en cuenta la reforma intro-
ducida al art. 3828, la caducidad de las disposiciones conte-
nidas en el testamento posterior ho afectan la revocacin, si
estas revocaban las anteriores por incompatibilidad. Pero si
la caducidad se produce respecta de una disposicin poste-
r ior compatible con la del primer testamento, las disposicio-
nes de ste no estarn afectadas y conservarn su eficacia.
En cuanto al testamento especial que caduca por el tras-
curso del tiempo, debe entenderse que aqul, pese a su cadu-
cidad, ha evidenciado un cambio en la voluntad del testador
y, por tanto, producir efectos revocatorios.
Con referencia a la retractacin del acto revocatorio, el
art. 3831 establece: La retractacibs hecha en forma testamen-
taria por el autor del testamento posterior, hace reuivir sin
necesidad de declaracin expresa s w primeras disposiciones.
Pero si la retractacin contuviese nuevas disposicio7us, no
hace entonces revivir las que contena el pi mer testamento,
si no hubiese expresado que tal era su intencin.
C. Revocacin por cancelacin o destruccin
Sentando una excepcin a la regla segn la cual un tes-
tamento no puede ser revocado sino por otro posterior, se
establece en el art. 3833: La canceUacin o destruccin de un
testamento olgrafo, hecha por el mismo testador, o por otra
persona de su orden, importa su revocacin, cuando no exis-
te sino un solo testamento original, Si fuesen varios, el testa-
mento no queda revocado, mientras no se hubiesen destruido
o cancelado todos sus originales.
La destruccin o cancelacin puede realizarse. de diver-
Oas maneras: quemando el testamento, o rompindolo en pe-
queos pedazos, o trazando sobre (l barras o rayas, o supri-
miendo la firma, etc.
INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMEMARLAS 363
Observa Lafaille que no media aqu, como se advierte,
una revocacin expresa, pero ambas figuras son bastante
aproximadas. Es una manifestacin de voluntad tan categ-
rica en el sentido de privar de eficacia al testamento, que
sustituye a una manifestacin pblica y manifiesta de revo-
cacin, mxime cuando suprime toda prueba. Bajo otro as-
pecto, agrega, entrara siempre dentro de la forma tcita,
pues con ello el testador, sin decirlo, revela su propsito de
volver sobre las disposiciones ya dictadas. Pero, en realidad,
es algo ms que todo esto: significa aniquilar el testamento,
tornar imposible su ejecucin.
799. PLVRALIDAD DE EJEMPLARES.
Es posible que el testador, previniendo fraudes, redacte
su testamento en varios ejemplares y que los deposite en lu-
gares distintos. En ese caso, tal como lo prescribe la ltima
parte del art. 3833, es necesario que se cancelen o destruyan
todos los ejemplares para que se produzca la revocacin.
La solucin se justifica, segn la doctrina francesa, en el
hecho de que la supresin de un solo ejemplar no hace pre-
sumir necesariamente la voluntad revocatoria, pues el tes-
tador pudo razonablemente creer que era suficiente para
mantener sus disposiciones la subsistencia de un instrumento
solamente, resultando los dems intiles.
Como se advierte, la disposicin ha sido prevista para
los supuest i en que no mediando una expresa y clara v e
luntad del 'testador, sta deba presumirse sobre la base de
actos o hechos que importen una manifestacin tcita de esa
voluntad. De ah que la Cmara Nacional Civil de la Capi-
tal haya resuelto que debe considerarse revocado el testa-
mento si uno de sus dos ejemplares -que qued en poder
del testador- contiene una nota expresa en tal sentido, ex-
tendida de puo y letra del causaxite, de la cual carece el
otro ejemplar que qued en manos de la beneficiaria.
La cancelacin o destruccibn debe ser fruto de la deci-
sin del testador, quien puede realizarla personalmente o
delegarla, mediante mandato, en un tercero. ste, al eje-
cutar el mandato, dbra legtimamente y ho incurre, por tan-
to, en responsabilidad delictual o cuasidelictual.
Respecto de esto, acota Deinolonbe que el mandato
para ejecutar la destruccin luego de la muerte del testador
es inadmisible, ya que desde el momento de ella estn defi-
nitivamente fijados los derechos de 1- sucesores y, sustan-
cialmente. con el deceso se ha producido la caducidad de la
delegacin.
80 1. CANCELACIN PARCIAI..
La 'posibilidad de que el testador cancele parcialmente
las disposiciones testamentarias suscita dificultades, debien-
do precisame si se mantienen vAlidas las no alcanzadas por el
acto de aqul.
Entendernos.que debe estarse a la solucin dada por la
doctrina clsica francesa, la que distingue entre la cancela-
cidn o rotura, limitada a una parte del testamento, hecha con
la intencin de dejar sin efecto alguna de las disposiciones,
y la que recae sobre una enunciacin exigida legalmente bajo
sancin de nulidad. Si se trata del primer supuesto, la r eve
cacin ser tan slo parcial, en tanto que en el segundo el
testamento sera totalmente invlido.
$02. AI~TERACIONES POR ACCIDENTE O POR HECHO DE UN
TERCERO.
Para que la cancelacin o destruccin tengan el efecto
revocatorio, ellas deben obedecer a decisin del testador. No
lo tendrn, por tanto, cuando resulten ajenas a su voluntad.
INEFICACIA DI: LAS DISPOSICIONES TESTAMENTAIUAS
365
Establece el art. 3834: Las alteraciones que u n testamen-
to pueda haber sufrido por un simple accidente, o por el
hecho de zin tercero sin orden del testador, no influyen en
el contenido del acto, si pueden conocerse exactamente las
disposicio?tes que contenga.
La destruccin del testamento por caso fortuito o fuer-
za mayor ha sido prevista por el art. 3837. All se establece:
Si el testamento hubiese sido enteramente destrudo por un
caso fortuito o fuerra mayor, los herederos instituidos o los
legatarios no sern admitidos a probar las disposiciones que
el testamento contena.
El precepto es terminante. No podrn admitirse, por
ello, las clusulas de un testamento anterior, ni los borrad*
res que pudieron red.,tarse antes del otorgamiento, ni copias
fotogrficas.
Dado que la cancelacin o destruccin del testamento
producen su revocacin cuando son la obra del testador, re-
sulta decisiva la prueba de la autorfa. Para facilitarla, el ara.
3835 establece una presuncin juris tantum disponiendo:
Cuando un testamento roto o cancelado se encuentra en la
casa del testador, se presume que ha sido roto y cancelado
por l, mientras no se pruebe lo contrario.
Convendr advertir que la presuncin ha de regir tam-
bin, aun cuando el testamento cancelado o destruido este
fuera de la casa del testador, si se trata de un lugar donde
solamente ste tuviera acceso, como podra serlo la caja de
seguridad de un banco.
Apartndose de las fuentes que cita, el codificador ha
dedicado una norma,poco feliz a la revocacin del testamento
cerrado. Dice el art. 3836: La rotura hecha por el testador
del pliego que encier~a un testamento cerrado, importa la
revocacin del testamento, aunque el pliego del testamento
quede sano y rena las formalidades requeridas para los tes-
tamentos olgrafos.
Como advierte nuestra doctrina, la disposicin no armo-
niza con la lgica ni con otros preceptos del Cdigo, ya que
si un testamento tiene los requisitos del acto olgrafo, y el
testador lo lleva luego a un escribano para someterlo a las
formalidades del cerrado, el documento debiera valer de las
dos formas.
V. REVOCACTON DE LEGADOS
A. Enajenacin de la cosa legada
Siguiendo una tradicin que arranca en el derecho ro-
mano, que se contina en el antiguo derecho espaol, en el
antiguo derecho francs, y en el Cdigo Napolen, se dispone
en el art. 3838: Toda enajenacin de la cosa legada, sea por
titulo gratuito u oneroso, o con pacto de retroventa, causa la
evocacin del legado, aunque la enajenacin resulte nula, y
aunque la cosa vuelva al dominio del testador.
En la nota al precepto, el codificador reproduce a Trop-
long, quien deca: "Es preciso penetrarse de una verdad, y es
que no basta la enajenacin para revocar el legado, sino la
voluntad de enajenar manifestada por el testador. Cuando
hago una donacin a un incapaz, no hay enajenacin; y sin
embargo, el legado es revocado por la razn de que mi volun-
tad no concurre ya con la liberalidad que haba hecho".
Como se observa, lo que decide la solucin no es la pr-
dida del dominio, sino la voluntad revocatoria traducida en
la enajenacin.
807. LEGADOS A LOS CUALES SE APLICA.
La disposicin est referida a los legados de cosa cierta.
No ser aplicable, por tanto, al resto de los legados que no
quedarn revocados por la enajenacin de cosas particdares,
sin perjuicio, claro est, de que ellos pierdan su eficacia por
haberse agotado con esas enajenaciones la porcin disponible.
Varios ordenamientos civiles, entre ellos el francs y el
italiano, distinguen segn que la enajenacin haya sido total
o parcial, reduciendo la revocacin, en este ltimo caso, a la
porcin enajenada.
Aunque nuestro Cdigo no ha establecido la distincin,
pacficamente nuestra doctrina admite que si la enajenacin
ha sido parcial debe considerarse-subsistente la voluntad del
testador respecto de lo no enajenado. As, si se leg un cam-
po y luego el testador enajen una fraccin de l, el legad9
subsistir sobre la superficie restante.
Alguna dificultad puede presentarse cuando lo enaje-
nado es lo principal y se conserva solamente lo accesorio. En
el supuesto, deber indagarse si la conservacin importa una
persistencia de la voluntad testamentaria. Como observa Fassi,
ello depender en gran parte de lo accesorio conservado. Y
as, legada una casa, no parece que despus de su ve nt ~ el
legado conserve eficacia respecto de algunos materiales que
antes de la venta hubieran sido separados de la construccin
y se conservaran. En cambio, si se ha legado un caballo, con
valiosos arneses, vendido aqul y conservados los arneses, sub-
sistir el legado respecto de stos.
809.
ACTOS DE LOS CIJA1,ES RESULTA,
La revocacin resulta de la enajenacin, sea el acto a
ttulo gratuito u oneroso.
Los actos gratuitos demuestran un cambio en la voluntad
de beneficiar, y exteriorizada, la revocacin se producir aun
cuando el donatario sea incapaz de recibir la donacin o no
la acepte. Pero si la donacihn fuera en favor del legatario, y
no tuviera eficacia, el legado subsistir, ya que resulta evi-
dente que no hubo voluntad de privarlo de la liberalidad.
Apartndose del derecho romano, que atemperaba la
presuncin en caso de enajenacin onerosa, nuestro Cdigo
la equipara a la gratuita, reinarcando que ella tendr efecto
revocatorio aun cuaiido se hubiera reaiizado con pacto de
retroventa.
Debe advertirse que la revocacin tendr lugar aunque
el acto de enajenacin estuviera subordinado a condicin,
sea sta suspensiva o resolutoria.
Si la enajenacin resultara forzosa, ya sea por ejecucin
judicial o por expropiacin, el acto no responder a la valun-
tad del testador y, por ende, no producir la revocacin del
legado. Habr, en el supuesto, caducidad de la disposicin.
La solucin es establecida en el art. 3840, donde se dispone:
La venta hecha por disposicin judicial de la cosa legada a
instancia de los acreedores del testador, no revoca el legado,
si la cosa vuelve al dominio del testador.
En principio, la ineficacia de la enajenacin no priva al
acto de los efectos revocatorios sobre el legado. Aunque in-
vlida, la enajenacin supone un cambio en la voluntad del
testador.
Sin embargo, la regla no es absoluta, ya que ceder en
distintos supuestos. La primera excepcin la marca Vlez en
la nota dl arr. 3838, donde escribe: "Pero podemos decir con
Demante, que se llegara a consecuencias contrarias a los prin-
cipios rris elementales del derecho y de la razn, si exageran-
do la doctrina de! artculo se diese efecto revocatorio a una
enajenacin nvla por vicio de consentirnienta. {Cmo una
voluntad impotente para trasferir la propiedad, podra tener
la fuerza de revocar un legado? Si la enajenacibn lleve al vicio
de violencia o de error, {ser posible atribuir algn efecto a
un acto semejante?". Convendr zdvertir que los vicios del
consentiniiento debecn referirse a la intencijri de enajenar,
ya que los referidos a la naturaleza del arto o a la persma
del adquirence no privarn de los erecta5 sevocacoria
Tratndose de simulacibn, deber distinguirse. Si la ena-
jenacin constituyer;r, una simulacin absoluta, declarada la
nulidad y no habiendo existido una real voluntad 6.e enaje-
nar, r i s habr revocacin. En cambio, si la simulac;in fue
relativa, encubraet.rdo - p r ej,- una dorsacirCln bajo h apa-
riencia de venta, ga nulidad no privara al acta de sl;: efectos
revocatorres sobre i-1 l epdo.
Si la nulidad p'cr~iniera de la falca de bscerr.:rniento,
rl acec, tarnpcsco teri&ra efectos retrwatorios.
Ltss efectos del boleto de compraventa, referidos a la
cosa legada, han suszieads opiniones encontradas en nuestra
doctrina y en las fallos judiciales.
Para una primera opinin, l no tendra efectos revoca-
torios, ya que se trataria de un simple proyecto, y no de un
acto corisurnado. La intencin simplemente manifestada, pero
no perfeccionada, no bastara para revocar el legada.
La posicin contraria, que sustentamos, asigna al boleto
de compraventa efecta revocatorios: Corno se observa, esta
solucin es la que mejor se ajusta a la esencia de 12 revoca-
cin, ya que lo que importa a la indagaci6n de la voluntad
presunta del testador, y es obvio que cuando ste ha suscrito
un boleto ha expresado su voluntad de enajenar la cosa lega-
da. No hay una mera intencin, sino un acto negocia1 que
obliga a la trasmisin del dominio.
8 13. CONSTITUCI~N DE GRAVAMEN.
El Cdigo ha previsto expresamente que la constituciri
de derechos reales de garanta sobre la cosa legada no altera
la eficacia de la manda. Aunque en el derecho se dice que la
hipoteca es una manera de enajenacibn, escribe Vlez, es, sin
embargo, una enajenacin impropia, que no hace salir la cosa
del dominio del testador, y por esto no revoca el legado.
Concordante con ese pensamiento, dispone el art. 3839:
La hipoteca de la cosa legada, o la constitucin de ella en
prenda, en seguridad de una obligacin, no cama la revoca-
cin del lrgado: pero 10 cosa pma al legatario con la hipoteca
o prenda que la grava.
B. Trasformacicin de la cosa legada
El Cdigo no ha reglado el supuesto de trasformacin de
la cosa como causa de ineficacia del legado, no obstante que
la nota al art. 3803, siguiendo a Troplong, asimila al pereci-
miento el haber dejado de existir en la especie que tenia. All
se ejemplifica con el caso de que luego de haber legado lana,
el testador trasforma esta en paos, o un legado de ma-
dera que despus hubiese empleado en la construccin de
un buque.
No obstante el pensamiento de Vblez, que asimila la tras-
formacin al perecimiento de la cosa, convendr establecer
distinciones para precisar la especie.
Si la trasformacin se produce por un hecho ajeno a la
voluntad del testador, como seria el caso fortuito o la obra de
un tercero, habr efectivamente caducidad del legado. Pero
si la trasformacin se opera por un acto voluntario del tes-
tador, habr revocacin, ya que ello indica que no ha persis-
tido en la liberalidad.
La distincin no es ociosa, puesto que como ya se ha visto
(supra, n9 788), si se ha operado la caducidad, recuperando
la cosa su especie o forma original podr revivir el legado.
En cambio, tratndose de revocacin, la manda perder defi-
nitivamente su eficacia, aun cuando la cosa retorne a su
estado primitivo por obra del propio testador.
C. Znejecztcin de cargas
8 15. Los TEXTOS LEGALES. REMISIN.
Establece el art. 3841: Los legados pueden ser revocados,
despus de la muerte del testador, por la inejecucin de las
cargas impuestas al legatario, cwzndo stas son la causa final
de su disposicin.
Por su parte, el art. 3842 agrega: La revocacin de los
legados por inejecucin de las cargas impuestas, es regida por
las disposiciones respecto a la revocacin por la misma causa
de las donaciones entre vivos.
Lo referido a la accin revocatoria, sus efectos, y la legi-
timacin activa para entablarla, han sido considerados al
examinar el cargo (supra, no*. 651 y SS.). A lo dicho alli nos
remitimos.
D. Ingratitud del legatario
Al igual que las donaciones, los legados pueden ser ob-
jeto de revocacin fundada en la ingratitud del favorecido.
Como se observa, el Cdigo ~ u d o referirse a Ias causales esta-
blecidas por el art. 1858 relativa a las donaciones, en lugar
de enunciar en el art. 3843 otras que no coinciden con
aqullas.
El mencionado artculo dispone: La revocacin por causa
de ingratitud no puede .tener lugar sino en los casos siguien-
tes: 1) si el legatario ha intentado la muerte del testador; 2)
si ha ejercido sevicia, o cometidb delito o injurias graves con-
tra el testador despus de otorgado el testamento; 3) si ha
hecho una injuria grave a su memoria.
La primera de las causales, tentativa de homicidio, no
requiere la condenacin en juicio, como en materia de in-
dignidad lo exige el art. 329 1.
En cuanto a la segunda, el enunciado de seviciar, delitos
o injziria~ graves comprende, en su extrema latitud, cualquier
acto que pueda resultar lesivo de la dignidad del testador.
Queda, por tanto, librado al arbitrio judicial calificar si la
conducta del sucesor ha podido privarlo del llamaniiento.
La ultima de las causales no est referida a los agravios
hechos al testador en vida, sino a los actos que luego de muer-
to tienden a menoscabar el biien nombre y honor que hubiera
merecido.
El Cdigo ha previsto expresamente la pzescripeE6n de
la accin revocatoria. Dispone el art. 4034: Ea accin de inju-
ria hecha al difunto, para pedir la revocacin de un legado o
donacin, se prescribe por zin ao, contado desde el di a en
que la injuria se hizo, o desde que lleg al conocimiento de
los nerederos.
Pese a la impropiedad de los trminos usados, ya que
debi referirse a la revocacin de un legado por ingratitud,
como lo hace su fuente, la norma comprende todos los siipues-
tos del art. 3843. No sera coherente que la accin de revo-
cacin del legado procediera por caiisa de injuria, como dice
el texto del art. 4034, y no lo fuera porque el legatario caus
la muerte del testador.
INEFICACIA DE LAS DISI*OSICIONES TESTAMENTARIAS
375
La prescripcin comienza su curso desde el da en que
sucedi el hecho injurioso, salvo que los herederos del testa-
dor adiijeian y probaran que solo tuvieron conocimiento de
la injuria dentro del ao que promovieron la accin.
VI. CADUCIDAD DE LAS DISPOS1C;IONES
TESTAhIENT.\RIi-\S
Bajo el ttulo "Caducidad de los legados" el Cdigo
agrupa, a partir del art. 3799, una serie de normas que exce-
den ese marco, ya que muchas de ellas son aplicables tambin
a la institucin de herederos.
En lo que sigue habr de considerarse la caducidad de
las disposiciones testamentarias por premoriencia del benefi-
ciado, por incumplimiento de la condicin, por prdida o
destruccin de la cosa legada, por renuncia del beneficiario;
y los efectos de la caducidad.
A. Premoriencia del beneficiario
Segn lo establece el art. 3799, el legado caduca cuando
el legaturio mvere antes que el testador. La disposicin reitera
lo que precepta; con ms amplitud, el art. 3743, donde se
lee: Toda disposicin testamentaria caducara, si aquel a cuyo
jnvor se ha hecho no sobrmive al testador.
Fundamentando el precepto, acota Velez en su nota: "El
legado, como la afeccin que lo dicta, es esencialmente per-
sonal a aquel para quien se destina, y cuando por su muerte
no puede recrbirlo, naturalmente caduca".
Convendr observar que la caducidad tambin habr
de producirse cuando la beneficiaria fuere una persona por
nacer y hubiese nacido sin vida. De igual manera, caducar
el legado si se diera el supuesto de conmoriencia entre testa-
dor y legatario.
Siguiendo a Aubry y Rau, que fue su fuente, el art. 3799
agrega que el legado tambiGn caducar cuando la ejecucin
esta subordinada a una condicin' swpensiua o a u n trmtno
incierto, y muere antes del cumplimiento de la condicin o
del vencimiento del trmino.
Interesa remarcar que la condicin suspensiva es la im-
puesta a la adquisicin del legado, ya que si se tratara del
ejercicio del derecho cobrar vigencia el art. 3772: Si una
condicin suspensiva o u n trmino incierto es puesto, no a la
disposicin misma sino a la ejecucin o pago del legado, ste
debe considerarse como puro y simple, respecto a su adquisi-
cicn y trasmisin a los herederos del legatario.
De la comparacin de ambas normas resulta evidente
que en la primera se ha deslizado un error al mentarse la ejc-
cucin, ya que la referencia sin duda se dirige a la adquisicin
del legado.
El art. 3799 mienta exclusivamente a las personas indi-
viduales. Sin ernbargo, asimismo debe comprenderse en l a
las personas jurdicas.
Como lo expresa Vlez en la nota al precepto, el legado
caducar si la persona jurdica hubiese dejado de existir.
De igual forma, si la disposicin testamentaria hubiere
tenido por objeto una fundacin, no pudiendo hacerse sta,
caducar el legado.
Segn lo prev el art. 3800, si el legado ha sido hecho a
tcna persona y a s.lis herederos, la muerte de esa persona antes
INEFICACIA DE LAS DI>POSICIONES TESTAMENTARIAS 375
de las pocas designadas en el articulo anterior, no causa la
caducidad del legado, y ste pasa a sus herederos.
Tal vez la norma resulfe superflua, ya que no es sino un
supuesto de sustitucin implcita. Como a su tiempo lo ob-
serv Segovia, los herederos adquieren el legado directamente
del testador, y no del legatario, ni por intermedio suyo. Esa
adquisicin es independiente de la exclusin del legatario
de la herencia por renuncia, indignidad, o desheredacin.
Convendr advertir que al no hacer distinciones el pre-
cepto, el llamamiento de sustitutos podr comprender tanto
a los herederos legtimos como a los testamentarios del lega-
tario. Va de suyo que ello ser en ausencia de una voluntad
expresa del testador referida a quienes ha querido beneficiar.
Tampoco habr de producirse la caducidad del legado,
no obstante la premoriencia del legatario, cuando aqul haya
sido hecho, no tanto en favor de la persona, sino del cargo o
funciones que sta desempea.
Dispone el art. 3801: Ln muerte del legatario, antes de
las mismas pocas, no cazun Ea caducidad del legado, si ste
hubiere sido hecho al titulo o a la cualidad de que el legatario
estaba investido, m h que a su persona.
As, por ejemplo, si el testador deseara dejar una suma
de dinero a la Facultad de Derecho, en lugar de hacer la
disposicin nominndola a ella, podra hacerlo en la persona
de SU decano. Como la voluntad del testador ha sido favore-
cer al establecimiento, y no a la persona de su representante,
aunque ste falleciera con anterioridad a la adquisicin del
legado, no por ello perdera la Facultad su derecho a la
manda.
Conviene tener presente que sta es una materia sujeta
5 la apreciacin judicial, ya que en algunos supuestos el sol0
hecho de consignar el ttulo o la cualidad del legatario puede
no importar que la liberalidad est dirigida a la institucin,
sino a individualizar con mayor pfecisin la persona del lla-
mado. As, por ej., si se dijera "lego a Fulano, que se desem-
peria en la Facultad de Derecho", es evidente que la disposi-
cin no traduce la intencin de favorecer a la entidad.
B. Incitmplimiento de la condicin suspensiva
824. CADUCIDAD DE LOS I.EGADOS CONDICIONALES.
Notoriamente superflua. tambin, resulta la norma que
contempla el supuesto de legados subordinados a condicin.
Se dispone en el art. 3802: E1 legado cadltcar cuando falte la
condicin suspensiva a qzte estaba silhordinado.
Como se advierte, se reitera lo previsto por el art. 548,
ya que es la consecuencia obligada del inciimplimiento de la
condicin: se considera la obligacin como si niinca se hu-
biera formado, y el derecho se desvanece.
C . Prdida de la cosa legada
Coincidiendo con una norma comn a la mayora de los
cdigos, se establece en el art. 3803: El legado caduca tam-
bin, c~rando la cosa determinada en su individualidad, que
jormabn el objeto del legado, perece e n su totalidad antes de
la muerte del testador, sea o 710 por hecho del testador, o por
caso fortuito; o despus de muerto el testador y antes de lle-
gada la condicidn, por caso fortuito. .
La caducidad slo tiene lugar si la cosa, determinada en
su individualidad, perece antes de la muerte del testador, o
despiis de ella y antes del cumplimiento de la condicin. Si
la cosa perece luego, se habr perdido para el legatario qiie
era ya su dueo. Por tanto, si el evento ha sido obra culposa
o dolosa de un tercero, el legatario tendr contra l las co-
rrespondientes acciones resarcitorias.
Si se tratara de legados alternativos, la caducidad ~610
tendr lugar cuando se tratara de objetos ciertos y hubieran
perecido todos.
Convendr tener presente, por ltimo, que la causa del
perecimiento es indiferente, ya que el legado caducar igual-
mente si aqul se debe a hecho del testador, de un tercero,
o sea obra del caso fortuito.
626. CADUCIDAD POR ESPECIEICACI~N O TRASFORMACI ~N
La ineficacia de la disposicin testamentaria derivada de
la especificacin o la trasformacin, ha sido examinada al
considerar la revocacin de los legados, distinguiendo entre
la que resulta del hecho voluntario del testador y la del ajeno
a l. A lo dicho all nos reniitiinos (supra, nQ 814).
Si la cosa ha perecido parcialmente, la inanda tendr
eficacia por lo que subsista de ella. As, si se leg una biblio-
teca y sta se quem en su casi totalidad, el legado se debera
respecto de los libros que quedaren.
Cuando se tratare del legado de una casa, la destruccin
total de sta suscita dudas sobre la suerte de la disposicin,
aunque es mayoritaria la opinin de que ella subsiste sobre
el terreno, puesto que l o edificado .era tan slo un acceso-
rio de l.
Acota Fassi: "La duda nace de que el legado no caduca
en la parte que no ha perecido cuando sta puede tener el
niisrno sentido, aunque en medida restringida, que tena la
cosa entera. La casa sirve para habitarla, el terreno no. Si se
ha donado la casa y no el terreno o el inmueble, y la intencin
del testador fue asegurar al legatario vivienda, podra soste-
nerse fundadamente que el legado no subsiste por falta del
objeto. hlantiene la iiiccr~idiiiiibre la nota al art. 3803, que
menciona el caso, pero al parecer con referencia al pereci-
miento posterior a la apertura de la sucesin, es decir, cuando
ya el legatario adquiri el legado puro y simple. Todos estos
argumentos no nos parecen suficientes para privar al legata-
rio del terreno. ste satisface en no escasa medida, el prop-
sito del causante, y debe ser mantenido a su respecto el legado,
salvo una clara manifestacin en contrario del testador".
D. Cnducitlttd por renuncia
La ltima causal de caducidad de los legados contem-
plada por el Cdigo es la renuncia que de l haga el legata-
rio (arts. 3804 y 3808). Lo referente a ello ha sido examina-
do al considerar la renuncia al legado, en el captulo ante-
rior (supra, no.. 755 y SS.). All nos remitimos.
E. Efectos de la cadzlcidud
Los efectos de la caducidad del legado han sido contem-
plados en el art. 3809. All se dispone: La caducidad de un
legado resziltante de una causa cualqztiera, que no sea la pr-
dida de la cosa legada, aprovecha, no habiendo sustitucin, a
los que estaban obligados al pago del legado, o a aquellos a los
cuales hubiese de perjudicar su ejecucin.
El precepto, exceptuando el caso de perecimiento de la
cosa que no aproveclia a nadie, contempla cuatro supuestos.
En primer lugar, habiendo sustitucin vulgar, la cadu-
cidad del primer llamamiento beneficiar al sustituto, que
actualizar su vocacin.
En segundo trmino, los perjudicados por la ejecucin
del legado habrn de beneficiarse con preferencia a los obli-
gados a su pago. El concepto queda aclarado por la nota del
codificador al precepto, donde ejemplifica: "As, el legatarie
de la nuda propiedad se aprovecha de la caducidad del legado
de usufructo de los objetos comprendidos en la disposicin
hecha a su favor".
En tercer trmino, si hubiera lugar al derecho de acre-
cer en virtud del funcionamiento de las conjunciones, la ca-
ducidad beneficiar a aquellos en cuyo favor se hubiera esta-
blecido el acrecimiento.
Por ltimo, la caducidad habr de beneficiar a quienes
estaban obligados al pago del legado, esto es, a los herede-
ros y legatarios de cuota.
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testamento, "L.L.", t. 130. p. 432.
L~ PEZ Omuwui , J o d M.: De la nulidad & los actos juridicos, " L ~ C K ~ O ~ ~ S y
Ensayos", no 19, p. 83; Una iirma in36lita. Reflexiones Sobre f i r ma faln'fi-
cada o disimuladas, "J.A.", t. 12-1971. p. 579.
LLAM~AS, Jorge J.: Tratado de derecho civil. Parte general, Bs. As., 1961; Vi-
gencia de la teora del acto inexistente, "Rev. de la Facultad de Derecho y
C. Sociales". Bs. As., 1948, aio 1x1, nQ 11, p. 631; Diferentia especfica entre
la nulidad y la inexistencia de los actos juridico~, "L.L.". t. 50, p. 876.
MART~NEZ RUIS Roberto: Rm~ocacidn de testamento por ulterior matrimonio,
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N r m BLANC, Ernesto: Nulidad de los actos juridicos, Bs. As., 1971: Incxistencir
y nulidad, "L.L.". t. 94, p. 806.
Qurt i ms, Federico D.: Reuocacidn del legado por enajenacidn de la cosa, Bs.
Aa, 1954.
ROMERO DEL Pwm, Vfctor N.: Invalidez en nuestra Republica de los testamen-
tos mancomunados o redprocos otorgados en paises extranjeros curns Ievec
lo admiten, "L.L.". t. 43, p. 1083.
Nota de jiirisprudencia: La nccibn de rmocaci6n de un testamento anterior por
uno posterior, "E.D.", t. 1, p. 474.
CAPTULO XVI
A L B A C E A S
1. GENERALIDADES
Aunque se discute su existencia en el derecho romano,
la figura del albacea o ejecutor testamentario tiene una vie-
ja prosapia. Su origen se refiere, comiinmente, al derecho
germnico, atribuyndose principalmente su difusin en los
pases romanizados a la influencia del derecho cannico.
Conforme a su nombre, es el encargado de ejecutar las
disposiciones contenidas en el testamento. No obstante, dada
la configuracin actual del instituto, esa funcin no agota el
contenido de la figura ni resulta, tampoco, esencial. Segn
se observa, el albacea debe normalmente ejecutar las dispo-
siciones de ltima voluntad del testador, para cuya finalidad
tiene todas las facultades que, no siendo contrarias a las leyes,
expresamente le haya otorgado aqul; pero si el causante no
las ha determinado, la ley le confiere estatutariamente algu-
nas. Como a su tiempo se ver, nuestro ordenamiento ha re-
gulado en forma insuficiente el instituto. lo que justifica que
jurisprudencialmente deban ir llenndose los vacos legales.
En trance de definir el albaceazgo podemos apelar a
Royo Martnez, quien precisaba el concepto as: "es una posi-
cin o situacin jurdica, conferida por voluntad unilateral
mortis causa, que inviste a quien la acepta de facultades, a
las que van anejos deberes, para realizar determinadas fun-
ciones o, genrica~iiente, para velar por la conservacin del
patrimonio hereditario y para complir o ejecutar la ltima
voluntad del de cujus, con sujecin a dicha voluntad y a la
ley, a travs de las incidencias que la sucesin suscite".
La caracterizacin de la esencia jurdica del albaceazgo
ha suscitado discrepancias doctrinales. Entre los intentos en-
sayados pueden citarse, entre otros, los siguientes:
a) Teoria del mandato.
Para una primera opinin, que puede calificarse como
mayoritaria, el albaceazgo constituira una especie del man-
dato, de carcter post mortem, y que refiere su nacimiento
al poder otorgado por el causante para que el albacea eje-
cute sus disposiciones de ltima voluntad.
b) Teoria de la representacin.
Algunos autores, en cambio, han visto en el albacea a
un representante, aunque difiriendo sobre respecto de quien
es ejercida la representacin, ya que para unos el represen-
tado es el difunto, mientras que para otros lo es el caudal
relicto.
c ) Teoria del oficio.
Ida moderna doctrina italiana, inspirndose en las solu-
ciones del Cdigo vigente, caracteriza al albaceazgo 'como
un oficio. Segn ella, el ejecutor testamentario es titular de
un cargo de derecho privado y, como tal, no es representan-
te, sino algo diverso y de mayor importancia; a l, por con-
siguiente, no se le aplican los principios relativos a la repre-
sentacin.
d) Teora de la figura con propia sustantividad.
No han faltado, por iltimo, quienes sostuvieron que el
albaceazgo tiene una caracterizacin propia, que rechaza su
asimilacin a otras figuras. Con menos lagunas legales, es-
cribe Piiig Brutau, puede sostenerse que el albaceazgo es
simplemente el albaceazgo, como el mandato es el mandato,
o la tutela es la tutela.
Reducido el problema a nuestro derecho, el pensamien-
to de Glez Sarsfield, expuesto en la nota al art. 3844, sim-
plifica la cuestin. Dice all el codificador que "Zachariae y
otros jurisconsultos ensean que el albacea es mandatario
de los herederos, y nosotros con otros escritores juzgamos que
lo es del testador y no de los herederos". Por otra parte, al
comienzo de la misma nota advirti: "Tngase presente que
en el art. 1870, no 7, est resuelto que las disposiciones de
este ttulo son aplicables a los albaceas testamentarios o da-
tivos". Adems, convendr tener presente que el art. 1980
prev que la muerte del mandante no pone fin al mandato,
cuando el negocio que forma el objeto de este debe ser cum-
plido o continuado despus de su fallecimiento.
El albaceazgo, por tanto, puede- -tipificarse en nuestro
derecho como un mandato Post morkm. Debe advertirse,
sin embargo, que sus caractersticas peculiares determinan
diferencias que lo distinguen del mandato comn.
En primer lugar, la designacin del mandatario comn
no es formal, ya que puede ser nombrado verbalmente o por
escrito, y de manera expresa o tcita (art. 1873). El albacea,
en cambio, slo puede designarse de manera expresa y bajo
la forma solemne de un testamento (arts. 3845 y 3848).
En segundo lugar, el mandato es un acto jurdico bi-
lateral, ya que, como contrato, requiere el acuerdo de volun-
tades y slo se perfecciona con la aceptacin del mandatario.
El albaceazgo, por el contrario, participa de la unilateralidad
del testamento.
En tercer lugar, la designacin de mandatario puede
hacerse en la persona de un incapaz (art. 1897), mientras que
el albacea debe ser capaz de obligarse al tiempo de ejercer el
albaceazgo (art. 3846).
En cuarto lugar, el mandato puede ser sustituido por el
mandatario (art. 1924), no as el albaceazgo, ya que el alba-
cea no puede delegar las funciones que ha recibido (art. 3855).
En quinto lugar, la solidaridad en el caso de nombra-
miento plural de mandatarios existe nicamente cuando hu-
biera sido impuesta de manera expresa (art. 1920). En cam-
bio, cuando varios albaceas hubiesen sido designados para
obrar de comn acuerdo, son solidarios (art. 3870).
En sexto lugar, el mandato es revocable a voluntad del
mandante (art. 1970), mientras que el albacea s610 puede
ser destitudo por causa fundada una vez que hubiera acep-
tado sus fiinciones (art. 3864).
En sptimo lugar, el mandante puede otorgar al man-
datario los poderes que desee (arts. 1879 a 1881). En el alba-
ceazgo, el testador puede conferir poderes especiales al eje-
cutor, o dejar de hacerlo; si no le hubiese dado facultades
especiales, el albacea tendr las que le otorga la ley.
Por ltimo, el mandato, salvo supuestos de excepcin,
termina con la muerte del mandante. El albaceazgo, en cam-
bio, slo comienza producido el fallecimiento del testador,
El albaceazgo tiene los siguientes caracteres: es volun-
tario, indelegable, oneroso y temporal.
a) Voluntariedad.
La designacin de albacea es voluntaria, ya que el car-
go no es imprescindible para el proceso de la trasmisin he-
reditaria. Como se observa, el carcter potestativo de la fun-
cin est consignado en el art. 3844, donde se dice que el tes-
tador puede designar a uno o varics albaceas.
Por su parte, el ejecutor puede aceptar o rechazar el
nombramiento, no necesitando en este ltimo caso fundar
las causales de su negativa. La aceptacin puede ser expresa,
como cuando comparezca a juicio ejerciendo sus funciones, o
tcita, cuando realice actos que induzcan su decisin de
aceptar.
La aceptacin del cargo no le impide que, a posterior;,
pueda renunciar a sus funciones. As lo admite la ltima par-
te del art. 3865, que prev como causa de cesacin del alba-
ceazgo la dimisin voluntaria.
b) Zndelegabilidad.
La indelegabilidad se proyecta en dos sentidos. En pri-
mer trmino, tal como lo dispone el art. 3855, el albacea no
puede delegar el mandato que ha recibido, ni por SU muer-
te pasa a sus herederos. Convendr advertir, no obstante, que
cuando un funcionario ha sido en esta calidad nombrado
ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la persona que
le sucede en la funcin (art. 3866).
Pero la prohibicin no importa que el albacea no pueda
otorgar mandatos, ya que el citado art. 3855 agrega: Pero
no est obligado a obrnr personalmente: puede hacerlo por
mandatarios que obren bajo sus rdenes, respondiendo de
los actos de stos.
La indelegabilidad est referida, adems, a la facultad
de designacin, ya que debe ser hecha personalmente por el
testador. Por tanto, no tendra validez la clusula testamen-
taria que atribuyera las funciones a la persona que designara
un tercero.
c) . Onerosidad.
A diferencia de lo que ocurra en el antiguo derecho
francs, donde el albacea no poda reclamar remuneracin
alguna, en nuestro ordenamiento se establece, en principio,
la onerosidad del albaceazgo. Dispone el art. 3872: El albacea
tiene derecho a una comisin que se grada segn su trabajo
y la importancia de los bienes de la sucesin.
Volveremos sobre el tema al considerar la retribucin
del albacea (infra, no". 856 y SS.).
d) Temporalidad.
Constituye un cargo temporal, ya que su duracin est
referida al cumplimiento de Ia misin, sin que la ley haya
sealado trmino a sus funciones.
Segn lo establece el art. 3844, el testador puede nom-
brar una o ms personas encargadas del cumplimiento del
testamento.
El precepto debe concordarse con lo establecido en los
arts. 3870 y 3871. En el primero de ellos se dispone: Cuando
son varios los albaceas nombrados bajo cualquiera denomi-
nacin que lo sean, el albnceargo ser ejercido por cada uno
de los nombrados en el orden en que estuviesen designados,
a no ser que el testador hubiese dispuesto expresamente que
se ejerciera de comn acuerdo entre los nombrados. En este
lltimo caso, todos son solidarios. Las discordias que puedan
nacer sern dirimidas por el juez de la sucesin. Por su par-
te, el art. 3871 aclara que si hay varios albaceas solidarios, uno
solo podr obrar a falta de los otros.
Como se ve, el Cdigo faculta al testador para hacer una
designacin plural, citando as lo requirieran las necesidades
del cumplimiento de las disposiciones testamentarias. En ese
caso, la ley ha dado normas supletorias interpretativas de la
voluntad del causante estableciendo, a falta de una mani-
festacin expresa de su parte, el orden de actuacin de los
albaceas.
Siguiendo a Cafferata, podemos distinguir cinco posi-
bilidades en los modos de accin, cuando hay pluralidad de
albaceas. Ellos son: a) albaceas sucesivos; b) albaceas desig-
nados para obrar de comn acuerdo; c) albaceas solidarios;
d) albaceas conjuntos; ): e ) pluralidad de albaceas para desem-
pear cada uno distintas funciones.
a) Albaceas sucesivos.
Como ya se ha visto, el art. 3870 prev que cuando son
varios los albaceas nombrados, bajo cualquier denominacibn
que lo sean, el albaceazgo ser ejercido por cada uno de los
nombrados en el orden en que estuviesen designados.
Cafferata recoge la observacin de Rbora, sealando
que el art. 3870, en su primera parte, slo se ha propuesto
dar normas de solucin para el caso de que existan dos o
ms albaceas, designados sin expresa indicacin del modo
como deban desempear sus funciones, "Si bien existen v-
rios ejecutores, sin embargo puede darse, y en la prctica se
da frecuentemente, que en realidad sea uno solo el que ac-
te. Esta situacin se producir, cuando el albacea designado
en primer trmino sea el que ejecute ntegramente las dis-
posiciones del testador. Pero si aqul no pudiera o no de:
seara desempear su cometido, entrara en funciones el se-
gundo, y as sucesivamente".
b) Albaceas designados para obrar de comn acuerdo.
El mismo art. 3870 agrega: . . . a no ser que el testador
hlthicse dispuesto expresamente que se ejerciera de comn
acuerdo entre los nombrados. . . Las discordius que puedan
nacer sern dirimidas por el juez de la sz~cesion.
La norma contempla el supuesto de que sea el propio
testador quien ha determinado la forma de actuar de los al-
baceas. Con referencia a ella se impone formular dos obser-
vaciones. La primera, que la expresin de comn acuerdo
mentada en el precepto impiica que los ejecutores tienen
que obrar de conformidad, y no conjuntamente. Usando pa-
labras de Rebora, podemos decir que la expresin significa
simplemente ausencia de discordia, o sea, opiniones confor-
mes, actos concordes, asentimiento, psividad. La segunda,
que en caso de discordia, el albacea cuyo criterio hubiera
sido aceptado por el juez podra actuar con prescindencia
de los dems, vinculndolos con sus actos.
c) .4 lhaceas solidarios.
El art. 3871 establede que si hay varios albaceas solida-
rios, uno slo podr obrar a falta de los otros.
Como se observa, la solidaridad se refiere a la responsa-
bilidad, y no a la manera de actuar. De all que, no obstante
establecerse ella, no es menester que los albaceas acten con-
juntamente.
d) Albaceas con juntos.
Si el testador hubiera designado varios albaceas para
que actuaran conjuntamente, en ausencia de previsiones es-
pecficas, sern de aplicacin las reglas del mandato. Y as
deber estarse a lo dispuesto por los arts. 1899 y 1900. En
el primero se dice: Cuando en el mismo instrumento se hu-
biesen nombrado dos o ms mandatarios, entindese que el
nornbrnmiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de
los nomhrador, con las excepciones siguientes: 1 ) cuando hu-
hieren sido nombrados fiara que funcionen todos o algunos
de ellos conj.irntamente. . . En ese supuesto, el art. 1900 de-
termina que cuando han sido nombrados para funcionar to-
dos, o algunos de ellos conjuntamente, no podr el mandato
ser aceptado separadamente.
De manera tal que si varios albaceas hubieran sido desig-
nados para actuar conjuntamente, sera necesario que todos
aceptaran el cargo, ya que no podran hacerlo separadamente,
i i i tampoco actuar con independencia unos de los otros.
e) Plziralidad de albaceas designados para desempear
cada uno 'distintas funciones.
El art. 3870 no contempla la hiptesis de que el testador
haya nombrado z varios albaceas, seiialando a cada uno la
fiincin que deber desempear. No se opone ningn texto
del Cdigo, y ella puede caber en los trminos latos del art.
3P34. Por tanto, eii cl siipricsto, habr de reputarse que hay
~111 albacea para cada funcin, de la que cada uno ser per-
sonalmente responsable.
s35. LAI>ACIDAI) PARA SER NOMBRADO ALBACEA.
Establece el art. 3846: El testador no puede nombrar
por albacea sino a personm capaces de obligarse al tiempo
de ejercer el albaceazgo, aunque sean incapaces al tiempo del
nombramiento.
Explicando el apartamiento de lo dispuesto en el art.
1397, que permite conferir vlidamente poderes a una per-
sona incapaz de obligarse, escribe Vlez en la nota al pre-
cepto: " . . .aunque el ejecutor testamentario sea un manda-
tario, la ley debe exigir que el testador elija personas capa-
ces de obligarse. En el mandato ordinario l es slo quien
sufre por la incapacidad de su mandatario: tiene siempre el
recurso de revocar el mandato cuando le parezca, mientras
que cuando el ejecutor testamentario es incapaz, son los he-
rederos o legatarios a los cuales la incapacidad del albacea
puede perjudicar sin que ellos hayan participado en su nom-
bramiento, y sin que tengan el poder de revocarlo".
Como en algunos supuestos la aptitud legal para des-
empear las funciones puede originar dudas, convendr exa-
minarlos, aunque sea en forrna sucinta.
a) Menores emancipados.
Vigente el primitivo sistema del Cdigo, aunque algunos
aceptaron la posibilidad de que el menor emancipado pu-
diera ser designado albacea, no faltaron quienes la rechaza-
ran. La ampliacin de su capacidad; otorgada por la ley
17.7 11, despeja las dudas y es indiscutible que puede desem-
pear el albaceazgo. Ya no existen las prohibiciones de estar
en juicio y de obligarse por ms de $ 500 que le hacan dar
a nibiloni una respuesta negativa.
b) Mujeres casadar.
En virtud de lo dispuesto por las leyes 11.357 y 17.71 1,
debe considerarse derogado el art. 3877. Por tanto, no existe
impedimento alguno para que la mujer casada pueda desem-
pear el albaceazgo, sin que necesite autorizacin marital o
venia supletoria.
c ) Fallidos y concztrsados.
Pueden ser designados albaceas los fallidos y concursados,
ya que no son incapaces. Empero, el art. 3864 faculta a los
herederos a pedir la destitucin del albacea cuando ste hu-
biera quebrado en sus negocios.
d) Personas jztridicas.
El art. 3844 emplea el termino persona, al referirse a
quien puede ser designado albacea, sin distinguir entre per-
sonas individuales y personas iuridicas. A su vez, el art. 3846
mienta a personas capaces de obligarse, enunciado compren-
sivo de ambas especies. Por tanto, debe admitirse la posibili-
dad de que la funcin sea asignada a una persona jurdica.
Hay quienes rechazan la procedencia de esa designacin,
fundndose en que el cargo se discierne en funcin de la con-
fianza que dispensa una persona humana. Contra ello se
observa que no es esto nicamente l o que puede determinar
la eleccin, ya que se admite la designacin de albacea aten-
diendo al cargo que desempea el nombrado, establecin-
dose que cuando ste cese en sus funciones los poderes pasa-
ran a su reemplazante (art. 3866).
e) Inhabilitados.
La severa restriccin a la capacidad de obligarse que
pesa sobre los inhabilitados les impide el desempeo del al-
baceazgo. A ms de ello, debe tenerse en cuenta que la dis-
minucin psquica que motiva la inhabilitacin -salvo el
caso de prodigalidad-, los priva de la aptitud necesaria para
la funcin.
f) Indignos.
No existe acuerdo sobre la aptitud del indigno para
desempear el albaceazgo. Para algunos, la indignidad no
priva de la calidad de albacea, pues no se trata de una inca-
pacidad para obligarse y no est comprendida en la prohibi-
cin del art. 3846.
Si bien es cierto que desde una perspectiva estrictamente
legal la respuesta es ajustada, no parece admisible que quien
ha sido excludo de la sucesin por los serios agravios infe-
ridos al causante pueda convertirse en el ejecutor de su vo-
luntad testamentaria.
Dispone el art. 3845 que el nombramiento de un eje-
czito, testamentario debe hacerse bajo las formas prescritas
para los testamentos; pero no es preciso que se haga en el
testamento mismo, cuya ejecucin t i me por objeto asegurar.
Tal como resulta de la norma, la designacin puede ha-
cerse en cualquiera de las formas admitidas para testar, ya
que todas ellas tienen la misma eficacia legal, conforme a lo
prescrito por el art. 3623.
Coherentemente, si es exigida la forma testamentaria
para la designacin, la revocacin slo podr hacerse me-
diante un nuevo acto que revista esas formas. Por tanto, el
testador no podr revocar el nombramiento por medio de
un escrito privado o de una escritura pblica.
Como se observa, el ejecutor debe ser individualizado
suficientemente, para disipar dudas sobre su persona, aun-
que dicha individualizacin no tiene mayores exigencias que
las requeridas para nominar al heredero instituido o al
legatario.
39 2
MANUAL DE DERECFIO SUCESORIO
Ya se ha visto que la designacin puede hacerse no en
razn de la persona misma, sino de las funciones que ella
desempea. Nada obsta a que el nombramiento se haga, por
ejemplo, en la persona del decano de la Facultad de Derecho.
Regir, en el supuesto, el art. 3866: Cuando u n funcio-
nario hn sido en esta calidad nombrado ejecutor testamenta-
rio, sus poderes pasan a la persona que le sucede en la funcin.
Troplong, a quien cita la nota, acotaba que la eleccin
lia sido determinada nicamente por la calidad, que no mue-
re y que pasa de individuo a individuo. Empero, debe en-
tenderse que el nombramiento queda sin efecto si desapa-
rece la funcin tenida en cuenta para hacerlo.
Adems del albacea testamentario, cuya designacin por
el testador hemos considerado, nuestro ordenamiento reco-
noce otras dos formas impropias del albaceazgo: el albacea
nombrado por los herederos y legatarios, y el albacea con-
sular.
La primera de estas formas impropias est prevista por
el art. 3867. All se dispone: Cuando el testador no ha nom-
brado albacea, o czla~zdo el nombrado cesa e n sus funciones
Por cualquier causa que sea, los herederos y legatarios pue-
den ponerse de acuerdo para nombrar un ejecutor testamen-
tario; pero si no lo hicieren, los acreedores de la sucesin u
otros interesados, no pueden pedir el nombramiento de al-
bucea. %a ejecucin de las disposiciones del testador corres-
ponde a los herederos.
Como a su tiempo lo observ Machado, el precepto re-
siilta contrario a la doctrina del Cdigo, ya que si el albacea
es mandatario del testador, y no de los herederos, y si no es
necesario que acte un ejecutor testamentario, nada justifica
que los sucesores puedan designarlo. Si los herederos y los
legatarios conciertan en nombrar a alguien que ha de tener
a su cargo el trmite sucesorio y el cumplimiento del testa-
mento, en rigor, no hacen otra cosa que designar un man-
datario. Ergo, sern aplicables las normas del mandato co-
mn, y no las del albaceazgo. Por tanto, sus poderes tendrn
los alcances que los mandantes le hubieran conferido, y no
los previstos por el Cdigo para el albacea. De igual forma,
cesar en sus funciones cuando as lo decidan herederos y le-
gatarios, siendo inaplicable en la especie lo establecido en
los arts. 3864, 3865 y 3868.
Por su parte, la ley 163 prev el segundo supuesto de
slbaceazgo impropio. En ella se faculta a los cnsules extran-
jeros a nombrar albacea dativo cuando falleciera a b intestato
un connacional sin dejar ascendientes, descendientes, ni cn-
yuge legtimos residentes en el pas, o con testamento, si fue-
ren extranjeros los herederos y estuviesen ausentes, y ausente
tambin el albacea testamentario.
Con anterioridad nos hemos referido a la intervencin
de los cnsules extranjeros y al problema suscitado sobre la
vigencia de la ley 163. A lo dicho all nos remitimos (supra,
nQ 444).
11. FACULTADES DEL ALBACEA
Las facultades del albacea variarn segn que el testador
las haya fijado, o hubiese omitido hacerlo. A su vez, en este
ltimo supuesto habr de distinguirse atendiendo a la pre-
sencia de herederos, o a su inexistencia.
A. Facultades fijadas por el testador
840. PRINCIPIO GENERAL.
En la primera parte del art. 3851 se establece el prin-
cipio general sobre las atribuciones reconocidas, al dispo-
nerse: Las facultades del albacea sern las que desigve el tes-
tador con arreglo a las leyes.
Este precepto, que es traslacin literal del art. 728 del
Proyecto espaol de 1851, faculta al testador a determinar la
medida de los poderes, aunque estableciendo lmites, ya que
no se admite una extensin discrecional de ellos. Como lo
advierte Vlez en la nota respectiva, "el mandato hecho al
albacea, restringe los derechos de administracin y libre
disposicin que pertenecen a los herederos en su calidad de
propietarios, y por tanto, no puede extenderse ms all de las
disposiciones de la ley y de los lmites indispensables a su
objeto. Decimos con arreglo a las leyes,, pues que el testa-
dor no podra, por ejemplo, darle facultad para que distri-
buyese sus bienes a su arbitrio, porque tal disposicin seria
a favor de personas inciertas".
Por ello, y sin adelantarnos a lo que ms adelante se
ver, no podra el testagior facultar10 para reconocer deudas
y pagarlas sin el consentimiento de los herederos, o para ven-
der bienes sin que ello sea indispensable para el cumplimien-
to del testamento y exista conformidad de los herederos, o
eximirlo de la rendicin de cuentas, etc.
Siendo los herederos los propietarios de los bienes que
componen el acervo, son ellos quienes deben decidir sobre
su suerte. Sin embargo, el testador puede limitar esa potes-
tad, mediante una facultad excepcional conferida al ejecu-
tor. La posibilidad est dada por el art. 3856, donde se dis-
poiie: El testador puede dar al albacea la facultad de ven-
der sus muebles o innuebles: pero el albacea no podr usar
de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecucin
del testamento, y de acuerdo con los herederos o autorizado
por juez csnzfletente.
Debe remarcarse la exigencia del precepto, que requiere
que la venta sea indispensable para la ejecucin del testamen-
to. Ello ocurrir cuando no existan en el acervo fondos nece-
sarios para sufragar las deudas y cumplir con los legados.
La decisin deber contar con el asentimiento de los
herederos, y con el de los legatarios de cuota, si los hubiere.
No logrndose, ser el juez de la sucesin quien deba decidir.
Pacficamente se adniite que, dispuesta la venta, corres-
ponde a los sucesores universales determinar cules son los
bienes que habr de enajenarse y, de ser varios, el orden en
que ello se har.
La venta deber hacerse en pblica subasta, salvo que los
siicesores, mayores y capaces, unnimemente decidieran la
realizacin en forma privada.
En cuanto a la adquisicihn de los bienes, interesa re-
cordar el art. 1361, donde se dispone: Es prohibida la com-
pra, aunque sea en remate pblico, por s o por int~rpuesta
persona. . . a los albaceas, de los bienes de las testtzmtntariar
que estuviesen a su cargo. Pero debe advertirse que la pro-
hi bi ci h no regir cuando el albacea sea, adems, sucesor
universal, ya que en el supuesto la venta puede constitufr un
modo de la particibn, con los efectos declarativos propias
de ella.
B. Facultades cuando no han sido fijadas
par el testndor
Ya se ha dicho que las facultades del albacea varan se-
@n concurran o no herederos a la sucesin. Como observa
Cafferata, cuando hay herederos, ms que un verdadero eje-
cutor, es la persona de confianza elegida por el testador para
que realice el control del cumplimiento de sus ltimas vo-
luntades por parte de aqullos. Su misin ser, en principio,
por tanto, de vigilancia, porque su actuacin no tendra
objeto si los herederos se apresuraran a cumplir las disposi-
ciones testamentarias. Pero si ello no sucede, esas Euncio-
nes se concretarn en una actividad positiva.
En lo que sigue se han de considerar sus atribuciones.
Segn lo dispone la segunda parte del art. 3852, habien-
do herederos forzosos, o herederos instituidos en el testa-
mento, la posesin de la herencia corresponde a los herederos,
pero debe quedar en poder del albacea tanta parte de ella,
cuanta fuese necesaria para +agur las deudas y legados.. .
Comnmente se admite que la entrega de bienes persi-
gue dos propsitos: en primer trmino, evitar las posibles
prdidas o sustracciones que pudieran perjudicar a legata-
rios y acreedores; en segundo, facilitar al albacea el cumpli-
miento de la ejecucin; evitandole tener que solicitar en
cada caso el objeto del legado.
Pero debe observarse que la sustanciacin de la testa-
mentaria es siempre judicial, lo que impone al legatario que
solicite al juez el pago del legado, requirindose, adems, la
conformidad del heredero. De all que la entrega de bienes
no aparezca como cosa usual.
Interesa advertir que el albacea no puede entrar de
hecho en posesin de los bienes, sino que tendr que solici-
tarlos a los herederos. Deber, por tanto, probar que ellos
son necesarios para efectivizar el pago y la procedencia de
ste.
Finalmente, conviene observar que no obstante las men-
ciones efectuadas por el codificador en la nota al precepto,
sosteniendo que los bienes qiic quedan en poder del albacea
lo son en calidad de depsito o secuestro, dicha tipificacin
no es acertada. Las facultades del ejecutor exceden las que
podra ejercer quien tuviera bienes en razn de secuestro o
como mero depositario.
Dispone el art. 3859: El albacea debe pagar las mandas
con conocimiento de los herederos; v si stos se oputieren al
pago, debe suspenderlo hasta la resolucin de la cuestin en-
tre los herederos y legatarios.
El sentido de la norma es claro y simple. Solamente los
herederos pueden hacer el reconocimiento juridico vlido
del derecho del legatario, en su condicin de propietarios
de la herencia, ya que podran alegar la incapacidad del bene-
ficiario, el agravio de sus legtimas, o cualquier otra circuns-
tancia que obstara a la eficacia de la manda.
De ah que la demanda requiriendo el pago del legata-
rio, como bien se observa, convendr dirigirla simultnea-
mente contra el heredero y el albacea, pues si slo se acciona
contra este ltimo, l deber dar intervencin a aqullos si
desea soslayar una eventual responsabilidad por los daos y
perjuicios posibles.
Tratndose de legados de beneficencia pblica, o desti-.
nados a obras de piedad religiosa, el art. 3860 dispone que
el albacea deber ponerlos en conocimiento de las autori-
dades que presiden esas obras o que estn encargadas de 1-
objetos de beneficencia pblica.
No obstante lo dispuesto en el art. 3852, el albacea no
est facultado para reconocer deudas ni para proceder a su
pago, ya que el sentido del precepto est enderezado exclusi-
398 MANIJAL nE DCRECHO SUCESORIO
vamente a asegurar la cantidad de bienes necesaria para
afrontar las obligaciones.
En efecto, en cuanto al reconocimiento, se acota en la
nota al art. 3862: "Aunque el albacea tuviese facultad para
pagar las deudas, no puede reconocer un crdito contra la
sucesin, cuando hay herederos legtimos o institudos en el
testamento; porque no tiene mandato para representar a los
herederos sino en las cosas que derivan del testamento, o
que estn confiadas a su cuidado".
En lo que se refiere al pago, tal como afirma Demolom-
be, el principio es que esta operacin no entra en las fun-
ciones del albacea, ya que ella no concierne a la ejecucin del
testamento. De ahi lo dispuesto en la ltima parte del art.
3862: mas no puede interuenir en los pleitos que promue-
van los acreedores de la sucesin, u otros terceros, en los cuales
slo son parte los herederos y legatarios.
Observa nuestra doctrina que el testador vlidamente
ha podido tomar previsiones sobre sus exequias y sepultura,
o los sufragios y misas en favor de su alma, traduciendo esa
- .
preocupacin en un cargo impuesto a sus sucesores. A falta
de un sujeto de derecho que pueda reclamar el cumpliAerito,
establece el art. 3861: El albacea puede demandar a los he-
rederos y legatarios por la ejecucin de la carga que el testa-
dor les huhiere impuesto en su propio inters.
Va de suyo que el vocablo inters no tiene en la especie
iina connotacin material y utilitaria, sino que se ha usado
atendiendo a apetencias espirituales. De all que convenga
recordar el comentario de Demolombe, quien afirmaba que
por el inters moral protegido, la misin del albacea no debe
ser nicamente la de intervenir en contestaciones plantea-
das por otros interesados, sino la de tomar la iniciativa, pro-
moviendo la accin, aun cuando existiera el concierto de he-
rederos y gravados para no cumplir la carga, o sta se hubiere
iiiipuesto a todos los sucesores y ellos se mostraran remisos.
En cuanto a los cargos impuestos en inters de terceros
no existe acuerdo en doctrina, ya que mientras algunos otor-
gan la facultad de exigir su cumplimiento al albacea, otros
la niegan.
Entendemos que salvo que el testador hubiera confia-
do esa tarea al albacea, ste debe limitarse a poner en cono-
cimiento de los beneficiarios la existencia del cargo, a qrrienes
incumbir exigir su cumplimiento.
A LA VALIDEZ DEL TESTAMENTO.
En esencia, la misin del albacea es el cumplimiento de
la voluntad del testador y, por tanto, su primera labor ser la
defensa del testamento donde aqulla ha sido expresada.
De ah, entonces, que el art. 3862 comience diciendo:
Ti ene derecho a intervenir en las cotttestaciones relativas n
la validez del testamento.
Importa formular dos observaciones sobre el precepto.
1.a primera, sobre el alcance de l, es que se refiere a la de-
fensa de la eficacia y validez del testamento en que ha sido
nombrado; por tanto, no slo comprende el supuesto en que
se persiga su nulidad sino tambin cuando se pretenda la
I evocacin.
La segunda es que dicha intervencin es facultativa, Y
no obligatoria, ya que pueden existir causas de ineficaci?
del testamento que el albacea advierta y determinen que, arti-
cilladas, se abstenga de contestarlas. De todas formas, aunque
la accin de invalidez debe ser dirigida contra los herederos,
tendr que notificarse al albacea, puesto que de otro modo
]a sentencia que se dicte no alcanzar a su respecto el valor
de la cosa juzgada.
Conviene advertir, aunque parezca ocioso. que si se de-
mandara la invalidez parcial del testamento, tambin tendr
el albacea legitimacin para defender la eficacia de las dispo-
siciones impugnadas.
No existe una clara y uniforme decisin judicial sobre
las facultades del albacea para interponer demandas. En al-
gunos casos se ha admitido que accionara para incorporar
bienes a la sucesin y poder cumplir, as, el cometido enco-
mendado. Empero, ser un extrao en los juicios promovidos
por los herederos.
En cuanto a la contestacin de demandas, como ya sc
ha visto, ello le est vedado por el art. 3862, que le impide
intervenir en los pleitos que promuevan los acreedores de la
sucesin, u otros terceros, en los cuales slo son parte los he-
rederos y legatarios.
Tal como lo precepta el art. 841, en su inc. 4, los al-
baceas no pueden hacer transacciones en cuanto a los dere-
chos y obligaciones de la testamentara, sin autorizacin
dei juez competente, con previa audiencia de los interesados.
850. SI!PUESTO DE INEXISTENCIA DE HEREDEROS.
Cuando el testador no ha institudo herederos y hubiere
agotado su patrimonio mediante mandas particulares, ser de
aplicacin el art. 3854, donde se establece: Cuando las dispo-
stciones del testador tuviesen slo por objeto hacer legados,
no habiendo herederos legitinzos o herederos instituidos, la
posesin de la herencia corresponde al albacea.
Importa advertir que la posesin a que hace referencia
la norma no es la hereditaria, sino la simple atribucin de la
tenencia de los bienes. En cuanto al carcter con que ellos le
son entregados, ya hemos mencionado el alcance que debe
darse a la calificacin usada por Vlez en la nota al precepto
(supa, nQ 84 1).
La ausencia de herederos ampla decididamente las fa-
cultades del albacea, ya que, sin ser un sucesor, deber repre-
sentar todos los derechos de la testamentara. Ser, por tan-
to, el administrador natural de ella, los legatarios debern
dirigir contra l sus acciones, y podr provocar la verita de t e
dos los bienes que sea indispensable para cumplir su cometido.
111. OBLIGACIONES DEI, ALBACEA
$51. MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Obviamente, la ejecucin de la voluntad testamentaria
importa la necesidad de resguardar el patrimonio del cau-
sante, evitando la desaparicin del dinero, alhajas, :tulss de
crditos, o cualquier otro bien que lo integre.
De all la obligacin impuesta por la primera parte del
art. 3857: El albaceu debk hacer ascgurazr los bbiene dejados
por el testador.
Las medidas de seguridad a adoptarse paeden ser tanto
extra-ajudicia!cs come jidiclales. C o ~ o acota Fassi, poner en
seguridad los bienes de la herencia no supone necesariamen-
te e1 ejercicio de medidas decretadas judicialmente, ya que si
el albacea no encuentra oposicin para tomar providencias
quedar cumplido ei trn de la ley. Puede notificar el falleci-
miento al banco donde est la caja de seguridad, constituirse
en depositario de ciertos bienes o entregarlos inventariados
a depositarios de confianza, sellar la caja de seguridad y en-
tregar la llave a los herederos, etc.
En cuanto a las medidas judiciales, son las previstas por
10s ddigos procesales (embargos, inscripcin de ellos en 1-
registros, depsito de bienes muebles, etc.), las que d e k a n
decretarse inmediataiiiente, sin trmite alguno, y sin mayores
rigores para admitir sil procedencia.
Contina diciendo el art. 3857 que el albacea deber
proceder al inventario de los bienes con citacin de los he-
rederos, legatarios y otros interesados. Habiendo herederos
ausentes, menores, o que deban estar bajo de una curatela,
el inventario debe ser judicial.
Como se observa, la obligacin impuesta por la ley cons-
tituye un necesario complemento de las medidas de seguridad
que de?xn adoptarse al abrirse la sucesin. Su sentido caute-
lar ha sido precisado por la doctrina judicial, estableciendo
que l slo prueba que se ha tomado razn de los bienes que
se consignan, en cuanto a la presencia de los que tuvieron a la
~i s t a los inventariadores, no asegurando la real existencia
de los que se enunciaron por denuncia de los intervinientes,
ni prejuzgando tampoco sobre su propiedad.
En cuanto a su forma, tal como resulta del precepto, el
inventario puede ser privado o judicial. Si todos los herede-
ros son capaces y estn presentes. podr realizarse privada-
mente, con citacin de la totalidad de los interesados.
Pero habiendo herederos ausentes, menores, o que de-
ban estar bajo de una cusntela, el inventario debe ser judicial.
En ese caso, tambien los tribrlnales tienen dicho que l debe
ser hecho por el albacea o por su mandatario, pero no puede
delegarse su preparacin, recabando de oficio la designa-
cin de escribano inventariador, sin perjuicio de que los he-
rederos hagan practicar otro por su cuenta, si lo estiman
convenien te.
Tomando partido en la discusin suscitada en la doctri-
na francesa sobre la posibilidad de soslayar el inventario, V-
lez expresamente estableci en el art. 3858: El testado+ no
puede dispensar al albacea, de la obligacin de hacer el in-
ventario de los bienes de la sucesin.
En la nota al precepto, luego de recordar las enseanzas
de Marcad y de Troplong sobre la posibilidad de que el
albacea sea dispensado de hacer el inventario, sin que ello
prive de la formalidad que puede ser llenada por todos los
que tengan un inters en la sucesihn, afirmaba: "Pero es muy
fcil que entonces queden los bienes sin ser inventariados,
lo que puede traer cuestiones con los herederos y legatarios o
entre stos mismos; o pueden ser perjudicados los acreedores
de la herencia. Creemos, pues, ms conveniente que el alba-
cea, en todo caso, est obligado a formar inventario de los
bienes".
Debe entenderse, dado el carcter inexcusable de la obli-
gacin, que tampoco sera vlida la dispensa dada por los
herederos. Empero, judicialmente se ha admitido que si se
ha hecho inventario a pedido de los herederos, legatarios, o
cualquier otro interesado, el albacea est relevado de esa obli-
gacin. An ms: si l ha sido citado en forma a la iealiza-
cin del inventario solicitada por herederos y legatarios y no
concurre a la diligencia, ella es vlida y suple la eYgencia
del art. 3858.
Si el albacea no cumplimentara la obligacin de inven-
tariar es responsable por los daos y perjuicios que la omisin
pudiera ocasionar, sin perjuicio de ser removido en sus un-
ciones.
Dispone el art. 3868: El albacea est obligado a dar cuen-
ta a los herederos de su administracin;aunque el testador
lo hubiese eximido de hacerlo.
Al pie del precepto escribi Vlez, fundndolo: "Damos
la resolucin del artculo contra Pothier, Toullier, Aubry Y
Raii, porque tal dispensa autoriraria al albacea, habiendo
herederos legtimos, a tomarse el sobrante de las legtimas,
y cuando slo haya herederos voluntarios, a darles lo que
quisiera, contra el espritu del testador. El ejecutor testamen-
tario es un mandatario, y la rendicin de cuentas es una de
las obligaciones esenciales que se derivan del mandato. Si
fuese exonerado de dar cuentas, vendra a ser un verdadero
propietario, y no puede presumirse que el que riombra un
albacea, haya tenido la intencin de institur un verdadero
legatario si 61 quisiera hacerse tal".
Como se observa, lo vedado es la eximicin de rendir
cuentas. Pero la prohibicin no alcanza a las disposiciones
testamentarias que determinen cmo ellas han de rendirse, o
que se legue al albacea el saldo favorable que resultare, siem-
pre que se satisfagan las deudas y legados, y no se agravie la
porcin legtima de los herederos forzosos.
Aunque el Cdigo habla de la obligacin de dar cuenta
n los herederos, uniformemente se admite que ella es debida
tambin al fisco, a los legatarios, y a los acreedores.
La rendicin de cuentas puede pedirse, al no haberse
establecido termino alguno por el Cdigo, en todo tiempo.
La obligacin se trasmite mortis causa y pesa, por ende, sobre
los sucesores universales del albacea.
Presentada la rendicin de cuentas, el albacea tiene de-
recho a deducir los honorarios que se hubiesen regulado, as
como los gastos que hubiese originado el cumplimiento de
su misin (arts. 3872 y 3873).
La rendicin ser sometida por el juez a los respectivos
interesados, resolviendo sumariamente las contestaciones que
ella pudiera motivar. Dispone en ese sentido el art. 3874:
Examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y de-
ducidas las expensas legitimm, el albacea pagar o cobrar
el saldo que en SIL contra o en su favor resultare, segn lo dis-
puesto respecto de los t ~~t o r e s en iguales casos.
Convendr advertir que en funcin de la remisin efec-
tuada por la ltima parte del precepto, tal como lo dispone
el art. 466, los saldos de las cuentas devengarn el inters le-
gal, es decir, las tasas establecidas por el Banco de la Nacin
para las operaciones de descuento.
Segn lo dispone el art. 3869, el albacea es responsable
de su administracin n los herederos y legatarios, si por falta
de cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido
sus intereses.
Convendri formular dos aclaraciones sobre los alcances
del precepto. La primera es que su responsabilidad se ex-
tiende no slo sobre los actos de administracin de bienes,
sino con relacin a todos los que hubiera ejecutado en el
ejercicio de sus funciones. La segunda, que resultar respon-
sable no solamente ante herederos y legatarios, sino que res-
ponder ante cualquier perjudicado por su gestin, como po-
dran serlo los acreedores o los beneficiarios de cargos.
Debe agregarse, finalmente, qus el testador no puede
exonerar al albacea de responsabilidad por el desempeo de
sus funciones. En ese sentido, ha de entenderse que el art.
3869 constituye una limitacin expresa a las facultades que
puede otorgar el testador, que deben serlo con a~regl o a las
leyes, tal como lo dispone el art. 385 1.
IV. RETRIBUCIN DEL ALBACEA
Hemos manifestado ya, que uno de los caracteres del
albaceazgo es la onerosidad. El Cdigo se ha enrolado en la
tendencia predominante en los ordenalnientos modernos, es-
tableciendo en el art. 3872: El albacea tiene derecho a una
comisin que se grada segn su trabajo y la importancia de
los bienes de la sucesin.
En doctrina se ha planteado la pi bi l i dad de que el
testador hubiera dispuesto que el desempeo fuese gratuito,
discutidndose si frente a ello tendra el albacea derecho a
comisin. Creemos que el reclamo no seria procedente, ya
que al aceptar la funcin lo ha hecho en los trminos esta-
blecidos, y, de no haberle conve'nido, pudo rechazarla.
La fijacin de los honorarios puede provenir de la de-
terminacin que el causante hubiese realizado en el testa-
mento, o, a falta de ella, de la decisin judicial.
Si los honorarios estuviesen determinados en el testa-
mento, el albacea no podr impugnarlos por bajos, ni re-
nunciar a ellos solicitando la fijacin judicial, por las razo-
nes que dimos en el ~argrafo anterior. Tampoco podrn
impugnarlos los herederos por altos, salvo que encubrieran
una liberalidad y se tradujeran en un agravio a la legtima.
Va de suyo que los honorarios fijados por el testador
suponen el cumplimiento completo de su misin. Si ella
hubiere sido parcial, como podra ocurrir en el caso de
renuncia o destitucin, la comisin ha de reducirse proijor-
cionalmente atendiendo a la tarea realizada.
En ausencia de previsiones del testador, los h~norari os
debern ser regulados por el juez, siguiendo las pautas esta-
blecidas en el art. 3872: trabajos realizados e importancia
de 10s bienes de la sucesin. Adems de ello, debern com-
putarse circunstancias especiales, y en ese sentido nuestros
tribunales han tenido en cuenta, por ej., las aptitudes del
albacea para determinadas tareas especificas, como puede
ser su profesin de abogado y la intervencin, como tal, en
juicios que interesen a la herencia.
Cualquiera que sea el origen de la determinacin de
los honorarios, stos constituyen una carga de la herencia.
859.
LETRADO Y APODERADO DEL ALBACEA.
El patrocinio letrado es imprescindible para actuar en
juicio, sea ste voluntario o contencioso, de all que el alba-
cea deba hacerse patrocinar y que los honorarios profesio-
nales sean soportados por la sucesin. Si l es abogado, tie-
ne derecho a una doble retribucin originada en las dos cali-
dades en que acta, y si se hace patrocinar por otro letrado
percibir su comisin como albacea e incluir los de aqul
en los gastos que debe soportar la masa hereditaria.
Si el albaceazgo se hubiere desempeado gratuitamen-
te, ello no impedir que los letrados que hubieran patroci-
nado al .ejecutor perciban sus honorarios.
Aunque el art. 3855 faculta al albacea a nombrar man-
datarios que acten bajo sus rdenes, no existe acuerdo sobre
quin debe responder por los honorarios de aqullos. Para
algunos, la facultad otorgada importa tambin la de hacer
pesar su retribucin sobre la herencia, aunque admitiendo
que como esa -tarea descarga las del albacea, corresponde
disminur la comisin de ste.
La tesis contraria, que es la predominante en los fallos
judiciales, sostiene que los honorarios del apoderado estn a
cargo del albacea, y no de la sucesin. Se aduce que el alba-
ceazgo, en principio, es indelegable, y si el ejecutor testa-
mentario designa por comodidad, o incluso por necesidad,
un apoderado, no puede hacer pesar esos honorarios sobre
la masa, sino que debe soportarlos personalmente.
En la generalidad de los casos, el albaceazgo se enco-
mienda a una persona de confianza del testador y cercana a
sus afectos. Es usual, entonces, que ste quiera compensar
sus molestias y trabajos dejndole un legado, lo que en de-
recho francs se conoce por el diamante.
408 MANUAL DE DERECHO SIICFSORIO
Nuestro Cdigo, recogiendo esa tradicin, dispone en
el art. 3849: Si el testador ha hecho un legado al albacea en
mira de la ejecucin de su testamento, el albacea no puede
pretender el legado sin uccptur las funciones de ejecutor
testamentario.
. Sin embargo, es posible tainbiri que la liberalidad haya
sido motivada por una simple razn de afecto, y sin tericr
en cuenta las labores a desei~ipeiiar. Las dificultades habr11
de presentarse cuando el testador no haya sido suficiente-
mente claro en sus disposiciones, quedando en ese caso librdda
a la apreciacin judicial la determinacin del carrcter de la
manda. En ese sentido, la doctrina de nuestros tribunales
suministra algunas pautas interpretativas, y as se ha resuelto
que si el legado figura eii una cl;i~sirIa que se reduce a
mencionar el carga conferido al albacea y el importe de el,
debe presumirse que la liberalidad se hizo eii fuiicibn de
la ejecucin del testamento; o qiic si Iiay pareni1,sc.o y iii1.a
gran vinculacin entre el testador y el albacea, debe supo
nerse que el legado no tuvo c ~ i 1ii;t.a la l abo~ ciicoiiiciid3da.
Otra dificultad qiic siiscita el precepto se prcscnta en
el caso de que el albaceazgo Iiaya sido ciiiiiplido parcial-
mente. Algunos sostieneii qiie cl a1bacc.a carccc de iodo
derecho al legado, ya que ste slo es dcbido cuaiido 12 ini-
sin se ha ciimplido acabadamente. Para otros, cuy1 posi-
cin compartimos, debe adoptarse tina solucin cciui tativa
entregando al albacea una parte proporcional a 'la labor
realizada. Aceptamos, taoibin, que si el legado fiiere indi-
visible no podr ser reclamado por el albacea, y sil dcrccho
se reducir a solicitar que se regiile sil comisin.
Segn lo dispone el art. 3850, es vlido el legado hecho
c un individuo que no p~cede ser ejecutor testamentario,
aunque el mandato no tenga efecto.
Esta norma importa una contradiccin con las solucio
nes del Cdigo, ya que segn lo previsto en el art. 3608 la
carga imposible anula la disposicin a que se halle impuesta.
Conviene advertir que el supuesto no debe confun-
dirse con la retribucin fijada por el testador, considerada
como tal y no como legado, al llamado a desempear el alba-
ccazgo y que por su incapacidad no pudo hacerlo. En este
caso, extrao a la idea de liberalidad, la remuneracin no
podr ser percibida.
V. FIN DEL ALBACEAZGO
Establece el art. 3865: El al6aceazgo acaba por la ejecu-
ctn comp at a del testamento, por la tncapacidad sobrevinien-
te, por la mrlertr r l ~ l albacea, por la destitucin ordenada
por el juez, y por dtmision volzinturiu.
Debe sealarse que en doctrina se ha considerado, ade-
nis, coi~io causa de terriiinacin del albaceazgo, la nulidad
del testamento en que las funciones estaban asignadas. Aun-
que, en rigor, la riulidad aniquila el nombramiento mismo, el
albacea pudo cumplir actos eficaces en funcin del testa-
mento aparentemente vlido y tendra, por tanto, derecho
a una comisin. Puede admitirse, entonces, que la nulidad
importa en cierta manera unz causa de terminacin del
albaceazgo.
La ejecucin completa del testamento constituye la for-
ma normal de finalizacin de las tareas del albacea.
Cuando se han cumplido todas las disposiciones del tes-
tador. el ejecutor no tiene ya tarea alguna para realizar. Sin
embargo, como se observa, no es necesario que se haya con-
sumado la ejecucin para que la cesacin se produzca, bas-
tando con que los herederos aseguren de manera efectiva el
cumplimiento de los legados. As, por ejemplo, si aquellos
depositan el importe de las mandas, o ponen a disposicin
de los legatarios el objeto de la liberalidad, o acuerdan el
modo de cumplimiento, ya que de esa forma se establece una
relacin directa entre beneficiarios y obligados que hace
innecesaria la tarea del albacea.
De igual forma, como judicialmente se ha resuelto, debe
darse por terminadas las funciones del albacea si en el tes-
tamento no se establecen legados o cargos de ninguna espe-
cic, y los herederos institudos se han presentado en el su-
ceiorio a asumir sus derechos.
De todas formas, convendr tener presente que la de-
trrminacin constituye una cuestin de hecho que habr de
i-esolverse conforme a las circunstancias del caso.
La incapacidad sobreviniente del albacea determina el
cese de sus funciones, cualquiera que sea su causa: interdic-
ei6n por demencia, sometimiento a la curatela derivada de
condena penal superior a tres afios, etc.
La invocacin de la incapacidad pertenece a cualquier
interesado, debiendo declararse judicialmente. En caso de
ser manifiesta, puede el juez declarada de oficio.
El art. 3855 confiere al albaceazgo el carcter de cargo
personalsimo e intrasmisible a los herederos. Consecuencia
obligada de ello es que la muerte concluye con la misin
del albacea, sin perjuicio de que la obligacin de rendir
cuentas se trasmite a sus sucesores.
Importa recordar, como se ha visto ms arriba (supra,
nQ 835), que cuando un funcionario ha sido nombrado en
esta calidad ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la
persona que lo sucede en la funcin (art. 3866). En el su-
puesto, por tanto, la muerte no pondr termino al albaceazgo.
Establece el art. 3864: Los herederos pueden pedir la
destitucibn del albacea, Por SU incapacidad para el cumpli-
miento del testamento, o por mala conducta en sus funcio-
n&, o por haber quebrado en sus negocios.
Con respecto a la primera de las previsiones, debe
apuntarse que ella no est dirigida a la incapacidad fsica o
jurdica aludida en el art. 3863, sino que comprende la
carencia de aptitudes para cumplimentar el mandato.
En cuanto a la mala conducta, ella esta referida al cum-
plimiento de sus funciones, no interesando si tiene una mo-
tivacin culposa o dolosa. Como observa Parry, la mala con-
ducta comprende y excede la "mala gestin", como si el al-
bacea provocara cuestiones intiles, obstaculizara la marcha
del juicio sucesorio, distrajera fondos, o aun cuando fuera
moroso extendiendo excesivamente el trmino de sus fun-
ciones.
La ltima previsin comprende tanto la quiebra como
el concurso civil, y no operar ipso jure, sino que deber
resolverse judicialmente a peticin de parte.
Importa advertir, finalmente, que no obstante que el
precepto slo menciona a los herederos, la legitimacin acti-
va para solicitar la destitucin no se reduce a ellos, ya que
tambin estn facultados para pedirla los legatarios, los acree-
dores, y en algunos supuestos el fisco.
El albacea puede renunciar al cargo en cualquier mo-
mento, sin necesidad de justificar su decisin, ya que s u
misin es esencialmente voluntaria.
Deber, sin embargo, ajustarse a las obligaciones que
impone el mandato, en particular las establecidas por los arts.
1978 y 1979. Por tanto, podr hacerlo dando aviso, pero si
lo hiciese en tienipo indebido, sin causa suficiente, deber
satisfacer los perjuicios que la renuncia causare. Adems,
aunque renuncie con justa causa, debe continuar sus ges-
tiones, si no le es del todo imposible, hasta quc se puedan
tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta.
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A P N D I C E
TESTAMENTO OLGRAFO
Fdrmula I .
Mediante este testamento, y no teniendo herederos forzosos,
dispongo de toda mi herencia en favor de Marta Pieyra, a quien
instituyo mi nica heredera. La Plata, 23 de diciembre de 1979.
Jorge Aguirre.
Yo. Jorge Aguirre, que firmo J. Aguirre. en pleno uso de mh
facultades mentales y no teniendo herederos forzosos ni voluntad
de que me hereden mis parientes legitimos, dispongo de mis bienes
en la siguiente forma: Primero: Lego mi autom6vil a mi ahijado Pa-
blo Ruiz. Segundo: Lego mi biblioteca a la Universidad Nacional
de La Plata. Tercero: Instituyo como heredero al Dr. Nicols Garcia,
encargndole que cumpla fielmente mi voluntad. La Plata, 23 de di-
ciembre de 1979. J. Aguirre.
TESTAMENTO POR ACTO PBLICO
En la ciudad de La Plata, capital de la provincia de Buenos
Aires, a los veinte das del mes de diciembre de mil novecientos
setentinueve, ante mi, escribano piiblico autorizante y testigos que
se expresarn, siendo la hora nueve, compareci a mi escribana si-
tuada en la calle 49, n? 876, de esta ciudad, don Jorge Aguirre, li-
breta de enrelamienta 4.507.922, persona hbil, mayor de edad,
soltero, de mi coiiocimiento, domiciliado en Ia calle 32, no 666, de
esta ciiidad, quien me rnaiiitiesta sil deseo de otorgar testamento
por acto pblico disponiendo dc sus bieiies para despus de su
muerte, a cuyo efecto dict sus disposiciones que redacto en la forma
y en el orden siguiente: Primero: @le se llaina como queda dicho, y
firma sus actos J. Aguirre, siendo hijo legitimo de Juan Aguirre e
Isabel Spince, ambos fallecidos, habiendo nacido el 7 de marzo de
1932. Segundo: Que no le sobrevive pariente alguno en la l i ma iectd
ascendente ni descendente. Tercero: Qile lega a su fiel servidor J uan
Garcia, l~ casaquinta ubiciida en City Rell, partido de La .Plata.
Cuart o: Que 1epn r sii hermano legitimo Juan Aguirrc la mitad i n
tlivisa que le, corresponde sobre el torillonlinio de la bveda familiar
ubicada en el cemegterio (le 1.a I'lata. Qui nt o: Que en el remanente
de sus bienes institiiye'como Iieredera a sii sobrina Isabel .4guirre,
con cargo de entregarle en contepto de ;ilimentos a sil hermana hlar-
ta, la cantidad de 500.000 pesos mensiisles. . No teniendo el otor-
gante otras disposiciones que dictarme, proced a dar lectura en voz
alta del acto al testador, quien se ratilich del contenido en presencia
de los testigos don Alberto Gbmez, de treinta aos, domiciliado eii
la calle 43, np 7.37, de esta ciudad, don Lttis Paredes, de cuarenta
aos, domiciliado en la calle 51, no 565, de esta ciudad, y don Jos
Garca, de treinticinco aos de edad, domiciliado en la calle 7, n9 344.
d e esta ciudad, todos de mi conocimiento y capaces, quienes vieron
al testador y a este testamento en el acto de lectura, y lo oyeron al
?'ESTAMENTO POR ACTO I>~BLICO
42 1
testador ratificarse de toclo $11 contenido, comprobando ademds que
este acto iio ha sido iiiteriuinpi(lo por otro extrao. En prueba de
coriforniitlad firma el tr\t.i(lor. :triLe ~i i , tsri presencia de los expre-
s;idos testigos, doy le.
TESTAMENTO CERRADO
En la ciudad de La Plata, a veinte das del mes de diciembre
de mil novecientos setentinueve, ante m, el escribano, comparece
don Jorge Aguirre, de cuarenta aos de edad, soltero, natural de
Adroguk, domiciliado en la calle 49, no 876, de esta ciudad, hribil, de
mi conocimiento, doy fe, y en presencia de los testigos que suscriben
me entrega en este acto un pliego cerrado y lacrado que contiene,
dice, su testamento con sus ltimas disposiciones, agregando que
me lo presenta para que haga constar esta declaracin en su cubierta,
formalidad que se verifica. Con lo que termina el acto y, previa lec-
tura, firma el testador con los testigos don Alberto Gmez, de treinta
aos, domiciliado en la calle 43, nQ 737, de esta ciudad, don Luis
Paredes, de cuarenta aos, domiciliado en la ralle 51. nQ 565, de esta
ciudad, don Josk Garca, de treinticinco aos, domiciliado en la calle
3, nQ 344; don Luis Rodrguez, de veinte aos, domiciliado en la
calle 45, nQ 846, de esta ciudad. y don Pedro Prez, de treinta aos,
domiciliado en la calle 44, nQ 1290, de esta ciudad, todos vecinos h-
biles y dS mi conocimiento, doy fe, como tambin que la entrega y
suscripcin se efecta en un solo acto, que no ha sido interrumpido
por otro extrao, y que este pliego queda en mi poder a pedido del
testador, cosido en sus extremos, lacrado y sellado. (Firmas del tes-
tador, testigos y escribano).
PROTOCOLIZACIdN DE TESTAMENTO
La Plata, 15 de mayo de 1979.
Autos y vistos: Habiendo los testigos (acta de f. 26) reconocido
la letra y firma del testador, en orden a lo dispuesto por los artfcu:
los 739 y 740 del C.P.C., decrktase la protocolizacin del testamento
rubricado obrante a f. 11 por intermedio del escribano Emilio Laz-
cano, quien. previa aceptabn del cargo ante el actuario, procederi
a llenar su cometido.
DECLAUCION DE VALlDEZ DE TESTAMENTO
OLOGRAFO
La Plata, SO de octubre de 1979.
Autos y vktos: Atento a lo solicitado a f . 15, lo dictaminado por
el ministerio fiscal a f. 17 y lo dispuesto por el articulo 743 del
C.P.C., declrase vlido en cuanto a sus formas el testamento ol e
grafo otorgado por el causante don Juan Ptrez, que fue protocoli-
zado ante el escribano don Nicolis Rodriguez, y cuyo testimonio obra
a f. 56,
DECLARAC6N DE VALIDEZ DE TESTAMENTO
NOTARIAL
La Plata, 30 de octubre de 1979.
Autos y vistos: Atento a lo~solicitado a f. 36, lo dictaminado por
el ministerio fiscal a f. 38 y lo dispuesto por el articulo 743 del C.P.C.,
declrase vlido en cuanto a sus formas el testamento otorgado por
el causante, don Juan Pkrez, con fecha 26 de mayo de 1976, arte el
escribano del partido de Li ndl n don Josk Garcia, cuyo t e s t i mi o
obra a f. 9.
DECLARATORIA DE HEREDEROS
Buenos Aires, 10 de octubre de 1979.
Y vistos: Estos autos para dictar declaratoria de herederos.
Rimero: Con la partida de foja 2 (tomo primero X. nmero
1135) ac acredita el fallecimiento de don MANUEL GONZALEZ, OCU-
mdo en esta Capital, el 9 de agosto de 1969.
Segundo: Con la de fojas 314 (nmero 424, seccin Nueva Chica-
go) w acredita el matrimonio del causante con doa ISABEL SECURADO,
celebrado en esta Capital Federal, el 21 de noviembre de 1931.
Terceo: Con las de foja 5 (nmero 2191, seccibn Nueva Chica-
go), foja 6 (nhmero 1831, seccin Nueva Chicago). foja 7 (ntmero
1052, seccin Nueva Chicago) y foja 8 (nmero 1697, seccin Nueva
Chicago) se acreditan los nacimientos de sus hijos: MARINA, MANUEL,
RICARDO Y ALICIA ROSAL~A GONZALEZ Y SECURADO, ocurridos en esta
Capital Federal, el 8 de octubre de 1933, el 20 de setiembre de 1936,
el 26 de mayo de 1958 y el 11 de junio de 1945, respectivamente.
Cuarto: Con los diarios y recibos de fojas 44 y 1 se acredita la
publicaci6n de edictos por el termino de ley, sobre cuyo resultado
certifica el actuario a foja 42 vuelta.
Por las precedentes consideraciones, dictamen favorable del se-
for agente fiscal de foja 43 vuelta, y lo determinado en los articulas
3565, 9570 y 3576 del Cdigo Civil, se declara, en cuanto ha lugar
por derecho y sin perjuicio de terceros, que por fallecimiento de don
MANUEL GQNZALEZ le suceden en caricter de herederos sus hijos
MARINA, MANUEL, RICARDO y ALICIA ROSAL~A GONZALEZ Y SEGURADO
y la cnyuge suprstite, doa ISABEL SEGURADO DE GONZ~LEZ, en cuan-
to a los bienes propios, si los hubiere, y sin perjuicio de los derechos
que, en su cardcter de tal, la ley le otorga sobre los gananciales. Cese
la intervencin del seor agente fiscal (artculo 726 del Cdigo
Procesal).
CUENTA PARTICIONARIA
Seor juez:
Juan Pkrez, perito partidor, en los autos "Gonzlez, Manuel,
s/siicesi6n", con domicilio constituido en la calle Tucumn, nQ 1025,
a V. S. respetuosamente digo:
Vengo a presentar la cuenta particionaria que se me encomend
(auto de f. 174), en los teminos que siguen.
1. El causante, don Manuel Gonzlez, falleci en esta Capital
Federal el 9 delagosto de 1968, segn resulta de la partida obrante
a f. 2.
Era de estado casado con doa Isabel Garcia, segn acta de f . 3,
matrimonio que se celebr en esta capital el 21 de noviembre de 1931.
De esa uni6n nacieron los hijos Marina, el 8 de octubre de 1935
(f. 5). y Manuel, el 20 de setiembre de 1936 (f. 6).
2. Abierto el proceso sucesorio, y previa publicacin de edictos.
a f. 44 se dict dedaratorja de herederos en favor de sus hijos legi-
timos. antes nombrados, Marina y Manuel Gonzlez y Garcia, y de la
cnyuge suprstite doa Isabel Garcia de Gonzlez, en cuanto a 10s
bienes propios si los hubiere y sin perjuicio de los derechos que, en
su caricter de tal, la ley le otorga sobre los gananciales.
3. A f. 172, todos los participes en la comunidad me proponen
perito partidor, designacin que se hace a f. 174 vta., donde tambikn
consta la aceptacin del cargo.
4. El total del acervo esti integrado por bienes de carcter ganan-
cial. Para la adjudicaci6n he seguido las pautas suministradas por l a
comuneros, a quienes he escuchado antes de formular esta cuenta
particionaria, sustancialmente en cuanto a la casa-habitaci6n del yu-
sante, la que por deckin unnime se otorga a la cnyuge su*"t1te.
Esti compuesto por los bienes muebles e inmuebles oportuna-
mente denunciados, y son los siguientes:
Partida 1. Inmueble ubicado en
la Capital Federal, calle Mur-
guiondo, nQ 1546, planta ba-
ja, unidad 1. Comprende una
unidad de vivienda, con en-
trada independiente, tiene
una superficie cubierta de
85,83 mtsl, una superficie se-
micubierta de 11,78 mts2 y
otra superficie descubierta de
6 mtst, lo que hace una su-
perficie total de 103,61 mtsz,
habiendosele adjudicado un
porcentual de 18,59 por cien-
to; partida 1.186.393. Corres-
pondi al causante por com-
pra que efectu a don Do-
mingo Salustro, segn escri-
tura del 16 de diciembre de
1957, otorgada ante el escri-
bano Fernando G. Ros en
el Registro 131, inscrita el
44 de diciembre de 1937 en
Zona Sud, tomo 449, folio
173. finca 81.821. Su valor $ 73.000.000.-
Capital Federal, calle Alsi-
na. nQ 1051, primer piso.
Comprende la unidad 7 de
vivienda, con entrada inde-
pendiente por el nQ 1771 de
la calle Alsina, que se desamo-
Ila en planta baja y primer
piso, y tiene una superficie
Trasporte $ 73.000.000.-
Trasporte $ 73.000.000.-
cubierta de 1,70 mts2, ms una
superficie superpuesta "esca-
lera" a la unidad 1, de 5,91
mtsz, haciendo un total de
7,61 mtsZ en planta baja; y
en primer piso una superficie
cubierta de 96,ll mtsa y otra
superficie descubierta de
42,62 mts2, ms un balc6n de
6,89 mts2, haciendo una su-
perficie de 145,64 muZ; y
en la planta alta o azotea,
89,ll mts2, todo lo que hace
un total de 24236 mtss de
s u~r f i ci e, habiendosele ad-
j udi cad~ un porcentual del
32,277"; partida 1.183.699.
Correspondi6 al causante por
compra que realizb a don
Jos6 Traverso, segn escritu-
ra del 18 de noviembre de
bano Emilio Lascano en el
Registro 125, inscrita el 23
de diciembre de 1938 en Zona
Sud, tomo 449, folio 173,
finca 81.821. Su valor . . . . . . $ 150.000.000.-
la provincia de Buenos Aires,
partido de Matanza, paraje
denominado Villa Don Bos-
co, calle General San Mar-
tin, formando esquina con la
calle Cisneros, lote 1 de la
manzana 45. Mide: 8 mts. de
frente al N.E., 4,24 mts. en la
Trasporte $ 223.000.000.-
Trasporte $ 223.000.000.-
ochava al N., 27 mtS. al N.O.,
11 mts. al S.O. y 30 mts. al
S.E., lo que hace una superfi-
cie de 525,50 mt9, lindando:
por su frente al N.E. con la
calle General San Martin, al
N.O. con la calle Cisneros, al
S.O. con con el lote 12 y al
S.E. con el lote 2, nomencla-
tura catastral: circunscripcin
11, seccibn L. manzana 67,
parcela 1. Correspondib al
causante por compra que hi-
zo a don Alberto Funes y
otros, segn escritura del 11
de agosto de 1961, pasada
ante el escribano Julio He-
mera, en el Registro 314,
inscrita el 20 de octubre de
1958, bajo el nQ 6740 del Re-
gistro de Matanza. Su valor $ 78.000.000.-
la provincia de Buenos Aires,
partido de Matanza, paraje
denominado Villa Don Bos
co, calle San Martin, entre
las de Cisneros y Malabia, lo-
te 2 de la manzana 45. Mide:
12 mts. de frente al N.E., por
30 de fondo al S.E., lo que
hace una superficie de 360
mts*, lindando: por su frente
al N.E. con la calle General
San Martin, al S.E. con el
lote 3, al S.O. con el
lote 11 y al N.O. con el lote
Trasporte S 301.000.000.-
CUENTA PARTICIONARIA
Trasporte $ 301.000.000.-
1 Nomenclatura catastral:
11, seccin L.
manzana 67, parcela 2. CO-
rrespondi al causante por
compra efectuada a Jos6 Es
poma, segn escritura del 8
de setiembre de 1961, otorga-
da ante el escribano Enrique
Vattuone, en el Registro 9,
inscrita el 22 de noviembre
de 1961, bajo el nQ 6918 del
Registro de Matanza. Su valor $ 73.000.000.-
Partida 5. Automvil marca Peu-
geot, modelo 504, ao 1978,
motor 2.678.925, patente B.
1250.204. Su valor ........ $ 30.000.000.-
Partida 6. Dinero depositado en
autos, proveniente de la su-
basta ordenada en estas ac-
tuaciones (fs. 79 y 81) . . . . . $ 350.000.000.-
Total del cuerpo general de bie-
nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 756.000.000.-
a) Deudas de lo sucesin:
Partida 7. Gastos de la ltima
enfermedad del causante (ho-
norarios mkdicos y factura
del sanatorio Lister, fs. 68/71) $ 2.500.000.-
Partida 8. Factura honorarios es-
cribana Elizondo (f. 87) . . $ 500.000.-
b) Cargas:
Partida 9. Honorarios correspon-
dientes al letrado patroci-
"ante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 75.700.000.-
Trasporte $ 78.700.000.- $ 756.000.000.-
Trasporte $ 78.700.000.- $ 756.000.000.-
Partida 18. Honorarios del peri-
to partidor . . . . . . . . . . . . . . . $ 10.000.000.-
Partida 11. Gastos pendientes (ta-
sa de justicia, inscripcibn de
bienes en la provincia de Bs.
As.,etc.) . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 3.270.000.-
Total de las bajas generales . . $ 91.970.000.-
IV. SALDO PARTIBLE
Cuerpo general de bienes . . . . . .
$ 756.000.000.-
. . . . . . . . . . . . . . . Bajas generales $ 91.970.000.-
Resta un saldo partible de . . . . $ 664.030.000.-
. . . . . . . . . . . . . . . . Sumas iguales $ 756.000.000.- $ 756.000.000.-
El acervo debe dividirse en la siguiente manera: un cincuenta
por ciento corresponde a la c6nyuge suprstite por su participaci6n
en la sociedad conyugal. o sea, la cantidad de $ 332.015.000: del resto,
que constituye el patrimonio trasmitido, corresponden $ 166.007.500
a cada uno de los dos hijos, lo que totaliza el saldo partible de
$ 664.030.000.
t
1
Para satisfacer su pago se formulan las siguientes hijuelas de adju-
dicaci6n:
Hijuela 1. Para doa Isabel Garca de Gonz<ilez.
Le corresponden .............. $' 332.015.000.-
Se le adjudica en pago:
la Capital Federal, calle Mur-
guiondo nQ 1546, planta baja,
unidad 1. Comprende una
unidad de vivienda, con en-
trada independiente, tiene
una superticie cubierta de
Trasporte $ 332.015.00U.-
Trasporte
85,83 mts2, una superficie se-
rnicubierta de 11,78 mts2 y
6 *ts2, lo que hace una su-
perficie total de 103,61 mts2,
habiendosele adjudicado un
porcentual de 1839 %; par-
tida 1.186.393. Correspondi
al causante por compra que
efectu6 a don Domingo Sa-
lustro, segn escritura del 16
de diciembre de 1937, otor-
gada ante el escribano Fer-
nando G. Ros en el Regis-
tro 131, inscrita el 24 de
diciembre de 1937 en Zona
Sud, tomo 449, folio 173, fin-
ca 81.821. Su valor . . . . . . $ 73.000.000
Capital Federal, calle Alsina,
nQ 1051, primer piso. Com-
prende la unidad 7 de vi-
vienda, con entrada indepen-
diente por el nQ 1771 de la
calle Alsina, que se desarrolla
en planta baja y primer piso,
y tiene una superficie cubier-
ta de 1,70 mtss, ms una su-
perficie superpuesta "escale-
ra" a la unidad 1, de 5,91
mtsw, haciendo un total de
7.61 mw2 en planta baja; y
en primer piso una superficie
cubierta de 96.11 mtsa y otra
Superficie descubierta de
42.62. ms un balcn de 6.89
muy, haciendo una superficie
Trasporte $ 73.000.000.- $ 332.015.000.-
Trasporte $ 73.000.000.- $ 332.015.000.
de 145.64 mts2; y en la planta
alta o azotea, otra superficie
descubierta de 89,ll mts2,
todo lo que hace un total
de 242,36 mts*, habindosele
adjudicado un porcentual de
32,27 yo; partida 1.1 83.699.
Ckirrespondib al causante por
compra que realizb a don
Jos Traverso, segn escritu-
ra del 18 de noviembre de
bano Emilio Lazcano en el
de diciembre de 1938 en Zona
Sud, tomo 449, folio 173, fin-
ca 81821. Su valor . . . . . . . $ 150.000.000.-
Partida 14. Autombvil marca Peu-
geot, modelo 504, ao 1978,
motor 2.678.925, patente B.
1.250.204. Su valor ........ $ 30.000.000.-
Partida 15. Dinero. Parte de la
partida 6 del cuerpo de bie-
nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 79.015.000.-
Sumas iguales . . . . . . . . $ 332.015.000.- $ 332.015.000.-
Hijuela 2. Para doa Marina Gonzdlex y Garcia.
Le corresponden .............
la provincia de Bs. As., par-
tido de Matanza, paraje de-
nominado Villa Don Bosco,
calle General San Martin,
formando esquina con la calle
Cisneros, lote 1 de la manza-
na 45. Mide: 8 mts. de frente
Trasporte $ 166.007.500.-
Trasporte
al N.E., 4,24 mts. en la ocha-
va al N., 27 mu. al N.O., 11
mu. al S.O. y 30 mts. al S.E.,
lo que hace una superficie de
325,50 mts'. Linda: por su
frente al N.E. con la calle
General San Martn, al N.O.
con la calle Cisneros, al S.O.
con el lote 12 y al S.E. con el
lote 2; nomenclatura catas-
tral: circunscripcin 11. sec-
cin L, manzana 67, parcela
1. Ccrrespondi al causante
por compra que hizo a don
Alberto Funes y otros, se-
gn escritura del 11 de agos-
to de 1961, pasada ante el es-
cribano Julio aerrera. en el
de octubre de 1958, bajo el
no 6740 del Registro de Ma-
tanza. Su valor . . . . . . . . . . $ 78.000.000.-
nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 88.007.500.-
Sumas iguales . . . . . . . . . . . . . . . . S 166.007.500.- $ 166.007.500.-
Hijuela 3. Para don Manuel ConIlez y Carcia.
Le corresponden . . . . . . . . . . . . . . $ 166.007.500.-
la provincia de Bs. As., parti-
do de Matanza, paraje deno-
minado Villa Don Bosco,
calle San Martn, entre las
de Cisneros y Malabia, lote
Trasporte $ 166.007.500.-
Trasporte
2 de la manzana 45. Mide: 12
mts. de frente al NE, por
30 de fondo al S.E., lo que
hace una superficie de 360
mal; linda: por su frente al
N.E. con calle General San
Martn, al S.E. con el lote 3,
al S.O. con el lote 11 y al
N.O.' con el lote 1. Nomen-
dat ura catastral: circunscrip-
cin 11, seccin L, manzana
67, parcela 2. Correspondi
al causante por compra efec-
tuada a Jos Espoma, segn
escritura del 8 de setiembre
de 1961, otorgada ante el t,-
ai bano Enrique Vattuone, en
el Registro 9, inscrita el 22
de noviembre de 1961, bajo
el nQ 6918 del Registro de
Matanza. Su valor . . . . . . . . . $ 75.000.000.-
nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 91.007.500.-
Sumas iguales . . . . . . . . . . . . . . . . $ 166.007.500.- $ 166.007.500.-
Con esto dejo terminada la presente cuenta de partici6n. la
que solicito se ponga de manifiesto en Secretaria y, de no formularu
observaciones, oportunamente se apruebe.
Proveer de conformidad 'serd jurticis.
Se termin de imprimir
en febrero de 1999.
en TALLERES GRFICOS MAKT~NEZ ESQIJI\'EL S.R.L.,
Manuel Garca n"56, Buenos Aires.
Tirada: 1500 ejemplares

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