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DESCONTAMINAÇÃO DO JULGADO

Ticiano Alves e Silva

Bacharel em Direito pela Universidade Católica do Salvador
Advogado

Sumário: 1. Introdução - 2. Sintéticas considerações sobre prova ilícita - 3. A

descontaminação do julgado - 4. O vetado § 4º do art. 157 da nova Lei 11.690/ 2008 - 5.
Conclusão - 6. Referências.

Palavras- chave: prova ilícita – descontaminação do julgado – veto ao § 4º do art. 157

da nova Lei 11.690/ 2008–declaração de ofício de suspeição por motivo íntimo.

Resumo: este artigo pretende, após brevíssimas considerações em torno do tema provas
ilícitas, apresentar a teoria da descontaminação do julgado e comentar o inoportuno veto
ao § 4º do art. 157 da nova Lei 11.690/ 2008.

1. Introdução

A Lei 11.690, de 10 de junho de 2008, dentre outras tantas novidades, acrescentaria ao

art. 157 do Código de Processo Penal (CPP) o §4º. No referido dispositivo legal, previa-
se importante inovação na temática de prova ilícita: a descontaminação do julgado.
Ocorre que, conforme já anunciado no título deste artigo, o dispositivo foi vetado.
Pretende-se, assim, fazer uma crítica ao veto e sugerir um modo de descontaminação,
segundo as normas dispostas no sistema processual.

2. Sintéticas considerações sobre prova ilícita

Segundo o disposto no art. 5º, LVI, da Constituição Federal (CF), “são inadmissíveis,
no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Prevendo o direito fundamental à
inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos, pretende-se, por via reflexa, a
proteção de outros direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito à privacidade, à
intimidade, à vida privada (art. 5º, X), à inviolabilidade domiciliar (art. 5º, XI), à
intangibilidade corpórea (vedação à tortura) (art. 5º, III), ao sigilo de correspondência,
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de dados, das comunicações telegráficas e, em regra, das comunicações telefônicas1 (art.

5º, XII) etc.

Quanto ao conceito de prova obtida por meio ilícito, acesas controvérsias existem em
sede doutrinária2, muito em razão de o legislador ter sido omisso quanto ao tema.
Entende-se, contudo, majoritariamente, que prova ilícita e prova ilegítima são espécies
do gênero prova ilegal. Prova ilegal é aquela obtida ao sacrifício do Direito, seja
material (prova ilícita), seja processual (prova ilegítima), enfim, por violação à lei3.

Posto isto, pode-se conceituar prova ilícita como aquela conseguida por meio de
expedientes contrários ao direito material. Tem-se, como exemplo, no processo penal, a
confissão arrancada a fórceps por tortura. Ou, no processo civil, a prova documental
obtida mediante a violação de sigilo profissional.

Deve-se anotar, ainda, que, de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada
(fruits of the poisonous tree), sobre as provas derivadas efetivamente das provas ilícitas
também recai a pecha da ilegalidade, sendo, por isso, igualmente inadmissíveis no
processo4. A matéria ganha regulamentação com nova Lei 11.690/2008 (ver art. 157 e
parágrafos).

Vem se admitindo, noutro contexto, a prova obtida ilicitamente quando aquele que a
produz o faz amparado por alguma causa de exclusão de ilicitude da conduta, a exemplo
do estado de necessidade ou legítima defesa. Nesse caso, a prova ilícita é convalidada,
sendo plenamente válida no processo e podendo influenciar na convicção do
magistrado5.

1
Diz-se “em regra” porque a própria Constituição admite, em determinados casos (investigação criminal
ou instrução processual penal) e preenchidos determinados requisitos (por ordem judicial etc.), a violação
do sigilo telefônico.
2
Sobre isso, conferir NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6.
ed. São Paulo: RT, 2000. p. 157
3
Por todos, ver OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007. p. 309. Conferir, também, na doutrina constitucional, MORAES, Alexandre de. Direito
Constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 126.
4
"Fruits of the poisonous tree. (...) Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica — à falta
da lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la — contamina outros
elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações
obtidas na escuta." STF, HC 73.351, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 9 5-96, DJ de 19-3-99.
5
“Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos
interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da
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No que toca ao uso excepcional da prova ilícita por invocação da proporcionalidade,

razoabilidade ou proibição de excesso, tendo em mira que nenhum direito é absoluto
(com exceção da proibição de tortura6) e a força que têm as circunstâncias singulares do
caso, o Supremo Tribunal Federal (STF) a admite, mas, com muita razão, com bastantes
restrições7.

Traçado este panorama geral sobre as provas ilícitas, encerrasse-se este ponto, citando-
se, com as vênias de estilo, o magistério jurisprudencial do Ministro do STF Celso de
Mello, que guarda muita pertinência com tudo que acabou de ser dito:

A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder

perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode
apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de
ofensa à garantia constitucional do due process of law, que tem, no
dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais
expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de
direito positivo. A Exclusionary Rule consagrada pela jurisprudência
da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao
poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. A
Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório
(CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados
que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art.
1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de
transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso
mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do
direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não
prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro,
em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do male
captum, bene retentum. Doutrina. Precedentes8.

antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal conduta — a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar
conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime —, é ela,
por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova
ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da
intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna).” STF, HC 74.678, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 10-6-
97, DJ de 15-8-97.
6
Nesse sentido, conferir: SILVA, Ticiano Alves; DANTAS, Rodrigo Tourinho; MASCARENHAS, Oacir
Silva; RIBEIRO, Daniel Leite. Manifesto Contra Lei de Tortura dos EUA. Revista Jurídica dos
Formandos em Direito da UCSal 2006.2. Ano I, n. I. nov./dez. de 2006.
7
“Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º,
LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da
verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade — à
luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira — para sobrepor, à vedação
constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da
investigação ou da imputação.” STF, HC 80.949, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 30-10-01,
DJ de 14-12-01.
8
STF, HC 82.788, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-4-05, DJ de 2-6-06.
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3. A descontaminação do julgado

Quando se alude à descontaminação do julgado, quer-se referir a um mecanismo

processual que torne possível o julgamento da demanda por outro juiz que não aquele
que conheceu da prova tida, posteriormente, como ilícita. Em outros termos, trata-se de
impedir que o juiz que conheceu de prova ilícita julgue a causa, porquanto, ainda que
não queira, poderá ser influenciado pelo conteúdo do material probatório ilícito
conhecido.

Não há, pela própria condição humana, pelas próprias características que revestem
qualquer tipo de interpretação, como garantir-se, no caso, uma pretensa imparcialidade.
Ainda que o magistrado tente a todo custo mantê-la, poderá contrariar
inconscientemente todo o conjunto probatório válido apenas para poder emitir um juízo
de procedência.

Imagine-se, por exemplo9, uma ação ajuizada por uma mulher contra o ex-marido
pedindo indenização pelos danos extrapatrimoniais causados em virtude de
espancamentos e tortura psicológica sofridos por ela durante o casamento. Tendo tudo
ocorrido há anos, a prova dos espancamentos torna-se de difícil obtenção e a tortura
psicológica só é provada por uma testemunha, a empregada doméstica que até hoje
trabalha com a mulher, não tendo a perícia médica chegado a qualquer conclusão
definitiva. Até que a mulher junta gravações ambientais entre ela e o ex-marido em que
fica amplamente comprovado tudo que se disse. Porém, após o conhecimento da prova
pelo magistrado, alega o ex-marido que a mulher que fala na gravação não é a autora,
pedindo, por conseguinte, que a prova seja tida como ilícita, já que feita por quem não
participou da conversa. O juiz ordena perícia, que conclui positivamente ao réu. O
magistrado, então, afasta a prova do processo, em face de sua constatada ilicitude.

Pergunta-se: seria possível ele, o juiz, julgar, ainda que inconscientemente,

desconsiderando o que ele ouviu na gravação? Será que toda a confissão do ex-marido
na conversa, narrando à outra pessoa em detalhes todo o mal que fez à ex-mulher

9
O exemplo dado é intencionalmente de natureza cível, a se demonstrar a pertinência do tema também
para outros processos, que não o penal. Além disso, parece claro que o exemplo dado repercute também
na esfera criminal, a comprovar mais uma vez a comunicação existente entre processo e direito, e a
constante alimentação feita por este àquele.
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conseguiria ser desconsiderado? Pode-se afirmar que a condenação poderia se fundar

exclusivamente na prova testemunhal. Mas será que o juiz condenaria com base
somente no depoimento da empregada se não tivesse conhecimento da gravação? E se
não houvesse depoimento da testemunha, seria sadio para o juiz prolatar uma sentença
sabidamente injusta? Ou, melhor ainda, ele não buscaria, no caso, ainda que de forma
inconsciente, uma sentença de procedência?

Nesse sentido são as lições de Marinoni e Arenhart:

Não se quer dizer, note-se bem, que o juiz que se baseou na prova
ilícita irá buscar uma sentença de procedência a qualquer custo, ainda
que inexistam outras provas válidas, mas apenas que a valoração
dessas outras provas dificilmente se livrará do conhecimento obtido
através da prova ilícita.
Trata-se de situação que é peculiar à natureza humana, e assim algo
que deve ser identificado para que a descontaminação do julgado seja
plena ou para que a sua descontaminação pelo tribunal elimine- ou
previna- qualquer possibilidade de infecção posterior. Portanto, se o
tribunal decide que uma das provas que a sentença se baseou é ilícita,
o julgamento de primeiro grau deverá ser feito por outro juiz, que não
aquele que proferiu a decisão anterior.10

Por tudo isso que se faz prudente encontrar meios de se descontaminar o julgado, dando
a outro juiz a atribuição de julgar aquela causa que teve prova ilícita afastada.
Acreditávamos- e, com o veto, continuamos a acreditar- que isso poderia ser feito
mediante a declaração de ofício da suspeição do juiz por motivo íntimo, com
fundamento no art. 135, parágrafo único, do Código de Processo Civil, ou nos arts. 97 e
112 do CPP. É a solução que encontramos em nome da justiça, ainda que não seja a
ideal.

4. O vetado § 4º do art. 157 da nova Lei 11.690/ 2008

O vetado § 4º do art. 157 da nova Lei 11.690/ 2008 dispunha que “o juiz que conhecer
do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou
acórdão”.

10
MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de Processo de Conhecimento. 5.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 401. Rendem-se, aqui, loas aos citados processualistas por
serem os únicos autores de obras gerais de processo civil a cuidarem do assunto.
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Ia se consagrar, pois, no direito positivo, a teoria da descontaminação do julgado. Mas,

como já dito, o referido dispositivo foi vetado. O veto se fundamenta, resumidamente,
no descompasso existente entre o quanto previsto no §4º e os sentimentos que
nortearam a criação da Lei 11.690/2008, que busca dar mais celeridade aos julgamentos.
Alega-se que o tempo exigido para que o juiz substituto tomasse conhecimento de toda
a instrução processual seria prejudicial à celeridade almejada.

Perdeu-se, assim, a oportunidade de inserir no sistema norma de mais alto valor, que,
com certeza, espraiaria seus efeitos para além do processo penal, visto tratar de tema
comum ao processo como um todo. Afinal, onde há as mesmas razões de fato, deve
haver, também e necessariamente, quando inexistente lei específica, as mesmas razões
de direito, sendo de rigor aplicar-se analogicamente11 o novo dispositivo também ao
processo civil e ao processo administrativo.

Mais uma vez, valores caros à ordem constitucional- julgamentos imparciais e justos-
são sacrificados pelo utilitarismo e por imposição de circunstâncias não jurídicas. Toda
a atividade do legislador atualmente é guiada pela celeridade que se deve imprimir à
prestação jurisdicional e à atividade judiciária, o que é bem-vindo desde que não tenha
como preço – alto, que se diga- a desconsideração de princípios estruturantes e
garantísticos do sistema normativo de um Estado que é Constitucional. Torna-se ainda
pertinente, nesse sentido, o que já se disse em outra oportunidade. À época que
proferidas, as seguintes palavras foram direcionadas contra os julgadores da
jurisprudência defensiva, mas encontram felizes destinatários naqueles que alçam a
celeridade à categoria suprema de objetivo maior a ser alcançado pelo Estado:

É sabido por todos que o Poder Judiciário encontra-se

assoberbado, tendo que apreciar uma quantidade de demandas
muito acima do que sua estrutura pode suportar. Não bastasse,
os recursos financeiros disponíveis não são suficientes para
satisfazer as necessidades da Justiça. Ocorre que tal situação, em
essência política, não pode dar ensejo à denegação da justiça,
sob pena de desvincular o sistema de seu fim maior: a

11
Conforme ensina Paulo Nader, “a analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma
mesma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para um caso
fundamentalmente semelhante à não prevista”. NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 23. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 188.
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pacificação social com a realização do direito material in

concreto12.

Em face disso, continua se sustentando a posição de que, quando o julgado estiver

contaminado, ou seja, quando o juiz que conheceu da prova declarada ilícita tiver que
prolatar sentença, a saída para um julgamento mais imparcial e justo será a declaração
de ofício pelo magistrado de sua suspeição por motivo íntimo, seja no processo penal,
seja no processo civil, ou ainda administrativo.

5. Conclusão

Diante do exposto, conclui-se que o veto ao § 4º do art. 157 da nova Lei 11.690/ 2008
foi inoportuno, por tudo que de importante acrescentaria à temática da prova ilícita e à
justiça nas decisões, que se pretendem imparciais, subsistindo, ainda assim, um modo
de realizar a descontaminação do julgado, vale dizer, a declaração de ofício de
suspeição por motivo íntimo pelo magistrado que conheceu de prova posteriormente
julgada ilícita e desentranhada dos autos do processo.

6. Referências

MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de Processo de

Conhecimento. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6. ed.

São Paulo: RT, 2000.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 8. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007.

12
SILVA, Ticiano Alves. Para além de uma aplicação tradicional do princípio da fungibilidade:
possibilidade de conhecimento do ato “intempestivo” no caso de existência de dúvida fundada sobre a
natureza do prazo de art. 2°, caput, da Lei 9.800/99. Revista de Processo. Ano 32, n. 150, agosto de
2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
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SILVA, Ticiano Alves. Para além de uma aplicação tradicional do princípio da

fungibilidade: possibilidade de conhecimento do ato “intempestivo” no caso de
existência de dúvida fundada sobre a natureza do prazo de art. 2°, caput, da Lei
9.800/99. Revista de Processo. Ano 32, n. 150, agosto de 2007. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.

______. DANTAS, Rodrigo Tourinho; MASCARENHAS, Oacir Silva; RIBEIRO,

Daniel Leite. Manifesto Contra Lei de Tortura dos EUA. Revista Jurídica dos
Formandos em Direito da UCSal 2006.2. Ano I, n. I. nov./dez. de 2006.