Guatemala, 1 de marzo de 2013

PBL # 5
El futuro del derecho



I. Introduccin
La poca en la que vivimos presenta a todos los que en ella se desenvuelven la oportunidad de
convivir amparados por algunos de los ms avanzados sistemas de ordenamiento social que han
existido en la historia de la humanidad. A pesar de lo anterior siguen existiendo grandes
problemas e imprevistos; Guatemala no muestra seas de aliviar las inseguridades que asechan a
sus ciudadanos.

En el ambiente moderno de constante cambio nos topamos con el siguiente problema: los
gobiernos reconocen libertades que parecen luego violentar. Por lo anterior nos disponemos a
indagar en el presente sobre los dos ms grandes postulados de anlisis del derecho el
naturalismo y positivismo, al igual que propuestas ms actuales en la misma temtica.

II. Hechos jurdicos relevantes

Enero de 2013 ha sido de los meses ms violentos en Guatemala y la percepcin de
seguridad en la ciudadana no aumenta.
Desde hace ya varios siglos, se viene discutiendo en la literatura jurdica especializada,
acerca de la pena de muerte como disuasivo para el crimen
En Guatemala se permite la aplicacin de la pena capital segn el artculo 41 del Cdigo
Penal y 18 de la Ley Suprema
Surgieron nuevas corrientes doctrinarias que se opusieron a la pena de muerte ya que se
viola el derecho fundamental de la vida.
La pena de muerte se ha abolido en la mayora de pases del Occidente, en Amrica solo
est vigente en Estados Unidos, Guatemala y algunas islas del Caribe debido a la
evolucin jurdica.


III. Problema jurdico

Si la Constitucin garantiza y protege la vida, es posible que la ley del Estado nos prive de ese
derecho?


Con la evolucin jurdica, el derecho natural en cierta manera va a prevalecer sobre el derecho
positivo o no inclinaremos hacia una nueva teora?

IV. Metas de aprendizaje

1. El iuspositivismo y el iusnaturalismo
2. La evolucin jurdica
3. Corrientes doctrinarias que hay
4. Teoras en contra y a favor del derecho natural y positivo
5. Qu da origen al cambio de pensamiento del Occidente?
V. Argumentacin jurdica

1. El iuspositivismo y el iusnaturalismo:
1


Naturalismo:

o En Grecia
Al igual que lo tuvo en una verdadera multitud de mbitos, el pueblo de Helena tuvo una
irrefutable influencia en la historia del derecho natural: Fue su creador y gran desarrollador.
o Herclito
Filsofo griego proveniente de feso que cinco siglos antes de Cristo defenda una cosmovisin
de su creacin; versaba sobre lo siguiente: que el universo era un eterno fluir y estaba siempre
sujeto a grandes cambios. Con la anterior mentalidad no se refera a un caos, de hecho crea que
la existencia se vea regida por una innegable regla: La Razn.
Gracias a esta ley del universo que todo lo controlaba la existencia se poda desarrollar en
harmona; y era esta razn que todo creaba y ordenaba precisamente de donde emanaban todas
las normas, aun las que el hombre haca por su propia cuenta.
o Hipias
Dividi al derecho de una manera que podra parecer muy a adelantada a su tiempo al decir que
solo existan dos clases de Derecho: el escrito y el no escrito. Al escrito l lo analizaba como en

1
Bodenheimer, E., Teora del Derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994.


un eterno y constante cambio que dependa de las situaciones en las que se encontraran sus
creadores.
Pero es su nocin del derecho no escrito la que llegara a interesarnos ms. El postulado de Hipias
sobre derecho natural, en sus palabras el no escrito, era que este era dictado directamente por los
propios dioses y que por tanto era vigente, uniforme en todas partes simultneamente.
o Pitgoras
Pitgoras es el primer gran pensador en profundizar sobre la idea de justicia. La justicia y en
especial la idea de cada pensador sobre lo justo ser central para su anlisis del derecho natural.
o Platn
Platn, al igual que Pitgoras, se dedica a hablar y reflexionar sobre lo justo. Gracias a sus
complejas teoras sobre el universo y su naturaleza llego a aceptar la idea de un bien y una
naturaleza estticos a los que todos nos dirigamos inevitablemente. Al hablar sobre lo justo
como l lo hizo desde muchas perspectivas estaba sin querer fundando las bases y conceptos
fundamentales del derecho natural.
o Archytas de Tarento
Fue un discpulo de Pitgoras y llego a avanzar los postulados de Hipias sobre derecho escrito y
no escrito. Del no escrito, l deca que era dado a los hombres directamente por los dioses, y
vendran a servir como principal fundamento sobre el cual se deben justificar todas las leyes
escritas.
Introdujo una nueva dimensin a los histricos debates sobre derecho natural: el castigo divino.
Crea que toda falta al derecho no escrito seria sin lugar a duda castigado personalmente por los
dioses hacia los perpetradores, llegando tan lejos como al amenazar con la muerte, y es por eso
que desde sus ideas el derecho natural cobraba importancia sobre el escrito.
o Sfocles
Griego cuyo dominio de la escritura, la imaginacin y la mente lo hicieron quedar grabado como
pieza indispensable en los anales de la literatura y la filosofa ahora hace sentir su peso en el
campo del derecho. Su idea del derecho natural queda grabada en buena manera en la su obra:
Antgona.
En ella el Rey Creonte prohbe el entierro de un hombre de nombre Polinices, la hermana de este
hombre desobedece a su rey y entierra a su hermano por cuenta propia. En la accin de Antgona
hermana de Polinices queda clara la idea de la existencia de un orden normativo que impera
sobre la vida humana que tiene precedencia aun por sobre los mandatos del mximo regente de
una sociedad.


o Los Sofistas
Todos los pensadores anteriores hablan de una forma u otra sobre el derecho natural, algunos de
forma ms explcita que otros; pero es hasta la escuela de pensadores sofistas que se plantea
concretamente la idea de derecho natural.
Proponen que el derecho se ve dividido en dos partes; pero a diferencia de los pensadores
anteriores, no porque sea escrito y no escrito, ni le dan un matiz divino a la valides de normativa
alguna, ellos de hecho le atribuyen a la mera naturaleza humana y a lo que de ella deviene los
dos derechos. Esta divisin la conforman dos maneras de entender la justicia existente en todas
las sociedades humanas, van por los nombres de: Physis y Nomos.
El Physis para los sofistas era todo aquello establecido y respaldado por la naturaleza del
hombre, lo que era bueno, justo, procedente en cada situacin no por creacin basada en
idealismos ni empirismos, sino por la mera forma de ser la especie humana en su totalidad.
El Nomos era toda aquella norma humana vigente, creada por personas. Aunque los sofistas
crean que la primera debera estar modelada a semejanza de la segunda, en la prctica ellos
saban que la realidad estaba lejos de presentarse de esa manera, y por esto la criticaban.
Entendan pues que la separacin entre Physis y Nomos se poda observar en toda sociedad en
situaciones como la esclavitud o la ciudadana.

o Aristteles
Se le denomina comnmente como el padre del derecho natural pues dedica formidables
segmentos de sus escritos precisamente a el estudio de este fenmeno en los cuales usa lenguaje
poco comn para su poca y la nuestra al describir lo que l considera como la realidad de este
derecho.
Para Aristteles el derecho poltico tambin se divida en dos partes: la natural y la legal. l le
llamaba natural a todo aquel que tena validez en todas partes y no dependa en ninguna manera
de la opiniones y dems nociones de lo hombre que se encontraban en cualquier cantidad de
ambientes. El legal es todo aquel que no est totalmente resulto o claro y que debido a esto se
vuelve indiferente para el hombre, el derecho legal deja de ser solo legal cuando se le concretaba
en una ley, pues le haca perder algunas de sus cualidades.
La idea ms interesante del pensamiento aristotlico en cuanto a derecho natural se refiere es la
que defenda la innegable relacin entre el derecho natural y el derecho vigente. Este pensador
defenda que el derecho natural formaba una gran parte de todo derecho vigente pues el humano
no solo lo usaba como ideal y modelo, sino que lo aprenda de las cosas que le rodeaban y
despus pona a uso al crear todo derecho vigente.


o Los Estoicos
Con Zenn de Elea y su fundacin de la escuela griega del pensamiento estoico tres siglos antes
de Cristo se crea una radicalmente diferente nocin que intenta definir al derecho natural como
el dictamen de la recta razn del hombre, que encajaba perfectamente con su explicacin del
universo y los motores y reglas que lo crean y regulan.
En el pensamiento de la escuela estoica se le daba la mayor de todas las importancias a la razn,
pues esta vena a ser no solo lo que conformaba todo y cualquier cosa, sino tambin lo que le
daba sentido a lo anterior. De esto se puede deducir que el derecho natural vendra a ser la ley de
la razn vendra a ser la ley del cosmos; explcitamente se propone lo que se implica en las
teoras propuestas por todos los que los preceden.
La creencia de que le ley natural era tan vlida, omnipresente y tan intrnsecamente atada a todas
las dems dimensiones de la existencia llevaba consigo fuertes implicaciones como la abolicin
de los estados y naciones por resultar redundantes ante una ley universalmente valida.
Pero no se termina all la historia, pues los estoicos profundizaron ms en materia de lo natural y
el derecho de lo natural. Hablamos ahora de las controversiales implicaciones de derecho natural
como lo era planteado por la escuela estoica, y es que bajo su pensamiento todo derecho era igual
para todos y todo aboliendo as de alguna manera la esclavitud, el racismo y el sexismo.
o En Roma
Gracia a que consta en la historia podemos decir con mucha facilidad que los romanos no se
dedicaron a expandir sus conquistas intelectuales y filosficas, sino las de otro tipo, pero si
existi en roma un periodo de oro para el derecho. Es gracias a lo anterior que cuando se mescla
a el derecho romano con el pensamiento griego en una sola persona tenemos a alguien que le
puede dar una perspectiva sin precedentes a la idea del derecho natural y sus implicaciones.
o Marco Tulio Cicern
Durante el siglo anterior a cristo se desarroll uno de los hombres ms ilustres de la historia
romana. Fue sin lugar a duda un gran hombre, influa fuertemente en el pueblo en el que se
desarrollaba, pero no lo haca de la manera usual para un romano; Cicern era un poltico, un
abogado, y lo ms importante para nosotros en este momento: un pensador.
Gran discpulo de la escuela estoica del pensamiento, y con notables influencias aristotlicas,
Cicern logro acrecentar las ideas del derecho natural vigente en todas partes y para todas las
personas a una escala a la que los griegos probablemente nunca hubieran llegado. Irnicamente
el alcance terrenal que Roma le logra dar al derecho no se puede empezar a comparar con la
universalidad que idealizaban los pensadores griegos.


El derecho natural de Cicern debe ser entendido como una dualidad, est el derecho divino "una
recta razn proveniente de la razn divina, que manda hacer lo bueno y prohbe lo contrario"; y
el derecho que deviene de la naturaleza del hombre "La Ley Natural es la Suprema Razn inserta
en la naturaleza, que manda lo que hay que hacer y prohbe lo contrario".

o Del Cristianismo
Con este cuadro de ideas sobre el derecho natural podemos ver una vez ms el cambio radical de
la mentalidad que llega a justificar la universalidad de este derecho, apartndonos del recto juicio
de la razn y movindonos hacia la divina justificacin.
o San Agustn
Gran discpulo de Platn, Agustn traslada sus ideas parcialmente a un formato aceptable por la
religin cristiana. Crea como los anteriores que el derecho natural exista como algo valido en
todo lugar y en todo momento, pero con una diferencia importante: el derecho natural emanaba
de Dios.
El razonamiento y justificacin del derecho natural como algo divino llega a tener muy fuertes
implicaciones; por ejemplo, solo aquel que dedicara su vida a la persecucin religiosa y a travs
de ella se acercara a Dios era capaz de conocer al derecho verdadero. El crea que el derecho
natural llegara algn da a permear toda la interaccin humana y de este modo la humanidad
estar regida por la ley divina.

o Isidoro de Sevilla
Este pensador de la iglesia catlica tiene la idea de dividir a las normas en las siguientes dos
categoras: las divinas, las humanas. Se le atribua a las leyes humanas el provenir de la misma
costumbre que se creaba en las sociedades de personas; y a las divinas de brotar de la naturaleza
con la que conviva el humano.

o Santo Tomas de Aquino
Santo Tomas y su pensamiento fueron muy adelantados a su tiempo. Este hombre que alguna vez
se dedic a compilar todo el conocimiento de nuestra especie tuvo un gran impacto en el mundo
de la jurdica. Divida al derecho en cuatro categoras: La eterna, la divina, la natural y la
humana.


Es gracias a esta separacin tan especial y casi contrstate con el propsito del clrigo que
tenemos la primera separacin del derecho natural del orden jurdico bajo el que se haba visto
sometido durante todo el cristianismo, y aunque en el momento de su escritura no tuvo el mayor
de los impactos concorde a la magnitud de la proposicin, la teora tmica de la separacin
resulto siendo muy acertada al transcurrir el tiempo.
Tomas tambin reconoca la naturaleza social del humano; y dentro de la sociedad deca que solo
aquellos que se dedicaran de lleno al estudio y prctica de las enseanzas cristianas podran
llegar a conocer las leyes eternas desconocidas por todos los dems.
Las leyes divinas eran todas aquellas impuestas a la humanidad por dios mismo; las naturales, el
entendimiento e inspiracin del humano de las leyes divinas. Por ultimo nos encontramos con las
leyes humanas, que son los intentos de las personas por transcribir los edictos de las leyes
naturales y divinas para regir las sociedades de las personas.

o De la Escuela Clsica
Primer Periodo:
Es el comienzo del atrevido cambio de la mentalidad que se mantuvo como soberana de la
humanidad por uno de sus ms largos periodos histricos. El periodo de la escuela clsica del
pensamiento tiene su comienzo con la rebelin de la iglesia protestante en contra de la catlica
ortodoxa; los pensadores que se desarrollan en esta apoca buscan regresar a la poca de la razn
inspirados por sus conocimientos de la Grecia antigua.
En ella tambin vemos como todo el derecho comienza a desvincularse de Dios y vuelve a tomar
auge la razn como lo que valida la justicia. Se trata de explicar al derecho casi como una
ciencia, utilizando la matemtica y el mtodo deductivo para intentar definirlo a l y a sus leyes,
en especial las eternas.
o Grocio
Este temprano pensador de escuela clsica sostena que el ltimo guardin del derecho de las
personas era su gobernante, y que este gobernante nunca debera estar sujeto a ninguna clase de
regulacin por parte de sus sbditos. El derecho natural resultara entonces como una resolucin
de la recta y correcta razn tiene que suceder basado en una necesidad moral ajustada a las
sociedades.
El tambin crea que existan tres condiciones que deben darse para la buena convivencia entre
las personas: debemos abstenernos de las cosas de los dems, debemos cumplir con las cosas
pactadas, debemos castigar a las personas que merecen castigos
o Hobbes


Hobbes tambin cree en el podero sin lmites del que debera gozar el lder de una nacin; lo que
en el cercano futuro llegara a crear una serie de sociedades basadas en esta clase de ideas con
resultados no tan optimistas como los pinta Hobbes.
El al igual que Grocio era de la idea de que el supremo gobernante de una nacin era el
responsable de la seguridad de todos sus sbditos; algo importante debido a que su idea del
primer derecho natural era el de la bsqueda de la paz por todos los medios y por todas las
personas, este era uno de los principios inmutables que definan su idea de derecho natural.
Tambin crea que haban ciertos valores morales que deban ser respetados para poder lograrse
la paz; para l estos eran los siguientes: Celebrar contratos y atenerse a lo acordado, no mostrar
ingratitud, ser til, no odiar a otro, respetar y considerarse igual a los dems, volver pblicas las
cosas indivisibles y comerciar sin discriminaciones.
o Spinoza

Como Hobbes mantiene que la razn gobierna al hombre, pero no es la nica cosa que rige sobre
l. A diferencia de Hobbes, Spinoza crea que el ser humano se una para poder ordenar su vida y
alejarse de sus vicios como la envidia y el odio; por esto su forma poltica debera ser la
democrtica o la aristocracia, de existir un rey l se vera regulado por el derecho natural.
Spinoza mantiene que el deber del gobierno es procurar la libertad de todos sus sbditos, y que el
derecho del hombre se extiende solo hasta donde llega su poder natural.
o Puffendorf
Se le puede considerar como un punto medio entre Hobbes y Grocio debido a que crea que el
hombre era malo por naturaleza, pero tambin acertaba su naturaleza social que busca por sobre
todo la harmona del grupo. Esto es lo que en efecto forma en Puffendorf la dicotoma de la
naturaleza humana; y es en el balance entre estas dos dimensiones de la personalidad de la
persona en la que encontramos al derecho natural.
Este pensador tambin crea que haba que mantener ciertos intereses en mente para que el
derecho natural pudiera llegar a desarrollarse: conservar nuestra vida y propiedad y no perturbar
el orden social.
Segundo Periodo:
En este periodo nos alejamos de la protesta anti-dogmtica y vemos como el derecho natural
toma la tarea de ser aquel que protege los derechos de los individuos en contra de las decisiones
desacertadas de los gobiernos que les oprimen.
o Locke


Locke le devuelve el poder al pueblo en el sentido que le hace guardin de sus ms importantes
derechos, de una manera similar a Puffendorf se halla diciendo que el hombre es un ser libre que
debe cuida de s mismo y de no pasas sobre el derecho de sus semejantes. De esta manera el
afirma que el derecho natural es igual tanto para los legislados como para los legisladores.
Crea fervientemente en el imperio de la ley pues deca que en donde la ley acababa, empezaba la
tirana. Y la ley para l era solo un reflejo inspirado en el derecho natural que se halla en en el
alma de todos y cada uno de los hombres, pero que no se puede escribir ni definir en ninguna
parte por ninguna persona; por esto propone una monarqua constitucional para darle el poder al
pueblo de actuar con eficacia en contra de la opresin de un gobernante tirnico o inepto, en
contraste con pensadores contemporneos a l como Hobbes.
o Montesquieu
Para l todo derecho natural era solo aquella cosa que le brotaba instintivamente al hombre como
un ideal de lo que es bueno y en lo que deberan estar basadas todas las normas. Esto es lo que l
propone en su tesis sobre el derecho natural como el espritu de las normas.
Gracias a su necesidad por restringir los poderes del gobernante, y debido a experiencias propias
en el que l haba visto como los regentes poda fallar vilmente, propone dividir al estado en tres
partes: La ejecutiva, legislativa y judicial.
Tercer Periodo:
Este es el momento en el que se le da una totalmente nueva definicin al derecho natural, una sin
precedentes que se puede hallar en conflicto con lo que histricamente haba llegado a significar
esta palabra gracias primordialmente a la obra de un solo hombre.
o Jean Jaques Rousseau
En polar contraposicin a los pensadores que venan inmediatamente antes a el Rousseau
propone como derecho natural no la idea del rey, ni la de una deidad, ni la de una facultad
humana como la razn, sino ms bien el comn acuerdo de todos los hombres.
En la concepcin de Rousseau todo individuo de una sociedad firma un contrato social en el que
se atiene a participar en el proceso de creacin de un conceso sobre el bien de la comunidad y
sus individuos. Gracias a este contrato, cada individuo se ve forzado a someterse a la voluntad de
la mayora aun cuando esto no le parezca lo correcto.
En sociedades como la que propone este pensador el gobierno se convierte nicamente en una
herramienta cuyo propsito es el de ejecutar la voluntad de la mayora del pueblo.
Claro est que el sistema de gobierno por excelencia para esta concepcin del bien es el de
democracia directa, pero se lleva a niveles macabros cuando se nos obliga a renunciar a nuestra
libertad individual por la actividad colectiva.



o Doctrinas modernas y contemporneas

o Kant
A este pensador del siglo XIX no le fue necesario aventurarse ms all de su ciudad natal nunca
para encontrar lneas de razonamiento que todava hoy se consideran como vlidas ampliamente.
El postulaba que el hombre era intrnsecamente libre, y se rige bajo sus propias leyes, pues es su
propio amo. Sus ideas sobre derecho natural devienen de su concepcin del hombre, pues para
Kant el derecho natural era en esencia la libertad de la que gozan todos los hombres por igual.
Tambin habla acerca del rol del estado como defensor y procurador de los derechos de las
personas, y por consiguiente del derecho natural. Cabe mencionar como un pensamiento que nos
ayudara a situarnos en la cabeza de Kant que al igual que Rousseau defenda fervientemente la
divisin de poder en el estado.
o Stammler

Otro gran pensador y auto-proclamado racionalista lgico tiene variaciones curiosas en su teora
del derecho natural. Crea que el sistema de justicia de un estado debera preocuparse de crear la
perfecta y total armona social a travs de la perfeccin del sistema jurdico.
El derecho natural de Stammler funge varios propsitos en el pensamiento de Stammler; se debe
expresar de manera formal y como una gua para el derecho positivo, debido a que si se trabaja
de esta forma se evitan confusiones posteriores en interpretacin, redaccin y otros aspectos de
las normas.
Tambin habla acerca de la necesidad de la libertad como requisito para la existencia del derecho
natural. Y explico las tres bases sin las cuales no se poda dar la voluntad libre:
1. Independencia.
2. La no arbitraria exclusin de una persona de una comunidad jurdica.
3. La capacidad de las personas excluidas de conservar su identidad.

o Del Vecchio
La idea de Del Vecchio sobre derecho natural es simple: el derecho natural no es nada ms y
nada menos que la justicia misma. Este pensador se encontraba muy en acuerdo con la tica de
Kant y el pensamiento racional de su tiempo.


El estado en Del Vecchio tambin tiene una nueva e importantsima caracterstica que cabe
mencionar por ser de influencia en la nocin de la justicia y e lugar del estado en cuanto al
derecho.
o Derecho libre

Conformado por varias personas pero fundado por Franois Geny se analiza el rol y el carcter
del derecho natural de una manera diferente a la usual. Los pensadores del movimiento de
derecho libre creen que para que el derecho natural pueda surgir se le debe dar la capacidad a
ciertos cuerpos del estado de fallar y operar de una forma peculiar.
Para estos pensadores el derecho debe ser analizado siempre considerando el tiempo-espacio en
el que se lleva a cabo. De esta manera los jueces siempre deben estar al tanto de los
convencionalismos y tica de la sociedad en la que se desarrolle el derecho; debe conocer las
anteriores y tomarlas en cuenta al resolver para que las sentencias sean justas.
o Len Duguit
Aqu se le entiende al derecho menos como lo que explica su nombre que nunca antes; se debe a
que Duguit no cree que existan los derechos para nadie, solo las obligaciones. Esto crea en efecto
una dinmica social basada en el caculo de los peligros de la desobediencia.
El hombre para Duguit era malo de naturaleza, y por eso los rdenes normativos que le ordenan
pero no le conocen se quedan cortos, ellos deben formarse para contrarrestar los instintos
humanos que son un detrimento para la vida en sociedad.

Positivismo:

o Auguste Comte
Se le atribuye la fundacin del positivismo moderno y como nota de conocimiento general,
tambin la sociologa. Le llamaban el filsofo de la ciencia, y en efecto su pensamiento y
doctrina llegaron a revolucionar la manera en la que entendemos al derecho desde que fue
propuesta.
Quiz de sus ideas ms controversiales y auto-afirmantes es la de la evolucin de las sociedades
y su pensamiento. El detallaba tres grandes etapas de los pueblos:
1. Teolgico


El estado ms primitivo al que se abocan los grupos de personas para resolver una pltora de las
grandes interrogantes que siempre acechan a las sociedades como el de brindarle su legitimidad
al derecho y su normativa como el de crear la normativa y explicar el entorno humano.
Cuando no se tiene un gran conocimiento cientfico de aceptacin general por la poblacin, que
generalmente ocurre hasta que las civilizaciones han madurado mucho, se recure a una deidad
como la que impone y hace valer las normas que regulan al grupo.
2. Metafsico
Segn Comte es aqu en donde se desarrollan teoras como las de derecho natural, se debe a que
el hombre necesita ms que una unin de todos los aspectos de su vida en una sola figura. El
descubrimiento de las ciencias como fuente comprobable de conocimiento empuja al humano a
querer un secularismo que le permita tener una religiosidad segura en tiempos de incertidumbre
de conocimientos.
En medio de todo este cambio el hombre todava mantiene la idea de que el derecho perfecto
todava es impuesto sobre el por una autoridad mayor a l, ya sea Dios o la misma naturaleza de
las personas.
3. Positivo
Esta etapa representa para Comte la epitome de las ordenes sociales. Es aquel periodo en donde
el humano llega a la capacidad de controlar todas las variables en un sistema, y de esta forma
procede a desechar toda nocin de una entidad no humana como legitimador del derecho. Esto
tendr toda clase de consecuencias que a continuacin estudiaremos.
Terminando de hablar sobre la pocin de este pensador que origina un cambio en la visualizacin
occidental del derecho hablaremos concretamente sobre su interpretacin del derecho natural.
El llego a dividir al derecho positivo en dos categoras de corte general:
1. Analtico: como la interpretacin objetiva y limitada del derecho enfocada nicamente a
las normas que se usan como mtodo de expresin del este.
2. Sociolgico: factores sociales que intervienen en la creacin de normas.

o Bentham y Jhering
A menudo se les considera a estos dos pensadores como una especia de intermediarios entre la
escuela de pensamiento positivista sociolgica y analtica.

Bentham era de la opinin que la humanidad se vea controlada por algunas emociones claves en
especial las del dolor y el placer; estas se pueden ver reflejadas en el bien y el mal que hacen las
personas. El crea como era comn en muchos de los positivistas que el derecho natural no


mereca mrito alguno. Al igual del poder sin lmite de la soberana del estado.

Una de las cosas que la persona anhela y de la cual se debe hacer responsable el gobierno es la
seguridad de sus habitantes; pero, ms que la seguridad, el propsito final del derecho y el estado
es el de crear la mayor felicidad posible en la poblacin.

Jhering propone un estado de derecho que por segmentos aislados puede sonar como una defensa
al naturalismo, pero en su totalidad dice mucho de los ideales de la doctrina positivista. Segn
este pensador la finalidad del derecho es la de convertirse en un protector de las garantas
personales. Crea que la normativa de un estado siempre estara enfocada a crear una reforma
social.

o Escuela Analtica

Dedicada al estudio de las leyes en sentido concreto; para los pensadores que conforman esta
escuela la ley es un mandato de carcter obligatorio para el pueblo. Segn ellos no debemos
juzgar si de hecho la normativa que nos regula es buena o mala, sino dedicarnos a acatar los
mandatos ciegamente. Propusieron la jurisprudencia analtica que consta de analizar las y crear
las normas de manera general para luego adecuarlas a los casos concretos.
Todos estos pensadores le dieron gran importancia a la lgica en la jurdica. Son los primeros en
proponer un maceramiento estrictamente silogstico en la interpretacin de las normas.

o Teora Pura del Derecho
Propuesta por uno de los mayores exponentes en positivismo: Hans Kelsen. En la que el
afirmaba la posicin del derecho en la sociedad; en esta teora Kelsen se dedic a restringir el
alcance del derecho. Kelsen crea que el derecho solo exista para estudiar la norma jurdica, y
que saber de derecho era saber normas.
Para Kelsen la norma siempre debera estar respaldada por la capacidad coactiva del estado, y es
gracias a esto que se le clasifica dentro del pensamiento positivista. Dentro de su concepcin del
derecho consigui hacer grandes aportes al campo, era un gran pensador lgico y gracias a la
constrictiva naturaleza de los que l consideraba como su campo de estudio logro eliminar
legtimamente muchas redundancias en los sistemas normativos.
Dentro de la teora pura del derecho se empieza a hablar sobre la jerarqua de importancia en el
ordenamiento jurdico. Esta teora se explica muy a fondo por una pltora de pensadores
posteriores como la pirmide jerrquica de Kelsen que tambin resulta ser una til herramienta
para resolver aparentes antinomias.


A este gran pensador tambin se le atribuye la divisin de las normas de las siguientes dos
maneras: Las categricas y las hipotticas. En ese, orden son las que nos obligan en todo
momento a una conducta, ejemplificado como las sentencias judiciales y artculos prohibitivos
explcitos. Las hipotticas son las que solo entran en vigor cuando ocurre un suceso
predeterminado.
o Ludwig Gumplowicz
Perteneciente al positivismo sociolgico; otra escuela de pensamiento que se opone directamente
al derecho natural por tener justificaciones incompatibles con las propias de estos pensadores; en
este caso le objetan por sus absurdos principios de libertad.
El, como todos los pensadores de la escuela positiva sociolgica cree que los grupos fuertes se
imponen por sobre los dbiles. Y cree que el derecho debera reconocer esto y aceptarlo como
punto de partida para la ordenacin social.

o Josef Kohler

Aunque un positivista claro, Kohler refleja algunas conductas y pensamientos del naturalismo
tardo. Cree que el derecho siempre debe ir adecuado a la cultura del lugar en el cual se maneja,
y que de esta manera podr solventar las necesidades del pueblo de mejor manera.

El pensamiento de Kohler no es revolucionario pero es digno de mencionar debido a que siempre
se debe mantener como una consideracin la adecuacin del derecho a el tiempo-espacio en el
que se desarrolla e implica.

o Gustav Radbruch

Con una mentalidad un tanto ms moderna se logra dar cuenta que es difcil si no imposible
llegar a desarrollar el modelo de derecho perfecto y adecuado a todas las situaciones.

Debido a lo mencionado anteriormente Radbruch nos ensea que en materia de derecho lo ms
acertado es generar teoras sobre derecho y justicia. De esta manera se podr avanzar las metas
del derecho y al mismo tiempo poner a prueba

o Roscoe Pound

Crea en hacer ciencia jurdica a travs del razonamiento metodolgico. l es de una opinin
adelantada a su tiempo que llegara a tener fuertes repercusiones en la sociedad humana; esta
opinin es la de la utilizacin del derecho como arquitecto social.

Pound crea que el derecho debera ser utilizado como una manera de controlar a la sociedad y
dirigirla hacia una meta especifica. Por esto la normativa para l es menos una serie de
derechos, prohibiciones y es ms una pretensin para un propsito.

La idea de este pensador surtamente suena cuerda y buena, el deseaba que el derecho se


convirtiera en un facilitador del progreso social, que satisficiera las necesidades de las personas,
que reconciliara, que armonizara, etc


o Oliver Wendell

Especulo como no nos vasta el comprender los valores del derecho para comprenderle
totalmente. Dijo que aunque el derecho era normativo, y que estas normas estaban basadas en
valores y en defensa de la justicia, debemos tomar en cuenta los muchos factores que influyen en
el mismo.
l sabe que el momento en que se crea la normativa del derecho es un factor terriblemente
importante. Por esto critica a los pensadores naturalistas y se auto denomina un positivista.

2. La evolucin jurdica
2


Tomemos en cuenta que el naturalismo y el positivismo eran mucho ms que una mera manera
de analizar al derecho. Ellos en su tiempo representaron el desesperado intento de los hombres
por resolver de la mejor manera que ellos pudieran concebir y dominar el problema del mal en la
sociedad humana, y el de la legitimidad del derecho al igual que sus orgenes.
Ms all de l que hayan sido exitosos o no ciertamente fueron la vida y muerte del progreso
humano en bsqueda de una mejor realidad para las personas. Con ese mismo sentimiento, y con
el conocimiento que manejamos hoy en da es que Hayek propone su muy galardonada y
revolucionaria manera de abordar el problema del derecho y su papel en la sociedad.
Hayek es un pensador pro-libertad convencido y de corazn; teniendo esto en mente abordemos
su idea de cmo debera procederse a regular los fenmenos que se desarrollan y originan en los
grupos humanos.
La teora de la evolucin jurdica es nuevo paradigma que se ocupa de repensar las dinmicas
operativas en varios campos como el derecho y la economa. Fue propuesta por un pensador
actual y de vanguardia en el cual se explica una nueva manera de ver el papel de gobierno en la
sociedad. Propone brindarles la capacidad a las personas de desarrollarse libremente y de la
mejor manera posible a travs de la templanza legislativa y de falta de intromisin en los asuntos
privados de los ciudadanos.
Aunque detalla procesos muy interesantes como efecto de la potenciada libertad social en
mbitos como los mercados internos que resulta un efecto directo de la reforma jurdica, nos
enfocaremos ms en el aspecto importante para los estudiantes de derecho.

2
HAYEK, F., Los principios de un orden liberal, s.e., 1966.


Primero estudiaremos la manera en la que Hayek posiciona al humano y su capacidad de conocer
la verdad y lo bueno del universo. En oposicin al naturalismo, y ciertamente al positivismo,
Hayek entiende que los humanos son tienen la capacidad y la tendencia a equivocarse; cuando se
le agrega a esto su modernidad de pensamiento resultamos con un hombre que propone un
acercamiento a la legislacin cientfico y diferente.
La legislacin en un modelo de orden espontaneo se lleva a cabo en un aire de optimismo y
escepticismo mesclado. Todas las leyes se encuentran sometidas a un constante escrutinio para
determinar su eficiencia su objeto de ordenacin; aquellas que sean las ms intiles son
descartadas, aquellas que cumplan de mejor manera su propsito se conservan.

3. Corrientes doctrinarias que hay
3

Existen una gran cantidad de corrientes doctrinarias que nos pueden servir de referente y gua en
el momento en el que nos queramos aproximar al estudio del derecho. En este trabajo nos
limitaremos por cuestiones prcticas a las cuatro corrientes ms importantes que son las
siguientes:
Historicismo:
Segn Recasens, en el campo del Derecho y de la poltica, con el nombre de historicismo
jurdico se designan las varias posiciones contra las doctrinas del Derecho Natural comprendidas
bajo el nombre racionalismo. Distnguense las corrientes del historicismo romntico de la
escuela de Savigny, del historicismo filosfico, en la forma moderada de Burke y en la forma
extrema de la escuela francesa de la Restauracin y de su similares espaola y alemana.

Positivismo
Llamado asimismo positivo, por inspirarse en el positivismo de Comte y Spencer, ha sido
concretado por el socilogo francs Durkheim para lograr el conocimiento y sistematizacin
lgicos de los hechos sociales. Consiste este mtodo "en rechazar todas las construcciones
hipotticas y apriorsticas en filosofa, historia y ciencia; y en confinarse en los datos
proporcionados por la observacin emprica y la conexin de los hechos en s, buscando las
relaciones de causa a efecto, para establecer leyes cientficas inamovibles, igual que las ciencias
naturales".

Naturalismo
Teora que propone la existencia de una normativa perfecta e inalcanzable en su totalidad; es
sobre la cual deberan estar basadas todas las leyes que rigen las vidas de los humanos en la
tierra.

3
ALVAREZ LEDESMA, Mario, Introduccin al Derecho, McGraw Hill, Segunda Edicin, Mxico, 1996.


Evolucionismo
Paradigma que se ocupa de repensar las dinmicas operativas en varios campos como el derecho
y la economa. Fue propuesta por un pensador actual y de vanguardia en el cual se explica una
nueva manera de ver el papel de gobierno en la sociedad. Propone brindarles la capacidad a las
personas de desarrollarse libremente y de la mejor manera posible a travs de la templanza
legislativa y de falta de intromisin en los asuntos privados de los ciudadanos.

4. Teoras en contra y a favor del derecho natural y positivo

Como podremos haber observado, desde que se cre el positivismo ha existido, peridicamente,
una fuerte batalla entre dos filosofas del derecho. Aunque en lecturas modernas como las de
Mario Alvares encontramos la posibilidad de una convivencia pacfica entre estas dos corrientes,
este no ha sido el caso histricamente, y es ese choque ideolgico del que nos ocuparemos ahora.
Entender la confrontacin y la problemtica entre el derecho positivo y el derecho natural, o aun
su relacin con el evolucionismo jurdico es requisito necesario para conocer a fondo el contexto
de vida que se le atribuya a cada una de estas teoras. Tambin significa darle profundidad a
nuestro entendimiento del entorno histrico e influencia en el pensar de cada una de los
opositores jurisconsultos de estas teoras.
Desde los inicios del positivismo formal, con Comte podemos notar una discriminacin muy
marcada en contra de todo derecho natural. Desde que este pensador subordina la fase metafsica
a la fase positiva se pone en contra de todo pensador iusnaturalista al decir que su pensamiento
es primitivo.
Esto puede haber sido una respuesta necesaria para la sobrevivencia del positivismo como
corriente de pensamiento, pues cuando se le entiende e forma estricta, todo derecho natural
cuestiona la legitimidad de la norma estatal escrita y vigente. Para que la normativa de un grupo
social pueda florecer, desde un punto de vista positivista, el derecho debe ser autosuficiente.
Despus contina esta tendencia con las escuelas racionalistas y sociolgicas del positivismo.
Podemos afirmar que virtualmente todos los pensadores positivos tienen la misma idea sobre la
normativa y su validador en la sociedad, pueden cambiar su propsito, pero sin lugar a duda uno
de los denominadores comunes del positivismo es la autonoma del orden normativo.
Como resumen tengamos en mente que existe una clsica enemistad de refutacin valorativa
entre el derecho natural y positivo. Pero en tiempos ms acercado al presente surge otra
importante corriente que va a venir a hacer fuertes crticas a sus dos grandes predecesores.
Gracias a la evidencia emprica podemos darnos cuenta que muchas de las teoras propuestas por
nuestros jurisconsultos terminaban creando ms problemas de los que arreglaban, no pongamos


en duda su incalculable aporte al derecho, pero si su falta de xito cuando se le limitaba al
derecho por el pensamiento de una persona principalmente.
El derecho como complemento a los rdenes espontneos nace de la realizacin de que las leyes
y los paradigmas legales eran indeficientes, y en este punto de vista econmico en campo formal
jurdico no se atacan los razonamientos de la misma manera en que lo hacan el positivismo y su
contraparte. Ms bien se hablaba de nmeros, de ndices de eficacia de ley, de legislacin
moderada y negativa. Se dej atrs mucho del debate filosfico sobre normativa y se enfoca
meramente en el aspecto prctico de la legislacin.
No quiere decir de ninguna manera que el pensamiento de Hayek existiera sin fundamento, sino
que propona maravillas operantes a las que le daba precedencia por sobre la teora de
funcionamiento social. En cierta manera encajaba muy bien su manera de presentar su
pensamiento para que fuera acorde con lo que propona.

5. Qu da origen al cambio de pensamiento del Occidente?
Mucho se puede hablar acerca del pensamiento del occidente, la cantidad de documentacin
sobre este tema es asombrosa, se ha mantenido grabada la historia de nuestra cultura casi desde
su inicio.
El occidente ha sido desde sus inicios muy diferente a los otros conglomerados de pases en
muchos aspectos. Por ejemplo: las culturas del egeo se diferenciaban de sus contemporneos, los
indoeuropeos, en una manera casi polarmente opuesta; en algo tan bsico como la organizacin
patriarcal o matriarcal de la sociedad.
Hoy en da la diferencia se hace mucho ms notable, la exclusin de la mujer de cualquier
puesto de importancia en la sociedad todava es un comn denominador en el mundo islmico y
oriental. Una diferencia aparentemente pequea en los tiempos de nuestros lejanos antepasados
se lleg a convertir en una marcadsima brecha en la actualidad.

Hay una gran pregunta que debe ser respondida siempre que se habla del mundo occidental, y
esa es exactamente lo que conforma el occidente. Veremos pues que este se ve definido por el
comn denominador entre todos sus pases, y ese es de sus antepasados Greco-Romanos.

La pregunta que nos formulamos ahora es la siguiente: Cul fue el instigador del cambio?, y la
respuesta no vienen fcilmente, o por lo menos no debera. Esto se debe a que no es solo un
factor al que le podamos atribuir las diferencias entre paradigmas. Pero algo es cierto: algunos
factores tienen una incidencia ms directa y fuerte en la diferencia.

Hablemos primero de la religin. El cristianismo y lo que llevo a su fundacin y completa


aceptacin por mundo occidental estn bastante claro, podemos localizar a sus antepasados en
pocas tan lejanas como el tardo neoltico. Ciertamente la divulgacin, como la manera en la
que se divulgo esta religin fue de gran importancia e incidencia en los pases que ahora la
adoptan como su principal cosmovisin.

Otro gran factor que llego a influir de sobremanera en el pensamiento occidental fue
precisamente la localizacin de la que gozaban los pases del oeste. Las guerras de conquista
romanas y los pases que esta civilizacin logro conquistar y desarrollar bajo su mandato son los
que eventualmente crearan las naciones de occidente.

El renacimiento, las colonias y la poca de industrializacin se dieron todas por razones
diferentes pero est claro que cada una de ellas fue tan importante como para venir a reformar
completamente en cada uno de los casos a la mentalidad de pases de occidente. En el especial
caso de la fundacin de las colonias observamos que una moda inspirada por una situacin
comn que acechaba a Europa llego a eventualmente extender al occidente muy lejos de su tierra
oriunda.

Es de total importancia, en fin, el conocer por lo menos superficialmente la historia de nuestra
ascendencia poltica y cultural para poder situar todos nuestros conocimientos en un marco de
aceptable coherencia. Y aunque podramos hablar sin terminar sobre los factores que inciden
ahora y en el pasado en el cambio de nuestro paradigma, en el presente lo haremos nicamente
con el objetivo de conocer las fuerzas que mueven a los pensadores del derecho, y al derecho
mismo.

VI. Conclusiones
Toda sociedad en la historia ha logrado entender cul es la razn de ser del derecho, tanto as que
el derecho forma parte vital de cada una de las sociedades de personas; sin embargo, aun cuando
el que y el por qu estn muy claros, el cmo no.

Muchos han sido los pensadores que han tratado de crear el mejor orden normativo, casi todos se
ciegan en tratar de crear el perfecto, es por eso que vemos a los iusfilsofos del ms alto calibre
desde el origen de la historia humana hablar acerca de problemas que aun hoy en da no nos
quedan claros. Es una meta noble y necesaria, pero las ideas radicales sobre cmo alcanzar el
bien de los individuos que integran las sociedades a menudo resultaron ser un detrimento para el
progreso de nuestras civilizaciones.

Se comenz hablando de derecho natural como repuesta a los males que siempre acecharan a las
personas. Todo desde la razn, pasando por Dios, hasta la emancipacin del hombre de toda
divinidad en materia de deber terrenal se ha tratado en la bsqueda de un derecho natural que se
mantenga erguido ante el abatimiento del tiempo y la evolucin humana.



Alguna de estas teoras han sostenido la prueba del tiempo con mayor efectividad que otras, pero
al final han sido suplantadas por postulados ms innovadores, que a su vez la historia nos ensea,
probablemente sern insatisfactorios. Despus de todo, que sera del derecho si nos diramos
por vencidos sin tratar de mejorar la situacin en la que nos encontramos!, en especial en lugares
donde hay tanto que enmendar como Guatemala.

Posteriormente vemos la influencia que tiene la ciencia y la desesperacin en el pensamiento del
humano, hasta llegar al punto en donde florece el positivismo, no les queda alternativa a estos
pensadores ms que la de confrontar directamente todas las nociones de verdad que es haban
venido creado por ms de mil aos.

El pensar sumamente arrogante y a veces peligroso del creer que tienen la capacidad de controlar
todas las variables y factores involucrados en un proceso social es probablemente lo que
predestin al derecho positivo a la ruina desde su concepcin.

Claro est que despus de ver los grandes fracasos que devinieron como efecto de la clase de
pensamiento en extremo racionalista y arrogante, el haber continuado de la misma manera
hubiera sido un error catastrfico, y tuvimos la buena suerte de encontrarnos con un rayo de sol
que le dara nueva vida al anlisis del derecho a travs de su calculador y asertivo pensamiento
critico que utilizo en pro del derecho y la sociedad; hablamos claro de Hayek.

Lo que se propuso en las pginas escritas por el clebre premio nobel son una bocanada de aire
fresco en una tormenta de gas mostaza, no permiten analizar al derecho con objetividad y
efectividad, y trabajar parar perfeccionar el proceso fcilmente.

Debemos tomar mucha atencin cuando hablamos de estos pensamientos, pues son los pilares
fundamentales sobre los cuales se construir el gigantesco edificio que llegara a ser nuestro
propio criterio sobre el derecho. Y no solo nuestra nocin sobre derecho, sino tras las cual se
modela el derecho de las naciones que nos interesaran en el futuro.

Como podemos ver, entonces, los grandes pensadores de las sociedades que existen desde el
inicio de la historia han teorizado sobre cmo mejorar sus vidas y la manera en la que
interactan con sus semejantes, el no entender estas posturas es no entender el corazn y sangre
que le dan vida a la maquinaria del derecho.


VII. Glosario

Cruentos: Acto violento, sangriento.


Inmutables: No mudable, que no puede ni se puede cambiar.
Inalienables: Que no se puede enajenar.
Disuasivo: Inducir, mover a alguien con razones a mudar de dictamen o a desistir de un
propsito.
Vulneracin: Transgredir, quebrantar, violar una ley o precepto.


VIII. Bibliografa

CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Heliasta, Argentina,
1996.

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurdico Elemental, Edicin 2006, e-
book.

Diccionario de la real academia espaola, editorial Espasa Calpe, 1999.

ALVAREZ LEDESMA, Mario, Introduccin al Derecho, McGraw Hill, Segunda Edicin,
Mxico, 1996.

Aristteles, La Poltica, public domain, e-book.

Bodenheimer, E., Teora del Derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico.

GARCIA MAYNEZ, E., Introduccin al Estudio del Derecho, Porra, Mxico, 1974, vigsima
segunda edicin revisada, pg. 37.

HAYEK, F., Los principios de un orden liberal, s.e., 1966.
HOBBES, Thomas, Leviathan, Public domain book, St. Pauls Churchyard, 1651.

PENICHE BOLIO, Francisco, Introduccin al estudio del Derecho, Primera edicin, editorial
Porra, S.A., Mxico D.F.

Platn, La Republica, public domain, e-book.

RECASENS SICHES, L., Introduccin al Derecho, Porra, Mxico, 1985