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Profesor de Filosofa del derecho y Teora general del derecho de la Universit degli Studi
Roma Tre, Italia.
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Traduccin de Pamela Rodrguez Padilla con la colaboracin de Paula Sofa Vzquez
Snchez y Pedro Salazar Ugarte.
NORBERTO BOBBIO, TERICO DEL DERECHO Y DE LA
DEMOCRACIA**
Luigi FERRAJOLI*
SUMARIO: I. El estilo de pensamiento de Norberto Bobbio. II. Cuatro enseanzas
de Norberto Bobbio. a) Democracia y derecho. b) Derecho y razn. c) Razn
y paz. d) Paz y derechos humanos. III. Las aporas en la concepcin bobbiana
formal de la validez y de la democracia y en la idea de la falta de valorabilidad
de la ciencia jurdica. IV. En los orgenes de la apora bobbiana. a) La
concepcin formal de la validez jurdica. b) La concepcin avalorativa de
la ciencia jurdica. c) La concepcin formal de la democracia. V. Otras tres
enseanzas de Norberto Bobbio. a) La separacin entre derecho y moral. b)
La falta de valorabilidad externa. c) El rechazo a la mistifcacin ideolgica.
I. EL ESTILO DE PENSAMIENTO DE NORBERTO BOBBIO
D
e Norberto Bobbio se ha admirado siempre la extraordinaria capa-
cidad de hacer distinciones: de analizar los conceptos, de aclarar
los diversos signifcados con los que se utilizan, de descomponer,
contraponer y recomponer los trminos muchas veces equvocos del len-
guaje terico-jurdico y flosfco-poltico. La enseanza de Bobbio que me
gustara recordar aqu no tiene tanto que ver con las distinciones sino con
los nexos que l establece: entre los conceptos tericos, pero tambin entre
enfoques disciplinarios diversos. En esta extraordinaria capacidad de anli-
sis y tambin de sntesis; en esta actitud hacia las distinciones pero tambin
a las sistematizaciones es lo que me ha provocado mayor fascinacin del
pensamiento de Bobbio. Desde que tuve la fortuna de conocerlo hace casi
medio siglo. Esta sustancial unidad y sistematicidad de su obra, a pesar de
la extraordinaria multiplicidad de temas abordados, es el fruto de un estilo
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de pensamiento orientado en dos convergencias: la primera de carcter dis-
ciplinario, la segunda de carcter temtico.
La primera convergencia, que permite rastrear en la inconmensurable pro-
duccin de Bobbio una unidad, coherencia y completitud, tanto en su teora
del derecho como en su teora de la poltica y de la democracia, proviene del
fecundo tejido entre mltiples enfoques disciplinarios: entre teora jurdica
y flosofa poltica, entre teora tanto jurdica como poltica y metodologa,
entre enfoque terico-analtico e historia analtica de las ideas.
Bobbio siempre lament la ignorancia recproca, la desconfanza e im-
permeabilidad que caracterizan a las relaciones entre los enfoques jurdicos,
historiogrfcos y flosfco-polticos. Recordemos sus palabras contra la
insidia del imperialismo disciplinario que pone a los historiadores contra
los flsofos, a los juristas contra los politlogos, a los socilogos contra
los historiadores y as sucesivamente. En el vastsimo, siempre ms vasto,
universo del saber, afortunadamente hay lugar para todos y la utilidad de
la refexin metodolgica consiste en el hacerse concientes, cada uno en
su propio campo, de los lmites del propio territorio y del derecho a existir
que tienen otros territorios lejanos o prximos. Y bien, Bobbio no slo
ha sido conciente de la multiplicidad de los puntos de vista desde los que
puede observarse al derecho y a las instituciones polticas (el punto de vista
interno a la ciencia jurdica, el axiolgico externo a la flosofa poltica y el
fctico externo de la sociologa del derecho y de la ciencia poltica) sino que
tambin ha alimentado constantemente su teora del derecho con su cultura
flosfco-poltica y su flosofa poltica con su cultura jurdica. Por esto ha
sido considerado el mximo terico italiano del derecho y, al mismo tiempo,
el mximo flsofo de la poltica de Italia: porque, a pesar de distinguir con
el mximo rigor y seguramente ms que ningn otro estudioso los diversos
enfoques disciplinarios con ese fn, supo utilizar sus competencias jurdicas
en su obra de flsofo y su extraordinaria cultura flosfca en su obra de
jurista. Con ello logr tomar distancia tanto del analfabetismo flosfco que
caracteriza la formacin de los juristas (los cuales slo leen habitualmente
libros de derecho y son ledos solamente por juristas), como del todava
ms profundo analfabetismo jurdico que caracteriza la formacin de los
flsofos de la poltica (la mayor parte de los cuales no han abierto nunca un
cdigo civil o penal o un tratado de derecho privado o de derecho pblico).
No ha sido menos fecunda la convergencia entre el enfoque histrico y el
enfoque terico. La idea de una relacin estrecha que debe correr entre teo-
ra jurdica y poltica, por un lado, e historia del pensamiento jurdico y po-
ltico, por el otro, adems de caracterizar todo el trabajo terico y flosfco
de Bobbio, ha sido una nota distintiva de su metateora (tanto del derecho,
como de la poltica). La teora poltica sin historia est vaca, la historia
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sin teora est ciega escribe Bobbio, porque los temas de la primera son los
temas recurrentes en la segunda y su identifcacin sirve para individuar
las grandes categoras que permiten fjar en conceptos generales los fen-
menos que entran a formar parte del universo poltico y a establecer entre
las diversas teoras polticas, sostenidas en tiempos diversos, afnidades y
diferencias.
A la base de estas convergencias disciplinarias est un estilo de pensa-
miento: el mtodo emprico-analtico de las distinciones conceptuales, del
anlisis lingstico y de las redefniciones de las principales categoras, ex-
perimentado primero en la teora del derecho y despus en la teora de la
poltica y, fnalmente, en aquello que el propio Bobbio llamaba la historia
analtica del pensamiento poltico. Bobbio haca uso de los clsicos sta
es la leccin de los clsicos que nos ha enseado- al analizar y utilizar las
categoras conceptuales que ellos elaboraron histricamente como liber-
tad, igualdad, persona, poder, democracia, ley, derecho, en la construccin
tanto de la teora del derecho, como de la teora poltica, en la que estas
categoras son en gran parte comunes, e, inversamente, un uso de la teora,
esto es de las categoras tericas, en la interpretacin del pensamiento de
los clsicos.
II. CUATRO ENSEANZAS DE NORBERTO BOBBIO
La capacidad de sntesis y la actitud sistemtica de Bobbio se han expresa-
do de manera notable y fecunda en las convergencias de carcter temtico,
expresadas en cuatro implicaciones instituidas por l: la implicacin entre
democracia y derecho; la implicacin entre derecho y razn; la implicacin
entre razn y paz; la implicacin entre paz y derechos humanos. Estas cuatro
implicaciones, que corresponden a otras tantas enseanzas fundamentales,
centrar mi atencin. Estas cuatro implicaciones concatenadas entre s, estas
cuatro enseanzas conectadas entre s en el plano terico y en el plano prc-
tico, seran por s solas sufcientes para hacer de Norberto Bobbio un gran
maestro. Las mismas recogen, a mi parecer, el principal hilo conductor del
pensamiento flosfco-jurdico y flosfco-poltico de Norberto Bobbio:
a) Democracia y derecho
En primer lugar el nexo racional, terico y prctico, entre democracia y
derecho. Bobbio ha sido un iuspositivista y por tanto, un convencido de-
fensor de la separacin entre derecho y moral y entre derecho y justicia. El
derecho positivo, nos ha enseado, no implica la justicia y mucho menos la
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democracia, puede desafortunadamente, ser sumamente injusto, antiliberal
y antidemocrtico. Y todava no es vlida, segn Bobbio, la no implicacin
inversa. La justicia, las libertades y seguramente aquel sistema de princi-
pios y de valores que llamamos democracia, implican necesariamente al
derecho. Puede existir, obviamente, derecho sin democracia, pero no puede
haber democracia sin derecho. Ya que la democracia es un conjunto de re-
glas las reglas del juego democrtico como l las ha llamado y estas
reglas son reglas jurdicas: no cualquier regla, sino las reglas que aseguran
los poderes de la mayora y a la vez los lmites impuestos a sta para ga-
rantizar la libertad, la igualdad y los derechos humanos. Por esto Bobbio ha
sido siempre mal visto por la derecha y, sobre todo, por la actual derecha
italiana, que ha hecho del desprecio de las reglas y de la ausencia de lmites
a los poderes polticos de la mayora su bandera ideolgica.
Yo creo que esta es la mayor enseanza de Norberto Bobbio: importante
ayer, cuando la ilusin de una democracia o de un socialismo sin derecho
ha sido una de las causas del fracaso de aquella gran esperanza del siglo
que fue el socialismo realizado; pero no menos importante hoy, en Italia, en
donde el rechazo a las reglas y el desprecio a los vnculos y controles se han
convertido en el comn denominador de las ideologas librecambistas mo-
dernas, que no admiten lmites a los poderes privados sobre el mercado y,
adems, de las concepciones actuales de la democracia como omnipotencia
de la mayora y de sus vocaciones populistas y plebiscitarias.
b) Derecho y razn
El segundo nexo instituido por Bobbio es el que existe entre derecho y ra-
zn. Si la democracia es una construccin jurdica, siendo el derecho el
instrumento necesario para modelar y garantizar las instituciones democr-
ticas, antes es cierto, segn Bobbio, que el derecho es una construccin
racional, siendo la razn el instrumento necesario para proyectar y elaborar
el derecho.
ste es el trazo iluminista y iuspositivista de la flosofa jurdica y po-
ltica de Bobbio, que ste toma, a su vez, de Hobbes: la flosofa civil,
como la geometra escriba Bobbio en 1948 en su introduccin al De Cive
de Hobbes: orienta su conocimiento hacia un objeto que nosotros mismos
producimos. Y en qu sentido se puede decir que nosotros producimos
el objeto de la flosofa civil o, con las palabras de Hobbes, que conforma-
mos al Estado? El Estado, responde Hobbes, no existe por naturaleza sino
por convencin. Precisamente porque satisface una exigencia elemental del
hombre, son los mismos hombres los que lo desean. Como podemos ver,
gracias a sta leccin hobbesiana, tambin para Bobbio la teora del derecho
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y de la democracia, es una teora de razn porque el derecho, no es nunca
una entidad natural, sino un artifcio, fruto de la poltica y de la teora, y es
como lo interpretamos, lo defendemos y, antes an, como lo pensamos, lo
protegemos, lo construimos y los transformamos.
c) Razn y paz
La tercer enseanza de Bobbio concierne al nexo entre razn y paz. Tambin
la paz, escribe Bobbio despus de la tragedia de la segunda guerra mundial
es, como el derecho, una construccin artifcial: mientras la guerra, escribe
l comentando el pesimismo hobbesiano es el producto de una inclinacin
natural, la paz es un dictado de la recta razn, esto es de aquella facultad
que permite al hombre recabar ciertas consecuencias de ciertas premisas
o de llegar a los principios partiendo de ciertos datos de hecho. Y el as
llamado estado de naturaleza, aade l, no es completamente un estado
imaginario, una hiptesis terica o flosfca, sino que es el estado del mundo
contemporneo, aqul de la ley primitiva del ms fuerte y de la guerra infnita
porque no hay reglas; del que slo es posible salir a travs del derecho y la
razn. Hobbes, escribe Bobbio, no se preocupa por saber si los hombres
primitivos fueron capaces de seguir el raciocinio hasta pactar la constitucin
del Estado; los individuos a quienes les habla son sus contemporneos, o
mejor dicho, sus conciudadanos, y el estado de naturaleza del cual deben salir
es la abierta lucha religiosa y poltica de su patria, bajo cuyo fuego se est
gestando la guerra civil. A sos intenta explicar que el Estado es el producto
de los hombres mismos, y ms precisamente de la voluntad de los hombres en
cuanto seres racionales; o si se quiere, de la voluntad racional del hombre.
En estas pginas podemos datar el momento en que Bobbio adopta a Ho-
bbes como uno o tal vez el principal, de sus autores. Tambin Bobbio tres
siglos despus, en 1948, despus de la Liberacin y de la guerra ms san-
grienta de la historia humana le habla, a travs de su interpretacin de
Hobbes, a sus contemporneos y a sus conciudadanos, pensando en la nueva
Italia republicana, en la democracia por construir, en la paz por defender y
garantizar despus de las destrucciones de la guerra y los horrores del nazi-
fascismo. Y tambin Bobbio, a sos conciudadanos, les intenta explicar que
el derecho es una construccin humana y que de ello todos nosotros tenemos
algo de responsabilidad: como flsofos, como juristas, como ciudadanos y
que tambin la democracia y la paz son construcciones humanas, porque son
construcciones jurdicas adems de sociales.
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d) Paz y derechos humanos
Pero, cmo se construye y se garantiza la paz? Se construye, escribe
repetidamente Bobbio, realizando el cuarto nexo del cual he hablado al inicio:
esto es, garantizando los derechos humanos el derecho a la vida, las libertades
fundamentales, los derechos sociales a la supervivencia cuyas violaciones
en todo el mundo son la principal causa de la violencia, de las guerras y
del terrorismo. Y una advertencia no del todo utpica, sino duramente real y
siempre actual, que Bobbio repeta recordndonos las palabras del prembulo
de la Declaracin universal de los derechos humanos, que ubican en la tutela
de tales derechos el fundamento de la paz del mundo y la sola va a seguir
si se quiere evitar que el hombre se vea constreido a recurrir como ltima
instancia a la rebelin contra la tirana y la opresin.
Cierto, escribe Bobbio evocando a otro de sus autores, Immanuel Kant,
el progreso no es necesario sino nicamente posible. Pero eso depende
tambin de nuestra fe en esta posibilidad y de nuestra renuencia a dar
por descontada la inmovilidad y la montona repetitividad de la historia.
Respecto a las grandes aspiraciones del hombre formuladas en tantas
cartas y declaraciones de derechos, advierte, estamos ya muy tarde. Tra-
temos de no acrecentarlo con nuestra desconfanza, con nuestra indolen-
cia, con nuestro escepticismo. No tenemos tiempo que perder. La historia,
como siempre, mantiene su ambiguedad procediendo hacia dos direcciones
opuestas: hacia la paz o hacia la guerra, hacia la libertad o hacia la opresin.
La va de la paz y de la libertad pasa ciertamente a travs del reconocimiento
y la proteccin de los derechos del hombre... No ignoro que la va es difcil.
Pero no hay alternativas.
III. LAS APORAS EN LA CONCEPCIN BOBBIANA FORMAL DE LA VALIDEZ Y DE
LA DEMOCRACIA Y EN LA IDEA DE LA FALTA DE VALORABILIDAD DE LA CIENCIA
JURDICA
Son estos cuatro nexos los que forman la enseanza, a mi parecer, ms pre-
ciosa, de Norberto Bobbio. De estos nexos analizar crticamente la confgu-
racin, a mi parecer, simplifcada y parcial del primero -aqul entre derecho
y democracia-, vinculado uno a la otra por una relacin isomrfca en virtud
de la cual las condiciones de la democracia dependen de las condiciones de
validez de las normas jurdicas.
Bobbio y Kelsen siempre han sostenido una concepcin puramente for-
mal tanto de la validez de las normas como de la democracia. Las dos con-
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cepciones la teora jurdica de la validez y la teora poltica de la demo-
cracia, la una y la otra basadas en requisitos puramente formales estn
evidentemente conectadas. Y estn conectadas, a su vez, a una concepcin
rgidamente de falta de valorabilidad de la ciencia jurdica. Tanto Kelsen,
como Bobbio, piensan, de hecho, que la validez de una norma equivale
a su existencia, la cual depende nicamente de ser obra de una autoridad
legitimada para ello, cuando acta observando la formas y procedimientos
establecidos (el quin y el cmo de su produccin). Podemos entender
que una teora formal de la validez como esta, conduzca a Kelsen y tambin
a Bobbio hacia una teora formal de la democracia. Teora que se encuentra
tambin anclada a las reglas del juego, que, de igual manera, rigen el qu
y el cmo de las decisiones identifcndolas con la representacin popular
y con el principio de mayora.
El isomorfsmo de las dos teoras se manifesta, en suma, en la identif-
cacin de la democracia con la democratizacin de las formas esto es, de
las reglas sobre el qu y sobre el cmo y no sobre el qu cosa de
la produccin normativa y de los procesos decisionales, de los cuales slo
depende la existencia as como la validez de las decisiones producidas. E
implica, con ello, la tesis de la falta de valorabilidad de la ciencia jurdica:
dado que la validez de las normas depende de su mera existencia; su verif-
cacin, escribe Bobbio, representa no un juicio de valor, sino un juicio de
hecho sobre la correspondencia o conformidad de las formas en las cuales
la norma ha sido producida a la forma establecida por las normas que regu-
lan su produccin.
De lo anterior se desprende que de lo que debe ocuparse el jurista es
del derecho como es y no el derecho que debe ser; del derecho real
y no el derecho ideal, del derecho como hecho y no del derecho como
valor. De esta concepcin del derecho como hecho depende su carcter
cientfco, esto es, su objetividad, entendida como una abstencin de
toma de posicin ante la realidad observada, o neutralidad tica o, para
decirla con la clebre frmula weberiana, Wertfreiheit. La falta de va-
lorabilidad de la ciencia jurdica, en suma, para Bobbio, corresponde a la
concepcin de la validez de las normas como existencia o como hecho, al
punto que se identifca con la primera acepcin del positivismo jurdico:
en esta primera acepcin, escribe Bobbio, el positivista es quien asume
de frente al derecho una actitud de falta de valorabilidad, u objetiva, o tica-
mente neutral. Ciertamente, para Bobbio el derecho puede ser criticado y
evaluado. Pero puede serlo slo desde el exterior, esto es desde un punto de
vista moral o poltico. Desde el punto de vista interno, por el contrario, esto
es desde el punto de vista que le es propio a la ciencia jurdica, el derecho
no puede ser ni evaluado, ni criticado, sino slo descrito (aunque lo sea con
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los inevitables mrgenes de disputa que provienen de la vaguedad y de la
indeterminacin del lenguaje legal).
Ahora, todo esto es indiscutible si nos referimos al estado legislativo de
derecho en el que la ley es la fuente suprema del ordenamiento; la voluntad
del legislador es omnipotente; la validez de las leyes depende nicamente
de su forma, es decir, del qu y el cmo fueron producidas; la demo-
cracia es producto de la democratizacin de dichas formas por medio de
las reglas del sufragio universal y del principio de mayora y; la ciencia
jurdica es puramente descriptiva de las normas vlidas simplemente porque
stas han sido producidas de esa manera y por ello son de facto existentes.
Sin embargo, esta misma tesis la terico jurdica del carcter no slo for-
mal de la democracia sino tambin la metaterica del carcter descriptivo y
avalutativo de la ciencia jurdica- se han vuelto insostenibles al cambiar el
paradigma del derecho. Un cambio, en mi opinin, que de manera extraa
fue incomprendido por Bobbio y, antes que por l, por Kelsen, y que fue un
resultado de la posguerra con la afrmacin del paradigma del constitucio-
nalismo rgido.
De hecho, las constituciones de la segunda mitad del siglo anterior la
italiana, la alemana y tambin la espaola, la portuguesa y por ltimo algu-
nas latinoamericanas, todas posteriores a la cada de regmenes fascistas o
dictatoriales- gracias a la rigidez de estos documentos asegurada por medio
de procedimientos especiales de revisin y al control jurisdiccional de cons-
titucionalidad de las leyes, cambiaron de manera simultnea las condiciones
de validez de las normas, la naturaleza de la democracia y el papel de la
ciencia jurdica. Sobre todo, la validez de las normas ya no depende slo
de la forma sino tambin de la sustancia de las decisiones; no slo de su
simple conformidad con los procedimientos previstos normativamente, sino
tambin de su coherencia o compatibilidad con las normas constitucionales
a las que se encuentran subordinadas; ya no slo, para decirlo en breve, del
qu y del cmo, sino tambin del qu cosa no es ilcito decidir (la
limitacin o supresin de los derechos de libertad) y s es obligatorio deci-
dir (la satisfaccin de los derechos sociales). De ah y, en razn del nuevo
isomorfsmo entre el derecho y el sistema poltico, proviene una dimensin
sustancial tanto de la validez como de la democracia, dado que la consti-
tucionalizacin de los derechos fundamentales equivale a la imposicin de
lmites y de vnculos de contenido a cualquier mayora: lmites generados
por los derechos de libertad que ninguna mayora puede validamente violar;
vnculos generados por los derechos sociales que ninguna mayora puede
validamente no satisfacer. Y, tambin de ah se desprende la imposibilidad
de sostener la idea del carcter avalorativo de la ciencia jurdica.
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Una vez que las constituciones incorporaron y positivizaron el debe no
ser y el debe ser jurdico de los contenidos de las leyes, estipulando en
forma de derechos de libertad y de derechos sociales aquello que ninguna
mayora puede decidir y, en consecuencia, qu es lo que no puede no deci-
dirse, se ha creado el espacio del derecho ilegtimo inconcebible en el viejo
estado legislativo de derecho, ya que la ciencia jurdica no slo tiene la tarea
de describir, sino tambin de valorar la invalidez sustancial de las normas
(incluso de aquellas formalmente existentes o vigentes, as como de criticar
la ilegitimidad constitucional, para promover su anulacin por parte de las
cortes constitucionales).
IV. EN LOS ORGENES DE LA APORA BOBBIANA
Cmo se explica la frmeza con la que Bobbio y antes que l, Kelsen, haya
defendido las tres tesis aqu ilustradas. Ello a pesar de que las tres se en-
contraban ancladas al viejo modelo del estado legislativo de derecho y eran,
las tres, poco idneas para dar cuenta del cambio que supuso la afrmacin
del paradigma del estado constitucional de derecho? Me parece que esto se
explica por medio del nexo biunvoco que une a la concepcin formal de
la validez de la norma (y por ende de la democracia), basada en la idea de
equivalencia entre validez y existencia, con la concepcin metaterica de
la avalutatividad de la ciencia jurdica, aceptadas como muchos otros axio-
mas del positivismo jurdico, y que se encuentran en contraposicin con las
innovaciones introducidas por el constitucionalismo rgido de la posguerra.
Por ello, retomemos el anlisis de stas tres tesis.
a) La concepcin formal de la validez jurdica
Comencemos con la tesis kelseniana y bobbiana de la equivalencia entre
validez y existencia de las normas jurdicas, identifcada por Bobbio como
el derecho que es en oposicin al derecho que debe ser. Al respecto,
Bobbio, es un verdadero secuaz de Kelsen, quien siempre defendi esta
equivalencia como una especie de postulado lgico, juzgando como inadmi-
sible -una contradiccin terminolgica que comprometera la unidad del
sistema jurdico la propia idea del derecho ilegtimo, es decir producto
de leyes sustancialmente invlidas en razn de su contraposicin, dado su
contenido, con la constitucin.
Es particular la insistencia y la constancia con la que Kelsen, qu es quiz
el mximo terico de la estructura gradual del ordenamiento y del control
concentrado de legitimidad constitucional de las leyes, defendi esta apora,
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usando, una y otra vez, argumentos que incluso se oponen con tal de no
reconocer la existencia de normas invlidas: por un lado sosteniendo que
una ley inconstitucional todava es vlida y, por el otro, incluso en el mismo
libro, que dicha ley es, por el contrario, inexistente.
b) La concepcin avalorativa de la ciencia jurdica
Pues bien, ya he sealado en el punto tres cmo, de acuerdo con Bobbio,
esta tesis terica implica tambin la tesis metaterica del carcter avalora-
tivo de la ciencia jurdica, identifcada por l mismo con el signifcado del
iuspositivismo en sentido metodolgico; esto es, con la idea de que el juris-
ta slo debe ocuparse del derecho como es y no el derecho como debe
ser. Pero tambin tenemos la tesis contraria: la tesis metaterica del carc-
ter avalorativo slo es sostenible si se concibe al derecho como hecho y a
la validez como sinnimo de existencia (lo que permite eliminar cualquier
posicin crtica y valorativa del jurista). En sntesis, las dos tesis se desa-
rrollan simultneamente, una ante la otra, en una especie de legitimacin
entrecruzada. Y la tesis de la falta de valorabilidad de la ciencia jurdica es
defendida por Bobbio como un valor deontolgico y como una condicin de
cientifcidad. Ello con la misma frmeza con la que Kelsen defendi la equi-
valencia entre la validez y la existencia, que se encuentra detrs de muchas
tradiciones epistemlogicas, todas ellas presentes en la formacin de Bob-
bio: la idea kelseniana de la pureza de la teora del derecho, la weberiana
del carcter avalorativo de las ciencias sociales, el mtodo-tcnico-jurdico
y el modelo apoltico y tcnico del jurista dictado por la pandectista alema-
na, la adhesin o cuando menos la insinuacin del neopositivismo lgico de
los orgenes, que rechazaba los juicios de valor por considerarlos carentes
de sentido.
Se trata de una tesis todava ms indefendible que la anterior que, de
paso, es el presupuesto, de la equivalencia entre existencia y validez. Esto
por dos tipos de razones. En primer lugar por razones epistemolgicas: por
un lado por el carcter convencional y estipulativo de todas las defniciones
y los presupuestos de la teora del derecho y, por el otro, por las elecciones
discrecionales que son inevitables en las disciplinas jurdicas positivas por
el carcter vago, impreciso y, con frecuencia, valorativo del lenguaje legal
(que es el objeto de anlisis y de interpretacin jurdica). En segundo lugar
por una tesis insostenible en razn de la propia estructura de los ordena-
mientos dotados de constituciones rgidas, en los que los principios lgicos
de coherencia y de la plenitud de la legislacin ordinaria respecto a los prin-
cipios constitucionales consistentes en los derechos fundamentales (iuris et
in iure) son principios tericos (iuris tantum), normativos y no descriptivos,
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que sealan el deber ser jurdico de la legislacin, que no siempre los
desarrolla sino que, incluso, en ciertos casos, los viola; con la consecuencia
de que la ciencia jurdica positiva adquiere a su vez, un papel crtico y no
slo descriptivo- ante las antinomias y un papel activo en el combate de las
lagunas que estn presentes en la legislacin (es decir, de las violaciones por
comisin de los derechos de libertad y por omisin de los derechos sociales,
establecidos, los unos y los otros, constitucionalmente).
A este respecto, hay un equvoco que me parece oportuno esclarecer.
Ciertamente, la teora del derecho es, como sostiene Bobbio, una teora for-
mal, en el sentido en que elabora conceptos y enunciados vlidos para cual-
quier ordenamiento (sin decirnos nada sobre qu cosa establece ni sobre
qu cosa sera justo que estableciera, ni acerca de cunto o cmo funciona
el derecho de un ordenamiento determinado). Pero formal no equivale a
descriptiva o avalutativa como argumenta Bobbio. Al contrario, la teo-
ra del derecho, precisamente porque formal y, por tanto, formalizable ya
que es elaborada con un lenguaje artifcial construido estipuladamente por
el mismo terico y porque la lgica es una condicin necesaria de la teora
al tiempo que no lo es, ni debe serlo, del derecho- sta no puede ser, por la
razones que acabo de exponer, ni descriptiva ni avalorativa.
c) La concepcin formal de la democracia
Ahora abordar la tercera tesis sostenida tanto por Bobbio como por Kelsen
y es la que se refere a la concepcin puramente formal de la validez: misma
que est expresada en la defnicin mnima de la democracia como sistema
poltico basado en reglas puramente formales, relativas al que y al cmo
y no tambin al qu cosa de las decisiones. Hoy esta tesis tambin se han
vuelto insostenibles porque son incompatibles con las democracias consti-
tucionales actuales, en las que las constituciones rgidas contienen no slo
reglas formales relativas a la forma representativa y mayoritaria de las deci-
siones, sino tambin reglas sustanciales como los derechos fundamentales,
que establecen qu cosa ninguna mayora tiene permitido decidir (esto es,
la supresin o la restriccin de los derechos de libertad). Asimismo, dichas
reglas tambin establecen qu cosa cualquier mayora no tiene permitido
no decidir (esto es la satisfaccin de los derechos sociales).
Tambin es cierto que entre las condiciones y las reglas que Bobbio in-
dicaba como constitutivas de la nocin mnima de democracia siempre in-
cluy, por lo menos, una condicin o regla que se refere no al que y al
cmo, es decir a la forma, sino al qu cosa, es decir a la sustancia de las
decisiones. Por ejemplo, en El futuro de la democracia, a las dos condicio-
nes relativas a la forma de las decisiones y que se expresan en el sufragio
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universal y el principio de mayora, Bobbio aadi una tercera condicin:
es necesario que las personas que estn convocadas a decidir o a elegir a las
personas que debern tomar las decisiones tengan frente a ellas alternativas
reales y se encuentren en condiciones para elegir entre una u otra. Para
que esta condicin sea satisfecha es necesario que los convocados a decidir
tengan garantizados sus derechos de libertad, de opinin, de expresin de
la propia opinin, de reunin, de asociacin, etc. y que, en consecuencia,
a ninguna mayora le sea permitido privarlos de dichos derechos. Est claro
que esta tercera condicin es una condicin sustancial, relativa a los lmites
impuestos al qu cosa, a los contenidos de las decisiones. Al grado que
recientemente Danilo Zolo ha criticado la tesis que sostiene que la teora y
la defnicin mnima de la democracia de Norberto Bobbio sera puramente
formal y procedimental.
Sin embargo, fue el propio Bobbio quien desminti esta tesis reivindican-
do frmemente, en una carta publicada por el mismo Zolo, el carcter formal
de su defnicin mnima de la democracia. Despus de haber negado que en
ella exista tambin una referencia a un contenido mnimo y adems, de
sostener, que los derechos civiles no son el contenido sino las condiciones
del estado democrtico. (Porque) el contenido depende de las decisiones
colectivas que son tomadas, en cada caso, a travs de stas reglas. Ahora,
como siempre sostuvo el propio Bobbio, es claro que la supresin de los
derechos civiles y de los derechos de libertad no pueden formar parte de
este contenido de las decisiones colectivas. Y sta es una condicin, ine-
vitablemente referida al contenido de la democracia. Lo que implica que la
tesis del carcter puramente formal de la nocin bobbiana de democracia,
aunque haya sido frmemente defendida por Bobbio, entra en contradiccin
con dicha condicin.
O tal vez no se trata de una verdadera contradiccin. Quiz la contra-
diccin slo es aparente y desaparece si se consideran dos aspectos de la
condicin y del lmite que, en s mismos no son procedimentales- pro-
puestos por Bobbio en su defnicin mnima. El primer aspecto se refere
a la naturaleza de dichos lmites, que consiste en la garanta de un derecho
de libertad necesario para asegurar el ejercicio efectivo y conciente de los
derechos polticos y, en consecuencia, de la dimensin formal de democra-
cia. En otras palabras, entre las reglas de Bobbio no estn incluidas, como
lmites o condiciones necesarias, las garantas de otras libertades fundamen-
tales como, por ejemplo, el derecho a la integridad personal, la inmunidad
a la tortura, la libertad del domicilio y de la correspondencia, la libertad
personal y las garantas penales y procedimentales o el derecho a la salud,
que evidentemente no tienen nada que ver con el que y el cmo (con la
forma de las decisiones).
BOBBIO, TERICO DEL DERECHO Y DE LA DEMOCRACIA 43
El segundo aspecto consiste en que, para Bobbio, en consonancia con lo
anterior y con toda la tradicin liberal clsica, considera esos lmites en el
plano de la flosofa poltica y no en el plano de la teora jurdica de la de-
mocracia: para l eran limites polticos y no tanto jurdicos de tipo constitu-
cional. Bobbio no conecta estos lmites con la rigidez de las constituciones
actuales, a las que slo se refere de forma marginal y siempre de manera
incidental. Para decirlo en breve, no formula, una teora de la democracia
constitucional, sino slo una teora poltica sobre los lmites del poder es-
tatal. En pocas palabras, la constitucin no tiene cabida ni en su teora del
derecho ni en su teora de la democracia.
V. OTRAS TRES ENSEANZAS DE NORBERTO BOBBIO
El costo de estas tres tesis bobbianas la concepcin formal de la validez, la
tesis del carcter de falta de valorabilidad de la ciencia jurdica y la concep-
cin formal de la democracia- est, por tanto, representado por su inutilidad
para dar cuenta de los lineamientos sustanciales de las democracias consti-
tucionales actuales y del papel crtico y de prospectiva impuesto por stas
tanto a la ciencia jurdica como a la teora poltica. Adems estas tres tesis,
aunque insostenibles, tienen su origen en una serie de buenas razones que
quiero explicar porque tambin estn a la raz de otras enseanzas.
a) La separacin entre derecho y moral
La primera tesis, la que se refere sobre todo (aunque no nicamente) al
carcter formal de la validez, es un corolario de esa gran conquista de la
civilidad que es la separacin laica y liberal entre el derecho y la moral. En
este tema, su defensa constituy un ncleo, probablemente el principal, de
la polmica bobbiana (y kelseniana) con el iusnaturalismo, por una parte
(que en sus diferentes versiones neutraliza y confunde el derecho con la
moral) y con la justicia y con el legalismo tico, por la otra (que confunde,
incluso de manera ms grave, la justicia y la moral con el derecho positivo).
b) La falta de valorabilidad externa
La segunda tesis que se refere al carcter avalutativo de la ciencia jurdica
es, a su vez, una tesis normativa, que con sus lmites y con las precisiones
que ya he indicado, impone un traje deontolgico de neutralidad y de objeti-
vidad a cualquier investigacin cientfca. Desde este punto de vista, parece
intil distinguir entre una falta de valorabilidad interna y una falta de valo-
LUIGI FERRAJOLI
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rabilidad que podramos llamar externa. La falta de valorabilidad interna no
es realizable por las razones epistemolgicas y por las razones jurdicas ya
mencionadas: las primeras relacionadas con a los juicios de valor que son
inevitables en la interpretacin doctrinal de las leyes (dada su indetermina-
cin semntica, su evolucin terica, las exigencias del carcter estipulativo
de las defniciones y de los otros presupuestos tericos); las segundas son
producto del desnivel normativo que existe entre la constitucin y la ley
ordinaria, que impone la crtica y la reparacin de las violaciones que hace
la segunda sobre la primera (y que pueden ser antinomias o lagunas). Sin
embargo, la falta de valorabilidad externa es una cosa completamente di-
ferente, ya que no est ligada con la naturaleza y la estructura del derecho
que, en cambio, representa un valor constitutivo de la investigacin y del
discurso cientfco. Es este tipo de falta de valorabilidad la que Bobbio nos
ha enseado: la imparcialidad del juicio, la ausencia de los prejuicios ideo-
lgicos y de condicionamientos polticos y el rechazo a las declamaciones
retricas de valores intiles.
c) El rechazo a la mistifcacin ideolgica
Por ltimo me referir a la tesis del carcter slo formal de la democracia.
Detrs de esta tesis y del rechazo a una dimensin sustancial de la democracia
se encuentra, adems de la polmica anti iusnaturalista, un rechazo a la
expresin democracia sustancial, utilizada por los apologetas de las
democracias populares y el repudio a la idea de una democracia supuestamente
para el pueblo, adems de (o peor an) del pueblo. Est claro que la
crtica a estas experiencias fallidas y el rechazo hacia su mistifcacin,
para muchos, eran sacrosantas y han sido bien recibidas en aos ceguera
ideolgica. Pero precisamente la arbitrariedad con la que stas expresiones
democracia sustancial, o para el pueblo- han sido usadas y manoseadas
me llevan, con afn provocatorio, a rescatarlas para referirme a un sistema
poltico exactamente opuesto al de la ensima versin del gobierno de los
hombres que estas ideas proponen: para referirme, por el contrario, a la doble
subordinacin de los poderes polticos tanto a las reglas formales como a las
sustanciales, al qu, al como y al qu cosa determinadas justamente
por el paradigma del constitucionalismo democrtico.
Gracias a esta doble subordinacin no es cierto que una democracia con-
juntamente formal y sustancial equivaldra, como dice Bobbio, a una de-
mocracia perfecta, que hasta ahora no se ha realizado en ningn lugar y
que por ello pertenece al gnero de los proyectos del futuro. As como
tampoco es verdad que las dos dimensiones son incompatibles entre s. El
BOBBIO, TERICO DEL DERECHO Y DE LA DEMOCRACIA 45
trazo caracterstico y la gran novedad introducida con el constitucionalismo
rgido consiste en hacer compatibles ambas cosas, a travs de la proyeccin
normativa de una dimensin sustancial y no slo formal (ms para el pueblo
que del pueblo). La constitucionalizacin de los derechos fundamentales, de
hecho, ha delimitado y vinculado la esfera de lo indecidible, que reposa en
las reglas de la democracia formal o del pueblo, sealando como una esfe-
ra de lo no decidible de lo no decidible que, determinada por los lmites
impuestos como garanta de los derechos de libertad, y de lo no decidible
que no, defnida por los vnculos impuestos para garantizar los derechos
sociales a travs de reglas de democracia sustantiva o para el pueblo, es
decir, sobre qu cosa es o no es lcito decidir o no decidir, para garantizar
los derechos de todos y cada uno. Y la conjuncin de estas dos dimensiones
formal y sustantiva, del pueblo y para el pueblo en el sentido aqu descri-
to- no es ni imposible ni utpica, como ha sostenido Bobbio. Simplemente
sta provoca, cuando las normas sustanciales sobre la produccin son vio-
ladas, un derecho ilegtimo: inconcebible, como hemos visto, en el estado
legislativo de derecho, en el que, ante la ausencia de normas sustanciales
superiores, son vlidas todas las normas formalmente existentes y que, en
una paradoja aparente, indica el mayor defecto pero tambin la mayor virtud
de las democracias constitucionales en las que el poder del legislador est
sometido a lmites y a vnculos tanto de forma como de contenido.
El paradigma constitucional, en breve, implica inevitablemente una di-
vergencia con el derecho positivo vigente: divergencia que puede reducirse
pero no puede abolirse y que por lo mismo (adems de exigir un papel nor-
mativo, crtico y prospectivo de la ciencia jurdica) permite hablar no tanto
de democracia perfecta sino de un grado de democracia (y de legitima-
cin) ms o menos elevado en funcin de las garantas normativas y, sobre
todo, de su grado de efectividad.