Ascensão. Pessoas, Direitos Fundamentais e Direitos Da Personalidade

Revista Mestrado em Direito Osasco, Ano 6, n.1, 2006, p.
145-168
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P PP PPes es es es essoa, direitos soa, direitos soa, direitos soa, direitos soa, direitos
fundament fundament fundament fundament fundamentais e direito ais e direito ais e direito ais e direito ais e direito
da personalidade* da personalidade* da personalidade* da personalidade* da personalidade*
Jos de Oliveira Ascenso
Resumo
A unanimidade aparente na afirmao da
dignidade da pessoa humana como
fundamento das sociedades contemporneas
esconde as maiores divergncias. Os direitos
fundamentais traduzem antes uma viso sem
base tica, que lisonjeia o homem-massa pela
iluso de que tudo lhe dado e nada lhe
pedido. Os direitos de personalidade sofrem
distoro semelhante, ameaando transformar-
se no reino egosta da privacy e esquecer a
dimenso da solidariedade. Mas sem base
substantiva no se justifica o regime muito
privilegiado de que disfrutam. H que
reencontrar a pessoa, retomando a linha que
Abstract
The apparent unanimity in the affirmation of the
dignity of the person human being as bedding of the
societies contemporaneous hides the biggest divergences.
The basic rights before translate a vision without
ethical base, that flatters the man-mass for the illusion
of that everything is given to it and nothing it is
asked for to it. The personality rights suffer similar
distortion, threatening to change them into the egoistic
kingdom of privacy and to forget the dimension
solidarity. But without substantive base if it very
does not justify the privileged regimen of that they
have. It has that to reencounter the person, retaking
the line that if covered from the philosophy Greek
and of the Christianity. The man is an autonomous
Sumrio
1 A dignidade da pessoa humana. 2
Gnese e significado dos direitos
fundamentais. 3 A distoro dos direitos
fundamentais. O plano internacional. 4 O
direito felicidade. 5 Os direitos de
personalidade e a sua evoluo. 6 Uma crise
de identidade. 7 A questo luz da lei civil.
8 Direito e personalidade ntica. 9 A
vertente comunitria. 9 As insuficincias dos
Direitos de Personalidade. 11 O Direito da
Personalidade.
*
Dedicamos este escrito memria do Prof. Doutor Joo de Matos Antunes Varela. No tivemos com
ele particular ligao e estivemos muitas vezes em divergncia. Mas isso nada retira grande admirao
que por ele temos, como um dos maiores juristas portugueses do nosso tempo. Por isso nos choca o
silncio que se abateu sobre a notcia da sua morte. Por nossa parte, desde j deixamos este trabalho
disponvel para o Livro que, esperamos, venha a ser elaborado em memria do Mestre.
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1 A dignidade da pessoa humana
Aparentemente, as nossas sociedades, particularmente as sociedades ocidentais,
repousam sobre uma base substancial unvoca e forte.
Essa base a pessoa humana.
Situando-nos no passado prximo, avulta o movimento que se desenvolveu a partir
da guerra de 1939-45. Os horrores ento revelados fizeram sentir as insuficincias do
with proper ends, responsible being for its self-
realization. This does not become in the associability,
against the others, but in solidarity, with the others.
It is considered that if it transits of the personality
rights, then in the origin marked by individualistic
distortion, for a Right which involves the Personality,
with rights and duties centered in the ontological and
ethical essence of the person human being and in the
communitarian integration of constituent it. The
apparent unanimity in the affirmation of the dignity
of the person human being as bedding of the societies
contemporaries hides the biggest divergences. The basic
rights before translate a vision without ethical base,
that flatters the man-mass for the illusion of that
everything is given to it and nothing it is asked for to
it. The personality rights suffer similar distortion,
threatening to change themselves into the egoistic
kingdom of privacy and to forget the dimension
solidarity. But without substantive base it does not
justify the privileged regimen of that they have. It
has that to research the person, retaking the line
that if covered from the philosophy Greek and of
the Christianity. The man is an autonomous with
proper ends, responsible being for its self- realization.
This does not become in the associability, against the
others, but in solidarity, with the others. It is
considered that if it transits of the personality rights,
then in the origin marked by individualistic distortion,
for a Right which involves Personality, with rights
and duties centered in the ontological and ethical essence
of the person human being and in the communitarian
integration of constituent it.
Key words
Dignity of the human person. Right of personality.
Fundamental rights. Basic Rights.
se percorreu a partir da filosofia grega e do
cristianismo. O homem um ser autnomo
com fins prprios, responsvel pela sua auto-
realizao. Esta no se faz na associabilidade,
contra os outros, mas em solidariedade, com
os outros. Prope-se que se transite dos direitos
de personalidade, logo na origem marcados
por distoro individualista, para um
englobante Direito da Personalidade, com
direitos e deveres centrados na essncia
ontolgica e tica da pessoa humana e na
integrao comunitria dela constituinte.
Palavras-chave
Dignidade da pessoa humana. Direito da
personalidade. Direitos Fundamentais.
Revista Mestrado em Direito
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Osasco, Ano 6, n.1, 2006, p. 145-168
Pessoa, direitos fundamentais e direito da personalidade
positivismo dominante e os perigos de um poder estatal sem limites, ainda que fundado
na vontade ou no consentimento das maiorias.
Esses limites poderiam ser encontrados na forma democrtica do poder, na estrutura
de controle dos rgos de soberania, na participao directa dos cidados...
Mas havia que descer mais fundo e procurar assegurar contedos mnimos que se
impusessem ao prprio Estado e s maiorias
1
. A soberania no era totalitria, antes de
mais porque domnios da vida individual e social eram pr-dados e subtrados
interveno poltica.
O contedo material nuclear que se desenvolveu foi justamente representado pela
pessoa humana.
Esta, nas suas vastas implicaes, estaria ao abrigo da actividade do Estado; mais
do que isso, seria ela afinal um fundamento de toda a estrutura poltica, que seria
colocada ao seu servio.
Esta prioridade surge lapidarmente expressa na primeira frase da Constituio de
Bona: Die Wrde des Menschen ist unantastbar
2
. Declaraes semelhantes, assentes na
ideia da dignidade da pessoa humana, repetiram-se depois em outras constituies,
como a portuguesa actual, embora enfraquecidas pela mistura deste princpio
fundamental com outros de carcter bem mais precrio ou instrumental
3
.
Anlogas declaraes se encontram em textos internacionais. Salienta-se a Declarao
Universal dos Direitos do Homem de 1948, no obstante tratar-se de simples resoluo
da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas. Portanto, aparentemente,
esse princpio tornara-se de Direito Internacional, universalizado pela sucessiva admisso
na ONU de tendencialmente todos os Estados do mundo.
realmente uma carreira triunfal. Mas esconde muito de ilusrio
4
.
A cobertura mundial por princpios que ignoram o espao e o tempo, que vigoraro
do Canad ao Imen e Monglia, s pode fazer-se sob o manto dum silncio
conveniente e cmplice.
1
No basta invocar o constitucionalismo global ou frmula semelhante, bastando-se com o facto de
aqueles elementos estarem consagrados na constituio. A constituio d sempre apenas um
fundamento relativo, porque ela prpria carece de ser fundamentada.
2
A dignidade da pessoa humana inviolvel (art. 1).
3
A Constituio francesa no proclama este princpio, mas o Conselho Constitucional proclamou em
1994 o princpio da salvaguarda da dignidade da pessoa (cfr. Frank Moderne, La dignit de la personne
comme principe constitutionnel dans les Constitutions portugaise et franaise, in Perspectivas Constitucionais.
Nos 20 Anos da Constituio de 1976 (coord. Jorge Miranda), Coimbra Editora, 1996, 209 e 226-
227). Fala-se num direito fundamental dignidade, mas no nos parece procedente. Um direito
dignidade em si apela para aspectos muito mais limitados, relacionados com a considerao social
devida a cada pessoa, ficando muito longe da fora axiolgica do princpio do primado da dignidade da
pessoa.
4
A URSS absteve-se, bem como a Arbia Saudita, o nico pas rabe representado ao tempo.
148
O prprio modo como foi acolhida nos pases ocidentais obriga a interrogar-nos
sobre o significado das frmulas adoptadas.
O positivismo no desapareceu em 1945. Pelo contrrio, nas suas formas mais
extremas, fora j elaborado de modo a ser insensvel s variaes histricas do poder
5
.
Positivisticamente, a dignidade da pessoa humana s pode ser entendida como frmula
vazia, adaptvel a todos os contedos. A discusso actual em torno da Biotica bem
caracterstica, uma vez que no seio dos pases que mais longe levaram o desenvolvimento
dos direitos fundamentais se seguem as posies mais variadas em temas em que a
prpria pessoa humana, na sua realidade ontolgica, que est em causa.
Procuremos compreender. A dignidade da pessoa humana traduziu-se historicamente
pela afirmao dos direitos fundamentais. Deitemos ento um olhar retrospectivo s
origens, para apurar o que podem representar estes como sustentculo da pessoa humana
que dizem servir.
2 Gnese e significado dos direitos fundamentais
Partimos das Declaraes dos Direitos do Homem e do Cidado, tal como se
formularam no sc. XVIII. Traduzem a resposta a que se chegou questo do Estado,
a que o indivduo se subordinaria pelo contrato social; por este justamente o Estado
compromete-se a respeitar os direitos dos cidados. Os direitos assegurados, por isso
fundamentais, tomam uma feio de direitos contra o Estado, de que se no libertaram
at hoje. O Estado serve, mas h que refre-lo; por isso os direitos fundamentais so
essencialmente defensivos
6
.
O liberalismo/individualismo do sc. XIX leva ao extremo esta viso, acentuando
sobretudo a esfera privada (origem da privacidade), que mantida ao abrigo da
interveno do Estado.
Na base filosfica desta concepo continua a estar a Razo criadora do
enciclopedismo do sc. XVIII. Obedece assim ao postulado da abstraco da realidade
histrica e imposio dum modelo que se pretende universal. Tudo isso chega afinal
at hoje, com adoamentos que no alteram a essncia.
Adoada foi particularmente, sobretudo no sc. XX, a ndole dos direitos
fundamentais como direitos contra o Estado, mediante a introduo doutros objectivos.
Mas sempre basicamente o estatuto do indivduo dentro da plis que est em causa.
Chega-se a modalidades exacerbadas de garantia, muito propcias a um florescer do
sistema capitalista a que efectivamente servem.
5
, expressamente, a posio da Teoria Pura do Direito.
6
E participativos, na maior parte dos casos.
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Mas no esta a nossa questo. A nossa questo antes a de saber se pelos direitos
fundamentais se realiza efectivamente a tutela da pessoa. Se podemos falar de uma
identidade entre direitos fundamentais e direitos de personalidade.
A consagrao constitucional da dignidade humana e dos direitos fundamentais
representa a garantia dos direitos de personalidade?
desde logo claro que no h identificao de categorias. Os direitos fundamentais
vo muito mais longe. Atribuem direitos a organizaes, que no so j pessoas.
Espraiam-se por direitos sociais, econmicos e culturais, que no so direitos de
personalidade. Abrangem as garantias, que em si no so direitos de personalidade.
No necessrio ir mais longe para negar a identificao. Mas a questo pode retomar-
se variando um pouco a colocao. No sendo embora idnticos, poder dizer-se que
os direitos fundamentais constituem um crculo mais amplo, que compreende em si os
direitos de personalidade? De maneira que os direitos de personalidade receberiam j
tutela positiva pela sua integrao nos direitos fundamentais?
Poderamos sustentar a resposta negativa mediante o confronto do elenco dos direitos
de personalidade, previstos no Cdigo Civil, com os direitos fundamentais.
Verificaramos que, embora as matrias que so contedo dos direitos de personalidade
estejam tambm contempladas em geral entre os direitos fundamentais, a coincidncia
no total: algo fica de fora. E a concluso poderia ser reforada com a observao,
certeira, que o regime estabelecido no Cdigo Civil no coincide com o regime da
Constituio.
Mas mais importante que a anlise seja dirigida ao que est essencialmente em
causa no direito fundamental e no direito de personalidade.
No centro do direito de personalidade deve estar a defesa da pessoa humana como
tal. Sem isto, a categoria seria suprflua.
J semelhante objectivo s lateralmente pode ser prosseguido pelos direitos
fundamentais. Nem sequer se pode dizer que todo o direito de personalidade,
materialmente assim considerado por representar imposio da personalidade ntica,
deva por isso ser acolhido como direito fundamental.
verdade que a Constituio admite no art. 16/1 a extenso da categoria direitos
fundamentais a quaisquer outros constantes da lei. Levar-nos-ia muito longe
interpretar essa frmula ambgua. Mas de todo o modo no se v maneira de fazer
equivaler direito de personalidade a direito fundamental constante da lei. So
categorias de ncleo necessariamente diferente.
Tambm o art. 17 dispe que o regime dos direitos, liberdades e garantias se aplica
aos enunciados no ttulo II e aos direitos fundamentais de natureza anloga. No se
pode porm pretender que os direitos de personalidade se integrariam como tal nesta
categoria, porque vimos que nem sequer passam na prova de qualificao como direitos
fundamentais.
150
To-pouco a tentativa de reconduzir os direitos fundamentais a manifestaes do
princpio da dignidade da pessoa humana parece poder ser acolhida. Realizou-a Vieira
de Andrade
7
mas encontrou a crtica radical de Gomes Canotilho, que rejeita at a valia
da distino entre direitos fundamentais materiais e direitos fundamentais formais
8
. De
facto, o fulcro dos direitos fundamentais segundo a Constituio no est no desenrolar
das implicaes da dignidade da pessoa humana, mas na conformao de relaes que
se desenvolvem na sociedade politicamente organizada. Aspectos decorrentes da
personalidade humana que no estiverem contemplados nas leis no podem ser integrados
no conceito de direito fundamental. Muito menos podem aspirar ao regime
particularmente protector que a Constituio assegura aos direitos, liberdades e garantias
(art. 18), desde logo porque s poderia atribuir-se natureza anloga aos que fossem
especificamente consagrados: doutra maneira abrir-se-ia uma incerteza insuprvel na
determinao dos limites da categoria
9
.
3 A distoro dos direitos fundamentais. O plano internacional
As consideraes at aqui produzidas so essencialmente tcnicas. No dispensam
uma considerao substancial da evoluo verificada no mago dos direitos fundamentais.
Se por um lado se abrem em leque os direitos fundamentais e isso permite integrar
no seu mbito direitos de personalidade que no eram contemplados nas declaraes
primitivas, por outro a prpria noo de direito fundamental sofre uma distoro que
cada vez mais a leva a afastar-se da idia nuclear da defesa da personalidade.
A vocao das listas constitucionais de direitos fundamentais torna-se cada vez
mais a de consolidar as reivindicaes de grupos de interesses indo portanto num
sentido diametralmente oposto ao da consagrao nuclear do primado da pessoa.
A ampliao do nmero de direitos fundamentais tem como consequncia a diluio
da categoria, cada vez mais s formalmente definvel. Cada novo direito apaga mais
um tanto a marca do que verdadeiramente fundamental. E, com essa degradao,
consagram-se como direitos fundamentais aspectos que exprimem pretenses de grupos
ou classes que no atendem, ou inclusivamente podem ser contrrios, dignidade da
pessoa humana
10
.
7
Em Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976 (Almedina, 1983, 78 e segs.), que
procura um critrio de substncia: podem direitos que no constam da Constituio ser direitos
fundamentais, tal como podem direitos que constam da Constituio no ser materialmente direitos
fundamentais.
8
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 5. ed. Almedina,
2002, p. 404-405.
9
Cf. sobre este ponto o nosso Direito Civil. Teoria geral. 2. ed. Coimbra: 2000, p. 53-55. ( I - Introduo.
As pessoas. Os bens). H entre os constitucionalistas posies diferenciadas sobre este ponto.
10
Cf. OTERO, Paulo. A democracia totalitria. Principia, 2001, n. 8.2.3.
151
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A evoluo no plano internacional talvez ainda mais preocupante.
A multiplicao de declaraes no serve propriamente os direitos humanos, mas
os propsitos especficos das organizaes de que promanam, ou de quem as domina.
A afirmao dos direitos do homem serve como pretexto para a ingerncia dos
pases dominantes noutros pases: porque, no por razes contingentes mas por razes
estruturais, no possvel supor um uso da fora no domnio internacional que no seja
uma emanao dos mais fortes. Mas no so os mais fracos quem tem maior propenso
para violar os direitos humanos, so aqueles que tm a segurana da impunidade.
Fortalecem-se assim as grandes potncias com o papel de juizes da correco dos
procedimentos dos outros pases.
Serviu tambm de pretexto para a criao de tribunais internacionais no rescaldo
das guerras. Mas os tribunais internacionais so tribunais para julgar os vencidos. A
civilizao realizou um progresso, quando a vitria militar deixou de ser selada pela
execuo dos reis derrotados. Hoje regride-se, por invocao dos direitos humanos. D
a satisfao hipcrita da punio dos desmandos, freqentemente reais, dos inimigos,
custa da violao de um princpio fundamental de justia, que consiste na iseno do
julgador. No h servio dos direitos humanos, porque nenhum tribunal poltico pode
fazer justia
11
.
por isso ambguo todo o progresso internacional dos direitos humanos. Na prtica,
coexiste com a tolerncia das violaes mais gritantes em tantas partes do mundo.
Talvez os objectivos tenham sido logo de incio outros. impressionante o relevo
que nessas declaraes se d propriedade. Com todo o respeito que a instituio
merece, ela no possui tanta densidade tica que leve a dar-lhe um lugar prioritrio.
Tem razo a Constituio portuguesa, no a inscrevendo entre os direitos, liberdades e
garantias.
E vo-se imiscuindo marcas dos lobbies dominantes, que maculam a pureza pretendida
das declaraes. Assim, a DUDH dispe no art. 27/2 que todos tm direito proteco
dos interesses morais e materiais ligados a qualquer produo cientfica, literria ou
artstica da sua autoria. Apesar do carcter moderado da frmula, ficamos espantados
ao pensar que o contedo mnimo de proteco dos indgenas da Nova Guin ou das
mulheres em regimes de fundamentalismo islmico passa prioritariamente por uma
11
Tambm na Comunidade Europeia a distoro se verifica. Foi aprovada numa Carta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europeia (2000). Porqu, se os pases comunitrios esto entre os que levam
mais longe a proteco dos direitos fundamentais? No para fazer progredir a proteco da pessoa na
Comunidade, mas para dar um novo passo no sentido da transformao da Comunidade num
Estado. Com base no entendimento que uma declarao de direitos um elemento fundamental
duma Constituio, a Carta foi o preldio do projecto de Constituio Europeia. Os direitos
fundamentais foram assim instrumentalizados, ao servio de objectivos outros que nada tm que ver
com a proteco da pessoa.
152
proteco, tambm material, de interesses ligados sua produo intelectual. Ou tratar-
se- de interesses ligados indstria de copyright de outrem?
4 O direito felicidade
Em tudo isto est subjacente a viso da pessoa que est na origem das Declaraes
de Direitos do Homem.
A pessoa que se tem em vista o indivduo descaracterizado, vazio, tal como resulta
da viso formal e atomstica do sc. XVIII.
o cidado que quer assegurar um lugar imune a intervenes pblicas, o indivduo
a quem se outorga a liberdade e o voto, mas que est eticamente esvaziado, porque esse
ponto no encontra cabimento no contrato social.
tambm no sc. XVIII que surge o entendimento que a finalidade do poder a
felicidade dos povos.
Parece hoje perfeitamente normal. Est presente em cada discurso dos polticos. O
Estado serve seres que s tm direitos e no tm deveres, para lhes proporcionar a
felicidade.
Mas no to natural assim. At ao sc. XVIII no era essa a linguagem usada. At
porque o cidado tinha deveres, e isso no era explicvel atravs de um objectivo
centrado na felicidade.
Remontemos mais longe. Vamos ao Evangelho. Debalde se procura a referncia
felicidade: no consta
12
. Os trs grandes objectivos que se apontam existncia humana
so a paz, a alegria e a vida. Nunca se refere felicidade, que alis uma iluso num ser
que a cada dia est mais prximo da morte
13
.
Mas no foi essa a filosofia do sc. XVIII. O homem s tem direitos e no deveres,
e o Estado tem por funo assegurar-lhe a felicidade.
O individualismo-liberal recebe com naturalidade esta viso, que transmite ao sc.
XX. E hoje vivemos o culminar deste processo. O indivduo tem direito a tudo. Cada
dia se proclamam mais direitos fundamentais. Falta s um, que apenas no foi outorgado
por uns restos de pudor: o direito felicidade. Seria esclarecedor. Mas duvidoso que
surja, porque abriria demasiado o jogo.
De facto, a realidade desmente. Por mais que se proclame como objectivo a felicidade,
no h felicidade. O empenho da sociedade passa ento a ser o de forjar constantemente
sub-rogados, que disfarcem a desconexo entre a promessa e a realidade.
12
Nem feliz, ou termos relacionados.
13
O ser para a morte, se a esperana estiver ausente.
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O sub-rogado principal est na lisonja. O cidado colocado no papel de cliente,
que a sociedade serve. O cliente tem sempre razo. O lema da sociedade passa a ser:
Voc merece.
A lisonja est por todo o lado. Est antes de mais na publicidade, o grande meio de
(des)educao da sociedade de massas. S so oferecidas vantagens. Fomenta os piores
sentimentos, a inveja, a luxria, a ostentao...
Est nos meios de comunicao social, que dependem das audincias
14
. Os programas
so ao gosto do destinatrio. Por isso chegmos ao nvel vil dos nossos programas de
massas, sob o olhar vigilante da moribunda Alta Autoridade para a Comunicao Social.
Est enfim no discurso poltico. Tudo se promete. E embora a felicidade no chegue,
h a segurana da impunidade, porque o embotamento pblico j to grande que d
a certeza que o mtodo produz sempre efeito. Se houver contradio com as realidades,
basta prometer mais forte na eleio seguinte.
Espraimo-nos um pouco, mas atingimos o ponto onde pretendamos chegar. Os
direitos fundamentais no so um porto seguro a que possamos ancorar a defesa da
pessoa. Seguem uma trilha prpria e dbia. No se pode prescindir deles para esta
defesa, mas haver que procurar algures o ncleo da afirmao da pessoa na ordem
jurdica.
5 Os direitos de personalidade e a sua evoluo
Se os direitos fundamentais no oferecem o apoio de que carecemos, voltemo-nos
para os direitos de personalidade.
Tambm estes nos surgem na linha aberta pelos oitocentistas direitos do Homem,
de que representam uma derivao embora o Homem fosse a a Humanidade, como
abstraco, e no a totalidade que representada por cada pessoa. Mas tiveram dificuldade
em ser acolhidos no Direito Privado. Ainda o BGB alemo, de 1900, os no compreendia.
Vo-se impondo porm progressivamente no sc. XX
15
. Tm o seu ponto mais alto
na segunda metade do sculo, dentro do humanismo personalista que se expandiu por
sobre as runas da guerra.
Oferecem a dificuldade de coordenao com os direitos fundamentais, pois para
muitos representariam uma duplicao destes. Mas os cdigos civis mais recentes no
os dispensam. Desenvolve-se conseqentemente a teorizao dos direitos de
personalidade, impulsionada pelo regime especialmente privilegiado que as leis que os
contemplam lhes outorgam.
14
Porque destas por sua vez depende a publicidade que angariam.
15
Derrubando a corrente que considerava contraditria a existncia de direitos sobre si mesmo.
154
Manifesta-se tambm aqui a tendncia da ampliao crescente do crculo dos direitos
previstos. Podem ser empolados ao ponto de se confundirem com os direitos pessoais.
E mais ainda, podem passar a incluir tambm direitos de pessoas colectivas: a posio
tomada entre ns por Rabindranath Capelo de Sousa
16
.
Surge assim o que podemos chamar a crise de identidade dos direitos de personalidade.
Com isto verificamos que afinal a concordncia prtica na pessoa, que apontmos logo
de incio, esconde um mundo de problemas.
A pessoa, como dado ontolgico, poderia dar um apoio seguro a esta categoria. Mas
o positivismo, que no morreu, no pode aceitar esta premissa. Ter ento de encontrar
para ela uma explicao positiva, que s poderia estar na noo jurdica de pessoa. Mas
a noo jurdica de pessoa abrange a prpria pessoa colectiva. O que resta ento como
trao que explique a identidade substancial que aparentava ter esta categoria de direitos?
O questionamento torna-se mais preocupante ainda se considerarmos as correntes
que se designam ps-modernas. Abandona-se o que se chama as certezas modernas e
pe-se radicalmente em causa a possibilidade de interferncia de qualquer verdade no
mundo jurdico (desde logo porque se exclui que esta se conceba ou que a ela se possa
elevar o esprito humano). O tema passa a ser o da ordenao da convivncia num
mundo em que nada se pode apresentar como verdadeiro: a sociedade passa a assentar
ento sobre este agnosticismo radical. Ter assim a ordenao social a estabelecer de
repousar exclusivamente nos consensos, at onde for possvel, ou na elaborao de
esquemas que quebrem as divergncias; mas nada se pode afirmar sobre os contedos.
O empenhamento desta corrente passa a dirigir-se demonstrao antes de mais que
nada se pode afirmar como verdadeiro, para sobre essa base idealizar a correspondente
convivncia humana.
Estas orientaes devem ser encaradas em dois escales: na pressuposta
incognoscibilidade ou mesmo inexistncia da verdade e nas conseqncias que da se
retiram.
Impressiona realmente que, aps tantos sculos de primado de Scrates sobre os
sofistas, a doxa retorne com tal fora que os talentos dos filsofos se esgotam na inglria
batalha de demonstrar que no h verdade, ou est fora do alcance humano.
No havendo verdade, tambm no h dilogo. O dilogo s possvel pela admisso
de um denominador comum objectivo que seja ponto de referncia para as partes. Sem
esse ponto de referncia, no h dilogo, h monlogos
17
. Ou ento haver o diletantismo,
o divertimento mental sem objectivo, porque no se dirige a nada.
16
O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, 1995. Temos a o direito de personalidade sem
pessoa ontolgica. Tudo se reduz categoria funcional do sujeito de situaes jurdicas.
17
o dilogo de surdos a que tanto se assiste, pela falta de respeito pelo outro.
155
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Mas se quem afirma algo no admite a referncia verdade, toda a afirmao
incoerente. No s a concepo da convivncia a que porventura chegue
18
, desde
logo o ponto de partida: a incognoscibilidade/inexistncia da verdade. Porque se isso
proclamado como verdade, ento afinal sempre h uma verdade, ainda que negativa.
Pelo que quem assim pensa s no contraditrio se estiver calado
19
.
E de facto, como observou por exemplo Arthur Kaufmann, contraditrio que
quem considera que o esprito humano tem capacidade para racionalmente se elevar
negao da verdade, no admita que esse mesmo esprito possa progredir positivamente
no conhecimento da verdade das coisas.
H um ponto em que o acordo est vista: o esprito humano no pode captar a
verdade integral. Por isso mesmo humano, e no divino. Todo o conhecimento humano
parcelar. Acrescentaramos que nem sequer podemos esperar que seja progressivo, no
sentido que se caminharia para uma aproximao cada vez maior da verdade por
acumulao, digamos assim, graas aos aspectos parcelares sucessivamente alcanados.
Isso vlido na caminhada do esprito individual para a sabedoria, se para isso for
conduzida, mas no transfervel para o percurso histrico da humanidade. Porque a
realidade de que cada poca se pode aperceber limitada e constantemente varivel, e
o homem s pode procurar a verdade nas condies concretas da sua existncia. Nem
progressivamente poderia aspirar a uma verdade total.
O homem est assim condenado a conviver sempre com a incompleio e com o
erro. A incompleio, quer dizer, a condio histrica limitadora do ponto de vista,
insupervel. E o erro?
O erro, em abstracto, insupervel tambm. Mas se no se pode ser perfeito, pode-
se ser menos imperfeito. H que observar, com Karl Popper, que o dilogo, pela
demonstrao do erro, se no nos assegura a verdade, permite pelo menos que se melhore:
que se fique menos errado. O homem pode aperfeioar-se pela busca da verdade,
particularmente pelo exerccio do dilogo.
Na vida espiritual, dizia Max Scheler, nada nos dado, tudo nos proposto. A busca
da verdade pertence vida espiritual. A verdade no nos dada, antes exige um
empenhamento sem fim da sua busca. Mesmo com as luzes da razo e da conscincia,
a verdade no um pronto a servir ao nosso alcance; todo o avano o prmio do
combate que travamos para a alcanar. esse combate que proposto a todos e exigido
a cada pessoa como preo da aproximao da verdade.
Sem a referncia verdade, a ordem jurdica um logro. Esta apresenta-se-nos
antes de mais como fundada numa ordem objectiva, cujo conhecimento se pode ir
desvelando. Se s h opinies e no h verdade, o direito exprime apenas a maior fora
18
Seja jurdica ou outra.
19
Dizia Hegel que limitar a razo com o raciocnio querer nadar sem entrar na gua.
156
de quem detm o poder, porque a opinio que for consagrada no pode pretender
nenhuma fundamentao racional
20
.
como uma ordem racional e objectivamente controlvel que o Direito se nos
apresenta. O seu pressuposto a possibilidade da soluo correcta do caso. Mas s se
essa soluo for racional e objectivamente controlvel o sistema tem defesa.
Por isso temos a estrutura judicial dos recursos. Se tudo se reduzisse opinio, que
sentido tinha a encenao dos julgamentos nas instncias? Mais valia apresentar logo o
caso deciso de quem detm a vontade mais forte, que resolveria em definitivo. Mas
porque se busca a deciso correcta, logo verdadeira, a soluo procurada primeiro nas
instncias, mas pode ser racionalmente controlada atravs dos recursos por quem deve
ter maior saber e experincia. No se impem opinies, apura-se a correco da deciso
emitida luz do sistema
21
.
6 Uma crise de identidade
Partimos da observao da existncia aparente duma concordncia prtica universal
na pessoa humana, e sua inerente dignidade, como o mais forte esteio das actuais
sociedades pelo menos das sociedades ocidentais. Mas a reflexo sobre os direitos
fundamentais revelou-nos que essa concordncia escondia graves divergncias.
O mesmo se verifica quando se examinam os direitos de personalidade apesar de
estes se centrarem directa e exclusivamente, por definio, sobre a prpria personalidade
humana. Surge o que podemos chamar a crise de identidade desta categoria.
J no so s os desvios que levam a uns dissonantes direitos de personalidade de
pessoas colectivas. Procede-se a toda uma extenso a matrias que nada tm que ver
com a defesa da pessoa humana. assim que por invocao do direito imagem se
assiste proibio da utilizao no autorizada da imagem de futebolistas ou gente do
espectculo. Direito da personalidade, no que respeita a um exclusivo sobre imagens
que se exibem perante milhes de pessoas? Direito da personalidade, transformado em
rede para captar mais dinheiro?
20
Poder no mximo invocar em seu abono a correco dos processos que levaram sua formao. Por
isso surgem as teorias procedimentais da verdade.
21
Poderia ainda deslocar-se o eixo da realizao do Direito para a deciso concreta: o Direito seria acto,
e no ordenamento. A verdade desta posio est em que o Direito, visto como ordem jurdica, engloba
os actos. Porm, se fosse visto exclusivamente como acto, perderia a capacidade de englobar a ordem
normativa, que do Direito elemento integrante essencial. Sem nos determos neste ponto, limitamo-
nos a observar que semelhante entendimento no se presta a captar a realidade do Direito. A aco
intrassubjectiva, o Direito intersubjectivo. A aco surge integrada na ordenao de conjunto,
particularmente na relao social. O Direito no se basta com a anlise e valorao das subjectividades
intervenientes.
157
Osasco, Ano 6, n.1, 2006, p. 145-168
O individualismo deixou tambm uma marca muito forte nos direitos de
personalidade que se apresentam. Culmina na privacy norte-americana, que se traduz
como o direito de estar s. Entendido nestes termos um direito associal, que em si
nada tem que ver com o desenvolvimento da pessoa humana. Do not disturb...
visvel o deslizar dos direitos de personalidade num sentido individualista, em
que a solidariedade est de todo ausente. O indivduo vira-se contra a sociedade. Admite-
se que no queira ser perturbado, mas que tem o direito de personalidade a ver com
isto?
O mais grave de tudo est nas consequncias que se tiram, e que podem chegar a ser
consequncias que lesem a pessoa, afinal. Tambm aqui penetra o direito felicidade,
que para se realizar tem de ignorar a infelicidade do outro. Em tantos domnios, que os
meios de comunicao social buscam e realam constantemente.
Por que o aborto ser livre s durante 10 ou 12 semanas? A personalidade da mulher
no exige que o seja sempre?
E a gerao dum segundo filho para dar rgos que no sejam objecto de rejeio
pelo 1. filho, que deles carece?
E a eutansia, reclamada como direito dos que esto em situao de sofrimento?
No meio de tantas interrogaes, algo se torna claro: a chave da soluo est sempre
na prpria noo subjacente de pessoa. Enquanto esta no for esclarecida, todos os
equvocos so possveis.
7 A questo luz da lei civil
Suportar porm a lei positiva esta fundamentao substancial na pessoa?
Dissemos j que sim, baseando-nos no fundamento constitucional na dignidade da
pessoa humana. Esta no pode sem atropelo prpria Constituio ser entendida em
sentido formal.
Mas o mesmo h que dizer luz da demarcao dos direitos de personalidade pelo
Cdigo Civil.
O art. 70/1 CC usa a frmula: A lei protege os indivduos contra qualquer ofensa
ilcita ou ameaa de ofensa sua personalidade fsica ou moral. A referncia a
indivduos destina-se a excluir as pessoas colectivas.
Deste princpio geral tem-se inferido a generalidade da proteco. Daqui deriva que
os direitos de personalidade so atpicos. Este um entendimento que, seja qual for a
frmula adoptada, no sofre contestao. Admite-se assim a existncia de outros direitos
de personalidade, alm dos que vm previstos na lei.
Isto parece evidente; mas esconde uma realidade muito profunda, que no cremos
ter sido devidamente valorada.
158
Os direitos de personalidade so direitos absolutos. Os direitos absolutos, porque
vigoram erga omnes, so um numerus clausus, para que no acontea que terceiros sejam
surpreendidos ao verificarem estar vinculados por direitos que desconheciam.
No obstante, os direitos de personalidade, sendo absolutos, so atpicos. Porqu
to grande singularidade?
Por que se pressupe justamente que tutelam a pessoa. E a pessoa, nos seus aspectos
fundamentais (que so justamente o objecto destes direitos) uma realidade que todos
conhecem, porque se impe por natureza ao conhecimento de todos.
Isto significa que no mago destes direitos est a pessoa ontolgica, e que em
homenagem e por decorrncia dela que se estabelece este regime verdadeiramente
excepcional.
Daqui derivam vrias consequncias, alm do carcter atpico dos direitos de
personalidade:
1. A proteco fortssima de que estes direitos gozam, sem paralelo com quaisquer
outros. Assim, os meios de reaco a violaes ou ameaas so os adequados (art. 70/
2 CC), estejam ou no previstos particularmente na lei.
2. S so objecto dos direitos de personalidade aspectos fundamentais da pessoa, pois
s esses podem pretender reconhecimento por todos e disfrutar desta tutela acrescida.
Isto nos leva a distinguir nos tipos de direito de personalidade admissveis trs zonas:
o ncleo, que merece proteco em qualquer caso
a periferia, que abrange aqueles aspectos que, estando embora formalmente
compreendidos num tipo, no tm que ver com a personalidade ntica: seja o caso de
aspectos banais da vida privada que escapam ao objectivo substancial da defesa da
intimidade pessoal. Esses, embora formalmente compreendidos, no so contedo do
direito de personalidade e no beneficiam portanto do estatuto deste
a orla, que constitudo por aquelas situaes em que a personalidade est implicada
mas com menor significado que nos aspectos nucleares. So estas que do o contedo
bsico do art. 80/1 CC: a limitao voluntria ao exerccio dos direitos permitida, se
no for contra princpios de ordem pblica
22
. Todavia, continuam a representar direitos
de personalidade e por isso esto ao abrigo da regra excepcional do n. 2: com a obrigao
para quem o faz de indemnizar os prejuzos causados.
3. Enfim, e isto essencial apelam para uma noo substancial de pessoa humana,
como a chave do mbito da categoria.
A ela h pois que recorrer, pois nos imposto quer pela natureza das coisas quer
pela lei positiva.
22
Mais correcto, no nosso entender, teria sido apelar para a clusula geral dos bons costumes, e no para
a ordem pblica.
159
Osasco, Ano 6, n.1, 2006, p. 145-168
8 Direito e personalidade ntica
A pessoa manifesta-se antes de mais na sua individualidade biolgica. Sobre essa se
desenvolve a caracterizao antropolgica.
O homem dotado de livre arbtrio. Este representa visto por si uma capacidade de
opo.
O homem um ser consciente. Tem conscincia do mundo ambiente. Tem
conscincia dos outros. Tem conscincia de si mesmo.
O homem tem a capacidade de colocar a si mesmo fins. A liberdade de escolha
permite-lhe prosseguir ou no esses fins.
O homem tem a conscincia tica, do bem e do mal. Porque livre, segue-a ou no.
Porque tem a capacidade de optar e conduzir a sua vida, o homem responsvel.
Delineados estes traos muito gerais, observemos que a liberdade humana, no ponto
de vista da liberdade moral, no foi particularmente valorada nas sociedades humanas
primitivas.
A prpria necessidade de defesa perante condies exteriores hostis imps um
gregarismo extremo, em que a individualidade de cada membro ficava submergida pela
fortssima necessidade de coeso do grupo.
Mesmo as civilizaes orientais foram totalitrias abrangiam todos os aspectos da
vida do homem, no dando abertura expanso individual, ainda que por razes ticas,
dos seus membros.
A rotura comea a ser operada pela filosofia grega. Por um lado, distinguindo o
indivduo e a plis. Por outro, cultivando o humanismo. Ainda, valorando a deciso
tica como na morte de Scrates. Apesar disso, o tema da liberdade aflora escassamente
como tema de reflexo.
O outro grande pilar o cristianismo. Lana a semente da autonomia perante a
cidade totalitria, com o Dai a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus. Firma
profundamente o primado da responsabilidade moral. Introduz a dialctica da realizao
individual e da comunho com o prximo.
A partir da gera-se a elaborao da noo de pessoa, que atingir a sua plenitude na
Idade Mdia.
Mas a evoluo no parou. A partir da, o voluntarismo crescente, a diviso religiosa,
o humanismo renascentista, foram alterando as bases do convvio social. A tolerncia
religiosa, medida que se foi firmando, quebrou o monolitismo ideolgico.
Estava aberta assim a via para a discusso da posio do sbdito perante o poder,
que conduziu concepo do contrato social e subsequentemente exploso poltico-
econmica que tornou o sc. XVIII o sculo da grande transformao. Do demo-
liberalismo da resultante vivemos ainda hoje.
160
Mas que traz isso, para a noo de pessoa que deve subjazer aos direitos de
personalidade?
Para responder, h que descer mais fundo na indagao da liberdade. Esta no pode
limitar-se seca capacidade de opo. Neste sentido, todo o animal faz opes.
Nem redutvel a um espao vazio, que o homem pode arbitrariamente preencher
o que representa toda a liberdade de que se ocupou a filosofia poltica do sc. XVIII.
H que dar o salto do meramente antropolgico para o axiolgico
23
para o homem a
quem a liberdade dada para ser o construtor do seu prprio destino, o que por isso
responde pela maneira como o realizar. A liberdade assim indissocivel de uma dimenso
tica por isso para l do livre arbtrio est a liberdade moral.
Numa outra conjugao dialctica, o homem livre para se tornar livre. Ou seja, a
liberdade psicolgica deve ser instrumento para chegar liberdade moral. S isso traz
a real conformao da pessoa, a perfeio do modelo que cada um traz em si mas cuja
realizao lhe est confiada. O homem nasce livre psicologicamente para poder tornar-
se livre moralmente.
Tudo isto constitutivo da pessoa, e a pessoa total que se reflecte no Direito. Por
vrias facetas.
I Como sujeito do Direito
O homem tem necessariamente de ser reconhecido como sujeito, actor na vida
jurdica. Poder haver outras entidades que sejam tambm acolhidas como sujeitos: o
homem no pode deixar de o ser, porque s assim se exprime na vida social a sua
autonomia.
II Como fundamento do Direito
Todo o Direito constitudo por causa do homem, diziam os romanos j. porque
h homem que o Direito existe. A justificao profunda do Direito encontra-se sempre
na realidade da pessoa.
H outras entidades que so tambm essenciais na vida social, e portanto exigem
igualmente a sua contemplao. Particularmente esto em causa as formaes sociais
em que o homem necessria ou voluntariamente se integra. Mas essas formaes sociais,
por mais importantes, so instrumentais. A sua valia, muito grande, reside em ltima
anlise em serem indispensveis para a realizao do homem.
III Fim do Direito
O homem no s funda o Direito, como este se destina todo a servir o homem.
para a realizao do homem que a ordem jurdica existe. A globalidade da sua
organizao, mesmo nos aspectos mais tcnicos, tem o sentido de servir o homem que
a integra.
23
Cfr. NEVES, Castanheira. Pessoa, direito e responsabilidade. Rev. Port. de Cincia Criminal, 6-1.
(96), 33.
161
Osasco, Ano 6, n.1, 2006, p. 145-168
9 A vertente comunitria
Mas se a pessoa ontolgica que se afirma perante o Direito, ento h que sublinhar
o carcter comunitrio como essencialmente constitutivo da condio humana.
Este aspecto ficou apagado na verso oitocentista dos direitos do Homem, tal como
continua na viso individualista dos direitos de personalidade particularmente na
privacy, como um direito de excluso dos outros.
At da nossa exposio anterior, em que avulta o homem como um ens distinctum
subsistens, poderia parecer evolar-se uma cisura entre a pessoa e os outros, atravs da
oposio de cada elemento comunidade em que se integra.
Porm, encontra-se aqui outra sntese dialctica a traar, entre o homem que
responsvel inteiro do seu prprio destino, mas que ao mesmo tempo s se realiza pela
sua integrao social.
E aqui, h algo muito mais profundo que a considerao do homem como animal
social portanto, o homem que se agrupa para poder sobreviver e por obedincia a um
apelo da sua espcie. Porque isso tambm se observa nos animais. Tem um lastro
qualitativo que a diferencia, porque condio tica da realizao da pessoa.
O estar para o outro assim constitutivo da existncia humana
24
. Mas como se
reflecte isto sobre o Direito?
evidente que o Direito est muito longe de poder absorver todo o contedo da
vertente comunitria do homem. Mas no pode recusar a esta um lugar central, como
se fez nos cumes do individualismo.
A dimenso mais imediata daqui resultante a da solidariedade. O Direito deve
servir construo duma sociedade solidria. A realizao do homem a que o direito
deve tender como seu fim no a realizao de cada indivduo isoladamente, no
agnosticismo e indiferena pela finalidades prosseguidas; a realizao de cada homem
em sociedade, numa comunidade solidria que permita a realizao pessoal dos seus
membros.
Algumas manifestaes desta vertente da pessoa so particularmente significativas.
A Constituio, no art. 26, passou a inscrever o direito ao desenvolvimento da personalidade.
A lei civil no o contempla.
primeira vista estranho. Parece mesmo que o contrrio que seria o normal.
estruturao poltica da sociedade alheio o desenvolvimento que cada um faa de si
mesmo, enquanto a lei civil deveria ser-lhe muito mais sensvel.
24
Foi colocado de forma impressionante tambm pelo Evangelho, ao afirmar que o amar o prximo como
a si mesmo semelhante ao mandamento de amar a Deus. Como semelhante, se h uma diferena
infinita entre Deus e os homens? Mas o comando claro, abrindo-nos para um mistrio que baliza
toda a nossa existncia.
162
Mas meditando um pouco, cremos que est afinal certo.
O direito ao desenvolvimento da personalidade soa estranhamente: a quem pode o
homem reclamar o desenvolvimento da personalidade, seno a si prprio? Por isso
mesmo no um direito de personalidade, porque no h um bem da personalidade a
que corresponda.
Pelo contrrio, admite-se um direito ao desenvolvimento da personalidade como
direito fundamental. Tal pode e deve ser a leitura deste art. 26, como dirigido a que
sejam criadas condies em que o desenvolvimento da personalidade seja possvel.
vago e antes parece representar um superdireito ou direito de cpula dos outros direitos
fundamentais, mas no h motivo para o excluir partida. Ningum substitui a pessoa
no autodesenvolvimento da personalidade, mas a organizao social deve ser propcia
ao seu desempenho.
Mas se, nesta medida, relevante um direito ao desenvolvimento da personalidade,
ento tem de ser a personalidade substantiva, a personalidade ontolgica ou tica, a
orientar as opes do legislador, e no apenas a verso negativa e agnstica, da criao
dum espao onde o arbtrio se possa livremente exercer
25
. Dever partir da viso da
pessoa solidria e da comunidade da resultante. O que significa que a prpria ordem
constituda impe o primado da personalidade substantivamente demarcada
26
.
A prioridade da pessoa implica constantemente a conjugao a dialctica da
autonomia pessoal e da integrao social. A sociedade instrumental, mas nela e por
ela que o homem se realiza.
A autonomia surge assim para o Direito enriquecida em relao ao livre arbtrio. A
autonomia marca decisivamente a pessoa e tem de ser assegurada, sem o que se ignora
25
Note-se que a Constituio rejeitou a frmula do livre desenvolvimento da personalidade, consagrando
apenas o direito ao desenvolvimento da personalidade.
26
PINTO, Paulo Mota. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade. In: Portugal Brasil
ano 2000. U.C./Coimbra Editora, 1999, 149 e segs., analisa profundamente o tema. Da previso do
art. 26/1 da Constituio faz derivar um direito geral de personalidade e um direito geral de liberdade.
Embora afirme a ligao material dignidade da pessoa humana, acaba por esvaziar o desenvolvimento
da personalidade de qualquer conotao tica, limitando-o afinal a espao vazio em que o sujeito actua
como quer. Parece-nos ento contraditrio que faa derivar duma noo axiologicamente vazia os
direitos de personalidade, que pressupem a noo material de pessoa. Tampouco o direito geral de
liberdade nos parece de aplaudir: a liberdade no decorrncia do direito ao desenvolvimento da
personalidade, pressuposto deste, e no cremos que se ganhe algo em transformar a orientao geral,
que em princpio a pessoa a nada est obrigada seno em virtude da lei, em direito fundamental;
ademais, faria subordinar toda a regra jurdica de conduta ao regime apertado do art. 18/2 da Constituio,
como restrio a um direito fundamental, s admissvel nos casos expressamente previstos na
Constituio. O direito ao desenvolvimento da personalidade s traz algo de novo e til se tiver
densidade tica, protegendo a realizao pessoal e no a mera arbitrariedade. Tambm contrrio a um
direito geral liberdade Joaquim de Sousa Ribeiro, O Problema do Contrato, Almedina, 1999, n. 22, p.
235, que cita Dworkin.
163
Osasco, Ano 6, n.1, 2006, p. 145-168
o carcter axiolgico e tico da realizao pessoal. Mas a prpria autonomia no o
valor final, tambm um caminho para o fim do desenvolvimento pessoal. Uma
autonomia assegurada fora de qualquer considerao tica no autonomia, arbtrio.
Ilustremos com um exemplo muito simples. Tornou-se uma questo instante a das
fontes de clulas estaminais que possam ser utilizadas na pesquisa e nas terapias que se
forem tornando possveis. Uma fonte eventual representada pelos produtos de aborto,
quer espontneo quer provocado.
Se o aborto provocado, afirma-se nos meios mdicos a necessidade do
consentimento informado da mulher de que provm. Acrescenta-se mesmo que a
informao a prestar inclui que sejam esclarecidas as finalidades da investigao ou
terapia a que se destinam.
uma exigncia que no tem nenhum fundamento tico, porque nada tem que ver
com a realizao dos fins da pessoa.
Esses produtos so considerados hoje como lixo hospitalar deitam-se fora, pura
e simplesmente. Se h um aborto provocado, portanto se a gestante quis deitar fora,
que sentido teria nesse caso exigir um consentimento em relao quilo que ela prpria
ter considerado como lixo? Nada tem que ver com a realizao da personalidade, de
modo que a subordinao a um consentimento representaria a entrega ao arbtrio, em
vez de servir a personalidade tica.
Pelo contrrio, a vertente da solidariedade impe-se aqui sem nenhum entrave.
Esses produtos, socialmente importantes, no podem ser desviados da finalidade social.
Nenhuma alegao de autonomia em contrrio tem suporte tico. ainda, afinal, a
persistncia da noo de direito de personalidade como albergue do egosmo humano
que justifica a posio corrente.
Assim se manifesta a dialctica das finalidades ltimas pessoais e da integrao
social. Os direitos da personalidade devem traduzir que a realizao pessoal
indissocivel da integrao comunitria. Traduzem as exigncias de cada pessoa humana
no circunstancialismo de cada sociedade, historicamente dada. Devem nortear a
necessria busca de consensos na sociedade dividida, com o objectivo de demarcar
substantivamente o espao em que se possa operar a realizao pessoal.
10 As insuficincias dos Direitos de Personalidade
At que ponto correspondem os direitos de personalidade, tal como hoje se nos
apresentam, viso substancial da pessoa?
J chamamos a ateno para os meios extraordinrios de defesa que o Cdigo Civil
lhes associa; a que acrescem os meios que advm da normal coincidncia com a categoria
dos direitos fundamentais. Neste ponto, a orientao legal adequada.
164
Mas em contradio com a posio privilegiada dada a estes direitos est a extenso
que se vai fazendo dos direitos de personalidade a aspectos banais, em que nenhum
valor tico est em causa. um aproveitamento oportunstico que ameaa alastrar,
semelhana do que acontece com a categoria dos direitos fundamentais. Apia-se na
viso positivista dos direitos de personalidade como uma categoria formal como qualquer
outra, bem como na tendncia da nossa sociedade dominada pelo mercado de tudo
transformar em fontes de proventos.
necessrio vencer tambm a iluso dos consensos. Os consensos so necessrios,
mas no so critrio de verdade: s concepes extremadas da democracia o poderiam
sustentar
27
. A sociedade da lisonja em que vivemos no se conforma com os aspectos
ticos, antes lhes hostil. Os grandes elementos da realizao tica, a responsabilidade,
o sacrifcio (at extremo) pelos outros, o valor da vida, so realidades incmodas, que
se esquecem na promessa de satisfaes egostas, de xito na vida, da responsabilidade
dos outros...
Porm, nenhuma comunidade subsiste sem uma base de valores comuns que a
cimente. Esses valores foram cunhados pela nossa civilizao e pela histria e, no
obstante tantas deturpaes, continuam a dar, com mais ou menos conscincia por
parte daqueles que dela participam, os grandes quadros da vida colectiva. O principal
valor representado antes de mais pelo respeito pela pessoa humana.
Esses valores comuns tm de encontrar traduo no ordenamento social: no h
modo de lhes passar de lado. A educao, base da formao humana, supe
necessariamente um sistema de valores. Sem coero, deve dar substncia s matrias
que se ministram. Dever ser adequada natureza da sociedade concreta em que nos
encontramos, porque toda a valorao se faz em concreto: por isso no devemos aceitar
a dissoluo em cosmopolitismos. Mas a facticidade histrica tem de ser iluminada
pela categoria primria da pessoa.
Voltamos a perguntar: a estrutura actual dos direitos da personalidade traduz as
exigncias da pessoa, dentro da sociedade portuguesa?
Podemos afirmar que est em vias de formao, como um novo ramo do Direito, o
ramo dos Direitos da Personalidade, a autonomizar da Teoria Geral do Direito Civil.
Mas esse ramo, mesmo esquecendo as deturpaes assinaladas, est ainda muito
longe de traduzir as exigncias substanciais da pessoa. H muitos aspectos essenciais
que no esto contemplados.
Isso logo derivao do objecto expresso deste ramo: os direitos de personalidade.
27
Sobre o significado atribudo ao consenso, cfr. Paulo Ferreira da Cunha, Constituio, Direito e Utopia,
U.C./Coimbra Editora, 1996, 424-425 e nt. 1484.
165
Osasco, Ano 6, n.1, 2006, p. 145-168
A prpria admissibilidade da categoria direitos de personalidade foi posta em
causa. Contestou-se que a pessoa pudesse ser simultaneamente sujeito e objecto de um
direito.
A crtica poder atingir o pretenso direito geral da personalidade
28
. Mas no inquina
os concretos direitos de personalidade, desde que se aceite a reformulao da noo de
objecto do direito subjectivo que propomos. A categoria do objecto dos direitos foi coisificada,
de maneira que apenas se ajusta hoje ao objecto dos direitos reais a coisa. Mas em
todos os demais casos o objecto diferente, porque o objecto apenas o ponto de
referncia dos poderes que se outorgam ao titular. Pode ser meramente pensado, como
no caso da prpria prestao como objecto dos direitos de crdito
29
. Nada tem assim de
anmalo que o ponto de referncia do direito de personalidade seja um bem da
personalidade.
Maiores dificuldades surgem quando se pergunta se a noo de direito da
personalidade susceptvel de abarcar todas as figuras que so reclamadas pela proteco
da personalidade substantiva.
Para compreender a questo, basta ensaiar perante a trilogia constitucional dos
direitos, liberdades e garantias.
As garantias so direitos de personalidade? Ningum duvida da indispensabilidade
das garantias para dar efectividade tutela. Mas sero direitos? Haver um direito de
personalidade ao habeas corpus? A garantia da greve confere um direito de personalidade?
A questo pode colocar-se ainda com maior acuidade nas liberdades. Uma liberdade
um direito de personalidade? Ser correcto falar de um direito liberdade?
At porque a liberdade se exprime na maior parte dos casos atravs de actuaes
fcticas, no jurdicas. O seu exerccio cair ento no domnio do juridicamente
indiferente: quer se manifeste por aco ou omisso, no tem efeitos jurdicos
30
. Como
configurar ento um direito subjectivo? Onde est o bem que, na normalidade das
situaes ao menos, seria o objecto do direito subjectivo? O centro de gravidade das
liberdades est na autonomia. S a a liberdade ganha densidade substancial, por permitir
o desenvolvimento da personalidade, na linha em que a pessoa prossegue a construo
de si mesma.
H ainda situaes que, logo na sua conformao originria, so afastadas da noo
de direito subjectivo; e todavia, so muito relevantes na defesa da personalidade.
28
H quem conclua efectivamente pela vigncia de um direito geral de personalidade, o que uma
construo germnica que no tem nenhuma justificao no nosso ordenamento. Mas no ponto que
carea de debate para os fins que nos propomos.
29
Cfr. o nosso Direito Civil Teoria Geral, vol. I cit., n. 196 a 199; vol. III Relaes e Situaes Jurdicas,
Coimbra Editora, 2002, n. 32 e 33.
30
As liberdades podero surgir como o mero reflexo de as condutas no poderem ser impedidas por
terceiros.
166
Pensemos em categorias de interesses juridicamente protegidos, particularmente
nos interesses difusos. Estes tm um sentido altrusta: actuando-os, o sujeito beneficia
uma comunidade. A vantagem que tambm ele colhe resulta da sua pertena a essa
comunidade. Com essa ndole, podem representar aspectos muito importantes da
integrao comunitria do homem e da realizao deste ao servio da comunidade.
Mas como falar ento dum direito da personalidade, se logo por definio se esclarece
que h um interesse protegido e no um direito subjectivo?
Acima de tudo: se nos centrarmos substancialmente sobre a pessoa, temos de
reconhecer que faltam os deveres.
O enquadramento normativo da personalidade, no seu significado substancial, supe
direitos e deveres. Falar s de direitos ainda um legado do contrato social, do
individualismo persistente, to propcio sociedade da lisonja. Mas axiologicamente
falso, porque atribuir direitos sem deveres to ilusrio como assegurar o direito
felicidade. A actual Constituio marca um progresso, ao versar sob epgrafe conjunta
os direitos e deveres fundamentais.
Se realmente a pessoa, com a sua inerente dignidade, que ocupa o primado, a
disciplina a estabelecer dever compreender todos estes aspectos, por serem constituintes
do estatuto essencial da personalidade.
11 O Direito da Personalidade
H que dar um salto qualitativo. Os direitos da personalidade cumpriram
razoavelmente a sua funo, de oferecer uma construo que coloca a pessoa humana
como ncleo da valorao jurdica. Mas so inidneos para unificar num ramo do Direito
o complexo dos aspectos fundamentais exigidos pela dignidade da pessoa humana.
H que passar dos direitos de personalidade, que nem sequer foram acolhidos como
ramo autnomo do Direito Civil, para o Direito da Personalidade.
Este dever ser um ramo centrado na pessoa humana e na sua inerente dignidade
substantiva. Representar assim na esfera civil a cristalizao do princpio da dignidade
da pessoa humana para que aponta a Constituio. Densificar, na linha constitucional,
esse princpio, depurando-o de todo o formalismo que ameaa hoje os direitos de
personalidade.
Por ele se realizar o programa de a pessoa humana ser verdadeiramente tomada
como sujeito, fundamento e fim do Direito.
Como no est limitado categoria tcnica dos direitos de personalidade, permitir
enquadrar outras figuras que do mesmo modo contribuam para o estatuto fundamental
da pessoa. Poder recuperar e reconciliar a trilogia constitucional dos direitos, liberdades
e garantias, como posies jurdicas activas que tutelam a personalidade. Isso no implica
167
Osasco, Ano 6, n.1, 2006, p. 145-168
porm que tenham todas o mesmo significado, pois a funo que desempenham
diversa. As garantias, por exemplo, tm naturalmente carcter instrumental.
Do mesmo modo se incluiriam outras posies activas, como os interesses legtimos,
sempre que o seu fulcro fosse a proteco da personalidade.
A isto haver que fazer acrescer os deveres, porque est em causa a pessoa integral.
Os deveres no so anomalias, so emanaes vindas da solidariedade. Por exemplo, o
dever de socorro, quando no h perigo para o prprio, uma exigncia mnima numa
sociedade solidria. No tem sentido porm fazer uma enumerao exaustiva de deveres
essenciais, mas sim a demarcao dos princpios gerais que regem esta matria. Ainda,
permite que os deveres fiquem libertos da marca de excepes, que tem dificultado o
progresso neste sector.
Com isto se conseguir um ramo que apresentar mais que uma coleco de direitos,
como se tende a fazer nos direitos de personalidade
31
. Haver um sistema coerente,
que enquadrar a pessoa como ente que se constri a si mesmo na prossecuo de fins
prprios, integrado solidariamente em comunidade com outras pessoas.
este um programa, para um objectivo possvel. No contm sequer um apelo ao
legislador: muito mais um apelo comunidade jurdica. A prioridade da pessoa apta
para levar formao dum ramo autnomo, prvio a todos os outros no Direito Privado.
Seria Direito Civil, porque o Direito Civil o Direito comum do homem comum, e no
h nada de mais comum que a personalidade humana.
Tambm no h pressa: a pressa est s na tomada de conscincia. Levaria antes de
mais a colocar o estudo da pessoa como premissa de todo o Direito Civil, o que
lamentavelmente no ainda praticado por todos. Depois, progressivamente, permitiria
formar o sistema coerente da armadura jurdica bsica da personalidade humana.
Referncias
ASCENSO, J. Oliveira. Direito civil. Teoria geral. Introduo. As pessoas. Os
bens. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. n. 53-55. v. 1.
ASCENSO, J. Oliveira. Direito civil. Teoria geral. Relaes e situaes jurdicas.
Coimbra: Coimbra Editora, 2002. n. 32-33. v. 3.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 5.
ed. Almedina, 2002.
CASTANHEIRA NEVES. Pessoa, direito e responsabilidade. Rev. Port. de
Cincia Criminal, 6-1. (96), 33.
CUNHA, Paulo Ferreira da. Constituio, direito e utopia. U.C. / Coimbra Editora,
1996.
31
Ou sequer de direitos e de deveres.
168 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito.
MODERNE Frank. La dignit de la personne comme principe constitutionnel
dans les Constitutions portugaise et franaise. In: MIRANDA, Jorge (Coord.).
Perspectivas constitucionais. Nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra:
Coimbra Editora, 1996.
OTERO, Paulo. A democracia totalitria. Principia, 2001, n. 8.2.3.
PINTO, Paulo Mota. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade. In:
Portugal Brasil Ano 2000. U.C. / Coimbra Editora, 1999.
RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato. Coimbra: Almedina, 1999.
n. 22.
SOUSA, Rabindranath Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra:
Coimbra Editora, 1995.

Ascensão. Pessoas, Direitos Fundamentais e Direitos Da Personalidade

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Revista Mestrado em Direito Osasco, Ano 6, n.1, 2006, p.

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