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O Ministrio Pblico e os Instrumentos de Proteo ao Meio Ambiente
O MINISTRIO PBLICO E OS INSTRUMENTOS DE PROTEO
AO MEIO AMBIENTE*
Slvia Cappelli**
Sumrio:
1. A Lei da Ao Civil Pblica. 1.1. Origens. 1.2. Legitimados
ativos. 2. O papel do Ministrio Pblico; 3. O inqurito civil: a)
origem, b) conceito, c) formas de instaurao, d)
facultatividade, e) o poder de requisio e o crime previsto no
art. 10, da Lei n. 7.347/85, f) o sistema de freios e contrapesos;
4. O compromisso de ajustamento: a)natureza, b) limites, c)
necessidade de fixao de astreintes, descumprimento e
execuo; 5. Dificuldades e alguns aspectos relevantes nas
questes ambientais em juzo. 5.1. O art. 18 da LACP; 5.2. A
inverso do nus da prova na ao civil pblica ambiental; 5.3.
A judicializao da prova produzida no mbito do inqurito civil;
5.4.Avaliao econmica do dano ambiental. 5.5. Exerccio da
ao civil pelos demais legitimados. 6. Os rumos da ao civil
pblica, uma reflexo. 7. Repartio de competncias
constitucionais em matria ambiental. 8. A Resoluo 237/97 do
CONAMA, primeiras crticas. 9. Responsabilidade penal da
pessoa jurdica. 9.1. A previso constitucional. 9. 2.A Lei n
9.605/98. Concluses.
1. A Lei da Ao Civil Pblica:
A Lei da Ao Civil Pblica revolucionou o sistema processual
brasileiro em termos de tutela aos interesses supraindividuais.
At a sua promulgao, a defesa do meio ambiente estava
restrita s aes individuais (normalmente embasadas no direito
de vizinhana) e ao exerccio do poder de polcia administrativa.
O trato dos interesses difusos era circunscrito aos limites
estabelecidos pela Lei da Ao Popular que visa a anular ato do
poder pblico lesivo, entre outros, ao meio ambiente (art. 5o.,
inciso LXXIII, da CF).
Embora a Lei n. 6.938/81 j conferisse legitimidade ao
Ministrio Pblico Federal e Estadual para propor aes de
responsabilidade civil e criminal pelos danos causados ao meio
ambiente no instrumentalizava, eficientemente essa tutela.
1.1. Origens:
A primeira meno ao civil pblica ocorreu na Lei Orgnica
do Ministrio Pblico - a Lei Complementar n. 40/81 - que, em
art. 3o., utilizava o termo para diferenci-lo da ao penal
pblica.
Entretanto, havia alguns problemas, entre os quais pode-se
exemplificar a inexistncia de previso legal para a canalizao
da condenao em dinheiro pelo dano ambiental, o que s veio
a ocorrer com o fundo de reconstituio de bens lesados (art.
13, da Lei n. 7.347/85).
A origem da Ao Civil Pblica foi o projeto n. 3.034/84 do
Deputado Bierrembach, baseado no anteprojeto discutido no I
Congresso Nacional de Processo Civil realizado em Porto Alegre,
em 1983, de autoria dos juristas Ada Pelegrini Grinover, Cndido
Rangel Dinamarco, Kasuo Watanabe e Waldemar Mariz de
Oliveira Jnior.
Posteriormente, os membros do Ministrio Pblico do Estado de
So Paulo, dis Milar, Nelson Nery Jnior e Antnio Augusto
Camargo de Mello Ferraz elaboraram outro anteprojeto, a partir
do projeto n. 3034/84 e nele incluram a ao cautelar, a tutela
dos consumidores, o inqurito civil e o sistema de freios e
contrapesos dentro da Instituio Ministerial, o crime do art. 10,
a representatividade adequada para as associaes e
eliminaram a possibilidade de ao penal privada subsidiria da
pblica.
1.2. Legitimados ativos:
A legitimao ativa para a ao civil pblica est prevista no art.
5o. da Lei n. 7.347/85. importante ressaltar a inteno do
legislador de ampliar a legitimidade para defesa do meio
ambiente, restrita pela Lei n. 6.938/81 ao Ministrio Pblico,
Unio, Estados, Municpios, autarquias, empresas pblicas,
fundaes, sociedade de economia mista e associaes, estas
ltimas desde que constitudas h pelo menos um ano e cujos
estatutos prevejam a finalidade institucional a proteo do bem
jurdico cuja tutela se veicula pela ACP . Atualmente, por fora
da interao do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Ao Civil
Pblica, at os entes despersonalizados da administrao
pblica tm legitimidade para prop-la .
2. O papel do Ministrio Pblico:
O Ministrio Pblico ocupa o papel de maior destaque no cenrio
jurdico nacional na defesa dos interesses supraindividuais,
sendo responsvel pelo ajuizamento de mais de 90% das aes
civis pblicas na defesa do meio ambiente.
Lamentavelmente, por diversas razes, entre as quais se
destaca a ausncia de recursos materiais para a propositura de
aes, as associaes de defesa ambiental tm tido pouca
atuao judicial. Se certo que vivemos um perodo
democrtico, tambm verdade que as desigualdades sociais
nem por isso se desvaneceram. Ao contrrio, a cada dia que
passa a concentrao da renda parece aumentar e a ideologia
neoliberal que prega o enxugamento da mquina estatal
responsvel pelo aumento macio do desemprego. Alm disso, o
Plano de Desligamento Voluntrio do Governo Federal, que no
Rio Grande do Sul denominou-se Plano de Demisso Voluntria
foi responsvel pelo afastamento de cerca de 30% dos tcnicos
lotados no rgo ambiental, cujo nmero j era insuficiente,
sem olvidar que os melhores profissionais que acabam
aderindo aos referidos planos, tornando ainda mais catica a
implementao das polticas ambientais. A denominada
"sociedade civil organizada", na verdade, no est to
mobilizada como se esperava e per
de espao ao lobbies, estes sim, historicamente articulados.
O Ministrio Pblico, ao contrrio do que ocorreu com outras
instituies, durante esses doze anos de vigncia da Lei da Ao
Civil Pblica fortaleceu-se. Passou a contar com o
reconhecimento constitucional de sua legitimidade para as aes
ambientais (art. 129, III). Ampliou sua legitimidade para outras
reas ; em muitos Estados melhor aparelhou-se, recolheu
experincia no trato judicial dos interesses metaindividuais e
tem conseguido, eficazmente, divulgar seu trabalho.
3. O inqurito civil:
a) origem:
DIS MILAR e ANTONIO AUGUSTO MELLO DE CAMARGO
FERRAZ reportam a origem do inqurito civil a palestra proferida
pelo Promotor de Justia Jos Fernando da Silva Lopes, em
Reunio do Grupo de Estudos Mdia Sorocaba, em 1980.
Adaptada a idia, surge o inqurito civil no art. 8o., parg. 1o.,
Lei n. 7.347/85, nestes termos: "o Ministrio Pblico poder
instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de
qualquer organismo pblico ou particular, certides,
informaes, exames ou percias, no prazo que assinar, o qual
no poder ser inferior a 10 (dez) dias teis."
b) conceito:
O inqurito civil pode ser definido como um procedimento
administrativo, de carter pr-processual e inquisitorial, de
mbito interno do Ministrio Pblico que, presidido diretamente
pelo Promotor de Justia, permite a coleta de provas para
embasar o ajuizamento das aes cabveis tutela dos bens
para os quais a legislao o legitime, especialmente, para a ao
civil pblica.
Hoje est consagrada a utilizao do inqurito civil pelo
Ministrio Pblico. Presidindo as investigaes, sem
intermedirios, o Promotor de Justia se livra das amarras da
prova pr-constituda por outros rgos, o que muitas vezes,
contribui para o insucesso das aes, a exemplo do que ocorre
na rea penal. Servindo para a coleta das provas necessrias ao
ajuizamento seguro, e no temerrio, da ao civil pblica ou de
outras, o inqurito civil tambm poder subsidiar o compromisso
de ajustamento, como adiante se ver, ou redundar no
arquivamento.
c) formas de instaurao:
O Promotor de Justia pode instaurar a investigao a partir do
comparecimento de qualquer reclamante na Promotoria,
reduzindo a reclamao a termo; mediante representao, ou
mesmo, de ofcio, a partir de notcias veiculadas pela imprensa
escrita, falada ou televisada, nestas ltimas hipteses
requisitando o material.
d) facultatividade:
A instaurao do inqurito civil facultativa. Havendo elementos
suficientes com a representao ou com as peas de
informao, poder o Ministrio Pblico, desde j ajuizar a ao.
E de que ao se fala? Toda e qualquer ao cabvel na defesa
do meio ambiente, quer civil, quer penal. As investigaes
procedidas em mbito de inqurito civil, se suficientes, podem
dispensar a prvia apurao criminal.
Peas de Informaes e Inquritos civis - Em alguns Estados,
como no Rio Grande do Sul, o regulamento do inqurito civil
prev duas modalidades de investigao: os inquritos civis,
quando de plano estejam definidos os limites da investigao e
as peas de informao, que seriam uma pr-investigao
justificvel somente dada a inexistncia de maiores
formalidades representao no Rio Grande do Sul, o que no
ocorre em outros Estados. Exemplificativamente, poder haver
casos em que o Ministrio Pblico necessite realizar algumas
diligncias para firmar a convico quanto presena de
interesses supraindividuais a tutelar. Todavia, tanto o inqurito
civil, quanto as peas de informao devero ser remetidas ao
Conselho Superior do Ministrio Pblico, em caso de
arquivamento, por fora do art. 9o., parag. 1o., da Lei n.
7.347/85. No mais, no existem diferenas intrnsecas entre os
ICs e as PIs, nem qualquer possibilidade de recurso contra a
instaurao das mencionadas investigaes.
d) natureza:
Os inquritos civis tm natureza inquisitiva, no se lhes
aplicando o disposto no art. 5o., inciso LV, da CF.
Conforme JOS EMMANUEL BURLE FILHO , comentando a
referida norma constitucional, "obviamente, no texto, 'processo'
no foi empregado com o mesmo significado de 'procedimento'.
No o foi porque a prpria Constituio, que deve ser
interpretada pelo mtodo sistemtico, emprega terminologia
'processo' para indicar o meio de apurao para a aplicao de
pena ou sano, na esfera administrativa ou judicial, como
ocorre nos arts. 41, parg. 1o, 86, parg. 1o., II, e no prprio
art. 5o., LV; e 'procedimento'quando a finalidade no a
aplicao de pena ou sanes, mas apenas a apurao dos
fatos, como ocorre, por exemplo, no art. 129, VI."
Isso porque o inqurito civil, como antes mencionado,
procedimento administrativo e, no processo. Ao seu cabo,
nenhuma sano aplicvel ao investigado, da que no h
falar-se na necessidade de contraditrio ou ampla defesa. Ao
contrrio, tal situao poder prejudicar a conduo do inqurito
civil, retardando o real conhecimento dos fatos.
e) o poder de requisio:
Ao contrrio dos demais legitimados propositura da ao civil
pblica, o Ministrio Pblico tem o poder de requisitar a
apresentao de documentos, exames, certides e percias. A
recusa, a omisso ou o retardamento doloso das informaes
indispensveis propositura da ao civil pblica tipifica o delito
previsto no art. 10, da Lei n. 7.347/85.
f) o sistema de freios e contrapesos:
Como o Ministrio Pblico no titular do interesse/direito cuja
leso investiga, no lhe seria lcito, caso no encontrasse
elementos suficientes ao ajuizamento da demanda,
simplesmente arquivar o inqurito civil, sem dar cincia aos
interessados.
Sabiamente, a Lei da Ao Civil Pblica criou um sistema de
freios e contrapesos que garante a reviso da promoo de
arquivamento pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico.
Dessa forma, tanto os autos do inqurito civil, quanto das peas
de informao, em caso de arquivamento ou de celebrao de
compromisso de ajustamento (que em nosso entender equivale
a um arquivamento implcito), devero ser submetidos, em trs
dias, sob pena de falta grave, apreciao do Conselho Superior
do Ministrio Pblico que poder homologar a promoo de
arquivamento ou baixar os autos para a realizao de
diligncias. Entendemos que o Conselho Superior do Ministrio
Pblico deve apreciar to somente o contedo da promoo de
arquivamento, o que no se estende ao compromisso de
ajustamento, pois pretender a alterao, supresso ou insero
de clusulas no compromisso de ajustamento fere a
independncia funcional do rgo ministerial que celebrou a
avena.
No Rio Grande do Sul, por recomendao da Corregedoria-Geral,
instaurou-se a praxe de cientificar todo e qualquer reclamante,
da promoo de arquivamento, antes mesmo da publicao do
edital no Dirio Oficial.
4. O Compromisso de ajustamento:
a) natureza:
O compromisso de ajustamento, introduzido na Lei da Ao Civil
Pblica pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 5o, parg.
6o), uma composio celebrada entre os rgos pblicos
legitimados e as pessoas fsicas ou jurdicas que perpetraram
ao lesiva aos bens tutelados pela ao civil pblica.
Pondo fim ao inqurito civil e sem impedir que os demais
legitimados proponham ao civil pblica contra o investigado, o
compromisso de ajustamento tem, ao longo desses anos de
vigncia, se relevado um instrumento extremamente eficaz para
a soluo dos danos ambientais, desafogando o Judicirio de um
nmero cada vez maior de aes.
Essa composio, em nosso entender, tem a natureza de
transao.
b) limites:
Entretanto, como os direitos difusos so indisponveis porque
albergam a garantia da qualidade de vida, h limites para o
ajuste consubstanciado no aludido compromisso.
Com efeito, o Ministrio Pblico no pode eximir o investigado
do todo ou de parte da obrigao. A reparao integral do dano
indispensvel.
Entretanto, admite-se o ajuste no que concerne s condies de
cumprimento da obrigao, como as circunstncias de tempo,
modo e lugar.
Atravs do compromisso de ajustamento, portanto, obtm-se,
desde j, o reconhecimento do dano ambiental por parte do
investigado e a sociedade, pelo Ministrio Pblico, alcana mais
rapidamente as providncias que seriam obtidas somente aps a
execuo da sentena condenatria na ao civil pblica.
c) necessidade de fixao das astreintes execuo do
compromisso descumprido:
O compromisso de ajustamento vale como ttulo executivo
extrajudicial.
O dissenso doutrinrio inicialmente esboado no concernente a
eficcia do compromisso de ajustamento para embasar
execuo judicial quanto s obrigaes de fazer hoje no mais
remanesce.
Com efeito, parte da doutrina sustentava que somente seria
cabvel a execuo por quantia certa, decorrente do
descumprimento do compromisso de ajustamento, por ser ele
ttulo executivo extrajudicial. De outro lado e, com acerto havia
os que sustentavam que o Cdigo de Defesa do Consumidor
criara uma nova modalidade de ttulo executivo extrajudicial,
que no os j elencados no CPC.
Com a reforma do Cdigo de Processo Civil no h mais espao
para qualquer digresso pois, a redao do art. 645, dispe
expressamente que: "na execuo de obrigao de fazer ou no
fazer, fundada em ttulo extrajudicial, o juiz fixar multa por dia
de atraso no cumprimento da obrigao e a data a partir da qual
ser devida."
Logo, contemplando, o CPC, expressamente a possibilidade de
execuo de obrigao de fazer, mesmo que decorrente de ttulo
extrajudicial, no h como negar-se a possibilidade de execuo
da prpria obrigao de fazer descumprida. Quanto s demais
possibilidades ajuste - obrigao de no-fazer ou indenizao
(execuo por quantia certa), no h novidade.
obrigatria a existncia de clusula no compromisso de
ajustamento prevendo a fixao de multa diria para o caso de
descumprimento das obrigaes ajustadas. Na maioria dos
Estados a matria est prevista na regulamentao do inqurito
civil ou em smula do Conselho Superior do Ministrio Pblico.
Releva dizer que a multa diria ou astreintes no so
compensatrias do dano produzido. Ao contrrio, visam a
compelir o dever a cumprir voluntariamente a obrigao. Deve
ser fixada em padres razoveis: nem to suave que incentive o
devedor ao descumprimento, nem to gravosa que possa levar o
devedor insolvncia ou falncia.
O nmero cada vez maior de compromissos de ajustamento
celebrados, ao passo que demonstram a efetividade e o respeito
galgado pelo Ministrio Pblico na sociedade, aumentam-lhe as
responsabilidades. preciso estar aparelho para, eficazmente,
fiscalizar o cumprimento das obrigaes assumidas no
compromisso de adequao de atividade. Para tanto, o
Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul comea a contar com o
apoio do rgo estatal de defesa do consumidor e com as
Secretarias Municipais de Meio Ambiente. Entretanto, preciso
ir alm. Necessitamos estudar formas para conferir maior
publicidade aos compromissos de ajustamento, de maneira que
cada cidado possa trazer ao Ministrio Pblico o conhecimento
acerca do descumprimento do avenado.
5. Dificuldades e alguns aspectos relevantes das questes
ambientais em juzo:
5.1. O art. 18 da LACP:
H algum tempo atrs, um acrdo exarado pela 1a. Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul,
inadvertidamente, foi citado como paradigma por aqueles que
pretendiam limitar a atuao do Ministrio Pblico na ao civil
pblica.
No julgamento do recurso (processo n. 59200668-8) em que
figuram como apelante o Estado do Rio Grande do Sul e, como
apelado, o Ministrio Pblico, a Cmara entendeu que este
ltimo, caso sucumbente, deveria suportar os nus da
decorrentes - na espcie se questionava honorrios periciais,
sob a justificativa de que ao Ministrio Pblico no exerccio da
ao civil tocavam os mesmos poderes e nus que s partes,
ficando apenas eximido de antecipar as despesas processuais
enquanto fiscal da lei. A mencionada Cmara excluiu a regra
especial da LACP, considerando-a inaplicvel e incidente, na
espcie, o CPC. Por fim, e de lege ferenda, reconhecendo ser o
Ministrio Pblico rgo de Estado, este ltimo responderia
pelas despesas, cabendo, oportunamente, imputar o valor da
condenao em sua verba oramentria.
A hiptese versava sobre a construo de um Parque Municipal e
o Ministrio Pblico, com base na prova produzida no inqurito
civil, ajuizou ao civil pblica. No curso da ao, porm, a
percia concluiu pela inexistncia dos danos, ensejando pedido
de improcedncia pelo prprio Ministrio Pblico, autor da
demanda. Sequer houve recurso ministerial porque, na verdade,
nenhum nus fora-lhe imposto, faltando, assim, o interesse
processual. que, o que alguns no perceberam, a deciso
judicial propunha que, no futuro, desde que presente lei
especfica, fossem imputadas tais verbas na dotao
oramentria do Ministrio Pblico.
bem verdade que tal deciso foi episdica e permaneceu
absolutamente isolada do entendimento das Cortes Gachas.
E no poderia ser diferente, sob pena de ofensa ao que
expressamente disposto no art. 18 da LACP, nestes termos:
"nas aes de que trata esta Lei no haver adiantamento de
custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras
despesas, nem condenao da associao autora, salvo
comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e
despesas processuais."
A Lei, portanto, clara. Somente haver condenao em
honorrios advocatcios, custas e despesas processuais para a
associao autora que se houver conduzido com m-f, vale
dizer, que houver ajuizado ao temerria.
Embora a clareza solar do art. 18 da LACP, outras razes
impedem que sejam carreados ao Ministrio Pblico os nus
sucumbenciais.
Em primeiro lugar, o Ministrio Pblico rgo de Estado, no
detendo personalidade jurdica. Seus membros, como lembram
JOS EMMANUEL BURLE FILHO e ANTNIO CARLOS AUGUSTO
GAMA , atuam na condio de agentes polticos do Estado.
Ademais, o Ministrio Pblico quando ajuza ao civil pblica
no encarna um interesse prprio e, sim, um interesse que no
lhe pertence: difuso, coletivo ou individual homogneo. Vale
dizer, o Ministrio Pblico no titular do interesse que defende
em juzo; age como substituto processual e defende interesses
indisponveis, ou seja, presentes os elementos que o legitimam
propositura da ao, vige o princpio da obrigatoriedade.
No outra a posio do STJ que entende haver ofensa lei
federal quanto os nus da sucumbncia so carreados ao
Ministrio Pblico.
Nas palavras de CLUDIO BARROS SILVA "as praxes legais que
limitam e inibem a ao do Ministrio Pblico na efetivao
desses direitos (referindo-se aos supraindividuais) devem ser
superadas, para privilegiar o acesso justia de segmentos
sociais que no so protegidos e que necessitam da efetiva ao
da Instituio."
5.2. A inverso do nus da prova na ao civil pblica
ambiental.
Um dos pontos nevrlgicos da tutela jurdico-ambiental aquele
que se relaciona com a prova do dano, e por vrios motivos:
percias complexas, envolvendo muitas vezes a necessidade de
atuao conjunta de experts das mais variadas reas;
inexistncia de padres uniformes para o clculo do prejuzo
ambiental e, especialmente, a dificuldade probatria resultante
da ausncia de recursos materiais queles legitimados sua
propositura, objeto da anlise do presente estudo.
A constatao de tal estado de coisas, antes de nos levar ao
impasse, demanda a anlise crtica dessa circunstncia, na
busca de solues que possibilitem a continuidade e o
aperfeioamento do Direito, proporcionando a realizao do
ditame constitucional garantidor de um meio ambiente
ecologicamente equilibrado s presentes e futuras geraes .
At porque, no dizer de ROBERTO LYRA FILHO, "Direito
processo, dentro do processo histrico: no uma coisa feita,
perfeita, acabada" , fruto do pensamento vigente na sociedade
em dado momento, motivo por que, a todo instante, sujeita-se
evoluo e involuo.
Nesse sentido, recente a histria do direito brasileiro na
confeco de instrumentos que, reconhecendo a existncia de
fracos e fortes nas relaes jurdicas, buscou conferir meios
capazes de, seno reequilibrar aquela balana, pelo menos,
proporcionar formas de acesso ao Judicirio mais equnimes.
Porm, tais conquistas, certo, no dependem exclusivamente
da vontade do legislador, mas da realidade econmica e social
da populao destinatria das normas.
Assim, se a prtica vem demonstrando a absoluta dificuldade na
formao da prova do dano ambiental, em que pese a
indiscutvel qualidade dos instrumentos processuais existentes
para que tal tutela se d, imperiosa se mostra a discusso dos
meios para seu aperfeioamento.
J tivemos oportunidade, em outro momento, de tecer
consideraes sobre a necessidade da inverso do nus da
prova do dano ambiental .
Dentre as aes que possibilitam a tutela ambiental a principal,
por seu mais largo espectro de proteo, a civil pblica. Esse
instrumento processual alberga a proteo dos interesses
difusos, tpicos daqueles que envolvem o direito ao meio
ambiente hgido, ao lado dos coletivos e individuais homogneos
.
Ora, dentre as caractersticas dos interesses difusos
encontramos a desigualdade entre os plos titulares dos
interesses postos em conflito .
Do reconhecimento de dita desigualdade resultou o conceito de
hipossuficincia que, inscrito no art. 6, inciso VIII, do CDC,
permite, aliado verossimilhana das alegaes do consumidor,
a inverso do nus da prova a seu favor.
Foi grande a resistncia durante o processo legislativo
aceitao da inverso do nus da prova, tal como hoje
assentada na Lei n 8.078/90. Segundo noticia VOLTAIRE DE
LIMA MORAES o dispositivo foi alvo de emendas supressivas e
modificativas por parte de alguns Deputados e Senadores , sob
o argumento da quebra do princpio constitucional da isonomia.
Tais emendas foram rejeitadas pela Comisso Mista que no
vislumbrou na hiptese legal qualquer ferimento Carta Magna.
Ao contrrio, arrimando-se noutro mandamento constitucional,
qual seja, o da reduo das desigualdades sociais (art. 170,
VIII), afirmou que "a proteo do hipossuficiente visa
exatamente viabilizar o princpio da igualdade de todos perante
a lei, noo esta que, modernamente, no mais se contenta com
um enquadramento meramente formal" .
O conceito de hipossuficincia, segundo NELSON NERY JNIOR ,
envolve aspectos econmicos e tcnico-cientficos: o primeiro,
relacionado carncia econmica do consumidor face ao
fornecedor de produtos e servios e, o segundo, pertinente ao
desconhecimento tcnico-cientfico que o adquirente final, via de
regra, enfrenta na aquisio do produto ou servio.
Ora, como se viu, a hipossuficincia, um dos requisitos que,
reconhecidos, podem permitir ao juiz inverter o nus da prova
em favor do consumidor, resultou do reconhecimento da
desigualdade dos litigantes, circunstncia tpica dos interesses
difusos.
Pode-se afirmar, com segurana, segundo nosso entendimento,
que a sociedade, titular do interesse ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado , normalmente, desaparelhada
economicamente e, principalmente, desconhecedora dos
processos produtivos industriais que acarretam danos
ecolgicos, podendo, portanto, a ela ser aplicado o conceito de
hipossuficincia.
De outro lado, embora o permissivo legal da inverso ope judicis
do nus da prova conste no CDC fora do ttulo III, no h dvida
de que o conceito de hipossuficincia, que embasa aquela
inverso um conceito de natureza processual. Da que
sustentamos a possibilidade de inverso do nus da prova
tambm na ao civil pblica que verse sobre matria
ambiental.
A preocupao aqui enfocada foi relatada por ADA PELEGRINI
GRINOVER da que a comisso encarregada de elaborar o
anteprojeto do Cdigo Ambiental prev "a aplicao aos
processos ambientais civis das regras da Lei 7.347/85 (Lei da
Ao Civil Pblica), com as modificaes introduzidas pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor, inclusive quanto inverso,
ope judicis, do nus da prova, importante mesmo perante a
responsabilidade objetiva no que tange ao nexo causal" .
O Anteprojeto, no Ttulo VI, que versa sobre as Disposies
Processuais, Captulo I, das Disposies Gerais, prev a inverso
do nus da prova aos processos civis ambientais, da seguinte
forma:
"Art. 3 - Aplicam-se aos processos ambientais de natureza civil
as disposies da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, com as
modificaes introduzidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990).
1 - facultado ao juiz, no processo civil, inverter o nus da
prova, inclusive do nexo causal, em benefcio do titulares,
individuais ou coletivos, de bens ou direitos de natureza
ambiental, quando considerar a alegao verossmil, segundo as
regras ordinrias de experincia comum e tcnica".
V-se, pois, que a inverso do nus da prova nas aes
ambientais, objeto das preocupaes daqueles que,
rotineiramente convivem com as dificuldades inerentes prova
do nexo causal dos danos ambientais, sensibilizaram a doutrina,
assumindo tal projeo que encontrou guarida tanto nas
sugestes da OAB ao Anteprojeto de Consolidao da Legislao
Ambiental, como no Anteprojeto de Codificao desta legislao,
num real acolhimento das postulaes sociais.
5.3. A judicializao da prova produzida no mbito do inqurito
civil:
No obstante as consideraes antes tecidas, outra soluo
pode vir a auxiliar na soluo das dificuldades enfrentadas,
atualmente, na produo da prova do dano ambiental em juzo.
a judicializao da prova produzida no mbito do inqurito
civil.
O art. 8, pargrafo 1, da Lei n 7.347/85 faculta o Ministrio
Pblico a instaurao de inqurito civil, procedimento cuja
finalidade colher os elementos indispensveis propositura da
ao civil pblica. No dizer de RODOLFO DE CAMARGO
MANCUSO, o inqurito civil possibilita uma "triagem das vrias
denncias que chegam ao conhecimento do Ministrio Pblico:
somente as que resultarem fundadas e relevantes acarretaro,
por certo, a propositura da ao" .
Diverge a doutrina quanto necessidade de o inqurito civil
obedecer ao princpio do contraditrio , o que j foi objeto de
comentrio em tpico anterior deste trabalho. Temos entendido,
secundando Mazzilli, pela desnecessidade do contraditrio posto
que, sendo mero instrumento de coleta de provas, aquele
procedimento no culmina com a aplicao de qualquer sano
ao investigado. Carreados os elementos que informam a
existncia de dano ambiental e do nexo de causalidade, segue-
se o ajuizamento da ao competente, ocasio em que, vigendo
aquele princpio, na plenitude, a prova produzida no inqurito
civil, de regra dever ser renovada, podendo, ainda, sofrer
impugnao pelo demandado.
Se, de regra, como dissemos, a prova produzida em mbito de
inqurito civil deve ser renovada em juzo, tal no se nos afigura
necessrio em todas as hipteses.
Ocorre que, no mais das vezes, o Ministrio Pblico vale-se do
poder de requisio de documentos, vistorias e percias oriundos
de rgos da Administrao que exercem o poder de polcia
administrativo em matria ambiental.
Ora, os atos administrativos formadores daqueles elementos de
prova gozam de presuno de legitimidade e veracidade.
Segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO "a presuno de
legitimidade diz respeito conformidade do ato com a lei; em
decorrncia desse atributo, presumem-se, at prova em
contrrio, que os atos administrativos foram emitidos com
observncia da lei. A presuno de veracidade diz respeito aos
fatos; em decorrncia desse atributo presumem-se verdadeiros
os fatos alegados pela Administrao. Assim ocorre com relao
s certides, atestados, declaraes, informaes por ela
fornecidos, todos com f pblica".
Ora, uma das conseqncias da presuno juris tantum de
legalidade dos atos administrativos a da inverso do nus da
prova, sobre a qual no h divergncia doutrinria .
De outro lado, exigir a repetio da prova em Juzo, no
havendo impugnao daquela existente no inqurito civil e que
se vale de elementos colhidos pelos rgos pblicos, dotados do
poder de polcia administrativo na rea ambiental, seria impor
excessivo nus ao Ministrio Pblico.
Assim, prope-se a judicializao da prova coligida em mbito
de inqurito civil quando derivar de requisio a rgos pblicos
dotados de atribuio para exercer o poder de polcia
administrativo em matria ambiental, similitude do que ocorre
no processo penal, com os autos de exame de corpo de delito.
Nesse sentido, j se pronunciou o Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, por sua 5 Cmara Cvel, no julgamento de
apelao interposta em ao civil pblica (processo n
589077148), ocasio em que o ento Des. Ruy Rosado de
Aguiar Jnior exarou voto nestes termos:
"...
Relativamente questo do nus da prova, penso que, nessas
atividades administrativas de controle e fiscalizao, que no
tenham executoriedade, - isto , que dependem, para sua
imposio aos cidados, de prvia interveno do Poder
Judicirio, - nesses casos cabe administrao praticar os atos
necessrios ao cumprimento de suas finalidades, investigando
as circunstncias do fato, efetuando percias, levantamentos,
lanando notificaes, autos de infraes, etc., com o que
aparelha o rgo estatal legitimado a propor a medida judicial
cabvel.
Essa prova pr-constituda, elaborada no mbito da
administrao, judicializa-se na medida em que submetida ao
crivo do contraditrio, como acontece tambm no mbito
criminal, quando as percias realizadas na fase inquisitorial, sem
o contraditrio e sem a participao da defesa, servem de
fundamento ao juzo final de condenao, pois, que submetida
ao exame e impugnao da parte, com a possibilidade de
produzir contraprova.
Seria praticamente inviabilizar a eficcia da proteo dos
direitos dos cidados, na rea dos direitos civis, exigir-se que o
Ministrio Pblico, alm de obter esses levantamentos prvios,
ainda tivesse que repetir a mesma prova em juzo, o que
significaria nus excessivo e repetio desnecessria do que j
est provado nos autos".
Aqui, pois, no se trata de inverter o nus da prova ope judicis,
conforme antes aludido. Trata-se do aproveitamento da prova
coligida em mbito do inqurito civil. No qualquer prova, seno
aquela oriunda de rgos pblicos com atribuies na tutela
ambiental, cujos atos gozam de presuno de legalidade. No
vislumbramos qualquer bice, nem contradio com o sistema
legislativo brasileiro para que tal seja acolhido.
5.4. Avaliao Econmica dos danos ambientais:
Uma questo que ainda no tem merecido estudos pela doutrina
jurdica a que diz respeito avaliao econmica do meio
ambiente.
Se a ao civil pblica tem por objeto a condenao em
obrigao de fazer ou no fazer e se, na hiptese de tornar-se
impossvel a recomposio do dano ambiental, impe-se a
subsituio daquelas condenaes por indenizao em dinheiro,
o certo que devemos Ter presente a necessidade de avaliar-se
economicamente o meio ambiente, quer um ecossistema, quer
os recursos naturais que dele fazem parte.
Ocorre que no existem critrios legais para tal avaliao, seja
no Brasil, seja no exterior. O Canad, por exemplo, utiliza-se do
sistema de enquete pblica, o que seria inconcebvel no Brasil,
por razes bvias.
Deve-se ponderar que o regime de liquidao da sentena na
ao civil pblica d-se por arbitramento, ou seja, nomeado
um perito para avaliar economicamente o dano perpetrado, as
partes indicam assistentes tcnicos e o juiz decide. Porm,
preciso lembrar que inexistem cirtrios uniformes, quer
cientficos, quer jurdicos, para tal avaliao e ainda nfimo o
nmero de profissionais capacitados a tal empreitada, o que
dificulta, sobremaneira, a atuao em juzo.
Assim, urge que se inicie no Brasil a discusso sobre o assunto,
especialmente pelas reas tcnicas, para que se desenvolva a
cultura de avaliar economicamente o meio ambiente para fins de
indenizao. Trata-se de trabalho rduo e, sem dvida, de longo
curso, mas a chama deve ser lanada, sob pena de limitar-se a
avaliao queles que pleiteiam indenizao pela vedao de
uso de sua propriedade em rea de preservao permanente, a
exemplo do que vem ocorrendo no Estado de So Paulo atravs
de aes de indenizao propostas por proprietrios na Serra do
Mar, com a tese da desapropriao indireta.
5.5. Do exerccio da ao civil pblica pelos demais legitimados:
Como se referiu no intrito desse trabalho, o Ministrio Pblico
responsvel pelo ajuizamento de mais de 90% das aes civis
pblicas em matria ambiental no Brasil.
A que se deve essa concentrao?
Seria porque a sociedade civil no est to organizada como
imaginaram os autores da lei? Seria porque as ONGS ambientais
brasileiras, com raras excees, no auferem recursos
suficientes de seus associados? Seria porque a lei prev a
imposio do pagamento de honorrios pela associao caso a
demanda tenha sido proposta com m-f? Seria pela sensao
de impunidade que graa no Pas? Seria porque a ao civil
pblica no se mostra idnea para resolver conflitos?
As respostas a tais questionamentos devem vir de uma reflexo
conjunta.
6. Rumos da ao civil pblica, uma reflexo:
Passados quase 12 anos da promulgao da Lei da Ao Civil
Pblica j h margem para reflexo sobre sua efetividade como
instrumento de garantia dos direitos sociais e transindividuais,
bem como ousar prognosticar-se seu futuro na sociedade
brasileira.
A Lei n 7.347/85 foi um marco histrico na legislao brasileira.
Com as alteraes procedidas pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, pode-se afirmar, com certeza, que ela o meio
processual que mais veicula a defesa dos interesses pertinentes
a questes de alta relevncia social, de legtimo interesse
pblico, como o meio ambiente, por exemplo.
Se os foros convivem com inmeras aes civis e se elas
contribuem, inclusive, para reduzir o abarrotamento do
Judicirio com um sem nmero de aes individuais, de
questionar-se, qual o futuro da ao civil pblica? Est ela
consolidada ou sofre algum perigo de enfraquecimento?
A resposta para tal considerao complexa, na medida em que
hoje convivemos com o incio do desmantelamento de alguns
importantes direitos insculpidos na Constituio democrtica de
88, como, v.g., a aposentaria integral do funcionrio pblico por
tempo de servio. Um diploma legal s se consolida e se
mantm se o povo dele se utilizar, ou, como se diz em gria
forense, se a lei pegar.
Atualmente se nota um recrudescimento do Direito Ambiental. A
magistratura federal e estadual movimenta-se realizando
eventos culturais na rea, seguindo o que j faz o Ministrio
Pblico.
Aes civis so propostas e inquritos civis so instaurados para
apurar danos perpetrados nas mais diversas reas, demandando
ou investigando poderosos grupos econmicos, improbos,
poluidores, etc. As reaes desses grupos no tardaram a
chegar. Em alguns Estados, como So Paulo, chegou-se,
inclusive, a prever um recurso administrativo contra a
instaurao do inqurito civil .
Em suma, a consolidao da ao civil pblica ou seu
enfraquecimento esto a depender no s da utilizao do
instrumento pelos legitimados, como do poder de presso da
sociedade civil sobre os parlamentares, do investimento estatal
em meio ambiente, da reduo das desigualdades sociais, da
repartio do poder poltico e econmico. Num Pas como o
Brasil, cuja concentrao de renda uma das mais flagrantes
em todo o mundo, no se pode ter a ingenuidade de crer que
direitos sociais sero tutelados pela elite poltica e econmica. O
conhecimento e a aplicao da lei precisa ser disseminada ao
usurio, sob pena de encastelar-se e no cumprir sua funo
social.
7. Repartio de competncias constitucionais em matria
ambiental:
Segundo JOS AFONSO DA SILVA , pelo critrio da extenso, as
competncias constitucionais dividem-se em: exclusiva,
privativa, comum, concorrente e suplementar.
Enquanto a exclusiva e comum aproximam-se por serem
competncias denominadas executivas, a privativa, concorrente
e suplementar so competncias para legislar.
Na competncia exclusiva da Unio, insculpida no art. 21 da CF,
verifica-se que os incisos versam sobre atividades determinadas
com exclusividade quele ente poltico, com excluso dos
demais.
A competncia privativa da Unio, prevista no art. 22, versa
sobre as matrias que a ela compete legislar, podendo haver
competncia suplementar ou delegao.
Quanto competncia comum versa sobre o que a doutrina
denomina de federalismo cooperativo. As matrias ali previstas,
endereadas a todos os entes polticos da federao, referem-se
a matria executiva, ao exerccio do poder de polcia
administrativa e sobre o poder de expedir atos jurdicos
normativos que no lei em sentido formal.
A competncia concorrente, estipulada no art. 24, elenca as
matrias que competem Unio, Estados membros e Distrito
Federal legislar e, por fim, a competncia suplementar, correlata
da concorrente, permite aos Estados dispor de forma a explicitar
as matrias de competncia concorrente para atender interesses
regionais, ou ainda legislar na omisso da Unio.
Predomina o entendimento de que Estados e Municpios podem
disciplinar as matrias para as quais tiverem competncia
apenas prevendo regras mais restritivas.
8. A Resoluo 237/97 do CONAMA, primeiras crticas:
A recentemente publicada Resoluo 237 do CONAMA , entre
outras novidades, reduziu sensivelmente o controle estatal
sobre as atividades poluidoras, aumentos os prazos de vigncia
das licenas prvia, de instalao e operao e mudou o regime
de competncias para o licenciamento.
PAULO AFFONSO LEME MACHADO sustenta a
inconstitucionalidade da resoluo porque, sendo ato jurdico
normativo, no poderia dispor sobre competncias, matria
exclusiva da Constituio Federal. Ademais, no se pode olvidar
que a Lei Federal n 6.938/81, em seu art. 10, estipulou que a
competncia para o licenciamento de atividades efetiva ou
potencialmente poluidoras estava a cargo do rgo estadual
integrante do SISNAMA.
De um modo geral, pode-se verificar uma considervel
flexibilizao do controle estatal sobre as atividades poluidoras.
De outro lado, bom lembrar que embora a Resoluo em
comento pretenda atribuir aos municpios uma srie de
atividades antes nunca desenvolvidas, muitos deles ainda no
esto convenientemente aparelhados para o desempenho do
mister, sem descurar que no municpio que as presses
polticas e econmicas se fazem mais presentes.
9. A responsabilidade penal da pessoa jurdica:
Tema amplamente discutido, atualmente, o da criminalidade
no-convencional , qual seja, a praticada por empresas ou
grupos dessas, contra um largo espectro de vtimas, nem
sempre identificveis. Exemplos dessa delinqncia, tambm
conhecida por white-collar criminality so os delitos perpetrados
no mercado econmico e contra o ambiente natural.
No campo da responsabilizao penal da pessoa jurdica vige no
Brasil a parmia societas delinquere non potest que,
remontando ao direito romano, desde a Idade Mdia predomina
na doutrina brasileira e estrangeira, especialmente no pases de
origem romano-germnica.
As consideraes que se possam fazer acerca da
responsabilizao penal da pessoa jurdica passam,
necessariamente, pela anlise, ainda que brevssima, das
teorias que fundamentam sua natureza jurdica, sendo as
principais a teoria da fico e a da realidade ou organicista.
A primeira, consagradada pela parmia suso aludida, ganhou
definitividade com Savigny, em 1840 , para quem as pessoas
jurdicas s existem ficticiamente, sendo incapazes, portanto, de
atuar. Faltam-lhes condies psquicas para tal, eis que s o
homem dotado pela natureza para ser sujeito de direitos e de
personalidade.
A teoria da realidade ou organicista, cujo principal representante
foi Otto Gierke , afirma a existncia de vontade prpria pessoa
jurdica, vontade esta que no se confunde com a soma das de
seus scios ou diretores. As pessoas jurdicas so corpos sociais
que o direito no cria, limitando-se a declarar-lhes a existncia.
A par da reponsabilidade penal basear-se na culpa, novas
tendncias vm sustentando a necessidade de questionamento
sobre a suficincia do regime para obstar a neocriminalidade
arrimando-se, principalmente, no direito aliengena fulcrado na
teoria da realidade.
Essa nova tendncia relatada por Joo Marcello de Arajo
Jnior para quem os Cdigos Penais Francs (art. 121,2) e
Portugus (art.11) a contemplam excepcionalmente. Ademais, a
Comisso de Reforma do Cdigo Penal Belga, bem assim a
Comisso Governamental contra a Criminalidade Econmica da
Sucia prevem tais sanes s pessoas morais na reforma de
seus diplomas repressivos. Ainda, a Sua possibilita a
instituio dessa responsabilidade na legislao de seus
Cantes, sem olvidar da consagrada responsabilidade penal dos
entes morais nas legislaes da Gr Bretanha, Irlanda do Norte
e Holanda, ainda que restritas s violaes economia, ao
ambiente, sade pblica e segurana no trabalho. Ainda
possibilitam responsabilizar criminalmente as pessoas jurdicas
os Estado Unidos da Amrica do Norte, o Canad e a Austrlia e,
na Amrica Latina, Mxico, Costa Rica e Cuba , tudo isso sem
descurar da legislao alem que, a par de reconhecer
exclusivamente a responsabilidade individual, contempla
punio s pessoas jurdicas pelas chamadas contravenes
ordem, no que intitula de Direito Penal Administrativo.
O Conselho da Europa recomendou aos Estados Membros, em
1977, que "buscassem solues para a responsabilizao dos
entes coletivos, em casos de violao do meio ambiente"
(grifado). Assim, o Comit Europeu para os Problemas
Criminais, pertencente ao Conselho da Europa apresentou, em
4.6.87, as seguintes propostas ou opes para a
responsabilizao penal da pessoa jurdica : a) admisso da
responsabilidade penal da empresa (enterprise); b) sistema
misto, consistente em sanes penais e extrapenais; e c)
responsabilidade social decorrente de penalizao
independentemente do tradicional conceito de culpabilidade.
De todo o exposto, verifica-se a tendncia contempornea, em
especial europia, de transformao da responsabilidade penal,
hoje arrimada na parmia societas delinquere non potest para
prever, ainda que em casos excepcionais, a responsabilidade
penal da pessoa jurdica.
Nesse sentido, a lio de Paulo Jos da Costa Jnior e Giorgio
Gregori . "A sobrevivncia do princpio societas delinquere non
potest constantemente colocado em crise perante as leis
penais especiais, que no s evidenciam a carncia da sano
penal, insuficiente para contrabalanar as vantagens que as
empresas auferem com o agir criminoso, como ainda a
insuficincia do preceito, do qual no se apercebe o aparato
organizado que causa em realidade o prejuzo aos bens
tutelados. Esse fenmeno, de que se vem tomando conscincia,
determina tentativas vrias de libertar o direito penal societrio
do carter personalista da responsabilidade penal, para que se
d vida a uma forma anmala de responsabilidade penal das
empresas, de natureza direta ou indireta".
9.1. A previso constitucional:
A Constituio Federal, no art. 225, 3, prev a aplicao de
sanes penais e administrativas, sem obstar a reparao civil,
queles que degradem ou poluam o meio ambiente, nos
seguintes termos:
"As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a
sanes penais e administrativas, independentemente da
obrigao de reparar os danos causados".
A interpretao do mencionado dispositivo constitucional tem
divido a doutrina brasileira.
Aos que afirmam ter o texto constitucional contemplado a
responsabilizao penal da pessoa jurdica ou admitem-na para
a criminalidade no convencional, filiam-se: Joo Marcello de
Arajo Jnior , Gerson Pereira dos Santos , Vladimir Passos de
Freitas e Gilberto Passos de Freitas , Toshio Mukai , Paulo
Affonso Leme Machado , Paulo Jos da Costa Jr. , Celso Ribeiro
Bastos, Tupinamb Miguel Castro do Nascimento e Jlio Fabrini
Mirabete e Ada Pelegrini Grinover . Em sentido oposto
posicionam-se Ren Ariel Dotti , Jos Henrique Pierangelli , Luiz
Regis Prado e Fernando Fragoso .
Os ilustres autores que infirmam tenha a Constituio Federal
previsto a responsabilidade penal da pessoa jurdica sustentam
faltar aos entes morais capacidade de ao, de culpabilidade e
de pena. Ausentes tais requisitos e sendo a conduta criminosa
uma atividade finalista, no haveria margem para amparar tal
responsabilidade no direito brasileiro. Ademais, sustentam a
erronia do texto em exame, na medida em que deveria
contemplar a palavra respectivamente aps prever a aplicao
de sanes penais e administrativas s pessoas fsicas ou
jurdicas, de modo a esclarecer que as penais so
exclusivamente aplicadas s pessoas fsicas ou, ainda, seguindo
o mesmo raciocnio pautado em uma m tcnica legislativa,
argem que a previso sancionatria deveria vir agregada a
cada destinatrio e, no, entre vrgulas.
Acompanho o posicionamento do ilustre Promotor de Justia no
Estado do Rio Grande do Sul, Eduardo Roth Dalcin, que em
magnfico trabalho intitulado A Responsabilidade Penal da
Pessoa Jurdica e o Descumprimento das Normas de Segurana
e Medicina do Trabalho concluiu estar a expresso entre vrgulas
justamente para explicitar o substantivo infratores. Ademais,
conforme o mencionado autor, em argumento que me parece
irrespondvel, caso se admitisse aquela interpretao restritiva
reconhecer-se-ia "a inutilidade do preceito constitucional, haja
vista a desnecessidade de afirmar-se, no contexto da Lei Maior,
a responsabilidade das pessoas fsicas e o sancionamento
administrativo s pessoas jurdicas porque inerentes aos
conceitos de direito penal e de direito administrativo,
respectivamente".
Assim, dado que as Constituies Federais anteriores jamais
previram tal hiptese, certo convir que a Carta Magna vigente
teve o intuito de inovar prevendo a possibilidade de que a
legislao infraconstitucional venha a contemplar delitos
ambientais perpetrados por pessoas jurdicas. Evidentemente
que, respeitado o Princpio da Legalidade, no haver nenhum
bice para que tal possa ocorrer, dada a hierarquia das normas.
queles que se opem a tal possibilidade, argumentando a
inutilidade de tal sancionamento, na medida em que os entes
morais podem ser apenados administrativamente, bastando,
ainda, sancionar penalmente seus representantes legais,
contrape-se a dificuldade de provar a culpabilidade de tais
dirigentes, especialmente pela estrutura organizacional de tais
empresas, praticamente inviabilizando o nexo causal entre a
ordem e o resultado, da porque restam apenados os
empregados dela executores, prevalecendo a odiosa
impunidade. De outro lado, pode-se questionar o "valor" de tal
trabalhador frente ao fcil lucro advindo desses procedimentos,
fazendo com que tais dirigentes prefiram o risco de um difcil
apenamento ao resultado prtico obtido no mercado de
consumo ou na consecuo de obra impactante ao ambiente.
Ademais, a teoria da fico acha-se superada, segundo a
doutrina civilista . Nesse sentido, Maria Helena Diniz e
Washington de Barros Monteiro afirmam no se poder aceit-la
por no corresponder realidade, argindo que se o Estado
uma pessoa jurdica, concluir ser ele uma fico, tambm o
seria o direito que dele emana. Slvio Rodrigues, por sua vez,
assevera a existncia efetiva das pessoas coletivas porque
ningum nega atuem elas na vida jurdica e que, atravs de sua
vontade, numerosos negcios se aperfeioam. Para o direito
brasileiro tais entes tm realidade objetiva, tanto que o art. 20
do Cdigo Civil proclama terem as pessoas jurdicas existncia
distinta da dos seus membros.
Ora, se assim juridicamente, no plano ftico a situao no se
distancia porque as individualidades se subsumem no contexto
empresarial, nem sempre equivalendo vontade de seus
dirigentes e vice-versa.
Portanto, frente a tais consideraes e tendo em vista a
inarredvel dificuldade em provar-se o nexo causal entre a
ordem emanada da direo empresarial - escudada no aparato
organizacional - e o delito, o que leva impunidade de seus
mentores, resulta a necessidade de reprimir-se criminalmente a
prpria pessoa jurdica.
A preocupao com a ausncia de meios repressivos conduta
"impessoal" da empresa tamanha que levou o legislador a
prever a desconsiderao de sua personalidade nos casos de
abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, violao dos
estatutos ou contratos sociais e ilicitude, nos termos do art. 28
do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Efetivamente, a represso penal s pessoas jurdicas afigura-se
como no sendo possvel dentro dos pressupostos estatudos no
Cdigo Penal, mas no invencveis pelo ordenamento
constitucional.
Exner afirma que "o crime de uma pessoa jurdica no uma
impossibilidade conceitual, nem a pena seria inconcebvel no
sentido de voluntria produo de um mal, porque quem tem
direitos pode ser deles privado. Julga, porm, inaplicvel a
pena, porque, no caso, no h lugar para os seus efeitos
psicolgicos".
Entretanto, se h vedao legal aplicao de pena, a situao
afigura-se distinta em relao s medidas de segurana.
Com efeito, o diploma repressivo de 1940 previa medida de
segurana consistente na interdio de estabelecimento ou sede
de sociedade ou associao, nos seguintes termos:
"Art. 99 - A interdio de estabelecimento comercial ou
industrial, ou de sede de sociedade ou associao, pode ser
decretada por tempo no inferior a 15 dias, nem superior a seis
meses, se o estabelecimento, sociedade ou associao serve de
meio ou pretexto para a prtica de infrao penal.
Segundo Anbal Bruno a medida de segurana patrimonial
sugere a importante questo relativa a posio das pessoas
morais diante do Direito Penal. "Privados dos elementos
biopsicolgicos da pessoa natural, que integram a culpabilidade
e permitem o funcionamento da pena, esses estabelecimentos
ou associaes so incapazes de punio, mas, porque se
constituem em perigo de motivar ou favorecer a prtica de
infraes penais, interessam Poltica Criminal e pem em
funo o Direito Penal ou o Administrativo.
Ainda, conforme Nlson Hungria o Cdigo Penal de 1940, nesse
particular, seguiu o modelo do Projeto de Cdigo Penal francs,
em seu artigo 88. Lembra, o mesmo autor, a previso de
disposies semelhantes nos Cdigos Penais Cubano, Rumeno,
Costa-riquense e Mexicano .
9.2. A Previso legal:
A Lei n 9.605, de 12.2.98, que entrou em vigor em 30.3.98,
previu a responsabilidade penal da pessoa jurdica em seu artigo
3, da seguinte forma:
"As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa,
civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em
que a infrao seja cometida por deciso de seu representante
legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou
benefcio de sua entidade.
Pargrafo nico: A responsabilidade das pessoas jurdicas no
exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do
mesmo fato."
A Lei dos Crimes e Infraes Administrativas Ambientais, a par
dos vetos presidenciais e das alteraes e supresses ocorridas
na Cmara de Deputados apresenta a vantagem de harmonizar
as penas anteriormente distintas por exemplo, no que tange
flora e fauna. Ademais, a previso dos crimes ambientais em
um diploma facilita seu conhecimento e aplicao.
As penas aplicveis s pessoas jurdicas so: multa, restritivas
de direito e prestao de servios comunidade (art. 21, I a
III).
Quanto aos crimes onde incida a Lei n 9099/95 (menor
potencial ofensivo), o projeto prev que a declarao de
extino da punibilidade ou a aplicao de pena restritiva de
direito ou multa dependem de laudo de constatao da
recomposio ambiental (arts. 27 e 28), medida salutar, na
medida em que a jurisprudncia penal tem se inclinado em
reconhec-las como direito do ru, ante a mera promessa de
ressarcimento.
Quanto aos crimes em espcie, foram introduzidos inmeros
tipos novos, como experincia dolorosa em animal vivo (art. 32,
1), destruio de floresta ou vegetao fixadora de dunas
(art. 50), poluio de qualquer forma (art.54), construo em
solo no edificvel (art. 64), pichao (art. 65).
Outra grande novidade a insero de uma seo denominada
Dos Crimes Contra a Administrao Ambiental, sendo de se
destacar o delito de afirmao falsa, enganosa, sonegao ou
omisso de informaes por funcionrio pblico no
licenciamento ambiental (art. 66), concesso de licena ou
autorizao ambiental em desacordo com a legislao (art.67).
Concluses
Para finalizar gostaria de transcrever as reflexes de ANTONIO
AUGUSTO MELLO DE CAMARGO FERRAZ sobre o futuro do
inqurito civil e da ao civil pblica.
"...Com um misto de apreenso e esperana, verifica-se que o
destino do inqurito civil ou da ao civil pblica, ou do
Ministrio Pblico, ou ainda do prprio Judicirio, ser o mesmo
destino da maioria dos brasileiros: se o processo de
democratizao alcanar, como se deseja, um estgio em que as
desigualdades passem a se reduzir ao invs de aumentar, em
que o poder poltico e econmico passe a ser repartido de forma
mais eqanime, ao inqurito civil estar reservado papel
destacado de verdadeiro instrumento de cidadania, cidadania
que ser progressivamente afirmada e implementada.
A ao civil pblica, por sua vez, uma das mais inovadoras e
eficazes solues concebidas na histria jurdica do Pas, poder
nessa hiptese cumprir seu destino de ensejar ao Judicirio sua
plena afirmao como Poder, pois o meio pelo qual a ele so
levadas as grandes questes de interesse social.
Se, ao contrrio - hiptese que deve ser rejeitada -, falhar o
processo de efetiva democratizao, o fenecimento do inqurito
civil e da ao civil pblica no seria o mais grave dos
problemas brasileiros."
Por sua vez, no que diz respeito responsabilidade penal da
pessoa jurdica, a neocriminalidade ou criminalidade no
convencional est a exigir do legislador enfrentamento no que
concerne a prtica de fatos ofensivos excepcionais, quais sejam,
os capazes de causar leses disseminadas em massa, frente
reconhecida insuficincia das regras existentes para obst-las.
Legislao e doutrina europias vm contemplando a
responsabilidade penal da pessoa jurdica, especialmente nos
pases filiados ao sistema da common law, resultando em um
movimento doutrinrio no plano nacional tendente introduo
de tal responsabilidade em casos excepcionais, relativos aos
delitos contra o meio ambiente, mercado de consumo e ordem
financeira e tributria.
A teoria da fico acha-se superada na doutrina, ensejando
novel entendimento preconizador do sancionamento penal da
pessoa jurdica especialmente para refrear a impunidade
decorrente de seu aparato organizacional.
Nesse sentido e, excepcionalmente, a Constituio Federal
previu a aplicao de sanes penais s pessoas jurdicas
causadoras de danos ambientais, dependendo a norma
constitucional da promulgao de lei ordinria prevendo tais
hipteses, em respeito ao Princpio da Legalidade.
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