Estudio general sobre el estado actual de la dogmtica penal frente

a la intervencin criminal (situacin del concepto de AUTOR

MEDIATO y concretamente, de la teora roxiniana del dominio del
hecho por dominio de oluntad en aparatos or!ani"ados de poder#
por Sergio Muraca

Profesor en Ciencias Jurdicas egresado de la Universidad del Salvador.

Abogado y Procurador egresado de la Universidad de Buenos Aires.
Profesor Adjunto de la Universidad Abierta ntera!ericana de las asignaturas "erec#o Penal y Pr$ctica %orense.
"octorando en Ciencias Jurdicas de la Universidad del Museo Social Argentino.
Secretario de la %iscala &acional en lo Cri!inal de nstrucci'n &( )* de la Capital %ederal.
+l presente trabajo pretende reali,ar una se!blan,a del estado actual del te!a en
cuesti'n.-
Claro .ue lejos est$ de significar esta !uy breve investigaci'n una to!a de
posici'n frente al te!a/ as0 el objetivo es0 a!1n de poner de resalto la ubicaci'n
dog!$tica de los distintos conceptos del te!a 2autora y participaci'n30 el ubicar dentro
de esa red a a.uellas situaciones en las cuales .uien dise4a y rige su designio sobre un
#ec#o0 no lo reali,a por propia !ano0 sino a trav1s de otra persona.-

CONCEPTO BSICO E !"S #O$%"S E P"$TICIP"CI&N
5
P"$TICIP"CI&N EN
SENTIO "%P!IO
"utor'a
Participacin en
sentido estricto
Autora in!ediata
Autora !ediata
nstigaci'n6
nducci'n
Co!plicidad
Coautora
Autora accesoria
paralela
EST$(CT($" de C"TE)O$*"S de "(TO$ES + P"$T*CIPES
en el C&I)O PEN"! "$)ENTINO
Seg7n 8affaroni
9
0 las categoras .ue el C'digo Penal prev1 para establecer el rol de un
sujeto frente a un delito son :seg7n la letra de los artculos ); y )<0 los siguientes=
$%os &ue tomasen parte en la e'ecucin del hecho(
el AU>?@ &"A"UAB
AU>?@ PA@AB+B? o C?&C?M>A&>+
C?AU>?@ por @+PA@>? "+ >A@+AS Cdo!inio funcional del #ec#oD
,!os &ue determinen a otros a cometerlo( Seg7n la intensidad de la deter!inaci'n
puede ser=
5
AMB?S0 Eai/ Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder (Trad.
de Manuel Cancio Meli)/ Universidad +Fternado de Colo!bia-Centro de nvestigaciones de "erec#o Penal y
%ilosofa del "erec#o/ Cuadernos de Conferencias y Artculos &G 9H/ Colo!bia0 5IIJ/ p$g. ;*.-
9
8A%%A@?&0 +ugenio/ ABAKA0 Alejandro y SB?EA@0 Alejandro/ Derecho Penal. Parte General/ +d. +diar/
Buenos Aires0 9HHL/ p$g. ***.-
AU>?@ M+"A>? "+B "+B>? C?M+>"? P?@ +B SUJ+>?
"+>+@M&A"?
M S+MP@+ MA&>+&+ +B "?M&? "+B N+CN?
M Se vale de otro .ue act7a A>OPCAM+&>+ Cle falta dolo F errorD
M Se vale de otro .ue act7a JUS>%CA"AM+&>+
&S>KA"?@ Cseg7n "?&&A0 &"UCCP&D
M &? >+&+ +B "?M&? "+B N+CN?
M "?B? AU>P&?M? en la !ente del &S>KA"?
M Puede "+>+@M&A@B? >?>ABM+&>+ ? AB M+&?S en su
CUA"@? M?>AAC?&AB F +@@?@ CinculpabilidadD
AU>?@ "+ BA "+>+@M&ACP& MSMA "+ ?>@? A BA
MA>+@AB8ACP& "+ U&A ?BJ+>A"A" >OPCA C.ue ad!ite a su ve,0 la
autora directa o !ediataD
L
$%os &ue cooperen(
&? >+&+& +B "?M&? %&AB "+B N+CN?
C?&?CM+&>? "+B N+CN? AJ+&?
"+P+&"+ "+ BA &"SP+&SABB"A" "+ BA C??P+@ACP& Cpri!ario o
secundarioD
" ( T O $ * "
Al tra,ar una breve rese4a #ist'rica de las teoras desarrolladas acerca del
concepto de autor0 encontra!os tres .ue b$sica!ente resu!en a.uellas caractersticas
.ue cada uno de sus seguidores entienden co!o distintivas y co!o re.ueri!ientos
eFigidos para .uien desarrolla un rol protag'nico en el injusto reproc#able y punible.-
5D As0 en pri!era !edida se encuentra la lla!ada Teor'a (nitaria
)
0 cuyo
principal defensor #a sido Eienapfel y .ue result' receptada legislativa!ente por el
C'digo Penal italiano de 5ILH
;
.-
Para esta teora0 ser$ autor de un #ec#o .uien re7na las siguientes caractersticas=
Q &o diferencia entre los intervinientes del #ec#o.
L
8A%%A@?&/ ABAKA y SB?EA@/ ob. cit./ p$g. *JJ.-
)
"?&&A0 +dgardo Alberto/ a autor!a " la participaci#n criminal/ +d. @ubin,al-Cul,oni +ditores/ Santa %e0
5IIJ/ p$g. 5H.-
;
CP de talia Cart. 55HD= Cuando ms de una persona concurre en el hecho$ a cada una corresponde la pena
esta%lecida para el delito.-
Q S'lo basta para ser autor0 una coneFi'n causal con el #ec#o.
Q Ba diferencia de vnculo con el #ec#o se ver$ reflejado en la !edici'n judicial de la
pena.
Q Su base cientfica est$ representada en la teora de la e.uivalencia de las condiciones.
Presenta las siguientes crticas=
- +n el caso de Argentina0 se aparta de la ley0 ya .ue al considerar el artculo ); s'lo dos
situaciones :los .ue ejecutan el #ec#o y los .ue brindan auFilio y cooperaci'n
indispensable para el #ec#o- e.uipar$ndolas al s'lo efecto de la escala punitiva a la .ue
se #alla so!etido el tipo a aplicar0 resulta inco!patible con el teFto legal sostener esta
teora.-
- Afecta el principio de legalidad por abandonar el principio de accesoriedad difu!inando
los contornos del tipo ya .ue el injusto de .ue se trate se perdera con la reinterpretaci'n
.ue incluye todas las contribuciones al #ec#o en la reali,aci'n de las lesiones a los bienes
jurdicos.-
- +n el caso de delitos especiales se considerara autor a .uien no re7ne las condiciones
de tal0 ocurriendo lo !is!o en caso de los delitos de propia !ano.-
9D ?tro caso lo representa la Teor'a Sub-etiva
<
0 fundada por ERstlin y divulgada
por Aon Buri y .ue ta!bi1n presenta base dog!$tica en la >eora de la e.uivalencia de
las condiciones y por cuya ra,'n entonces0 objetiva!ente no diferencia roles0 esti!ando
.ue la distinci'n de roles es necesaria y surge de la ley positiva0 debiendo busc$rsela en el
plano subjetivo.-
Q Para .uienes la postulan0 AU>?@ es .uien &uiere el hecho como propio$ entendi'ndose
esto como ()*M+, (+CT-.*,.-
Q Por su parte0 C?MPBC+ ser$ .uien .uiera el #ec#o con conciencia de la ajenidad del
suceso0 esto es0 al involucrarse con el !is!o con ()*M+, ,-C**.-
A#ora bien0 frente a los postulados de esta teora0 nos topa!os con .ue0 por
eje!plo0 la realidad nos !uestra .ue no sie!pre es AU>?@ .uien reali,a el delito de
MA&? P@?PA0 sino .ue 1ste puede llegar a ser en algunos casos0 un si!ple c'!plice o
colaborador0 si no detenta el ele!ento subjetivo en cuesti'n.-
Ba jurisprudencia ale!ana de!ostr' en dos casos cu$les son las consecuencias .ue
genera esta teora=
<
"?&&A/ ob. cit./ p$g. 5L.-
5D +n el lla!ado 2caso de la ba4era3 se deter!in' la co!plicidad de la !ujer .ue
instada por la !adre0 a#og' en una ba4era por propia !ano y sin colaboraci'n
alguna al #ijo ilegti!o de a.u1lla.-
9D Por otra parte0 en el caso 2Stasc#ynsSij3 se consider' c'!plice de #o!icidio a
.uien por encargo de una potencia eFtranjera0 .uit' la vida con alevosa y sin
ayuda0 a dos polticos eFiliados .ue residan en Ale!ania dispar$ndoles con
una pistola cargada con !unici'n envenenada.-
"e tal !odo0 la >eora Subjetiva enfrenta crticas co!o por eje!plo0 las
siguientes=
- +s contradictoria en su l'gica0 ya .ue si bien para .uienes la sostienen la acci'n se agota
en una !era causaci'n del resultado sin ver cu$l es la direcci'n de la voluntad del autor y
sin distinci'n objetiva de roles0 recurre a la finalidad del sujeto co!o correctivo del
concepto eFtensivo de autor.-
- Aulnera el principio de legalidad seg7n el cual los tipos penales describen las conductas
pro#ibidas indicando .ui1n debe ser considerado autor estableciendo as un l!ite
objetivo al concepto de autor u.e no puede ser traspasado con el $ni!o del sujeto
interviniente0 de !odo tal .ue la eFigencia de 2.uerer el #ec#o co!o propio3
ree!pla,ando a la 2co!isi'n objetiva del #ec#o3 estara destruyendo el concepto de autor
y as0 la garanta de los tipos.-
LD As ta!bi1n surge entonces la teora #ormal Ob-etiva
*
0 para la cual autor es
.uien presenta los siguientes signos=
Q Tuien ejecuta personal!ente la acci'n tpica o lo .ue es lo !is!o0 .uien reali,a los
ele!entos objetivos del tipo penal respectivo. Si son varios0 el .ue realice aun.ue sea0
s'lo alguno de los ele!entos tpicos Clos de!$s .ue aportan :anterior o si!ult$neo- son
partcipesD.
Q Tuien reali,a de propia !ano el verbo tpico.
Q +l inter1s en el resultado y el do!inio espiritual de la ubicaci'n del sujeto dentro de
una pluralidad0 son irrelevantes.
+n esta direcci'n pues0 se atiende estricta!ente al tenor literal prescindi1ndose de
la contribuci'n efectiva .ue en el !arco de la totalidad del suceso realice un sujeto0
*
"?&&A/ ob. cit./ p$g. 5*.-
consider$ndose as autor a todo a.uel cuyo co!porta!iento entre en el crculo .ue el tipo
pretende abarcar
J
.-
%rente a esta teora0 se al,an varias crticas0 pese a lo cual a.u1lla .ue se entiende
co!o la !$s contundente es .ue no resulta aplicable para los casos de autora !ediata.-
)D %inal!ente0 encontra!os en el panora!a dog!$tico la lla!ada teora del
ominio del .ec/o
I
.ue se presenta en la actualidad co!o a!plia!ente !ayoritaria.
"og!$tica!ente0 parte del concepto finalista de la acci'n de Uel,el0 !as no resulta
aplicable para los delitos culposos0 ya .ue en 1stos no es posible deter!inar .ue el autor
tiene el do!inio final sobre el #ec#o.-
Sus cultores reconocen los siguientes signos caractersticas .ue la distinguen de las
de!$s teoras ya se4aladas=
Q &o alcan,a con el criterio for!al-objetivo para definir la autora0 sino .ue se co!pleta
con un criterio !aterial por el cual la base de la i!putaci'n radica en .uien 2tiene el
do!inio final del #ec#o3.-
Q Bos partcipes carecen de ese do!inio.-
Q Ba acci'n tpica no es un !ero acaecer del !undo eFterior0 sino co!o una unidad de
sentido objetivo-subjetiva. As0 el #ec#o es la obra de una voluntad .ue dirige el suceso
5H
.-
Q Autor es el 2Se4or del Nec#o3/ esto es0 .uien final!ente lo reali,a por decisi'n
volitiva0 dirigi1ndolo planificada!ente
55

Q "o!inio del #ec#o es la deter!inaci'n final del autor sobre el proceso causal.-
Q +l do!inio del #ec#o no es s'lo un criterio .ue distingue la autora de la co!plicidad0
sino .ue es el ele!ento significativo de la a.u1lla.-
Q As0 la autora presenta dos ele!entos
59
=
+l ele!ento objetivo re.uiere .ue el autor debe tener en sus !anos el curso
CcausalidadD del acontecer tpico Cpor esto0 es el 7nico .ue puede desistir voluntaria!ente
del #ec#o :artculo )L del C. Penal-D0 pudiendo concreta!ente en todo !o!ento dirigir la
configuraci'n tpica.-
J
J+SCN+CE0 Nans-Neinric#/ Tratado de Derecho Penal. Parte General/ )V ed./ trad. de Jos1 Buis Man,anares
Sa!aniego/ +d. Co!ares/ Kranada0 5IIL/ p$g. LJ<.-
I
"?&&A/ ob. cit./ p$g. 9H.-
5H
J+SCN+CE/ ob. cit./ p. ;I).-
55
U+B8+B0 Nans/ Derecho Penal alemn/ trad. de Juan Bustos @a!res y Sergio W$ne, P1re,/ +d. Jurdica de
C#ile/ C#ile0 5IIL/ p$g. 59H.-
59
MAU@ACN0 @eint#art/ KXSS+B0 Eart Nein, y 8P%0 Nein,/ Derecho Penal. Parte general/ *V ed. ale!ana/
trad. de Jorge Bofill Ken,sc#/ +d. Astrea/ Buenos Aires0 5II;/ t. 0 p$g. L5< y ss..-
+l ele!ento subjetivo0 por su parte0 eFige .ue el autor tenga dolo de autor Cvoluntad del
do!inio f$ctico del #ec#oD. As0 dentro de la teora del delito0 el do!inio del #ec#o for!a
parte del dolo y as0 el error sobre el do!inio lleva al error de tipo.-
A#ora bien0 dado .ue el objeto del presente trabajo :co!o se adelantara- resulta ser la
caracterstica !ediata de la autora0 se estudiar$n las diversas aristas .ue presenta esta
categora doctrinaria0 .ue co!o se ver$ ya se #alla receptada por la jurisprudencia desde
#ace varias d1cadas.-
"(TO$*" %EI"T"
5L
+l concepto se funda en la teora del do!inio del #ec#o y aparece cuando el autor
no necesita ejecutar el #ec#o por propia !ano0 sino .ue se puede servir del accionar de
otra persona0 sie!pre .ue conserve el do!inio de la reali,aci'n del tipo.-
Proviene y fue acu4ado por StYbel en 5J9J y doctrinaria!ente ta!bi1n se la lla!a
autor!a de mano a/ena0 por oposici'n a la autora de !ano propia o0 !$s t1cnica!ente
dic#o0 a la autora directa.-
+sa otra persona0 ser$ utili,ada co!o instru!ento
5)
0 cuya voluntad es do!inada
por el lla!ado hom%re de atrs .ue aprovec#a su infor!aci'n0 su !ayor inteligencia0 la
fuer,a o su status Csocial0 jer$r.uico0 etc.D diferente0 no pudiendo a.u1l ninguna
resistencia.-
&o eFiste entonces autora !ediata cuando falta acci'n en el inter!ediario/ esto
es0 cuando el autor utili,a a un #o!bre .ue obra bajo fuer,a fsica irresistible o estado de
inconciencia absoluta0 ya .ue all0 se estar$ ante un autor directo.-
"e tal !odo0 la doctrina
5;
reconoce tres situaciones en las .ue se puede dar autora
!ediata=
M +l autor !ediato se vale de un sujeto .ue es vcti!a de un error Cel instru!ento
no sabe .ue est$ envenenando a la vcti!a por.ue el autor coloc' la poci'n letal en el
caf1 .ue a.u1l est$ sirviendo0 con voluntad #o!icidioD/
M +l autor !ediato obliga al instru!ento ejerciendo sobre el !is!o !iedo
insuperable/ y
M +l autor !ediato !ueve a un ini!putable Cun loco o un ni4oD a deli.uir.-
5L
"?&&A/ ob. cit./ p$g. 9).-
5)
MAU@ACN/ KXSS+B y 8P%/ ob. cit./ p$g. L9I.-
5;
KMB+@&A> ?@"+K0 +nri.ue/ (utor " c#mplice en Derecho Penal/ Universidad de Madrid0 %acultad de
"erec#o0 5I<</ p$g. 999.-
Por otra parte0 los re.uisitos dog!$ticos para verificar la figura del autor !ediato
son los siguientes=
Q "eben concurrir en el autor !ediato los presupuestos objetivos Ccurso causal en sus
!anosD y subjetivos Cconocer y .uerer el do!inio del #ec#oD/
Q +n el aspecto subjetivo el autor !ediato debe tener voluntad. Co!o 1sta pertenece al
dolo0 el desconoci!iento del do!inio lleva al error y as0 a la eFclusi'n del dolo0
.uedando la culpa/
Q >a!bi1n deben concurrir los eventuales elementos t!picos especiales descriptivos de los
delitos de propia !ano y especiales0 co!o los #ec#os punibles por o!isi'n/
Q +l do!inio del #ec#o del autor !ediato no eFcluye el do!inio del #ec#o0 aun0 del autor
in!ediato C.ue act7a justificada!enteD/
Q Bo caracterstico es la responsabilidad predo!inante del autor !ediato por su superior
do!inio de decisi'n/
Q Al instru!ento se le dificulta evitar la reali,aci'n del tipo de un delito doloso. "e esa
dificultad es responsable el autor !ediato.-
Cabe !encionar .ue seg7n &74e, :siguiendo a Binding-0 el t1r!ino autor !ediato
no es eFacto0 ya .ue presupone un autor in!ediato .ue no eFiste0 afir!ando en ca!bio0
.ue son casos de autora 7nica y no de coautora.
elitos de propia mano
5<
0
Ante este tipo de delitos0 no se acepta la aplicacin de la )i!ura del autor
mediato0 pues en ellos0 el ejecutor tiene .ue coincidir necesaria!ente con el autor (e'*
iolacin y )also testimonio#.-
elitos propios + especiales0
+n ca!bio0 en los casos de estos delitos0 se pueden dar las siguientes situaciones=
- si el autor !ediato re7ne las caractersticas especiales re.ueridas por el
tipo para el autor y el instru!ento de .ue se vale no0 hay autora mediata/
- si tanto el autor !ediato co!o ta!bi1n el instru!ento re7nen las
caractersticas especiales0 ta!bi1n hay autora mediata/ y
- si el autor !ediato no re7ne las caractersticas0 pero el instru!ento s0 la
doctrina en general lo resuelve con la i!punidad por atipicidad de la conducta de a.u1l0
5<
"?&&A/ ob. cit./ p$g. )L.-
pero +a))aroni entiende &ue este supuesto se halla resuelto por la propia ley ar!entina
cuando en su propio texto recurre la ariante de determinacin
5*
0 al igual .ue ocurrira
con a.uellos delitos en los .ue el tipo legal re.uiere ele!entos subjetivos.-
Tentativa de delitos0
+n caso de una tentativa de delito0 la punibilidad del autor !ediato co!ien,a
cuando 1ste pone en !arc#a el proceso .ue incide o #a de incidir definitiva!ente en el
instru!ento
5J
.-
elitos de omisin0
Q +n los delitos de o!isi'n :seg7n Maurac#- es aceptada la autora !ediata
5I
0 ya
.ue nunca puede considerarse autor directo de co!isi'n por o!isi'n a .uien no i!pide
.ue otro co!eta un delito. +n esta direcci'n0 resulta claro el caso al .ue se recurre para
eje!plificar esta afir!aci'n0 por el cual el enfer!ero a cargo de la vigilancia de un
enfer!o !ental peligroso per!ite consciente!ente y adrede .ue 1ste agreda fsica!ente
a otro
9H
.-
&o obstante ello0 @oFin esti!a .ue si bien toda autora !ediata presupone .ue el
sujeto de atr$s se sirve de una persona interpuesta a la .ue0 !ediante #acer activo0 e!plea
en el curso de la acci'n0 sea dirigiendo el suceso en virtud de su do!inio de la voluntad0
o si!ple!ente i!pulsando 1l0 co!o obligado0 a un e0traneus doloso0 en la o!isi'n0 tal
2i!pulso3 falta por naturale,a y en definitiva0 la autora !ediata es negada0 esti!ando
.ue por ello0 fracasa la concepci'n de Maurac#
95
.-
elitos culposos0
Q >a!poco es aceptada la concurrencia del concepto 2autora !ediata3 en los
delitos culposos0 ya .ue !al puede considerarse autor !ediato a alguien .ue tiene la
causalidad en sus !anos y .ue .uiere el do!inio del #ec#o0 cuando en realidad llega al
5*
8A%%A@?&/ ABAKA y SB?EA@/ ob. cit./ p$g. *JJ.-
5J
M@ PUK0 Santiago/ Derecho Penal. Parte General0 *V ed./ +d. B. de 1/ Buenos Aires0 9HH)/ Z *)0 p$g. LJ;0
citando a su ve, a @odrgue, Morullo/ A"PCP 5I<I/ pp. )9) s. y Cobo6Aives/ PK/ p. ;5I.-
5I
M@ PUK/ ob. cit./ p$g. LJ;0 citando a Maurac# en Tratado **/ p$g. L9*.-
9H
MAU@ACN/ KXSS+B y 8P%/ ob. cit./ Z )J/ p$g. I;.-
95
@?[&0 Claus/ (utor!a " dominio del hecho en Derecho Penal/ trad. de la <V ed. ale!ana por Joa.un Cuello
Contreras y Jos1 Buis Serrano Kon,$le, de Murillo CUniversidad de +Ftre!aduraD/ +d. Marcial Pons/ Madrid0 5IIJ/
p$g. ;HI.-
resultado tpico co!o consecuencia de su obrar i!prudente0 negligente0 con falta de
pericia o a trav1s de su no observancia de los regla!entos.-

I#E$ENCI"S CON !" IN(CCI&N + COOPE$"CI&N
11
Ba autora !ediata se diferencia de la inducci'n y la cooperaci'n por presentar
1stas una estructura ontol'gica diversa
9L
0 ya .ue en el caso de la autora0 se trata de un
#ec#o propio0 !ientras .ue en las otras categoras el sujeto participa en un #ec#o ajeno.-
+sto trae co!o consecuencia de i!portancia el #ec#o de .ue la tentativa -ante una
inducci'n-0 resulta punible s'lo cuando el instigado d1 co!ien,o a la ejecuci'n del
#ec#o0 !ientras .ue ante de ello0 el inductor ser$ i!pune0 dada la accesoriedad de la
participaci'n0 !ientras .ue en la autora !ediata :co!o se dijo y seg7n la teora .ue se
siga-0 el principio de ejecuci'n co!ien,a cuando se co!ien,a a actuar sobre el
instru!ento. Ade!$s0 !ientras en la autora !ediata su n7cleo consiste en la degradaci'n
de un ser #u!ano a la categora de !edio !aterial no libre para lograr el fin .ue se
propuso el #o!bre de atr$s0 en la inducci'n se corro!pe a un ser #u!ano libre
9)
0 siendo
esto consecuencia de .ue s'lo .uien tiene el do!inio del #ec#o puede abusar de otra
persona para su ejecuci'n.-
I%P(T"CI&N OB2ETI3" E !" "CCI&N E! "(TO$ %EI"TO45
+l aspecto subjetivo en el autor !ediato no resulta relevante0 sino .ue se trata de
un proble!a de i!putaci'n objetiva0 ya .ue cuando al #o!bre de atr$s le sean
objetiva!ente i!putables el co!porta!iento y el error o el error y el co!porta!iento del
otro0 ser$ autor !ediato y su lado subjetivo tan s'lo afecta a la cuesti'n acerca de si
puede saber .ue esto es as0 si lo sabe o si incluso era esa su intenci'n.-
+sto se eje!plifica cuando el sujeto encargado de la guarda de las ar!as le entrega
un fusil a un tirador a pesar de .ue la lnea e tiro no est$ despejada. +n su rol de
ad!inistrador de las ar!as0 #ay .ue partir de .ue el disparo tendr$ consecuencias
irregulares0 y ello con una probabilidad .ue supera el riesgo per!itido/ al !is!o tie!po0
la entrega del ar!a significa .ue se proceda a disparar. +s esto lo .ue funda!enta la
co!petencia de la persona encargada de la guarda de las ar!as0 con independencia de los
conoci!ientos actuales. Si son defectos personales los .ue i!piden .ue esa persona
satisfaga las eFigencias .ue su rol plantea0 no #abr$ responsabilidad por autora !ediata0
pero en el plano objetivo0 1sta concurre. W para .ue pueda afir!ar la responsabilidad0
99
JAE?BS0 KYnt#er/ a autor!a mediata con instrumentos &ue act2an por error como pro%lema de imputaci#n
o%/etiva (Trad. de Manuel Cancio Meli)/ Universidad +Fternado de Colo!bia-Centro de nvestigaciones de
"erec#o Penal y %ilosofa del "erec#o/ Cuadernos de Conferencias y Artculos &G 5;/ Colo!bia0 5IIJ/ p$g. LL.-
9L
"?&&A/ ob. cit./ p$g. 9; citando a >riefttere.-
9)
"?&&A/ ob. cit./ p$g. 9< citando a MAU@ACN/ KXSS+B y 8P%0 en la ob. cit./ Z )J/ / p$g. LL9.-
antes #a de deter!inarse .u1 es lo .ue se espera del autor en su rol. Por ello0 cual.uier
an$lisis del lado subjetivo se ve precedido del an$lisis de la i!putaci'n objetiva.-
,iptesis en las cuales se pueden presentar casos de AUTOR-A MEDIATA
9;
El autor inmediato .instrumento/ reali"a una accin atpica
M Por falta de acci'n. +n estos casos0 m0s &ue nada, ha1ra autora directa y no
!ediata del deter!inante0 ya .ue se utili,a al instru!ento co!o proyectil.-
M Por falta de tipicidad objetiva por ausencia de la calidad del instru!ento Cen
delitos especialesD. Seg7n la teora del do!inio del #ec#o0 el deter!inante sera i!pune0
aun.ue debe tenerse en cuenta ta!bi1n la soluci'n entendida por 8affaroni ya apuntada
precedente!ente.-
M Cuando el autor in!ediato no puede ver los #ec#os .ue s conoce el autor de
atr$s y debido a ello ta!poco puede oponer resistencia a 1ste0 .ue dirige los
aconteci!ientos Cfalta de tipo subjetivo \ error de tipoD.-
El autor inmediato .instrumento/ reali"a una accin lcita
M &o se eFcluye la responsabilidad del #o!bre de atr$s pese a no estar alcan,ado
por una causa de justificaci'n .ue s alcance al instru!ento. +s el caso .ue se da cuando
el deter!inante u 2#o!bre de atr$s3 se4ala a un sujeto a un polica dici1ndole .ue es
.uien lo acaba de asaltar0 para .ue el funcionario lo detenga y efectiva!ente lo #ace0
actuando co!o vcti!a de un error. Claro .ue en general0 esta responsabilidad del autor
!ediato no se verificar$ cuando no #a creado la situaci'n justificante del instru!ento.-
El autor inmediato .instrumento/ carece de responsa1ilidad
+l instru!ento act7a tpica y antijurdica!ente0 pero no le es eFigible una
conducta adecuada a la nor!a por falta de libertad Ccoacci'nD0 siendo el deter!inante la
fuente de peligro. Co!o eje!plo de ello0 puede citarse cuando el #o!bre de atr$s
deter!ina a otro bajo a!ena,a de !uerte a co!eter un #ec#o punible0 sie!pre y cuando
1ste0 aun con un !ni!o de libertad0 no le alcance para dejar de ser un instru!ento del
autor !ediato.-
El autor inmediato .instrumento/ carece de culpa1ilidad
9;
"?&&A/ ob. cit./ p$gs. 9* y ss.-
+l instru!ento presenta incapacidad de culpabilidad. Sc#Yne!ann afir!a .ue
eFiste autora directa0 ya .ue falta do!inio de la acci'n0 pudiendo incluirse en este grupo
a los ini!putables .ue no co!prenden la cri!inalidad del #ec#o y act7an provocados por
el autor !ediato.-
>a!bi1n abarca este supuesto cuando el instru!ento act7a bajo error de
pro#ibici'n en el caso en .ue el error sea inevitable0 ya .ue no es tan claro si es evitable.-
El autor inmediato .instrumento/ act2a en )orma plenamente delictia
Podra verificarse autora !ediata aun en los casos en .ue el instru!ento act7e en
for!a plena!ente delictiva0 aun.ue si se prueba .ue el 2#o!bre de atr$s3 ejerci'
influencia0 podra resolverse co!o instigaci'n.-
+ste es el caso de la estafa procesal en la .ue se provoca .ue el Jue,0 por !edio de
la presentaci'n de pruebas espurias o enga4osas- al dictado de buena fe0 de una !edida
por la .ue se cause un da4o patri!onial ajeno.-
Dominio de la accin mediante aparatos or!ani"ados de poder (tesis de Roxin#
Si bien la autora !ediata no est$ li!itada a una acci'n defectuosa del
instru!ento0 puede darse el caso cuando el do!inio del #ec#o de varias personas .ue
act7an en for!a plena!ente delictiva0 no agot$ndose las posibilidades de autora !ediata
con la voluntad de do!inio del inspirador o !anipulador .ue coacciona o induce a error
al instru!ento0 sino .ue puede darse ta!bi1n por el do!inio !ediato de las acciones
cuando por la circunstancia de .ue el #o!bre de atr$s tiene a su disposici'n personal un
2aparato3 :.ue puede ser estatal o no estatal0 pero general!ente proveniente del pri!ero-
con cuya ayuda puede consu!ar sus delitos sin tener .ue transferir a los ejecutores una
decisi'n aut'no!a sobre la reali,aci'n.-
+stos son supuestos .ue no se pueden interpretar con los par$!etros nor!ales de
autora y es por ello .ue en 5I<L0 Claus @oFin present' su teora en la revista
Goltdammer3s (rchiv0 desarrollada en base a la teora del do!inio del #ec#o.-
+l do!inio de organi,aciones por parte de 'rganos de direcci'n polticos o
ad!inistrativos co!o casos de autora !ediata se #a i!puesto en la jurisprudencia
ale!ana !ediante una lenta aproFi!aci'n a la teora del do!inio del #ec#o0 pero en la
doctrina0 si bien encuentra fuertes defensores0 tiene ta!bi1n adversarios.-
Seg7n los autores .ue sostienen a la autora !ediata co!o concepto doctrinario0
son variados y diferentes los puntos de partida dog!$ticos para su estudio=
67 ominio por organi8acin en virtud de fungibilidad 9opinin dominante7
Siguen a @oFin CMaurac#6KRssel/ EY#l/ Straten]ert#/ Uessels/ Kropp y
Ner,bergD0 pero son pocos los .ue se esfuer,an en ofrecer una funda!entaci'n propia.-
.er8berg coincide con @oFin al partir de .ue la libertad de decisi'n del
ejecutor no afecta al do!inio del #ec#o del #o!bre de atr$s0 ya .ue el verdadero
instrumento no es la persona individual$ sino un mecanismo de poder .ue funciona de
!odo pr$ctica!ente auto!$tico0 aun.ue el instru!ento se niegue a intervenir.
Blo+ se4ala .ue por regla general0 una conducta coordinada en sentido vertical0
suele dar lugar a autora !ediata !ientras .ue la coautor!a tiene co!o presupuesto una
conducta coordinada en plano horizontal.
Sc/mid/:user acepta el criterio de fungibilidad0 pero afir!a la concurrencia
de autora !ediata ta!bi1n cuando la vcti!a es puesta a !erced de una !uc#edu!bre
dispuesta a llevar a cabo el #ec#o.-
17 Otras fundamentaciones
Bott;e utili,a el concepto de dominio de con)i!uracin desde una posicin
releantemente superior Cen lugar de do!inio por voluntadD0 aun.ue ta!bi1n toma
como punto de referencia el dominio por organi8acin al afirmar la concurrencia de
autor'a mediata en .uien ocupando dentro de un aparato organizado de poder con
actitud glo%al crimin#gena un determinado rango$ da instrucciones a otro &ue ostenta un
rango in1erior para &ue cometa un delito$ pudiendo contar con &ue a causa de la actitud
criminal del colectivo "a esta%lecida " del poder de mando " disposici#n a cumplir
#rdenes de a&u'l$ mu" pro%a%lemente su orden ser cumplida.-
Sc/ild reconduce el concepto de do!inio por organi,aci'n. Afir!a .ue no es
do!inio por voluntad0 sino eFclusiva!ente do!inio de la acci'n del #o!bre de atr$s0
pero llega al resultado de la concurrencia de una !era autora individual0 en contra de la
autora !ediata co!o categora aut'no!a. +n ninguno de los tres casos de autora
!ediata Cpor coacci'n0 error o de aparatos organi,ados de poderD el #o!bre de atr$s
co!ete el #ec#o por !edio de otro0 sino .ue crea 1l !is!o la acci'n tpica a trav1s de un
instru!ento0 por lo .ue la diferencia entre autora directa y !ediata :distinci'n .ue se
basa en un concepto de acci'n prefor!ativo- es superflua de !odo general.-
<7 Posturas e=uivalentes o similares
Sc/roeder erige en criterio la decisin incondicional de cometer el /ec/o en
la persona del e-ecutor0 esti!ando .ue el do!inio por organi,aci'n es una construcci'n
ad hoc cuyo centro >la fungibilidad5 no puede ser el fundamento material del
dominio del /ec/o0 ya .ue no tiene en cuenta la especiali,aci'n funcional de los
ejecutores .ue se produce en el proceso de integraci'n de las organi,aciones y por otro
lado0 por.ue lo interca!biable del ejecutor no !odifica la responsabilidad del #o!bre de
atr$s. El elemento decisivo material es =ue e?istan personas dispuestas a llevar a
cabo el /ec/o.
@ai "mbos rec/a8a >con $o?in5 el criterio de Sc#roeder de la 2disposici'n
incondicional30 ya .ue el caso cl$sico de disposici'n Ccondicionada o incondicionadaD a
reali,ar el #ec#o no es autora !ediata0 sino inducci'n.
%urmann postula un dominio del hecho por poder de instruccin0
separ$ndose de @oFin al afir!ar .ue los e-ecutores de una organi8acin no son parte
de una m=uinaA poniendo as' en duda su fungibilidad. As0 al verificarse una relaci'n
!utua de reconoci!iento entre el autor C+stado3 y la vcti!a CciudadanosD0 1sta no es
s'lo lesionada por el ejecutor in!ediato0 sino ta!bi1n por un ejercicio antijurdico del
poder por parte del +stado. +l ejecutor trans!ite y concreta la instrucci'n lesiva y
antijurdica del +stado para co!eter el #ec#o. @ai "mbos seBala =ue tampoco la
instruccin estatal priva al e-ecutor de su libertad de accinA no =uedando claro
cmo el Estado >como hom1re de atr0s5 puede dominar al e-ecutor sin un aparato
organi8ado de poder.-
Sc/ul8 #ace un reduccionis!o del concepto de @oFin por ser de!asiado
a!plio0 sustituy1ndolo por el do!inio por coacci'n0 siendo esto rec/a8ado por @ai
"mbos +a =ue el dominio por coaccin est +a cubierto por otros casos en los =ue
suele faltar una organi8acin -err=uica.-
Stein afir!a .ue trat$ndose de ejecutores no li%res entran en juego las reglas
del do!inio por coacci'n y por error0 siendo innecesario el do!inio por organi,aci'n.
@ai "mbos rec/a8a este postulado por=ue desde el punto de vista de la estructura
del aparato organi8ado de poderA el e-ecutor es 'urdicamente no libre.-
Por eje!plo0 2a;obs considera .ue en tales casos #ay coautora0
@C/ler en ca!bio0 postula la inducci'n.-
%rente a esto0 @oFin
9<
advierte .ue ninguna de estas alternativas son soluciones
correctas0 ya .ue no puede eFistir coautora por.ue los .ue dan las 'rdenes y el ejecutor
ni se conocen y en !odo alguno se #allan entrela,adas sus acciones/ la orden s'lo tiene la
funci'n de desencadenar la acci'n tpica.-
+!pero0 ta!poco la inducci'n es la figura jurdica correcta0 ya .ue el efecto de
blo.ueo de una decisi'n aut'no!a del autor0 .ue eFcluye la autora de .uien !era!ente
provoca0 no puede alterar el ru!bo del resultado tpico #acia el instru!ento .ue obra en
el !arco de organi,aciones delictivas.-
Actual!ente0 los tribunales superiores parten de .ue el hom1re de atr0s :a
pesar de ser un instru!ento responsable- tiene dominio del hecho cuando aproecha
determinadas condiciones marco, precon)i!uradas por unas estructuras de
or!ani"acin0 de !odo .ue dentro de esas condiciones0 su contri1ucin al hecho
desencadena procesos re!lados.-
+ste tipo de condiciones pueden eFistir especial!ente en estructuras=
Q de organi,aci'n estatal/
Q de organi,aci'n e!presarial o pr'Fi!as a un negocio/
Q en el caso de jerar.uas de !ando si en tal caso el #o!bre de atr$s
act7a en conoci!iento de estas circunstancias0 especial!ente0 si aprovec#a la disposicin
incondicional del autor !aterial a reali,ar el tipo y si el #o!bre de atr$s desea el
resultado en cuanto consecuencia de su propio actuar/ y
Q Seg7n resoluciones !$s recientes0 ni si.uiera es preciso .ue el
#o!bre de atr$s sea un sujeto con facultades de decisi'n poltica. +n este sentido0
ta!bi1n podra ser autor !ediato el co!andante de un regi!iento de tropas de fronteras
!ediante una orden C!ediante actos concluyentesD de disparar dada a un subordinado.
9<
@?[&0 Claus/ ,o%re el estado de la teor!a del delito (,eminario en la +niversitat Pompeu 4a%ra)/ +d.
Cuadernos Civitas/ Madrid0 9HHH/ p$g. 5*5
Cabe aclarar .ue la autora !ediata co!o concepto doctrinario es defendida0 pero
ta!bi1n es so!etida a crticas.
+n cuanto a .uienes la sostienen y defienden0 @oFin distingue L for!as de
do!inio del #ec#o=
por accin
por oluntad
+n este caso0 pueden darse en L !odalidades=
M por coaccin
M utili"0ndolo como )actor causal cie!o (en!a3o#
D si el instrumento &ue act2a pueda intercam1iarse
li1remente dominio por or!ani"acin (en irtud de aparatos
or!ani"ados de poder#
)uncional
Por su parte0 .uienes la critican postulan .ue su li!itaci'n !aterial puede
alcan,ar a dos grupos de casos s'lo a trav1s de la necesaria concreci'n de la !is!a
noci'n de do!inio en virtud de organi,aci'n. +s prescindible as la desvinculaci'n del
ordena!iento jurdico=
D Estatales
D No estatales

O%INIO E 3O!(NT" PO$ O$)"NIE"CI&N 9A TRA456 DE A7ARATO6
DE 7ODER7
Consiste en el !odo de funciona!iento especfico del aparato .ue est$ a
disposici'n del #o!bre de atr$s0 sin .ue sea decisiva la persona individual de .uien
ejecuta0 de !odo pr$ctica!ente auto!$tico.
+l car0cter intercam1ia1le de los e'ecutores es deno!inado por @oFin en esta
teora0 )un!i1ilidad.
&o es necesario .ue el #o!bre de atr$s los cono,ca. Puede confiar en .ue se
cu!plir$n sus instrucciones0 ya .ue aun.ue uno de los ejecutores no cu!pla0
in!ediata!ente otro ocupar$ su lugar. Su negativa no puede i!pedir el #ec#o.
As0 los ejecutores son s'lo ruedas intercam1ia1les en el engranaje del aparato de
poder y la figura central del suceso :a pesar de su lejana con el !is!o- es el #o!bre de
atr$s0 por su !edida de do!inio de organi,aci'n.
P(NTOS E 3IST" ISC$EP"NTES
Son los representantes del principio de responsabilidad sin restricciones0
.ue postulan la posici'n de .ue un autor plena!ente responsable no puede ser al !is!o
tie!po0 instru!ento de otro.
F Guienes sostienen en estos casosA el concepto de coautor'a
2a;obs se !anifest' en contra del concepto de @oFin0 prefiriendo en
el conteFto del do!inio por organi,aci'n0 la coautora a la autora !ediata.
@a,ona .ue est$ dentro de la l'gica de las estructuras de
organi,aci'n .ue no s'lo per!iten el interca!bio de los receptores de 'rdenes0 sino
ta!bi1n de los e!isores0 no eFistiendo un dominio superior de cualidad propia0 sino .ue
.uienes e!iten las 'rdenes y .uienes las ejecutan son jurdica!ente iguales0 por lo .ue el
ejecutor no act7a auto!$tica!ente0 sino .ue se deja corro!per por la orden0 siendo este
acto responsable. El carcter comHn de la decisin de reali8ar el /ec/o es lo necesario
para la coautor'a.
Otto refuer,a este concepto0 afir!ando .ue el e-ecutor directo est
determinado por la conciencia de =ue no ser /ec/o responsable de sus /ec/os0 con
lo cual asu!e co!o propio el plan delictivo por actos concluyentes0 .uedando as en
claro la coautora.
F Guienes postulan en estos casosA el concepto de induccin por el
/ombre de atrs
F Guienes postulan =ue en estos casos concurre autora accesoria
Boc;elmann + 3ol; argu!entan su postura en .ue la coautora
.ueda eFcluida por la falta de una co!7n decisi'n de reali,ar el #ec#o y .ue la autora
!ediata no se puede afir!ar por.ue los ejecutores son plena!ente responsables.
+n definitiva0 el DOMI8IO 7OR OR9A8I+A:I;8 es imprescindi1le para la
)undamentacin de la autora mediata*
"e tal !odo entonces0 el concepto de CO"(TO$*" tiene dos puntos .ue lo
tornan inaplicable=
5. +l ale-amiento del /ec/o
9. +l desconocimiento del #o!bre de atr$s del devenir del /ec/o +
del e-ecutor.
Ba coautora no refle-a de modo adecuado las -erar=u'as de mando .ue son
in!anentes a la cri!inalidad estatal organi,ada.
Por el contrario0 falta una decisi'n co!7n de reali,ar el #ec#o entre el #o!bre de
atr$s y el ejecutor.
Ba IN(CCI&N ta!poco0 ya .ue de-a en segundo plano el dominio del /ec/o
por parte del /ombre de atrs.
+l principal argu!ento en contra de la autora !ediata es la aparente contradicci'n
del do!inio sobre el ejecutor .ue act7a responsable!ente.
Se rec#a,a si se distingue entre un injusto individual y un injusto colectivo Ca.u1l
.ue se presenta en conteFtos organi,ados de poder y acci'n
>%"C$OC$I%IN"!I"5D. Ba cuesti'n es deter!inar la estructura y las
caractersticas de organi,aci'n de los colectivos de injusto para poder funda!entar un
do!inio por organi,aci'n de los #o!bres de atr$s.
As0 $o?in establece una primera distincin entre delitos co!etidos por un
aparato de poder de organi,aci'n estatal y por otro0 de organi,aci'n no estatal.
E!ITOS E (N "P"$"TO E POE$ E O$)"NIE"CI&N E6TATA%
+l paradig!a de este grupo de casos es el EST"O TOT"!IT"$IOA en
contraposicin al EST"O !IBE$"! C!$s all$ de lo discutible de si el siste!a na,i y los
siste!as fascistas y las dictaduras del socialis!o de tipo stalinistas resultan bajo este
r'tuloD.
+l ca!ino .ue Eai A!bos elige para co!probar los ele!entos estructurales
co!unes a tales aparatos de poder es el anlisis de sentencias penales en ese mbito0 ya
.ue s'lo el trata!iento del pasado por !edio de la justicia penal tiene co!o presupuesto
la valoraci'n jurdica de las relaciones de participaci'n.
As0 se observa .ue la jurisprudencia ale!ana reconoci' una autora !ediata
basada en el do!inio de organi,aci'n por parte de los 'rganos de direcci'n polticos o
ad!inistrativos0 pero la aproFi!aci'n a esta teora se produjo antes en el eFtranjero0 ya
.ue en las sentencias dictadas en el caso Eic/mann
9*
se constat' .ue la teor'a
tradicional de la participacin 9induccin + complicidad7 no podr'a apre/ender de
modo adecuado los delitos -u8gados0 siendo la soluci#n del Tri%unal el au!entar la
responsabilidad jurdico-penal individual en la !edida en .ue la distancia con el #ec#o
fuera !ayor0 de !odo .ue se conclu'a =ue el /ombre de atrs =ue dirig'a el suceso
ten'a ma+or responsabilidad =ue el autor directo. Si bien en el caso se conclu+ en
una coautor'a0 el funda!ento ofrecido era !$s adecuado para fundar un do!inio por
organi,aci'n0 ya .ue constata .ue +ic#!ann no era una !arioneta en !anos de otros0
sino .ue tena su lugar entre los directivos0 ostentando de )acto la responsa1ilidad
administratia de la $solucin )inal(. Si esto es as0 se co!prueba .ue la falta de
pro?imidad frente al /ec/o =uedaba compensada con un incremento de dominio por
organi8acin.
Co!parada la posici'n y funci'n de +ic#!ann con la de los acusados en
los procesos de NIrenbergA en Jstos se acus a los miembros de la direccin del
Estado en sentido amplio0 !ientras .ue a.u1l s'lo era funcionario de cierto rango0 una
pe.ue4a rueda en el engranaje global a !uc#a distancia de los principales cri!inales de
guerra CNitler0 Koebbels0 Ni!!ler0 etc.D. El /ec/o de =ue el dominio de organi8acin
ni si=uiera se planteara en NIrenberg est ms relacionado con el pragmatismo del
erec/o Penal Estadounidense >pr?imo al concepto unitario de autor50 por el .ue se
e.uiparaban !eras conductas de apoyo con acciones de ejecuci'n de propia !ano
eFigi1ndose 7nica!ente la prueba de una intervenci'n cri!inal.
9*
+ic#!ann result' ser un cri!inal de guerra na,i .ue luego de la segunda guerra !undial se #aba radicado en
nuestro pas y tie!po despu1s fue 2capturado3 por los servicios secretos israeles y conducido al +stado de srael0
donde fue so!etido a proceso judicial0 en el .ue se resolvi' condenarlo a la pena de !uerte0 luego de lo cual0 cuenta
la #istoria .ue su cuerpo fue cre!ado y sus ceni,as0 arrojadas al !ar con el objetivo de .ue 2nadie supiera d'nde
llorarlo3.
Pero de modo e?pl'citoA la teor'a del dominio de organi8acin alcan8
por primera ve8A relevancia prctica en el proceso contra los comandantes de las
2untas militares4
+n tal proceso0 la C$!ara %ederal CI6596J;D y la Corte Supre!a valoraron
la conducta de los acusados co!o autora !ediata0 pero los condenaron por cooperaci'n
necesaria0 ya .ue no se i!put' a los procesados los #o!icidios dolosa!ente ordenados
por ellosA sino los ,/ec/os principalesK cometidos por los autores directos 9torturas
seguidas de muerte70 lleg$ndose en 7lti!a instancia a una responsabilidad en r1gi!en de
accesoriedad.
Ba C$!ara %ederal :.ue avoc' el procedi!iento de la -urisdiccin militar
por dilaciones indebidas- constat' .ue las reglas de i!putaci'n #abituales de "erec#o
Penal individual no podan aplicarse sin !$s y en lo .ue respecta a la deli!itaci'n de la
autora y participaci'n0 consider dominante a la teor'a del dominio del /ec/oA
rec/a8ando la formal5ob-etiva4
+n esa direcci'n0 seg7n el art. ;5) del C'digo de Justicia Militar :basado
en preceptos ale!anes- cabra deducir .ue el superior es responsable de los /ec/os
cometidos por sus subordinados en cumplimiento de sus instruccionesA
estableciJndose una modalidad de autor'a mediata del superior con base en la
especial relacin de subordinacin militar.
Si bien la plena responsabilidad del e-ecutor e?clu+e en principio el
dominio del /ec/o por parte del /ombre de atrs 9principio de responsabilidad7A /a+
una e?cepcin >siguiendo a $o?in5 en el mbito del dominio del /ec/o mediante un
aparato organi8ado de poder4
!" C%"$" #EE$"! IO PO$ P$OB"O G(E !OS
P$OCES"OS T(3IE$ON E! O%INIO E !OS .EC.OS PO$G(E
CONT$O!"B"N !" O$)"NIE"CI&N G(E !OS P$O(2O4 Bos #ec#os no
fueron el producto de la err$tica y solitaria decisi'n individual de .uienes los ejecutaron0
sino .ue CONSTIT(LE$ON E! %OO E !(C." G(E !OS CO%"N"NTES
I%P"$TIE$ON " S(S .O%B$ES. Bos #ec#os fueron producidos a trav1s de los
ele!entos .ue supone toda operaci'n !ilitar. As0 el ejecutor concreto pierde relevancia y
el dominio de =uienes controlan el sistema sobre la consumacin de los /ec/os es
TOT"! y si alg7n subordinado se resista a cu!plir0 sera auto!$tica!ente ree!pla,ado
por otro0 por lo .ue el plan tra,ado no poda ser frustrado por la voluntad de un ejecutor :
!ero engranaje de la !a.uinaria-.
+n este orden de an$lisis0 el instru!ento de .ue se vale el #o!bre de atr$s
es el sistema mismo .ue !aneja a discreci'n0 integrado por #o!bres fungibles en
funci'n del fin propuesto y as el do!inio es una voluntad indeter!inada= cual.uiera sea
el ejecutor0 el #ec#o igual se producir$ y .uien do!ina el siste!a0 do!ina la an'ni!a
voluntad de todos los #o!bres .ue lo integran.
Ba Corte Supre!a rec#a,' la concurrencia de autora !ediata0 pero una
!ayora de tres jueces se pronunci' a favor de tal concepto Csiguiendo eFpresa!ente
Petracc#i y Bac.u1 la doctrina de @oFinD. Caballero y Belluscio rec#a,aron el
entendi!iento del art. ;5) del CJM co!o for!a de autora !ediata y sostienen .ue la
teora del do!inio del #ec#o no se #alla reconocida en !odo general ni en Ale!ania ni
en %rancia0 talia ni +spa4a. Por el contrario0 aun seran !ayoritarios la teora for!al-
objetiva y el principio de responsabilidad0 de lo .ue se deduce .ue se no consider' la
eFistencia paralela de ejecutor responsable y autora !ediata del #o!bre de atr$s0
afir!$ndose en todo caso0 una coautora o inducci'n.
+sti!' as el !$s alto >ribunal .ue la teora del do!inio por organi,aci'n
no #aba cundido por entonces en la jurisprudencia ni en la doctrina. Ade!$s consider'
.ue su aplicaci'n vulnera los l!ites tra,ados por el art. ); del C. Penal por.ue i!plicara
una a!pliaci'n del tipo y as0 se tornara contraria a la pro#ibici'n de retroactividad
consagrada en el art. 5J de la Constituci'n &acional. Q
+stas consideraciones llevaron a la Corte Supre!a a afir!ar .ue los
acusados eran culpables de cooperaci'n necesaria a la reali,aci'n de los delitos.
Q +sto no es as0 ya .ue desde entonces :y aun antes- la doctrina argentina vena
interpretando la estrec#a disposici'n del art. ); d$ndole un sentido a!plio0 incluyendo
as todas las for!as de cointervenci'n CSoler/ &74e,0 Bacigalupo/ 8affaroni y SancinetiD.
E!ITOS E (N "P"$"TO E POE$ E O$)"NIE"CI&N 8O E6TATA%
Sera ir de!asiado lejos subsu!ir e!presas bajo este grupo de casos. !as
empresas no son criminales per se0 sino .ue lo .ue persiguen ante todo es la obtenci'n
legal de beneficios financieros0 pero puede suceder .ue la comisin de delitos se
convierta en un fen'!eno aco!pa4ante de cierta estrategia de !ercado/ pero por regla
general0 no confor!a una parte fi-a de la poltica de la e!presa0 sino .ue las
in)racciones seran $accidentales(.
6i las actitudes criminales son mayoritarias0 se tratar$ de or!ani"aciones
criminales0 con lo .ue estare!os en el $!bito del $crimen or!ani"ado de modo similar
a la ma)ia( y por lo tanto0 se podra tratar en el !is!o grupo de casos .ue el anterior
Cincluyendo a las organi,aciones de car$cter terroristaD. +n este conteFto0 el dominio por
or!ani"acin tiene como presupuesto, &ue los miem1ros act2en $como r!anos de la
c2pula diri!ente, cuya autoridad reconocen(. &o obstante esto0 para @oFin no basta
para llegar al concepto de aparato de poder el /ec/o de =ue se -unte media docena
de elementos asociales para reali8ar delitos + eligen a uno de ellos como -efe0 pues
faltar'a el presupuesto fundamental del dominio por voluntad 9e?istencia
independiente del cambio de los miembros de la organi8acin7.
S'lo si se co!prueba un aparato de poder for!al Corgani,aci'n estructurada
de !odo jer$r.uico-linear y con un n7!ero grande de ejecutores interca!biablesD0 es
posible el do!inio de organi,aci'n.
ES3INC(!"CI&N $ESPECTO E! E$EC.O
Seg7n @oFin0 de la estructura del do!inio de organi,aci'n se sigue .ue s'lo
puede eFistir en a.uellos casos en los .ue el aparato act7a en su conjunto fuera del orden
jurdico.
S'lo entonces -a falta de nor!as jurdicas .ue se opongan- la instrucci'n
para reali,ar acciones punibles puede tener un efecto funda!entador del do!inio y poner
en !ovi!iento al aparato de !odo tal .ue el cumplimiento de instrucciones
anti-ur'dicas en Estado de erec/o slo es un ,emprendimiento privadoK0 ya .ue el
aparato en s !is!o s'lo funciona dentro de los cauces el +stado de "erec#o0 no
pudiendo entonces ponerse en !arc#a !ediante una instrucci'n antijurdica/ en tal caso0
incluso0 se estara actuando en contra de 1l.
Seg7n @oFin0 las !odalidades de aparici'n pueden ser=
5. cuando el poder estatal opera en s! mismo desvinculado del Derecho Csiste!a na,i
y rep7blica de!ocr$tica ale!anaD y
9. las organi,aciones cri!inales no estatales co!o 2+stado dentro del +stado3
actuando en contradicci'n con el orden jurdico interno estatal.
Para el desarrollo de este t'pico0 resulta conveniente dejar en claro .ue es
en el aspecto estatal donde se aprecia !$s pal!aria!ente .ue en el caso de los aparatos
de poder de organi8acin estatal0 si la realizaci#n de los hechos no es ordenada por
%ey0 sino .ue 1asada en una $orden del <=hrer( o en un plan de accin secreto de la
direccin de )acto del Estado CArgentina0 C#ileD0 eFiste un paralelismo de dos
ordenamientos -ur'dicos= el orden nor!al Cpara luc#ar contra la cri!inalidad co!7nD y
el orden anor!al o pervertido .ue es la base nor!ativa del aparato estatal de poder .ue
opera de !odo clandestino cuyo 7nico fin es la ejecuci'n del plan en !odo clandestino.
Pero ta!bi1n este do!inio por voluntad sobre organi,aci'n estatal de poder
puede aparecer cuando el orden -ur'dico en s' mismo es la base del terrorismo de
Estado :no se desvincula del "erec#o positivo-/ en tal caso0 ni el +stado ni sus
instituciones son ilegales0 sino .ue siguen las leyes de acuerdo con las .ue #an sido
creados Cesto ta!bi1n ocurri' en Argentina y C#ileD.
BottSe desarrolla este criterio considerando .ue el aparato en cuesti'n se
encuentra ubicado fuera de la cultura jurdica de las naciones civili,adas.
+n ca!bio0 Sc#ild critica la postura de @oFin argu!entando .ue lo decisivo
es el do!inio social0 la 2posici'n de poder social en el !arco de la organi,aci'n30 y no
una eventual desvinculaci'n del "erec#o0 aun.ue esta conclusi'n !erecera de parte de
este autor una crtica !$s por!enori,ada.
+n entendi!iento de la corriente roFiniana0 cabe !encionar .ue la
li!itaci'n de responsabilidad .ue i!plica el criterio de la desvinculaci'n del "erec#o
C#ablando de aparatos de poder desvinculados del orden jurdicoD necesita de una
legiti!aci'n. Ba cuesti'n es si #a de esti!arse .ue la desvinculaci'n del "erec#o es un
presupuesto i!prescindible del do!inio por organi,aci'n0 ocurriendo ello s'lo si la
desvinculaci'n del #o!bre de atr$s deriva de la desvinculaci'n del "erec#o del aparato
de poder .ue est$ a su disposici'n0 al no verse el ejecutor i!pedido en la reali,aci'n de la
orden por nor!as jurdicas Cprevistas por el ordena!ientoD .ue se opongan a ello.
Seg7n Eai A!bos0 esto no es as0 sino !$s bien al contrario0 ya .ue el
do!inio de organi,aci'n depende 7nica!ente de la estructura de la organi,aci'n en
cuesti'n y del n7!ero de ejecutores interca!biables y !$s0 ya .ue si el aparato no est$
fuera del ordena!iento jurdico Cco!o lo re.uiere el criterio de @oFin acerca de la
desvinculaci'n del "erec#oD0 sino .ue es en s !is!o el ordena!iento jurdico o parte de
1l0 el do!inio del #ec#o por parte de los #o!bres de atr$s es aun !ayor .ue en el caso
del aparato desvinculado del "erec#o.
AMB?S0 Eai/ Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados
de poder (Trad. de Manuel Cancio Meli)/ Universidad +Fternado de Colo!bia-Centro de
nvestigaciones de "erec#o Penal y %ilosofa del "erec#o/ Cuadernos de Conferencias y
Artculos &G 9H/ Colo!bia0 5IIJ
CP de talia Cart. 55HD= Cuando ms de una persona concurre en el hecho$ a cada una
corresponde la pena esta%lecida para el delito.-
"?&&A0 +dgardo Alberto/ a autor!a " la participaci#n criminal/ +d. @ubin,al-Cul,oni
+ditores/ Santa %e0 5IIJ
KMB+@&A> ?@"+K0 +nri.ue/ (utor " c#mplice en Derecho Penal/ Universidad de
Madrid0 %acultad de "erec#o0 5I<<
JAE?BS0 KYnt#er/ a autor!a mediata con instrumentos &ue act2an por error como pro%lema
de imputaci#n o%/etiva (Trad. de Manuel Cancio Meli)/ Universidad +Fternado de Colo!bia-
Centro de nvestigaciones de "erec#o Penal y %ilosofa del "erec#o/ Cuadernos de Conferencias
y Artculos &G 5;/ Colo!bia0 5IIJ
J+SCN+CE0 Nans-Neinric#/ Tratado de Derecho Penal. Parte General/ )V ed./ trad. de Jos1
Buis Man,anares Sa!aniego/ +d. Co!ares/ Kranada0 5IIL
MAU@ACN0 @eint#art/ KXSS+B0 Eart Nein, y 8P%0 Nein,/ Derecho Penal. Parte general/
*V ed. ale!ana/ trad. de Jorge Bofill Ken,sc#/ +d. Astrea/ Buenos Aires0 5II;/ t.
M@ PUK0 Santiago/ Derecho Penal. Parte General0 *V ed./ +d. B. de 1/ Buenos Aires0 9HH)/
Z *)0 p$g. LJ;0 citando a su ve, a @odrgue, Morullo/ A"PCP 5I<I/ pp. )9) s. y Cobo6Aives/
PK/
@?[&0 Claus/ (utor!a " dominio del hecho en Derecho Penal/ trad. de la <V ed. ale!ana por
Joa.un Cuello Contreras y Jos1 Buis Serrano Kon,$le, de Murillo CUniversidad de
+Ftre!aduraD/ +d. Marcial Pons/ Madrid0 5IIJ
@?[&0 Claus/ ,o%re el estado de la teor!a del delito (,eminario en la +niversitat Pompeu
4a%ra)/ +d. Cuadernos Civitas/ Madrid0 9HHH
U+B8+B0 Nans/ Derecho Penal alemn/ trad. de Juan Bustos @a!res y Sergio W$ne, P1re,/
+d. Jurdica de C#ile/ C#ile0 5IIL
8A%%A@?&0 +ugenio/ ABAKA0 Alejandro y SB?EA@0 Alejandro/ Derecho Penal. Parte
General/ +d. +diar/ Buenos Aires0 9HHL