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Resumen del captulo 2 La construccin poltica del estado constitucional

Aguilera Portales, Rafael, Teora poltica del estado constitucional, Mxico, Porra, pp.
El momento que estamos viviendo en la actualidad se caracteriza por ser un tiempo de
encrucijada, perplejidad e incertidumbre. La crisis irreversible del Estado moderno
tradicional asoma bajo la prdida de soberana y el grave deterioro del principio de
legalidad como principio fundamental del estado de derecho. Estos cambios
trascendentes exigen una actualizacin de las categoras polticas y jurdicas
tradicionales que hemos utilizado en la teora constitucional. Las constituciones que
aparecen en la segunda mitad del siglo XX tienen en primer lugar, una condicin
normativa garantizada y, en segundo lugar, caractersticas peculiares con respecto su
contenido sustancial. Con la nueva corriente del neoconstitucionalismo, las
constituciones incorporan contenidos materiales que adoptan la forma de derechos,
directrices y valores. Estas, presentan un amplio grado de intedeterminacin y vaguedad
pues remiten conceptos controvertidos de una fuerte carga valorativa moral como
justicia, libertad, autonoma, dignidad humana, solidaridad. El neoconstitucionalismo
dar paso a una nueva operacin argumentativa basada en la ponderacin.
Normalmente, las constituciones en la modernidad se limitaban en disear un sistema
ideal: una determinada organizacin poltica modlica que de forma cotidiana y
ordinaria no coincida con la realidad. La disparidad o desfase entre la constitucin
escrita o ideal y la constitucin real y efectiva como modo real de funcionamiento
institucional y social de un pueblo cuestionaba el concepto de constitucin y lo someta
a una dura revisin. Cuando usamos el trmino constitucin conviene aclarar a que
contenido significativo estamos aludiendo, pues nos encontramos con un concepto
usado frecuentemente por el lenguaje poltico y jurdico que conlleva una enorme
multiplicidad de significados o polisemia de sentidos. El uso del trmino constitucin
tiene variantes significativas que conviene analizar y aclarar. En primer lugar, la nocin
de constitucin alude en la historia del pensamiento poltico a una forma de
organizacin de estado o rgimen poltico, se trata del conjunto de instituciones
polticas que son adoptadas por un determinado pueblo. En este sentido, hablamos de la
constitucin democrtica de Atenas o la constitucin timocrtica de Esparta. En
segundo lugar, se refiere al conjunto de normas generales que proporcionan forma al
estado, una determinada organizacin poltica y territorial del estado y sus relaciones
con la ciudadana. El desarrollo histrico ha avanzado hacia una juridificacin del
trmino constitucin y una sociologizacin del trmino rgimen poltico. La distincin
entre derecho objetivo y derecho subjetivo nos ha posibilitado una distincin
importante, por el derecho objetivo entendemos el conjunto de normas jurdicas que
regulan un determinado estado, derecho subjetivo explica los derechos y libertades de
las personas (derechos pblicos subjetivos). Tradicionalmente, se denomina
constitucin a un documento normativo especial y peculiar que formula y codifica las
normas o el resto del ordenamiento jurdico. Este es el trmino, ms extendido
cuando se refiere a un tipo especfico de ordenamiento poltico de tipo liberal
garantista donde el poder es limitado en funcin de la proteccin y garanta de los
derechos fundamentales y libertades pblicas. El concepto moderno de constitucin es
jurdico, liberal y garantista, por eso anida y se desarrolla en el rgimen liberal,
proclama la primaca del individuo sobre la sociedad. El ltimo sentido, que vamos a
adoptar a lo largo de este trabajo, implica un modelo de estado de derecho basado en el
principio de divisin de poderes, que pretende garantizar los derechos y libertades de
sus ciudadanos. Este concepto liberal de constitucin deriva del artculo 16 de la
declaracin de derechos del hombre y del ciudadano (1789) que establece: una
sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni reconocida la
divisin de poderes, no tiene constitucin. La constitucin antes que norma jurdica,
constituye la estructura social, fuerzas polticas, instituciones histricas de una
determinada sociedad.
Estamos asistiendo a una revolucin o cambio de paradigma en el mundo jurdico, un
nuevo modelo emerge tras los derroteros, ruinas y cenizas del neopositivismo y
formalismo jurdico, se trata del neoconstitucionalismo como nuevo modelo que
interpreta el derecho como conjunto consistente, sistmico y coherente de normas
jurdicas, sino como un conjunto flexible y armnico de principios, valores, reglas. Sin
duda, esta corriente de pensamiento poltico- jurdica innovadora y revolucionaria
introduce un nuevo concepto de constitucin ya no desde el modelo tradicional formal y
normativo, sino desde una visin de denso contenido sustancial fundado en valores y en
principios. El papel que juega la constitucin en los actuales sistemas jurdicos ha
llegado a condicionar el discurso filosfico- jurdico hasta el punto de fundar una nueva
teora del derecho. El derecho, se va convirtiendo en un conjunto normativo flexible,
adaptable y mvil en el cual la primaca de la argumentacin e interpretacin jurdica, la
prioridad axiolgica y deontolgica va cobrando cada vez ms fuerza y relevancia. La
ley deja de ser la nica, suprema y racional fuente del derecho y comienza el sntoma de
crisis irreversible del paradigma positivista. La ley, un tiempo medida exclusiva de
todas las cosas en el campo del derecho, cede el paso a la constitucin y se convierte en
objeto de medicin. Es destronada a favor de una instancia ms alta. Si el positivismo
fue codificacin napolonica, derecho codificado, el neoconstitucionalismo constituye
la teora e ideologa del Derecho decodificado, derecho dctil, libre, flexible
enriquecido por la interpretacin amplia de la constitucin. el noeconstitucionalismo
transforma la concepcin decimonnica que tenamos del estado moderno, el estado
liberal, como una estructura jurdica, poltica y social monoltica favorecida por una
concepcin rgida de soberana y una cierta homogeneidad cultural y poltica va a ser
reemplazada por un nuevo modelo de estado constitucional donde se cuestionan o
relativizan la nocin de soberana a nivel externo y donde los fenmenos del
multiculturalismo asoman y reclaman nuevos espacios de poder a nivel interno. Las
nuevas constituciones que surgieron tras la segunda guerra mundial supusieron una
nueva concepcin de derecho constitucional con un gran nmero de de principios de
justicia, derechos fundamentales junto a los derechos de libertad y sociales que imponen
al Estado ciertas tareas de intervencin en la economa. El estado legalista da paso al
estado constitucional. El estado legislativo se transforma en estado de derechos y
libertades fundamentales. El neoconstitucionalismo, como observa Comanducci,
siguiendo la distincin que realiza Bobbio, es una ideologa, una metodologa y una
teora poltica y jurdica. Ideologa porque pone en segundo plano la limitacin del
poder estatal y presenta a los derechos humanos como la referencia principal y
fundamental de todo el Estado de derecho. La constitucionalizacin de los sistemas
jurdicos excluye la existencia de un deber de obediencia al derecho. Una metodologa
plural, abierta y flexible que presenta los principios constitucionales y los derechos
fundamentales como el puente idneo entre el derecho y la moral y una teora porque
pretende abandonar el modelo estatalista, legicentrista, formalista interpretativo
constitucional que se ha venido utilizando en el derecho constitucional. La aparicin del
neoconstitucionalismo aparece con el ataque que realiza Ronald Dworkin al positivismo
jurdico en los aos setenta, sobre todo por la crtica formulada por Dworkin a Hebert
Hart bajo el argumento de la primaca de los principios frente a las reglas y la idea de
que el derecho no se distingue conceptualmente de la moral., en cuando incorpora
principios comunes a ambos mbitos. El iuspositivismo inclusivo asume la vinculacin
entre Derecho y moral. El imperialismo de la moral constituye un rasgo distintivo del
neoconstitucionalismo expresado en las interpretaciones morales de las constituciones
que realizan Dworkin, Alexy y Nino. Algunos autores hablan del imperialismo de la
moral, pero ms bien de lo que habra de hablar es de la apertura del derecho a la moral,
pues el positivismo jurdico como paradigma hegemnico del siglo XX, no permiti una
lectura moral del derecho lo cual nos condujo a los graves atentados hacia la dignidad
humana como el holocausto y el genocidio sovitico. El neoconstitucionalismo
constituye un trmino no unvoco y homogneo, que indica objetos muy diferentes y
autores muy distintos, que se encuentran vinculados por esta teora del derecho del
estado constitucional contemporneo. Esta teora normativa parte de la negacin del
presupuesto positivista de separacin estricta entre derecho y moral que pretende
encontrar los principios de justicia insertos en el derecho. Este nuevo paradigma ha ido
abrindose paso gracias a la teora constitucional de Rudolf Smend, la filosofa de los
valores de Scheler y Hartmann, el iusnaturalismo deontolgico, progresista y crtico de
Radbruch, Stammler, Bloch y Welzel y pensadores contemporneos como Habermas,
Ferrajoli, Haberle, Zagreblesky, Alexy, Dworkin, Prieto Sanchs, Atienza, Garzn
Valds, Carlos Santiago Nino, Laporta. La elaborada teora de la argumentacin jurdica
de Robert Alexy, junto con el modelo garantista de Luigi Ferrajoli. El
neoconstitucionalismo podramos resumirlo como afirma Luis Prieto Sanchs en los
siguientes rasgos sobresalientes: 1) ms principios que reglas 2) ms ponderacin que
subsuncin, 3) omnipresencia de la constitucin en todas las reas jurdicas y en todos
los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la
opcin legislativa o reglamentaria, 4) omnipotencia judicial en lugar autonoma del
legislador ordinario, 5) coexistencia de una constelacin plural de valores, a veces
tendencialmente contradictorios. Para entender la evolucin constitucional que hemos
vivido en el ltimo siglo debemos acudir a la aportacin fundamental de Kelsen con su
modelo de justicia constitucional, denominada jurisdiccin concentrada, que es el
modelo jurisdiccional vigente en Alemania, Italia, Espaa y Portugal. El pensamiento
de Kelsen, en especial en Austria, tuvo de manera contundente, un impacto real en la
creacin de una jurisdiccin constitucional. El tribunal se convirti en una especie de
mero legislador negativo respecto al poder legislativo; pero rechazaba cualquier clase de
interpretacin sistemtica y amplia de los derechos fundamentales. Kelsen realiz un
esfuerzo purificador para convertir la ciencia jurdica en una ciencia neutra y autnoma.
El primer aspecto de neutralidad tiene que ver con la funcin de limitar y describir al
derecho, sin entrar en variaciones de tipo ideolgico, moral o poltico. El segundo
aspecto, est relacionado con el empleo de una metodologa propia del derecho a travs
de las normas jurdicas. Este monismo metodolgico trata de separar la ciencia jurdica
del resto de la ciencia polticas y morales. Respecto de la neutralidad de las ciencias
jurdicas, Kelsen paga un elevado precio pues el fenmeno del derecho no es
independiente de las consideraciones morales, polticas y sociales. El
neoconstitucionalismo ha introducido un creciente y renovado inters por los estudios
sobre hermenutica, interpretacin jurdica y constitucional, derechos fundamentales,
una apertura que ha revitalizado los estudios de filosofa jurdica y poltica. Estas y otras
disciplinas son autnticas ciencias y saberes que enriquecen y amplan nuestro trabajo
de investigacin jurdica pues contribuyen a una compresin integral del derecho. El
derecho configura una realidad compleja, polivalente y amplia que no se puede
identificar exclusivamente con normas jurdicas, sino que tambin la integran
costumbres con pretensin de obligatoriedad, principios generales del ordenamiento
jurdico, valores morales, como otras fuentes del derecho. El derecho es una regulacin
altamente sofisticada, estructurada y especializada de la vida social conforme a ciertos
principios de justicia. Existe una triple realidad o dimensionalidad del derecho,
podemos contemplar el fenmeno del derecho como una triple visin, como hecho
social, como valor y como norma. De esta forma, hablamos del derecho como hecho
social, pero agregndole la dimensin normativa pues existen hechos sociales que no
son normativos, y dems, valioso, con lo que se puede afirmar que el derecho es
portador de unos valores, como los de justicia, igualdad, libertad (carcter axiolgico
del derecho). El neoconstitucionalismo rechaza la tesis positivista de separacin entre
derecho y moral y defiende la conexin y vinculacin de estas dos esferas en nuestros
documentos constitucionales. La incorporacin de los valores, bajo la forma de
derechos fundamentales determina la inseparatibilidad entre valor tico respecto del
contenido meramente jurdico de la constitucin.
Luigi Ferrajoli distingue dos modelos normativos de estado. El modelo paleo-
iuspositivista del estado legislativo de derecho (o estado legal), que surge con el
nacimiento del estado moderno como monopolio de la produccin jurdica y el modelo
neo- iuspositivista del estado constitucional de derecho (estado constitucional),
producto de la segunda guerra mundial, de las constituciones rgidas y del control de la
constitucionalidad de las leyes ordinarias. Ferrajoli establece un paralelismo entre
transformaciones institucionales y transformaciones culturales, es decir como las
filosofas polticas y jurdicas son un reflejo y un factor constitutivo de las
transformaciones o metamorfosis importsntes que se han producido en el estado. El
iusnaturalismo como filosofa jurdica predominante en la poca premoderna, mientras
al estado le falt el monopolio de la produccin jurdica; el iuspositivismo ha sido el
factor de nacimiento del estado moderno a partir de las codificaciones con el control de
la produccin jurdica, y el neoconstitucionalismo actual esta marcando el modelo
actual de estado constitucional fundado en el desarrollo de los derechos fundamentales y
libertades pblicas. En este sentido nos encontraremos con el tercer modelo de estado
ampliado de estado de derecho que podramos denominar estado constitucional. El
siglo XIX constituye el siglo del estado de derecho, este modelo de estado se distingua
del anterior modelo de estado de fuerza caracterstico del siglo XVII, se orientaba a
conseguir la felicidad de sus sbditos bajo el lema todo para el pueblo, pero sin el
pueblo. Los elementos del estado de derecho segn el profesor Elas Daz seran los
mismos a lo largo de los diversos modelos por los cuales evoluciona; lo interesante es
que la existencia de una normatividad jurdica o sistema de legalidad no autoriza a
calificar de estado de derecho a cualquier estado, salvo que rena los siguientes
requisitos: a) imperio de la ley, impera sobre los gobernantes y ciudadanos, entendida
como expresin de la voluntad general (libre participacin y representacin de los
integrantes del grupo social); b) divisin de poderes, legislativa, ejecutiva y judicial, con
predominio en la ltima y ms radical instancia del poder legislativo, primero
constitucional y luego parlamentario; c) fiscalizacin de la administracin pblica:
actuacin segn la ley en todos los rdenes y niveles de ella (poder ejecutivo), as como
control por los correspondientes rganos constitucionales y jurisdiccionales; d) derechos
y libertades fundamentales, garantas jurdicas (penales, procesales y de todo tipo) as
como la realizacin efectiva de las exigencias ticas y polticas, pblicas y privada, que
especificadas en el tiempo como derechos econmicos, sociales y culturales y de otra
especie constituyen la base para una verdadera dignidad y progresiva igualdad entre
todos. La diferencia entre estado liberal de derecho y estado constitucional consiste en
que el primero nace con las revoluciones liberales, representa un estadio decisivo de
desarrollo estatal dentro de la teora jurdica y poltica, el estado constitucional
simboliza el actual paradigma de las democracias contemporneas. Es preciso sealar
que la frmula estado social y democrtico de derecho es el modelo que subsume las
dos anteriores condiciones de estado y tiene tres dimensiones fundamentales: estado de
derecho, estado democrtico y estado social. En este sentido podemos resaltar la
diferencia que realiza el neoconstitucionalismo entre estado de derecho y estado
constitucional, un estado constitucional implica un estado de derecho, pero no todo
estado de derecho implica ser necesariamente un estado constitucional. esta
delimitacin conceptual puede sernos til para expresar la legitimidad constitucional y
democrtica de un nuevo modelo de estado de derecho que garantice y defienda de
forma plena y acabada los derechos fundamentales. El estado constitucional especifica
que es la constitucin a la que ante todo y primariamente se somete el estado. Por tanto,
el estado constitucional especifica una versin peculiar del estado de derecho y
conforma el modelo actual de estado que adoptan nuestras democracias constitucionales
actuales. El concepto de ley posee un significado especial para la conformacin y
concrecin del estado de derecho. El principio de legalidad es aquel principio del estado
de derecho por el cual todo acto jurisdiccional o administrativo est supeditado a la ley.
El principio de supremaca de la ley constituye una fuente de derecho en oposicin al
case law de los pases anglosajones, donde la principal fuente de derecho es la
jurisprudencia. En sentido filosfico, el estado de derecho es un estado en el cual no
dominan los hombres, sino las leyes, entendiendo estas como producto de una razn
pblica y deliberativa. Rule of law and not of men evoca el gobierno de las leyes de
Platn y Aristteles en lugar del gobierno de los hombres. Esta primera aproximacin la
encontramos en la obra sobre las leyes de Platn. Igualmente, Imannuel Kant siglos mas
tarde tambin insisti en la necesidad del gobierno nomocrtico. El estado es producto
de la unin de los hombres bajo determinadas leyes. La reduccin positivista del
estado de derecho empobrece notablemente una concepcin de estado que nos permita
garantizar los derechos y libertades ciudadanas. Esta concepcin de estado de derecho
esta siendo ampliada hacia un modelo de estado constitucional centrado en polticas de
implementacin de mayores garantas constitucionales de los derechos y libertades
fundamentales. El desarrollo y evolucin histrica del estado de derecho al estado
constitucional, como expresa el profesor Antonio Enrquez Prez Luo, se produce un
triple desplazamiento del sistema del ordenamiento jurdico. 1) el desplazamiento del
sistema del ordenamiento jurdico; 2) el desplazamiento desde la reserva de ley a la
reserva de la constitucin; 3) el desplazamiento desde el control jurisdiccional de la
legalidad al control jurisdiccional de la constitucionalidad. Las categoras jurdicas de
supralegalidad e infralegalidad normativa que reflejaba la concepcin neopositivista se
esta desplazando por una progresiva descodificacin del derecho. Por tanto, se
abandona el principio de jerarqua normativa en funcin de un sistema de interlegalidad
o interseccin de niveles jurdicos sobrepuestos e interrelacionados de forma asimtrica
a partir de las redes de juridicidad. Al estado liberal de derecho le corresponde la
primera generacin de derechos fundamentales que son los derechos civiles y polticos,
denominados derechos individuales conquistados en las distintas revoluciones liberales.
El estado social de derecho expresa y encarna la conquista histrica de los derechos de
segunda generacin, fundamentalmente los derechos econmicos, sociales y culturales
acaecidos durante la revolucin industrial. El estado constitucional en cuanto estado de
derecho de tercera generacin, expresa la ltima fase de derechos mucho ms
novedosos, recientes y plurales de nuestra sociedad contempornea como son el derecho
a la paz, el derecho medioambiental, los derechos de los consumidores, el derecho a la
calidad de vida o la libertad informtica acaecidos durante la ltima revolucin
tecnolgica o digital. Nos encontramos por tanto ante una nueva etapa evolutiva del
desarrollo de los derechos humanos de tercera generacin que complementa las dos
etapas anteriores de los derechos liberales individuales y derechos econmicos, sociales
y culturales. La corrupcin constituye uno de los fenmenos ms ominosos y
autodestructivos de las instituciones polticas y jurdicas que conforman nuestro pas. Su
manifestacin ms evidente se presenta cuando se confunde el mbito pblico y
privado, de este modo las decisiones de la esfera pblica que van dirigidas al bien
comn, al bien de la colectividad, de la ciudadana se convierte en una gestin privada
que acaba respondiendo a intereses particulares, normalmente la corrupcin se presenta
como una grave desviacin y violacin de la ley por parte de loa servidores pblicos en
procura de ventajas particulares de tipo econmicas, polticas y sociales, el resultado de
este fenmeno resulta realmente peligroso para el funcionamiento normal de un estado
democrtico y social de derecho pues convierte la ley no en una fuente de acceso
igualitario de la ciudadana, sino en una fuente de acceso privado. La igualdad jurdica y
formal es un principio fundamental del estado de derecho. El imperio de la ley es el
soberano y no las motivaciones, intereses de los particulares. La cultura de los derechos
humanos inaugura una nueva mentalidad poltica y cvica, cuando hablamos de
derechos humanos no solo nos estamos refiriendo a exigencias ticas fundamentales y
valores superiores del ordenamiento cotidiano, sino que aludimos a referentes ticos que
promueven la participacin social y poltica de los ciudadanos, en consecuencias son
elementos centrales de una nueva cultura poltica y jurdica de la ciudadana. Los
derechos fundamentales responden a un sistema de valores jurdicos superiores y
principios de alcance universal que subyacen en la Declaracin universal de derechos
humanos y a las convenciones internacionales sobre derechos humanos, ratificados por
la mayora de los pases y asumidos como decisin constitucional bsica, han de
informar a todo el resto del ordenamiento jurdico. Igualmente, debemos destacar que
los derechos fundamentales y las libertades pblicas constituyen el fundamento poltico
jurdico legitimo y constitucional del estado en su conjunto. En trminos generales, la
declaracin universal de los derechos humanos forma parte de un consenso normativo
internacional que pretenda redisear y reorganizar las relaciones internacionales tras la
segunda guerra mundial. Un impulso y desarrollo jurdico ejemplar que incluye la
convencin sobre el genocidio de 1948, la convencin de Ginebra de 1949, la
convencin internacional sobre el estatuto del refugiado de 1951. La declaracin
universal de derechos humanos otorg a los individuos un reconocimiento jurdico
internacional donde se les garantizaba, independientemente cual fuese su raza, religin,
gnero o edad, unos derechos que podan ejercer contra cualquier accin
gubernamental, poltica o leyes estatales injustas o costumbres opresivas. La
tcredibilidad de los derechos humanos depende estrictamente de que no se conviertan en
una mera declaracin de principios formales o constitucionales que no traspasan la
realidad social y econmica de la ciudadana. Todos los estados que firmaron la
declaracin universal de los derechos humanos han propiciado una cultura global de los
mismos. El activismo social y cvico de los movimientos sociales ha roto la hegemona
estatal sobre ciertos asuntos internacionales y ha generado la aparicin de la sociedad
civil global. Este activismo de los derechos humanos a escala local y global viene
determinada por el universalismo moral de la cultura occidental. Todos sabemos que los
procedimientos de recursos legales que posee la ciudadana cuando se conculcan los
derechos humanos son muy lentos y dependen del control que ejercen los gobiernos. En
este sentido precisamos de una verdadera independencia del poder judicial que se ocupa
de velar por la aplicacin de los derechos humanos. Los derechos fundamentales
garantizan a la sociedad y los individuos una esfera de autonoma privada y libertad
pblica; frente a ella, un poder pblico limitado con pocas tareas centrales; y, por as
decirlo, entre ambos, el mbito del inters general de los hombres reunidos como
publico que, en tanto que ciudadanos del estado participan polticamente. Los derechos
general un marco comn para la resolucin de conflictos, un conjunto de creencias,
convicciones y valores comunes puede ayudar a las partes enfrentadas a deliberar
colectivamente. Fortalecen el modelo de democracia y consisten en un presupuesto
indispensable. Somos conscientes de que el lenguaje comn de los derechos humanos
no tiene porque facilitar el acuerdo o consenso inmediato para la resolucin de los
mismos, pero constituye el punto de partida de este. Los derechos fundamentales son el
presupuesto fundamental de todo estado democrtico de derecho. El constitucionalismo
que hemos vivido ha sido excesivamente formal y normativo, sin acudir a un verdadero
impacto y transformacin de los valores y sentimientos de la ciudadana. Necesitamos
un constitucionalismo integrador de la ciudadana en funcin de compromisos
cotidianos con los que vamos transformando una cultura de los derechos y garantas
constitucionales en una cultura de las obligaciones y deberes ciudadanos. Los derechos
humanos estn conectados e imbricados al proceso de educacin cvico poltica
dependiente del sistema educativo pero tambin a su articulacin institucional de un
estado democrtico y social de derecho si queremos desarrollar, consolidar y fortalecer
el actual modelo de democracia constitucional y deliberativa. La modernidad poltica ha
considerado siempre el concepto de constitucin como un concepto ligado, en su parte
dogmtica, a los derechos fundamentales y libertades pblicas. Los derechos
fundamentales forman parte sustancial y decisiva del derecho pblico constitucional. El
neoconstitucionalismo ha insistido en la omnipresencia de los derechos fundamentales
en todas las reas jurdicas (derecho civil, mercantil, internacional). En la actualidad,
los derechos fundamentales constituyen de este modo, la categora jurdica que engloba
a los derechos humanos universales y los derechos ciudadanos nacionales. Ambas
clases de derechos fundamentales son parte integrante necesaria e ineludible de la
cultura jurdica de todo estado constitucional. La declaracin universal de los derechos
humanos de las naciones unidas representa una respuesta mnima de convergencia de
valores humanos interculturales frente a las amenazas especiales que conllevan las
instituciones modernas. La declaracin de 1948 no se limit a fundamentar los derechos
humanos desde una lgica estrictamente iusnaturalista o positivista, sino que tambin
comenz a utilizar la categora de consenso global como referente fundacional de los
mismos. La constitucin es interpretada con criterios hermenuticos fundamentales que
inspiran a todo el resto del ordenamiento jurdico, o sea, la necesidad de interpretar todo
el conjunto legislativo de conformidad con la constitucin. El estado constitucional se
caracteriza en oposicin al Estado de derecho por una decreciente densidad normativa
constitucional, es decir, como manifiesta el profesor Werner Kagi, una constitucin de
mnimos que entiende la divisin de poderes como cooperacin natural u no obstruccin
de unos poderes sobre otros. Los derechos fundamentales tienen una fuerza expansiva a
lo largo del tiempo y cuentan con una dinmica propia que les permite desdoblarse
hacia nuevos espacios y ensanchar su contenido. De este modo Haberle interpreta la
constitucin no solo como un entramado jurdico de reglas sino como condicin cultural
de un pueblo. La funcin y el papel de estado constitucional es fundamental e
indispensable para fortalecer la democracia como frmula jurdico- poltica del estado.
La constitucin como ordenamiento jurdico fundamental del estado y la sociedad
incluye a la sociedad constituida, por tanto no solo es constitucin del estado, sino que
comprende las estructuras fundamentales de la sociedad plural y diversa, como las
relaciones de grupos sociales entre si y las relaciones de las organizaciones con los
ciudadanos, las relaciones del estado con los ciudadanos. La nica forma de combatir el
grave dficit democrtico, el nominalismo constitucional, la falta de cultura jurdica y
poltica es a travs de polticas democrticas radicales que impliquen cada vez ms al
pueblo como sujeto activo del proceso poltico y democrtico. El punto de partida de la
doctrina jurdica de Haberle es que el contenido de la constitucin es, en su mayor parte
indeterminada, y por consiguiente la constitucin vive de la interpretacin. Haberle
distingue entre interpretacin e intrpretes en sentido estricto y en sentido amplio. La
interpretacin en sentido estricto es una actividad consciente dirigida a la comprensin y
aplicacin de la norma constitucional, realizada por tribunales competentes. La
interpretacin en sentido amplio comprende cualquier actualizacin de la constitucin
(ejercicio de derecho constitucional de una funcin constitucional) la puesta en prctica
de una constitucin y en ella participan todos los ciudadanos grupos sociales y rganos
estatales. Todos ellos son fuerzas productivas interpretadoras, que proporcionan
materiales hermenuticos a los intrpretes en sentido estricto. Es una forma de
participacin cvica y democrtica. A menudo existe el problema de la vaguedad,
imprecisin e indeterminacin de las disposiciones constitucionales materiales, que
incorporan criterios de decisin situados fuera del texto de la Constitucin (como
valores suprapositivos o creencias compartidas por la poblacin), entonces la capacidad
y la legitimidad exclusiva del tribunal constitucional para defender la constitucin
queda puesta seriamente en duda. Un tribunal no puede pretender ser mejor nterprete de
la voluntad popular que un rgano electivo y en cierta medida debe disponer de
censores ms eficaces que otros rganos estatales para detectar los valores realmente
vigentes en el seno de la sociedad. Nadie puede arrogarse una absoluta infalibilidad en
la interpretacin constitucional, esto podra llevarnos a una cierta posicin arrogante,
dogmtica y prepotente, nos hallaramos ante una concepcin demasiado estrecha del
control constitucional del ordenamiento jurdico formal. La diferencia estriba en
concebir la constitucin como proceso abierto, dinmico y creativo siempre cambiante
ante los nuevos procesos sociales, econmicos e histricos que se producen. Una
concepcin ms dinmica obliga al intrprete de la constitucin a adoptar una posicin
ms abierta y flexible. En todo el concepto de constitucin amplia de Haberle subyace
la referencia de que el legislador es el primer intrprete de la constitucin, mientras el
tribunal constitucional es el ltimo. Igualmente la concepcin de de que la constitucin
no debe ser interpretada de forma aislada, sino en un proceso integrador global,
contextualizando el texto en un proceso socio poltico siempre cambiante, dinmico y
complejo. Es importante cambiar nuestra concepcin de derechos fundamentales dentro
del marco actual del neoconstitucionalismo, el profesor Luis Prieto Sanchz expresa esta
nueva concepcin: En suma la idea que quiero sugerir es que los derechos
fundamentales, como categora tica, cultural e histrica - es decir prejurdica- no
constituyen una concepcin cerrada y acabada que los ordenamientos positivos tan solo
pueden acoger o rechazar en su totalidad, sino ms bien un concepto abierto a distintas
concepciones y desarrollos. La constitucin es una cosmovisin poltica, un
sentimiento, una cultura, una actitud ante los dems y la sociedad, una concepcin
poltica, jurdica y metafsica de un modelo determinado de sociedad democrtica,
tolerante y plural. En este sentido podemos concebir el constitucionalismo europeo no
solo como un conjunto de tcnicas jurdicas de limitacin del poder, sino como una
serie de valores, principios y una cultura poltico- jurdica sumamente importante y
necesaria en un momento caracterizado por un fuerte dficit democrtico social. La
constitucin es un diseo o programa de valores, reglas y principios. Considero
interesante esta concepcin neoconstitucional de integracin, apertura y flexibilidad de
la constitucin, pues solo desde esta concepcin podremos vivir una cultura autntica,
slida y dinmica de los derechos fundamentales. Tal vez la solucin de este conflicto
entre constitucin y democracia sea una solucin conciliadora entre los dos poderes que
la ejercen: el poder judicial y el poder legislativo. En el equilibrio entre la voluntad
democrtica expresada en el parlamento y la conquista de los derechos reflejada en la
actuacin judicial.
OPININ PERSONAL
El artculo del Dr. Aguilera Portales, me ha aportado conocimientos valiosos, por una
parte una mejor comprensin de la nueva etapa actual que se vive bajo el concepto de
estado constitucional. La distincin entre estado de derecho y estado constitucional. La
primaca de los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional de un Estado,
la enorme influencia que la corriente neoconstitucional ha tenido sobre el estado
constitucional vigente. Como el neoconstitucionalismo como ciertamente escribe el Dr.
Rafael, es una metodologa, una ideologa pero sobre todo una teora que comenz
como una crtica de la supremaca de las reglas sobre los principios, formulada
inicialmente por Dworkin. Esta crtica no era otra cosa que un ataque, justificado hacia
los excesos del positivismo jurdico y que perme afortunadamente en una doctrina
constitucional y jurdica tan multifactica, donde caben autores tan diversos, que el
propio Dr. Aguilera se encarga de mencionar. Me ha quedado muy claro, cuales son los
presupuestos necesarios para que un Estado de derecho pase a ser un estado social y
democrtico pero sobre todo constitucional. Asimismo el Dr. Aguilera ha explicado
expresamente las razones que han generado tan importantes cambios. Quedo con una
mejor idea de la conceptualizacin y categorizacin de los derechos fundamentales, que
estos en una primera etapa fueron derechos individuales, pero tras dos generaciones, la
de los derechos con contenido econmico y la ms reciente con derechos tan novedosos
como el derecho a la paz, al medio ambiente, es tambin latente el cambio, la
transformacin del estado de derecho por un estado constitucional. Fueron tambin de
utilidad para m en el desarrollo de la lectura los recursos didcticos proporcionados por
el Dr., respecto del gobierno de los jueces en Estados Unidos, el sistema de
administracin de justicia en Mxico, el Ombudsman y la concentracin de la justicia
por cortes supremas y constitucionales. Ello sirvi para explicitar con ejemplos
didcticos los conceptos de la praxis jurdica que permean del artculo del Doctor, en el
caso de la referencia a los Estados Unidos y su sistema judicial, en el transcurso del
trabajo del Doctor hizo referencia al sistema jurdico estadounidense, donde ya se
observaban ejemplos de la aplicacin de principios y valores, la crtica del positivismo
de alguna forma comienza all, con las referencias a Dworkin, que no hubiera llegado a
ser eso sin haber criticado la teora del derecho de Hart, una teora que por lo que le, se
inclina hacia las reglas en el derecho. En el caso del sistema jurisdiccional mexicano,
pues ese es un hilo conductor del artculo, por lo menos en lo que se refiere a la
situacin del derecho constitucional y la imparticin de justicia en materia
constitucional en Mxico. El Doctor adjunta una interesante ficha para reconsiderar el
estado actual del acceso a la justicia en Mxico. En lo referente al Ombudsman pues all
tambin el Doctor toca un aspecto de gran trascendencia pues es el rgano
constitucional encargado de investigar los abusos en derechos humanos de los
ciudadanos por servidores pblicos, procedente de la prctica jurdica sueca, introducido
por Espaa en la constitucin de 1978, con el nombre defensor del pueblo como lo
indica el Doctor Aguilera. En cuanto a la ficha referente a las cortes supremas y
constitucionales, el Doctor Aguilera oportunamente seal el concepto de tribunales
constitucionales, su implementacin en varios pases de Europa y su funcin de mximo
intrprete de la constitucin.