ILUSTRSSIMO SENHOR GERENTE TRIBUTRIO

Processo autos n. 5.365.731-4

Auto de infrao n. 2.076.842-9






AGUA MINERAL LITORANEA LTDA EPP, pessoa jurdica de
direito privado, inscrita no cadastro nacional de pessoas jurdicas (CNPJ) sob o n
05.551.581/0001-73, e no cadastro de contribuintes da SEFAZ-ES sob o n
082.228.69-8, domiclio tributrio sito na Rodovia BR 101, S/N, KM 61 S, Jabotca,
So Mateus, Esprito Santo, por seus advogados signatrios, instrumento de mandato
incluso, vem, respeitosamente, com fulcro nos artigo 5, incisos XXXIV, alnea a, e
LV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, bem como nos artigos, 141, da
Lei 7.000/2001, e artigo 821, do RICMS-ES, apresentarIMPUGNAO ao auto de
infrao supramencionado, lavrado por Auditor Fiscal da Receita Estadual, vinculado
Secretaria da Fazenda do Estado do Esprito Santo, ante as razes de fato e de
direito a seguir aduzidas:

I. Breve relato ftico

O Impugnante foi surpreendido com o recebimento, via postal
(AR RM155293258 BR), em anexo, do auto de infrao de n. 2.075.113-7, em
anexo, lavrado com supedneo em suposto ilcito tributrio cuja enunciao ftica
assim descrita: Deixar de escriturar documentos fiscais, no Livro Registro
de Entradas de Mercadorias, no prazo regulamentar, referentes as notas


fiscais de aquisio de mercadorias, cpias anexas e constante do
demonstrativo, tambm anexo.

Registre-se, por oportuno, que o ato de constituio do crdito
tributrio, lanamento, no traz carreado em seu bojo, nenhuma prova que sustente
a imputao, uma vez que a relao de notas fiscais produzida unilateralmente pelo
auditor, isoladamente no sustenta o nexo de causalidade entre a infrao imputada
e o fato concreto.

A esse propsito, cabe repisar que os autos do procedimento
no carreia a comprovao da efetivao do negcio jurdico, ou seja, a aquisio
das mercadorias.

Desse modo, a Administrao Tributria no apresenta provas
da existncia do ato de mercancia antecedente (aquisio das mercadorias) por meio
da juntada do pedido de compra, comprovante de recebimento ou pagamento.
Assim, ausentes esto quaisquer documentos que amparem com a devida certeza o
fato de o Impugnante ter adquirido as aludidas mercadorias, dando arrimo
imputao ftica.

Desta feita, mutatis mutandis, as referidas provas no foram
apresentadas, porquantoo Impugnante no adquiriu as aludidas mercadorias, fato
que, por si, exclui o dever instrumental de efetuar registro das referidas notas fiscais,
aludidas na imputao, no Livro de Registro de Entradas de Mercadorias, fato que
no ocorrera.

Ad argumentandum, destacamos ainda, o fato de o Ilustre
Auditor fiscal, no ter notificado previamente lavratura do auto de infrao o
Impugnante para que se manifestasse acerca das operaes atribudas que
ensejaram a imputao de penalidade por descumprimento de obrigao acessria,
logo se extirpou o contraditrio, a ampla defesa e em decorrncia o devido processo
legal.


Nesse mesmo rumo, note-se que o mencionado auto de
infrao imps penalidade relativa ausncia de registro de documento fiscal, com
fulcro no artigo 75, 4, inciso VI, alnea b, contrapondo-se ao real acontecimento
ftico, uma vez que as mercadorias no foram adquiridas pelo Impugnante.

Todavia, no que concerne a capitulao da infrao esta no
pode prosperar, pois o Impugnante no se obriga ao teor do disposto nos artigos
732, 2 e 3, c/c, 744 os dois preconizados no RICMS-ES vigente, por conta de
no ter adquirido as mercadorias.

Premissa venia, a autuao fiscal materializa a extirpao da
legalidade, causa de invalidade do ato administrativo, em razo disto a exigncia
impositiva surpreendeu o Impugnante, motivando, assim, a apresentao da
presente Impugnao.

II. Dos fundamentos jurdicos

A administrao pblica, para execuo de seus fins, sempre
atenta deve estar s limitaes estabelecidas pelo ordenamento jurdico.

Com efeito, preleciona o artigo 37, caput, do Estatuto Jurdico
ptrio, litteris:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados e do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte: (Grifos nossos)

A matriz principiolgica constitucional,supramencionada, impe
limites aos atos praticados pela administrao pblica. Esta balize, vai ao encontro
da segurana jurdica, proteo confiana e da boa-f, tutelando assim bens


juridicamente relevantes ao administrado, tal qual o direito a propriedade, ao devido
processo legal, ao contraditrio e a ampla defesa.

Nesse rumo, o culto Jos dos Santos Carvalho Filho, aduz:
Princpios administrativos so os postulados
fundamentais que inspiram todo o modo de agir da
Administrao pblica. Representam cnones pr-
normativos, norteando a conduta do Estado quando
no exerccio de atividades administrativas.
1
(Grifos
nossos)

Percebe-se, o poder-dever de a administrao pblica
exteriorizar seus atos sempre em prol da sociedade e no os vinculando a interesse
prprio. Por consequncia, o ato administrativo, quer sejam vinculados ou
discricionrios, no lhe assistem a desvinculao da norma jurdica emanada da casa
legislativa. Em rumo oposto, aos administrados, inversamente, lhe assiste licitude
para prtica de quaisquer atos no proibidos pela Lei, a teor do disposto no artigo
5, inciso II, CRFB/88.

Nesse diapaso, a validade, atributo indispensvel para a
produo de efeito do ato administrativo, pressupe a observncia dos seus
elementos intrnsecos e extrnsecos, em especial destacamos a tipicidade e
motivao.

Segundo Jos Cretella Junior, os princpios fundamentais da
Administrao, expressos no texto constitucional, revelam diretrizes, de modo que s
se poder considerar valida a conduta administrativa se estiver compatvel com eles.

No que tange ao auto de infrao, este ato administrativo se
encontrajungido diretriz da tipicidade tributria, tanto no plano legislativo quanto
no plano da facticidade. Alm disso, justificadamente motivado nos limites da estrita
legalidade e carreado de elementos probatrios que legitimem a exigncia da
exao.

1
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p 20.



Conforme se depreende do alcance do artigo 142, do Cdigo
Tributrio Nacional, o lanamento tributrio o ato decorrente do procedimento de
verificao da ocorrncia do fato gerador do tributo ou do descumprimento de dever
instrumental do contribuinte, sendo atividade administrativa vinculada lei no que
concerne a tipificao do fato, da infrao e da penalidade a ser aplicvel, e
obrigatoriamente sustentado em provas, posto que a existncia de presuno
relativa de legitimidade.

A ratificar o acima expendido, de todo oportuno delinear o
magistrio do nclito Leandro Paulsen:
Certo que do documento que formaliza o lanamento
deve constar referencia clara a todos estes elementos,
fazendo-se necessrio, ainda, a indicao inequvoca e
precisa da norma tributria impositiva incidente.
(Grifos nossos)
2


A esse propsito, mister destacar os argumento perfilado pelo
Superior Tribunal de Justia:
O lanamento fiscal, espcie de ato
administrativo, goza de presuno de legitimidade;
essa circunstncia, todavia, no dispensa a Fazenda
Pblica de demonstrar, no correspondente auto de
infrao, a metodologia seguida para o
arbitramento do imposto exigncia que nada tem a
ver com a inverso do nus da prova, resultando da
natureza do lanamento fiscal que deve ser
motivado. (Grifos nossos)
3


Destacando-se ainda, ex vi, do disposto do alcance do artigo
122, do diploma supra, que sujeio passiva obrigao acessria decorre de
disposio legal restritiva, como tambm o quanto infrao e a aplicao de
penalidade pecuniria.

Neste rumo, preleciona o eminente Hugo de Brito Machado:

2
PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e da
jurisprudncia. 12 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 1.011.
3
STJ, 2 T. REsp 48.516/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler.


A relao obrigacional tributria, insista-se nesse ponto,
decorrente da lei de no da vontade. (Grifos
nossos)
4


No presente caso, imputou-se ao Impugnante o
descumprimento do prazo de registro das notas fiscais de entrada de mercadorias no
livro de registro de entrada, conforme descrito no auto de infrao (anexo). Quanto
ao fato narrado, frisa-se desprovido de qualquer prova que lhe de sustentao,
sendo facilmente ilidido uma vez que as mercadorias no foram adquiridas pelo
Impugnante.

Ad argumentandum, o auto de infrao no evidencia a data de
aquisio das mercadorias, ou sequer a data real de entrada das mercadorias no
estabelecimento do Impugnante, elemento indispensvel fixao do nexo de
causalidade com a obrigao legalmente imposta.

A esse propsito, cumpre trazer a colao os dispositivos legais
que capitulam a infrao:

Art. 732. O livro Registro de Entradas de Mercadorias,
modelos 1 ou 1-A, destina-se escriturao do
movimento de entradas de mercadorias no
estabelecimento, a qualquer ttulo, ou de servios por
este tomados.

2. Os lanamentos sero feitos, operao a operao,
ou prestao a prestao, em ordem cronolgica das
entradas efetivas no estabelecimento, na data da
aquisio, do desembarao aduaneiro, na hiptese do
1., ou, ainda, dos servios tomados. (Grifos nossos)

Aduz o dispositivo, que o registro das notas fiscais de entrada
ser levado a feito quando da efetiva entrada no estabelecimento do Impugnante,
devendo este ser interpretado consoante dico do artigo 112, do Cdigo Tributrio
Nacional. Com efeito, todo o registro foi efetuado quando da efetiva entrada da
mercadoria.

4
MACHADO, Hugo de Brito. Comentrio ao Cdigo Tributrio Nacional: artigos 96 a 138, volume II. 2
ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 432.


A esse propsito, dispe o artigo 1.226 Cdigo Civil, que a
transmisso do bem mvel,i.g., mercadoria, ocorre no momento da tradio, logo a
legislao tributria, em conformidade com o artigo 110, do Cdigo Tributrio
Nacional, no pode alterar a forma de aquisio da propriedade de bem mvel.

Quanto transmisso da propriedade de bens mveis, unssona
a doutrina:
Enfim, enquanto a propriedade dos imveis s se
transfere pela transcrio, as dos bens mveis requer
apenas a tradio. (Grifo nosso)
5


A tradio modo derivado de aquisio de
propriedade mobiliria, consistindo na entrega de bem
mvel pelo transmitente ao adquirente, com a inteno
de tranferir-lhe a propriedade, em razo de ttulo
translativo oriundo de negcio jurdico.
6
(Grifos nossos)

Traderesignifica entregar, ceder, fazer passar a algum,
transmitir, confiar, dar.
7


Nesse raciocnio, a aquisio perquirida no 2, do artigo 732,
do RICMS-ES, consuma-se no ato de transferncia da propriedade de bem mvel, ou
seja, no momento da tradio, data base para delimitao temporal do registro.

Repisamos afirmar que a totalidadedas mercadorias constantes
das notas fiscais de entrada no foram adquiridas pelo Impugnante.

Art. 744. A escriturao dos livros fiscais ser feita
a tinta, com clareza, no podendo atrasar-se por mais de
cinco dias, ressalvados os livros para cuja
escriturao forem atribudos prazos especiais.
dias aps a emisso do referido documento. (Grifos
nossos)

O artigo 744, do RICMS-ES, tambm utilizado como paradigma
para caracterizao do ilcito tributrio, no se aplica, in casu, por que as
mercadorias no foram adquiridas pelo Impugnante.

5
GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 166.
6
ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 5 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 340.
7
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 240.


Quanto sano aplicada, preleciona o disposto no artigo 75,
4, inciso VI, alnea b, da Lei 7.000/2001, trazido colao, verbis:
Art. 75. A pena de multa ser aplicada nos casos
previstos nos pargrafos 1. a 8. deste artigo.

4. Faltas relativas aos livros fiscais e registros
magnticos:
VI deixar de escriturar documento fiscal, no livro
Registro de Entradas ou no livro Registro de
Sadas, no prazo regulamentar:

b) multa de 30% (trinta por cento) do valor constante do
documento no escriturado, nunca inferior a 300
(trezentos) VRTEs por documento no encontrado no
arquivo do contribuinte;

A sano cominada tipifica o descumprimento do dever
instrumental de registro das notas fiscais de entrada de mercadorias, no
coadunando com outra situao ftico-infracional, repetindo-se que o Impugnante
no adquiriu as mercadorias como descrito na imputao.

A sano tributria por descumprimento de obrigao acessria
deve coadunar com o fato imputado, outrossim, a capitulao da infrao, no caso
em debate sequer houve descumprimento da obrigao acessria, pois no houve
aquisio de mercadorias,com efeito arbitrria, ilegal e ilegtima,

de todo oportuno gizar as palavras do ilustre Jos Eduardo
Soares de Melo, que assevera:
O operador do Direito deve sempre examinar se a
norma sancionatria guarda absoluta conexo e
identidade com a indispensvel norma anterior que
estabelece um especfico comportamento. Pode
ocorrer que a penalidade tipifique uma situao no
prevista no ordenamento; ou, a ao contrrio, a legislao
estabelea comportamentos para os quais inexista uma
penalidade especifica.
8
(Grifos nossos)

Em suma, a lavratura do auto de infrao no coaduna com o
fato ocorrido, muito menos com a capitulao da infrao e com a cominao da

8
MELO, Jos Eduardo de. ICMS: teoria e prtica. 11 ed. So Paulo: Dialtica, 2009. p. 456.


sano conferida, cumprindo-nos afirmar ainda ser a penalidade violadora do
principio da estrita legalidade e da vinculao administrativa.

Lapidar nesse sentido, e com todo o exposto, o entendimento
expendido pelo Egrgio Conselho Estadual de Recursos Fiscais do Estado do Esprito
Santo, que ora transcrevemos:
ACRDO N. 495/2001

EMENTA: FALTA DE REGISTRO DE NOTA FISCAL -
ILICITUDE DESCARACTERIZADA - EXAO
IMPROCEDENTE.

Comprovada nos autos a improcedncia da prtica
de ilcito tributrio, decai a ao fiscal, mxime
quando o prprio autuante reconhece o seu equvoco.

DECISO: Conhecido o recurso e, unanimidade, negado
ao mesmo provimento para manter a deciso de primeiro
grau.


ACRDO N. 251/2003

EMENTA: FALTA DE ESCRITURAO DE NOTA FISCAL NO
LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS DE MERCADORIAS -
INOCORRNCIA DA ILICITUDE - IMPROCEDNCIA DA
AO FISCAL.

O auto de infrao, como ato da administrao
pblica, est subordinado aos pressupostos da
legalidade, nos termos do artigo 142, do CTN,
inteligncia insculpida no artigo 37, do Pacto
fundamental. Prevalece quando h efetiva infringncia
ao princpio legal pertinente. Comprovada a
inocorrncia de ilcito, imperioso o
reconhecimento da sua ineficcia, posto que
mutilado pelo engano, mormente quando este
reconhecido pelo seu autor.

DECISO: Conhecido o recurso e, unanimidade, negado
ao mesmo provimento para manter a deciso de primeiro
grau.


ACRDO N. 253/2003

EMENTA: FALTA DE ESCRITURAO DE NOTA FISCAL NO
LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS DE MERCADORIAS -


INOCORRNCIA DA ILICITUDE - IMPROCEDNCIA DA
AO FISCAL.

O auto de infrao, como ato da administrao
pblica, est subordinado aos pressupostos da
legalidade, nos termos do artigo 142, do CTN,
inteligncia insculpida no artigo 37, do Pacto
fundamental. Prevalece quando h efetiva infringncia
ao princpio legal pertinente. Comprovada a
inocorrncia de ilcito, imperioso o
reconhecimento da sua ineficcia, posto que
mutilado pelo engano, mormente quando este
reconhecido pelo seu autor.

DECISO: Conhecido o recurso e, unanimidade, negado
ao mesmo provimento para manter a deciso de primeiro
grau.

ACRDO N. 343/2003

EMENTA: FALTA DE REGISTRO DE NOTA FISCAL
RELATIVA ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO
CONSUMO DO ESTABELECIMENTO - ILICITUDE NO
COMPROVADA - AO FISCAL IMPROCEDENTE -
RECURSO DE OFCIO IMPROVIDO.

A prova elemento essencial da acusao. No
restou provado nos autos o ingresso da mercadoria
no estabelecimento do sujeito passivo, o que
descaracteriza o ilcito imputado ao sujeito
passivo, razo pela qual no merece reparos a deciso
recorrida.

DECISO: Conhecido o recurso e, unanimidade, negado
ao mesmo provimento para manter a deciso de primeiro
grau.

ACRDO N. 023/2006 DA PRIMEIRA CMARA
DE JULGAMENTO

VERBETE: DEIXAR DE ESCRITURAR, NO PRAZO
REGULAMENTAR, O LIVRO REGISTRO DE
INVENTRIO - EMPRESA DE CONSTRUO CIVIL
AUSNCIA DE PROVAS - RECURSO IMPROVIDO -
DECISO SINGULAR MANTIDA.

EMENTA: O lanamento fiscal deve estar
embasado em provas robustas e
incontestveis, que caracterizem a prtica do
ilcito. Sendo a prova elemento essencial


acusao, em face da sua ausncia, improcede
a ao fiscal.

DECISO: Conhecido o recurso e, unanimidade,
negado ao mesmo provimento para manter a deciso
de primeiro grau.

ACRDO N. 231/2004

VERBETE: INIDONEIDADE DOCUMENTAL -
INEXISTNCIA DE SUBSUNO DO FATO NORMA
INFRACIONAL CAPITULADA NO AUTO DE INFRAO -
NULIDADE DO AUTO DE INFRAO - RECURSO PROVIDO
- DECISO SINGULAR REFORMADA.
EMENTA: Restou provado nos autos que o fato
descrito no guarda consonncia com a norma
infracional capitulada. A inexistncia de subsuno
do fato norma, alm cercear o direito de defesa
do sujeito passivo, causa de nulidade absoluta do
lanamento.

DECISO: Conhecido o recurso e, por voto de desempate
do senhor Presidente, dado ao mesmo provimento para
reformar a deciso de primeiro grau, julgando nulo o auto
de infrao.

Portanto, o ato administrativo exarado, in casu, o auto de
infrao de nmero 2.066.880-2, desconforme com as normas jurdicas, com o
direito, que seja, portanto invlido, causa de nulidade absoluta do lanamento.


III. Dos pedidos

Ante o exposto, requer ao Ilustrssimo Gerente Tributrio digne-
se de:
a) receber a presente Impugnao, haja vista ser
tempestiva, para suspender o crdito tributrio na forma
do artigo 151, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional;

b) julgar improcedente a ao fiscal e totalmente
insubsistente o Auto de Infrao n. 2.075.113-7, pois


eivado pela nulidade, vicio no passvel de convalidao,
recompondo-se assim a legalidade ferida.


Nestes termos,
pede deferimento.




Vitria (ES), 03 de junho de 2013.












Helio Belotti Santos Michel Dines
OAB/ES n 17.434 OAB/ES n 17.547