Constitucin y Administracin

Bibliografa La Ley
ndice
El valor de la jurisprudencia internacional. A propsito del caso "Bayarri" en un dictamen de la
Procuracin General de la Nacin................................................................................................... 2
El plazo razonable de la prisin preventiva y el valor de la jurisprudencia internacional (en el
caso "Acosta"............................................................................................................................... !"
#a promul$acin parcial de leyes% complejidades jur&dicas de un instrumento pol&tico a propsito
del caso "'amyl (.A."..................................................................................................................... !)
El alcance de la irretroactividad penal y las *uentes del ordenamiento jur&dico en el caso
"Arancibia +lavel"......................................................................................................................... 2,
El caso "-tzcovic." /un *allo institucional de la +orte (uprema0...................................................11
#a declaracin de inconstitucionalidad de o2cio. 'undamentos y alcances..................................13
4na re5e6in sobre el llamado "control de convencionalidad"......................................................,7
Accin de amparo e inconstitucionalidad de los decretos 2!, y 12"82""2...................................79
#os decretos de necesidad y ur$encia en la re*orma constitucional.............................................9"
:i2cultades operativas del "control de convencionalidad" en el sistema interamericano.............31
";otal austral"% l&mites y potestades tributarias provinciales sobre los recursos naturales
mar&timos...................................................................................................................................... <!
!
El valor de la jurisprudencia internacional. A propsito del caso
"Bayarri" en un dictamen de la rocuracin !eneral de la "acin
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Sumario: !. Aclaracin preliminar acerca de los dictAmenes de la Procuracin. 2. #as
controversias en el caso dictaminado. 1. #a jurisprudencia internacional sobre los ;ratados de
:erec.os Bumanos con jerarCu&a constitucional. Biptesis de aplicacin. ,. #os criterios de la
+orte (uprema de Dusticia de la Nacin sobre el valor de la jurisprudencia internacional. 7. El
dictamen de la Procuracin $eneral en el caso "A.> D. E. y otro s8 recurso de casacin". 9. 'inal con
interro$antes.
Cita Online: AE8:F+8,,3!82"!"
Goces
"En el caso acerca del cual dictamin la Procuracin General se discutieron dos cuestiones. Una,
referida al plazo razonable de una prisin preventiva concreta y los criterios para disponer su
mantenimiento o cesacin. La otra, acerca del valor de la jurisprudencia internacional en el
orden interno -en especial de la emanada de la competencia contenciosa de la orte
!nteramericana de "erec#os $umanos- a %n de aplicarla para resolver el primer problema."
&. Aclaracin preliminar acerca de los dict'menes de la rocuracin
En el examen crtico del modo en que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resuelve las
controversias que llegan a sus estrados, de los fundamentos jurdicos que las sostienen, de los
argumentos en obiter que aade que pueden sealar o adelantar el camino futuro y hasta de las
circunstancias institucionales, polticas, sociales y econmicas en las que debe de decidir, no siempre se
presta suficiente atencin al dictamen del Procurador General o del Procurador Fiscal que lo emita
salvo que el Tribunal haga suyos los trminos de ese dictamen sin agregar otros fundamentos.
Los dictmenes a los que me refiero son, desde luego, opiniones que no estn obligados a seguir los
magistrados de la Corte Suprema. Sin embargo, si se considera la sentencia del Tribunal tambin como
un debate interno anterior a la decisin en s misma, los dictmenes pueden enriquecer las perspectivas
de solucin interesando a la comunidad, por lo menos a la jurdica, y convertirse en otra alternativa
pacfica de enderezar la solucin de controversias complejas y difciles. (1)
Si se acepta que no en todos los casos existe una nica solucin correcta de las controversias jurdicas,
que existen matices posibles en la resolucin de algunos conflictos y que la deliberacin ayuda a corregir
los yerros desde luego partiendo del principio de que las sentencias deben obedecerse por todos o
apelarse por los interesados los dictmenes de la Procuracin debieran considerarse por la crtica o,
por lo menos, en el proceso de enseanza y aprendizaje del derecho, tambin de las circunstancias bajo
las cuales se emiten y que por cierto guste o no, deba de ser as o no tienen su peso en la opinin de
que se trate. (2)
Ello dicho en cuanto a la importancia, en general, de la opinin del "defensor de la legalidad" y de los
"intereses generales de la sociedad", como denomina al Ministerio Pblico el Art. 120 de la Constitucin
Nacional, incorporada esta norma con las enmiendas de 1994. Pero, adems, determinados dictmenes
marcan hitos, por lo que adelantan hacia el futuro indicando peligros o inspirando caminos nuevos y,
desde luego, ms all de las coincidencias o discrepancias que generen esas opiniones en s mismas o
de los aciertos o errores que contengan.
Por la importancia especfica de alguno de esos dictmenes merecen recordarse dos opiniones ya
clebres: las emitidas por Sebastin Soler en el caso "Cine Callao" (3) y por Mara Graciela Reiriz en
"Rivademar". (4) En el primer dictamen se hizo foco en los excesos a los que pueden llevar las medidas
2
dictadas en razn de emergencias econmicas y sociales, sobre todo en relacin a las extralimitaciones
del poder legislativo o ejecutivo sobre los derechos personales. En el segundo dictamen, la Dra. Reiriz se
expidi sobre el alcance constitucional de la autonoma de los municipios y de las atribuciones
provinciales acerca del rgimen municipal, antes de que aquella autonoma fuera declarada de modo
expreso por la reforma constitucional de 1994.
Pues bien, segn lo entiendo, el dictamen emitido el 10 de marzo de 2010 por el Procurador General en
"A., J. E. y otro s/recurso de casacin", aborda uno de los problemas jurdicos ms interesantes y ms
controversiales que suscita el valor vinculante de la jurisprudencia internacional en el orden interno y su
alcance especfico en los casos concretos, frente al carcter supremo de la Corte argentina. (5)
La opinin que me propongo examinar se emiti en un caso en el que segn sostuvo el Fiscal General
apelante exista gravedad institucional porque "las circunstancias de la causa exceden el inters
particular y ataen a la sociedad toda, pues se encuentra comprometida la responsabilidad del Estado
argentino, frente al orden jurdico internacional, de remover obstculos para hacer posible la justiciabilidad
plena en materia de delitos de lesa humanidad".(6) Esta afirmacin tiene su miga, dado que el Procurador
General mantuvo el recurso del Fiscal General y opin que deba revocarse la sentencia en atencin a los
"criterios" que expuso, precisamente acerca del valor acotado de la jurisprudencia internacional sobre los
tratados de Derechos Humanos.
Adelanto que, segn lo interpreto, esa responsabilidad internacional que podra surgir para el Estado parte
obligado por los Tratados de Derechos Humanos que ratifica, por inaplicar en el caso concreto el tratado
de que se trate en las condiciones de su vigencia, no le impidi al Procurador General, cercar el carcter
vinculante de lo que se denomina jurisprudencia internacional, en limitacin severa de la garanta
invocada por el detenido.
(. Las controversias en el caso dictaminado
En el caso acerca del cual dictamin la Procuracin General se discutieron dos cuestiones. Una, referida
al plazo razonable de una prisin preventiva concreta y los criterios para disponer su mantenimiento o
cesacin. La otra, acerca del valor de la jurisprudencia internacional en el orden interno en especial de
la emanada de la competencia contenciosa de la Corte nteramericana de Derechos Humanos a fin de
aplicarla para resolver el primer problema.
Al examinar la primera cuestin, la Cmara de Casacin haba diferenciado, conforme a la normativa
aplicable ley 24.390 (Adla, LV-D, 4423) y sus modificaciones de la ley 25.430 (Adla, LX-C, 2676) los
criterios de justificacin para dictar una prisin preventiva, de las pautas para establecer si esa prisin se
haba tornado desproporcionada por su duracin. La prisin preventiva en curso llevaba siete aos de
duracin. El tema, ya se sabe, genera profundas discrepancias en el mbito jurdico y desborda en la
sociedad donde el debate suele simplificarse en extremo. (7)
Al revocar la prrroga de la prisin preventiva dispuesta por un ao ms en el caso "A, J. E. y otro", la
Cmara de Casacin dijo sostener la decisin que tomaba en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin y en los estndares fijados por la Corte y la Comisin nteramericana de Derechos Humanos.
En esa direccin, y partiendo del caso "Bramajo", la casacin record que para la Corte argentina, el Art.
7, inc. 5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos con jerarqua constitucional y
reglamentada por la ley 24.390 deba ser interpretado "en las condiciones de su vigencia", tal como lo
establece el Art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, es decir, tal como rige ese tratado en el mbito
internacional.
En consecuencia, el tribunal segn surge del dictamen del Procurador General pas revista a
informes de la Comisin Americana y a sentencias de la Corte nteramericana de Derechos Humanos que
se refirieron o resolvieron acerca del plazo razonable de detencin, a fin de ajustar lo que decidiera a los
parmetros internacionales. En el caso, el tribunal cit como precedentes los fallos de la Corte
nteramericana, emitidos en "Surez Rosero vs. Ecuador" (1997); "Lpez lvarez vs. Honduras" (2006);
"Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador" (2007); "von Neptuno vs. Hait" (2008) y "Bayarri vs.
1
Argentina" (30/9/2008). Las cuatro primeras sentencias mencionadas se dictaron en casos en los que la
Argentina, como resulta obvio, no fue parte; en la ltima, aunque el pas fue el demandado, se trat de
una sentencia emitida en una controversia distinta a la que se sustanciaba en "A, J. E. y otro".
Sin embargo, a pesar de esas particularidades, la Cmara de Casacin consider que a partir del
precedente de la Corte nteramericana establecido en el caso "Bayarri" y en virtud del "carcter vinculante
de la jurisprudencia de la Corte nteramericana, deba interpretarse la norma en estudio [ley 24.390] en el
sentido de que sta estableca un lmite temporal mximo de tres aos [de prisin preventiva], luego del
cual no poda continuar privndose de la libertad al detenido". (8) Esta fue, para la casacin, la regla que
deba aplicarse acerca del plazo razonable de una detencin preventiva segn un fallo de la Corte
nteramericana. En consecuencia, para el tribunal, esta regla devena en obligatoria en el orden interno
del pas al constituir la condicin de vigencia internacional del tratado.
Como se advierte, y ms all de la interpretacin que la Cmara de Casacin hizo de la regla establecida
por la Corte nteramericana en "Bayarri" en materia de plazo de la prisin preventiva que en el caso
haba durado trece aos la decisin del tribunal interno hizo suyo el criterio en virtud del cual la
jurisprudencia internacional es vinculante para los tribunales argentinos.
). La jurisprudencia internacional sobre los *ratados de +erec,os -umanos con jerar.ua
constitucional. -iptesis de aplicacin
De acuerdo a lo que dispone el Art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, los tratados de derechos
humanos all enunciados gozan de jerarqua constitucional, en las condiciones de su vigencia. La frase
indica tanto el modo en que esos tratados fueron aprobados y ratificados por la Repblica Argentina con
las respectivas reservas permitidas, como la interpretacin que de esas convenciones ha efectuado la
jurisprudencia internacional.
Desde la sentencia emitida en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (1992), la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha prestado atencin y seguimiento a la jurisprudencia internacional, considerando que en la
interpretacin del Pacto de San Jos de Costa Rica debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte
nteramericana. (9)
En varios precedentes judiciales emitidos por la Corte Suprema argentina, despus de la reforma
constitucional de 1994, el Tribunal ha sostenido sus pronunciamientos en interpretaciones emanadas de
diferentes organismos internacionales, sin definir estrictamente qu entenda por jurisprudencia
internacional. (10)
En el orden regional, la Comisin Americana y la Corte nteramericana de Derechos Humanos emiten
diversos tipos de declaraciones y decisiones. A ms de ello, se pronuncian los Comits de Seguimiento de
los Tratados nternacionales, todos en procura de la proteccin, reparacin, afianzamiento e interpretacin
del alcance de los derechos humanos bajo los pactos internacionales. Pero slo la Corte nteramericana,
cuando ejerce jurisdiccin contenciosa, emite fallos definitivos e inapelables. (11) Segn lo dispuesto por
el denominado Pacto de San Jos de Costa Rica "los Estados partes en la Convencin se comprometen a
cumplir las decisiones de la Corte en todo caso en que sean partes". (12)
Los organismos mencionados Comits, Comisin y Corte emiten informes generales y particulares,
recomendaciones, opiniones consultivas y sentencias. El valor vinculante para los Estados parte de los
Tratados de Derechos Humanos, de todos aquellos instrumentos, se predica como regla general. Pero el
alcance de esa obligatoriedad o dicho de otra manera, de su aplicabilidad en el orden interno
depende del modo en que se exprese el instrumento jurdico especfico, en trminos ms generales o ms
precisos y del rango o jerarqua de la decisin en s misma. Como es sabido, la Corte nteramericana de
Derechos Humanos puede mudar el criterio de la Comisin Americana y no solamente en ejercicio de su
competencia contenciosa. (13)
Las sentencias de la Corte nteramericana respecto a cualquier Estado parte de la Convencin de que
se trate pueden constituir fallos dictados en jurisdiccin contenciosa en la que fueron demandados y
encontrados responsables de violaciones especficas a los derechos humanos de los denunciantes o
,
quejosos, o fallos emitidos en controversias en las que otros Estados fueron los condenados. En esta
ltima hiptesis, del fallo de la Corte nteramericana puede emerger doctrina en trminos de precedentes
para el futuro, en los casos en que la regla creada por el Tribunal nternacional tenga generalidad
suficiente como para determinar los supuestos de hecho, eventualmente violatorios de derechos humanos
segn la proteccin acordada en los tratados.
Cuando un Estado parte es condenado por la Corte nteramericana o cuando aqul se allana y la Corte
dicta sentencia estableciendo la extensin de la responsabilidad del Estado de que se trate el fallo es
definitivo e inapelable en el orden internacional, salvo las eventuales sentencias aclaratorias. Pero las
decisiones de aquel fallo obligarn al Estado con ms precisin cuanto ms especficos y concretos sean
los trminos en que se expresen los deberes de hacer u omitir que establezca la sentencia. Por ejemplo,
no es lo mismo disponer que el Estado debe reparar el dao ocasionado a las vctimas, que indicar de
modo concreto cmo y haciendo qu, debe de hacerlo. En la primera hiptesis, el Estado condenado tiene
alternativas y, dentro de stas, diferentes opciones para reparar a los afectados a travs de las acciones
que puedan ser instrumentadas por los distintos poderes o por los organismos estatales pertinentes. En la
segunda hiptesis, puede indicarse el poder del Estado que ser el obligado y las medidas que deber
tomar en concreto, incluso sealando un plazo indeterminado o determinado para ello. Adems, el fallo de
la Corte nteramericana puede disponer reparaciones simblicas, aunque ese Tribunal ha sostenido en
la parte declarativa o en la parte dispositiva de su decisin que la sentencia que dicta constituye per se
una forma de reparacin. (14)
/. Los criterios de la Corte 0uprema de 1usticia de la "acin sobre el valor de la jurisprudencia
internacional
Desde "Ekmekdjian c. Sofovich" (1992) hasta "Mazzeo" (2007) el seguimiento de la jurisprudencia
internacional emitida por la Corte nteramericana pareci intensificarse sin pausa alguna en el orden
interno de la Repblica Argentina. Debe recordarse, no obstante, que en "Ekmekdjian" la Corte Suprema
tom como gua de interpretacin para esclarecer y reconocer en el pas el alcance del derecho de
rectificacin y respuesta a la Opinin Consultiva 7/86 de la CDH.
En cambio, en el caso "Mazzeo" sobre inconstitucionalidad de indultos por delitos de lesa humanidad, la
Corte argentina sostuvo que "el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad'
entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte nteramericana, intrprete ltimo de la
Convencin Americana". (15) Al establecer el criterio, la Corte argentina sigui a la letra la doctrina de la
Corte nteramericana de Derechos Humanos emitida en un caso contencioso en el que la Repblica
Argentina no fue parte el fallo dictado en "Almonacid Arellano vs. Chile" (2006) acerca de que el
tribunal internacional "es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley
y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando
un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte
del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que los obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y
fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos". (16)
Si se comparan estas dos sentencias, es fcil advertir la notable evolucin operada en trminos de cun
vinculada se considera la Corte Suprema de la Repblica Argentina por la jurisprudencia internacional
emanada de la Corte nteramericana de Derechos Humanos. Por eso reviste inters la consideracin del
dictamen del Procurado General en "A, J. E. y otro", en tanto, y como se ver, pone en cuestin la
doctrina "Almonacid Arellano vs. Chile", considerndola una "peticin de principios".
2. El dictamen de la rocuracin !eneral en el caso "A.# 1. E. y otro s3 recurso de casacin"
El Procurador General dictamin acerca de tres cuestiones: a) la regla del plazo razonable de detencin,
segn el alcance del fallo de la Corte nteramericana en "Bayarri" y su aplicabilidad o no al caso de la ley
7
argentina 24.390; b) El valor jurdico de las sentencias de la Corte nteramericana segn el derecho
interamericano y, c) el valor jurdico de las sentencias de la Corte nteramericana segn el derecho y la
jurisprudencia argentina. Esta ltima cuestin le llev a analizar el significado de la frase "condiciones de
vigencia de los Tratados de Derechos Humanos" segn la cual stos tienen jerarqua constitucional en la
Repblica Argentina y el carcter "supremo" que mantiene la Corte Federal en el pas. Los dos ltimos
problemas trascienden largamente el caso dictaminado, constituyen materia que merece renovado
anlisis y permanecen como cuestiones controversiales y abiertas en la Repblica Argentina. Claro es que
el primer problema tiene peso especfico propio porque compromete nada menos que la garanta de la
libertad frente al poder punitivo del Estado aunque ste sea preventivo para todas las personas.
5.1. La regla sobre "plazo razonable de detencin"
En primer lugar, el Procurador considera que para determinar el alcance de la garanta del plazo
razonable de detencin, segn la doctrina de la Corte nteramericana, deben analizarse las decisiones de
este tribunal en su conjunto, lo que parece una razonable y objetiva hermenutica. Efectuado ese examen
y considerando "Bayarri", estima que segn la doctrina creada por el tribunal internacional el plazo
razonable de detencin debe determinarse, en principio, por la autoridad judicial caso por caso (doctrina
del "plazo judicial"). No obstante, si un Estado ha decidido restringirse ms estrictamente y fija un plazo
legal de duracin de la detencin preventiva, ese plazo funciona como "lmite temporal mximo" (doctrina
del "plazo legal mximo").
En segundo trmino una vez establecida la regla de la Corte nteramericana que emerge, como se
adelant, de las sentencias de sta y no slo del fallo "Bayarri" el Procurador, para analizar si es o no
aplicable esa regla al caso argentino, interpreta que la ley 24.390, segn el texto vigente no establece un
plazo legal automtico por el mero paso del tiempo sino que deja la decisin acerca de si se ha violado o
no la garanta en manos de la discrecin judicial. En consecuencia de esta interpretacin de la norma que
reglamenta la garanta del Art. 7 inc. 5. de la Convencin Americana, el jefe del Ministerio Pblico elabora
un criterio laxo del derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser dejado en libertad. Esto en cuanto
al controversial alcance de la garanta.
Pero para emprender consistentemente la faena de reinterpretar la ley 24.390, el Procurador entendi que
deba resolver, primero, lo que considero son las cuestiones ms rspidas del dictamen indicadas ms
arriba. Esto es, la determinacin del valor jurdico de las sentencias de la Corte nteramericana segn el
derecho interamericano y el valor jurdico de las sentencias de la Corte nteramericana segn el derecho y
la jurisprudencia argentina.
Dicho en otros trminos, para que el Estado parte, en este caso el argentino, pueda aplicar una norma de
derecho interno con aquel alcance internacional, debe resolver de qu modo y hasta dnde resulta
obligado por las condiciones de vigencia internacional de los Tratados de Derechos Humanos a los que se
sujet el pas.
5.2. El valor jurdico de las sentencias de la Corte nteramericana segn el derecho interamericano
El dictamen analizado sostiene que "segn el derecho interamericano, las nicas decisiones de los
rganos de proteccin del sistema interamericano que son obligatoria para los Estados son las sentencias
contenciosas de la Corte nteramericana...". Hasta aqu, la interpretacin se ajusta a lo dispuesto por la
Convencin Americana de Derechos Humanos en su Art. 67. Pero el Procurador agrega dos condiciones
para que ese efecto vinculante opere. Una de ellas, la que aqu interesa, sostenida en otros dictmenes
por ejemplo, en el caso "Derecho" siempre que esas sentencias no impongan una medida que
implique desconocer derechos fundamentales del orden jurdico interno, criterio que segn se afirma es
similar al del Tribunal Federal Constitucional alemn respecto de las sentencias contenciosas del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. (17)
Con base en la hermenutica del Art. 68 de la Convencin Americana, el dictamen concluye en que: a) el
carcter vinculante de los fallos de la Corte nteramericana Derechos Humanos lo es para el Estado que
9
acept la competencia del tribunal internacional y fue parte en el proceso internacional en el que result
condenado; b) las decisiones de la Corte nteramericana no tiene efectos generales sobre otros casos
similares existentes en el mismo u otro Estado; c) la Convencin Americana no establece en ninguna
disposicin el alcance general de los fallos de la Corte nteramericana, ni en cuanto al decisorio ni en
cuanto a los fundamentos.
La regla es por dems estrecha. En efecto, y como se observa, ya no se trata solamente de sostener que
la jurisprudencia internacional de la Corte nteramericana no es aplicable a un caso en particular, porque
los hechos de ste difieren en algunos aspectos esenciales de los que motivaron el fallo del tribunal
internacional. Los tribunales internos no han perdido la atribucin de interpretar el alcance de las
sentencias internacionales, cuando algn aspecto de stas resulta ambiguo o muy general ni de
determinar si el criterio o regla es aplicable a otros casos diferentes.
El dictamen cuestiona, adems y como se adelant, el precedente de la Corte nteramericana recado en
el caso "Almonacid Arellano vs. Chile". Tambin el seguimiento a la letra que la Corte Suprema argentina
hizo de ese precedente? Veamos. El Procurador sostuvo que deben de encontrarse otras razones para
fundar el acatamiento a la interpretacin que el tribunal internacional hace de la Convencin de Derechos
Humanos, ms all de las afirmaciones de la misma sentencia para no caer en una peticin de principios.
Fundamentos que, segn lo afirma y entiende haber probado, no existen ni en el derecho interamericano
ni en el derecho argentino.
5.3. El valor jurdico de las sentencias de la Corte nteramericana segn el derecho y la jurisprudencia
argentina. El carcter "supremo" de la Corte Federal
El Procurador General se interroga y se interroga bien acerca de si "es vinculante para un tribunal
local una decisin de la Corte nteramericana emitida en un caso concreto contra nuestro pas diferente al
que es objeto de decisin para ese tribunal, de acuerdo al derecho interno y a la jurisprudencia local.
(18) Sobre el punto sostuvo que "es preciso poner de manifiesto que el derecho argentino no ha
establecido expresamente la obligatoriedad de las sentencias de la Corte nteramericana ms all de lo
dispuesto por el Art. 68 de la Convencin Americana". Es decir, que nicamente en todos los casos en
que los Estados sean parte, estn obligados a cumplir con la decisin de la Corte
nteramericana. (19) Ello as pues, segn lo interpreta el Procurador, el trmino "decisin" que emplea el
mentado Art. 68 se refiere al "dispositivo" del fallo y no a los "fundamentos" de la sentencia.
A ms, el dictamen sostiene que ni siquiera la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina tiene carcter
vinculante, pues si bien los jueces de las dems instancias tienen el deber seguir su jurisprudencia,
pueden apartarse de ella si proporcionan nuevos argumentos que lo justifiquen. Si ello es as prosigue
el Procurador, cuanto ms respecto a los fallos de la Corte nteramericana en tanto la reforma de 1994
no estaba habilitada para modificar ni lo hizo los Arts. 108 y 116 de la Constitucin Nacional. (20)
As pues, y acotado a estrechos mrgenes el carcter vinculante de la jurisprudencia internacional, el
Procurador interpreta que los tribunales de justicia locales estn obligados a tener en consideracin la
jurisprudencia de los organismos internacionales, pero no ms. "Esto incluye un deber de examinar
minuciosamente la aplicabilidad en el caso concreto, de expresarla y discutirla razonablemente y, en su
caso, de explicar las razones jurdicas por las cuales no se sigue en el caso particular". (21)
4. 5inal con interrogantes
A fin de tomar en consideracin la jurisprudencia internacional, el Procurador propone seguir un test que
l mismo emple en parte en "A., J. E": 1) verificar si existe jurisprudencia de la Corte o la Comisin
nteramericana, o de ambas, sobre la cuestin debatida en el proceso interno; 2) identificar la doctrina o
razn de la decisin; 3) examinar minuciosamente la aplicabilidad de esa doctrina al caso concreto; 4)
examinar si existen razones jurdicas basadas en el ordenamiento constitucional que se opongan a la
aplicabilidad de la doctrina derivada de la jurisprudencia del rgano pertinente, es decir, efectuar un
examen de compatibilidad entre esa doctrina y el orden jurdico constitucional.
)
Los pasos 1) a 3) resultan compatibles con las hiptesis de aplicacin de la jurisprudencia internacional
sobre los Tratados de Derechos Humanos con jerarqua constitucional que he analizado en el p. 3 de esta
nota y lucen razonables en tanto exigen que la mentada jurisprudencia no sea de aplicacin irreflexiva y
automtica. Requiere que los fundamentos de la aplicacin sean mucho ms que mencin dogmtica de
la doctrina de que se trate. Nada diferente, por otro lado, de lo que debe hacerse cuando se reclama o
decide la aplicacin de un precedente judicial interno.
Pero el paso 4) suscita algunos interrogantes. En primer lugar parece limitar la jurisprudencia de la Corte
Suprema argentina sobre el significado de lo dispuesto en el Art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional,
en tanto esta norma establece que los Tratados de Derechos Humanos tienen jerarqua constitucional en
las condiciones de su vigencia y no derogan artculo alguno de la Constitucin.
Como es sabido, la expresin "no derogan artculo alguno de la Constitucin" fue interpretada por la
mayora de la Corte Suprema en varios precedentes, en el sentido de que las Convenciones de Derechos
Humanos no haban derogado ningn artculo de la Constitucin Nacional porque los convencionales
constituyentes de 1994, al declarar la jerarqua constitucional de esos tratados haban efectuado el juicio
de comprobacin de la compatibilidad entre Tratados y Constitucin. (22) Pues bien, esta compatibilidad
que se presupone en la doctrina mayoritaria de la Corte Suprema, no se extiende a la jurisprudencia
internacional, si no es pasndola por el tamiz de la interpretacin judicial en el orden interno. Queda por
saber si el criterio del jefe del Ministerio Pblico es general y aplicable a todos los casos posibles como
parece predicarse en el dictamen o, en cambio, selectivo e intenso cuando se trata de preservar el
poder punitivo del Estado sobre delitos de lesa humanidad. Si ste es el caso, otra vez emergen los
problemas de la aplicacin igualitaria de las garantas de la libertad y de la defensa que se deben a todas
las personas en el Estado de Derecho. Eso es lo que diferencia, precisamente, al Estado Constitucional y
Convencional de Derecho de los autoritarismos y a las dictaduras.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) (1) Cuando la comunidad jurdica toma en cuenta los dictmenes de la Procuracin General, los trminos del debate jurdico se amplan. Del
mismo modo en que sucede con el control de constitucionalidad difuso o, al menos, mixto. Es una de las ventajas de aquel sistema aunque no la
nica, si se considera la historia institucional del pas que lo adopta.
(2) (2) Hace ya muchos aos, al organizar la estructura de Constitucin y Poder Poltico (Astrea, 1987) y Constitucin y Derechos Humanos
(Astrea, 1991), con Jonathan Miller y Susana Cayuso decidimos incorporar en el anlisis socrtico de las sentencias de la Corte Suprema,
algunos de los dictmenes del Procurador General. Aunque las decisiones suelen ser las que interesan en primer lugar, los caminos jurdicos
mediante los cuales se llega a ella los fundamentos a ms de enriquecer los conocimientos predisponen a los estudiantes a encontrar
soluciones compartidas. Es una ventaja adicional de examinar la mayor cantidad de voces posibles en una controversia.
(3) (3) Cfr. "Cine Callao", Fallos 247:121 (1960). El dictamen se emiti el 29 de abril de 1958, dos das antes del traspaso del poder de un
gobierno de facto a las autoridades electas quienes, de todos modos, emergieron de comicios en los que hubieron partidos polticos proscriptos.
La sentencia fue dictada con el voto conjunto de cuatro de los entonces cinco ministros de la Corte Villegas Basavilvaso, Aroz de Lamadrid,
Aberasturi y Columbres, odo el Procurador General. Vot en disidencia, de conformidad con el dictamen del Dr. Soler, el ministro Boffi Boggero.
Examin el fallo y seal la peripecia institucional que, en ese entonces, aquejaba a la Repblica Argentina en Constitucin y Derechos Humanos.
Ob. citada en la nota anterior, pp. 1338/41.
(4) (4) Cfr. "Rivademar, ngela D.B. Martnez Galvn de c. Municipalidad de Rosario", Fallos 312:326 (1989). El dictamen de la Procuradora
Fiscal fue emitido el 28 de abril de 1988. El fallo fue dictado por sus fundamentos y en sentido concordante con lo dictaminado por la Dra. Reiriz,
por la unanimidad de los entonces cinco integrantes de la Corte Suprema, jueces Caballero, Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacqu.
(5) (5) Cfr. Dictamen del Procurador General Esteban Righi, en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin" (C.S. A. 93, L XLV), emitido el 10 de marzo
de 2010.
(6) (6) Cfr. p. del dictamen del Procurador General Esteban RGH, en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin".
(7) (7) Con frecuencia se reclama en los medios de comunicacin o a travs de ellos, por los damnificados la prisin preventiva de
procesados por delitos graves e incluso de imputados en esos crmenes. En algunos casos, el hecho de conceder la excarcelacin genera
disconformidad y crticas sobre los jueces que las ordenaron, sin consideracin alguna acerca del acierto o desacierto de la medida. Al referirse a
las causas de lo que estima un desmesurado crecimiento de la prisin preventiva, el Juez de la Corte nteramericana de Derechos Humanos,
Sergio Garca Ramrez, dijo en "Bayarri" que "Esta expansin resulta de lo que he llamado 'desesperacin y exasperacin' de la sociedad la
3
opinin pblica o las corrientes que la informan y administran frente al auge de la delincuencia. El temor que sta impone a la sociedad, ante la
impotencia de los instrumentos formales e informales del control social ineficiencia, indiferencia, colusin, sugiere al legislador una va
sencilla y expedita, aunque cuestionable y regularmente ineficaz: imponer la prisin preventiva en un creciente nmero de hiptesis...". Cfr. parg.
8 del voto concurrente de Garca Ramrez en "Bayarri vs. Argentina". CDH. Serie C N 187. Sentencia del 30 de octubre de 2008.
(8) (8) Bastardillas agregadas.
(9) (9) Cfr. consid. 21 del voto de la mayora en "Ekmekdjian, Miguel ngel c. Sofovich, Gerardo y otros", Fallos 315: 1492 (1992).
(10) (10) He analizado esa cuestin en Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada. 4ta. Edicin ampliada y actualizada. La
Ley. Buenos Aires, 2 reimpresin, 2009, t. , p. 280 y ss., pp. 2 y 2.4. t. , p. 228, p. 7.
(11) (11) Cfr. El Art. 67 de la CADH.
(12) (12) Cfr. El Art. 68 de la CADH. Bastardillas agregadas.
(13) (13) La Opinin Consultiva 5/85 sobre colegiacin obligatoria de periodistas, solicitada por el gobierno de Costa Rica, fue emitida por la
Corte nteramericana despus de que la Comisin Americana declarara admisible una denuncia sobre aquella materia pero, luego de examinar la
cuestin, entendiera que el Estado parte no haba violado la Convencin. La Corte nteramericana, al declarar admisible la consulta de Costa Rica
sobre ese tema, seal que ni el Gobierno ni la Comisin haban ejercido su derecho de someterle el caso. Ello no le impeda al Estado segn
la Corte nteramericana solicitar la opinin consultiva que fue emitida en sentido diferente al de la Comisin Americana.
(14) (14) Por ejemplo, cfr. p. 4 de la parte declaracin en "Almonacid Arellano vs. Chile" (CDH Serie C N 154, 26 de septiembre de 2006) y p. 7
de la parte dispositiva en "Bayarri vs. Argentina (CDH. Serie C N 187. Sentencia del 30 de octubre de 2008), respectivamente.
(15) (15) Cfr. consid. 21 del voto de la mayora en "Mazzeo, Julio Lilo s/recurso de casacin e inconstitucionalidad" CSJN M. 2333. XL (2007)
(Bastardillas agregadas).
(16) (16) Cfr. p. 124 de "Almonacid Arellano vs. Chile". CDH Serie C N 154 (26 de septiembre de 2006).
(17) (17) Cfr. p. V (a) del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin".
(18) (18) Cfr. p. V del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin".
(19) (19) Cfr. p. V (b) del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin". Bastardillas agregadas.
(20) (20) Aunque no es el punto examinado aqu, resulta apropiado sealar que el Procurador cita para descalificar una interpretacin que
desconozca la supremaca de la Corte argentina supremaca que no estaba habilitada para modificar la Convencin Constituyente de 1994 el
precedente "Fayt", Fallos 322: 1616. Una convalidacin ms de este fallo, ahora por parte del Ministerio Pblico.
(21) (21) Cfr. p. V (b) del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin".
(22) (22) Cfr. consid. 11, 12 y 13 de "Chocobar, Sixto", Fallos 321:885 (1998), sobre el alcance de la movilidad de las jubilaciones y pensiones. LA
LEY, 1998-C, 284. En el mismo sentido, "Monges, Anala c. Universidad de Buenos Aires" C.S. (1996) sobre el alcance de la autonoma
universitaria y la autoridad de las facultades para disponer el rgimen de admisin de sus alumnos; y "Petric", Fallos 321:885 (1998). En este
ltimo, a propsito del derecho de rectificacin o respuesta, la mayora sostuvo que corresponde interpretar los alcances del derecho de
rectificacin o respuesta, establecido en el Art. 14 de la Convencin Americana pues, slo as podr determinarse si aqul es o no compatible con
la Constitucin Nacional. Los ministros Boggiano y Molin O'Connor, con cita de los casos "Monges" y "Chocobar", afirmaron que el examen de
compatibilidad entre los tratados y la Constitucin ya fue efectuado por los convencionales constituyentes; y consid. 9, 10 y 13 de la concurrencia
del juez Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L." C.S., (2004). LA LEY. Suplemento de Derecho Constitucional. Buenos Aires, 13 de octubre de
2004.
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El pla6o ra6onable de la prisin preventiva y el valor de la
jurisprudencia internacional 7en el caso "Acosta"8
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Publicado en: #A #E= 1"8")82"!2 > , ? #A #E= 2"!2@: > ,9,
Fallo Comentado: Corte 0uprema de 1usticia de la "acin 9 (:&(;:2;:< 9 Acosta# 1orge Eduardo y
otros s3recurso de casacin
Sumario: -. #as cuestiones del caso "Acosta".@ --. #as $arant&as constitucionales y
convencionales de la libertad durante el proceso.@ ---. El plazo razonable de la prisin preventiva%
la re$la de la +orte (uprema en "Acosta".@ -G. /Hetamensajes a la Ha$istratura acerca de la
responsabilidad en las limitaciones judiciales de la detencin preventiva0@ G. otra vez acerca del
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sobre el punto> el dictamen del Procurador General0
Cita Online: AE8:F+81)7782"!2
Goces
=. Las cuestiones del caso "Acosta"
Despus de algo ms de dos aos de emitido el dictamen del entonces procurador general Esteban Righi
en "Acosta", (1) la Corte Suprema dict sentencia por mayora y una disidencia conjunta, resolviendo la
controversia sustantiva. (2)
En el caso se planteaba un tema problemtico de antigua data: el plazo legtimo y razonable de una
prisin preventiva. La cuestin implicaba e implica otra de mayor envergadura acerca de la legitimidad de
la prisin cautelar porque la medida pone en entredicho el principio de inocencia y el derecho a
permanecer en libertad durante el proceso, hasta que una sentencia firme declare al procesado culpable
del delito que se le imputa. La prisin preventiva, como resulta obvio, establece lmites a este derecho. En
consecuencia, deben de existir buenas razones que salgan airosas de un examen estricto del inters
pblico en que se sostenga esa prisin. El plazo de la detencin es esencial para calibrar cun justa
deviene la medida preventiva, dado que la prolongacin de sta sin trmino -a ms de poner de relieve la
eventual ineficiencia de la justicia para dictar sentencia en tiempo til- puede convertirse en una verdadera
pena anticipada, en el mejor de los casos, o en una pena sin causa en la hiptesis de que el procesado
resulte exculpado de las imputaciones.
A los imputados en "Acosta" se les haba dictado el auto de procesamiento con prisin preventiva en 2005
y esa detencin fue prorrogada por el plazo de un ao. La circunstancia de que los delitos imputados
fueran caracterizados como de lesa humanidad fue ponderada especialmente por la Cmara Nacional en
lo Criminal y Correccional Federal para confirmar las prrrogas de las detenciones. (3) La defensa de los
procesados recurri a la casacin sosteniendo la caducidad del plazo legal de detencin, la errnea
interpretacin de la ley 24.390 (Adla, LV-D, 4423) que lo dispona y la aplicacin ultraactiva de la
redaccin original de esa norma. A su turno, por mayora y diversos argumentos, la Cmara Federal de
Casacin Penal dispuso la libertad de los recurrentes. As pues, llegado el caso a la Corte Suprema
mediante el recurso extraordinario federal interpuesto por el Fiscal Federal ante la Casacin Penal, el
Tribunal deba resolver la procedencia del mantenimiento de la prisin preventiva, vuelta a prorrogar, e
interpretar y aplicar la ley reglamentaria de esa medida cautelar al caso concreto. El Procurador haba
dictaminado la procedencia del mantenimiento de la prisin preventiva de los procesados, criterio que
sigui la Corte Suprema en cuanto a prolongar esa medida.
Pero, adems, la Corte argentina deba examinar la posible aplicacin al caso "Acosta" del precedente de
la Corte nteramericana de Derechos Humanos emitido en "Bayarri vs. Argentina", sentencia en la que en
una situacin similar pero no idntica, el Estado local fue condenado por prolongar irrazonablemente la
detencin cautelar. (4) El Tribunal nternacional haba interpretado que conforme a la ley interna 24.390,
!"
vigente al momento de dictarse el fallo en el orden local, exista en el ordenamiento argentino un lmite
temporal mximo de la prisin preventiva que no se deba superar. Adems de ello, el detenido haba
permanecido privado de su libertad por trece aos en un proceso en el que, finalmente, result absuelto.
En consecuencia de todas esas circunstancias, la Corte nteramericana declar por unanimidad que el
Estado argentino haba violado entre otros derechos y en lo que aqu interesa en especial el de los
detenidos a ser juzgados en un plazo razonable o, en su defecto, a ser dejados en libertad -plazo
razonable de la prisin preventiva- establecido en el Art. 7.5 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos. (5)
El eventual valor vinculante de "Bayarri" para el Estado argentino en otro proceso y como regla de
garanta a otros imputados fue cuestionado, desestimado y considerado inaplicable por el procurador
general en el dictamen que emiti en el caso "Acosta". Segn Righi, el fallo internacional en el que
Argentina result condenada era vinculante para el Estado en ese caso, es decir, en "Bayarri". Pero, este
precedente, segn el procurador, no resultaba trasladable y por ende obligatorio sin ms, a otros
casos sustanciados contra Argentina o contra otro Estado parte de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, porque ello no surga ni de las disposiciones expresas de este Tratado, ni del valor jurdico de
las sentencias de la Corte nteramericana tal como haba sido reconocido por el derecho interno y por la
jurisprudencia argentina.
As pues, la sentencia que deba dictar la Corte Suprema en "Acosta" revesta un doble inters. En primer
lugar, referido a la determinacin del plazo razonable de la prisin preventiva que corresponda aplicar en
el caso, de acuerdo a las disposiciones constitucionales, convencionales y legales vigentes en el pas. En
segundo trmino y una vez ms, acerca del valor vinculante de la jurisprudencia internacional en el orden
interno, cuestin rspida, si las hay. En el caso, se trataba de esclarecer el valor vinculante para los
tribunales argentinos de un fallo de la Corte nteramericana de Derechos Humanos emitido en otra
controversia contra la Repblica Argentina. Adicionalmente, y ligado al plazo razonable de prisin cautelar,
el fallo "Acosta" adquira relieve, segn lo interpreto, por el metamensaje emitido por la Corte Suprema
acerca del deber de los jueces de prestar eficaz administracin de justicia, a fin de que no se consagre la
impunidad, como se ver. (6)
==. Las garantas constitucionales y convencionales de la libertad durante el proceso
El Art. 18 de la Constitucin Nacional establece las garantas de la libertad y la dignidad de las personas,
propias del derecho penal liberal. En lo que aqu es pertinente dispone que nadie puede ser "arrestado
sino en virtud de orden escrita de autoridad competente". Manda, adems, que "las crceles de la Nacin
sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que
a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella exija har responsable al
juez que la autorice". (7) Esta ltima garanta ha dado lugar a una serie de interrogantes sobre los fines
constitucionales de la pena en general; la prdida de la libertad como castigo penal, en especial, y acerca
de si esas seguridades se le deben slo a los detenidos bajo proceso o, de igual manera, a los
condenados por sentencia firme. (8) Ms all de la dilucidacin de estas cuestiones, parece claro que tal
como se dijo, los convencionales constituyentes de 1853 conocan la doble funcin de la crcel como
lugar de detencin y de guarda de los presos hasta su juzgamiento, y como lugar en el que se haca
efectiva la prdida de la libertad impuesta por el Estado en calidad de sancin. (9) Dicho en otras
palabras, la detencin preventiva, cautelar, de los sometidos a juzgamiento estaba prevista desde los
orgenes del proceso constituyente argentino aunque, desde luego, sujeta a las garantas y respeto
debido a la persona humana y a su dignidad.
Por otro lado, segn se sostuvo por la Corte nteramericana de Derechos Humanos "la prisin preventiva
'es la medida ms severa que se puede aplicar a la persona acusada de delito, por lo cual su aplicacin
debe tener carcter excepcional, limitado por el principio de legalidad, la presuncin de inocencia, la
necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad
democrtica' (10) pues constituye 'una medida cautelar, no punitiva'". (11)
!!
Esta doctrina elaborada por el Tribunal regional es la aplicacin consistente del Art. 7.5 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos en tanto la norma garantiza el derecho de toda persona detenida en
prisin preventiva a ser juzgada en un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
contine el proceso. "Este derecho impone lmites temporales a la prisin preventiva, y, en consecuencia,
a las facultades del Estado para proteger los fines del proceso mediante este tipo de medida cautelar.
Cuando el plazo de la prisin preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podr limitar la libertad del
imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparecencia a juicio, distintas a la
privacin de su libertad mediante encarcelamiento. Este derecho impone, a su vez una obligacin judicial
de tramitar con mayor diligencia y prontitud aquellos casos en los cuales el imputado se encuentre privado
de su libertad". (12) As pues, el plazo razonable de juzgamiento empalma, decididamente, con el plazo
razonable de la detencin preventiva.
El requisito de la duracin razonable de la detencin es indeterminado, pero determinable por los Estados
parte de la Convencin que deben establecerlo, y est sujeto a control jurisdiccional en el orden interno y
regional, en los casos concretos. A esta cuestin sustantiva se le aade una problemtica referida a si ese
plazo debe de ser legal, especfico y determinado en la norma o si esa determinacin corresponde a los
tribunales, dentro de los parmetros legales, interpretando el cumplimiento de los requisitos de la prisin
cautelar en los casos concretos.
===. El pla6o ra6onable de la prisin preventiva> la regla de la Corte 0uprema en "Acosta"
La ley 24.390 reglament en el orden interno las garantas del Art. 7.5 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, en tanto dispuso la excarcelacin por el cumplimiento del plazo mximo de prisin
preventiva permitido. Bajo esta normativa, en "Bramajo", la Corte Suprema citando informes de la
Comisin Americana de Derechos Humanos considerados gua de interpretacin de las disposiciones
de la Convencin (13) estableci los criterios a los que se deba adecuar la interpretacin de la ley
24.390. Aunque la Corte Suprema desestim la inconstitucionalidad del Art. 1 de esta ley, entendi que
los plazos de la norma no deban aplicarse de forma automtica, por el mero transcurso del tiempo pues
de acuerdo al informe emitido por la Comisin Americana, "el Estado parte no est obligado a fijar un
plazo vlido para todos los casos, con independencia de sus circunstancias, quedando el concepto de
plazo razonable sujeto a la apreciacin de la gravedad de la infraccin, en cuanto a los efectos de
establecer si la detencin ha dejado de ser razonable". (14)
Por cierto, existen diferencias entre la aplicacin de lmites objetivos a la detencin preventiva -de modo
tpico plazos mximos especficos- y las frmulas genricas y abstractas para conceder la libertad por
falta de sentencia condenatoria. (15) De todos modos, entiendo que no constituyen formas genricas para
fundamentar la prisin cautelar las que toman en consideracin la complejidad del caso, la conducta del
inculpado y la diligencia de la autoridad competente. En consecuencia, estos criterios pueden orientar la
decisin para medir el plazo razonable de detencin. La complejidad del caso, adems, puede estar
relacionada con la gravedad del delito imputado, por ejemplo en los delitos de lesa humanidad y las
dificultades procesales que pueden presentarse para su juzgamiento por el transcurso del tiempo, dado
que estos delitos son imprescriptibles; la cantidad de imputados o el eventual ocultamiento de pruebas.
Desde luego, no slo los delitos de lesa humanidad son graves. Tambin lo son los delitos en los que la
vida o la dignidad de las personas -por ejemplo por la aplicacin de tratos inhumanos o crueles- son
arrebatadas por grupos o individuos por las razones que fueran.
En "Acosta", la Corte Suprema, tomando en consideracin las disposiciones de la ley 25.430 (Adla, LX-C,
2676) modificatoria de la ley 24.390 y entendiendo que esa reforma haba acogido expresamente la
doctrina del Tribunal en el caso "Bramajo" consider que a fin de no invalidar la jurisprudencia
internacional y a la luz del Art. 7.5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, deba
desestimarse tanto una interpretacin que postulara la existencia de un plazo fatal de presin preventiva
porque ello implicara desconocer los trminos de la ley como la interpretacin literal que dejara
librado al arbitrio judicial la determinacin del plazo de la medida cautelar, sin ningn tipo de
!2
condicionamiento. En suma, para la Corte Suprema, ni el plazo legal fatal es procedente ni el "no plazo"
es admisible. (16)
Para que entre esas coordenadas la prisin preventiva resulte razonable debe tomarse en consideracin
por los jueces, segn la Corte Suprema, la gravedad de los delitos imputados y la complejidad para
investigarlos. Estas pautas delimitan el arbitrio judicial y habilitan, eventualmente, el mantenimiento de la
detencin preventiva.
As pues, de acuerdo a la regla interpretativa de la Corte en "Acosta", la ley 24.390 segn las
modificaciones dispuestas por la ley 25.430, establece un plazo legal genrico que el magistrado judicial
debe determinar en el caso concreto en base a los criterios arriba sealados. (17)
Aunque para la mayora de la Corte Suprema los delitos de extrema gravedad son, como regla general,
los que "afectan la vida y la integridad de las personas", en los que se aplicara el principio ni el plazo
legal fatal [de la prisin preventiva] ni el 'no plazo' [para la determinacin de la detencin cautelar], lo
cierto es que el Tribunal distingue, de entre aquellos delitos graves, los que son de lesa humanidad. En
estos casos considera que el arbitrio judicial debe valorar cuestiones de hecho y de derecho que enuncia
pormenorizadamente, para decidir la prolongacin de la medida preventiva o, eventualmente, clausurarla.
Y ello as, porque como surge de la enumeracin de las circunstancias de hecho y las cuestiones derecho
que efecta la Corte, no todas esas circunstancias justificaran la prrroga de la detencin, por ejemplo,
"la edad, condiciones fsicas y mentales de las personas que condicionan la mayor o menor capacidad
para intentar eludir la accin de la justicia", ni todas seran inaplicables quizs? a delitos graves contra la
vida y la integridad de las personas pero que no califiquen como de lesa humanidad, por ejemplo "el
grado de avance de la causa, o sea, si est prximo el juicio oral o si ste tiene fecha fijada y, por
supuesto, si ha mediado sentencia condenatoria no firme". (18)
=?. @$etamensajes a la $agistratura acerca de la responsabilidad en las limitaciones judiciales de
la detencin preventivaA
Ya se ha sealado ms arriba. Para la Corte Suprema los delitos de lesa humanidad generan mayor
complejidad en su juzgamiento. A ms, de acuerdo al Tribunal, los delitos contra la vida y la integridad de
las personas que no revisten aquella caracterstica en general "no dan lugar a procesos largos ni
complejos". (19) En consecuencia, la prrroga de la prisin preventiva debera concederse con mayor
excepcionalidad en el segundo supuesto que en el primero.
Sin embargo, vale la pena detenerse en los considerandos que preceden a esa diferenciacin que hace el
Tribunal. Dijo la mayora de la Corte Suprema "[q]ue el principio republicano de gobierno impone entender
que la voluntad de la ley, cuando permite exceder el plazo ordinario, no es la de abarcar cualquier delito,
sino los delitos graves y complejos de investigar, o sea, en particular aquellos contra la vida y la integridad
fsica de las personas, cuya proteccin penal debe privilegiarse y cuya impunidad acarrea gran alarma
social y desprestigia en mxima medida la funcin tutelar del Estado. A la magnitud de la excepcin
corresponde una pareja delimitacin por gravedad y complejidad de los hechos bajo juzgamiento, pues lo
contrario implicara anular virtualmente el carcter excepcional de la norma". (20) Sigue expresando el
Tribunal: "[q]ue resulta obvio que la Nacin tiene el deber de juzgar estos delitos de extrema gravedad, en
particular los que afectan la vida y la integridad de las personas. Tambin tiene el deber de hacerlo en un
plazo razonable, o sea, en no incurrir en negligencia lesiva del principio de inocencia. Ambos deberes
deben compatibilizarse en la interpretacin de la ley 25.430". (21)
De todas estas consideraciones de la mayora de la Corte Suprema -las emitidas en los considerandos
23, 21 y 22, respectivamente, que he citados ms arriba- parece surgir que cuando se trata de delitos
graves contra la vida y la integridad de las personas que adems resulten complejos de investigar, el
margen de apreciacin judicial es mayor en el otorgamiento de la prrroga de la prisin preventiva.
No obstante debe tenerse en cuenta que la impunidad de los delitos graves contra la vida e integridad de
las personas, en palabras de la Corte Suprema, "acarrea gran alarma social y desprestigia en mxima
medida la funcin tutelar del Estado" y, agrego, en todos los casos en que esos valores se afecten, sobre
!1
todo cuando indican el aumento contemporneo de lo que la voz popular denomina "la inseguridad
creciente". Es, en consecuencia, ese sealamiento de los efectos sociales de la impunidad, una sutil
puesta en quicio de una problemtica mayor que atenaza a la sociedad argentina? Constituye un puente
tendido entre las estimaciones y los idearios de parte de la academia y la doctrina y el "saber popular", a
fin de que sin abdicar de los principios y las garantas se atienda el reclamo de los ciudadanos en general
y de los habitantes vctimas del delito violento en particular?
Como quiera que sea y segn lo estimo, el mensaje enviado por la mayora de la Corte Suprema no debe
de interpretarse en forma restrictiva; Cuando se trata de la vida y la integridad de las personas, cualquiera
sea la motivacin que mueva a cometer esos delitos, la magistratura judicial debe de desbaratar la
impunidad, acelerando los procesos y considerando las circunstancias de hecho y jurdicas que enumera
la Corte en "Acosta" para resolver acerca de la prrroga de la prisin cautelar. Sin mengua, por cierto, de
los derechos constitucionales y convencionales de los procesados y de las vctimas, de todas las vctimas.
?. Btra ve6 acerca del valor de la jurisprudencia internacional para la $agistratura argentina @La
Corte desestima# sobre el punto# el dictamen del rocurador !eneralA
La cuestin a mi modo de ver problemtica acerca del valor de la jurisprudencia internacional en el
orden interno de los Estados parte que implica, adems, determinar qu significa "jurisprudencia
internacional" no ha quedado del todo resuelta en el fallo de la Corte Suprema en el caso "Acosta". (22)
Segn la opinin emitida por el Procurador en "Acosta", en base a lo que dispone de manera explcita el
Art. 68 de la Convencin Americana de Derechos Humanos surge del ordenamiento internacional que: a)
los fallos de la Corte nteramericana de Derechos Humanos son obligatorios para el Estado que acept la
competencia del tribunal internacional y fue parte en el proceso internacional en el que result condenado;
b) las decisiones de la Corte nteramericana no tienen efectos generales sobre otros casos similares
existentes en el mismo u otro Estado; c) la Convencin Americana no establece en ninguna disposicin el
alcance general de los fallos de la Corte nteramericana, ni en cuanto al decisorio ni en cuanto a los
fundamentos. (23)
A ese alcance acotado del valor jurdico de la jurisprudencia internacional, el Procurador agreg un
requisito ms para la aplicacin de esos precedentes en el derecho local: que los fallos de la Corte
nteramericana no impongan una medida que implique desconocer derechos fundamentales del orden
jurdico interno, criterio que segn se afirma en el dictamen es similar al aplicado por el Tribunal Federal
Constitucional alemn respecto de las sentencias contenciosas del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. (24)
Ese ltimo requisito fue sostenido por el Procurador en el caso "Derecho" al dictaminar que el ilcito
imputado, por no constituir un delito de lesa humanidad, era prescriptible. A su turno, la Corte Suprema
dict sentencia siguiendo ese dictamen. Sin embargo, con posterioridad, el Tribunal mud su criterio; hizo
lugar al pedido de aclaratoria -que consider, en realidad, una revocatoria- y mand dictar nueva
sentencia a la instancia anterior "con el objeto de dar estricto cumplimiento a lo ordenado por la Corte
nteramericana de Derechos Humanos, en el fallo 'Bueno Alves vs. Argentina'". (25) Debe sealarse que
en el caso "Derecho", y ms all del juicio que merezca la revocatoria a que hizo lugar la Corte Suprema,
se trataba de una sentencia del tribunal internacional que condenaba al Estado argentino, entre otras
obligaciones, a "realizar inmediatamente las debidas investigaciones para determinar las
correspondientes responsabilidades por los hechos de este caso y a aplicar las consecuencias que la ley
prevea". (26) En el caso "Bueno Alves vs. Argentina" estaba implicado, expresamente, el procesado en la
causa "Derecho". Dicho en otras palabras, se trataba de prestar obediencia a una sentencia de la Corte
nteramericana en la que el Estado argentino haba sido condenado.
Por otra parte, el Procurador en "Acosta" tambin haba sostenido que "es preciso poner de manifiesto
que el derecho argentino no ha establecido expresamente la obligatoriedad de las sentencias de la Corte
nteramericana ms all de lo dispuesto por el Art. 68 de la Convencin Americana". Es decir, que
nicamente en todos los casos en que los Estados sean parte, estn obligados a cumplir con la decisin
!,
de la Corte nteramericana. (27) Ello as pues, segn lo interpreta el Procurador, el trmino "decisin" que
emplea el mentado Art. 68 se refiere al "dispositivo" del fallo y no a los "fundamentos" de la sentencia.
De ese modo, y ceido a los mrgenes sealados, el Procurador sostuvo que los jueces locales estn
obligados a tener en consideracin la jurisprudencia de los organismos internacionales, pero no ms.
"Esto incluye un deber de examinar minuciosamente la aplicabilidad en el caso concreto, de expresarla y
discutirla razonablemente y, en su caso, de explicar las razones jurdicas por las cuales no se sigue en el
caso particular". (28)
Pues bien, la mayora de la Corte Suprema sigui el dictamen del Procurador en el mantenimiento de la
prrroga de la prisin preventiva. Pero, de manera expresa sostuvo "[q]ue, preliminarmente, con las
aclaraciones del caso que se formularn y en lo pertinente, corresponde expresar que [el] Tribunal
comparte los argumentos vertidos por el seor Procurador General de la Nacin, con exclusin de los
apartados V y V". (29) Precisamente los apartados en los que el Procurador opin acerca del valor
vinculante de la jurisprudencia internacional y la necesidad de "examinar minuciosamente" la aplicabilidad
en el caso concreto de esa jurisprudencia.
Sin embargo, a pesar de no concordar con esos prrafos del dictamen, la mayora de la Corte Suprema
sigui, por los menos en parte, el mtodo propuesto por el Procurador a propsito de la inaplicabilidad del
fallo de la Corte nteramericana en "Bayarri c. Argentina" al caso "Acosta". En efecto, la Corte argentina
sostuvo que las modificaciones introducidas por la ley 25.430 a la ley 24.390, restringen "en el caso" la
aplicacin del fallo "Bayarri", "en tanto introduce excepciones para oponerse al otorgamiento de la libertad
una vez cumplido el plazo estipulado en el Art. 1 que la vieja redaccin no contena".(30)
Expresado de otra manera, la mayora de la Corte Suprema no convalid en su totalidad el criterio
restrictivo y ajustado del Procurador acerca del valor vinculante de la jurisprudencia internacional y lo que
sta incluye: tambin de modo acotado, slo las sentencias de la Corte nteramericana de Derechos
Humanos. Pero, a lo menos, "[evalu] si el caso particular bajo examen en el proceso interno ['Acosta'
era] una instancia del caso general (doctrina) que se infiere de la jurisprudencia de tales rganos
['Bayarri'] (aplicabilidad de la doctrina al caso concreto]". (31) Con ello, la Corte argentina, tuvo en cuenta
la interpretacin que la Corte nteramericano, acerca el plazo de prisin preventiva razonable en un caso
en el que la Repblica Argentina fue condenada por no respetarlo, pero lo juzgo inaplicable a otra
controversia en el orden local. Es decir, la Corte Suprema con un criterio ajustado y consistente, examin
el alcance de la doctrina regional, entendi que el caso que deba resolver tena una singularidad que lo
diferenciaba del precedente en cuestin y no se consider obligada a aplicarlo. gual que el Procurador.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) (1) Cfr. Dictamen del Procurador General Esteban Righi, en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin" (C.S. A. 93, L XLV), emitido el 10 de marzo
de 2010. Exp. 93/2009. T 45 L. A. tipo REX. Examin este dictamen en GELL, Mara Anglica, El valor de la jurisprudencia internacional a
propsito del caso "Bayarri" en un dictamen de la Procuracin General de la Nacin, Revista Jurdica Argentina La Ley, Buenos Aires, 1 de junio
de 2010. Publicado, tambin, en Europeanrights.eu. Osservatorio sui rispeto dei diritti fondamentali in Europa. 01/06/2010.
(2) (2) Cfr. "Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casacin". C.S. A. 93. XLV. (8 de mayo de 2012). Votaron por la mayora los jueces
Lorenzetti, Highton de Nolasco, Zaffaroni y Maqueda. En disidencia conjunta, los jueces Argibay y Petracchi, consideraron inadmisible el recurso
extraordinario federal, aplicando el Art. 280 del CPCyCN.
(3) (3) Cfr. consid. 2 del voto de la mayora en "Acosta,...".
(4) (4) Cfr. "Bayarri vs. Argentina". CDH. Serie C N 187. Sentencia del 30 de octubre de 2008.
(5) (5) Cfr. Prr. 74 a 77 de "Bayarri vs. Argentina".
(6) (6) Cfr. consid. 21 del voto de la mayora en "Acosta,...".
(7) (7) Bastardillas agregadas.
(8) (8) He examinado esas cuestiones en GELL, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, La Ley, cuarta
edicin ampliada y actualizada. 4 reimpresin. Buenos Aires, junio de 2011. t. , p. 9, p. 312 y ss.
(9) (9) Cfr. LEVAGG, Abelardo, Anlisis histrico de la clusula sobre crceles de la Constitucin, La Ley. Suplemento Universidad del Salvador.
Buenos Aires, 8 de octubre de 2002. De acuerdo a lo que indica el autor, la fuente de la expresin "para seguridad y no para castigo" proviene del
derecho romano por va de las Partidas de Alfonso el Sabio.
!7
(10) (10) Cfr. Prr. 69 de "Bayarri vs. Argentina". La CDH cita sus fallos en "Acosta Caldern vs. Ecuador". Fondo, Reparaciones y Costas. CDH.
Sentencia del 24 de junio de 2005. Serie C N 129, Prr.74; "Servelln Garca y otros vs. Honduras". Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencias
del 21 de septiembre de 2006. Serie C N 152, Prr. 88; "Yvon Neptune vs. Hait". Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de mayo de
2008. Serie C N 180. Prr. 107.
(11) (11) Cfr. Prr. 69 de "Bayarri vs. Argentina". La CDH cita sus fallos en "Surez Rosero vs. Ecuador", Fondo. Sentencia del 12 de noviembre
de 1997. Serie C N 35, Prr. 77; "Chaparro Alvarez y Lapo iguez vs. Ecuador". Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 21 de noviembre de 2007. Serie C N 170, Prr. 145; "Yvon Neptune vs. Hait". Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de
mayo de 2008. Serie C N 180. Prr. 107.
(12) (12) Cfr. Prr. 70 de "Bayarri vs. Argentina".
(13) (13) Cfr. consid 8 de "Bramajo". Fallos 319:1840 (1996).
(14) (14) Cfr. consid 12 de "Bramajo".
(15) (15) Cfr. ALBANESE, Susana, La prisin preventiva y el plazo razonable, La Ley. Suplemento de Derecho Constitucional, 5 de diciembre de
1997. La autora se refiere a esta diferencia en nota al fallo "Fasciutto, Julin", en el que se orden la libertad del procesado, detenido por ms de
tres aos y medio sin que se hubiera dictado sentencia.
(16) (16) Cfr. consid. 19 del voto de la mayora en "Acosta,...". Ver, tambin, BESTARD, Ana Mara, El control de constitucionalidad y
convencionalidad en una indemnizacin tarifada, Suplemento La Ley Constitucional. Jueves 28 de junio de 2012, N 4, en especial pp. 58/9.
(17) (17) Cfr. consid. 20 del voto de la mayora en "Acosta,...".
(18) (18) Bastardillas agregadas. Para la enunciacin de las condiciones de hecho y derecho que deben de considerar los jueces a la hora de
decidir la prolongacin de la prisin preventiva, cfr. consid. 24 del voto de la mayora en "Acosta,...".
(19) (19) Cfr. consid. 23 del voto de la mayora en "Acosta,...".
(20) (20) Cfr. consid. 21 del voto de la mayora en "Acosta,...". (Las bastardillas me pertenecen).
(21) (21) Cfr. consid. 22 del voto de la mayora en "Acosta,...". (Las bastardillas me pertenecen).
(22) (22) Puede apreciarse con provecho otra interpretacin en la muy interesante ponencia de GUTERREZ COLANTUONO, Pablo, El valor de
la jurisprudencia de la Corte nteramericana de Derechos Humanos y su aplicacin en los mbitos nacional y local, Jornadas Nacionales de
Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo, hoy, 16 aos despus. Facultad de Derecho. Universidad Austral. Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, 16-18 de mayo de 2012.
(23) (23) Cfr. p. V (a) del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin". (2010).
(24) (24) Cfr. p. V (a) del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin". (2010).
(25) (25) Cfr. "Derecho, Ren Jess". C.S. D. 1682. XL (29/11/2012) y parte resolutiva del fallo "Bueno Alves vs. Argentina". CDH. Fondo,
Reparacin y Costas. Serie C N 165. 4 de julio de 2007, al que se refiere la Corte argentina.
(26) (26) Cfr. p. 8 de la decisin en el fallo "Bueno Alves vs. Argentina". CDH. Fondo, Reparacin y Costas. Serie C N 165. 4 de julio de 2007.
(27) (27) Cfr. p. V (b) del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin". Bastardillas agregadas.
(28) (28) Cfr. p. V (b) del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin".
(29) (29) Cfr. consid. 11 del voto de la mayora en "Acosta,...". Las bastardillas me pertenecen.
(30) (30) Cfr. consid. 15 y 16 del voto de la mayora en "Acosta...".
(31) (31) Cfr. p. V (b) del dictamen del Procurador General en "A., J. E. y otro s/recurso de casacin".
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La promulgacin parcial de leyes> complejidades jurdicas de un
instrumento poltico a propsito del caso "5amyl 0.A."
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Publicado en: #A #E= 2"""@E > 923
Fallo Comentado: Corte 0uprema de 1usticia de la "acin 7C08 9 (:::3:<3(C 9 5amyl 0.A. c. Estado
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jur&dicas de la declaracin de inconstitucionalidad de una promul$acin parcial de leyes. @ G--.
+onsecuencias pol&tico institucionales de la promul$acin parcial de leyes.
Cita Online: AE8:F+8!!"9!82""!
Goces
. El caso "Famyl S.A." en perspectiva
La promulgacin parcial de la ley de reforma tributaria 25.063 -efectuada mediante dec. 1517/98 del Poder
Ejecutivo Nacional (Adla, LX-A, 5) (*)- mereci una serie de acciones judiciales, demandando la nulidad e
inconstitucionalidad de aquella promulgacin (1). Las impugnaciones se referan a los efectos tributarios
provocados por el dec. 1517/98 sobre la exencin de que gozaban los servicios de medicina prepaga
respecto del impuesto al valor agregado (VA), exencin que se derogaba en aquel proyecto de ley pero
aplicando a esos servicios una tasa reducida en un 50 %. La cuestin mereci mucho debate porque la
poltica impositiva que impulsaba el Poder Ejecutivo concerna a la prestacin de servicios de salud,
sector crtico en el pas. El Presidente, interesado en extender a esos servicios la tasa plena del VA,
observ el artculo que la disminua a la mitad y public el texto legal que derogaba la exencin.
Finalmente, la Corte Suprema se expidi en una de esas causas, el caso "Famyl S.A."(2) elaborando
doctrina acerca de varias de las cuestiones jurdicas implicadas en la promulgacin parcial de leyes.
Las reglas desarrolladas en "Famyl S.A." resultan importantes no slo por emanar del ms Alto Tribunal
de justicia de la Repblica sino tambin por la conjuncin de dos circunstancias. En primer lugar existe en
la sentencia una significativa coincidencia de fundamentos en siete de los ocho ministros del tribunal que
votaron en el caso (3), siguiendo, adems, los slidos fundamentos de la Procuradora Fiscal. En segundo
trmino, la firme doctrina -desenvolvimiento y ampliacin de la anterior de la Corte Suprema sobre la
cuestin- (4) se articula en torno a las nuevas normas constitucionales que ordenaron los requisitos y
trmite de la promulgacin parcial de leyes, aplicables a un proyecto de ley y su decreto de promulgacin
parcial, emitidos despus de la reforma constitucional de 1994.
Aunque el anlisis en esta nota rondar en torno a los problemas de la promulgacin parcial que la Corte
Suprema encamina en el precedente, estimo necesario referirme someramente a una cuestin previa que
se aborda en el fallo y que tambin suscita encendidas controversias pues, en ocasiones, el agravio que
habilita la legitimacin activa -o la falta de ambos- ha impedido el control de constitucionalidad.
En cambio, los ocho integrantes de la Corte Suprema que se expidieron en el caso, admitieron que la
actora tena un agravio que la legitimaba para accionar, aunque con un matiz en el caso de la
concurrencia del ministro Petracchi. As, la mayora, el voto en concurrencia del Presidente Nazareno
-quien remite a los considerandos respectivos de la mayora- y la disidencia del ministro Vzquez
coincidieron con las mismas expresiones acerca de que, respecto a la legitimidad de la actora, resulta
claro que sta, en su calidad de contribuyente, se encuentra directamente afectada por las normas cuya
validez ha impugnado, "sin que la circunstancia de que el impuesto se encuentre concebido de modo tal
que su carga econmica sea trasladable a terceros obste a tal conclusin"(5). Como se advierte, la
!)
obligacin tributaria concreta frente al fisco genera un agravio autnomo, independientemente de su
efecto econmico sobre terceros, pues otorga, sin ms, legitimidad activa. Se trata de obligaciones
formales de cumplimiento peridico que implican una serie de deberes puntuales, impuesta por una
normativa que se impugna (6).
En cambio, slo el ministro Petracchi examin los agravios econmicos derivados que la promulgacin
parcial caus en la actora, aunque lo hizo en obiter dictum (7).
En efecto, el magistrado rechaz el recurso interpuesto por el Estado nacional que ste fundara en la falta
de legitimidad de la accionante y en la improcedencia del amparo, pero lo hizo as por una cuestin
formal. Dado que el apelante sostuvo esos agravios en la doctrina de la arbitrariedad; que el recurso
extraordinario federal fue concedido slo respecto a la interpretacin y alcance de normas federales y no
fue interpuesta la queja a ese respecto, el ministro consider inadmisible tales agravios (8). No obstante
ello, el juez examin y estim avalados por prueba pericial el dao sufrido por la actora, consistente en
una disminucin considerable de la cartera de afiliados y la adopcin por parte de ellos de planes de
medicina prepaga brindados por la misma institucin, pero ms econmicos (9).
En consecuencia, y sin la amplitud del agravio reconocido en otros precedentes de segunda
instancia (10) el ministro Petracchi parece dispuesto a evaluar el impacto econmico de tributos
trasladables -en trminos de agravios para la parte afectada- cuando la promulgacin que los impone
resulta inconstitucional.
. Acerca de las diferencias entre veto parcial y promulgacin parcial
Aunque son dos atribuciones presidenciales diferentes, conviene enfatizar que la promulgacin parcial
supone la emisin de una observacin o veto parcial por parte del Poder Ejecutivo, pero no se confunde ni
identifica con ella (11).
Tal como lo seala el dictamen de la procuradora fiscal en "Famyl S.A.", el Presidente participa en el
proceso de formacin y sancin de las leyes, las aprueba, promulga, y publica (art. 99 inc. 3); puede
desechar, en todo o en partes los proyectos de ley (arts. 80 y 83) -tiene veto suspensivo- lo cual lo
convierte en un colegislador negativo.
A diferencia de la promulgacin parcial, que est sujeta a requisitos de habilitacin y control y no implica el
ejercicio de atribuciones de emergencia -pues el art. 80, Constitucin Nacional slo remite al art. 99, inc.
3 de esa norma, respecto al procedimiento de emisin y control- (12) la potestad del veto no est sujeta a
otra condicin que la de ser ejercida dentro del plazo de 10 das tiles (art. 80) y es amplia. Mediante esa
competencia poltica el Presidente puede examinar la constitucionalidad del proyecto, su conveniencia,
oportunidad (13) o eventual eficacia.
En consecuencia el veto, sea total o parcial, no puede declararse inconstitucional, salvo que se efecte
fuera del plazo, en cuyo caso sera inexistente y no inconstitucional (14).
Pero an ms, la prohibicin establecida respecto a la promulgacin parcial en el art. 80 de la
Constitucin Nacional no es aplicable al veto. Las observaciones parciales del Poder Ejecutivo podran -a
su solo criterio poltico- alterar el espritu o la unidad del proyecto sancionado por el Congreso o,
eventualmente, interferir en la autonoma normativa de aqul. Pero si el Presidente utiliza esa atribucin
no debe promulgar el resto del texto normativo. Debe, inexorablemente, enviar todo el proyecto al
Congreso para que ste decida. Desde luego, el Poder Legislativo, tiene la atribucin de insistir en su
proyecto originario, siempre que el Congreso obtenga dos tercios de votos en ambas Cmaras (art. 80,
Constitucin Nacional) y, eventualmente, si ello no ocurre, y en los casos concretos que se presenten, el
Poder Judicial podra efectuar el control sustantivo, por el contenido que resulte de la norma promulgada
parcialmente.
Acerca de las leyes tributarias, el Presidente tambin puede vetarlas parcialmente, no obstante no debe
promulgarlas parcialmente en todos los casos como, por ejemplo, si con ello afectara el principio de
legalidad tributaria. As, para la habilitacin de la promulgacin parcial, todo depende del tipo de proyecto
de ley de que se trate, de cmo el texto legal est organizado y de qu normas se desprenden de l (15).
!3
Ahora bien, tal como con claridad lo seal la doctora Reiriz, en "Famyl S.A." la cuestin debatida en el
caso, no se centraba en el veto parcial, sino en la promulgacin parcial (16).
. Alcance de la constitucionalidad del veto parcial y de la promulgacin parcial
As pues, la constitucionalidad del veto parcial slo depende de la oportunidad de su emisin. En cambio,
la promulgacin parcial slo procede si las partes no observadas tienen autonoma normativa y su
aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso (art. 80,
Constitucin Nacional). Caso contrario cabe, en ltima instancia, el control jurisdiccional.
Ahora bien, si resulta sencillo determinar cundo existe autonoma normativa no lo es tanto establecer si
se ha alterado el espritu o la unidad del proyecto.
Como se advierte, existen en el art. 80 de la Constitucin Nacional trminos y expresiones
indeterminadas. Ello implica que el intrprete -el Congreso cuando controla la promulgacin parcial o el
Poder Judicial cuando hace lo propio, examinando la validez constitucional de aqulla- debe determinar
cul es el espritu objetivos? de la ley y de qu unidad se trata. Desde luego, el problema es ms fcil de
resolver para el Poder Legislativo quin, en ocasin del tratamiento de las observaciones parciales, se
supone, tiene en claro qu quiso hacer con el proyecto que sancion.
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha examinado la posible alteracin de la unidad
jurdica. Sin embargo, no hizo lo propio con el eventual quiebre de la unidad poltica del proyecto
legislativo. Veamos.
V. Texto legal, autonoma normativa y contexto de la promulgacin parcial de leyes
A partir del principio de legalidad tributaria, que exige establecer por ley tanto la obligacin como los
elementos de la obligacin, la Procuradora Fiscal indica, en "Famyl S.A.", que el legislador previ los
necesarios de toda norma tributaria: el hecho imponible -la prestacin de servicios mdicos prepagos-; los
sujetos pasivos -empresas privadas que no sean obras sociales-, la base imponible -precio final del
servicio- y la alcuota, una tasa del 10,5 % (17).
Pues bien, todos esos componentes estaban expresados en varios textos del proyecto de ley 25.063, pero
conformaban una unidad. Al vetar la alcuota y promulgar los otros textos normativos que integraban la
relacin tributaria, el Poder Ejecutivo estaba articulando una norma diferente a la sancionada por el
Congreso. Es decir, el Presidente transformaba su atribucin para impedir la ley en una competencia para
hacer la norma y, en el caso, nada menos que en materia tributaria.
En consecuencia, la Corte Suprema an partiendo del principio en virtud del cual el proceso de formacin
y sancin de leyes -arts. 77 al 84, Constitucin Nacional-, es una atribucin privativa de los dos poderes
polticos, ajena a las facultades jurisdiccionales de los tribunales, reitera la excepcin ya consagrada a
esa regla, en los casos en que falten los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin
de la ley (18).
De ese modo, el tribunal evala si la parte del proyecto de ley promulgada parcialmente tiene autonoma
normativa y si no altera la unidad o el espritu de la norma. Pero, enfatiza la Corte, el. anlisis de la validez
de la promulgacin parcial debe circunscribirse a la disposicin que regula la imposicin del VA a los
servicios de medicina prepagas dado que el resto de las normas del proyecto de ley 25.063 disponen
acerca de una multiplicidad de materias y tienen entre s una relativa independencia (19).
Entonces -y dado que se trata del proyecto de ley de reforma tributaria- se colige que, para la Corte
Suprema, en una legislacin de ese tipo puede existir autonoma normativa de algunas disposiciones
respecto a las otras y no se requiere que la independencia de una y otras sea absoluta. Pero, aunque
indudablemente la ordenacin de un tributo puede diferir y distinguirse de otro u otros aunque todos sean
regulados por el mismo cuerpo legal, suele suceder que en la voluntad poltica del Congreso los primeros
sean viables, convenientes o necesarios porque al mismo tiempo se sancionan los dems. Sin embargo y
de acuerdo a lo resuelto en "Famyl S.A.", la Corte Suprema no parece dispuesta a examinar si la
promulgacin parcial ha afectado o no esa unidad u objetivo de poltica pblica.
!<
As, ceido el anlisis al impuesto al valor agregado aplicado a un sujeto determinado, la Corte Suprema
concluye que la promulgacin parcial respecto a ese tributo y a esos obligados por l, no se ajusta a lo
dispuesto en el art. 80 Constitucin Nacional pues el Congreso aprob dos normas (o dos textos
legales?) por el que se fij el referido rgimen impositivo.
A criterio del tribunal resulta manifiesta la unidad entre ambas normas que fueron escindidas por el veto y
la promulgacin parcial. Aunque, en realidad, se trate de dos textos legales que forman una nica norma
jurdica.
Sea como fuere, la unicidad de las normas o de los textos se encuentra corroborada, segn sostuvo la
Corte Suprema, por el trmite parlamentario que puso en evidencia la interrelacin de una de aquellas
disposiciones con la otra, en la intencin del Poder Legislativo de equilibrar el incremento de la
recaudacin fiscal, por un lado, con la disminucin del nivel de imposicin en un servicio de inters social,
por el otro. Para llegar a ese convencimiento, el tribunal examin la conducta del Poder Ejecutivo -su
voluntad poltica expresada en el proyecto de ley-; la de la Comisin de la Cmara de Diputados, que
rechaz la norma; la del Pleno de la Cmara de Diputados que derog la exencin pero redujo la alcuota
al 50% de la general; la del Senado, quien pese a la discusin sobre el punto, mantuvo explcitamente la
solucin aprobada por Diputados (20). En consecuencia de ese anlisis, el inc. 2 punto 4 del art. 1 que
se promulg por el Poder Ejecutivo, no constituye, estrictamente, una norma jurdica, por lo cual el fisco
no podra fundar derechos en una norma inexistente.
Finalmente cabe sealar que, como se dijo al comienzo de esta nota, la Corte Suprema entiende seguir
en "Famyl S.A." sus propios precedentes acerca del control judicial de una promulgacin parcial.
Sin embargo, en "Servicio Nacional de Parques Nacionales c. Franzini"(21) el tribunal -en obiter dictum-
declar la inconstitucionalidad del resultado de una promulgacin parcial vlida. En el caso, se trataba del
proyecto de ley de consolidacin de deuda pblica, en la que se haba eximido del pago en bonos a la
indemnizacin por expropiaciones. El Poder Ejecutivo vet esa excepcin y public el resto. Como se
advierte, el agravio para el expropiado provena tanto de la parte vetada -la regla particular, que estableca
la excepcin- como de la promulgada, la regla general que en consecuencia de la excepcin se aplicaba.
La Corte Suprema dijo que "el juicio de constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley presupone su
existencia como tal, esto es, su promulgacin vlida". Lo cual no impide efectuar, sobre la ley promulgada
parcialmente, el control sustantivo de sus normas (22).
En cambio, en "Julio O. Bustos c. Servicios Especiales San Antonio S.A."(23) la Corte Suprema -en la
regla que sostuvo la decisin- declar la validez constitucional de una promulgacin parcial.
El actor cuestionaba la promulgacin del art. 153 de la ley 24.013 (Adla, L-D, 3873), en tanto la norma
modificaba una disposicin de la ley de contrato de trabajo (Adla, XXXV-D, 3207; XXXV-B, 1175),
estableciendo limitaciones a la base segn la cual deba determinarse la indemnizacin por despido
injustificado. El agravio para la parte surga, pues, de la norma promulgada. El tribunal examin si la
promulgacin parcial afectaba la unidad normativa del proyecto, a partir del anlisis de sus objetivos. Al
sostener que stos quedaron inclumes, pese al veto y promulgacin parcial, indic los fines de la ley,
expresados con tal generalidad, que ellos admitan muy diferentes medios y modos para obtenerlos, los
observados y los promulgados (24) con lo cual el control de la promulgacin parcial pareca diluirse.
Por el contrario, y con anlisis ms intenso de la cuestin, en la disidencia del ministro Petracchi se afirm
que "una promulgacin parcial puede ser vlida en un determinado contexto, e invlida en otros"; que
"una cosa es la unidad de un proyecto y otra muy distinta, que un proyecto sea una y slo una unidad"
[pues] "el supuesto de las leyes mnibus muestran un ejemplo paradigmtico, pero no nico, de una de
las modalidades legislativas en las que suelen ser discernibles entidades diferentes, en un mismo
proyecto"(25).
Ahora bien, para examinar en el caso concreto, de qu tipo de proyecto se trata; si las unidades
normativas son separables o la repercusin que sobre la unidad normativa promulgada pudiese haber
producido la separacin de las partes observadas, se requiere interpretar el proyecto de ley. Pero, dado
que la interpretacin de la ley constituye materia no federal vedada, por tanto, a la Corte Suprema y que el
2"
anlisis de la sentencia en recurso resultaba insuficiente para determinar si el artculo promulgado
formaba parte del sistema observado, el ministro Petracchi dispone se dicte nuevo pronunciamiento (26).
De todos modos, y con esa limitacin, la disidencia fija criterios ms estrictos para evaluar la unidad y
espritu del proyecto y la autonoma normativa de la parte promulgada (27).
V. Efectos de la intervencin posterior del Congreso
En trmite la causa y antes de la sentencia, el Congreso Nacional trat el veto parcial al proyecto de ley
25.063. En lo que aqu interesa la Corte entendi que el tribunal deba analizar esa actuacin posterior del
Poder Legislativo, en orden a lo establecido en el art. 83 de la Constitucin Nacional (28).
A propsito de ello, la Cmara de Diputados insisti en la sancin del artculo vetado por el Poder
Ejecutivo pero, sobre el punto, la Cmara de Senadores rechaz expresamente la posibilidad de insistir.
As las cosas, la Corte Suprema -con cita de Gonzlez Caldern- sostuvo que no medi, entre ambas
Cmaras legislativas, la necesaria confluencia de voluntades en relacin al inciso observado, requisito
exigido para considerarlo ley en los trminos del art. 83 de la Constitucin en tanto esa norma dispone,
para la hiptesis en que las Cmaras difieran sobre las objeciones, que "el proyecto no podr repetirse en
las sesiones de ese ao"(29).
Por el contrario, en su disidencia, el ministro Vzquez, analizando la voluntad del Congreso y del Poder
Ejecutivo, antes y despus del veto y de la promulgacin parcial, concluy en que existi confluencia de
voluntades en que los servicios de medicina prepagos deban ser alcanzados por el VA y, por lo menos,
hasta la mitad de la tasa plena. Aunque la solucin es tentadora desde el punto de vista de los intereses
fiscales, estimo que de seguir esa lnea, la Corte Suprema. estara expresando una voluntad integradora
de la de los poderes polticos (30). Quizs correcta desde la perspectiva de la recaudacin impositiva,
pero jurdicamente insegura.
V. Consecuencias jurdicas de la declaracin de inconstitucionalidad de una promulgacin parcial de
leyes.
As como una promulgacin parcial puede ser vlida en un determinado contexto e invlida en otros (31),
es posible que los efectos de la declaracin de invalidez de una promulgacin parcial varen de acuerdo a
las caractersticas del proyecto.
Si el proyecto de ley constituye una sola unidad, declarada la inconstitucionalidad de la promulgacin
parcial no existe ley para el caso concreto. Si, en cambio, en el proyecto de ley coexisten varias unidades
legales, declarada la inconstitucionalidad de una promulgacin parcial que afecta a una de aqullas, la
invalidez arrastra a la mencionada unidad -tambin para el caso concreto- pero no a las otras.
La solucin contraria, esto es, sostener que por causa de la inconstitucionalidad de la promulgacin
parcial, es vlida la ley sin el veto parcial, implicara que el Poder Judicial puede ignorar el efecto
suspensivo del veto. Significara tanto como afirmar que el Poder Judicial puede sustituir la voluntad
ejecutiva de impedir la ley. La alternativa, por otro lado, ignorara el precedente "Giulitta" en el que la
Corte Suprema sostuvo que el reto suspende la aplicacin de la ley (32).
V. Consecuencias poltico institucionales de la promulgacin parcial de leyes
De todos modos y como puede advertirse, la promulgacin parcial de leyes genera muchos problemas
jurdicos de difcil solucin que tienen una directa implicancia poltico institucional.
En efecto, el caso "Famyl S.A." ilustra acerca de cmo una atribucin excepcional es utilizada para
imponer el criterio del Poder Ejecutivo por sobre la voluntad del Congreso aun en materias -como la
tributaria- en las cuales el Presidente tiene prohibido legislar, ni siquiera por razones de emergencia.
Por otro lado, la habitualidad en promulgar parcialmente las leyes genera inseguridad jurdica en los
obligados por las normas acerca de cuales son, concretamente, sus deberes ante la coyuntura legal (33).
2!
Pero, adems, la insistencia del Poder Ejecutivo en utilizar la atribucin de excepcin revela la dificultar
para acordar polticas pblicas compartidas en temas crticos, causando presiones excesivas sobre el
Poder Judicial que debe dirimir dos tipos de conflictos en un mismo caso. El primero de ellos acerca de la
controversia concreta de las partes en disputa. El segundo, larvado e implcito, referido al alcance de las
atribuciones del Presidente en disputa con el Poder Legislativo.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(A) (*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicacin en nuestra revista "Antecedentes
Parlamentarios", t. 1999-A, p. 755; 1999-B, 1727.
(1) (1) Juzgados de primera instancia y Cmaras de Apelaciones acogieron los reclamos. He comentado la sentencia recada en "La Pequea
Plan de Salud S.R.L.c. Estado nacional s/accin de amparo", CFed. La Plata, sala , noviembre 25 de 1999 en GELL, Mara Anglica, "Efectos
del veto y la promulgacin parcial sobre leyes tributarias", JA, noviembre de 2000 (en prensa).
(2) (2) "Famyl S.A. c. Estado nacional s/accin de amparo", CS, 29 de agosto de 2000.
(3) (3) Votaron por la mayora, los ministros Molin O'Connor, Fayt, Belluscio, Boggiano y Bossert. Por sus fundamentos -con sensibles
coincidencias-, vot el Presidente del tribunal, doctor Nazareno y concord el ministro Petracchi. Como es sabido, la fortaleza -o debilidad- de una
sentencia est directamente unida a sus fundamentos. Cuando en un tribunal colegiado el fallo se sostiene en argumentos coincidentes, el valor
del precedente es mayor y ms seguro.
(4) (4) Como se ver, la Corte Suprema entiende continuar la lnea de sus precedentes a partir del caso "Colella c. SA. Febre y Basset" Fallos
268:352 (1967, LA LEY, 127-666), en el que dise la regla que despus recogera el art. 80 de la Constitucin Nacional, en la reforma de 1994.
En aplicacin y seguimiento de esa va interpretativa, el tribunal cit "Servicio Nacional de Parques Nacionales c. Carlos Franzini", Fallos 318:445
(1995) y "Julio O. Bustos c. Servicios Especiales San Antonio" Fallos 319:1479 (1996).
(5) (5) Conf. consid. 8 de los respectivos votos en "Famyl S.A. c. Estado nacional s/accin de amparo".
(6) (6) Conf. dictamen de la Procuradora Fiscal (V) seguido de conformidad por los ocho ministros de la Corte Suprema.
(7) (7) Aunque tambin coincidi con la mayora en punto a la cuestin del agravio, conf. remisin a los consids. 1 al 9.
(8) (8) Conf. consid. 5 de la concurrencia del ministro Petracchi en "Famyl S.A. c. Estado nacional s/accin de amparo".
(9) (9) Conf. consid. 5 de la concurrencia del ministro Petracchi en "Famyl S.A. c. Estado Nacional s/accin de amparo".
(10) (10) En efecto, en la "La Pequea Plan de Salud S.R.L. c. Estado Nacional s/accin de amparo", la Cmara, ms all de los derechos
subjetivos afectados, avanz en la consideracin de un agravio ms amplio. Con cita de Tratados de Derechos Humanos con jerarqua
constitucional entendi que, en el caso, los intereses comprometidos excedan los privados de la actora para daar y conmover el sistema de
salud de la poblacin. Aunque tambin en "obiter dictum", pues los agravios personales de la demandante -la obligacin de hacer frente al fisco-
sostenan acabadamente su legitimidad, la sentencia hizo mrito de que en el campo de los intereses colectivos, la legitimacin para el amparo
pertenece a todo "afectado".
(11) (11) La Corte Suprema consagr jurisprudencialmente esa diferencia en "Giulitta, Orencio A. y otro c. Nacin Argentina", Fallos 189:156
(1941) donde dijo que la amplitud de veto era independiente de la facultad de promulgar, o no, la parte que no haba sido vetada. El tribunal, al
examinar la existencia o inexistencia de agravio, rechazo la accin sosteniendo que la actora haba sufrido los efectos del veto parcial, no los de
la promulgacin parcial.
(12) (12) En contra ZULU, Adolfo Gabino. Su ponencia en la Mesa Redonda sobre "Las Emergencias en la Argentina tras el advenimiento del
Estado de Derecho (1983-2000)". Organizada por Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Celebrada en la ciudad de Comentes, 14 y 15
de septiembre de 2000.
(13) (13) Conf. dictamen de la procuradora fiscal (V) en "Famyl S.A. c. Estado Nacional s/accin de amparo".
(14) (14) En contra, consids. 13 y 14 del voto en disidencia del ministro Vzquez en "Famyl SA. c. Estado nacional s/accin de amparo". El
ministro sostiene que al ser nulo el decreto de veto y promulgacin parcial -por afectar el principio de legalidad tributaria- se convierte en ley el
proyecto originario, sin las observaciones del Ejecutivo. Sin embargo, seguir esta lnea interpretativa, no estara dando a la Corte Suprema el
poder de "promulgar" la ley?
Alfredo Vtolo, en nota publicada con anterioridad a la sentencia, se pronuncia en el mismo sentido que el ministro Vzquez. Aquel autor expresa;
"declarada la inconstitucionalidad del veto del Poder Ejecutivo es dable sostener que no hay norma o, por el contrario debemos tomar como
vlida la sancin original del Congreso?" Al optar por la segunda alternativa, Vtolo seala, a su criterio, la inconsistencia de sostener que la
disposicin vetada y promulgada parcialmente no es norma y mantener la validez del resto de la ley. Conf. VTOLO, Alfredo M. "El veto y la
promulgacin parcial de las leyes", LA LEY, 1/8/2000. Sin embargo, en mi opinin, la apora, es ms aparente que real y puede encontrarse otra
solucin en lnea con el voto del ministro Petracchi. Ver, al respecto, punto 4 de esta nota.
22
(15) (15) Cuestin que se examina en el consid. 6 del voto del ministro Petracchi en "Famyl S.A. c. Estado nacional s/accin de amparo".
(16) (16) Conf. dictamen de la procuradora fiscal (X) en "Famyl S.A.c. Estado nacional s/accin de amparo".
(17) (17) Conf. dictamen de la Procuradora Fiscal (X) en "Famyl S.A. c. Estado nacional s/accin de amparo".
(18) (18) Criterio sustentado en el caso "Collella" (Ver nota 4). Conf. consid. 10 del voto de la mayora en "Famyl S.A. c Estado nacional s/accin
de amparo".
(19) (19) Conf. consid. 12 de la mayora. En el mismo sentido Nazareno (consid. 11) y Petracchi (consid. 6), en "Famyl S.A. c Estado nacional
s/accin de amparo".
(20) (20) Conf. consid. 14 de la mayora; consid. 13 de la concurrencia de Nazareno; y consid. 11 de la disidencia de Vzquez en "Famyl S.A. c.
Estado nacional s/accin de amparo".
(21) (21) Fallos 318:445 (1995).
(22) (22) La Corte Suprema, entendi que el pago en bonos de la deuda pblica, aplicado a la indemnizacin por expropiaciones violaba el art.
17 de la Constitucin Nacional.
(23) (23) Fallos 319: 1479 (1996), LA LEY, 1997-C, 62.
(24) (24) En efecto, la Corte Suprema enumer como objetivos de la ley los de "promover la creacin, movilidad, regularizacin y proteccin
eficaz del empleo, prevenir y regular las repercusiones de los procesos de reconversin productiva, promover la formacin profesional e
implementar mecanismos de participacin tripartita". Conf. consid. 4 del voto de la mayora en "Julio O. Bustos c. Servicios Especiales San
Antonio S.A.", Fallos 319:1479 (1996).
(25) (25) Conf. Consid 4 de la disidencia del ministro Petracchi "Julio O. Bustos c. Servicios Especiales San Antonio S.A.", Fallos 319:1479
(1996).
(26) (26) Conf. consid. 5 de la disidencia del ministro Petracchi en "Julio O. Bustos c. Servicios Especiales San Antonio S.A.", Fallos 319:1479
(1996).
(27) (27) Como con acierto lo seala barluca, el art. 80 merece crtica por los problemas que crea su "oscuridad textual". Conf. BARLUCA,
Emilio A., "El veto, la promulgacin parcial de leyes, la insistencia legislativa, el control parlamentario y el control judicial de constitucionalidad", LA
LEY, 18 de septiembre de 2000. A mi modo de ver, el art. 80 contiene expresiones indeterminadas -como tantas contiene el derecho- que
requieren se les d alcance interpretativo.
(28) (28) Art. 83, Constitucin Nacional: "Desechado en todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la
Cmara de origen; sta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayora de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cmara de revisin. Si ambas
Cmaras lo sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacin. Las votaciones de ambas Cmaras
sern en este caso nominales, por s o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo,
se publicarn inmediatamente por la prensa. Si las Cmaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel
ao".
(29) (29) Conf. consid. 18 de la mayora y consid. 17 del voto del ministro Nazareno, para quien no se dio la necesaria confluencia de voluntades
entre las Cmaras del Congreso (consid. 16).
(30) (30) Ver consids. 15 y 16 de la disidencia del ministro Vzquez.
(31) (31) Conf consid. 5 de la disidencia del ministro Petracchi en "Julio O. Bustos c. Servicios Especiales San Antonio S.A.", Fallos 319:1479
(1996).
(32) (32) Ver nota 14.
(33) (33) En el caso de la extensin del VA a los servicios de medicina prepagos, algunas empresas decidieron incluir en las cuotas cobradas a
sus asociados el 21% en concepto de VA; otras optaron por el 15% y algunas por no cargar el impuesto. Finalmente, la sentencia de la Corte
Suprema obliga a devolver o compensar lo pagado sin base legal.
21
El alcance de la irretroactividad penal y las fuentes del ordenamiento
jurdico en el caso "Arancibia Clavel"
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Publicado en: #A #E= 2"",@' > <"9
Fallo Comentado: Corte 0uprema de 1usticia de la "acin 7C08 9 (::/3:<3(/ 9 Arancibia Clavel#
Enri.ue L.
Sumario: (4HAE-F% -. #a cuestin sustantiva en el caso "Arancibia +lavel". @ --. Per2l de la
sentencia% decisin> *undamentos y re$las. @ ---. #os problemas e6aminados en la sentencia. @ -G.
El alcance de la irretroactividad penal. @ G. 'uentes del derec.o y jerarCu&a normativa /e6iste una
doctrina judicial acerca de la espinosa cuestin de la jerarCu&a del ordenamiento jur&dico
ar$entino0. @ G-. +onsecuencias jur&dicas de "Arancibia +lavel".
Cita Online: AE8:F+827,"82"",
Goces
=. La cuestin sustantiva en el caso "Arancibia Clavel"
En consecuencia del homicidio cometido en la Repblica Argentina y del que resultaron vctimas los
ciudadanos chilenos Carlos Jos Santiago Prats y Sofa Esther Cuthbert, fue condenado como autor del
delito de asociacin ilcita agravada, en concurso real con el de participacin necesaria en aquel
homicidio, Enrique Lautaro Arancibia Clavel. A su turno, la Cmara de Casacin Penal cas la sentencia y
declar la prescripcin del delito de asociacin ilcita simple, sobreseyendo a Arancibia Clavel por este
hecho.
Con anterioridad, el Tribunal Oral consider acreditado en la causa que Arancibia Clavel haba formado
parte de la Direccin de nteligencia Nacional (DNA, exterior) dependiente del gobierno de facto de Chile,
entre marzo de 1974 y noviembre de 1978. Esa organizacin, segn la sentencia, constitua una
asociacin ilcita integrada por ms de diez personas cuya finalidad consista en la persecucin en el
exterior -en el caso, la Repblica Argentina- de opositores polticos al rgimen de la dictadura militar
dirigida por Pinochet, que gobernaba por entonces Chile.
Como se advierte, los graves hechos eran de antigua data y se enmarcaban en la estrategia militar
chilena de combatir a los opositores polticos mediante medios ilcitos y cualquiera que fuese la forma de
oposicin que aquellos llevaran a cabo (1).
Declarada la prescripcin por la Cmara de Casacin Penal, la parte querellante en representacin del
gobierno de Chile, interpuso recurso extraordinario federal.
En su consecuencia, la Corte Suprema deba resolver -en lo que constitua la cuestin sustantiva en el
caso- si corresponda aplicar la prescripcin del delito de asociacin ilcita con fines de persecucin y
exterminio de opositores polticos a Arancibia Clavel -o declarar prescripto ese delito- de acuerdo a las
normas internas vigentes, e internacionales vinculantes para la Repblica Argentina.
==. erfil de la sentencia> decisin# fundamentos y reglas
La sentencia fue dictada por mayora, aunque no se la alcanz para los fundamentos. El primer voto fue
emitido por los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco; concurrieron, cada uno con su respectivo voto,
los ministros Petracchi, Boggiano y Maqueda. En disidencias separadas se expidieron los ministros
Belluscio y Fayt y el entonces juez Vzquez (2).
El acuerdo entre la mayora de fundamentos y las respectivas concurrencias alcanz slo hasta la
declaracin de imprescriptibilidad de delitos que, adems, fueron calificados de crmenes de lesa
humanidad por los jueces integrantes de aqullas (3). Pero slo uno de los magistrados -el doctor
Petracchi- estuvo dispuesto a sostener la aplicacin retroactiva de la imprescritibilidad de aquellos
2,
delitos (4). En consecuencia, nicamente cuatro ministros coincidieron en los fundamentos normativos
que sostuvieron la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, y ello an con matices.
Esa diferenciacin impacta, a mi modo de ver, en los aspectos que integran el principio de legalidad penal
y suscita interrogantes acerca de la extensin y mantenimiento de la regla de irretroactividad penal.
===. Los problemas eDaminados en la sentencia
Aunque los distintos votos discurrieron sobre varios problemas vinculados y conexos con la aplicacin de
la irretroactividad de los crmenes de lesa humanidad -por ejemplo, el tipo penal en esos delitos; el
alcance del principio de legalidad penal; la prescripcin de los delitos y su vinculacin con las garantas
constitucionales; las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos; la vigencia y relevancia
del art. 27 de la Constitucin Nacional, respecto de los tratados celebrados por el pas cuya materia no
sean los derechos humanos (5); la responsabilidad internacional del Estado por violacin de los derechos
humanos- slo examinar en la sentencia dos cuestiones: el alcance de la irretroactividad penal y el
sistema de fuentes en el ordenamiento jurdico argentino. Por cierto, efectuar algunas consideraciones
sobre aquellos otros problemas cuando se vinculen a las dos cuestiones indicadas.
=?. El alcance de la irretroactividad penal
En estricto sentido, no existe un derecho constitucional a la prescripcin de los delitos de ningn tipo. En
otras palabras, la prescripcin no se encuentra garantizada en la Constitucin Nacional -ni expresa ni
implcitamente- y no integra las garantas de la defensa en juicio (6). En consecuencia de ello, la
prescripcin de la accin penal suele considerarse conveniente y an necesaria de acuerdo a
determinados y cambiantes criterios de poltica criminal, pero no resulta jurdicamente indispensable para
asegurar el cumplimiento de las garantas dispuestas en el art. 18 de la Constitucin Nacional.
El instituto de la prescripcin puede justificarse en el hecho de que el tiempo transcurrido desde la
comisin del ilcito borra, o al menos atempera o morigera, los efectos sociales negativos de aqul. No se
trata de la hiptesis en que el ilcito deje de serlo o que el valor que llev a establecer el reproche penal
haya desaparecido o se perciba de otro modo por la comunidad. Quizs lo que se diluya sea la necesidad
imperiosa de aplicar las penas a personas que tal vez ya no sean las mismas, por hechos ocurridos
mucho tiempo atrs. En otras palabras, en la prescripcin est implcita la idea de perdn de la pena que
corresponda a la persona que cometi el hecho ilcito, pues ya no se la considera un peligro social. En
realidad, en la prescripcin de los delitos est implicada la idea acerca de que el castigo no es la nica -ni
quizs la principal- razn del Estado en la persecucin penal y, sobre todo, en su mantenimiento a lo largo
del tiempo.
El establecimiento de plazos ms o menos extensos de prescripcin penal, est directamente vinculado
con la gravedad del delito, el eventual peligro que la persona en cuestin puede representar para las
dems personas (7) y la necesidad de alguna reparacin para las vctimas (8).
No obstante que el instituto de la prescripcin de la accin penal no integra el haz de garantas
constitucionales -una vez establecido y vigentes los plazos de extincin de la accin o de la pena- est
unido y forma parte del principio de legalidad. En consecuencia de ello, sera inconstitucional una ley
posterior al hecho de la causa que alterase la aplicabilidad o lapso de la prescripcin de aquellos delitos,
en perjuicio del imputado o procesado. Tal fue la doctrina que reiteradamente aplic la Corte Suprema
argentina a partir del precedente "Mirs"(9).
En suma, la prescripcin legalmente dispuesta -se considere a sta parte integrante del derecho
sustantivo o del derecho procesal-, comprende el rgimen de extincin de la accin o de la pena y se
incluye entre "todos los presupuestos de la punibilidad". Por ello, se encuentra protegida, sin discusin,
por el principio de legalidad en materia penal (10).
Pero, hacia el futuro, el legislador en el orden interno -o los Estados u organismos internacionales en el
orden internacional- pueden disponer que ciertos y determinados delitos no prescriban, en razn de la
gravedad del hecho, de la cantidad vctimas que suelen producir algunos crmenes, de la importancia de
los derechos que de comn se vulneran y del grado intenso o aberrante en que se afectaron esos
27
derechos. Crmenes en ocasiones cometidos por las mismas agencias punitivas (11). En otros trminos,
delitos que se cometen por el propio Estado, sus funcionarios policiales o de seguridad, formales o
informales y que por ello mismo resultan difciles de detectar pues los agentes operan para combatir el
delito fuera del control de las reglas y procedimientos del derecho penal.
En fin, delitos de tal magnitud que, para sus autores, no se encuentre proteccin ni en el tiempo ni en el
espacio, a fin de que ese ininterrumpido reproche de la comunidad humana mantenga viva la conciencia
acerca de cun graves resultaron en el pasado y resultan en el presente tales ilcitos (12). De esa manera,
la imprescriptibilidad operara, tambin, como un instrumento necesario aunque por s solo no bastara
para evitar la reiteracin de los crmenes graves.
Con ese punto de partida -que puede discutirse desde una teora de la funcin de la pena, de la
efectividad para prevenir el delito, o de la igualdad de su aplicacin segn sean ms o menos poderosos
los Estados cuyos agentes resulten alcanzados por la imprescriptibilidad de los ilcitos- la comunidad
internacional ha intentado definir los delitos de lesa humanidad (13).
En su hora, el Tribunal Militar nternacional de Nuremberg, comenz definiendo los crmenes
internacionales, cometidos contra la humanidad en tiempos de guerra: asesinatos, exterminio,
sometimiento a la esclavitud, deportacin y otros casos inhumanos en que se hubiere incurrido contra
cualquier poblacin civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos polticos, raciales, o
religiosos. De su lado, la Convencin sobre la mprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa
Humanidad, incluye entre stos ltimos a los actos inhumanos debidos a la poltica de apartheid o
genocidio (14).
La Convencin mencionada adquiri jerarqua constitucional en la Repblica Argentina mediante la ley
25.778, en 2003 (Adla, LX-E, 3843) (*). No obstante, la Corte Suprema, por mayora, consider aplicable
la imprescriptibilidad de los crmenes que se imputaban al procesado, en el caso "Arancibia Clavel" (LA
LEY, 09/09/2004, 7; Sup.Const., octubre/2004, 4; DJ 15/09/2004, 13; RDM 2004-V, 119), por hechos
sucedidos mucho tiempo antes de la incorporacin del Tratado al ordenamiento jurdico argentino (15).
Segn ya se dijo, en "Arancibia Clavel", el Tribunal deba resolver si corresponda o no -de conformidad
con las normas internas vigentes en la Repblica Argentina, e internacionales vinculantes para el pas-
declarar imprescriptible el delito de asociacin ilcita con fines de persecucin y exterminio de opositores
polticos. El problema entraaba la cuestin de la supremaca de normas que deban aplicarse si se
encontraba en conflictos diferentes disposiciones, emanadas de fuentes de distinto grado. Conviene
recordar, adems, que de los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino en materia
de derechos humanos -jerarquizados por los convencionales constituyentes en 1994- emanan
responsabilidades en el orden internacional.
Aunque con matices y, en algn caso intentando tomar distancia de posiciones jurdicas iusnaturalistas o
positivistas (16), cuatro ministros entendieron aplicar el derecho de gentes, el derecho internacional
consuetudinario, en tanto stos consagraron la imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad,
norma anterior, por lo tanto, a la comisin del delito imputado.
En consecuencia, segn los fundamentos de estos votos, no se estaba aplicando retroactivamente una
disposicin anterior a los hechos delictivos, sino derecho vigente emanado de otra fuente jurdica. Los
jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco, sostuvieron que la "Convencin slo afirma la imprescriptibilidad,
lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en funcin del derecho
internacional pblico de origen consuetudinario...; en rigor, no se trata propiamente de la vigencia
retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carcter de norma consuetudinaria de
derecho internacional anterior a la ratificacin de la convencin de 1968 era ius cogens...". (17).
De su lado, el ministro Boggiano dijo que "en el caso no se presenta una cuestin de conflicto de leyes en
el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesion antes y ahora el derecho internacional, antes el
consuetudinario, ahora tambin el convencional, codificador del consuetudinario" y calific aquel conflicto
de leyes en el tiempo de aparente (18).
Por su parte, el ministro Maqueda tambin se refiri al derecho de gentes "sistema complejo estructurado
a partir de principios generales del derecho y de justicia, igualmente adaptable para el gobierno de los
29
individuos en un estado de igualdad natural, y para las relaciones y conductas entre las naciones,
basadas en una coleccin de usos y costumbres..." tradicin jurdica que, para el ministro, se encuentra
recogida por el hoy art. 118 de la Constitucin Nacional (19).
En cambio, el juez Pretracchi, al mudar su voto en "Priebke" -en el que rechaz, en lo que aqu interesa,
la posible aplicacin retroactiva de la Convencin sobre la mprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de Lesa Humanidad (Adla, LX-E, 3843), que en ese entonces no se hallaba incorporada al derecho
interno argentino a pesar de haber sido aprobada por ambas Cmaras del Congreso- explic que tal
solucin no poda mantenerse en virtud de la evolucin de la jurisprudencia emanada de la Corte
nteramericana de Derechos Humanos y con los deberes del Estado en orden a garantizar el respeto de
esos derechos. En consecuencia, sostuvo que la prescriptibilidad establecida en el orden interno quedaba
desplazada por aquella Convencin (20).
As pues, resulta de "Arancibia Clavel" que para cuatro ministros de la Corte Suprema, el principio de
irretroactividad penal no cedi por la aplicacin de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa
humanidad y se ha mantenido como parte integrante de aquella garanta. Claro que la fuente normativa
de la cual surge la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra -para tres de aquellos jueces- emana del
derecho internacional pblico de origen consuetudinario y -al decir del ministro Maqueda- de los principios
generales del derecho y de justicia.
Como se advierte, existe en esas posiciones un esfuerzo por mantener vigente el principio de legalidad
penal, an frente a la persecucin de los delitos de lesa humanidad. Pero si las notas de ese principio en
materia penal son los de la ley previa, escrita, estricta y cierta (21), en ese razonamiento slo la primera
de ellas habra permanecido. Cabe pues un interrogante qu doctrina ha mudado con mayor alcance el
principio de la legalidad penal en la Repblica Argentina, las de quienes consideraron en "Arancibia
Clavel" que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, emanaba del derecho internacional
pblico de origen consuetudinario, o la de quin la encontr vigente en el derecho de la Convencin y la
aplic retroactivamente?
Por cierto, ambas lneas doctrinarias contrastan radicalmente con las disidencias de los ministros
Belluscio y Fayt. En efecto, en obiter dictum, ambos magistrados sostuvieron que la imprescriptibilidad de
los delitos de lesa humanidad no se encontraba vigente al momento de la comisin de los crmenes
imputados a Arancibia Clavel. En consecuencia, para estos magistrados, la opcin restante -la aplicacin
retroactiva de la Convencindebe desestimarse pues produce sin atenuante alguno la violacin de las
garantas consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional (22).
El planteo de las disidencias -la incompatibilidad de la aplicacin retroactiva con la Constitucin Nacional-,
remite directamente a la interpretacin de la clusula inserta en el art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema y al
problema del orden jerrquico de las fuentes en el derecho argentino, despus de 1994.
?. 5uentes del derec,o y jerar.ua normativa @eDiste una doctrina judicial acerca de la espinosa
cuestin de la jerar.ua del ordenamiento jurdico argentinoA
La incorporacin del art. 75 inc. 22 a la Constitucin Nacional, por el que se otorg jerarqua constitucional
a los Tratados de Derechos Humanos que all se enunciaron, produjo fuerte impacto en el sistema de
fuentes del ordenamiento jurdico argentino. Por otro lado, la reforma constitucional de 1994 mantuvo la
vigencia del 27 -que dispuso las obligaciones del gobierno federal en orden al afianzamiento de las
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras, mediante la celebracin de tratados que
respetaran los principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin- y la del art. 31 de la Ley
Suprema, que estableci el principio de supremaca del bloque federal.
Pero, adems, el art. 75, inc. 22, dispuso que los Tratados de Derechos Humanos que all se enunciaban,
tienen jerarqua constitucional a) en las condiciones de su vigencia; b) no derogan artculo alguno de la
Primera Parte de la Constitucin; y c) deben entenderse complementarios de los derechos y garantas en
ella reconocidos.
2)
La expresin "condiciones de vigencia de los tratados" tiene un doble sentido. Seala el modo en que
fueron aprobados y ratificados por la Repblica Argentina -es decir, con las reservas respectivas- y refiere
a la interpretacin que la jurisprudencia internacional ha dado a las disposiciones de los tratados(23).
De su lado, la frase jurisprudencia internacional puede resultar ambigua si con ella se quieren significar
todas las expresiones del control de la vigencia de los derechos humanos en el pas, emanadas de los
diversos organismos internacionales. Sin desconocer la importancia que todas ellas tienen, por su alto
valor moral y por su legitimidad, cabe diferenciarlas en orden a sus alcances, extensin y aplicabilidad en
el orden interno. En otras palabras, su mayor o menor efecto vinculante depende de si esa jurisprudencia
es el resultado del ejercicio del control internacional jurisdiccional o no; del tipo de instrumento empleado
por el organismo respectivo, y de si ste se ha expedido en cuestiones en las que la Repblica Argentina
es parte como denunciada, demandada o investigada, o no lo es (24).
Ahora bien, qu significa que los tratados con jerarqua constitucional no derogan artculo alguno de la
Primera Parte de la Constitucin? Una interpretacin posible sostiene que los tratados no deben derogar
las normas de la primera parte de la Constitucin pero que, en los hechos, pueden hacerlo, en cuyo caso
prevalecen las clusulas de la Constitucin por sobre la de los tratados y, en esa hiptesis, los tribunales
estaran obligados a ejercer control de constitucionalidad sobre las disposiciones de las convenciones
implicadas. La consecuencia jurdica de tal hermenutica -efectuada en minora por el ministro Belluscio
en el caso "Petric" (LA LEY, 1998-C, 284;1998-D, 335; 1998-F, 58; DJ, 1998-2-377; LLC 1998-911)- (25) y
reiterada por este magistrado en "Arancibia Clavel", aplicada en el caso a Tratados de Derechos
Humanos que adquirieron jerarqua constitucional con posterioridad a 1994(26), disuelve la jerarqua
constitucional de los Tratados de Derechos Humanos hasta hacerla desaparecer.
Sin embargo, es posible leer la mentada frase "no derogan" en el sentido de que los Tratados de
Derechos Humanos no han derogado ningn artculo de la Primera Parte de la Constitucin. En esa
direccin hermenutica, y en lo que consider un intento exitoso por compatibilizar las disposiciones del
texto constitucional con las clusulas de aquellos tratados, en varios precedentes de la Corte Suprema se
sostuvo que los convencionales constituyentes de 1994 efectuaron el anlisis de compatibilidad entre
aquellas dos fuentes normativas, verificando que no se produjo derogacin alguna de la primera parte de
la Constitucin. En consecuencia, no cabra a los magistrados judiciales ms que armonizar ambas
fuentes -Constitucin y tratados- en los casos concretos (27).
Pues bien, esta espinosa cuestin ha vuelto a emerger en "Arancibia Clavel". Y resulta significativo e
inquietante el modo diverso en que examinaron los precedentes del propio Tribunal, dos de los ministros
que se ocuparon del tema. En efecto, en una de las posiciones ms extremas en cuanto a la jerarqua
superior que cabra reconocerle a los Tratados de Derechos Humanos en el ordenamiento jurdico
argentino, (28) el juez Boggiano reiter el criterio sustentado en los precedentes "Monge" y "Petric",
acerca de que los convencionales constituyentes ya habran efectuado el juicio de comprobacin de la
compatibilidad entre la Constitucin Nacional y aquellos tratados, adjudicando, ese criterio, a la Corte
Suprema (29).
Por el contrario, la disidencia del ministro Fayt en "Arancibia Clavel", efecta la misma interpretacin del
juez Belluscio acerca de que los Tratados de Derechos Humanos constituyen fuente de segundo grado y,
por ende, de inferior jerarqua que la Constitucin Nacional. Por ello, el juicio de comprobacin de la
compatibilidad de las convenciones con la Constitucin debe efectuarlo la Corte Suprema (30). Pero y,
examinando los precedentes del Tribunal en los que se sostuvo la opinin contraria -esto es, que el juicio
de comprobacin ya lo haba hecho el constituyente- enumera esas sentencias sealando, en cada una
de ellas, el nmero de ministros que sostuvieron esta ltima postura. En ninguno de los casos all
indicados el nmero de esos jueces fue mayor de cuatro. En otros trminos, el doctor Fayt parece
interesado en sealar que la mayora lograda en punto a la jerarqua constitucional de los Tratados de
Derechos Humanos es, en esos fallos, relativa.
?=. Consecuencias jurdicas de "Arancibia Clavel"
Como quiera que fuese, y ms all del problema las fuentes del ordenamiento jurdico argentino y de la
interpretacin del alcance del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional -en punto a la norma que
23
prevalece y es superior en el derecho- lo cierto es que la sentencia en "Arancibia Clavel" resulta, adems,
inquietante por dos motivos.
En primer lugar por la amplitud del poder de los jueces que supone -si la regla de la vigencia del derecho
de gentes o constitucional consuetudinario se extiende- sern los magistrados judiciales quienes debern
descubrir el alcance, contenido y compatibilidad de tal derecho, nada menos que en materia tan sensible
como la penal, pero no slo en ella.
En segundo trmino, por la caracterizacin hasta ahora laxa de los delitos de lesa humanidad y la
eventual necesidad de subsumirlos en tipos penales nacionales para encontrar en stos, la sancin
pertinente.
Como puede apreciarse, los bordes del poder de los jueces se tornan difusos, en una cuestin tan
sensible como lo es la de las garantas en materia penal -y por ello mismo permeable a influencias o
idearios cambiantes- y en una circunstancia histrica donde an permanece inconclusa la transicin
judicial en la Repblica Argentina.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) (1) Esa metodologa injustificable asol la regin, fue padecida tambin por nuestro pas y, debe sealarse, constituy un efecto de la guerra
perifrica en el marco de lo que se denomin "guerra fra", disputada por las entonces dos grandes potencias dominantes, los Estados Unidos de
Norteamrica y la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas.
(2) (2) Tal modo de emitir sentencias por parte de la Corte Suprema dificulta la formacin de una doctrina consolidada sobre temas
trascendentes, suscita dudas acerca de la extensin de las reglas elaboradas y el alcance de su posible aplicacin en casos futuros y, desde
luego, mantiene la incertidumbre acerca de qu doctrina y con cules efectos perdurar en el tiempo o ser mudada. En ocasiones -lo que resulta
ms grave an- puede poner en tela de juicio la existencia misma de la mayora legal, exigida para sentenciar.
Como bien lo ha subrayado Bianchi, a propsito del fallo "Bustos, Alberto Roque y otros c. Estado Nacional" -sentencia en la que el Tribunal
convalid la pesificacin de los depsitos bancarios- (CS, 26-10-2004, LA LEY, Sup. Especial, 2004/10/28), conforme lo dispuesto por el art. 23
del dec.-ley 1285/58 (Adla, XV-A, 587) "...las decisiones de la Corte Suprema se adoptarn por el voto de la mayora absoluta de los jueces que
la integran, siempre que stos concordaren en la solucin del caso; si hubiere desacuerdo se requerirn los votos necesarios para obtener la
mayora absoluta de opiniones". Conf. BANCH, Alberto B., "El caso Bustos y sus efectos, por ahora", LA LEY, Sup. Especial, 2004/10/28, p.11.
No estoy afirmando aqu que en el caso "Bustos" no se hubiera logrado decisin mayoritaria para ese conflicto en particular, cuyo monto exceda
los U$S140.000. Pero la que llam "reticencia semntica" del ministro Zaffaroni concurriendo en el fallo mencionado, (ver, si interesa, mi anlisis
en el mismo Sup. Especial "El caso Bustos: Entre la inadmisibilidad del amparo, las incgnitas de las cautelares y la pesificacin convalidada")
origina una serie de interrogantes hacia el futuro -en otros casos referidos a la pesificacin de los depsitos bancarios- tal como lo advierte Alberto
Bianchi en el trabajo referido.
La cuestin del modo en que decide la Corte y los ministros emiten los fundamentos del fallo, sin embargo, dista de ser novedosa. Veamos. En un
precedente de 1996 -el caso "Gesualdi" (LA LEY 1997-B, 753; DJ 1997-1, 971), sobre libertad de expresin, derecho al honor de una jueza y
aplicabilidad o inaplicabilidad de la doctrina de la "real malicia"- la decisin se tom del siguiente modo: tres ministros, los jueces Nazareno,
Molin OConnor y Petracchi y el conjuez Barral declararon inadmisible el recurso extraordinario federal por falta de relacin directa e inmediata
entre lo decidido y lo que constitua la materia del pronunciamiento apelado. Con ello dejaban firme la sentencia que haba dado la razn a la
jueza actora. En cambio, los cinco ministros restantes -Fayt, Belluscio, Boggiano, Lpez y Vzquez- consideraron admisible el remedio federal,
por lo que debieron examinar la cuestin de fondo. Pero de esos cinco ministros slo dos votaron por confirmar la sentencia apelada. De resultas
de ello, la mayora se form con cuatro votos que declararon inadmisible el recurso, ms otros dos que considerndolo admisible rechazaron la
apelacin. Al comentar el caso "Gesualdi" escrib en la nota 24: "No es la cuestin discutida aqu, pero resulta evidente el problema que este
modo de dictar sentencia genera al fallo como acto jurisdiccional". Puede verse la sentencia y mi anlisis -Dimensiones de la "real malicia" y
afectacin del honor en el caso "Gesualdi"- LA LEY, 1997-B, 749. Al lector interesado sugiero reparar, especialmente, en la manera en que se
consign el resultado de la votacin en la sentencia mencionada.
El fallo recado en "Arancibia Clavel" (CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13) constituye un ejemplo -otro ms- de
las dudas que puede generar un fallo de la Corte Suprema, en el caso acerca de la jerarqua del ordenamiento jurdico en Argentina, como
intentar explicar en el texto principal de este comentario.
2<
(3) (3) En obiter dictum, los ministros Belluscio y Fayt consideraron dudoso que (el delito de asociacin ilcita) constituyera un delito de lesa
humanidad. No obstante, examinaron el problema de la aplicacin retroactiva de la prescripcin, como si se tratara de uno de aquellos crmenes.
Conf. consid. 11y 13, de sus respectivas disidencias en "Arancibia Clavel". CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(4) (4) Ver, consid. 21, 22 y 23 de la concordancia del ministro Petracchi en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de
Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(5) (5) Puede verse en un obiter dictum la siguiente afirmacin: "...en cambio se debe declarar la inconstitucionalidad, en su caso, de un tratado
que no ostente aquella jerarqua (constitucional) como ocurri, antes de la reforma de 1994, en el caso "Washington Julio Efran Cabrera", Fallos
305:2150; LA LEY 1984-B, 206. Conf. consid. 13 de la concurrencia del ministro Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA
LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(6) (6) Tal como se seal en las sendas disidencias de los ministros Belluscio y Fayt en "Arancibia Clavel" con cita, adems, de varios
precedentes del Tribunal, "no existe ninguna norma constitucional en el derecho argentino que establezca que los delitos deban siempre
prescribir". Conf. consid. 12 de los respectivos votos en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional,
2004/10/13.
(7) (7) La conciencia social acerca de hasta cuando debe mantenerse la persecucin penal -por la gravedad del delito- indica cun lbil es el
criterio segn el cual se establecen los plazos de prescripcin. Resulta relevante, al respecto, el editorial del diario La Nacin acerca de la
necesidad de repensar cuidadosamente los plazos de prescripcin de los que el peridico llam delitos aberrantes -abuso, prostitucin y violacin
de menores, entre otros- o, a lo menos, la posibilidad de examinar las posteriores conductas del imputado, para determinar si han sido o no
enmendadas. Conf. La Nacin -mpunidad y delitos aberrantes-, Buenos Aires, 24/10/2004.
(8) (8) Los crmenes muy graves -los llamados delitos atroces, que desde luego deben tipificarse con certeza y estrictamente a fin de no violar el
principio de legalidad penal- exigen, adems de la reparacin material a las vctimas o sus familiares, la reparacin moral que emana de la
condena librada por el aparato judicial. En otros trminos, la reparacin que emerge del reconocimiento estatal acerca de que el dao sufrido por
la vctima constituye tambin un agravio a la sociedad toda y de que sta lo asume as y lo sanciona. En esa direccin puede incluirse el criterio
de la Corte nteramericana de Derechos Humanos en el precedente "Cantos" (LA LEY, 2003-C, 2), aunque en este caso quien violaba los
derechos personales del denunciante era el propio Estado. Pero si el Estado est obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones de los
derechos humanos, aquella reparacin se debe a todas las vctimas de delitos atroces o aberrantes, aunque stos no fueran cometidos desde el
aparato estatal. Examin alguna de esas cuestiones en GELL, Mara Anglica, "La anulacin de las leyes de amnista y la tragedia argentina", LA
LEY, 2003-F, 1205.
(9) (9) Voto unnime de los ministros Beraitz, Daz Bialet, Arauz Castex, Corvaln Nanclares y Masnatta en "S.A. Guillermo Mirs" C..F. c.
Administracin Nacional de Aduanas", Fallos 287:76 (1973).
En el mismo sentido se pronunciaron los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco -haciendo mrito del precedente "Mirs"- en el consid. 19 del
voto de la mayora de fundamentos en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(10) (10) Conf. consid. 19 de la concurrencia del ministro Petracchi en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho
Constitucional, 2004/10/13.
(11) (11) Conf. consid. 23 del voto de los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY,
Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(12) (12) Segn se dijo, la Convencin (sobre imprescriptibilidad de crmenes de guerra y de lesa humanidad) no fue celebrada para crear la
imprescriptibilidad de delitos que por su naturaleza no eran susceptibles de prescribir, sino para proveer un sistema internacional bajo el cual el
delincuente 'no pueda encontrar un refugio ni en el espacio ni en el tiempo'. Conf. consid. 33 de la concurrencia de fundamentos del ministro
Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. La comilla simple me
pertenece. El juez lo sostuvo porque, para l, esa imprescriptibilidad ya emanaba del ius cogens.
(13) (13) La objecin que de comn suele emplearse ante la severidad de los castigos, la imprescriptibilidad de las acciones penales y el rechazo
de las amnistas e indultos de los crmenes de guerra y lesa humanidad, se centra en el desigual tratamiento que reciben los Estados segn sea
su importancia internacional a la hora en que la comunidad internacional exija, a unos y otros, responsabilidad por la violacin de los derechos
humanos. De esta crtica se hizo cargo el ministro Boggiano en el consid. 12 de su concurrencia en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, La Ley, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(14) (14) Puede verse un anlisis del problema y las cuestiones conexas, sobre todo, en materia de jurisdiccin sobre los crmenes contra la
humanidad y las garantas constitucionales en el proceso penal -garantas que, aado por mi parte, tambin integran de modo preferente el
acervo humanitario de la comunidad internacional- en LOANO, Adelina, "Leyes del perdn y del olvido: verdad vs. mpunidad", LA LEY, Sup.
Especial, 2004/08/27.
1"
(A) (*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicacin en la revista "Antecedentes
Parlamentarios", t. 2003-B, p. 1443.
(15) (15) Antes de dictarse sentencia en "Arancibia Clavel", la Corte Suprema haba decidido, por mayora, en el caso "Priebke", Fallos 318:2148
(1995), la extradicin del nombrado a talia para responder por el homicidio de 335 ciudadanos italianos, hecho sucedido en el Pozo Adreatino, en
marzo de 1944. Se dijo en esta sentencia que los crmenes de guerra son delitos del derecho de gentes que la comunidad mundial se ha
comprometido a erradicar (voto de los entonces jueces Nazareno y Molin OConnor). En el caso se trataba de la imputacin de crmenes de
guerra y de la procedencia de la extradicin. Ver nota 4 de este comentario.
(16) (16) Tal el caso del ministro Maqueda quien sostuvo, con cita de Carlos Nino, que la proteccin de los derechos humanos no se "sustenta en
ninguna teora jurdica excluyente"; "son universalmente vlidos independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos rganos o
individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas. Conf. consid. 13 de la concurrencia del doctor Maqueda
en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(17) (17) Conf. consid. 28 y 29 de la mayora de fundamentos en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24. LA LEY, Sup. de Derecho
Constitucional, 2004/10/13.
(18) (18) Conf. consid. 29 y 30 de la concurrencia del juez Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho
Constitucional, 2004/10/13.
(19) (19) Conf. consid. 18 y 19 de la concurrencia del ministro Maqueda en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de
Derecho Constitucional, 2004/10/13. El art. 118 de la Constitucin Nacional dispone: "Todos los juicios criminales, que no se deriven del derecho
de acusacin concedido a la Cmara de Diputados se terminarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La
actuacin de estos juicios se har en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando ste se cometa fuera de los lmites de
la Nacin, contra el derecho de gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.
(20) (20) Pero, para justificar tal cambio en su decisin, el doctor Petracchi comenz por citar un precedente de la Corte nteramericana de
Derechos Humanos -el caso "Velzquez Rodrguez" (1998)- que ya se haba emitido cuando fund su voto en "Priebke", Fallos 318:2148. (1995):
Ver aclaratoria en esos autos del 6 de noviembre de 1995. All se dijo que ningn juez de la Repblica podra sostener que en Argentina no ha
prescripto el delito por el que se persigue a Priebke, a la luz del art. 18 de la Constitucin Nacional pues "el instituto de la prescripcin cabe, sin
duda alguna, en el concepto de ley penal, desde que sta comprende no slo el precepto, la sancin, la nocin de delito y la culpabilidad, sino
todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin punitiva".
Ver, tambin nota 4 de este comentario.
(21) (21) Conf. YACOBUCC, Guillermo J., "El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentacin pena", Ed. baco
de Rodolfo Depalma, mayo de 2002, p. 258 y sigtes. Ver, en especial, el punto referido a la ley previa, el anlisis del autor sobre el caso "Priebke"
y sobre la disidencia del juez Petracchi en esa sentencia (p. 268).
(22) (22) Los ministros Belluscio y Fayt, rechazaron el recurso extraordinario federal por falta de mantenimiento -en la instancia extraordinaria-
del agravio relativo a la imprescriptibilidad de la accin penal con fundamento en la calidad de crimen contra la humanidad. Sostuvieron, adems,
la imposibilidad de declarar de oficio la mentada imprescriptibilidad pues el orden pblico siempre fue invocado por los jueces para aplicar de
oficio la prescriptibilidad y no lo contrario. Conf. consid. 9 y 10 de las disidencias mencionadas en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24,
LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
Por otro lado, ambos ministros hicieron mrito de la reserva efectuada por la Repblica Argentina, del art. 15, ap. 2 del Pacto nternacional de
Derechos Civiles y Polticos (Adla, XLV-B, 1107). Esta norma expresamente dispone: "Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio
ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delitos segn los principios generales del
derecho reconocidos por la comunidad internacional". La reserva a esta disposicin fue formulada en el art. 4 de la ley 23.313.
(23) (23) Esta pauta fue anticipada antes de la reforma constitucional en el consid. 21 del voto de la mayora en "Ekmekdjian, Miguel Angel c.
Sofovich, Gerardo y otros" Fallos 315:1492 (1992) (LA LEY, 1992-C, 543). He examinado el problema en GELL, Mara Anglica, "Constitucin de
la Nacin Argentina. Comentada y concordada", segunda edicin ampliada y actualizada, 1 reimpresin, 2004, ps. 591 y sigtes., punto 4.
Tambin en GELL, Mara Anglica, "La supremaca de la Corte argentina y la jurisprudencia internacional", LA LEY, 2003-F, 1454.
(24) (24) He diferenciado las fuentes de la jurisprudencia internacional y su alcance en GELL, Mara Anglica, "La supremaca de la Corte
argentina y la jurisprudencia internacional", LA LEY, 2003-F-1454.
(25) (25) Conf. consid. 7 del voto en disidencia del ministro Belluscio en "Petric c. Diario Pgina 12" Fallos 321:885 (1998) LA LEY, 1998-C, 284.
En esa ocasin, el ministro sostuvo que los tratados internacionales configuran normas de segundo rango, que prevalecen slo sobre las normas
ordinarias.
1!
(26) (26) Conf. consid. 15 de la disidencia del ministro Belluscio en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho
Constitucional, 2004/10/13. Dijo el juez que los textos mencionados en el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional -y con igual o mayor razn,
aquellos que este artculo autoriza a incorporar, puesto que ni siquiera emanan del poder constituyente- configuran normas constitucionales de
segundo rango.
(27) (27) Conf. Conf. consid. 11, 12 y 13 de "Chocobar, Sixto", Fallos 321:885 (1998), sobre el alcance de la movilidad de las jubilaciones y
pensiones. LA LEY, 1998-C, 284. En el mismo sentido, "Monges, Anala c. Universidad de Buenos Aires" C.S. (1996) LA LEY, 1997-C, 150 sobre
el alcance de la autonoma universitaria y la autoridad de las facultades para disponer el rgimen de admisin de sus alumnos; y "Petric", Fallos
321:885 (1998). En este ltimo, a propsito del derecho de rectificacin o respuesta, la mayora sostuvo que corresponde interpretar los alcances
del derecho de rectificacin o respuesta, establecido en el art. 14 de la Convencin Americana pues, slo as podr determinarse si aquel es o no
compatible con la Constitucin Nacional. Los ministros Boggiano y Molin O'Connor, con cita de los casos "Monges" y "Chocobar", afirmaron que
el examen de compatibilidad entre los tratados y la Constitucin ya fue efectuado por los convencionales constituyentes.
(28) (28) La del ministro Boggiano, quien desestim, respecto a las convenciones, que en la reforma constitucional de 1994 se haya tratado de su
incorporacin, recepcin o adaptacin al derecho argentino. En cambio, interpret que la Constitucin ha efectuado una referencia a los tratados.
Para el ministro la referencia implica que el tratado se aplica tal como rige en el derecho internacional y no porque se haya incorporado
hacindolo interno. Conf. consid. 8 de su concurrencia en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho
Constitucional, 2004/10/13.
(29) (29) Ver, en especial, consid. 9, 10 y 13 de la concurrencia del juez Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY,
Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(30) (30) Conf. consid. 24 de la disidencia del ministro Fayt en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho
Constitucional, 2004/10/13.
12
El caso "=t6covic," @un fallo institucional de la Corte 0upremaA
!elli# $ara Ang%lica
Publicado en: #A #E= !!8",82""7 > ! ? #A #E= 2""7@B > !133
Sumario: (4HAE-F% -. #a controversia y la cuestin. @ --. El e6amen de constitucionalidad de la
ley. #as pautas del control de razonabilidad usadas en "-tzcovic.". #a irrazonabilidad
sobreviviente. @ ---. E*ectos amplios y e*ectos circunscriptos del control de constitucionalidad en
el caso "-tzcovic.". @ -G. El papel institucional asumido por la +orte (uprema. #a pauta del
consecuencialismo.
Cita Online: AE8:F+87")82""7
Goces
. La controversia y la cuestin
La decisin de la Corte Suprema recada en el caso "tzcovich"(1) puso fin a un pleito previsional y a una
larga controversia acerca de la constitucionalidad -o a lo menos de la conveniencia o eficacia- de la
tercera instancia de revisin ordinaria de aquellos conflictos por ante el Tribunal, creado ese recurso por el
art. 19 de la ley 24.463 (2).
El fallo reviste significativa importancia dado que, al mismo tiempo, dirimi una controversia de hecho en
la que estaban comprometidos derechos de la seguridad social; resolvi un conflicto jurdico de
supremaca constitucional; emple varias pautas de control de razonabilidad -entre ellas la de la
inconstitucionalidad sobreviviente, y una versin morigerada de ella, la de la adaptabilidad- y la de las
consecuencias situadas de las normas, llevando el control, inclusive, hasta el anlisis de la racionalidad
de la categora de diferenciacin en materia de igualdad (3); traz una delimitacin de los efectos del
control de constitucionalidad en el caso concreto -cindolo en ese mismo conflicto- y ante controversias
futuras y, en lo que estimo ms trascendente, si bien con matices, traz los rasgos de su propio papel
institucional indicando, adems, cmo lo asegurara.
La contienda planteada fincaba acerca de los clculos del nivel inicial y de la movilidad de los haberes de
la jubilacin de la actora y del pago de las diferencias resultantes entre lo percibido y lo reclamado. Por
una amplia mayora, la Corte Suprema dio fin al conflicto llegado al Tribunal -en virtud del recurso de
apelacin ordinario creado por el art. 19 de la ley 24.463- sin examinar la cuestin sustantiva, pues dej
en firme las decisiones de las instancias inferiores al considerar desierto el recurso intentado por la
Administracin Nacional de Seguridad Social (ANSeS) (4).
Reseado as, el caso luce sencillo y nada novedoso porque como bien lo sealaron varios ministros -en
lo que constituye un reproche directo a la intencin dilatoria del organismo de previsin social- en muchas
ocasiones la ANSeS sufri idntica derrota por no ejercer de modo apropiado la va procesal otorgada por
la ley 24.463 (5). El rechazo del recurso ordinario confirm, entonces, la decisin sobre los hechos
discutidos y probados en las instancias de grado.
Sin embargo, la Corte Suprema evalu la insuficiencia de los agravios articulados por la demandada
despus de examinar la constitucionalidad de la ley que estableca el recurso ordinario por ante ella, y
luego de declarar invlida la disposicin en crisis, considerndola violatoria de derechos y garantas
emanados de la Ley Suprema y de los Tratados de Derechos Humanos con jerarqua constitucional.
El control de constitucionalidad efectuado por la Corte Suprema implic la revisin de su anterior
acatamiento al rgimen de la ley 24.463 (6) cuestionado en el caso, a travs del empleo de diversas
pautas de razonabilidad que deberan cumplir las normas para atravesar satisfactoriamente aquel control.
Pero ese control no tuvo efecto concreto en "tzcovich" -salvo en una de las disidencias parciales- (7) sino
para controversias futuras -y ello con algunas delimitaciones- y gener consecuencias institucionales para
el Tribunal y para la relacin de poderes bajo el sistema constitucional.
11
Al acudir a uno de aquellos criterios de control de razonabilidad -el consecuencialismo- la Corte Suprema
midi los efectos nocivos que la expansin de su competencia apelada haba causado sobre el Tribunal y
se mostr dispuesta -a lo menos en esta ocasin- a desbrozar el camino hacia la concentracin del
control de constitucionalidad que le compete, en causas sustantivas.
==. El eDamen de constitucionalidad de la ley. Las pautas del control de ra6onabilidad usadas en
"=t6covic,". La irra6onabilidad sobreviviente
La norma puesta en cuestin tena una vigencia de diez aos y haba sido aplicada por la Corte Suprema
en ese perodo. Para los justiciables implic, en los hechos, una demora mayor en la percepcin de lo que
en derecho les corresponda, pues implicaba una instancia ordinaria de revisin en la que volva a abrirse
el debate sobre todas las cuestiones (8).
La mayora de fundamentos comenz por reiterar el antiguo principio acerca de que no corresponde al
Tribunal examinar el acierto o conveniencia de las normas, aunque s puede y debe la Corte Suprema
analizar si los medios establecidos se adecuan o no a los fines buscados por la ley o si consagran una
manifiesta iniquidad.
Considerando el mensaje de elevacin del proyecto de ley se reconocieron como fines de la norma: a)
resolver los problemas del sistema de jubilaciones y pensiones que generaban un dficit estructural sobre
aqul y restablecer la solidaridad del rgimen; b) moderar el altsimo ndice de litigiosidad en materia de
seguridad social: c) otorgar mayor seguridad de acierto a fallos que decidan cuestiones de importancia
para el patrimonio estatal (9); y d) instalar un sistema eficiente que permitiese cubrir mejor los riesgos de
subsistencia de la poblacin de mayor edad o discapacitada para el trabajo (10): Estos fines declarados
-en a), b) y c)- e inferidos en d) no fueron cuestionados por el Tribunal en su legitimidad constitucional.
Pero, como se seal, varios ministros pusieron en dudas que aqullos fueran en realidad los motivos de
la norma.
As pues, el control de constitucionalidad deba efectuarse evaluando la razonabilidad del medio
empleado para cumplir aquellos fines, en el caso, la validez constitucional del recurso ordinario contra
sentencias previsionales interpuesto por ante la Corte Suprema.
De los diferentes votos que coincidieron en declarar inconstitucional el art. 19 de la ley 24.463, emergen
varias pautas de control de razonabilidad de mayor o menor intensidad (11).
Segn el voto que hizo mayora, la relacin entre medios y fines de la ley cuestionada -la que en su
orgenes no fue ostensiblemente incorrecta- devino indefendible, pues: a) el recurso de apelacin tal como
se lo emple en el transcurso de su vigencia incumpli los fines de la ley; b) distorsion el rol institucional
de la Corte Suprema y, c) caus graves perjuicios a los justiciables en una etapa de la vida en que la
tutela estatal resulta imprescindible (12). Como se advierte, se trata de la declaracin de la
inconstitucionalidad sobreviviente de una norma por los efectos en su aplicacin. Para llegar a esa
conclusin, la Corte Suprema examin la ineficacia de la ley en trminos del ostensible incumplimiento de
los fines declarados de la disposicin.
No obstante, en "tzcovich" se afirm que esa inconstitucionalidad posterior devino como consecuencia de
las nuevas condiciones y necesidades de la sociedad (13). Tambin se seal -indicando los lmites que
se le adjudicaban como pauta de control- que la inconstitucionalidad sobreviviente constituye una
alternativa excepcionalsima dentro de la excepcional declaracin de inconstitucionalidad. En esta lnea se
sostuvo la necesidad de considerar no slo el contexto de sancin de la norma "sino el de aplicacin, de
modo que pueda ser sometida a una prueba de verificacin de la permanencia de su adaptacin
constitucional (14). Se dira que este criterio de control requiere de los jueces una aplicacin prudencial y
se considera ms apropiado para no afectar la seguridad jurdica en que las normas sern cumplidas y
aplicadas por los tribunales a lo largo de su vigencia.
Ahora bien, el medio cuestionado -el recurso ordinario- emanaba de una ley reglamentaria. En este
supuesto, reglamentaria de la competencia apelada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tan
sujeta a las limitaciones impuestas por el art. 28 de la Constitucin Nacional como las atribuciones
1,
conferidas al Congreso Nacional por el art. 75 inc. 32 -poderes implcitos- y por el art. 14 de
reglamentacin de los derechos constitucionales (15). En otras palabras, en una de las lneas
interpretativas que surgen del fallo, la atribucin del Congreso para establecer las reglas y excepciones de
la competencia apelada de la Corte Suprema debe pasar, tambin satisfactoriamente, el test de
razonabilidad a dos puntas. En primer lugar no debe ejercerse con el propsito no declarado de bloquear
el acceso rpido y sencillo de las personas a la justicia ni vulnerar sus derechos y, en segundo trmino, no
debe interferir con las funciones judiciales del Tribunal.
Por otro lado y desde la perspectiva de la igualdad se examin en "tzcovich" la razonabilidad de la
categora de diferenciacin establecida por la ley. Como es sabido, y se lo recuerda en la sentencia, la ley
24.463 estableci, entre otras, reglas procesales y de competencia en materia de seguridad previsional. El
recurso de apelacin ordinario ante la Corte Suprema en aquellas causas diferenciaba a stas de las
referidas a cuestiones civiles, comerciales, etctera. Al analizar la racionalidad de la categora en s
misma, se emple un medio de control ms estricto, pues no se midi si se dejaba fuera del colectivo
legal a alguna persona que deba incluirse por compartir los mismos caracteres, o estar en anloga
situacin que aquellos que eran comprendidos en los beneficios de la norma. Segn se dijo con acierto, a
lo largo de diez aos de vigencia de la ley, el Estado no logr justificar la racionalidad de la creacin de la
categora (las causas que habilitaban la tercera instancia de revisin ordinaria ante la Corte
Suprema) (16). A su vez, comparando el criterio de la ley 24.463 con las acciones positivas establecidas
por el art. 75, inc. 23 de la Constitucin Nacional, de aseguramiento de los derechos de los ancianos, se
concluy en que la norma diferenci para desmejorar la situacin de aquel grupo etario (17).
===. Efectos amplios y efectos circunscriptos del control de constitucionalidad en el caso
"=t6covic,"
As pues, por la amplsima mayora de ocho de sus ministros la Corte Suprema consider inconstitucional
el art. 19 de la ley 24.463. No obstante dio un giro a los efectos esperables de ese control de
constitucionalidad, con la excepcin de la ministro Argibay, quien mantuvo la doctrina clsica sobre los
efectos de ese control para el caso concreto (18).
En efecto, la Corte Suprema no aplic las consecuencias de la inconstitucionalidad declarada al caso
"tzcovich", aunque dej firme la sentencia que la favoreca, considerando desierto el recurso.
El mentado examen de constitucionalidad extendi sus consecuencias -autoridad institucional las llam la
Corte Suprema- a controversias futuras y, en este sentido actu como un verdadero Tribunal
Constitucional. Pero todo ello sin afectar, adems, "a las causas en las que haya sido notificada la
sentencia de Cmara, con anterioridad al momento en que ("tzcovich") quede firme..."(19).
El efecto amplio y a la vez ceido de la declaracin de inconstitucionalidad se justific en la necesidad de
no privar de validez a los actos procesales cumplidos, ni dejar sin efecto lo actuado de acuerdo a las leyes
en vigor. Por cierto, esto implica en los hechos una deferencia a los intereses estatales, desde que el
recurso de apelacin era un instrumento de resguardo de aqullos (20).
=?. El papel institucional asumido por la Corte 0uprema. La pauta del consecuencialismo
La sentencia consider irrazonable el medio empleado por la ley -el recurso de apelacin establecido- por
inadecuacin al fin enunciado en los motivos expresos e implcitos de la norma. Para ello se evaluaron los
efectos producidos por la disposicin cuestionada, en los derechos y garantas constitucionales de los
justiciables, y en las consecuencias para la propia Corte de la interposicin, estudio y resolucin de
aquellos recursos. As, el control de razonabilidad midi dos tipos de consecuencias, que se estimaron
contrarias a los fines buscados por la ley. En primer lugar, para el colectivo de personas afectadas. En
segundo trmino, para el papel institucional que reclam para s misma y asumi la Corte Suprema como
Tribunal de cuestiones constitucionales sustantivas, afectado ese rol por la expansin de su
competencia (21).
En el caso "tzcovich" se declar inconstitucional una ley de reglamentacin de la competencia federal por
apelacin ante la Corte Suprema. A diferencia del caso "Marbury vs. Madison", no se trataba de la
17
competencia exclusiva y originaria de aqulla, en las que los mrgenes reglamentarios del Congreso
estaban absolutamente acotados (22).
Pero, como bien se seal en "tzcovich", la Corte Suprema requiere la cooperacin eficiente del Poder
Legislativo a la hora de disponer las reglas y excepciones de su competencia apelada. Y, aado, ello
-aunque no baste slo con ello- para cumplir su alta funcin institucional.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) (1) "tzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios". CS . 349. XXXX. R.O. (29 de marzo de 2005).
(2) (2) Al momento de dictarse la sentencia de la Corte Suprema, varios proyectos de ley de derogacin de algunas disposiciones de la ley
24.463 (Adla, LV-C, 2913) -entre ellas, el art. 19- aguardaban su sancin en el Congreso. La Cmara de Diputados lleg a aprobar un proyecto
que esperaba su definicin en el Senado.
(3) (3) Este tipo de anlisis es particularmente visible en los consid. 15 y 16 de la concurrencia de los ministros Maqueda y Zaffaroni en
"tzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios". C.S. . 349. XXXX. R.O. (29 de marzo de 2005).
(4) (4) "tzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios". C.S. . 349. XXXX. R.O. (29 de marzo de 2005). Conf. consid. 16 del primer voto suscripto
por los ministros Petracchi, Fayt y Highton de Nolasco; consid. 32 de la concurrencia conjunta de los ministros Maqueda y Zaffaroni; consid. 15
del ministro Lorenzetti; consid. 5 de la disidencia parcial del ministro Belluscio.
(5) (5) Segn se sostuvo en "tzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios". C.S. . 349. XXXX. R.O. (29 de marzo de 2005), en una "significativa
mayora" de los recursos ordinarios intentados, la sentencia final confirm el fallo apelado o "declar desierto el remedio por falta de fundamento
suficiente" lo cual ha implicado una "injustificada postergacin en el cobro del crdito de carcter alimentario que haba sido reconocido en las
instancias anteriores". Conf. consid. 9 del primer voto integrado por los ministros Petracchi, Fayt y Highton de Nolasco; conf. concurrencia del
ministro Lorenzetti en la que coincidi con los considerandos 1 al 9 del voto de la mayora. De su lado, en el consid. 12 de la concurrencia
conjunta de los ministros Maqueda y Zaffaroni se hizo tambin referencia a la injustificada postergacin del cobro del crdito de carcter
alimentario, por el empleo del recurso procesal (aunque aqu la recriminacin parece dirigida al legislador).
En la disidencia parcial del ministro Belluscio se atribuy a la norma el probable objetivo de "poner trabas al reconocimiento de los derechos
provisionales" (consid. 3).
(6) (6) Conf. consid. 10 del primer voto emitido por los ministros Petracchi, Fayt y Highton de Nolasco. Al justificar la revisin de la doctrina
anterior, los ministros Maqueda y Zaffaroni sostuvieron que no compete a la Corte Suprema "emitir juicios histricos ni declaraciones con
pretensin de perennidad sino proveer justicia en los casos concretos ..." Significa tal enunciado que ambos ministros desestiman el valor de la
doctrina precedente como factor de previsibilidad? o, en cambio, que la sujetan a la justicia del caso? Abona esta ultima alternativa la cita de los
precedentes "Barry" y Hussar"que los magistrados traen a cuento, y en los cuales la Corte entendi que el art. 24 de la ley 24.463 -aplicacin
inmediata de sus normas- era ajena a los fines de la disposicin y lesionaba gravemente derechos constitucionales (consid. 3 y 4 de esa
concurrencia). Ver tambin, consid. 13, prrafo final de la concurrencia del ministro Lorenzetti, todos en "tzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes
varios". C.S. . 349. XXXX. R.O. (29 de marzo de 2005).
(7) (7) Conf. consid. 9 del voto de la ministra Argibay en "tzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios". C.S. . 349. XXXX. R.O. (29 de marzo
de 2005).
(8) (8) Adems, el prrafo final del artculo 19 de la ley 24.463 estableci la obligatoriedad para los jueces inferiores de los fallos de la Corte
Suprema, en causas anlogas. Por su parte, el art. 20 de mencionada ley atribuy a la Corte Suprema la facultad para rechazar "in limine" los
recursos cuando el Tribunal se hubiere pronunciado reiteradamente a favor de la aplicacin de la ley en casos anlogos, sin otra fundamentacin,
y se pretendiere desconocer su doctrina.
(9) (9) Conf. consid. 5, 6 y 7 del primer voto emitido por los ministros Petracchi, Fayt y Highton de Nolasco en "tzcovich, Mabel c. ANSeS
s/reajustes varios". C.S. . 349. XXXX. R.O. (29 de marzo de 2005); consid. 3 de la concurrencia de los jueces Maqueda y Zaffaroni.
(10) (10) Conf. consid. 6 de la concurrencia de los ministros Maqueda y Zaffaroni, en "tzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios". C.S. . 349.
XXXX. R.O. (29 de marzo de 2005). Segn dijeron los jueces, caba inferir esos fines del Estado en razn del carcter tuitivo del rgimen
provisional.
(11) (11) Ocho ministros consideraron inconstitucional la mentada norma: Petracchi, Fayt y Highton de Nolasco (consid. 16); Maqueda y Zaffaroni
(consid. 32); Lorenzetti (consid. 15) y Argibay (consid. 9). De su lado, el ministro Boggiano consider aplicable -al recurso ordinario- la atribucin
conferida a la Corte Suprema por el art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, por interpretacin extensiva de los poderes
discrecionales del Tribunal (en especial, consid. 5, 6 y 9), aunque ello sin perjuicio de los argumentos de inconstitucionalidad desarrollados por
los ministros Maqueda y Zaffaroni, cuyos fundamentos comparte "a fortiori". En consecuencia, para el juez Boggiano, de no aplicarse el art. 280
del CPCCN "sera indeclinable la declaracin de inconstitucionalidad que se hace en el presente pronunciamiento".
19
Por su parte, la disidencia parcial del ministro Belluscio, a pesar de calificar a la norma en cuestin de "altamente inconveniente (y sostener) que
roza los lmites del absurdo", declin el control de constitucionalidad manteniendo su invariable criterio acerca de que no corresponde a la Corte
Suprema corregir el error legislativo, sin entrar a juzgar del acierto o desacierto de aqul, en el ejercicio de sus poderes discrecionales (consid.
3).
(12) (12) Conf. consid. 10 y 13 del primer voto de los ministros Petracchi, Fayt y Highton de Nolasco en "tzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes
varios". C.S. . 349. XXXX. R.O. (29 de marzo de 2005).
(13) (13) Conf. consid. 7 de la concurrencia de los ministros Maqueda y Zaffaroni, en "tzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios". C.S. . 349.
XXXX. R.O. (29 de marzo de 2005).
(14) (14) Conf. consid. 13 de la concurrencia del ministro Lorenzetti en "tzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios". C.S. . 349. XXXX. R.O.
(29 de marzo de 2005). nfasis agregado.
(15) (15) Conf. consid. 21 y 22 de la concurrencia de los ministros Maqueda y Zaffaroni, en "tzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios". C.S. .
349. XXXX. R.O. (29 de marzo de 2005).
(16) (16) Conf. consid. 20 de la concurrencia de los ministros Maqueda y Zaffaroni, en "tzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios". C.S. . 349.
XXXX. R.O. (29 de marzo de 2005).
(17) (17) Conf. consid. 11 de la concurrencia del ministro Lorenzetti en "tzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios". C.S. . 349. XXXX. R.O.
(29 de marzo de 2005).
(18) (18) Ver consid. 9 de la disidencia parcial de la ministra Argibay, en "tzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios". C.S. . 349. XXXX. R.O.
(29 de marzo de 2005).
(19) (19) Conf. consid. 15 del primer voto emitido por los ministros Petracchi, Fayt y Highton de Nolasco; consid. 31 de la concurrencia conjunta
de los ministros Maqueda y Zaffaroni; consid. 14 del ministro Lorenzetti; en "tzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios". C.S. . 349. XXXX.
R.O. (29 de marzo de 2005).
(20) (20) En cambio, la inconstitucionalidad lisa y llana declarada por la ministra Argibay o la aplicacin del art. 280 del CPCC declarando
inadmisible el recurso de apelacin, que dispone el voto del ministro Boggiano, establecen criterios para aplicar inmediatamente a las restantes
causas. De todos modos, noticias periodsticas daban cuenta de la intencin de la ANSeS de disponer un "esquema de desistimientos" de los
recursos ordinarios ya interpuestos. La Nacin. Economa y Negocios. Buenos Aires, 30 de marzo de 2005. Pg. 2. Seccin 2.
(21) (21) Conf. consid. 8 del primer voto de los ministros Petracchi, Fayt y Highton de Nolasco; consid. 11 de la concurrencia conjunta de los
ministros Maqueda y Zaffaroni; consid. 7 de la disidencia parcial del ministro Boggiano, y consid. 8 y 9 de este voto en los que hace referencia
a los poderes implcitos de la Corte Suprema. De su lado, en el consid. 4, primer pargrafo, la ministra Argibay afirm que la expansin
cuantitativa y cualitativa de la competencia de la Corte Suprema, en los ltimos aos ha "desdibujado totalmente" el rol institucional de custodio e
intrprete final de la Constitucin, que corresponde al Tribunal, en "tzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios". C.S. . 349. XXXX. R.O. (29 de
marzo de 2005).
(22) (22) "Marbury vs. Madison" 1 Cranch 137, 2 L. Ed. 60 (1803) Traduccin y notas crticas en MLLER, Jonathan - GELL, Mara Anglica -
CAYUSO, Susana, "Constitucin y Poder Poltico", Astrea, Buenos Aires, 1987, t. , p. 5 y siguientes. El Tribunal norteamericano cre una regla en
virtud de la cual el Congreso no puede ampliar ni disminuir la competencia originaria y directa de la Corte Suprema. Esa doctrina fue tomada por
la Corte argentina en el precedente "Sojo" Fallos 32:120 (1887) y se mantiene hasta el presente, por lo menos en la declaracin formal del
Tribunal.


1)
La declaracin de inconstitucionalidad de oficio. 5undamentos y
alcances
!elli# $ara Ang%lica
Publicado en: #A #E= !<8!282"!2 > ! ? #A #E= 2"!1@A > 27 ? (up. :octrina Dudicial
Procesal 2"!1 (junio > ,,
Fallo Comentado: Corte 0uprema de 1usticia de la "acin 9 (:&(;&&;(E 9 Fodrgue6 ereyra# 1orge
Luis y otra c. Ej%rcito Argentino s3daGos y perjuicios
Cita Online: AE8:F+89!"!82"!2
Goces
=. La declaracin de inconstitucionalidad de oficio. Los problemas y la doctrina anterior
a "Fodrgue6 ereyra"
Constituye un lugar comn jurdico la afirmacin de que el control de constitucionalidad es uno de los ms
controversiales y complejos de aplicar. En primer lugar, dado que es ejercido por un poder que no emana
directamente de elecciones populares y es ejercido sobre las normas dictadas por quienes s tienen ese
tipo de legitimidad. (1) En segundo lugar, porque puede generar relaciones tensas entre los poderes
constituidos, en especial cuando las disposiciones jurdicas acerca de las cuales se solicita o ejerce el
control surgen de las autoridades en ejercicio y stas tienen por motivos que pueden ser de diversa
ndole fuerte inters en que se apliquen en todos sus trminos y sin excepciones.
La paradoja del control de constitucionalidad finca en que fue reconocido al ms dbil de los poderes del
Estado y, a lo menos en teora y en potencia, resulta muy poderoso empleando esa atribucin. Sin
embargo, el Poder Judicial puede lucir vigoroso si est sostenido por la opinin social, es respetado por
sta y el sistema poltico global ha rodado lo suficiente, sin quiebres o rupturas constitucionales que hayan
desbaratado con mayor o menor intensidad la estabilidad de la magistratura. Estabilidad que no implica
slo permanencia en los cargos por parte de los magistrados. Requiere, de la misma manera, que los
jueces de la Corte Suprema cabeza del Poder Judicial hayan elaborado principios de largo alcance y
perdurabilidad a fin de que las decisiones del Tribunal no sean percibidas como de coyuntura o
consecuencia de presiones circunstanciales, cruzadas por intereses en pugna.
De todas maneras, aunque el Poder Judicial est consolidado en su independencia de los poderes
polticos y sociales y en la solidez de los principios que aplica para resolver contiendas de
constitucionalidad ese control es difcil de aplicar. Al examinar las leyes aprobadas por las mayoras
exigidas o las decisiones de la Administracin en sistemas con fuerte sesgo presidencialista, se
argumenta que el Judicial puede operar en contra de ellas bloqueando sus atribuciones que gozan de
legitimidad democrtica directa. Por cierto, en el segundo caso, si evala la constitucionalidad o
razonabilidad de decisiones administrativas, en sistemas fuertemente presidencialistas las tensiones
emergen ms rpido. (2)
Si esta problemtica constituye una cuestin controversial para el sistema poltico de divisin y control
entre poderes, el control de constitucionalidad de oficio que es una especie de aquel, intensifica el debate,
aunque existan razones para promoverlo.
Si se admite tal control sin peticin de parte, en las relaciones intrapoderes que vinculan a la organizacin
judicial, dado el sistema de control de constitucionalidad difuso que es el establecido en la Repblica
Argentina, puede favorecerse una mayor dispersin interpretativa y, sobre todo, mayor discrecionalidad
judicial, porque ese control extiende los lindes de la interpretacin.
13
Adems, un control de oficio poco prudencial puede llevar a imponer la propia agenda del Poder Judicial o
reforzar la legitimidad de la norma que se examina sin peticin de parte, al declararla constitucional. Es lo
que sucedi, segn lo interpreto, en el caso "Mill de Pereyra". (3)
La jurisprudencia de la Corte Suprema o algunos votos de sus ministros desde 1984 hasta
"Rodrguez Pereyra" (2012) se movi en la direccin de la procedencia de ese control, aunque
estableciendo algunos lmites al preservar, por ejemplo, el principio de congruencia, tal como lo hizo en el
caso "Gmez c. Argercard" (2006). (4) A ms, algunas dudas acerca de la pertinencia de este tipo de
control persistieron en virtud del alcance de los requisitos de habilitacin del recurso extraordinario federal
y el recurso de queja, dispuestos en la Acordada C.S. 4/2007.
De todos modos, el fortalecimiento del control de constitucionalidad de oficio desde la tesis que lo
rechazaba, establecida en 1941 en "S.A. Ganadera Los Lagos" (5) oper como consecuencia de la
ampliacin del control con peticin de parte luego del regreso de nuestro pas al sistema democrtico y,
ms tarde, al consagrase en el orden interno, la jerarqua constitucional de los Tratados de Derechos
Humanos, el control de convencionalidad y la interpretacin de la Corte nteramericana de Derechos
Humanos, acerca de que ste deba ejercerse tambin de oficio. (6)
Un caso que debe considerarse en la saga del control de constitucionalidad sin peticin de parte es el
del"Banco Comercial de Finanzas". La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires haba dejado sin
efecto una declaracin de inconstitucionalidad dispuesta de oficio por la Cmara de Apelaciones de Baha
Blanca. Llegada la controversia ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sta revoc la sentencia
del superior tribunal local, argumentando que las disposiciones declaradas inconstitucionales de oficio por
el tribunal de grado; tambin haban sufrido la misma tacha por parte de la Corte Suprema. (7) Como se
advierte, en el fallo de la Corte emerge un fundamento adicional para sostener la procedencia del control
de constitucionalidad de parte: el del valor vinculante que para el propio Tribunal tienen sus precedentes.
==. El caso "Fodrgue6 ereyra"# en la C'mara y en la Corte> el mismo resultado con diferentes
fundamentos> @,aca falta la declaracin de inconstitucionalidad de oficioA
En el caso "Rodrguez Pereyra" la Cmara haba confirmado la sentencia de primera instancia en tanto
sta admiti un reclamo indemnizatorio de quien sufri lesiones mientras cumpla actos del servicio militar
obligatorio. Para ello inaplic el rgimen especial establecido en la ley 19.101, referido al personal militar
sin declarar inconstitucional esta norma y aplic el sistema propio del derecho comn ordenado en el
Art. 1113 del Cdigo Civil vigente. Para decidir de ese modo, la Cmara hizo mrito del precedente de la
Corte Suprema en el caso "Aquino" y de las reglas all establecidas. En este precedente, sentenciado por
unanimidad en la decisin aunque se emitieron diferentes votos se coincidi acerca de que en el caso
particular la indemnizacin por el infortunio laboral, que resultaba de la aplicacin de la Ley de Riesgo de
Trabajo, resultaba irrazonable dado que el medio elegido para ello no alcanzaba a cubrir los efectos del
hecho daoso ni, en consecuencia, a repararlas. (8)
Como surge de lo expresado, el caso "Aquino" se refera al modo en que deba resultar indemne un
trabajador accidentado en una relacin de derecho privado. En cambio, la controversia en "Rodrguez
Pereyra" trataba acerca de la reparacin que corresponda a un soldado por los daos sufridos en la
prestacin de actos propios del servicio militar obligatorio, es decir, de la responsabilidad del Estado por
dao causado. La Corte Suprema ya haba emitido un precedente en un caso similar a este ltimo en
"Bertinotti" (1992), antes de sentenciar "Aquino". En "Bertinotti" el Tribunal interpret los trminos de la ley
19.010 en el sentido de que no corresponda otorgar a un conscripto por lesiones en actos del servicio
militar, la indemnizacin de derecho comn. Es decir, en "Bertinotti" la Corte Suprema haba interpretado
el alcance de la ley 19.101 y la haba considerado aplicable al caso y, en consecuencia, haba denegando
la indemnizacin comn.
Pero, dado que despus de "Bertinotti" la Corte Suprema haba emitido "Aquino" y segn la Cmara
elaborado doctrina acerca del impacto de la jerarqua constitucional de los Tratados de Derechos
Humanos en el orden interno y, en especial, en la reparacin integral debida por daos a las personas, en
segunda instancia se consider aplicable a "Rodrguez Pereyra" el criterio de "Aquino".
1<
As, la Cmara no declar de modo expreso la inconstitucionalidad de la ley 19.101, desestim la
aplicacin del precedente "Bertinotti" y por va analgica ampli los supuestos de hecho del caso
"Aquino", incluyendo en ste los del caso "Rodrguez Pereyra". Dicho de otra manera, la Cmara aplic
por analoga o extensin las reglas emanadas no de una ley, sino de un precedente judicial. (9)
En consecuencia de esa operacin lgica efectuada por la Cmara cabe interrogarse si, para llegar al
mismo resultado y reconocer la indemnizacin comn y ms favorable por los daos sufridos por el
soldado conscripto, la Corte Suprema deba declarar como lo hizo insoslayablemente la
inconstitucionalidad de oficio en el caso "Rodrguez Pereyra". Si acaso y manteniendo la decisin de
fondo, no corresponda emplear una vez ms la reiterada regla en virtud de la cual el control de
constitucionalidad sea a peticin de parte o de oficio es la ultima ratio del ordenamiento jurdico
sostenido en la divisin de poderes.
===. Los fundamentos de la Corte 0uprema para aplicar el control de constitucionalidad de oficio
La Corte Suprema, por mayora de entre los seis ministros que firmaron la decisin, consider
imprescindible la declaracin de inconstitucionalidad de oficio en "Rodrguez Pereyra". (10) Y para ello
justific con argumentos histricos y de congruencia jurdica la procedencia del control de
constitucionalidad sin peticin de parte.
. 1. Fundamentos histricos
Segn lo interpreto, la mayora de fundamentos procur demostrar que el control de constitucionalidad
con o sin peticin de parte es una atribucin-deber que "corresponde a la Corte Suprema y a los
tribunales inferiores" desde los orgenes de nuestra organizacin institucional. En efecto, con mencin de
la norma constitucional establecida en 1860, tomada en ese punto del texto histrico de 1853 que, a su
vez, fue tributario del propuesto por Alberdi, la Corte pas revista a las leyes reglamentarias que
tambin desde los orgenes en 1862, en la ley 27 establecieron que "uno de los objetos de la justicia
nacional es el de sostener la observancia de la Constitucin Nacional, prescindiendo, al decidir las
causas, de toda disposicin de cualquiera de los otros poderes nacionales, que est en oposicin con
ella". (11)
Pero no solamente lucen los antecedentes normativos constitucionales y legales que avalaran la
inconstitucionalidad declarada de oficio, a lo menos de manera implcita, porque para la mayora de la
Corte Suprema esa declaracin no diferir en sustancia del examen de constitucionalidad a peticin de
parte. Tambin se citaron antiguos precedentes judiciales de los que surge por lo menos de modo tcito
esa atribucin deber del Poder Judicial de aplicar la Constitucin por sobre cualquier otra norma
vigente en el sistema jurdico.
Sin embargo, en la primera sentencia citada por la Corte Suprema en "Rodrguez Pereyra", el caso de
Fallos 23:37 en la que se seala que el "deber de los jueces de efectuar el examen comparativo de las
leyes con la Constitucin Nacional fue aplicado por [la] Corte desde sus primeros pronunciamientos..."
la cuestin de la inconstitucionalidad fue planteada oportunamente y debatida y la norma en el caso
un tributo establecido por la Municipalidad de Rosario que se pareca, en mucho, a un impuesto a las
exportaciones fue examinada y declarada constitucional por la mayora del Tribunal. (12) Es ms, en
esta sentencia la Corte tambin seal que no corresponda al Tribunal examinar la conveniencia de las
normas, por lo que sus facultades estaban limitadas a "aplicar las leyes y reglamentos tales como son,
con tal de que emanen de autoridad competente y no sean repugnantes a la Constitucin". (13)
Los dos fallos siguientes que cit la Corte en Rodrguez Pereyra" constituyen sendos clsicos del derecho
constitucional. En primer lugar, la Corte Suprema se refiri a "Municipalidad c. Elortondo" (1888),
transcribiendo el clebre prrafo de esta sentencia a propsito de que "es elemental en nuestra
organizacin constitucional la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia,
de examinar la leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la
Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta y abstenerse de aplicarlas, si las
encuentran en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora uno de los fines supremos y
,"
fundamentales del Poder Judicial y una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los
derechos consignados en la Constitucin, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes
pblicos". (14) En el caso, la Corte efectu control de constitucionalidad sobre el alcance de una ley de
expropiacin en realidad, sobre los bienes que no eran imprescindibles para efectuar la obra de
ensanchamiento de la avenida proyectada pese a que la actora no haba pedido de modo expreso la
inconstitucionalidad, aunque s haba objetado la interpretacin de la ley en torno a una parte de los
bienes comprendidos en la declaracin de utilidad pblica. (15)
El otro precedente clsico trado por la Corte Suprema en "Rodrguez Pereyra" es "Sojo" y la cita que en
esta sentencia se hace de "Marbury vs. Madison" a propsito de que "una ley del Congreso repugnante a
la Constitucin no es ley". No obstante enfatizar el valor de la Constitucin como "palladium" de la libertad,
en "Sojo" la Corte interpret la ley conforme a los preceptos constitucionales establecidos acerca de su
propia competencia, sin declararla inconstitucional. (16)
Por fin, las palabras de Snchez Viamonte a propsito de que "no existe argumento vlido para que un
juez deje de aplicar en primer trmino la Constitucin Nacional" lucen, segn recuerda la Corte en
"Rodrguez Pereyra", en Fallos 321: 3620. Aunque la cita no puede menos que compartirse, en este
precedente, en rigor, la cuestin constitucional haba sido planteada oportunamente y la omisin de su
tratamiento por la Cmara sta haba considerado que el especial procedimiento fijado para resolver la
controversia no contemplaba la amplitud de debate que requera el control de constitucionalidad
violaba el derecho de defensa. (17)
Como se advierte, de los precedentes judiciales citados por la Corte Suprema y emitidos en diferentes
etapas histricas emerge la insoslayable necesidad de que prevalezca la Constitucin por sobre cualquier
otra norma del ordenamiento jurdico. Es decir, surge una contundente defensa del principio de
supremaca y del deber de mantenerlo por parte del Poder Judicial. Sin embargo, no resulta tan claro que
en todos ellos se haya aplicado el control de constitucionalidad de oficio de manera expresa. Excepto, por
supuesto, en el voto en minora en "Juzgado de nstruccin Militar N 50 de Rosario", en "Mill de Pereyra"
y en "Banco Comercial de Finanzas" (2004), citados ms arriba.
. 2. Fundamentos de congruencia interpretativa entre el control de convencionalidad y el control de
constitucionalidad
A partir del caso "Mazzeo" (2007) (18) en el que replic la doctrina de la Corte nteramericana de
Derechos Humanos en el caso "Almonacid Arellano" (2006),(19) la Corte Suprema argentina se consider
obligada a efectuar una especie de control de convencionalidad entre las disposiciones de la Convencin
Americana y las normas de derecho interno de la Repblica Argentina, y ello ms all del alcance de ese
control, de la controversia acerca de qu se entiende por jurisprudencia internacional y la extensin de su
valor vinculante. (20)
Sentado el principio del control de convencionalidad como deber del Poder Judicial de los Estados parte,
la Corte nteramericana de Derechos Humanos lo extendi a la obligacin de ejercerlo de oficio. La Corte
argentina registr los fallos regionales que as lo establecieron en "Rodrguez Pereyra", desde
"Trabajadores Cesados del Congreso" (21) a "Fontevecchia y D'Amico", (22) en sostn del deber judicial
de aplicar el control de constitucionalidad ex officio.(23)
De esos fallos emitidos por el tribunal regional, la Corte argentina deriv el deber judicial de respetar el
principio de congruencia, porque, si el Tribunal est vinculado por el control de convencionalidad de oficio
cmo no estarlo por el de constitucionalidad sin peticin de parte? En palabras de la Corte Suprema:
"resultara, pues, un contrasentido aceptar que la Constitucin Nacional que, por un lado, confiere rango
constitucional a la mencionada Convencin [Americana de Derechos Humanos] (Art. 75, inc. 22) incorpora
sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicacin de la regla interpretativa
formulada por su intrprete autntico, es decir, la Corte nteramericana de Derechos Humanos que
obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado,
que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremaca frente a
normas locales de menor rango". (24)
,!
=?. Los lmites del control de constitucionalidad tra6ados por la Corte 0uprema en "Fodrgue6
ereyra"
No obstante la amplitud de fundamentos histricos y de armonizacin lgica y congruente con que la
mayora de la Corte Suprema convalid el control de constitucionalidad de oficio, tambin indic los
requisitos que deben cumplirse a la hora de aplicarlo.
En primer lugar, ese control debe de ejercerse en el marco de las "respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes", tal como lo seal la Corte nteramericana en los precedentes
que cita la Corte argentina. (25) Precisamente, esta referencia le da pie al Tribunal argentino para
sostener que el control ex officio debe darse en el caso que proceda en el marco de un proceso
judicial, respetando las reglas adjetivas que fijan los "requisitos de admisibilidad y fundamentacin de las
presentaciones y alegaciones de las partes". (26) El prrafo induce a recordar, inmediatamente, los
recaudos de habilitacin del recurso extraordinarios federal y del recurso de queja, establecidos por la
Corte Suprema en la Acordada 4/2007, aunque la Corte no la menciona de manera expresa. (27)
De ello se sigue que aunque en la aplicacin del control de constitucionalidad de oficio, a lo menos, se
dispensa a las partes del planteo oportuno de la cuestin federal en la primera ocasin que se presente,
los dems requisitos s deben cumplirse de modo acabado.
En segundo lugar, la Corte reitera que el control de constitucionalidad con efectos en el caso, constituye
"un remedio de ultima ratio, que debe evitarse, de ser posible, mediante una interpretacin del texto legal
en juego con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas" porque
las normas controladas son dictadas por "un poder de jerarqua igualmente suprema". (28) Como se
advierte, una versin de la deferencia a los motivos del legislador y un intento de equilibrio entre la
atribucin de los tribunales, que luce discrecional, y el principio de divisin de poderes.
?. $etamensaje de la Corte 0uprema acerca de las atribuciones;deberes de los jueces frente a la
inconstitucionalidad
A ms de la defensa encendida del principio de no daar a otro, derivado del Art. 19 de la Constitucin
Nacional, en "Rodrguez Pereyra", la Corte Suprema enva sendos mensajes. En primer trmino a los
actores sociales y polticos quienes traspasando la academia y en la especial circunstancia en la que se
dicta la sentencia, hacia finales de 2012 discuten acerca de la pertinencia democrtica del control de
constitucionalidad aplicado por los jueces, sobre todo cuando la legitimidad electoral emerge de
porcentajes de votos muy amplios. En esta circunstancia aunque, desde luego, sin hacer referencia a ella,
la Corte recuerda con contundencia que el control de constitucionalidad est consagrado desde los
orgenes de nuestra historia institucional y que fue sostenido y aplicado por el Tribunal en sus distintas
integraciones.
En segundo lugar, el Tribunal seala que "se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el
sustento fctico y jurdico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores sern las posibilidades
de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede remediarse nicamente mediante la declaracin
de inconstitucionalidad de oficio de la norma que lo genera". (29) Un mensaje contundente que interpela
la profesionalidad de los abogados.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) (1) No estoy postulando la modificacin del sistema de seleccin de jueces, establecido en la Constitucin Nacional, en sus reglas y rasgos
generales, aunque considero que s deben de enmendarse algunas disposiciones de la ley que reglamenta el Consejo de la Magistratura
nacional. Slo sealo las objeciones que suelen hacerse al control de constitucionalidad a partir del diferente origen de los poderes del Estado.
(2) (2) Ni que decir tiene, en contextos en los que se cuestiona el que se denomina, con cierta sorna, republicanismo y se postulan liderazgos
cesaristas en bien del pueblo.
(3) (3) En la instancia local se haba declarado la inconstitucionalidad de la ley de convertibilidad 23.928 (B.0. 28/03/91) en tanto prohiba la
actualizacin monetaria, la indexacin de precios, la variacin de costos o la repontenciacin de deudas. La Corte admiti con variantes y
,2
lmites en los diferentes votos el anlisis constitucionalidad de esa disposicin pero no la encontr incompatible con la Ley Suprema. Esta
norma sigue vigente.
(4) (4) Cfr. en especial, consid. 7 del voto de la mayora integrada por los jueces Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, y Lorenzetti en
"Gmez, Carlos Alberto c. Argercard S.A. y otro s/ordinario". C.S. G. 396. XL (2006). Debe sealarse que en esta especial controversia, el actor
no slo no haba solicitado la inconstitucionalidad de las normas aplicables, sino que, por el contrario, se haba atenido a ellas, reclamando el
cumplimiento de lo dispuesto en esas disposiciones. As, el caso muestra ms all de la pertinencia de asegurar el principio de congruencia en
un eventual control de constitucionalidad de oficio cun delgada es la lnea divisoria entre las cuestiones de derecho la inconstitucionalidad
ex officio y las cuestiones de hecho ajenas, en principio, a esa revisin. Por su parte, la jueza Argibay mantuvo en "Gmez, Carlos Alberto c.
Argercard S.A. la antigua doctrina del Tribunal acerca de que "la inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos slo puede pronunciarse a
peticin de parte". El principio, segn la magistrada "resulta ser corolario del art. 2 de la ley 27 y reconoce como necesaria limitacin la existencia
de un conflicto judicial y de un peticionante cuyos derechos resulten afectados...ello supone que un pedido de proteccin constitucional se
encuentre comprendido en la pretensin deducida por alguno de los litigantes". Cfr. consid.6.
(5) (5) Cfr. "S.A. Ganadera Los Lagos c. Nacin Argentina" Fallos 190:142 (1941). Sostuvo el Tribunal que "cuando un acto administrativo es
otorgado por el Poder Ejecutivo, sin competencia para hacerlo, a causa de una prohibicin expresa o virtual de la Constitucin o de la ley, los
jueces no pueden declararlo nulo de oficio, sin una demanda directa o indirectamente relativa al acto en el cual las partes hayan alegado tal
nulidad"
(6) (6) Me he referido a la evolucin del control de constitucionalidad de oficio y su relacin con el control de convencionalidad y la jurisprudencia
dictada en consecuencia en Control de constitucionalidad de oficio y control de convencionalidad. GELL, Mara Anglica GOZAN, Osvaldo y
SAGS, Nstor Pedro, "Dilogos de Doctrina", La Ley, 16 de marzo de 2011.
(7) (7) Cfr. consid. 5 de la mayora de fundamentos integrada por los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano, Vzquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco
en "Banco Comercial de Finanzas (en liquidacin Banco Central de la Repblica Argentina) s/quiebra", C.S. B. 1160 XXXV (19-8-2004).
(8) (8) Cfr. "Aquino, sacio c. Cargo Servicios ndustriales". Fallos 327: 3753 (2004). Examin la sentencia en -Los casos "Vizzotti" y "Aquino" y el
examen de los efectos de las sentencias-, La Ley. Buenos Aires, 23 de noviembre de 2004.
(9) (9) En rigor, la interpretacin analgica no se diferencia de modo sustantivo de la interpretacin extensiva. Ambas se emplean ante las
denominadas lagunas del derecho. La primera consiste en trasladar "...la norma de un marco institucional a otro, mientras que operamos por
va de interpretacin extensiva si mantenemos la norma dentro de su marco institucional, pero entendemos incluidos en el concreto supuesto de
hecho normativo ms casos de aquellos que su literalidad encierra". Cfr. DEZ PCAZO, Luis, "Experiencias jurdicas y teora del derecho", 3
edicin corregida y puesta al da. Ariel. S.A. Barcelona, 1993. p. 280. La determinacin de si la Cmara us la analoga o la extensin, depender
del marco institucional en el que se incluyan los conflictos de "Aquino" y "Rodrguez Pereyra". Si ambos son considerados dentro de la
responsabilidad por dao, la Cmara resolvi por la va de la interpretacin extensiva.
(10) (10) Cfr. "Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejrcito Argentino s/daos y perjuicios". C.S. R. 401. XL (2012). Votaron por la mayora,
los jueces Lorenzetti; Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni. Concurri segn su voto el juez Fayt, haciendo mrito del voto conjunto que
emiti con el entonces juez Belluscio, en el consid. 4 de "Juzgado de nstruccin Militar N 50 de Rosario", Fallos 306: 303 (1984). En disidencia
se pronunci el juez Petracchi. No vot la jueza Argibay.
(11) (11) Cfr. consid. 6 y 7 del voto de la mayora de fundamentos en "Rodrguez Pereyra".
(12) (12) Cfr. consid. segundo de "Don Carlos Casado c. la Municipalidad del Rosario de Santa Fe s/devolucin de dinero por pago indebido de
un impuesto", Fallos 23: 37 (1881).
(13) (13) Cfr. consid. octavo de "Don Carlos Casado...". En esta sentencia se vislumbra la atribucin de la Corte Suprema de examinar el debido
proceso adjetivo, si las leyes no emanan de "autoridad competente" y uno de los lmites ms antiguos del control, el que encuentra su borde en
razones de "conveniencia".
(14) (14) Cfr. consid. vigsimo quinto de "Municipalidad de la Capital c. Elortondo", Fallos 33: 162 (1888). Citado por la mayora de fundamentos
en el consid. 9 de "Rodrguez Pereyra". (Las bastardillas me pertenecen).
(15) (15) Segn lo sostiene Bianchi, en el caso de ejerci control de constitucionalidad sin que se lo hubiera solicitado "formalmente". Cfr.
BANCH, Alberto B., "Control de Constitucionalidad", t. 1, 2 ed. actualizada, reestructurada y aumentada. baco de Rodolfo Depalma, Ciudad de
Buenos Aires, 202. Pg. 323.Puede verse el anlisis crtico efectuado por Miller del dictamen del Procurador General y del fallo en "Municipalidad
c. Elortondo" en MLLER, Jonathan - GELL, Mara Anglica - CAYUSO, Susana, "Constitucin y Poder Poltico", Astrea. Buenos Aires, 1987, t. 1,
p. 44.
(16) (16) Cfr. "Sojo", Fallos 32: 120 (1887), Citado por la mayora de fundamentos en el consid. 9 de "Rodrguez Pereyra". En el caso "Sojo", de
todos modos, se rechaz un hbeas corpus interpuesto directamente ante la Corte Suprema por falta de de competencia originaria para resolver.
En el obiter del caso la Corte sostuvo que no corresponde a ningn poder ampliar o restringir la jurisdiccin originaria y directa en realidad, la
competencia de la Corte Suprema. Pero, el Tribunal tambin consider que la ley que reglamentaba la interposicin del hbeas corpus no deba
,1
establecer y no estableci para el caso, la competencia originaria y directa de la Corte Suprema. Puede verse el examen crtico de "Sojo"
efectuado por MLLER, Jonathan. Ob. citada en nota 15, T. 1. Pg. 27/28.
(17) (17) Cfr. consid. 13 de "Ministerio de Cultura y Educacin. Estado Nacional s/Art. 24 ley 24.521", Fallos 321: 3420 (1998). Citado por la
mayora de fundamentos en el consid. 9 de "Rodrguez Pereyra".
(18) (18) Cfr. consid. 21 del voto de la mayora en "Mazzeo, Julio Lilo s/recurso de casacin e inconstitucionalidad" CSJN M. 2333. XL (2007).
(19) (19) Cfr. "Caso Almonacid Arellano vs. Chile", CDH. (26 de septiembre de 2006). Serie C N 154 Pr. 124.
(20) (20) Para el debate acerca del valor de la jurisprudencia internacional en el orden interno, cfr. SAGES, Nstor P., "Dificultades operativas
del "control de convencionalidad" en el sistema interamericano", La Ley. Buenos Aires, 11 de agosto de 2010; BANCH, Alberto B., "Una reflexin
sobre el "control de convencionalidad", LA LEY, Supl. Constitucional, 27 de septiembre de 2010. GUTERREZ COLANTUONO, Pablo, "El valor de
la jurisprudencia de la Corte nteramericana de Derechos Humanos y su aplicacin en los mbitos nacional y local", Jornadas Nacionales de
Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo, hoy. 16 aos despus. Facultad de Derecho. Universidad Austral. Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, 16 -18 de mayo de 2012 y GUTERREZ COLANTUONO, Pablo A., "Derechos y prerrogativas pblicas: aspectos de un nuevo
orden", LA LEY, 2012 E, 592.
(21) (21) Cfr. "Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado, Alfaro y otros) vs. Per" CDH. (24 de noviembre de 2006). Serie C N 158.
Prr. 128.
(22) (22) Cfr. "Caso Fontevecchia y A'Damico vs. Argentina". Fondo, Reparaciones y Costas. CDH. (29 de noviembre de 2011). Serie C N 238.
Prr. 93.
(23) (23) Cfr. consid. 12 del voto de la mayora de fundamentos en "Rodrguez Pereyra".
(24) (24) Cfr. consid. 12 del voto de la mayora de fundamentos en "Rodrguez Pereyra".
(25) (25) Cfr. consid. 13 del voto de la mayora de fundamentos en "Rodrguez Pereyra". Tambin en "Caso Fontevecchia y A'Damico vs.
Argentina". Fondo, Reparaciones y Costas. CDH. (29 de noviembre de 2011). Serie C N 238. Prr. 93.
(26) (26) Cfr. consid. 13 del voto de la mayora de fundamentos en "Rodrguez Pereyra".
(27) (27) Cfr. art. 3, inc. b de la Acordada 4/2007. La Ley, Suplemento Especial. Tcnica jurdica de los recursos Extraordinario y de queja.
Acordada 4/2007, Abril de 2007. En este Suplemento pueden leerse comentarios de diferentes autores sobre las disposiciones de la Acordada
4/2007.
(28) (28) Cfr. consid. 14 del voto de la mayora de fundamentos en "Rodrguez Pereyra".
(29) (29) Cfr. consid. 13 del voto de la mayora de fundamentos en "Rodrguez Pereyra".
,,
Hna refleDin sobre el llamado "control de convencionalidad"
Bianc,i# Alberto B.
Publicado en: (up. +onst. 2"!" (septiembre > !7 ? #A #E= 2"!"@E > !"<"
Sumario: -. Planteo. --. 4na distincin necesaria. ---. El principio establecido por la +orte -:B y
por la +orte (uprema ar$entina. -G. #a opinin de la doctrina ar$entina. G. #a posicin actual de
la Procuracin General de la Nacin. G-. /(imple jue$o de palabras o abandono de la soberan&a
judicial0. G--. +onclusiones.
Cita Online: AE8:F+873<"82"!"
Goces
"La Suprema Corte representa en la esfera de sus atribuciones, la soberana nacional... Sus decisiones
son finales, y no hay tribunal que las pueda revocar. Esa es la doctrina de la Constitucin". Fisco Nacional
c. Manuel Ocampo (1872).
=. lanteo
Hace poco ms de un cuarto de siglo la Repblica Argentina ingres en el Sistema nteramericano de
Proteccin de los Derechos Humanos (SDH). Desde entonces hemos experimentado una evolucin que
tiene tres etapas principales: (a) en 1984 se aprob y ratific la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (CADH) (Adla, XLV-B, 1250); (1) (b) ocho aos despus, en Ekmekdjian c. Sofovich, (2) la
Corte Suprema modificando su jurisprudencia anterior (3) estableci la subordinacin del derecho
interno argentino al derecho internacional, la cual segn esta sentencia exista desde que la Argentina
ratific la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (4) y (c) en 1994 la reforma constitucional
adems de ratificar en el artculo 75(22) la doctrina sentada en Ekmekdjian, estableci tambin que
ciertos tratados sobre derechos humanos entre ellos la CADH "en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarqua constitucional". (5)
Fruto de este nuevo orden constitucional integrado desde 1994 por un texto mltiple y abierto,
susceptible de ser ampliado sin necesidad de convocar a una convencin constituyente (6) la Corte
Suprema, primero en Ekmekdjian (7) y luego en Julio L. Mazzeo, (8) incorpor la doctrina del llamado
"control de convencionalidad", al que alude la Corte nteramericana de Derechos Humanos (Corte DH)
cuando resuelve casos contenciosos. (9)
Definido sin dar muchos rodeos, se trata del control de la supremaca de la CADH sobre las normas de
derecho interno y, segn la interpretacin y alcances que le demos, puede ser tanto un simple e
inofensivo juego de palabras, como el peligroso abandono de nuestra soberana en el orden judicial.
Por el momento, como todo instituto en desarrollo, este "control de convencionalidad" tiene contornos
imprecisos. La Corte Suprema repitiendo al pie de la letra lo dicho por la Corte DH lo menciona en
forma muy general, mientras que la doctrina se ha ocupado intensamente de l con el propsito de llenar
este vaco.
Mi intencin con este artculo, entonces, es aportar algunas reflexiones a este debate y discutir
especficamente: si en el ejercicio del control de convencionalidad la interpretacin de la CADH por parte
de la Corte DH, es vinculante para nuestros tribunales, en particular para la Corte Suprema argentina; en
otras palabras, si la Corte DH ejerce sobre nuestra Corte una suerte de stare decisis interamericano.
Analizar esta cuestin y tratar de dar algunas respuestas.
==. Hna distincin necesaria
Siempre que nos referimos al efecto vinculante de una sentencia respecto de otras que se producirn en
el futuro, es preciso distinguir entre (a) las que se dictan en el mismo proceso respecto de las mismas
partes y (b) las que tienen lugar en otros procesos con partes diferentes. Esta distincin tambin es vlida
,7
respecto de las decisiones de Corte DH en asuntos contenciosos. (10) En este caso corresponde
distinguir si el Estado integrado en el SDH ha sido parte en el proceso ante la CDH o si no lo ha
sido.
En relacin con las primeras no est en discusin que las sentencias de la Corte DH son vinculantes o,
mejor dicho, obligatorias para los Estados cuando stos son parte en el caso. As lo dice expresamente el
artculo 68(1) CADH "Los Estados Partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la
Corte en todo caso en que sean partes".
Este es el efecto al cual la Corte hizo referencia por ejemplo en el caso Miguel Angel
Espsito (11) cuando dijo "...la decisin [de la Corte DH en el caso 'Bulacio vs. Argentina' sobre el
concepto de 'secuela de juicio' en los trminos del art. 67, prr. 4, del Cdigo Penal] resulta de
cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual tambin esta Corte, en
principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional". (12)
Muy distinto es el caso del efecto vinculante de las sentencias dictadas en aquellos casos en donde el
Estado integrado en el SDH no ha sido parte. Ya no se trata aqu del efecto directo de una sentencia,
sino del efecto vinculante del precedente de su holding o ratio decidendi (13) el cual resulta asimilable
al efecto que ste tiene en los sistemas anglosajones bajo el principio del stare decisis. (14)
Sobre este particular la CADH nada dice, de modo tal que es preciso indagar cmo han interpretado este
efecto la Corte DH y nuestra Corte Suprema.
===. El principio establecido por la Corte =+- y por la Corte 0uprema argentina
Al establecer los efectos de la jurisprudencia interpretativa de la CDAH respecto de los Estados que no
han sido parte en el proceso, la Corte DH ha dicho que "...el Poder Judicial [de los Estados ] debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte
nteramericana, intrprete ltima de la Convencin Americana". (15) Agrego el subrayado.
Estas mismas palabras ha sido reproducidas por la Corte Suprema argentina en Julio L. Mazzeo. (16) Con
anterioridad a este caso el Tribunal haba dicho en Ekmekdjian c. Sofovich, (17) que "...la interpretacin
del Pacto [de San Jos de Costa Rica] debe, adems, guiarse por la jurisprudencia de la Corte
nteramericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretacin del Pacto de San
Jos". (18) Un concepto similar figura en Horacio David Giroldi. (19)
=?. La opinin de la doctrina argentina
Veamos ahora cmo interpreta la doctrina argentina la fuerza de los precedentes de la Corte DH cuando
el Estado no ha sido parte. Una rpida e incompleta revista permite advertir la presencia de tres
tendencias en nuestros autores: (a) los que sostienen, sin formular reservas ni reparos, que la
interpretacin de la CADH por parte de la Corte DH es vinculante para nuestros tribunales; (b) los que
sostienen esa misma opinin pero con alguna reserva y (c) los que toman a la jurisprudencia de la Corte
DH slo como una pauta o gua, sin efecto vinculante.
En el primer grupo sin perjuicio de otros autores encontramos a Bidart Campos, Albanese, Hitters,
Sags, Gil Domnguez, Bazn, Gutirrez Colantuono y Pinto.
Germn Bidart Campos y Susana Albanese han sostenido que "Se debe aplicar la interpretacin de las
normas convencionales surgida de los rganos de control internacionales con aptitud de obrar, sin
desnaturalizarla, porque ello forma parte de las obligaciones estaduales asumidas al momento de ratificar
los tratados; por otra parte, es la prctica seguida por los Estados en la materia". (20)
Juan Carlos Hitters sigue este mismo criterio: "coincidimos entonces con Germn Bidart Campos y con
Susana Albanese en los vinculantes efectos que tienen para los jueces del derecho interno las opiniones y
decisiones de los dos rganos interamericanos del Pacto de San Jos". (21)
Nstor P. Sags, hace algunos aos, dijo que "pese a no ser vinculantes para los jueces locales las
interpretaciones que hacen la Corte nteramericana y la Comisin nteramericana de Derechos Humanos
en materia de derechos humanos insertados en el Pacto de San Jos de Costa Rica, de todos modos
,9
nuestros magistrados: 1) Deben tener como gua a tales pronunciamientos; 2) no pueden por ende
desconocerlos, y 3) tienen que dar fundadas razones de peso para no aceptar a tales exgesis". (22)
Luego, en opiniones ms recientes, este autor ha incrementado el valor de los precedentes emanados de
la Corte DH y sostiene "la Corte nteramericana destaca que el material controlante no consiste
exclusivamente en las normas del Pacto, sino tambin en la interpretacin dada a esas reglas por la Corte
nteramericana, y sin diferenciar entre interpretaciones vertidas en sentencias (parte resolutiva y
fundamentos), o en opiniones consultivas. En otras palabras, el material normativo controlante est
conformado por las clusulas del Pacto de San Jos de Costa Rica, ms la exgesis que de ellas ha
hecho la Corte nteramericana. De hecho, esta tesis importa una interpretacin mutativa por adicin
realizada sobre el Pacto por la Corte nteramericana, en su condicin de intrprete definitiva del mismo
(art. 67). El tribunal ha agregado algo al contenido inicial formal del Pacto, aunque el texto de ste no ha
variado".(23)
A esta opinin se agrega que a juicio de Sags, en los casos en los cuales la Argentina ha sido parte "El
fallo de la Corte nteramericana ... puede dejar sin efecto una sentencia la Corte Suprema, con lo cual
sta ha perdido, en la materia de la mencionada Convencin, carcter de suprema". (24)
Finalmente, en su trabajo ms reciente sobre la cuestin, Sags enfatizando cada vez ms el valor de
los fallos de la Corte DH afirma que "la Corte nteramericana tiende a perfilarse tambin como un tribunal
regional de casacin, en orden a crear una jurisprudencia uniforme dentro de aquella temtica" y sostiene
asimismo que ante un eventual conflicto entre la Constitucin y la CADH siempre debe prevalecer esta
ltima. Segn sus propias palabras "la tesis del control de convencionalidad quiere que siempre
prevalezca el Pacto, tanto respecto de la primera como de la segunda parte de la Constitucin, y que sta
sea interpretada 'conforme' y no contra el Pacto. Ello importa la domesticacin de la Constitucin por el
Pacto". (25)
Andrs Gil Domnguez explica la cuestin desde la llamada "regla de reconocimiento" y dice: "Cuando una
regla de reconocimiento constitucional desde la supremaca de su Constitucin "invita" a una fuente
externa conformada por los nstrumentos nternacionales sobre derechos humanos respetando su lgica
de funcionamiento, el espacio normativo que sirve como parmetro de validez de las normas inferiores es
habitado por el control de constitucionalidad (proveniente de la fuente interna) y el control de
convencionalidad (proveniente de la fuente externa)". (26)
En la misma lnea se orienta Vctor Bazn: "la Corte DH impone a los poderes judiciales de los Estados la
obligacin de concretar el control de convencionalidad de las normas jurdicas internas que aplican en los
casos concretos vis vis la CADH, tomando en consideracin al efecto no slo la literalidad de dicho
pacto sino la lectura que del mismo ha realizado el Tribunal nteramericano que, como se sabe, es el
intrprete ltimo de aqul. Realza, as, la operatividad de la pauta de interpretacin conforme a la CADH
como estndar hermenutico a respetar y resguardar por parte de los rganos jurisdiccionales vernculos
(incluso de oficio), dinmica en la que subyace la idea de retroalimentacin del control de
constitucionalidad y el control de convencionalidad". (27)
Pablo Gutirrez Colantuono adhiere a esta tendencia y dice: "...la incorporacin por parte de los jueces
domsticos de diferentes criterios provenientes de los sistemas internacionales de proteccin de los
derechos humanos ... tiene el valor de asumir el principal reto que esos sistemas plantean para los
operadores jurdicos, consistente en la aplicacin oficiosa de los estndares interpretativos
internacionales". (28)
Mnica Pinto, finalmente, en un trabajo publicado antes del caso Mazzeo, (29) hizo una resea
pormenorizada de la jurisprudencia de la Corte hasta 2005,(30) y si bien no encontr en ella elementos
para afirmar que nuestro Tribunal hubiera hasta ese momento establecido la obligatoriedad de la
jurisprudencia de la Corte DH, concluy con una exhortacin en tal sentido. (31) Podra decirse as que,
de lega feranda, la citada autora est en este primer grupo.
En el segundo grupo de autores puede mencionarse a Gelli y Travieso.
Mara Anglica Gelli, sostiene "...del fallo de la Corte nteramericana puede emerger doctrina en trminos
de precedentes para el futuro, en los casos en que la regla creada por el Tribunal nternacional tenga
,)
generalidad suficiente como para determinar los supuestos de hecho, eventualmente violatorios de
derechos humanos segn la proteccin acordada en los tratados". (32)
En coincidencia con esta afirmacin, despus de analizar el caso Mazzeo esta autora ha dicho: "El criterio
empleado por la Corte argentina en Mazzeo es, a mi modo de ver, demasiado rgido ... cuando un fallo de
un tribunal regional se emplea como precedente por otro Estado parte ... los jueces locales deberan
examinar si el supuesto de hecho del precedente coincide en un todo con el del conflicto que deben
resolver en el orden interno. Si existe alguna singularidad especfica, a los tribunales locales se les
ofrecen alternativas de interpretacin y, entre stas, diversas opciones". (33)
Como vemos, en opinin de Gelli (a) la Corte en Mazzeo se enrola, sin reparos, en la obligatoriedad de
los precedentes de la Corte DH y (b) para que un fallo de la Corte DH pueda ser tomado como
precedente vinculante, debe crear una regla con generalidad suficiente como para determinar los
supuestos de hecho, eventualmente violatorios de derechos humanos segn la proteccin acordada en
los tratados.
Juan Antonio Travieso tambin formula reservas pero de otro orden. En su opinin la jurisprudencia de la
Corte DH es obligatoria para los tribunales nacionales, y stos slo pueden apartarse de ella cuando
resulte violatoria del artculo 27 de la Constitucin nacional. (34)
Dentro del tercer grupo de autores sin agotar la nmina se encuentran Badeni, Gozaini y Moncayo,
bien que entre ellos existen matices importantes.
Gregorio Badeni que tiene una opinin crtica sobre la denominacin "control de convencionalidad",
pues a su juicio el mismo est comprendido dentro del control de constitucionalidad tradicional
(35) sostiene que "Las sentencias de la Corte nteramericana no tienen efectos erga omnes, pues slo
son obligatorias para los Estados que sean partes en la causa, aunque la doctrina hermenutica que
resulte de ellas debe ser debidamente considerada como gua de actuacin por los restantes
Estados". (36)
Osvaldo Gozani tambin entiende que "la orientacin del pronunciamiento es una gua o pauta". (37)
Guillermo Moncayo, ms cerca de la jurisdiccin internacional sostiene que "Nuestra Corte suprema no ha
dejado de ser el intrprete final de la Constitucin, pero en la interpretacin y aplicacin de las
convenciones sobre derechos humanos, diversas instancias internacionales puede ser insitadas (sic) y
en realidad lo han sido para procurar, bajo formas diversas, su efectiva observancia y defensa, una vez
agotadas infructuosamente las vas internas". (38)
?. La posicin actual de la rocuracin !eneral de la "acin
Muy importante por su claridad y rigor analtico es el dictamen producido hace unos meses por la
Procuracin General de la Nacin en el caso Jorge E. Acosta, (39) que ha merecido un detenido anlisis
de Mara Anglica Gelli. (40)
Este dictamen tiende a impedir que por los tribunales argentinos se extienda automticamente la
jurisprudencia sentada por la Corte DH en Bayarri vs. Argentina, (41) donde se estableci que una prisin
preventiva cuya duracin excedi largamente los plazos establecidos por la ley 24.390 (Adla, LV-D,
4423), (42) era violatoria del artculo 7(5) CADH. (43) Tal principio, de ser aplicado sin atenuantes,
colisionara con lo decidido por la Corte Suprema en Hernn Javier Bramajo (44) y tendra efectos en
todas las causas en las que como la de Jorge E. Acosta (45) el plazo mximo de la prisin preventiva
establecido por la Ley 24.390 est excedido.
En lo que aqu interesa especficamente, la postura de la Procuracin est expresada en el punto V,
donde se la analizan los efectos de la interpretacin de la CADH efectuada por la Corte DH, desde el
punto de vista del sistema del derecho interamericano y desde el punto de vista del derecho argentino.
Con fundamento en el derecho interamericano el dictamen sostiene:
i. las nicas decisiones de los rganos de proteccin del sistema interamericano que son obligatorias para
los Estados son las sentencias contenciosas de la Corte nteramericana, en los trminos del artculo 68(1)
,3
de la CADH, siempre y cuando esas sentencias no impongan una medida que implique desconocer
derechos fundamentales del orden jurdico interno;
ii. el trmino "decisin" contenido en el artculo 68(1) CADH, alude a la parte dispositiva del fallo y no al
fundamento jurdico de la sentencia;
iii. las decisiones de la Corte DH y su jurisprudencia no tienen efectos generales (erga omnes) sobre
otros casos similares existentes en el mismo u otro Estado;
iv. la eficacia general de la jurisprudencia de la Corte DH no puede inferirse de las sentencias de ese
tribunal que la afirman, pues tal tipo de argumentacin presupone en sus premisas lo que se debe
demostrar, a saber, si las sentencias de la Corte DH tienen valor general ms all de los trminos
estrictos del artculo 68(1) CADH. En otras palabras, para no caer en una peticin de principio, sera
necesario encontrar razones independientes a la misma jurisprudencia de la Corte DH que permitan
concluir en la existencia del deber de seguir dicha jurisprudencia.
Con fundamento en el derecho argentino el dictamen sostiene:
i. el derecho argentino no ha establecido expresamente la obligatoriedad de las sentencias de la Corte
DH ms all de lo dispuesto por el artculo 68 CADH;
ii. podra pensarse que la doctrina de la Corte Suprema sentada en el caso "Giroldi" sostiene el carcter
vinculante de la jurisprudencia de los rganos interamericanos , sin embargo (a) tal interpretacin dotara
a las sentencias de la Corte DH de una eficacia jurdica que en el derecho argentino ni siquiera tienen las
sentencias de la Corte Suprema y (b) se convertira a la Corte DH en intrprete supremo de una porcin
del derecho constitucional argentino (la porcin que corresponde a la CADH) en contra de lo dispuesto por
los artculos 108 y 116 de la Constitucin nacional;
iii. no es plausible sostener que la reforma constitucional de 1994, a travs de la clusula "en las
condiciones de su vigencia", incorporada en el artculo 75(22), haya modificado los citados artculos 108 y
116, pues la Ley 24.309, que declar la necesidad de la reforma constitucional, no atribuy a la
Convencin competencia para modificar las normas de la Constitucin relativas a la organizacin y
atribuciones del Poder Judicial de la Nacin. Por lo tanto, la Convencin no poda alterar la competencia
de los tribunales locales y la supremaca de la Corte Suprema en cuanto a la interpretacin de todas y
cada una de las normas constitucionales;
iv. afirmar que la Corte Suprema ya no es el ltimo intrprete en relacin con una porcin de las normas
constitucionales (en el caso las de la CADH) es insostenible porque conduce a la invalidez de la reforma
constitucional en dicho punto (doctrina del caso "Fayt", Fallos 322-1616 y sus citas);
v. si la clusula "en las condiciones de su vigencia" del artculo 75(22), significase que, adems del texto
de los tratados expresamente mencionados all, tambin forma parte de la Constitucin la jurisprudencia
de los rganos internacionales de control, cada cambio en la jurisprudencia de estos rganos, en los
hechos ello tendra como efecto la modificacin de la Constitucin. Sin embargo, la Convencin
constituyente de 1994 tampoco estaba habilitada para modificar el rgimen de reforma constitucional del
artculo 30 (que se encuentra en la primera parte de la Constitucin, cuya modificacin la Ley 24.309
haba prohibido explcitamente), de modo tal que esta conclusin tambin conducira a la invalidez de la
reforma constitucional en dicho punto.
vi. el hecho de que la jurisprudencia de la Corte DH deba servir de gua para la interpretacin de los
preceptos convencionales no significa, por ello, su aplicacin irreflexiva y automtica. Ello implica el deber
de examinar minuciosamente la aplicabilidad de la jurisprudencia al caso concreto, de exponerla y
discutirla razonadamente y, en su caso, de explicar las razones jurdicas por las cuales no se la sigue en
el caso particular;
vii. los tribunales nacionales deben hacer el mximo esfuerzo por cumplir la jurisprudencia de los rganos
internacionales de proteccin de derechos humanos encargados del control de aquellos instrumentos
,<
internacionales que gozan de rango constitucional en el orden jurdico argentino, sin desconocer, por
supuesto, en dicha tarea, los principios y reglas supremos del orden jurdico interno y la competencia
misma asignada por la Constitucin a los tribunales nacionales para decidir los procesos judiciales
internos, competencia que, en ltima instancia, nuestra Carta fundamental ha atribuido a la Corte
Suprema.
Dicho esto, el dictamen propone el razonamiento que los tribunales argentinos deberan emplear para
aplicar la jurisprudencia de la CDH. El mismo est dividido en cuatro pasos a saber:
i. verificar si existe jurisprudencia de la Corte y/o Comisin nteramericanas sobre la cuestin debatida en
el proceso interno;
ii. determinar cul es la doctrina o razn subyacente (ratio decidendi) que se desprende de la sentencia o
sentencias pertinentes;
iii. examinar minuciosamente la aplicabilidad prima facie de esa doctrina al caso concreto, y
iv. examinar si existen razones jurdicas, basadas en el ordenamiento constitucional, que se opongan a la
aplicabilidad de la doctrina derivada de la jurisprudencia del rgano internacional pertinente. A tal fin, el
tribunal nacional debera discutir razonadamente esa doctrina en el marco de todo el orden constitucional
argentino y, con base en este anlisis, decidir si, en el caso concreto, corresponde seguirla o no,
proporcionando una debida fundamentacin de la decisin tomada.
?=. @0imple juego de palabras o abandono de la soberana judicialA
Dije al comienzo que, segn los alcances que le demos, el control de convencionalidad puede ser desde
un simple juego de palabras hasta una entrega de una parte importante nuestra soberana judicial en
manos de la Corte DH. Dentro de este amplio arco, cada intrprete elegir la opcin que ms correcta le
parezca.
Antes de tomar partido en esta cuestin me parece necesario recordar que la Corte DH en "Almonacid
Arellano"(46) y la Corte Suprema argentina en "Mazzeo"(47) han dicho que: "...el Poder Judicial [de los
Estados] debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha
hecho la Corte nteramericana, intrprete ltima de la Convencin Americana".
Puede decirse, razonablemente, a partir de este principio, que la interpretacin de la CADH por parte de
la Corte DH es vinculante para la Corte Suprema argentina?
Esta pregunta debe ser respondida teniendo en cuenta (a) lo que dicen estos fallos, (b) las facultades que
la CADH le otorga a la Corte DH y (c) los alcances de la reforma constitucional de 1994 en el sistema
judicial argentino.
En relacin con lo primero, no puedo dejar de sealar aqu que las sentencias mencionadas, lejos de
establecer una obligacin, formulan una recomendacin. Lo que imponen, a mi juicio, no es la fuerza
vinculante de la jurisprudencia de la Corte DH, sino, en todo caso, la obligacin de "tenerla en cuenta", de
considerarla, de hacer mrito de ella, lo que no implica necesariamente el deber de acatarla.
En relacin con lo segundo, preciso es admitir que, bajo la CADH, la Corte DH no puede imponer otra
obligacin que la de "tener en cuenta" su jurisprudencia. En efecto, no existe norma alguna en la CADH
que le otorgue a la Corte DH poder para imponer a los Estados integrantes del SDH la obligacin de
"acatar" su jurisprudencia bajo pena de incurrir en responsabilidad internacional. Esta responsabilidad
solamente surge frente al incumplimiento de los fallos recados en los casos en los cuales los Estados son
parte. Conforme al artculo 68(1) CADH solamente tales sentencias son obligatorias.
Por ltimo, tampoco puede sostenerse que el artculo 75(22), al haberle otorgado jerarqua constitucional
a la CADH, ha modificado el sistema judicial argentino. Hay dos razones que sustentan esta afirmacin, la
primera es formal y la segunda es sustancial.
7"
Desde el punto de vista formal tal como haba dicho Badeni (48) y seala ahora el dictamen de la
Procuracin en el caso Acosta antes citado la reforma constitucional no estaba habilitada para modificar
los artculos 108 y 116 de la Constitucin, de manera tal que si antes de ella y luego de la ratificacin de
la CADH la Corte Suprema era el tribunal de ltima instancia para asuntos constitucionales, toda
alteracin en este sentido sera nula de nulidad absoluta bajo lo establecido en el caso Fayt c. Estado
Nacional. (49)
Desde el punto de vista sustancial, no es menos cierto que si bien la reforma constitucional elev la
jerarqua de la CADH al rango constitucional, no por ello modific su texto, el cual sigue siendo el mismo
que ratific la Repblica Argentina en 1984. Por ende, si antes de la reforma la Corte Suprema era el
tribunal de ltima instancia en materia constitucional (y convencional) de nuestro pas, luego de ella no ha
dejado de serlo. En otras palabras, la "recomendacin" que formula la Corte DH en "Almonacid Arellano"
y repite nuestra Corte Suprema en "Mazzeo", (50) no es fruto de la reforma constitucional, sino de la
pertenencia de nuestro pas al SDH. De hecho, ya en "Ekmekdjian"(51) la Corte haba dicho que "la
interpretacin del Pacto [de San Jos de Costa Rica] debe, adems, guiarse por la jurisprudencia de la
Corte nteramericana de Derechos Humanos"(52) que, en esencia, es lo mismo que decir "...el Poder
Judicial [de los Estados] debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que
del mismo ha hecho la Corte nteramericana, intrprete ltima de la Convencin Americana".
Por ello, entiendo que a los precedentes de la Corte DH le son plenamente aplicables los mismos
principios que la Corte Suprema ha asignado a sus propios precedentes, doctrina que surge claramente
del caso Barreto c. Provincia de Buenos Aires (53) donde el Tribunal dijo: "es deseable y conveniente que
los pronunciamientos de esta Corte sean debidamente considerados y consecuentemente seguidos en los
casos ulteriores, a fin de preservar la seguridad jurdica que resulta de dar una gua clara para la conducta
de los individuos. Mas con parejo nfasis cabe igualmente aceptar que esa regla no es absoluta ni rgida
con un grado tal que impida toda modificacin en la jurisprudencia establecida, pues los tribunales no son
omniscientes y como cualquier otra institucin humana, tambin pueden aprovechar del ensayo y del
error, de la experiencia y de la reflexin ... para que ello suceda ... tienen que existir "causas
suficientemente graves, como para hacer ineludible tal cambio de criterio" o es necesario que "medien
razones de justicia al efecto", entre las cuales se encuentra el reconocimiento del carcter errneo de la
decisin, la adecuada apreciacin de las lecciones de la experiencia o si las cambiantes circunstancias
histricas han demostrado la conveniencia de abandonar el criterio establecido". (54) Agrego el
subrayado.
?==. Conclusiones
Desde que la Repblica Argentina se integr en el SDH, ha quedado sujeta a la fuerza vinculante de los
fallos de la Corte DH, solamente en aquellos casos en los cuales es parte, de conformidad con lo
establecido en el artculo 68(1) CADH.
En los restantes casos, es decir en todos aquellos en los cuales nuestro pas no es parte, la jurisprudencia
de la Corte DH no tiene fuerza vinculante ni para la Corte Suprema, ni para los restantes tribunales
argentinos.
Sin perjuicio de ello, stos al fallar deben "tener en cuenta", deben hacer mrito y evaluar, segn su sano
criterio, si corresponde la aplicacin de los precedentes emanados de la Corte DH.
Bajo este criterio estimo que el "control de convencionalidad", ejercido de conformidad con los
precedentes de la Corte DH, constituye un complemento del control de constitucionalidad tradicional, al
que puede acudir la Corte Suprema si entiende que tales precedentes resultan de aplicacin.
(1) (1) La CADH, suscripta el 22-11-1969, fue aprobada en la Argentina por medio de la ley 23.054 (Adla, XLV-B, 1250) (B.O. 27-03-1984) y
ratificada el 14-08-1984.
7!
(2) (2) Fallos 315:1492 (1992); LA LEY 1992-C, 543; AR/JUR/648/1992.Desde entonces, esta doctrina ha sido ratificada en numerosas
ocasiones: Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, Fallos 316:1669 (1993); Cafs La Virginia S.A., Fallos
317:1282 (1994); Mangiante c. AAD-CAPF, Fallos 318:141 (1995), Horacio Giroldi, Fallos 318:514 (1995), Mndez Valles c. A. M. Pescio S.C.A.,
Fallos 318:2639 (1995), Samuel Medina Jaramillo, Fallos 319:1464 (1996), Unilever NV c. nstituto Nacional de la Propiedad ndustrial, Fallos
323:3160 (2000), Pfizer c. nstituto Nacional de la Propiedad ndustrial, Fallos 325:1056 (2002), Merck Sharpe & Dohme Limited c. nstituto
Nacional de la Propiedad ndustrial, Fallos 327:5332 (2004), Miguel Angel Espsito, Fallos 327:5668 (2004); Julio Hctor Simn y otros, Fallos
328:2056 (2005); Asociacin Lucha por la dentidad Travesti - Transexual c. nspeccin General de Justicia, Fallos 329:5266 (2006); Hernn
Latrnico, Fallos 331:2720 (2008) y Aerolneas Argentinas S.A. c. Ministerio de Trabajo, Fallos 332:170 (2009), entre otros.
(3) (3) Martn & Ca. Ltda. c. Administracin General de Puertos, Fallos 257:99 (1963) y Esso S.A. c. Nacin Argentina, Fallos 271-7 (1968).
(4) (4) Suscripta el 23 de mayo de 1969, y ratificada por la Argentina por medio de la Ley 19.865, B.O. 11-01-1973 (Adla, XXX-D, 6412), entr
en vigor para nuestro pas el 27 de enero de 1980. Los antecedentes de su gestacin y desarrollos posteriores pueden verse en DE LA
GUARDA, Marcelo, Derecho de los Tratados nternacionales, Abaco, Buenos Aires, 1997.
(5) (5) La frase "en las condiciones de su vigencia" ha dado pie al debate. Sin embargo, en este punto, nada mejor que seguir la opinin de los
constituyentes y, en particular, la de Rodolfo C. Barra que, adems de un reconocido jurista, fue el miembro informante de la mayora en el
tratamiento del artculo 75- 22). En la Sesin 3a, Reunin 23 del 03-08-1994 (Diario de sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, pp.
2947-3090) Barra dijo: "Quiero sealar que con las reformas que vamos a introducir a la Constitucin y con las clusulas que no hemos
modificado ni vamos a modificar, los tratados ingresan a nuestro ordenamiento jurdico interno y obligan al pas con el exterior slo cuando son
aprobados por ley del Congreso y ratificados con el depsito que debe hacer el Poder Ejecutivo, como corresponde, segn las normas del
derecho internacional. Por lo tanto, slo en los trminos de la ley que los aprueba y slo en los trminos de las reservas y declaraciones
interpretativas que se introducen en el momento de realizarse el depsito por parte del Poder Ejecutivo, los tratados tienen validez para
nosotros".Luego, en obras de doctrina, Barra ha ampliado estos conceptos diciendo: "para el Estado parte y slo para el Estado parte, el tratado o
norma internacional tiene una sola vigencia, aunque compuesta por dos elementos: el internacional y el interno ... la vigencia se circunscribe al
Estado parte porque aquella obligacin lo es en la medida en que ese Estado, con el consentimiento de su o sus contrapartes, ha otorgado su
propio consentimiento... Sin perjuicio de lo expuesto, las "condiciones de vigencia" del tratado tambin se refieren a su vigencia temporal, que no
puede ser otra que la establecida en el mismo tratado o convencin. Esto implica que el valor constitucional de esas normas, aun dotadas de esa
jerarqua por la misma Constitucin o por el Congreso, como veremos ms abajo, slo tendr, a su vez, vigencia a partir del momento en que la
norma internacional tambin la tenga". BARRA, Rodolfo C., El ordenamiento penal internacional en materia de derechos humanos, en Temas de
Derecho Pblico, Ediciones RAP, Buenos Aires 2008, pp. 295-382, esp. pp. 348-351.
(6) (6) Este inciso, a su vez, abri la puerta a la flexibilidad de la Constitucin al disponer que "Los dems tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional", pues de tal manera el Congreso se ha convertido en una convencin constituyente. As lo
haba advertido Jorge R. Vanossi apenas sancionada la reforma constitucional. VANOSS, Jorge R., La constitucin evanescente (Una reforma
espasmdica), LA LEY, 1994-E, 1246.
(7) (7) Citado en nota 2.
(8) (8) Fallos 330:3248 (2007); LA LEY 18/07/2007; AR/JUR/2751/2007. Vase el considerando 21 de este fallo.
(9) (9) Aparece mencionado en el voto concurrente razonado del juez Sergio Garca Ramrez en el caso Myrna Mack Chang v. Guatemala, Serie
C No. 101; 25-11-2003 y sin perjuicio de otros casos, el precedente que ms ha impactado en la Corte Suprema es Almonacid Arellano y otros v.
Chile, Serie C, N 154; 26-09-2006.
(10) (10) No me refiero aqu a la jurisdiccin consultiva de la Corte DH prevista en el artculo 64 CADH.
(11) (11) Fallos 327:5668 (2004) (LA LEY, 2005-C, 1).
(12) (12) Ver considerandos 3, 5 y 6.
(13) (13) Ratio decidendi es la regla de derecho en la cual se funda el fallo. Vid. SLAPPER, Gary and KELLY, David: The english legal system,
10th edition, Cavendish, London and New York, 2009, p. 120.
(14) (14) Stare decisis et quieta non movere. Adherir a lo ya decidido y no modificar o alterar los puntos o cuestiones ya resueltas.
(15) (15) Este principio fue establecido en el pargrafo 124 del caso Almonacid Arellano citado en nota 9 que dice: "...cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de
convencionalidad" entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte
nteramericana, intrprete ltima de la Convencin Americana".
72
(16) (16) Citado en nota 8. Vase el considerando 21.
(17) (17) Citado en nota 2.
(18) (18) Considerando 21. Agrego el subrayado.
(19) (19) Fallos 318:514 (1995). "21 ... la ya recordada 'jerarqua constitucional' de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(considerando 5) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, 'en las condiciones de su vigencia' (artculo 75, inc. 22, 2 prrafo),
esto es, tal como la Convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. De ah que la aludida jurisprudencia deba servir
de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte
nteramericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (confr. arts. 75 de la
Constitucin Nacional, 62 y 64 Convencin Americana y artculo 2 ley 23.054)". Agrego el subrayado.Similares conceptos se han vertido en
Roberto Felicetti (La Tablada), Fallos 323:4130 (2000) en relacin con las opiniones de la Comisin nteramericana.
(20) (20) BDART CAMPOS, Germn J. y ALBANESE, Susana: El valor de las Recomendaciones de la Comisin nteramericana de Derechos
Humanos, JA, 1999--357. Vase asimismo ALBANESE, Susana: Garantas Judiciales, 10 edicin, Ediar, Buenos aires, 2010, Captulo Noveno,
pp. 331-384.
(21) (21) HTTERS, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisin y de la Corte nteramericana de Derechos Humanos?,
LA LEY, 2008-E, 1169.
(22) (22) SAGES, Nstor P.: Nuevamente sobre el valor, para jueces argentinos de los pronunciamientos de la Corte nteramericana y de la
Comisin nteramericana de Derechos Humanos, JA 1999--364.
(23) (23) SAGES, Nstor P.: El control de convencionalidad. En particular sobre las Constituciones Nacionales, LA LEY, 2009-B, 761.
(24) (24) SAGES, Nstor P.: Manual de Derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 395.No obstante la autoridad de Sags, me
permito discrepar con su opinin en este punto. Si dejar sin efecto implica una revocacin, la misma procesalmente no se produce con el fallo
de la Corte DH. Por el contrario, si por dejar sin efecto se entiende establecer la responsabilidad del Estado, la sentencia de la Corte Suprema no
queda eliminada como acto judicial, pero el Estado debe proceder conforme lo establece el artculo 63(1) CADH "Cuando decida que hubo
violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha
configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada".En definitiva lo que la Corte DH decide
tal como puede verse, por ejemplo, en la parte resolutiva del fallo recado en el caso Bulacio v. Argentina, Serie C, N 100; 18-09-2003 es la
existencia de responsabilidad del Estado. Esta responsabilidad declarada por un tribunal internacional no difiere, en su esencia, de la que puede
establecer por otros motivos un tribunal nacional a raz del llamado "error judicial". En un caso la fuente de la responsabilidad es la violacin a un
derecho consagrado en la CADH y en el otro la fuente es la violacin de un derecho reconocido por la Constitucin o por las leyes del pas. Dicho
error, incluso, puede provenir de un fallo la Corte Suprema, pero el demandado ser el Estado Nacional, en un juicio diferente, en el cual un
tribunal inferior a la Corte puede determinar tal responsabilidad, sin que ello le haga perder a la Corte su condicin de suprema, ni coloque al
tribunal que dicta la sentencia por encima de aquella.
(25) (25) SAGES, Nstor P., Dificultades operativas del "control de convencionalidad" en el sistema interamericano, LA LEY, 11/08/2010.
(26) (26) GL DOMNGUEZ, Andrs, Escritos de neoconstitucionalismo, Ediar, Buenos Aires, 2010, p. 116.
(27) (27) BAZAN, Vctor: nconstitucionalidad e inconvencionalidad por omisin, LA LEY, 2009-E, 1240.
(28) (28) GUTERREZ COLANTUONO, Pablo, El control de la Administracin Pblica y el reto de la incorporacin de los criterios internacionales
en materia de proteccin de los derechos humanos, JA 2009--370.
(29) (29) PNTO, Mnica, El valor jurdico de las decisiones de los rganos de control en materia de derechos humanos en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, en la obra colectiva La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una
dcada, compiladores Vctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis, CELS-Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, pp. 119-152.
(30) (30) El ltimo de los fallos citados es Julio H. Simn, Fallos 328-2056 (2005).
(31) (31) En sus conclusiones Pinto expresa "Las relaciones de la Corte Suprema nacional con el sistema internacional de derechos humanos
son peculiares ... La jurisprudencia aqu reseada permite concluir que la efectividad del derecho derivado de los rganos de control en materia
de derechos humanos es mayor cuando se trata de interpretar las normas de uno o ms tratados invocados ante el Tribunal ... Por el contrario, la
efectividad mengua cuando a la Corte se le requiere la ejecucin de una decisin de uno de esos rganos en un caso relacionado con la
Argentina. Y en este punto, da lo mismo que se trate de un informe de la Comisin o de una sentencia de la Corte nteramericana de Derechos
Humanos. La Corte efecta un salto que la coloca de pie en el lugar en que se encontraba antes de la reforma del 94: la jurisprudencia
internacional es novedosa pero no es capaz de conmover la cosa juzgada, tal su conclusin. El Tribunal no puede asumir que sus decisiones
firmes y definitivas puedan ser objeto de una revisin simplemente porque un rgano internacional de control as lo recomiende u obligue. La
cuestin de la jerarqua de sus fallos en el orden jurdico vigente en el pas es, para la Corte, una cuestin de Estado. Sera importante, pues, una
71
reflexin sobre este sentimiento ya que la Corte sigue siendo un referente para la aplicacin del derecho y que a ella incumba hacerse cargo de la
implementacin de las decisiones internacionales adems de dar garantas permite avizorar un futuro en el que cada vez haya menos ocasiones
de recurrir a las instancias internacionales de control en procura de respeto a los derechos humanos". Trabajo citado en nota 29, pp. 151-152.
(32) (32) GELL, Mara Anglica, El valor de la jurisprudencia internacional. A propsito del caso "Bayarri" en un dictamen de la Procuracin
General de la Nacin, LA LEY, 01/06/2010, 1.
(33) (33) GELL, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina. Concordada y comentada, 4 edicin, La Ley, 2008, t. , p. 234.
(34) (34) "...la cuestin se aproxima a considerar el carcter vinculante de las sentencias de la Corte nteramericana de Derechos Humanos. Si
bien no surge esa expresin textualmente, puede inferirse que los magistrados deben ajustarse a las guas de orientacin que generan esas
sentencias. En primer lugar, se debe tener en cuenta que la Corte est marcando el camino al sealar que al servir de gua, debemos tener en
cuenta que el intrprete deber ser muy cuidadoso al pretender apartarse de esos criterios. En primer lugar por la responsabilidad internacional
que traera aparejado ese deslizamiento. En segundo lugar, deber explicar fundadamente las razones que motivan el cambio de gua y
orientacin. Desde nuestro punto de vista la nica razn que podr esgrimirse es la que surge del art. 27 de la Constitucin Argentina en la
relacin derecho interno y derecho internacional". TRAVESO, Juan Antonio: Los nuevos paradigmas. Enfoques con nuevas consideraciones
metodolgicas, en la obra colectiva La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, compiladores Martn Abreg
y Christian Courtis, CELS-Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 127-145, esp. p. 143.
(35) (35) En su opinin, "la referencia al control de convencionalidad es una de las tantas expresiones fruto del snobismo constitucional".
BADEN, Gregorio: Tratado de Derecho Constitucional, 3 edicin, LA LEY, Buenos Aires, 2010, t. , pp. 434 y 435.
(36) (36) BADEN, Gregorio, Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Corte Suprema de Justicia, LA LEY, 2009-E, 1018.
(37) (37) GOZAN, Osvaldo Alfredo, El impacto de la jurisprudencia del sistema interamericano en el derecho interno, en la obra colectiva El
Control de Convencionalidad, coordinada por Susana Albanese, Ediar, Buenos Aires, 2008.
(38) (38) MONCAYO, Guillermo, Reforma constitucional, derechos humanos y jurisprudencia de la Corte Suprema, en la obra colectiva citada en
nota 34, pp. 89-104, esp. p. 103-104.
(39) (39) Dictamen del 10-03-2010. Expediente 93/2009, letra A. Ver www.mpf.gov.ar.
(40) (40) Ver el trabajo citado en nota 32.
(41) (41) Serie C, N 187; 30-10-2008.
(42) (42) B.O. 22-11-1994. El artculo 1 de esta Ley, reformado por la ley 25.430 (Adla, LX-C, 2676) (B.O. 01-06-2001), dice: "La prisin
preventiva no podr ser superior a dos aos, sin que se haya dictado sentencia. No obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al
procesado o la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misma en el plazo indicado, ste podr prorrogarse por un ao
ms, por resolucin fundada, que deber comunicarse de inmediato al tribunal superior que correspondiere, para su debido contralor".
(43) (43) Juan Carlos Bayarri, a quien en sede policial se le extrajo una confesin de sus presuntos delitos mediante tortura, fue sometido a
proceso penal durante trece aos (1991-2004) estuvo en prisin preventiva durante todo ese tiempo y finalmente fue absuelto. Durante la
tramitacin del juicio haba requerido en varias oportunidades la excarcelacin por aplicacin de la Ley 24.390 (Adla, LV-D, 4423) y el tribunal
interviniente le deneg todos los pedidos. La CDH conden a la Repblica Argentina a indemnizarle los perjuicios sufridos.
(44) (44) Fallos 319:1840 (1996). En este caso, al revocar una excarcelacin otorgada bajo la Ley 24.390, la Corte sostuvo que "13) ... este
Tribunal considera que la validez del art. 1 de la ley 24.390 se halla supeditada a la circunstancia de que los plazos fijados en aquella norma no
resulten de aplicacin automtica por el mero transcurso de los plazos fijados, sino que han de ser valorados en relacin a las pautas
establecidas en los arts. 380 y 319 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal y Cdigo Procesal Penal, respectivamente, a los efectos de
establecer si la detencin ha dejado de ser razonable. 14) Que la conclusin expuesta no significa desconocer las palabras de la ley, sino
interpretarla a la luz del tratado con jerarqua constitucional que aqulla reglamenta".
(45) (45) Jorge E. Acosta, capitn retirado de la Armada, fue jefe del grupo de tareas que oper en la Escuela de Mecnica de la Armada y, como
tal, est acusado de haber cometidos reiterados crmenes vinculados al terrorismo de Estado.
(46) (46) Citado en nota 9.
(47) (47) Citado en nota 8.
(48) (48) Tratado de Derecho Constitucional, citado en nota 35, t. , p. 396.
(49) (49) Fallos 322:1609 (1999).
(50) (50) Citado en nota 8.
(51) (51) Citado en nota 2.
(52) (52) Doctrina repetida luego en otros casos tales como Roberto Felicetti (La Tablada), Fallos 323:4130 (2000).
(53) (53) Fallos 329:759 (2006).
(54) (54) Considerando 4.
7,


77
Accin de amparo e inconstitucionalidad de los decretos (&/ y
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Cayuso# 0usana !.
Publicado en: #A #E= 2""2@B > 3")
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Goces
Con independencia de los argumentos jurdicos que avalan la declaracin de inconstitucionalidad del art.
12 del decreto de Necesidad y Urgencia 214/2002 (Adla, Bol. 2/2002, p. 5), es conveniente efectuar algn
comentario respecto de los cuestionamientos constitucionales a dicha norma en general desde el debido
proceso legal, en tanto y en cuanto, afecta el principio de legalidad y de razonabilidad.
El Poder Ejecutivo Nacional, invocando las facultades conferidas en el art. 99 inc. 3 de la Constitucin
Nacional, dicta el decreto de Necesidad y Urgencia 214/2002 por el cual pesifica todas las obligaciones de
dar sumas de dinero de cualquier causa u origen (art. 1) y establece un rgimen para los depsitos en
dlares y deudas en moneda extranjera, tanto del sistema financiero como del sistema privado,
manteniendo, en el caso de los depsitos, la indisponibilidad absoluta.
La primera cuestin a plantearse es la legalidad del decreto en el marco del art. 99 inc. 3 de la
Constitucin Nacional y de la delegacin legislativa, efectivizada a favor del Poder Ejecutivo por la ley
25.561 (Adla, Bol. 1/2002, p. 7).
Respecto de esta cuestin se puede afirmar que:
- Ha violado el marco de habilitacin consagrado en el art. 99 inc. 3, toda vez que el Poder Ejecutivo ha
asumido la atribucin de legislar estando en sesiones ordinarias el Congreso de la Nacin, no
acreditndose en consecuencia la imposibilidad de someter la cuestin al proceso ordinario de formacin
y sancin de la ley, y teniendo en cuenta que las circunstancias de hecho que configuran la emergencia
econmica son idnticas que las que dieron origen a la intervencin legislativa y a la delegacin, con el
supuesto propsito de conjurarla. Existe voluntad expresa del rgano legislativo en la materia.
- Ha pretendido legislar sobre cuestiones expresamente reguladas en la ley 25.561 y la ley 25.563 -vetada
parcialmente y promulgada parcialmente el 14 de febrero de 2002-, alterando la voluntad expresa del
Congreso de la Nacin en la materia, pues si bien la ley 25.561 dispone la modificacin del rgimen
cambiario, la reestructuracin de las obligaciones afectadas debe considerar el impacto producido por tal
modificacin, y en relacin a los depsitos, consagra expresamente que el Poder Ejecutivo dispondr las
medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas en moneda extranjera,
consignando que la reestructuracin debe realizarse sobre las obligaciones originarias. A su vez, la ley
25.563 en el texto sancionado por el Poder Legislativo da cuenta de la decisin de habilitar la pesificacin
slo para determinados crditos y hasta un monto especfico. Tal disposicin estaba consignada en el art.
17 de la ley, modificatorio del art. 6 de la ley 25.561, que es precisamente uno de los vetados por el
Poder Ejecutivo. El dec. 214/2002 al disponer la pesificacin compulsiva a $1,40 altera el criterio del
marco delegado y desconoce el principio bsico de dicho criterio pues no preserva el capital y altera los
trminos de las obligaciones originarias.
Configura un manifiesto exceso reglamentario, ya que la norma constitucional supone el reconocimiento
de facultades excepcionales al Poder Ejecutivo, cuya legalidad no debe ser examinada soslayando el
marco de delegacin legislativa en la materia. Lo contrario supone institucionalizar la neutralizacin del
marco delegado por medio de la mera invocacin formal de emergencia desplazando la toma de decisin
poltica del Congreso al Poder Ejecutivo y permitiendo que el rgimen sea modificado sin intervencin del
rgano legislativo.
79
El decreto requiere la ratificacin expresa del Congreso Nacional ya que no habiendo sido reglamentada
la Comisin Bicameral de control dispuesta en la norma constitucional y en los trminos del art. 82 de la
Constitucin Nacional debe haber pronunciamiento expreso del rgano legislativo.
Se puede concluir que el Poder Ejecutivo recurri a la emisin del decreto de Necesidad y Urgencia para
encubrir la decisin poltica de alterar la voluntad legislativa, mediante la instrumentacin de un nuevo
rgimen ms violatorio an de derechos y garantas constitucionales, llevando a cabo, una vez ms, la
usual prctica poltica de encubrir bajo la invocacin de emergencia los ms brutales avasallamientos de
los principios y normas del estado constitucional de derecho. El decreto desde la legalidad es nulo de
nulidad absoluta.
En cuanto a la razonabilidad del sistema instrumentado por la norma en cuestin, es preciso replantear
que las situaciones de emergencia no justifican arrasar con los derechos constitucionales so pretexto de
que perteneciendo al Poder Legislativo y Ejecutivo el criterio de mrito, oportunidad y conveniencia, la
razonabilidad de las medidas adoptadas queda automtica o dogmticamente acreditada.
Hoy la vigencia del Estado Constitucional de Derecho demuestra que la justicia constitucional se centra en
un estricto control de razonabilidad.
Garanta que en la Constitucin Nacional est receptada en el art. 28 y, si bien se trata de un concepto
jurdico constitucional indeterminado, obliga en su condicin de mandato constituyente a verificar
extremos medianamente objetivos para evitar las extralimitaciones reglamentarias.
Los derechos constitucionales expresamente reconocidos, y en especial el derecho de propiedad, no
pueden gozar de proteccin s en circunstancias de emergencia econmica las normas reglamentarias no
son sometidas a un standard de razonabilidad que permita, ms all de la legalidad como principio de
habilitacin de ejercicio de facultades, determinar el grado de proporcionalidad, de adecuacin y de
necesidad exigibles a las normas limitativas. Y en tal sentido, el principio de razonabilidad impone revisar
el criterio de seleccin y ponderacin, no resultando constitucionalmente vlido verificar simplemente que
el medio elegido sea uno de los posibles. El poder poltico est vinculado por la norma constitucional y
debe recurrir al medio menos intrusivo de los derechos y garantas. Existiendo medios que hagan posible
mantener el equilibrio entre los intereses en juego, viola el mandato constituyente cada vez que elige
aquel que manifiestamente aniquila el derecho. Cunto ms cuando los efectos de la decisin impactan
en el principio de igualdad, al hacer recaer las consecuencias ms nefastas en los grupos sociales ms
dbiles desde lo econmico, social y poltico.
Desde este encuadre constitucional el dec. 214/2002 destruye an ms el derecho de propiedad.
nconstitucionalidad del artculo 12
Merece especial consideracin la manifiesta inconstitucionalidad del art. 12 del decreto de Necesidad y
Urgencia 214/2002 en tanto dispone la suspensin por 180 (ciento ochenta) das de la tramitacin de los
procesos judiciales, medidas cautelares y ejecutorias en los que se demande, entre otros, en razn de
crditos, deudas, obligaciones, depsitos o reprogramaciones financieras dispuestas a partir del dec.
1570/2001 (Adla, Bol. 32/2001, p. 18), posteriores y concordantes. El Decreto 320/2002, en su artculo 3
modifica el artculo 12 del Decreto 214, disponiendo la suspensin ya no de la tramitacin sino del
cumplimiento de las medidas cautelares y de la sentencia definitiva.
En principio, adelanto mi opinin en el sentido que tan "creativa" modificacin no supera los fundamentos
de inconstitucionalidad que insino en esta columna.
Aplicada la cuestin a la accin de amparo la medida cautelar y la sentencia se convierten en meramente
declarativas. Siendo esto equivalente en la prctica a transformar la accin en un mero instrumento
formal, toda vez que por la naturaleza del amparo, los efectos hacen a la inmediata restauracin del
ncleo esencial de los derechos conculcados.
7)
Disposiciones que de una y otra forma pretenden neutralizar los efectos de la accin afectan en forma
flagrante y directa la accin de amparo y no resiste la confrontacin con los principios, derechos y
garantas de la Constitucin Nacional.
La norma impugnada suspende el ejercicio de la garanta de defensa en juicio que, como en el caso de
autos, representa la accin de amparo del art. 43 en correlato con lo dispuesto en el art. 18 y en el 75 inc.
22 de la Constitucin Nacional.
Neutraliza la naturaleza y propsito que en un estado constitucional de derecho conlleva la
institucionalizacin en la norma fundamental de una accin expedita y rpida para conculcar flagrantes
violaciones a derechos a los que, por la gravedad de los efectos, la demora irrogara un dao irreparable
de imposible reparacin ulterior.
Vedar en forma generalizada la posibilidad de cuestionar mediante vas especficas la manifiesta violacin
a derechos y garantas, creadas justamente para situaciones como las que padece la ciudadana,
constituye lisa y llanamente el avasallamiento del derecho bsico y primero a la efectiva tutela judicial.
El art. 12 viola normas expresas de la Convencin Americana de Derechos Humanos -Pacto de San Jos
de Costa Rica (Adla, XLV-B, 1250) cuya jerarqua constitucional ha sido receptada en el art. 75 inc. 22 de
la norma fundamental.
Se encuentra directamente afectado el art. 8 inc. 1 del Pacto toda vez que el resguardo de las garantas
judiciales significa el derecho a ser odo, con la debida garanta, y en un plazo razonable y por jueces y
tribunales competentes, independientes e imparciales para la determinacin de derechos y obligaciones
de cualquier carcter.
Esta disposicin encuentra su correlato en el art. 25, mediante la consagracin de proteccin judicial a
travs de un recurso sencillo y rpido que ampare a las personas contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin, en la ley y en la Convencin, aun cuando emanen de
quienes ejercen funciones oficiales, estableciendo la obligacin de los Estados Parte a garantizar tal
acceso jurisdiccional, a desarrollar todas las posibilidades de recurso judicial y a dar cumplimiento a la
decisin de autoridad competente en la sustanciacin del recurso.
En tal sentido, la Opinin Consultiva de la Corte nteramericana de Derechos Humanos N 9/87,
interpretando el alcance de la norma indicada, ha dicho que la garanta all reconocida no es susceptible
de suspensin ni siquiera en caso de emergencia, toda vez que aqulla es inherente a la preservacin del
Estado de Derecho en s mismo. Conclusin fundada, adems, en el art. 29 de la Convencin que
establece pautas de interpretacin, entre los cuales el inc. 1 veda en forma terminante suprimir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convencin o limitarlos en mayor medida que la
prevista en el texto.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en doctrina reiterada, y en referencia al habeas corpus, ha
sostenido que no admite suspensin durante el estado de sitio. Conclusin aplicable a la accin de
amparo por la idntica naturaleza de la accin.
El derecho a la jurisdiccin, por lo tanto, no es susceptible de suspensin toda vez que, en los trminos
del art. 18 de la Constitucin Nacional, afecta directamente la defensa en juicio de los derechos.
En tal sentido el mandato preambular de afianzar la justicia refuerza la terminante conclusin.
La decisin poltica que encierra el art. 12 deviene en una manifiesta violacin de la divisin de poderes,
afecta el sistema republicano y, en la prctica, significa que el Poder Ejecutivo Nacional se arroga la suma
del Poder Pblico. En efecto, recurre a la excepcional facultad de dictar un decreto de Necesidad y
Urgencia, acto que tiene naturaleza legislativa, y al mismo tiempo pretende excluir, o debilitar la
intervencin del Poder Judicial.
73
ncurre as en la conducta tipificada en el art. 29 de la Constitucin Nacional, por el cual la vida, el honor y
la fortuna de los argentinos quedan a merced del Gobierno. Si la norma le veda tal accionar al Poder
Legislativo Nacional y a las legislaturas provinciales, cunto ms a una decisin del Poder Ejecutivo.
La emergencia econmica es susceptible de justificar restricciones razonables al derecho de propiedad
ms fuertes o ms intrusivas que las vigentes en pocas de normalidad, pero pretender que su total
aniquilamiento no pueda ser cuestionado en sede judicial quiebra el sistema constitucional y el orden
democrtico en los trminos del art. 36 de la Constitucin Nacional.
No puede haber ambigedades respecto a la manifiesta inconstitucionalidad de la norma analizada. Es
ineludible apreciar que mientras la suspensin de determinados tipos de procesos o actos procesales
pueden superar el standard de control de constitucionalidad, toda vez que en tales supuestos podra
verificarse la relacin directa, causal, adecuada, proporcional y necesaria entre el medio elegido y los
fines perseguidos, tal suspensin extendida a los amparos determina lisa y llanamente negacin de
justicia para dirimir el ncleo esencial de los derechos destruidos o en peligro de destruccin. Es la nica
va para defender la relacin jurdica en s misma y hacerla efectiva.
Una vez ms, la crisis tica, poltica, econmica, social, cultural e institucional de la Argentina pone en
evidencia el desprecio por el ordenamiento jurdico constitucional. Hace casi ochenta aos que la
Argentina vive en emergencia econmica, bajo tal invocacin se han justificado los permanentes avances
arbitrarios del poder poltico, el desbaratamiento de derechos fundamentales y el debilitamiento del
principio de igualdad democrtica republicana. Jean Paul Fitoussi sostiene que: "... Los corporativismos
son maestros en el arte de invocar el inters general para legitimar el propio. Los discursos
corporativistas, por otra parte, siempre pretenden servir a los intereses generales. No estamos obligados
a creerles...". Aadira que estamos obligados a combatirlos mediante los instrumentos institucionales y
con el propsito definitivo de restaurar las bases del estado constitucional de derecho.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(A) (*) Profesora titular de Derecho Constitucional y Directora del Departamento de Derecho Pblico de
la Facultad de Derecho de la U.B.A.

7<
Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional
Comadira# 1ulio F.
Publicado en: #A #E= !<<7@B > 327
Sumario: (4HAE-F% -. Antecedentes. @@ --. El constitucionalismo provincial. @@ ---. El :erec.o
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ley declarativa de la necesidad de la re*orma. @@ G--. @@ El te6to de la +onstitucin re*ormada. @@
G---. +onclusin.
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Goces
. Antecedentes
El empleo del decreto para regular materias propias de la competencia del Poder Legislativo, en
situaciones reales, alegadas o tcitamente supuestas de necesidad y urgencia era un dato de la realidad
en la praxis constitucional argentina, anterior a la reforma. Un largo listado de esa clase de actos podra
hacerse (1), revelando su dictado por parte de gobiernos de diversas orientaciones ideolgicas.
Ciertamente, en el perodo de gobierno que se inici en el ao 1989 el uso del decreto, en aquellas
condiciones, adquiri una intensidad nunca conocida hasta ese entonces. En un estudio reciente se ha
indicado que desde julio de aquel ao hasta el mes de diciembre de 1993 se dictaron 308 decretos (2).
No sera justo, sin embargo, omitir, en esa descripcin, que, durante el gobierno constitucional que asumi
en el ao 1983, aun cuando la cantidad de decretos fue sustancialmente menor, las materias reguladas
fueron, no obstante, cualitativamente importantes. Baste recordar, por ejemplo, los decretos que
implementaron el denominado "Plan Austral"(3), la declaracin del estado de sitio (4), el rgimen de
emergencia en materia previsional (5) o la suspensin de la intervencin del Tribunal de Cuentas de la
Nacin (6).
Los antecedentes jurisprudenciales se remontan incluso al siglo pasado.
En el que parece ser el primer fallo sobre el tema, al pronunciarse sobre la validez del decreto que
estableci un procedimiento uniforme para los casos de muertes intestadas de extranjeros en el pas, la
Corte Suprema de Justicia sostuvo que no poda ser asimilado a una ley de la Nacin, debiendo
considerarlo oportunamente el Congreso (Fallos: 2:88).
En la causa registrada en Fallos: 11:405, el Alto Tribunal, en ocasin de juzgar sobre la validez de la
amnista dispuesta por un Comisionado Nacional en una provincia adhiri al dictamen del Procurador
General, quien, a su vez, haba valorado como un elemento determinante de la legitimidad de dicha
amnista la circunstancia de que "... el Congreso, a quien se dio cuenta con todos los documentos... la
aprob dejndola subsistente...".
Del mismo modo, en el caso que aparece en Fallos: 14:257 --tambin 23:257-- al pronunciarse acerca de
los decretos del Poder Ejecutivo que haban dispuesto la declaracin del estado de sitio y el traslado de la
Capital Federal a Belgrano, la Corte destac en sus considerandos que ambos decretos haban sido
aprobados por leyes del Congreso.
De esta jurisprudencia inicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin acerca de los Reglamentos de
Necesidad y Urgencia, es posible inferir, en general, la validez de esta clase de actividad administrativa,
aun cuando siempre valor para ello la circunstancia de que, al momento de la sentencia, los actos
cuestionados haban merecido aprobacin del Congreso, tcita --derivada de su no derogacin-- o bien
expresa.
En fecha mucho ms reciente al resolver el caso "Peralta, Luis A. y otro c. Estado Nacional (Ministerio de
Economa- Banco Central)"(7) y pronunciarse respecto de la legitimidad constitucional del dec. 36/90
9"
(Adla, L-A, 58) --relativo, como es sabido, al plan Bonex-- la Corte consider vlida dicha norma, aun sin
aprobacin expresa del Congreso, tomando en cuenta que ella haba sido conocida debidamente por ste
sin que mediara rechazo de su parte, ni repudio de conductas anlogas del Poder Ejecutivo, a las que, por
el contrario, haba ratificado (consid. 25, prr. 2).
Este efecto aprobatorio atribuido al silencio del Congreso, aparece unido, en la causa, a sus
circunstancias fcticas, en tanto ellas configuraron, segn el propio tribunal, un caso definible a tenor de
las siguientes caractersticas (consids. 24 y 58, prr. 2):
a) una pblica y notoria situacin de grave riesgo social,
b) necesitada de medidas sbitas del tipo de las instrumentadas por el decreto, de eficacia no concebible
por medios distintos de los arbitrados, y
c) enfrentada por medios tcnicos razonables, pues era a travs de medidas como las adoptadas por
donde deba pasar, ineludiblemente, a juicio del tribunal, el remedio arbitrado.
Si bien del fallo recado en esta ltima causa no era posible derivar una aprobacin indiscriminada del Alto
Tribunal a los Reglamentos de Necesidad y Urgencia, s resultaba factible concluir, en cambio, en que
ellos podan dictarse y subsistir vlidamente sin la aprobacin expresa del Congreso, cuando concurran
las circunstancias enunciadas precedentemente.
. El constitucionalismo provincial
El nuevo constitucionalismo provincial iniciado a partir de 1983 evidencia una tendencia a la regulacin
constitucional de esta clase de normas. En ese sentido, pueden indicarse los siguientes ejemplos.
As, la Constitucin de la Provincia de San Juan de 1986 faculta en su art. 157 al Poder Ejecutivo a dictar
"leyes de necesidad y urgencia" cuando las circunstancias no permitieran la aplicacin de los trmites
ordinarios dispuestos por la Constitucin.
La citada disposicin tambin establece que, en el mismo acto y bajo sancin de nulidad, el Poder
Ejecutivo debe elevar la ley a la Cmara de Diputados para su consideracin, sirviendo dicha elevacin de
convocatoria si el cuerpo estuviere en receso. De no ratificarse o rectificarse la ley de necesidad y
urgencia en el trmino de 30 das ella queda aprobada. La clusula constitucional prev, asimismo, que la
rectificacin legislativa o el veto del Poder Legislativo no implican la afectacin de los derechos adquiridos
a raz de la aplicacin de la ley.
No pueden ser materia de esta legislacin las decisiones legislativas, ni las leyes de base o programas
legislativos, ni las atribuciones otorgadas por la Constitucin al Poder Legislativo en el art. 150, salvo en
sus incs. 1, 3, 9, 12, 14 y 16 parte 1.
En la Constitucin de la Provincia de Salta de 1986 los decretos de necesidad y urgencia estn
expresamente previstos en el art. 142.
Segn el mencionado artculo, en casos de "estado de necesidad y urgencia", o cuando est amenazado
de una manera grave e inminente el funcionamiento regular de los poderes pblicos constitucionales, el
Poder Ejecutivo, en acuerdo general de Ministros, y previa consulta oficial al Fiscal de Estado y a los
presidentes de ambas Cmaras Legislativas, puede dictar decretos sobre materias de competencia
legislativa, informando a la Provincia en mensaje pblico.
Dictado el decreto, el Poder Ejecutivo debe remitirlo a la Legislatura --convocndola de inmediato a
sesiones extraordinarias si estuviere en receso-- dentro de los cinco das, bajo apercibimiento de perder
eficacia en forma automtica.
Transcurridos 90 das desde su recepcin por la Legislatura, sin que sta lo apruebe o rechace, el decreto
"de estado de necesidad y urgencia" queda convertido en ley.
A su vez, el art. 181 de la Constitucin de la Provincia de Ro Negro de 1988 enuncia, en su inc. 6, como
una de las atribuciones del Gobernador, la de dictar decretos sobre materia de competencia legislativa en
9!
casos de necesidad y urgencia, o de amenaza grave e inminente al funcionamiento regular de los poderes
pblicos, en acuerdo general de ministros, previa consulta al Fiscal de Estado y con informe a la Provincia
mediante mensaje pblico.
La disposicin establece la obligacin de remitir el decreto a la Legislatura dentro de los cinco das de su
emisin, convocando simultneamente a sesiones extraordinarias si estuviere en receso, bajo
apercibimiento de perder su eficacia en forma automtica.
La clusula constitucional determina, asimismo, que si transcurren noventa das desde su recepcin por la
Legislatura sin que el decreto sea aprobado o rechazado ste queda convertido en ley.
Cabe consignar como dato ilustrativo que otras constituciones provinciales, si bien no regulan
expresamente la emisin de reglamentos de necesidad y urgencia, s contemplan, en cambio, el supuesto
de los trmites urgentes de proyectos de leyes (Crdoba, arts. 144, inc. 3) y 115; San Luis, art. 138), los
que de no ser expresamente resueltos o desechados en los plazos breves fijados, se tienen por
aprobados.
. El Derecho comparado
La terminologa, es variable en los distintos pases.
La Constitucin de Lituania de 1928 confiri en su art. 53 al Presidente la facultad de "dictar leyes"
durante el receso de la Dieta; el art. 55 de la Constitucin de Brasil de 1969 los denomin "decretos
leyes"; la Constitucin de la Repblica Arabe Unida de 1964 los llama "decretos con fuerza de ley"; para la
reforma constitucional polaca de 1926 se trataba de "reglamentos con fuerza de ley"; y para la
Constitucin de slandia, "leyes provisionales"(8).
. 1. Europa (9)
En las principales constituciones europeas posteriores a la segunda guerra mundial, se advierte tambin
la tendencia al encauzamiento constitucional del fenmeno normativo que nos ocupa.
. 1.1. La Ley Fundamental de Bonn
El art. 81 inc. 1, establece que, cuando en los casos del art. 68 no sea disuelta la Dieta Federal, el
Presidente de la Repblica puede, a propuesta del Gobierno Federal y con asentimiento del Consejo
Federal, declarar el estado de necesidad legislativa para una propuesta de ley si la Dieta Federal la
rechaza a pesar de que el Gobierno Federal la hubiere calificado de urgente.
El inc. 2 del mismo artculo determina que si la Dieta Federal, una vez declarado el estado de necesidad
legislativa, vuelve a rechazar la propuesta de ley o la adopta en una forma que el Gobierno Federal la
considere inaceptable, se tendr por aprobada la ley con tal que el Consejo Federal le otorgue su
aprobacin, aplicndose igual criterio si la propuesta no es aprobada por la Dieta Federal dentro de las
cuatro semanas siguientes a la nueva presentacin de aqulla.
El inc. 3, a su vez, prev que durante el mandato de un Canciller Federal puede tambin cualquier otra
propuesta legislativa rechazada por la Dieta Federal ser aprobada dentro de un lapso de seis meses a
partir de la primera declaracin del estado de necesidad legislativa al amparo de los incs. 1 y 2.
Transcurrido dicho plazo, la disposicin prohbe volver a declarar el estado de necesidad legislativa
durante el mandato del mismo canciller federal.
El inc. 4 finalmente, prescribe que la Ley Fundamental no podr ser modificada total o parcialmente o
dejada sin efecto o sin aplicacin por ley alguna que se apruebe al amparo del inc. 2.
Cabe consignar que el art. 68 contempla la posibilidad de que el Presidente de la Repblica, a propuesta
del Canciller Federal, disuelva la Dieta Federal, cuando una mocin de ste, con vistas a un voto de
confianza, no obtenga el asentimiento de la mayora de los miembros de sta.
. 1.2. La Constitucin de talia de 1947
92
El art. 77 establece que en casos extraordinarios de necesidad y urgencia el Gobierno puede adoptar,
bajo su responsabilidad, medidas provisionales (provvedimenti provvisori) con fuerza de ley, debiendo
presentarlas para su conversin a las Cmaras el mismo da, las cuales, de estar disueltas, deben
convocarse y reunirse dentro de los cinco das siguientes.
La no conversin en leyes (convertiti in legge) dentro de los sesenta das de su publicacin importa la
prdida retroactiva de eficacia del decreto, aun cuando las Cmaras pueden regular mediante ley las
relaciones jurdicas surgidas en virtud de los decretos que no resulten convertidos.
. 1. 3. La Constitucin de Francia de 1958
El art. 16 establece que cuando las instituciones de la Repblica, la independencia de la Nacin, la
integridad de su territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales estn amenazados de
una manera grave e inmediata, y el funcionamiento regular de los poderes pblicos constitucionales est
interrumpido, el Presidente de la Repblica tomar las medidas exigidas por tales circunstancias, previa
consulta oficial con el Primer Ministro, los presidentes de las Asambleas y el Consejo Constitucional,
informando de ello a la Nacin por medio de un Mensaje.
La misma clusula constitucional determina que las medidas deben inspirarse en la voluntad de asegurar
a los poderes pblicos constitucionales, con la menor dilacin, los medios de cumplir su misin, debiendo
ser consultado, a este respecto, el Consejo Constitucional.
La disposicin prev, finalmente, la reunin automtica del Parlamento y la prohibicin de disolucin de la
Asamblea Nacional, durante el ejercicio de los poderes excepcionales.
Es frecuente mencionar este artculo de la Constitucin Francesa tratado por la doctrina del derecho
constitucional comparado como un caso de concentracin del poder como excepcin y de derogacin del
principio de separacin de los poderes (10), cuando se aborda el tema de la normativa de urgencia (11).
Sin embargo, se ha sealado que esa clusula no se refiere al ejercicio de facultades legislativas, sino a
las facultades del Poder Ejecutivo en caso de grave emergencia, como ocurre, entre nosotros, con el art.
23 de la Constitucin (12).
. 1. 4. La Constitucin de Espaa de 1978
El art. 86.1. prev que, en casos de extraordinaria y urgente necesidad el Gobierno puede dictar
disposiciones legislativas provisionales, que toman la forma de "decretos-leyes" y que no pueden afectar
al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos regulados en el Ttulo primero, al rgimen de las Comunidades Autnomas, ni al derecho
electoral general.
El inc. 2 del mismo artculo determina que los decretos-leyes se sometan inmediatamente al debate y
votacin de la totalidad del Congreso de los Diputados, en el plazo de treinta das de su promulgacin,
debiendo ste pronunciarse dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o derogacin, para lo cual el
Reglamento debe establecer un procedimiento especial y sumario. Durante el plazo indicado las Cortes
podrn tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.
Si bien la Constitucin no prohbe que las Comunidades Autnomas consagren la misma previsin,
ninguna lo ha hecho, y slo el Pas Vasco ha establecido la atribucin para el Ejecutivo de dictar normas
con rango de ley por razones de urgencia (13).
. 1. 5. Otros pases europeos
Por ltimo, incluyen tambin disposiciones sobre los decretos de necesidad y urgencia, las Constituciones
de Austria, Portugal y Grecia (14).
. 1. 6. Amrica
91
. 1.6.1. Estados Unidos de Norteamrica. No existe en la Constitucin norteamericana una clusula
expresa que autorice al Presidente a emitir normas de contenido legislativo con fundamento en la
urgencia.
En el conocido caso "Youngstown Sheet & Tube Co. vs. Sawyer" --en el que se debati la decisin del
presidente Truman de intervenir las aceras, durante la guerra de Corea, con el fin de prevenir una huelga
dispuesta por los sindicatos siderrgicos-- la Corte Suprema descalific la validez de esa decisin.
Segn Alberto Bianchi, el pensamiento de la Corte norteamericana en el caso es que si la Constitucin
asigna al Congreso el poder de tomar ciertas decisiones, ese poder es exclusivo y el presidente carece de
poder implcito o inherente para ejercitar por s tales atribuciones (15). Carlos Colautti, en cambio, piensa
que para la mayora de los jueces el problema en el caso no se refiri en sustancia a dilucidar si el
Presidente tena los poderes de emergencia que puso en prctica sino en no convalidar un ejercicio que
estaba en contradiccin con directivas previas diseadas por el Parlamento (16).
En el caso "Dames & Moore" --producido como consecuencia de la decisin del presidente Carter de
bloquear el movimiento y la transferencia de todos los bienes e intereses del gobierno de rn y empresas
controladas, a causa del conocido conflicto de los "rehenes"-- la Corte convalid el acto presidencial.
Empero, debe tenerse en cuenta que, tambin en este supuesto, debi el tribunal analizar la validez del
acto ejecutivo en relacin con legislacin preexistente del Congreso (nternational Emergency Economic
Survey), la que, en el caso, haba sido invocada por el presidente.
.1.6.2. Pases latinoamericanos. De la confrontacin de constituciones recientes de pases
latinoamericanos surge que el Poder Ejecutivo puede ejercer potestades legislativas delegadas (v.gr.: art.
32, inc. 3; art. 41, inc. 9 y art. 61, Constitucin de Chile de 1980, reformada en 1989), o bien solicitar el
tratamiento urgente de proyectos de ley enviados al Congreso, los que, de no ser rechazados dentro de
cierto plazo, se tiene por aprobados (arts. 210, Constitucin del Paraguay de 1992 y 168, Constitucin del
Uruguay de 1984) (17).
La Constitucin de Brasil de 1988, a su vez, autoriza, en su art. 62, al Presidente de la Repblica, a
adoptar, en caso de relevancia o urgencia, medidas provisorias con fuerza de ley, las que debe
someterlas de inmediato al Congreso nacional, el que de encontrarse en receso se convocar
extraordinariamente para reunirse, en un plazo de 5 das.
Estas medidas provisorias perdern eficacia, desde su dictado, si no fueran convertidas en ley en un
plazo de 30 das a partir de su publicacin, debiendo el Congreso Nacional regular las relaciones jurdicas
creadas (pargrafo nico, art. 62).
V. La doctrina
En el mbito del pensamiento jurdico constitucional y administrativo las opiniones estaban divididas, pues
mientras un sector de la doctrina admita la legitimidad constitucional de esta clase de Reglamentos,
otros, por el contrario, la negaban (18), en ambos casos con matices.
Una sntesis de los argumentos esgrimibles a favor y en contra de la admisin, en nuestro derecho, de los
Reglamentos de Necesidad y Urgencia, puede verse en el antes citado artculo de Bianchi. En este
estudio, el autor ensay, adems, una explicacin acerca de las razones que determinaran la tendencia
negativa y favorable de constitucionalistas y administrativistas, respectivamente (19).
V. Mi opinin
V.1. Una exigencia del estado de derecho
Por mi parte siempre adher a la idea de que la previsin de situaciones de grave riesgo social, que
requieran de respuestas urgentes no susceptibles de generarse por el rgano constitucional al que
compete el ejercicio normal de la funcin legislativa, es una cuestin que integra la propia dialctica del
estado de derecho (20).
9,
El Estado totalitario, en efecto, en el que la voluntad de quien detenta el poder puede expresarse sin
lmites en toda situacin, y en el que, en consecuencia, el principio de divisin de poderes no tiene
acogida, o no asume el sentido tuitivo de la libertad que determin su concepcin histrica, no plantea la
cuestin de la respuesta normativa legtima y eficaz a la necesidad extraordinaria y urgente. En aquel
Estado, la voluntad de quien manda legitima todo mandato.
El problema radica, entonces, en cmo hacer frente a situaciones sociales en las que el sistema
normal (21) de atribucin de la funcin legislativa resulta inidneo para resolverlas adecuadamente.
En este sentido, oportuno es recordar las palabras de Donoso Corts, citado por Garca Pelayo, cuando
expresaba "...el legislador que en tiempos de disturbios y trastornos aspira a gobernar con las leyes
comunes es un imbcil, el que aun en tiempos de disturbios y trastornos aspire a gobernar sin ley es un
temerario"(22).
As como Mario Justo Lpez pudo decir, al estudiar el fenmeno del partido poltico "antisistema", que una
democracia constitucional generara su suicidio "dialctico" de negar el derecho a la oposicin y
engendrara su suicidio "de hecho" de no defenderse ante la oposicin desleal (23), un razonamiento
anlogo puede realizarse en relacin con la negacin indiscriminada o admisin ilimitada,
respectivamente, de los Reglamentos de Necesidad y Urgencia.
El Estado de Derecho debe poseer sus propios mecanismos de autopreservacin, de modo que en su
misma dinmica constitucional hallen respuesta las situaciones que por sus caractersticas no puedan
resolverse eficazmente por medio de los procedimientos normales (24).
V.2. Leyes de Emergencia y Decretos de Necesidad y Urgencia
En su momento la Corte Suprema acu, lcidamente (25), el poder de polica de emergencia, como
respuesta a la necesidad de proteger, entre otros bienes, los "intereses vitales de la comunidad"(26) o el
inters pblico comprometido por graves fenmenos de ndole econmica (27), o afectado por la
"angustiosa crisis de la vivienda" padecida por el pas (28).
As, la emergencia fue concebida, histricamente, como una situacin extraordinaria que, en cuanto tal,
requera, correlativamente, de respuestas extraordinarias. Acontecimientos extraordinarios reclaman
remedios tambin extraordinarios, dijo el Alto Tribunal (29).
En esa concepcin se dej claramente establecido que la emergencia no implicaba la gnesis de un
nuevo poder estatal, sino la intensificacin de una prerrogativa preexistente que, ante un hecho
extraordinario, encuentra ocasin para ejercerse a travs de tcnicas o medios extraordinarios y, por
ende, inadmisibles en circunstancias normales.
Y, al amparo de esa especial exteriorizacin del poder de polica, el legislador sancion, y la Corte legitim
constitucionalmente, prrrogas de contratos de locacin, rebajas de alquileres convenidos por las partes,
moratorias hipotecarias, suspensin de juicios de desalojo, fijacin de precios mximos a artculos de
primera necesidad, disminucin de haberes jubilatorios acordados, etctera (30).
Ahora bien aun cuando las leyes de emergencia y los Reglamentos de Necesidad y urgencia se basan en
un estado de necesidad(31) aqullas y stos tienen, no obstante, significacin jurdico-poltica diversa.
La emergencia, tal como fue elaborada por el Alto Tribunal, se vincula, en efecto, con el contenido de la
regulacin legislativa sancionada por el Congreso, caracterizado por una intensa restriccin de los
derechos individuales. Empero, salvo que se ampliara el mbito conceptual de la emergencia,
entendindola como circunstancia relativizadora de la garanta de la libertad significada por el principio de
divisin de los poderes, ella no implicaba, al menos en su categorizacin tradicional, la alteracin de dicho
principio, en tanto la legislacin restrictiva sigue emanando del rgano normalmente competente para ello.
La "necesidad y urgencia" que habilitaban la emisin de los referidos reglamentos por el Poder Ejecutivo,
importaba, en cambio, una modificacin circunstancial de la distribucin normal del poder legislativo
realizada por la Constitucin (32), porque con ese accionar aquel Poder regulaba por decreto materias
atribuidas por la Constitucin al Congreso.
97
En esta regulacin el Poder Ejecutivo no necesariamente instrumentaba normas propias de la
emergencia, como suceda, por ejemplo, con el dec. 2284/91 (Adla, L-D, 4058) de desregulacin
econmica, aun cuando nada obstaba para que la emergencia legitimadora del contenido legislativo
restrictivo se implementara por va del Reglamento, de concurrir la "necesidad y urgencia" que justificaba
el desplazamiento de competencias constitucionales, como juzg la Corte que ocurra, por ejemplo, con el
dec. 36/90 (plan "Bonex") (33).
Tngase en cuenta, en ese sentido, que en el caso "Peralta Luis y otro c. Estado nacional (Ministerio de
Economa-Banco Central)" (vase supra, nota 7) la Corte Suprema dedic veintisis considerandos (32 a
58) a justificar el contenido de emergencia del dec. 36/90 y quince considerandos (16 a 31) a demostrar la
procedencia de su instrumentacin por decreto.
Sin embargo, salvadas las diferencias conceptuales existentes entre la "emergencia" y la "necesidad y
urgencia", que justificaban, respectivamente, el "poder de polica de emergencia" y los reglamentos de
"necesidad y urgencia", uno de los datos comunes que las asemejaba --y la razn por la cual resultaba
singularmente til compararlas-- es que ni la primera, ni la segunda, generaban, respecto del Congreso o
del Poder Ejecutivo, potestades constitucionales "nuevas", configurando slo situaciones habilitantes de
modos particulares del ejercicio de poderes preexistentes, el "poder de polica" en un caso, la "potestad
reglamentaria", en el otro.
Por eso, los Reglamentos de Necesidad y Urgencia no constituan, a mi juicio, en nuestro rgimen
constitucional anterior a la reforma, ejemplos de una necesidad "superadora" de la Constitucin (34). Ellos
estaban, pues, en la Constitucin, eran una opcin dentro de sta (35) porque derivaban, como lo sostuvo
la Corte en el citado caso "Peralta", de las funciones del presidente, en tanto le imponan "...el concreto
aseguramiento de la paz y el orden social", a travs de las medidas indispensables que la realidad
reclamara con urgencia impostergable (consid. 29, prr. 2 in fine).
V.3. Fundamento y caracterizacin
El Presidente de la Nacin era, en efecto, segn se desprenda del art. 86 inc. 1 de la Constitucin
Nacional, el Jefe de Estado (36) y tena, adems, a su cargo, la administracin general del pas, es decir,
la funcin administrativa.
Siendo as, y habida cuenta que aquella Jefatura y esta funcin suponan, necesariamente, la
subsistencia del Estado y que ella guardaba una relacin de estricta inmediatez con el inters
pblico (37), se comprende que el titular del Poder Ejecutivo estuviera facultado constitucionalmente para
atender a la gestin directa e inmediata de ese inters cuando l resultaba comprometido a raz de
situaciones pblicas y notorias de grave riesgo social (38).
Se trataba, para usar el concepto propuesto por Jorge Aja Espil (39), de un poder o facultad inherente al
Poder Ejecutivo, en cuanto constitua una potestad propia y originaria de dicho Poder.
En el marco de las consideraciones expuestas los decretos que dictaba el Poder Ejecutivo en situaciones
de "necesidad y urgencia" sobre materias que en el orden normal de las instituciones corresponda regular
al Congreso constituan, en mi opinin, una manifestacin de la potestad reglamentaria de aquel Poder.
Si la potestad reglamentaria de la Administracin Pblica --en el caso del Poder Ejecutivo (40)-- consista,
en efecto, en la posibilidad de dictar actos de alcance general y obligatorio, reguladores, por tanto, de
situaciones objetivas e impersonales (41) corresponda, a mi juicio, incluir a los actos en estudio como una
emanacin de ella (42), ejercida, adems, como antes dijimos, por derecho propio (43).
As concebida la potestad reglamentaria, era coherente concluir, entonces, en que la circunstancia de que
la materia sobre la que recaa el accionar normativo del Poder Ejecutivo perteneciera normalmente a la
esfera de competencia del Poder Legislativo, e incluso la eventual exigencia de que la norma de urgencia
debiera aprobarse por este ltimo, no privaban al acto de su carcter reglamentario (44).
Por tal motivo, esa clase de actos deban denominarse, a mi modo de ver, "Reglamentos de Necesidad y
Urgencia" configurando, pues, una especie del gnero "Reglamentos", junto con los "Reglamentos de
99
Ejecucin" o "Ejecutivos", los "Reglamentos Autnomos, ndependientes o Constitucionales" y los
"Reglamentos Delegados"(45).
Con lo expuesto hasta ahora no pretendo sostener que los Reglamentos de Necesidad y Urgencia deban
admitirse, sin lmites, en el derecho constitucional argentino. Antes bien, el criterio que me inspiraba
supona que su legitimidad constitucional estaba condicionada, precisamente, por el modo acotado y
prudente de su empleo.
El "derecho constitucional consuetudinario" que hunde sus races en la realidad, es una normativa que no
puede alterar la esencia axiolgica de la Constitucin formal.
Por tal razn, compart en su momento la idea de intentar una regulacin legislativa de estos
Reglamentos (46), porque aun cuando su dictado era, como dije, una facultad propia, originaria y por ende
inherente al Poder Ejecutivo, ella resultaba reglamentable por el Congreso sin otro lmite que el de la
razonabilidad (47).
El carcter de competencia propia y originaria del Presidente no impeda su posible reglamentacin legal,
pues la garanta de razonabilidad gravitaba en este caso, precisamente, para impedir la alteracin del
contenido esencial de aquella competencia (48).
En el terreno concreto del acotamiento de estos actos haba, de cara principalmente a la parte dogmtica
de la Constitucin, por lo menos tres aspectos que deban tenerse en cuenta como elementos
condicionantes de la razonabilidad del uso por el Poder Ejecutivo de esta especie de potestad
reglamentaria. Me he ocupado de ello anteriormente y a ese estudio remito (ver nota 46).
La Constitucin reformada contempla, ahora, expresamente, los decretos de necesidad y urgencia.
Veamos, entonces, de qu modo ellos han sido explicitados en la reforma.
V. El texto constitucional aprobado frente a la ley declarativa de la necesidad de la reforma
El ncleo de coincidencia bsicas aprobado por la ley 24.309 (Adla, LV-A, 89), contena, en su inc. G), la
regulacin de la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad y urgencia (B.O. 31/12/93).
El texto referido estableca:
"El Poder Ejecutivo no podr, en ningn caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carcter legislativo que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los
partidos polticos.
Cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta
Constitucin, el ejercicio de atribuciones propias del Congreso por razones de necesidad y urgencia ser
decidido en acuerdo general de ministros, con refrendo del jefe de gabinete y los restantes ministros,
El jefe de gabinete, personalmente y dentro de los diez (10) das de su sancin, someter la medida a
consideracin de una comisin bicameral permanente, cuya composicin deber respetar las
proporciones de las minoras."
El texto del art. 75 de la Constitucin dispone, a su vez, en la parte pertinente, lo siguiente:
"El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carcter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos
por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o de rgimen de los partidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad
y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das someter la medida a
consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya composicin deber respetar la proporcin de
las representaciones polticas de cada Cmara. Esta comisin elevar su despacho en un plazo de diez
9)
das al plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las
Cmaras. Una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso".
Como se advierte no existe una coincidencia exacta entre los trminos de la ley y el texto constitucional
finalmente aprobado.
La diferencia ms importante es la que resulta del modo de concebir la prohibicin al Poder Ejecutivo para
el dictado de los decretos de necesidad y urgencia, pues mientras la ley, al menos en su letra, no pareca
partir de una prohibicin general y absoluta, sino slo relativa a las materias enunciadas, la Constitucin,
en cambio, parte, en su letra, de una prohibicin de carcter general.
Claro es que, en definitiva, en los dos casos la prohibicin aparece clara para as materias en cuestin
(penal, tributaria, rgimen electoral y de los partidos polticos).
Sin embargo, a la hora de las interpretaciones no necesariamente han de coincidir una hermenutica que
no suponga una prohibicin absoluta y general, con otra que devenga, precisamente, de un principio
general prohibitivo.
Diversas son, asimismo, las terminologas empleadas por la ley y la Constitucin para referirse a las
facultades que asume el Poder Ejecutivo al dictar los decretos en estudio.
La primera, en efecto, se refiere al ejercicio de atribuciones propias del Congreso; la segunda, en cambio,
alude a la sancin de las leyes. De aceptarse que pueda haber atribuciones del Congreso no ejercitables
por medio de leyes la Constitucin habra adoptado un criterio ms restrictivo respecto de las facultades
presidenciales.
Otra diferencia advertible es la relativa a la actuacin de la Comisin Bicameral y de las Cmaras, en
tanto en el texto de la Constitucin se le impone, a la primera, un plazo no previsto por la ley, y a las
segundas, un modo de tratamiento del Decreto --expreso e inmediato-- que tampoco tiene sustento
explcito en aqulla.
As las cosas, cabe, entonces, preguntarse, si estas modificaciones tienen entidad suficiente como para
generar la aplicacin del art. 6 de la ley, de acuerdo con el cual son nulas de nulidad absoluta todas las
modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convencin Constituyente apartndose de la
competencia establecida en sus arts. 2 (ncleo de coincidencias bsicas) y 3 (temas habilitados), o si, por
el contrario, no exceden el marco de innovaciones intranscendentes que no alteran la esencia del texto
legal.
Segn el relato efectuado por uno de los protagonistas de las negociaciones que culminaron con la
aprobacin del "ncleo de coincidencias bsicas", la regulacin de los decretos de necesidad y urgencia
surgi despus de una compleja transaccin en las que el justicialismo, que no haba contemplado
inicialmente su constitucionalizacin, acept excluir reformas tendientes a introducir la sancin tcita tanto
en los proyectos de leyes de urgente tratamiento como en el caso de proyectos aprobados por una de las
Cmaras, a cambio de la aceptacin de aquella regulacin --con importantes limitaciones-- por el
radicalismo (49).
Los decretos de necesidad y urgencia aparecen, as, como un modo de ubicar a la emergencia "dentro"
de la Constitucin, incluyendo en ella un procedimiento impuesto en la prctica, mediante un sistema de
controles y trmites agravados, hasta ese momento inexistentes (50).
Estos antecedentes, en s mismos, no ilustran suficientemente acerca de cules fueron las razones
tenidas en cuenta para elaborar el texto finalmente aprobado, pero entiendo que en el marco de una
tlesis dirigida a la atenuacin del presidencialismo y el fortalecimiento de los poderes del parlamento(51),
responden sin duda mejor a sta el principio general prohibitivo consagrado en el prr. 2 del inc. 3 del
art. 99 de la Constitucin y, asimismo, la restriccin que podra suponer la vinculacin de las atribuciones
ejecutivas slo con las leyes.
93
El plazo impuesto a la Comisin Bicameral para la elaboracin de su informe, y el modo de tratamiento
expreso e inmediato tambin establecido para su consideracin por las Cmaras, parecen constituir, por
su parte, la razonable contracara equilibrante de la referida atenuacin.
Las razones expuestas me llevan, pues, a pensar que las modificaciones introducidas al texto de la ley
24.309, no alteran la esencia del espritu animador de la reforma en estos aspectos y quedan, por ende,
fuera de la sancin de nulidad impuesta por el art. 6 de la ley declarativa de la necesidad de la reforma.
V. El texto de la Constitucin
En el texto del art. 99 inc. 3, podemos distinguir, en lo referente a los decretos de necesidad y urgencia, la
consideracin de seis aspectos: el principio general en la cuestin, el presupuesto habilitante, el
procedimiento de elaboracin, los lmites materiales, el control parlamentario y el control judicial.
V.1. El principio general prohibitivo. Fundamento y caracterizacin de los decretos de necesidad y
urgencia en la reforma
Vimos anteriormente que la Constitucin prohbe, como regla, que el Presidente dicte disposiciones de
carcter legislativo (52).
Al referirse a las disposiciones de carcter legislativo el constituyente aprehende, a mi juicio, a las normas
o actos de competencia del Poder Legislativo y no a las normas legislativas, en sentido material. Por ello,
no se puede derivar, de los trminos empleados para la prohibicin, alguna clase de restriccin a su
potestad reglamentaria general, sea relativa a los reglamentos delegados, ejecutivos e, incluso,
autnomos. Excepto, claro est las que, en relacin con los delegados y ejecutivos surjan de la propia
Constitucin (arts. 99 inc. 2 y 76). Y, respecto de los autnomos, las que resulten de la necesidad de
coordinacin con las competencias propias del Jefe de Gabinete (art. 100, Constitucin Nacional).
La limitacin en cuestin no excede, pues, los alcances de la potestad reglamentaria de urgencia, a la
cual no debe, por lo dems, interpretarse como excluyente de la posibilidad de dictar tambin eventuales
actos individuales de urgencia. As, los decretos de urgencia pueden ser tanto reglamentos, como actos
individuales, segn posean o no alcance normativo.
Con el nuevo texto, los decretos de urgencia estn, entonces, prohibidos como principio, pero pasan a
poseer un fundamento positivo explcito, respecto del cual cabe trazar su vinculacin de derivacin, como
ocurra antes de la reforma, con la Jefatura presidencial del Estado (53) y, ahora, tambin del Gobierno.
La incorporacin expresa de los decretos al texto de la Constitucin implica atenuar, en algunos aspectos,
el presidencialismo, porque su regulacin importa acotar los alcances de una realidad poltico
constitucional preexistente que careca de regulacin explcita.
Esa atenuacin no significa, sin embargo, que la reforma haya sustituido la Jefatura de la Administracin
en cabeza del Presidente, por su atribucin al Jefe de Gabinete, porque aqul sigue reteniendo la
titularidad de dicha funcin, asistiendo al Jefe de Gabinete slo su ejercicio (54), Por eso, tambin sigue
siendo posible relacionar la potestad de urgencia con aquella Jefatura.
V.2. El presupuesto habilitante
Como vimos, slo cuando circunstancias excepcionales hagan imposible seguir los trmites ordinarios
previstos por la Constitucin para la sancin de las leyes el Poder Ejecutivo podr dictar decretos de
necesidad y urgencia.
Qu quiere decir "circunstancias excepcionales"? Cul es el contenido de esa locucin?
A mi juicio, la configuracin de ese concepto debera referirse, como lo resolvi la Corte en la causa
"Peralta", a las situaciones de grave riesgo social.
Y sera, adems, conveniente que esa situacin, tal como tambin lo valor la Corte Suprema en el caso
"Peralta", asumiera la calidad de pblica y notoria(55), pues la evidencia y ostensibilidad del riesgo
9<
implicado configura un argumento difcilmente rebatible desde una perspectiva que contemple con criterio
realista la preservacin de las instituciones democrticas.
Este elemento es singularmente importante, porque de flexibilizarse indebidamente esta exigencia se
corre el riesgo, como lo alert Sags (56), de vestir como decretos de necesidad y urgencia a simples o
meros decretos de conveniencia (57).
El inciso en comentario consigna, asimismo, que las referidas circunstancias excepcionales hagan
imposible seguir los trmites ordinarios previstos por la Constitucin para la sancin de las leyes.
Esto implica que el dictado del Reglamento resulte necesario ante la imposibilidad de asumir la situacin
por los medios normales de la Constitucin (58). Se trata, a mi juicio, de supuestos en los que los
procedimientos normales (vase infra, nota 21) de produccin normativa son inaplicables ante la gravedad
de la situacin.
De todos modos no debe perderse de vista que en un rgimen democrtico la eventual demora
parlamentaria en tratar los proyectos del Poder Ejecutivo no es necesariamente reprochable, porque ella
bien puede resultar de visiones distintas y hasta encontradas acerca del criterio de gobierno a adoptar,
motivo por el cual el uso alternativo del decreto para zanjar esas diferencias no parece ser un
procedimiento coherente con la lgica de aquel rgimen (59).
La sola imposibilidad poltica, en tanto derivacin de la carencia, por el gobierno, de quorum o mayoras
propias para imponer sus criterios, no puede, por eso, ser, por s sola, razn justificante del empleo del
decreto(60), porque debe concurrir siempre la necesidad de resolver, con urgencia y eficazmente, la
situacin planteada.
Pienso, no obstante, que la existencia de esa imposibilidad no puede obstar al uso del decreto, cuando,
adems, la necesidad urgente est presente.
La Constitucin impone que el decreto sea decidido en acuerdo general de ministros, quienes lo debern
refrendar juntamente con el Jefe de Gabinete. A mi juicio, al no prever la Constitucin, de modo expreso,
qu mayora debe concurrir para la decisin, sta puede adoptarse por mayora absoluta de los miembros
presentes del cuerpo colegiado gabinete de ministros (61).
Esta es una modalidad procedimental agravada respecto de la situacin preexistente, que tiende a
asegurar la prudencia en el uso de la potestad por el Poder Ejecutivo. De todos modos, como el Poder
Ejecutivo sigue siendo unipersonal, el presidente de la Nacin, a travs del mecanismo de remocin que
le asegura la Constitucin (art. 99, inc. 7), estar en condiciones de hacer prevalecer su voluntad poltica.
En cualquier caso, ser importante el rol a cumplir por el Jefe de Gabinete, pues a l le compete
coordinar, preparar, convocar y, en caso de ausencia del Presidente, presidir, las reuniones de gabinete
de ministros (art. 100, inc. 5).
La consecuencia a atribuir a un decreto de necesidad y urgencia emitido sin arreglo a estos
condicionamientos constitucionales, debe ser, en mi opinin, su nulidad absoluta, porque carecera de
requisitos formales de carcter esencial.
V.3. Los lmites materiales
La Constitucin, con buen criterio (62) consagra lmites materiales para el dictado de los decretos.
En ese sentido, veda su empleo en materia penal --que debe considerarse comprensiva de la represivo-
contravencional y en general de las facultades restrictivas de la libertad fsica, en atencin a la
significacin histrica, jurdica y poltica que cabe atribuir, en esos aspectos, al principio de reserva legal
conservado por la reforma (63)--, tributaria(64) y (65), electoral y relativa al rgimen de los partidos
polticos.
Admitir la incursin presidencial en esos mbitos de libertad individual (66) --a los que hubieran debido
equipararse expresamente las materias relativas a la funcin judicial (67), y dentro de sta en especial los
aspectos referidos al acceso a la jurisdiccin(68)-- no hubiera sido coherente con el espritu que anim el
intocado art. 29 de la Constitucin Nacional (69) y, en general, con el sentido del art. 7 de la ley 24.309, en
)"
tanto prohibi a la Convencin Constituyente introducir modificacin alguna a las declaraciones, derechos
y garantas contenidas en el captulo nico de la Primera Parte de la Constitucin.
Por lo mismo, ms all de la letra de la Constitucin en este artculo, deben tambin quedar fuera del
mbito de estos Reglamentos las cuestiones inherentes a la propia integracin del Poder Ejecutivo (v.gr.
la facultad congresional de admitir o desechar los motivos de dimisin del Presidente) (70) o los relativos
a la meritacin de los actos de ste en los casos en que esa atribucin es conferida por la Constitucin al
Congreso (v.gr. aprobacin o suspensin del estado de sitio declarado por el Poder Ejecutivo durante el
receso legislativo), pues aceptar esas materias en la esfera de la "necesidad urgente" no conformara sino
una variante de la suma del poder pblico, titularizada en el Ejecutivo.
No sera posible, en cambio, considerar prohibidas otras materias adems de las enunciadas. En tal
sentido, hubiera debido tambin vedarse del mbito de la regulacin reglamentaria las cuestiones
vinculadas con la soberana nacional, o relativas al crdito pblico, a la integridad territorial del Estado, o a
la conduccin de las relaciones exteriores de la Nacin.
V.4. El control por el Congreso
Aun cuando la Constitucin nada dice respecto de la situacin de receso del Congreso, es importante
puntualizar que, al radicar el real sustento de la normatividad en estudio, en la existencia de una situacin
de necesidad y urgencia no susceptible de resolverse a travs de los medios normales de produccin
normativa, no ser relevante, para su empleo, que el Congreso est, o no, en receso (71). Ms an, en no
pocos casos la legitimidad del Reglamento podr derivar de la propia ineptitud institucional de aqul para
asumir con eficacia la urgencia reclamada por la realidad (72).
De todos modos, si bien el estilo normativo de la Administracin se polariza en la atencin de las
urgencias inmediatas (73) y, en ese sentido, ella puede responder ms fcilmente que el Poder Legislativo
a los requerimientos de la realidad cuando sta aparece signada por la necesidad urgente, no debe
perderse de vista que, precisamente en atencin a aquella circunstancia, la Administracin es una
organizacin constituida para el tratamiento de lo inmediato, a la cual le falta la serenidad de juicio y esa
superioridad de posicin que se requieren para poder acometer la definicin abstracta de un orden
justo (74).
Las circunstancias puntualizadas, sumadas a la exigencia jurdico poltica entraada por el principio de
divisin de poderes --al cual, por otra parte, sirven instrumentalmente las estructuras, dinmicas
funcionales y estilos de los rganos constitucionales del poder-- requieren, por ende, suministrar
respuestas que coadyuven a la debida intervencin y control del Congreso y, a la vez, obliguen a ste a
actuar con celeridad y eficacia en la atencin de las materias correspondientes a su competencia normal.
En ese sentido, como se vio, la Constitucin impone al Jefe de Gabinete someter la medida a
consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, personalmente y dentro de los diez das.
El incumplimiento de esta obligacin por el Jefe de Gabinete compromete, por supuesto, su propia
responsabilidad ante el Presidente y el Congreso; pero, adems, incide sobre la validez del decreto, el
que adolecer, en el caso, de nulidad absoluta.
La inmediata remisin al Congreso haba sido ya sealada como un requisito de validez del decreto (75),
coherente, adems, con el criterio de requerir la convocatoria de aqul cuando estuviera en receso (76).
La Constitucin tambin consigna que la Comisin Bicameral debe elevar su despacho dentro de los diez
das al plenario de cada Cmara, para el expreso tratamiento e inmediata consideracin por stas,
difiriendo a una ley especial, sancionada con el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada
cmara, la regulacin del trmite y los alcances de la intervencin del Congreso (77).
Nada se dice respecto del silencio de la Comisin o de las Cmaras.
Cul habr de ser, entonces, el efecto atribuible al silencio congresional?
Segn Quiroga Lavi (78), en caso alguno podr concluirse en la existencia de una aprobacin tcita o
ficta del decreto, habida cuenta que segn el art. 71 bis previsto en la ley declarativa (incorporado como
)!
art. 82 de la Constitucin), la voluntad de cada Cmara debe manifestarse expresamente, excluyndose,
en todos los casos, la sancin ficta o tcita.
Por lo dems, en opinin de este autor, la ausencia de pronunciamiento del Congreso debe interpretarse
como rechazo ficto o tcito del decreto, habida cuenta que la prohibicin constitucional, slo se refiere a la
aprobacin o sancin tcita. Este rechazo ficto sera coherente, adems, con la idea de que el silencio no
"crea" derecho pblico y con la propia naturaleza del decreto que, al no ser ley, no podra adquirir esa
condicin por el mero transcurso del tiempo. En la lnea argumental de este autor ni siquiera la ley podra,
vlidamente, atribuir efecto positivo al silencio del Congreso, por prohibirlo el citado art. 82 de la
Constitucin.
De acuerdo con lo expuesto por la miembro informante del proyecto en la Comisin de Coincidencias
Bsicas de la Convencin, la Constitucin reformada no habra de pronunciarse a favor de doctrina
alguna, motivo por el cual hasta tanto se sancione la ley especial que regule la cuestin, la respuesta
seguira siendo doctrinaria y jurisprudencial(79).
Ya en el plenario de la Convencin, el mismo convencional, al informar sobre el punto el dictamen de la
mayora, seal que el sentido del art. 71 bis (actual art. 82, Constitucin) significa que tanto para la
aprobacin del decreto o para su rechazo debe mediar una voluntad expresa del Congreso(80).
A su juicio, las diversas doctrinas existentes hasta antes de la reforma respecto de los alcances del
silencio del Congreso habran quedado superadas por la exclusin de la voluntad tcita o ficta de aqul,
no correspondiendo atribuir valor alguno a su silencio, de modo que, dictado un decreto de necesidad y
urgencia, y puesta en marcha la intervencin del Congreso, el decreto producir sus efectos hasta su
derogacin por una ley (81).
Esta interpretacin importa, en realidad, asignar al silencio efecto virtualmente aprobatorio, porque no otra
cosa significa aceptar que el decreto tenga vigencia hasta su derogacin por ley.
En mi opinin, es discutible la generalizacin de la solucin que consagra el art. 82 de la Constitucin,
porque ella est referida y fue, en realidad, pensada para los casos de leyes de urgencia (en definitiva no
aceptadas) y para las relaciones de las Cmaras entre s (82). Su ubicacin sistemtica tambin evidencia
que est referido al trmite de formacin y sancin de las leyes (83).
Existen, asimismo, otras disposiciones constitucionales que bien podran ser invocadas para sostener una
conclusin distinta o, en todo caso, para propiciar una aprobacin ficta provisional.
As, el art. 80, parte 1, sigue estableciendo que se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto
no devuelto en el trmino de diez das tiles. Si el silencio es de efectos positivos cuando el Poder
Ejecutivo no se pronuncia respecto de la actuacin del Congreso por qu no podr asignarse,
paralelamente, igual consecuencia al caso inverso?
Podr, quizs, argumentarse que en el caso del decreto de necesidad y urgencia se trata de una
competencia propia del Congreso ejercida, excepcionalmente, por el Poder Ejecutivo. Empero, la
promulgacin es tambin una competencia propia del Poder Ejecutivo. Y el dictado del decreto no deja de
ser una competencia tambin propia del Ejecutivo, al menos inicialmente. Por lo dems, por qu no
propiciar, justamente en razn de la dejacin de su propia competencia por el Congreso, derivada de la
inaccin, una respuesta estimulante de la dinmica legislativa?
No es sta, acaso, la solucin que procede frente al silencio congresional respecto del estado de sitio
declarado durante su receso por el Poder Ejecutivo?(84) Cabe recordar que, en este tema, se ha llegado
a sostener, incluso, que la potestad congresional no incluye la "desaprobacin" del estado de sitio
declarado por el Poder Ejecutivo, limitndose a la posibilidad de suspenderlo (85) y "nada ms"(86).
Y, en todo caso, no sera posible interpretar al silencio como una aprobacin ficta provisional del decreto
hasta tanto el Congreso se pronuncie expresamente, o concluya el lapso de sesiones ordinarias durante
el que se dict el decreto, o el tiempo de las extraordinarias para que l hubiera sido convocado? No
sera esta respuesta coherente con el criterio constitucional de asignar validez hasta el fin de la prxima
)2
legislatura, a los nombramientos que requiriendo acuerdo del Senado, son efectuados por el Poder
Ejecutivo, por s solo, durante el receso de aqul?
No hay, pues, a mi modo de ver, argumento terminante que impida atribuir efecto positivo al silencio del
Congreso. Y menos an que obste a la posibilidad de que sea el propio Congreso quien, a travs de la
ley, as lo establezca.
Ms an, es el criterio que, en mi opinin, debera instrumentarse legislativamente.
Esta es una solucin con acogida en el derecho pblico provincial (ver supra acpite 2), que en su
momento mereci tambin el apoyo de la doctrina nacional (87) y de la jurisprudencia administrativa (88),
parece derivar de un antiguo fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos 11:405, citado en
1, antecedentes), es la receptada en "Peralta"(89) y resulta, asimismo, del criterio legislativo del propio
Congreso (90), aunque no parece ser la predominante en el derecho comparado ni en la doctrina
extranjera (91). Es, asimismo, un principio admitido en las relaciones interadministrativas e
interorgncias (92).
Esta conclusin importa, adems, un instrumento idneo para el debido autores-guardo de los espacios
de poder conferidos por la Constitucin (93).
Ahora bien, una cuestin que corresponde plantear es el efecto asignable a la derogacin legislativa del
decreto de necesidad y urgencia.
La ausencia de una previsin constitucional expresa aconseja otorgar al control del Congreso un alcance
amplio, lo cual debe importar la extincin retroactiva del Reglamento porque la solucin contraria
significara sustraer del control legislativo una parte de la actividad del Ejecutivo, slo excepcionalmente
atribuida a ste (94).
La derogacin lisa y llana debera significar, entonces, un enjuiciamiento de la validez inicial del
Reglamento y, consecuentemente, un efecto tambin inicial de su extincin(95). gual efecto ex tunc
correspondera atribuir al cese de la aprobacin provisional resultante del silencio del Congreso, durante
el tiempo de sus sesiones ordinarias en el que el decreto fue emitido, o durante el lapso de las
extraordinarias convocadas para su tratamiento.
En ambas situaciones, sin perjuicio de la posible regulacin, en la propia norma derogatoria, o en la que al
efecto pueda sancionarse, segn el caso, de las relaciones jurdicas surgidas al amparo de la norma
reglamentaria presuntamente legtima.
Slo cuando las circunstancias valoradas para la derogacin radicaran en el mrito o conveniencia de las
medidas instrumentadas por el Reglamento --evidenciadas principalmente en su sustitucin por una ley de
contenido diverso-- se podra justificar el efecto ex nunc de aqulla (96).
En cualquier caso, medie aprobacin expresa del Reglamento o tcita, ello no importar el saneamiento
de sus eventuales vicios, tanto del proveniente de la inexistencia del presupuesto habilitante como de los
derivados de la ilegitimidad intrnseca de las medidas contenidas en el Reglamento (v. gr. las que
instrumenten restricciones propias de la "emergencia"), los que s podan ser controlados judicialmente,
ms all del lapso fijado para el pronunciamiento parlamentario (97).
V.5.1. El veto presidencial
Para dar una respuesta adecuada en esta cuestin debe tenerse en cuenta muy especialmente que a
travs de la norma derogatoria, el Congreso expresa su valoracin respecto del ejercicio de una
competencia que perteneciendo a su mbito normal de actuacin, fue empleada, sin embargo, por el
Poder Ejecutivo, excepcionalmente.
Esa valoracin es, pues, el modo de equilibrar el juego de competencias legislativas ante la necesidad
urgente, pues si bien el Poder Ejecutivo puede emitir el Reglamento actuando iure propio, no es razonable
desconocer aquella posibilidad valorativa al rgano constitucional que con competencia normal en la
materia regulada por el Reglamento.
)1
Siendo as, el veto presidencial de la ley derogatoria del Reglamento implicara un acto viciado por
desviacin poder, en tanto tal potestad ejecutiva, no revelara, en ese caso, otro propsito que la
neutralizacin del control constitucional del Congreso (98), y no podra, por ende, hallar amparo en los
fines aprehendidos por la Constitucin para conferir aquella prerrogativa.
Es como si el Congreso decidiera, por ley (99), suspender el estado de sitio declarado durante su receso
por el Poder Ejecutivo, y ste pretendiera vetar la ley de suspensin(100).
Es, por ende, un caso en el que la intencin legislativa no podra ser soslayada por el veto, as como en
otros no puede ser ignorada por la promulgacin parcial (101). Est en juego el principio de divisin de
poderes (102).
V.6 El control judicial
A mi juicio los jueces poseen la atribucin constitucional de controlar en plenitud tanto la efectiva
existencia fctica de la situacin de "necesidad y urgencia" invocada por el Poder Ejecutivo (103), como el
trmite de su dictado (104) y, por supuesto, la razonabilidad de las medidas adoptadas para
regularla(105).
V. Conclusin
Muchos seran los aspectos a considerar. Deseo concluir sealando que, para lograr el difcil equilibrio
entre la ingenua confianza en el exclusivismo de la fuerza normalizadora de lo normativo y la aceptacin
resignada de la fuerza normativa de lo fctico, se impone adoptar criterios interpretativos que, ms all de
las letras de las normas o del pragmatismo neutro al valor, hundan sus races en una idea de Justicia y en
una concepcin del ordenamiento jurdico que considere a la persona como su principio, sujeto y fin.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1) (1)LUGONES, Narciso J. - GARAY, Alberto - DUGO, Sergio O. y CORCUERA, Santiago H., "Leyes de emergencia- Decretos de necesidad y
urgencia", ps. 125 y sigtes., Buenos Aires, 1992. A la enunciacin realizada en este excelente trabajo, cabe agregar, entre otros, los siguientes
"Reglamentos de necesidad y urgencia" emitidos por el actual gobierno constitucional: el dec. 407/91 (B.O. 19/3/91) dispuso la venta de
inmuebles fiscales innecesarios para el cumplimiento de las funciones estatales; el dec. 707/91 (B.O. 17/4/91) modific la ley de impuesto al valor
agregado, exceptuando de la alcuota del 16 % a la prestacin del servicio telefnico, fijando sta en el 11 %; el dec. 779/91 (B.O. 3/5/91)
determin el monto de quebrantos computables por ejercicios cerrados entre el 31/5 y el 31/12 de 1990; el dec. 788/91 (B.O. 29/4/91) declar
feriado nacional obligatorio el 15/5/91, para efectuar el Censo Nacional de Poblacin y Vivienda, prohibiendo espectculos pblicos; el dec.
1011/91 (B.O. 31/5/91) estableci un rgimen de reintegros de los impuestos interiores para las distintas etapas de produccin y comercializacin;
el decreto 1033/91 (B.O. 5/6/91) otorg un trato diferencial a empresas en materia de beneficios tributarios, de acuerdo con el nivel de
cumplimiento de los proyectos de promocin industrial; el dec. 1324/91 (B.O. 15/7/91) dej sin efecto ordenamientos distintos de jubilaciones y
pensiones a los establecidos por el rgimen comn, ante la "crisis de extrema gravedad" registrada en esa rea; el dec. 2071/91 (B.O. 7/10/91)
suspendi por un ao la vigencia del art. 7 de la ley de autarqua judicial (23.853 --Adla, L-D, 3704--); el dec. 2284/91 (B.O. 1/11/91) implement
diversas medidas de desregulacin y apertura econmica, aplicables al mercado interior de bienes y servicios, al comercio exterior, a los entes
pblicos reguladores, al sistema fiscal y al mercado de capitales; el dec. 287/92 (B.O. 17/2/92), fij el sistema de retiro voluntario para los rganos
y entes indicados en el art. 1 de la ley 23.696; el dec. 341/92 (B.O. 27/2/92) unific las sanciones pecuniarias a aplicar a infracciones cometidas
contra normas sanitarias, con motivo de la situacin epidemiolgica provocada por el avance del clera; el 664/92 extendi los alcances de la ley
20.007 relativa a subsidios graciables por atentados terroristas; el dec. 692/92 (B.O. 30/4/92) impuso un "Reglamento Nacional de Trnsito y
Transporte", incluyendo la creacin de sanciones contravencionales (Cap. del Ttulo V). Ms recientemente, el dec. 2302/94 (B.O. 28/12/94),
relativo a la paralizacin de juicios y reclamos administrativos, suspensin de la ejecucin de sentencias pendientes de pago e iniciacin de
nuevos juicios o reclamos administrativos, en relacin con la Administracin Nacional de Seguridad Social o el ex nstituto Nacional de Previsin
Social (Adla, L-A, 379; L-B, 1886; 1929; 1930; 1954; 1959; L-C, 3008; L-D, 3984; L-C, 2938; XLX-C, 2444; L-A, 392; L-B, 1720; XXX-A, L;
L-B, 1752; Bol. 1/95, p. 7).
(2) (2)FERRERA RUBO, Delia y GORETT, Matteo, "Gobierno por decreto en la Argentina (1989-1993)", ED, diario del 27/6/94.
(3) (3)Dec. 1096/85 (B.O. 17/6/85).
(4) (4)Dec. 2069/85 (B.O. 28/10/85) (Adla, XLV-D, 3722).
(5) (5)Dec. 2196/86 (B.O. 2/12/86).
(6) (6)Dec. 1411/87 (B.O. 27/8/87) (Adla, XLV-C, 2836).
),
(7) (7)LA LEY, 1991-C, 141.
(8) (8)SAGES, Nstor P., "Los decretos de necesidad y urgencia: derecho comparado y derecho argentino", LA LEY, 1985-E, 798.
(9) (9)nteresantes referencias comparadas pueden verse en el estudio de ASTARLOA HUARTE-MENDCOA, gnacio, "Teora y prctica del
decreto-ley en el ordenamiento espaol", en R.A.P. n 106, ps. 99 y siguientes.
(10) (10)DE VERGOTTN, Giuseppe, "Derecho Constitucional Comparado", p. 287, Madrid, 1985.
(11) (11)Por ejemplo, ASTARLOA HUARTE-MENDCOA, art. cit., p. 106; CARRLLO, Marc, "El decreto ley: excepcionalidad o habitualidad?,
Revista de las Cortes Generales, n 11, 1987, p. 66; asimismo, 6a. reunin de la Comisin de Coincidencias Bsicas, p. 71.
(12) (12)ntervencin del convencional Alberto Natale, en 6a. reunin de la Comisin de Coincidencias Bsicas, p. 71. Por eso, pensamos que
debe tambin considerarse, en esta cuestin, la clusula 38 de la Constitucin francesa, tambin mencionada por la doctrina cuando se estudia el
tema en anlisis (CARRLLO, Marc, art. cit., p. 60). La citada disposicin faculta al Gobierno, para la ejecucin de su programa, a solicitar al
Parlamento autorizacin para adoptar, mediante ordenanzas y durante un plazo limitado, medidas normalmente pertenecientes a la esfera de la
ley. Estas ordenanzas deben adoptarse en Consejo de Ministros y previo dictamen del Consejo de Estado, entrando en vigor en el momento de su
publicacin, pero caducan si el proyecto de ley de ratificacin no se deposita ante el Parlamento antes de la fecha fijada por la ley de habilitacin.
Al expirar el plazo mencionado las ordenanzas no pueden ser modificadas sino por ley en las materias pertenecientes al mbito legislativo.
(13) (13)CARRLLO, Marc, art. citado.
(14) (14)CARRLLO, ob. cit., p. 61.
(15) (15)BANCH, "La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia econmica", LA LEY, 1991-C, 153, nota 94.
(16) (16)COLAUTT, "Los derechos patrimoniales durante la emergencia", LA LEY, 1991-E, 1359, punto 5.2., prr. 1.
(17) (17)Estas constituciones no parecen contener, al menos expresamente, el caso tpico de los decretos o reglamentos de necesidad y
urgencia, tal como los estudiamos en este artculo. Cabe sealar que la Constitucin de Chile s prev en su art. 32, inc. 22, el caso de los actos
individuales de urgencia, en tanto autoriza al Presidente de la Repblica, con la firma de todos los Ministros de Estado, a decretar pagos no
autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades pblicas, de agresin exterior, de conmocin interna, de
grave dao o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin
serio perjuicio para el pas. Esta Constitucin contempla, asimismo, los que denomina "estados de excepcin constitucional", en los que el
Presidente puede adoptar ciertas medidas restrictivas de las libertades personales (arts. 39 y sigtes.). El art. 118, inc. 17 de la Constitucin del
Uruguay autoriza al Presidente de la Repblica en casos graves e imprevistos de ataque exterior o conmocin interior, a adoptar, en las
condiciones que fija la clusula constitucional, medidas "prontas de seguridad". La Constitucin del Paraguay contempla, por su parte, en el art.
288, el Estado de excepcin, declarable por el Congreso o el Poder Ejecutivo en casos de conflicto armado internacional o grave conmocin
interior, en las condiciones previstas en dicha disposicin. El Poder Ejecutivo puede, en esos casos, adems de detener personas y disponer su
traslado, prohibir o restringir las reuniones pblicas y sus manifestaciones.
(18) (18)Entre los constitucionalistas expresan, entre otros, una opinin favorable, BANCH, Alberto, cit., nota (32); BDEGAN, Carlos M.,
"Cuadernos de Derecho Constitucional", t. V, ps. 226/227, Buenos Aires, 1981; COLAUTT, Carlos, ob. cit.; GONZALEZ, Joaqun V., "Manual de
la Constitucin Argentina", ps. 555/556; GONZALEZ CALDERON, Juan A., "Curso de Derecho Constitucional", Buenos Aires, 1960, p. 505;
QUROGA LAVE, Humberto, "Derecho Constitucional", p. 834, Buenos Aires, 1978; SAGES, Nstor, "Los decretos de necesidad y urgencia:
derecho comparado y derecho argentino", op. cit., y VANOSS, Jorge R., "Los reglamentos de necesidad y urgencia", JA, 1987-V-885, y negativa,
BADEN, Gregorio, "Los decretos de necesidad y urgencia", LA LEY, 138 - 927; BDART CAMPOS, Germn, "Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino", t. p. 229, Buenos Aires, 1986; EKMEKDJAN, Miguel Angel, "La inconstitucionalidad de los llamados reglamentos de
necesidad y urgencia", LA LEY, 1989-E - 1296; LNARES QUNTANA, Segundo V., "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. X, p.
691, Buenos Aires, 1977. Entre los administrativistas, aceptan los Reglamentos de Necesidad y Urgencia, BELSA, Rafael, "Derecho
Administrativo", t. , ps. 195 y sigtes., Buenos Aires, 1955; CASSAGNE, Juan C., "Derecho Administrativo", t. , p. 114, Buenos Aires, 1991; DEZ,
Manuel M., "Derecho Administrativo", t. , p. 446, Buenos Aires, 1963; DROM, Jos R., "nstituciones de Derecho Administrativo", ps. 355 y
sigtes., Buenos Aires, 1973; ESCOLA, Hctor J., "Compendio de Derecho Administrativo", t. , p. 78, Buenos Aires, 1984; GORDLLO, Agustn A.,
"Tratado de Derecho Administrativo", t. , V-48, Buenos Aires, 1974; LNARES, Juan F., "Derecho Administrativo", p. 109, Buenos Aires, 1986;
MARENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. , p. 263, Buenos Aires, 1977; VLLEGAS BASAVLBASO, Benjamn, "Derecho
Administrativo", t. , p. 284, Buenos Aires, 1949; mientras que, en cambio, les niegan validez, ABERASTURY (h.), Pedro, "Los reglamentos de
necesidad y urgencia en el actual proceso de democratizacin", Revista de Derecho Administrativo, n. 2, p. 501; BULLRCH, Rodolfo, "Curso de
Derecho Administrativo", t. , ps. 31/32, Buenos Aires, 1929; FORN, Bartolom A., "Derecho Administrativo", t. , p. 297, Buenos Aires 1976;
MUOZ, Guillermo, "Reglamentos de necesidad y urgencia", en Revista de Derecho Administrativo, n. 5, ps. 519 y sigtes. --quien considera que
introducen un factor extrao al sistema instrumentado por la Constitucin-- y RUZ MORENO, Horacio, "Los llamados reglamentos de necesidad y
urgencia. La emergencia como motivacin de leyes y reglamentos", LA LEY, 1990-B, 1029. VTOLO, Daniel ha realizado tambin un estudio
crtico en "Decretos de necesidad y urgencia", Buenos Aires, 1991.
)7
(19) (19)BANCH, art. cit., acpite V.
(20) (20)GARCA PELAYO, Manuel, "Derecho Constitucional Comparado", Madrid 1964, p. 163. "El Estado de Derecho lleva en su propia
dialctica la necesidad de un derecho excepcional es decir de prever la excepcin y de normativizar la misma excepcin".
(21) (21)Al hablar del sistema normal de ejercicio de la funcin legislativa incluimos en l no slo a la actividad del Congreso desarrollada en las
sesiones ordinarias, sino tambin a la cumplida a travs de las sesiones extraordinarias, las que, segn prescribe el ahora art. 99, inc. 9, de la
Constitucin, pueden ser convocadas por el Poder Ejecutivo cuando un grave inters de orden o progreso as lo requiera. La ndole extraordinaria
de las sesiones no dejan de ser, pues, el modo normal de responder, legislativamente, a las situaciones graves de orden social.
(22) (22)GARCA PELAYO, ob. cit., p. citada.
(23) (23)"Partidos polticos, teora general y rgimen legal", ps. 162/163, Buenos Aires, 1982.
(24) (24)Ya ense Rafael Bielsa que si bien la potestad normativa del Estado se ejerce segn una particin interna de poderes, su continuidad
no puede afectarse ante la necesidad de proveer a una necesidad sbita de inters general slo por una razn formal, pues si as fuere habra
que reconocer una debilidad congnita en el sistema constitucional que engendrara un fundado escepticismo respecto a la soberana del Estado
y de la funcin protectora que en el orden jurdico l debe realizar sin solucin de continuidad ("Derecho Administrativo", t. , p. 199, Buenos Aires,
1955). Es ilustrativo destacar que BDART CAMPOS, Germn, para quien los reglamentos de necesidad y urgencia eran inconstitucionales
("Tratado Elemental de Derecho Constitucional", t. , p. 229, Buenos Aires, 1986), consider justa, sin embargo, una sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de Tucumn, en la que dicho tribunal admiti la validez de un Reglamento de esa ndole dictado por el Poder Ejecutivo
Provincial, en materia electoral, para evitar la desintegracin de la legislatura local y preservar, de ese modo, la autonoma provincial ("La Ley
Electoral de la Provincia de Tucumn y el Decreto dictado por el Ejecutivo en su reemplazo", comentario al fallo recado en la causa "Unin Cvica
Radical c. Provincia de Tucumn", 3/11/89, ED, 136-307).
(25) (25)Desde una posicin doctrinaria distinta, puede verse el brillante alegato en contra de esta construccin jurisprudencial en, KAUFMAN,
Ariel G., "Poder de polica y crisis del derecho constitucional", LA LEY, 1991-D, 837.
(26) (26)Fallos: 136:170.
(27) (27)Fallos: 172:29.
(28) (28)Fallos: 243:472.
(29) (29)Fallos: 238:76 (Adla, 87-113).
(30) (30)OYHANARTE, Julio, "Poder poltico y cambio estructural en la Argentina", ps. 29 y sigtes., Buenos Aires, 1967.
(31) (31)BELSA, "El estado de necesidad en el Derecho Constitucional y Administrativo", p. 94, Buenos Aires, 1957. El decreto ley --as
denominaba el maestro Bielsa a las normas en estudio-- reconoce una doble necesidad: "... la de orden institucional (jurdica), y la de orden
legislativo especial (que puede ser poltica, financiera, econmica, etc.) ...". Esta diferenciacin, que implica la subyacencia de la distincin que
formulamos en el texto, fue tambin seguida por LNARES QUNTANA, Segundo V., en "La legislacin de emergencia en el derecho argentino y
comparado", LA LEY, 30 - 907. TEXO, Jorge Cabral, por su parte, indica que tanto los decretos de "necesidad o de urgencia", como las leyes de
emergencia, se fundan en una "anormalidad de hecho" ("El rgimen de los decretos leyes en el Derecho Pblico Argentino", p. 59, Buenos Aires,
1949).
(32) (32)El decreto ley, ha dicho MORLLO - VELARDE PEREZ, Jos gnacio, respecto del derecho espaol ("El decreto ley en la Constitucin y
en la jurisprudencia constitucional", Libro homenaje al profesor Jos Luis Villar Palas, p. 824, Madrid, 1989), en afirmacin vlida para nuestro
derecho, no significa la quiebra del principio de divisin de poderes como principio vertebrador de la organizacin del Estado, ni la marginacin
del Poder Legislativo, sino un modo de colaboracin del Poder Ejecutivo con el Poder Legislativo en la produccin legislativa.
(33) (33)Con acierto seala Cassagne que es un error bastante generalizado aplicar a estos Reglamentos, sin las debidas precauciones, los
contenidos doctrinarios y jurisprudenciales propios de la emergencia, sin advertir que sta puede no ser exigible para el dictado de aqullos
CASSAGNE, Juan C., "Sobre la fundamentacin y los lmites de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia", LA LEY, 1991-E, 1187,
acpite V).
(34) (34)Conf. SAGES, Nstor, "Derecho Constitucional y Derecho de Emergencia", LA LEY, 1990-D, 1036 y Decretos de necesidad y urgencia:
estado actual del problema (a propsito del decreto 2284/91, de desregulacin econmica y su complementario 2424/91)", LA LEY, 1992-B, 919.
(35) (35)En el mismo sentido CASSAGNE (op. cit., acpite V).
(36) (36)BDART CAMPOS, Germn, "El Derecho Constitucional del poder", t. , p. 75, Buenos Aires, 1967, la jefatura suprema de la nacin, que
le asignaba el ex art. 86, inc. 1 de la Constitucin aluda, segn Carlos M. Bidegain, a su papel como representante del Estado argentino tanto en
el orden internacional como nacional (Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, t. V, p. 207, Buenos Aires, 1981).
(37) (37)Se ha sealado, en efecto, como una de las notas tpicas de la funcin administrativa, la existencia de una relacin de inmediatez entre
ella y el inters pblico. As, por ejemplo, DEZ, Manuel M., "Derecho Administrativo", t. , p. 99, Buenos Aires, 1963; ESCOLA, Hctor J., "El
inters pblico como fundamento del Derecho Administrativo" p. 42, Buenos Aires, 1989; FORN, Bartolom A., "Derecho Administrativo", t. , p.
30, Buenos Aires, 1976; LUQU, Roberto, "Algunas consideraciones sobre el concepto de Administracin Pblica", LA LEY, 151-1069;
)9
MARENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. p. 58, Buenos Aires, 1990; VLLEGAS BASAVLBASO, Benjamn, "Derecho
Administrativo", t. , p. 43, Buenos Aires, 1949; PRAT, Julio A., "Derecho Administrativo", t. , p. 106, Montevideo, 1977; GARCA TREVJANO
FOS, Jos A., "Tratado de Derecho Administrativo", t. , p. 51, Madrid, 1974, ZANOBN, Guido; "Curso de Derecho Administrativo", t. , p. 22,
Buenos Aires, 1954.
(38) (38)Seala Jorge R. Vanossi que la Constitucin Nacional no prohbe ni coarta al Poder Ejecutivo a asumir en su plenitud las atribuciones
indispensables para asegurar el normal funcionamiento de la "Administracin general del pas" (art. 86 inc. 1), mas aun, sostiene que "... puede
afirmarse que se trata de un poder inherente a su condicin de Jefe de Estado en cuanto envuelve la capacidad para encarar la emergencia ante
el silencio o la inactividad del Congreso" (Los Reglamentos de Necesidad y Urgencia, JA, 1987-V-885, acpite V).
(39) (39)"Constitucin y Poder", ps. 151 y sigtes., especialmente ps. 159 y sigtes., Buenos Aires, 1987.
(40) (40)Descartamos la posibilidad de que rganos inferiores de la Administracin Pblica puedan emitir esta clase de Reglamentos. El accionar
de urgencia en esos niveles slo procedera, a nuestro modo de ver, en casos graves y repentinos relativos a materias de orden, seguridad y
salubridad, como lo postula LNARES (op. cit., ps. 11 y sigtes.). Un antecedente legislativo de reglamentacin del accionar administrativo
individual de urgencia lo constituye el art. 2512 del Cd. Civil, regulador de la ocupacin tempornea antes de la ley 21.499 (Adla, XXXV-A, 84),
BANCH, entiende, en cambio, que ese artculo habilita un reglamento delegado ("La delegacin legislativa", ps. 195/196, Buenos Aires, 1990).
(41) (41)BARRA, Rodolfo, "La potestad reglamentaria de la Administracin Pblica", en Revista Rgimen de la Administracin Pblica, N 1, p. 9;
CASSAGNE, op. cit., t. , p. 103; MARENHOFF, op. cit., t. , p. 240.
(42) (42)BARRA, op. cit., p. 23; CASSAGNE, art. cit. acpites , y V; MARENHOFF, op. cit., t. , p. 605, aunque segn este tratadista la
potestad ejercida en estos casos por el Poder Ejecutivo no es propia de ste, al requerir el reglamento de la aprobacin ulterior del Congreso.
(43) (43)Sobre la significacin jurdico poltica de la potestad reglamentaria en general, y, en especial en nuestro pas, es muy ilustrativo el
estudio de Cassagne contenido en el artculo antes citado (ver acpite ).
(44) (44)En la doctrina argentina Bielsa seal, en cambio, que los llamados "decretos leyes" se diferencian de los reglamentos, por su
naturaleza y especial carcter, porque si bien emanan del Poder Ejecutivo en forma de decretos tienen sustancia o materia de ley, en tanto
contienen prescripciones privativas del legislador. Segn esta perspectiva doctrinaria la atribucin de dictar "decretos leyes" no emana de la
potestad reglamentaria, habida cuenta que stos necesitan para "integrarse" un acto de legislacin formal, es decir, la ulterior aprobacin del
Congreso ("Derecho Administrativo", op. cit., t. , ps. 200/203). Ekmekdjian, Miguel A. ha planteado tambin un encuadre no reglamentario de las
normas en estudio, en atencin a su sustancia legislativa y a que el trmino "reglamento" implicara un manejo ideolgico de la cuestin, pues
supone su inclusin en la rbita del Poder Ejecutivo ("La inconstitucionalidad de los llamados reglamentos de necesidad y urgencia", La Ley,
1989-E, 1297). VLLEGAS BASAVLBASO, considera tambin fuera de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo a estos actos (op. cit., t. ,
ps. 285 y 292), lo cual no es, en rigor coherente con su nominacin como "Reglamentos".
(45) (45)CASSAGNE, Juan C., "Derecho Administrativo", t. , ps. 103 y sigtes., Buenos Aires, 1991; ESCOLA, Hctor J., "Compendio de Derecho
Administrativo", t. ., ps. 74 y sigtes., Buenos Aires, 1984; MARENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. , ps. 240 y sigtes.,
Buenos Aires, 1977. En dictmenes 207:272, la Procuracin del Tesoro de la Nacin los ha denominado "reglamentos de necesidad y urgencia";
dem, en Dictmenes: 207:559, en el que al considerarlos una figura excepcional, los ubica fuera de la potestad reglamentaria "ordinaria" del
Poder Ejecutivo.
(46) (46)COMADRA, Julio Rodolfo, "Los Reglamentos de Necesidad y Urgencia. Fundamento (Su posible regulacin legislativa)", LA LEY, 1993-
D, 750.
(47) (47)GORDLLO, Agustn A., ob. cit., t. , V-27, Buenos Aires.
(48) (48)As, el Congreso poda, por ejemplo, fijar lmites al dictado de los reglamentos o establecer modos de interpretar su silencio, pero no
hubiera podido prohibir su dictado o implementar una limitacin que implicara su prohibicin.
(49) (49)GARCA LEMA, Alberto, "La reforma por dentro", p. 204, Buenos Aires, 1994.
(50) (50)Exposicin del miembro informante del proyecto en las deliberaciones de la Comisin respectiva.
(51) (51)QUROGA LAVE, Humberto, "Decreto de Necesidad y Urgencia en la Reforma de la Constitucin", La Ley, 1994-D, 876.
(52) (52)La Procuracin del Tesoro de la Nacin seal, con acierto, antes de la reforma, que la mera invocacin de dictarse un reglamento de
necesidad y urgencia no conduce necesariamente a la conceptualizacin de la totalidad de las disposiciones en l contenidas, como de sustancia
legislativa (Dictmenes 211/191; 077/93; 207:272).
(53) (53)COMADRA, "Los Reglamentos...", art. citado.
(54) (54)Comparti esta idea CASSAGNE en su conferencia sobre "El Jefe de Gabinete", en las Primeras Jornadas Nacionales sobre
nstituciones Administrativas en la Reforma Constitucional, organizadas por la Universidad Austral y el Colegio de Abogados de la ciudad de
Buenos Aires, los das 14, 15 y 16 de setiembre de 1994 en el CUDES (Ver edicin especial de la Revista Argentina del Rgimen de la
Administracin Pblica, 1994, p. 17). La reitera, asimismo, en "En torno al jefe de gabinete", en LA LEY, 1994-E, 1267. Tratamos ms
))
ampliamente esta cuestin en el artculo --en prensa-- "Administracin general del pas y delegaciones administrativas en la reforma
constitucional", en coautora con Fabin Canda.
(55) (55)Exiga tambin esta condicin ABAD HERNANDO, Jess, "Rgimen jurdico de los reglamentos: prelacin normativa en el derecho
positivo", separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 1991, p. 120.
(56) (56)SAGES, "Decretos de necesidad y urgencia: estado actual del problema...", op. cit., p. 923.
(57) (57)En el derecho espaol el Tribunal Constitucional ha considerado que la necesidad justificadora de los decretos leyes no debe ser
entendida como una necesidad absoluta que suponga un peligro grave para el sistema constitucional o para el orden pblico, sino con mayor
amplitud y como necesidad relativa respecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales, que, por razones difciles de prever
requieren una accin normativa inmediata. (ver, ASTARLOA HUARTE-MENDCOA, op. cit., nota 42. Este criterio tan laxo del tribunal ha sido
criticado por este autor, quien considera que as se abren al decreto ley posibilidades ilimitadas, profusamente aprovechadas por el Ejecutivo, de
difcil justificacin. El fortalecimiento del Ejecutivo, al amparo de esta generosa interpretacin, ha sido sealada tambin por CARRLLO, Marc, op.
cit. p. 68. Por su parte LAVLLA ALSNA, Landelino, no ha dejado de sealar la innecesaria relativizacin que de los trminos empleados por la
Constitucin espaola --"extraordinaria y urgente necesidad"-- ha realizado el Tribunal Supremo, mutando tales conceptos en "relativos" ("Sobre
los decretos leyes", en Libro Homenaje al Profesor Jos Luis Villar Palas, p. 622, Madrid, 1989).
(58) (58)Como dijo VLLEGAS BASAVLBASO "no es suficiente por s sola la necesidad; es preciso, principalmente, la urgencia del acto
normativo", "Derecho Administrativo", t. , op. cit. p. 293. Es discutible, en cambio, admitir a la necesidad de sigilo o secreto, por s sola, como
presupuesto habilitante, si no concurre la urgencia, es decir, la necesidad de ejecutar prontamente la medida. No obstante, incluso desde una
posicin restrictiva no se ha dejado de aceptar como pauta habilitadora del decreto de urgencia, el caso de la ineficacia de la medida a adoptar de
someterse su dictado a una pblica y previa deliberacin (SPSSO, Rodolfo, "Ley de consolidacin de deudas del Estado", ps. 91 y 96, Buenos
Aires, 1992).
(59) (59)Esta idea ha sido recogida en el fallo dictado el 13 de febrero de 1995 por la Cmara Nacional de Seguridad Social, sala , en los autos
"Elkan Toms Tiberio Pablo c. ANSeS s/Reajustes por movilidad", en el cual se declar la nulidad absoluta e insanable del dec. 2302/94. Por otra
parte, como ha indicado MORLLO-VELARDE PEREZ (art. cit., p. 823, nota 15), las peculiares caractersticas de lentitud y solemnidad propias de
los parlamentos son garantas de valores muy importantes.
(60) (60)QUROGA LAVE, art. cit. PEREZ HUALDE, Alejandro, seala que si se da el supuesto de que el mismo partido poltico del Presidente
fuera mayora en alguna de las dos cmaras legislativas, la imposibilidad del empleo del trmite ordinario depende de la sola voluntad de ese
partido ("Decretos de necesidad y urgencia: la nueva redaccin del proyecto del artculo 86, inciso 23, en el proyecto de reforma constitucional",
ED, 18/8/94).
(61) (61)El principio en materia de rganos colegiados es que, en ausencia de previsin normativa, corresponde exigir la mayora absoluta de
miembros del cuerpo para el "quorum" estructural, y la mayora absoluta de los presentes para el "quorum" funcional (DEZ, Manuel M., "El acto
administrativo", p. 42, Buenos Aires, 1956; VLLEGAS BASAVLBASO, Benjamn, "Derecho administrativo", t. , p. 277, Buenos Aires., 1950).
ALESS, Renato, en cambio, requiere tanto para la sesin como para la decisin ("acuerdo"), la mayora absoluta de los miembros del cuerpo
("nstituciones de Derecho Administrativo", t. , p. 112, Barcelona, 1970) mientras que SAYAGUES LASO, Enrique, se refiere a la mayora de los
componentes del cuerpo para la decisin ("Tratado de Derecho Administrativo", t, , p. 185, Montevideo, 1963). DROM-MENEM, por su parte,
interpretan que la decisin debe adoptarse por unanimidad ("La Constitucin reformada", p. 340, Buenos Aires, 1994); en el mismo sentido
PAXAO, Enrique, en obra colectiva "La reforma de la Constitucin (La reforma del sistema institucional-El ncleo de coincidencias bsicas, El
Jefe de gabinete)", p. 326 Santa Fe-Buenos Aires, 1994.
(62) (62)Ha sealado CARRLLO, Marc (op. cit., p. 71) que el establecimiento de lmites materiales al decreto ley no es frecuente en el derecho
comparado, siendo el precedente ms inmediato de la Constitucin espaola --que los consagra, apartndose, as, del modelo italiano, y de las
constituciones dinamarquesa y griega que no los contemplan-- la Constitucin austraca (art. 18) y tambin la portuguesa (art. 201), aunque esta
ltima en menor medida.
(63) (63)La reserva de la ley, expresin acuada por MAYER, Otto, ("Derecho Administrativo Alemn", t. , p. 98, Buenos Aires, 1949), segn
recuerdan JESCH, Dietrich (Ley y administracin, p. 39, Madrid, 1978) y GARCA MACHO, Ricardo ("Reserva de la Ley y Potestad
Reglamentaria", p. 27, Madrid, 1988), entre nosotros importa, como ha enseado Fiorini, que la reglamentacin de los derechos fundamentales es
exclusiva del legislador. Las reservas de la ley, que se originan en las luchas contra el absolutismo incluso antes del Estado Constitucional, hallan,
en ste, vigor renovado y se presentan como una consecuencia necesaria del reconocimiento por parte del orden jurdico de los derechos
humanos ("nexistencia de las reservas del poder administrador", LA LEY 152-963). La significacin histrica, jurdica y poltica de la legalidad en
materia penal puede verse en JMENEZ de ASUA, Luis, "Tratado de Derecho Penal", t. , p. 378 y sigtes., Buenos Aires, 1950. Sobre la legalidad
en materia tributaria, la obra de SPSSO, Rodolfo R., "Derecho Constitucional Tributario", ps. 189 y sigtes., Buenos Aires, 1991.
(64) (64)En la causa "Video Cable Comunicacin S.A. c. nstituto Nacional de Cinematografa s/varios", con fecha 27 de abril de 1993, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin declar improcedente el recurso extraordinario interpuesto por el demandado contra la sentencia emitida por la
)3
sala de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por la que se haba hecho lugar a una medida cautelar
ordenando al nstituto Nacional de Cinematografa se abstuviera de exigir el pago del impuesto creado por los decs. 2736/91 y 949/92 (Adla, L-A,
354; L-C, 2977). La Cmara haba sealado que las normas de los decretos de necesidad y urgencia nacen con una validez potencialmente
efmera en tanto su perdurabilidad depende de la ratificacin legislativa, y puntualizado que ellas no poseen la "majestad" propia de la ley ni la
presuncin de legitimidad que acompaa a las normas y actos dictados por la Administracin en el ejercicio de sus funciones propias, fijando
como lmites a su validez la imposicin de contribuciones y tributos. Al derivar de esas circunstancias la verosimilitud del derecho invocado por el
actor y no advertir que con la tutela provisional peticionada se afectara el inters pblico o los ingresos del tesoro nacional, la Cmara decide
otorgar esa proteccin y revocar, en consecuencia, la sentencia de primera instancia que la haba denegado (JA, 1992--540, con nota de
Alejandro C. Altamirano). Por su parte, el Alto Tribunal, que no se pronuncia sobre el fondo de la cuestin, reitera, en primer lugar, su doctrina en
el sentido de que decisiones de la ndole y caractersticas de la recurrida no gozan, en principio, del carcter de sentencia definitiva que haga
viable el recurso extraordinario, destacando, tambin, la excepcin a ese criterio cuando la cuestin debatida excede el inters individual de las
partes y afecta directamente a la comunidad al incidir sobre la renta pblica pudiendo postergarla considerablemente, sin dejar de puntualizar,
asimismo, que tal excepcin concurre si lo decidido constituye un factor de perturbacin en el desarrollo de la poltica econmica del Estado, con
menoscabo de los intereses de la comunidad (consid. 3 del voto de la mayora). En ese marco conceptual la Corte aborda, en segundo lugar, el
planteo del nstituto del Cine concerniente a la existencia de gravedad institucional (consid. 4) el que, destaca el tribunal, requiere de eficaz e
indudable demostracin. En ese sentido, la Corte observa que si bien ella misma ha resuelto que el rgimen de medidas cautelares suspensivas
en materia de reclamos y cobros fiscales deben apreciarse con estrictez --habida cuenta que uno de los peores males que el pas soporta es el
gravsimo perjuicio social causado por la afectacin de los ingresos pblicos a causa de la evasin o de la extensa demora en el cumplimiento de
las obligaciones tributarias-- no es menos cierto que la concurrencia de esos factores daosos debe responder a una mnima demostracin,
circunstancia que, en el caso, considera no configurada toda vez que el recurrente no acredit, puntualiza el tribunal, "en absoluto" que la decisin
recurrida comprometiera el desarrollo de la poltica econmica del Estado, no habiendo refutado siquiera el desconocimiento, predicado por la
Cmara, de que existiera afectacin del rgimen de ingresos pblico (consid. 5). La arbitrariedad asignada por la recurrente al fallo de la
Cmara, sobre la base de la emisin de un pronunciamiento anticipado sobre el fondo, es tambin desestimada por la Corte pues dicho reparo no
excede el inters de quien formula el planteo, y, adems, porque la tacha de arbitrariedad no suple el requisito de la sentencia definitiva (consid.
6). Este fallo de la Corte no puede ser interpretado, en nuestra opinin, como un lmite material a los Reglamentos, eventualmente referido a los
aspectos impositivos --como s es posible, en cambio, derivar del fallo de Cmara--, pues uno de los argumentos esenciales valorados para
desestimar el recurso extraordinario fue la no acreditacin por el recurrente que la cautela ordenada afectaba la poltica econmica del Estado.
Siendo ello as, parece razonable pensar que, si esta circunstancia se hubiera configurado, la medida cautelar hubiera cado, ms all del autor
de la norma cuestionada.
(65) (65)Es discutible el alcance que cabe asignar a la materia tributaria. As, por ejemplo, de otorgarse esa calidad a las contribuciones
previsionales stas quedaran incluidas en la prohibicin (Ver, sobre el tema, GALL, Guillermo Pablo, "Naturaleza tributaria de las obligaciones
previsionales", en Revista de la Universidad de Buenos Aires, Homenaje al Profesor Rafael Bielsa, volumen , 1980, p. 129; asimismo,
VLLEGAS, Hctor B., "Curso de Finanzas, Derecho Financiero y tributario", ps. 114 y sigtes., Buenos Aires, 1993; Martn, Jos M., "ntroduccin
a las finanzas pblicas", Buenos Aires, 1985, ps. 218 y sigtes.
(66) (66)Cabe, incluso, preguntarse si la regulacin por Reglamento de estas materias y las relativas al acceso a la jurisdiccin, no significa un
desconocimiento de los lmites a la legislacin de emergencia consignados en el Pacto de San Jos de Costa Rica (Adla, XLV-B, 1250) (art. 27,
especialmente punto 2).
(67) (67)HERNANDO, Abad, incluy como materia vedada la correspondiente a la "zona de reserva" del Poder Judicial (art. cit., p. 121). La
Cmara de Apelaciones del Trabajo, sala , resolvi, de oficio, la invalidez e inaplicabilidad a un caso, del dec. 34/91 y el art. 4 del dec. 53/91
(Adla, L-A, 321; 330) --ambos "Reglamentos de Necesidad y Urgencia"--, entre otras razones, por considerar que ellos invadan la esfera de
competencia propia del Poder Judicial (vase la referencia en la nota 103 in fine).
(68) (68)CASSAGNE, entiende que, en principio, un Reglamento de Necesidad y Urgencia no podra regular el procedimiento a seguir en los
pleitos entre particulares o los litigios en que es parte el Estado (art. cit. acpite V.).
(69) (69)Como ha sealado Mario Justo Lpez, no es aventurado afirmar que, ms an que la "divisin de poderes", el verdadero pedestal del
Estado de Derecho lo constituye la independencia del Poder Judicial ("Manual de Derecho Poltico", Buenos Aires, 1973 p. 396). En su momento
ya haba destacado Joaqun V. Gonzlez que "ningn pueblo de la tierra ha gozado de libertad, mientras no ha tenido asegurada su justicia"
("Manual", op. cit. p. 592). Recientemente, Jos R. Dromi ha puntualizado que el Poder Ejecutivo debe abstenerse de mezclarse en funciones
judiciarias pues la independencia del juez es la "nica y verdadera salvaguarda de la libertad del pueblo" ("Los jueces", p. 44, Buenos Aires,
1992).
(70) (70)El proyecto del diputado Folloni se refera a la inviabilidad de la legislacin, entre otras materias, respecto de la integracin y
funcionamiento de los poderes del Estado (art. 2).
)<
(71) (71)Ver lo sostenido en su momento por CANAS, Jos. "Derecho Administrativo", t. , op. cit. p. 139; CASSAGNE, "Derecho Administrativo",
op. cit., p. 115; DROM, "nstituciones", op. cit. p. 356; GORDLLO, "Tratado", op. cit., t. 1, V-39/40; LNARES, "Derecho Administrativo", op. cit. p.
109; MARENHOFF, "Tratado", op. cit., t. , p. 265. En contra: ESCOLA, "Compendio", t. , p. 78.
(72) (72)Desde una posicin crtica acerca de la admisin de estos reglamentos en el sistema constitucional argentino, antes de la reforma, no se
ha dejado de sealar, sin embargo, la necesidad de disear sobre bases ms realistas la distribucin del poder normativo del Estado (MUOZ,
op. cit, p. 529).
(73) (73)GARCA de ENTERRA, Eduardo, "La lucha contra las inmunidades del poder", p. 82, Madrid 1974.
(74) (74)GARCA de ENTERRA, op. y p. cit., en nota anterior.
(75) (75)HERNANDO, Abad, art. cit., p. 121; CASSAGNE, art. cit., acpite V.; DEZ, "Derecho Administrativo", op. cit., t. , p. 448; GORDLLO,
"Tratado", op. cit., t. , V-39, 12.2; VANOSS, art. cit., p. 893; VLLEGAS BASAVLBASO, op. cit. t. , p. 290; BELSA exige incluso que el propio
texto del Reglamento --decreto ley segn su terminologa-- contenga la remisin (Derecho Constitucional, p. 672, Buenos Aires, 1959), La
Comisin n 1 (Las potestades legislativas en la emergencia) de las Segundas Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, sent como una
de sus conclusiones (inciso a. segundo prrafo), la adhesin al criterio propiciado por Bielsa, completado por el requisito del proyecto del diputado
Vanossi (LA LEY Actualidad del 6/10/92). El art. 1 inc. a, de ese proyecto requera la explicitacin fehaciente de las razones y circunstancias que
justificarn no haber esperado el tratamiento del tema por el Congreso y la indicacin, con toda precisin, de los perjuicios que se hubieran
producido al orden y al inters pblico de no dictarse el decreto, como as tambin la imposibilidad prctica de acudir al procedimiento legislativo
ordinario establecido por la Constitucin. Los proyectos de los diputados Folloni (art. 3) y Vanossi (art. 1, inc. a "in fine") y la Comisin citada de
las Jornadas mencionadas exigan, si el Congreso estuviera en receso, su convocatoria a sesiones extraordinarias.
(76) (76)PADLLA, Miguel A., "Lecciones sobre derechos humanos y garantas", t. , p. 112, Buenos Aires, 1986; QUROGA LAVE, op. cit., p. 565;
SESDEDOS, Felipe, "El Presidente y el estado de sitio", en "Atribuciones del Presidente Argentino", p. 519, Buenos Aires, 1986.
(77) (77)Aun cuando la Constitucin no prev los alcances del pronunciamiento expreso de la Comisin Bicameral, entiendo que l no afecta la
competencia exclusiva de las Cmaras para aprobar o rechazar el decreto, excepto que el Congreso se autolimite en la ley especial.
(78) (78)Art. citado.
(79) (79)6 Reunin de la Comisin de Coincidencias Bsicas, informe del Convencional GARCA LEMA, Alberto, p. 59.
(80) (80)Convencin Nacional Constituyente, 18 reunin 3 sesin ordinaria (continuacin), 27 de julio de 1994, p. 2218.
(81) (81)"La reforma de la Constitucin", obra colectiva, p. 397.
(82) (82)GARCA LEMA, "La reforma...," ob. cit., p. 204.
(83) (83)Esta idea fue compartida por TAWL, Guido, (Ver, Primeras Jornadas Nacionales sobre nstituciones Administrativas en la Reforma
Constitucional, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, Buenos Aires, 1994, p. 77).
(84) (84)En el mismo sentido VANOSS (art. cit., p. 886); SANCHEZ VAMONTE, Carlos, sostuvo, por el contrario, al estudiar el estado de sitio
que toda presuncin jurdica debe ser favorable al imperio normal de la Constitucin (Manual de Derecho Constitucional, p. 187, Buenos Aires,
1945). Cabe acotar, no obstante, que esa conclusin, ciertamente slida, est referida a la vigencia del estado de sitio, que supone suspensin de
garantas constitucionales. El Reglamento de Necesidad y Urgencia no importa esa suspensin y, por otra parte, no necesariamente implica un
contenido de emergencia y, por tanto, restrictivo de derechos individuales. Tngase en cuenta, adems, que en el caso de los nombramientos
hechos en "comisin" (art. 86, inc. 22, Constitucin) durante el receso del Senado --eventualmente invocable como argumento en favor del
"decaimiento" del Reglamento no aprobado expresamente-- la Constitucin impone explcitamente, la extincin de dichos nombramientos, los
que, por otra parte, no son, necesariamente, actos individuales de "urgencia".
(85) (85)RAMELLA, Pablo, "Derecho Constitucional Argentino", ps. 531/532, Buenos Aires, 1982; SESDEDOS, art. cit. p. 519, nota 9; en contra:
PADLLA, op. cit., t. , ps. 113/114.
(86) (86)GONZALEZ CALDERON, Juan A., "Curso de Derecho Constitucional", p. 291, Buenos Aires, 1963; d., "Derecho Constitucional", t. , p.
270, Buenos Aires, 1918.
(87) (87)HERNANDO, Abad, art. cit., p. 121; BARRA, art. cit., p. 23; CASSAGNE, Juan C., "Sobre la fundamentacin y los lmites de la potestad
reglamentaria en los decretos de necesidad y urgencia", La Ley, 1991-E, 1187; DROM, "nstituciones", op. cit., p. 356; LNARES, "Derecho
Administrativo", op. cit., p. 110; MARENHOFF, "Tratado", op. cit., t. , ps. 266/267; VANOSS, art. cit. p. 889; en contra, en el sentido de que la
falta de aprobacin parlamentaria importa la extincin del Reglamento; DEZ, "Derecho Administrativo", op. cit , t. , p. 449; ESCOLA,
"Compendio", op. cit., t. , p. 78; VLLEGAS BASAVLBASO, "Derecho Administrativo", op. cit., t. . p. 290 aunque aclara que no caducan los
efectos ya producidos. BANCH, Alberto (art. cit., acpite V.b.), tambin requiri la aprobacin expresa del Reglamento por el Congreso,
sosteniendo, entre otros argumentos, que en nuestro derecho pblico, de acuerdo con lo previsto por el art. 10 de la ley nacional de
procedimientos administrativos (Adla, XXX-B, 1752), el silencio implica negacin. Por mi parte, apunto que esta regla relativa al silencio es slo
respecto de las relaciones con los administrados y no puede generalizarse para el mbito de las relaciones entre los rganos constitucionales.
3"
(88) (88)La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sostenido que a partir del conocimiento que el Parlamento toma de los reglamentos
mencionados, stos se emancipan de la voluntad del Poder Ejecutivo, de suerte tal que el transcurso del tiempo sin que se produzca una
derogacin expresa deriva en la aprobacin tcita (Dictamen 121/93, reproducido en 207:272).
(89) (89)Fallos: 11:405, citado. As lo interpreta Sags, en "Legislacin del Poder Ejecutivo" detrada del Poder Legislativo, en Revista de
Derecho Bancario y de la Actividad Financiera, nos 1/2, p. 137. Un criterio distinto expresa, por su parte, la doctora Mara Jeanneret de Prez
Corts en su excelente voto en la causa "Botto, Juan L. y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economa) s/juicio de conocimiento" (CNCont.
adm, Fed, junio 30/94), pues, en su opinin, esa consecuencia no resulta de sus trminos ni de disposicin normativa alguna, no derivando de
aquel pronunciamiento ms que el condicionamiento de la validez de los decretos de necesidad y urgencia a que, en definitiva, el Congreso
Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adoptara decisiones diferentes en los puntos de poltica econmica involucrados
(ED, diario del 15/11/94).
(90) (90)Se ha indicado que el 90 % de los decretos de necesidad y urgencia remitidos al Congreso no merecieron pronunciamiento de ste, el
10 % fue aprobado y slo el 15 fue rechazado (FERRERA RUBO y GORETT, art. cit. en nota 2). Hace notar Rodolfo Spisso que el art. 23 de la
ley 23.982 --de consolidacin de deudas-- deroga los captulos V y X del dec. 1757/90 (Adla, L-C, 2898; L-D, 3996; L-C, 2524) --dictado como
"Reglamento de Necesidad y Urgencia"-- y establece que ello no implica pronunciamiento acerca del resto del articulado (op. cit, p. 103).
(91) (91)En el derecho espaol se pronuncian por el silencio negativo, entre otros, CARRLLO, Marc. (op. cit. p. 77), ASTARLOA (op. cit., punto
V.3) y MORLLO-VELARDE PEREZ, Jos ., "El Decreto Ley en la Constitucin y en la Jurisprudencia Constitucional", en Libro Homenaje al
profesor Villar Palas, citado, p. 866). Respecto del derecho comparado vase "supra", punto 2.2.
(92) (92)No sostenemos, obviamente, que la vinculacin entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo sea una relacin administrativa,
interorgnica o interadministrativa. Sin embargo, no se puede dejar de advertir cierta similitud con la situacin que, en ellas, autoriza el silencio
positivo. Si tal forma de silencio puede operar como instrumento de fiscalizacin y control en el mbito de esas relaciones, no es irrazonable
concebir igual instrumentacin para el control del Poder Legislativo sobre el Poder Ejecutivo. En definitiva, la exigencia de la remisin del
Reglamento al Congreso y la necesidad de que ste se pronuncie dentro de cierto lapso, es un modo de control del primero sobre el segundo,
con la consiguiente posibilidad de veto. En el derecho espaol, por ejemplo, si bien no ha dejado de puntualizarse la relativizacin prctica,
despus de la Constitucin de 1978, de la aplicacin del silencio positivo a estas relaciones (Garca-Trevijano Garnica, Ernesto, "El silencio
administrativo en el derecho espaol", p. 111, Madrid, 1990), l importa de todos modos, un derecho de veto de la Administracin durante cierto
perodo (GARCA-TREVJANO GARNCA, op, cit., p. 85/86).
(93) (93)Puntualiza con realismo poltico ODDONE, Guillermo A., que "el abandono de la competencia, o la sistemtica omisin de ejercerla
generan un vaco de poder que siempre tiende a ser llenado" ("Los decretos de necesidad y urgencia: el papel de la administracin en una
concepcin actual del principio de divisin de poderes"), tesina, indita, para optar al ttulo de Magister en Derecho Administrativo en la
Universidad Austral, Buenos Aires, 1992.
(94) (94)CARRLLO, Marc, op. cit, p. 78.
(95) (95)No creo que el alcance general de un acto estatal, normativo o no, condicione las posibilidades anulatorias del rgano que lo dict. Por
eso pienso que el Congreso puede anular una ley, salvado siempre el control judicial. En el caso, sin embargo, del Reglamento de necesidad y
Urgencia requerido de un pronunciamiento legislativo, expreso o tcito, estimo que la autolimitacin temporal para una derogacin de esa clase
--que en lo sustancial equivale a una anulacin-- se impone como modo de conjugar la juridicidad con la eficacia.
(96) (96)De acuerdo Sages, "Los decretos de necesidad y urgencia", art. cit. acpite V; asimismo, MONT, Laura, en la tesina titulada "La
responsabilidad del Estado por la emisin de los reglamentos de necesidad y urgencia", presentada para obtener el ttulo de Magister en Derecho
Administrativo en la Universidad Austral, Buenos Aires, 1992.
(97) (97)Entiendo, con Bianchi, que el reglamento siempre es controlable judicialmente, antes y despus del pronunciamiento legislativo (art. cit.,
acpite V. d.).
(98) (98)El art. 23 de la Ley 23.982 --de la Consolidacin-- derog los captulos V y X del dec. 1757/90 (Reglamento de Necesidad y Urgencia).
Sin embargo, el Poder Ejecutivo a travs del dec. 1652/91 (Adla, L-C, 2898) (art. 7) vet el citado art. 23 en tanto ste dispuso dejar sin efecto el
captulo V del dec. 1757/90 (dec. 1652/91, art. 7), y despus, por medio del dec. 2140/91 (Adla, L-D, 3996), reglamentario de la ley 23.982,
derog el referido captulo V del dec. 1757/90, a excepcin del art. 93. De ello se desprende que es criterio del Poder Ejecutivo la procedencia
del veto de la ley derogatoria del Reglamento de Necesidad y Urgencia y podra quiz concluirse en que es tambin opinin de dicho Poder que
slo a l le compete derogar esos Reglamentos (SPSSO, op, cit, p. 103 y p. 30 nota 12).
(99) (99)Tal como debe hacerlo, segn GONZALEZ, Joaqun V., op. cit, p. 255.
(100) (100)BDART CAMPOS radica el fundamento de la improcedencia del veto en algunos casos, en la esencia o contenido no legislativo de
las funciones ejercidas por el Congreso con forma de ley ("El Derecho Constitucional del Poder", t. , p. 102 y t. , p. 338, en especial respecto de
los Tratados, Buenos Aires, 1967. Por nuestra parte, coincidimos con la idea de que no todas las leyes son vetables, pero no compartimos
3!
totalmente el criterio material de categorizacin de las funciones del Estado; y en casos como el analizado en el texto --y tambin en el de los
tratados-- es posible excluir el veto por aplicacin del instituto de la desviacin de poder.
(101) (101)Ya mucho antes de la reforma constitucional, se registra un fallo de la Corte Suprema (Fallo: 268:352 --La ley, 127-666--) en el que, en
ocasin de declarar ilegtima una promulgacin parcial, el Alto Tribunal expres que "no cabe asegurar que el Congreso hubiera sancionado el
proyecto en caso de excluirse algunas de sus normas capitales. De ah que el Poder Ejecutivo no pudo, en su momento, proceder como procedi,
sin invadir atribuciones propias del Congreso y sin asumir en la especie la calidad de legislador".
(102) (102)Podra sostenerse que le corresponde al Congreso, en definitiva, la ltima palabra, pues le compete la posibilidad de insistir en el
proyecto vetado por el Poder Ejecutivo. Sin embargo, no siempre es as, siendo ilustrativo recordar el caso planteado por Sags quien
demuestra que, en ciertas situaciones, el Poder Ejecutivo podra estar en condiciones de legislar con el tercio de una Cmara del Congreso (LA
LEY Actualidad del 27 de agosto de 1985).
(103) (103)As, BANCH, art. cit., V-d.; SAGES, en "Los decretos de necesidad y urgencia: derecho comparado y derecho argentino", op. cit.,
acpite V, aun cuando slo lo admite respecto de la razonabilidad. En contra: VANOSS, op., cit., acpite X; MARENHOFF, "Tratado", op. cit., t.
, p. 264. La idea expresada en el texto fue acogida en la sentencia de la Cmara Nacional de Seguridad Social citada en la nota 59.
(104) (104)El trmite de remisin al Congreso condiciona la validez formal del Reglamento y debe considerarse un requisito esencial de ella
(DEZ, op., cit., p. 448; VANOSS, art. cit. p. 893; SAGES, op., cit., en nota anterior, acpite V); VLLEGAS BASAVLBASO, op., cit, t. , p. 90.
En contra: CASSAGNE (art. cit., acpite V, nota 34), quien consider que el incumplimiento de la obligacin de remitir el Reglamento al Congreso
no genera efectos sobre su validez, poniendo slo en juego la responsabilidad poltica del Presidente.
(105) (105)Apunta Sags que en la Argentina est fuera de discusin que el Poder Judicial debe expedirse acerca de la constitucionalidad del
contenido del decreto de necesidad y urgencia (op. cit., en nota anterior, acpite V); en el mismo sentido Bianchi, art. cit., acpite V-d. El patrn
o standard axiolgico de razonabilidad es, como ensea LNARES ("Razonabilidad de las leyes", ps. 12/13, Buenos Aires, 1970), la variante
sustantiva del "debido proceso legal"; y ste es, a su vez, una garanta constitucional innominada de que todo acto estatal debe ser resultado de
un conjunto de procedimientos que hay que cumplir no slo para que l sea formalmente vlido sino tambin para que se consagre una debida
justicia (LNARES, op., cit., ps. 11 y 12). El asiento de esta garanta son los arts. 28 y 33 de la Constitucin Nacional (LNARES, op. cit. ps.
160/163) por lo cual se puede afirmar, con MARENHOFF ("El exceso de punicin como vicio del acto jurdico de derecho pblico", LA LEY, 1989-
E, 963), que lo irrazonable es, por ende, inconstitucional. Un caso muy interesante de control de razonabilidad del contenido del decreto dictado
como "Reglamento de Necesidad y Urgencia" es el fallado por la Cmara de Apelaciones del Trabajo, sala , autos "Pern, Alfredo, J. c. EFA
(Empresa Ferrocarriles Argentinos)", publicado en ED, diario del 5/4/91 comentado por Germn Bidart Campos y Walter F. Carnota, La Ley, 1991-
B, 310.


32
+ificultades operativas del "control de convencionalidad" en el
sistema interamericano
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la doctrina del control de convencionalidad> con la doctrina del mar$en de apreciacin nacional.
9. El recorte de las competencias judiciales nacionales para interpretar al derec.o local. ). No
todos los jueces estAn .abilitados para realizar control represivo de convencionalidad> pero s&
todos pueden (en principio practicar control constructivo de convencionalidad. 3. Eecepcin y
evasiones de la doctrina del control de convencionalidad. <. Eecapitulacin.
Cita Online: AE8:F+872!182"!"
Goces
"La tesis del control de convencionalidad &uiere &ue siempre prevalezca el Pacto, tanto respecto
de la primera como de la se'unda parte de la onstitucin, y &ue (sta sea interpretada
"conforme" y no contra el Pacto. Ello importa la domesticacin de la onstitucin por el Pacto".
&. =ntroduccin. FeseGa del "control de convencionalidad" y de sus roles
La doctrina del "control de convencionalidad" es uno de los ms importantes instrumentos para elaborar
un jus commune en materia de derechos humanos, dentro del sistema regional del Pacto de San Jos de
Costa Rica (Adla, XLV-B, 1250), o Convencin americana sobre derechos humanos (tal es su ttulo
oficial). mporta, igualmente, uno de los casos ms significativos de penetracin del derecho internacional
pblico, sobre el derecho constitucional y el subconstitucional de los pases del rea. Merced a esta tesis,
la Corte nteramericana tiende a perfilarse tambin como un tribunal regional de casacin, en orden a
crear una jurisprudencia uniforme dentro de aquella temtica.
Recordemos sus puntos fundamentales:
a) El control de convencionalidad cuenta con dos niveles de operadores. El tradicional, a cargo de la
propia Corte nteramericana, estaba en funciones desde lustros atrs.
b) El ms nuevo fue creado a partir de 2006 por jurisprudencia de la Corte nteramericana de Derechos
Humanos, y se encuentra desarrollado hasta ahora por tres pronunciamientos decisivos,
acompaado por otros que lo consolidan. En anterior oportunidad nos hemos referido a las bases
primarias, sus fundamentos y despliegues, trabajo al que nos remitimos. (1)
En esta ltima versin, que es en la que aqu especialmente nos detenemos, el control de
convencionalidad desempea un doble papel: por el primero, represivo, obliga a los jueces nacionales a
inaplicar las normas internas (incluso las constitucionales) opuestas al referido Pacto (o Convencin
americana sobre los derechos del hombre), y a la interpretacin que sobre dicho Pacto ha realizado la
Corte nteramericana de Derechos Humanos. Por el segundo, constructivo, tambin los obliga a
interpretar al derecho domstico de conformidad al Pacto y a su interpretacin por la Corte
nteramericana. Es la interpretacin "armonizante" o "adaptativa" del derecho local con el Pacto y la
exgesis dada al Pacto por la Corte nteramericana. Ello conduce a desechar las interpretaciones del
derecho nacional opuestas al referido Pacto y/o a la manera en que fue entendido por la Corte
nteramericana.
c) Los jueces locales tienen que actuar, en aquellas dos funciones, tanto a pedido de parte como de oficio.
31
d) Las normas internas que se oponen al Pacto y a su exgesis por la Corte nteramericana, resultan
inconvencionales, y al decir de dicho Tribunal, carecen desde su inicio de efectos jurdicos.
(. Bbst'culos funcionales
La doctrina judicial que comentamos no fue diseada simultnea ni armnicamente. Ha sido un producto
ampliado y tal vez corregido en distintos momentos por la Corte nteramericana. Pero adems, todava
presenta problemas operativos de ajuste y funcionamiento. Veremos algunos de ellos.
). Acceso a la jurisprudencia de la Corte =nteramericana de +erec,os -umanos
El primer y muy significativo problema es gnoseolgico: conocer la jurisprudencia de la Corte
nteramericana. Si dicho Alto Tribunal entiende que los jueces nacionales (que pueden sumar decenas de
miles en el subcontinente) deben manejar su doctrina judicial, y aplicarla, tienen que existir conductos
fciles para ubicarla.
Sin embargo, la Corte nteramericana no ha elaborado reseas o resmenes de sus fallos, cuya lectura,
en la edicin ms conocida, supera las cinco mil pginas. (2) Dicha edicin no es fcil de adquirir, por lo
dems, en todos los pases. A ello cabe agregar que no todos los pronunciamientos estn publicados en
soporte papel (escasean, por ejemplo, los textos de los ltimos aos, a lo que cabe agregar que el uso
fluido de computadoras no siempre es fcil de implementar en todas las regiones del caso).
Detectar la doctrina de la Corte, paralelamente, obliga a menudo, y desde luego, a recorrer ntegramente
sentencias que pueden tener, en algunos casos, una extensin apreciable, con centenares de
considerandos o pargrafos, hasta hallar el holding o doctrina esencial de cada veredicto. Esa doctrina,
finalmente, puede ser mltiple, y comprender muy diversos (y significativos) temas.
En sntesis, parece indispensable e impostergable que si la Corte nteramericana desea ser
obedecida, elabore y sistematice de inmediato un sistema detallado y preciso de reseas de sus
sentencias y opiniones consultivas, con ndices temticos y cronolgicos, y de partes, de cuidadosa
factura. Del mismo modo, deber publicar en soporte papel, y con prontitud, a medida que se emitan,
tales pronunciamientos. Las ediciones, igualmente, tendrn que lucir un precio accesible a todos los
usuarios del sistema.
Otra pauta prctica es que, al exigir la Corte nteramericana el seguimiento de sus interpretaciones, es
obligado que las defina clara y concretamente. Una directriz vale ms si es formulada con precisin y, en
lo posible, con la advertencia de que tal es la posicin que se adopta y cuya obediencia se reclama.
Prrafos largos o innecesarios, vertidos obiter dictum, pueden distraer o confundir a los operadores
judiciales nacionales. Aqu lo breve y puntual bueno, ser no dos, sino tres veces bueno.
/. Hn conflicto de lealtades jurdicas> @la Constitucin o el actoA
La doctrina del control de convencionalidad parte del supuesto, ms bien tcito que expreso, de que el
Pacto tiene categora jurdica superior a la Constitucin Nacional. La Corte nteramericana, en efecto,
termin por indicar en "Trabajadores Cesados del Congreso", superando algunas frmulas iniciales, que
eran las "normas jurdicas internas" opuestas a la Convencin americana sobre derechos del hombre (y a
su interpretacin por la Corte nteramericana), las que deban inaplicarse. Entre ellas, no excepcion a las
normas constitucionales. Adems, las razones jurdicas esgrimidas por la Corte para avalar el control de
constitucionalidad (el principio de la bona fide en las relaciones internacionales, y la tesis del pacta sunt
servanda, que impide (como regla) al Estado alegar normas internas para incumplir un tratado, tambin
conducan a que la Constitucin fuese relegada si violaba el Pacto.
En el escenario interamericano tenemos varias frmulas de coexistencia entre el Pacto de San Jos de
Costa Rica y la Constitucin. Algunas de ellas son tericamente compatibles con la doctrina del control de
convencionalidad, y lo avalaran. Por ejemplo, el art. 23 de la Constitucin de Venezuela seala que los
tratados, pactos o convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por ese pas,
"tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas
3,
sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas en esta Constitucin y leyes de la
Repblica...".
La receta argentina adoptada en el art. 75 inc. 22, segn la reforma constitucional de 1994, cuenta con
una redaccin que hara palidecer de envidia al propio Maquiavelo, al sealar que el Pacto de San Jos
de Costa Rica, junto con otros documentos internacionales sobre derechos humanos, "... en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la Primera Parte
de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos". Este sibilino texto ha dado origen a muchas teoras sobre su interpretacin (una exgesis
literal llevara a afirmar que si hay oposicin entre el Pacto y la primera parte de la Constitucin, triunfa
sta, pero si el conflicto es con la segunda parte, gana el Pacto). De todos modos, la tesis del control de
convencionalidad quiere que siempre prevalezca el Pacto, tanto respecto de la primera como de la
segunda parte de la Constitucin, y que sta sea interpretada "conforme" y no contra el Pacto. Ello
importa la domesticacin de la Constitucin por el Pacto.
En otros pases, finalmente, el Pacto no tiene rango constitucional, con dos variables: o se cotiza igual
que una ley, o ms que una ley, pero bajo la Constitucin.
En varios casos, por ende, puede surgir un grave conflicto de lealtades jurdicas para los operadores
judiciales nacionales, que tendrn que optar entre seguir su esquema constitucional, o las directrices de la
Corte nteramericana. Pero tambin hay alternativas de avenimiento.
Naturalmente, lo mejor ser comenzar con una interpretacin armonizante entre el Pacto y la
Constitucin, haciendo todo el esfuerzo, como dira Benjamn Cardozo (3), para "compatibilizar lo
incompatibilizable". Por ejemplo, realizando interpretaciones aditivas o sustractivas de la Constitucin,
para empalmarla, no sin cierta presin, con el Pacto.
Si se trata de reconocer derechos, el criterio de optar por la norma ms favorable a la persona (principio
pro homine, favor libertatis), es una buena receta, y est admitida por el Pacto de San Jos de Costa Rica
(doctrina de su art. 29 inc. b: si la Constitucin local es ms generosa en el enunciado de un derecho que
el Pacto, se aplicar la Constitucin). Pero no todos los constitucionalistas partidarios de la supremaca
constitucional a rajatabla consienten que se inaplique la norma constitucional que concede menos
derechos al individuo que una regla internacional suscripta por ese Estado.
En sntesis: si la empresa conciliatoria fracasa, el juez nacional tendr que resolver su conflicto de
lealtades de algn modo, privilegiando uno u otro instrumento. Seguramente el asunto concluir con una
opcin axiolgica, que tambin es ideolgica: si considera que el bien comn regional es superior al bien
comn nacional, cotizar ms al Pacto; y har lo contrario, si juzga que el bien comn nacional prevalece
sobre el bien comn regional. Esta ltima alternativa, por supuesto, no ser gratuita: podr provocarle al
Estado responsabilidad internacional por incumplimiento del Pacto.
2. La coeDistencia de la doctrina del control de convencionalidad# con la doctrina del margen de
apreciacin nacional
Uno de los puntos ms rspidos en esta materia es la convivencia de estas dos doctrinas, ambas
aceptadas por la Corte nteramericana de Derechos Humanos. Ya hemos resumido la tesis del control de
convencionalidad.
La doctrina del margen de apreciacin nacional aclara que en todo derecho de fuente internacional cabe
distinguir entre un ncleo "duro", esencial, bsico, mnimo, inalterable e innegociable, comn para todos, y
otro ms flexible y maleable, que admitira ciertas modalidades secundarias de extensin y de aplicacin,
atendiendo las limitaciones, posibilidades y peculiaridades de cada pas; su idiosincrasia y
experiencias. (4) As, por ejemplo, la idea de "moral pblica" podra justificar ciertas regulaciones
diferentes de derechos tales como los de asociacin (art. 16 del Pacto de San Jos de Costa Rica), o las
responsabilidades ulteriores en materia de libertad de expresin (art. 13).
37
Dicha doctrina fue sostenida por la Corte nteramericana en la opinin consultiva 4/84, referente al trato
desigual (ms favorable) que dio la Constitucin de Costa Rica a los nativos del ciertas naciones de istmo
centroamericano, para adquirir la nacionalidad costarricense, cosa que se justific por los antecedentes
histricos y sociolgicos comunes que vinculaban a los pases del rea.
En sntesis: la doctrina judicial sostenida por la Corte nteramericana en un caso contencioso, o en una
opinin consultiva, debe ser efectivizada robticamente por los jueces de todos los Estados que han
aceptado la competencia de la Corte, o pueden stos tamizarla en virtud de su "margen de apreciacin
nacional"? Entendemos que la respuesta es afirmativa, ya que al sentar las bases del control de
convencionalidad, la Corte nteramericana no ha dicho que quedaba sin vigencia la doctrina del margen
de apreciacin nacional; y siempre, naturalmente, que medie una aplicacin honesta y adecuada del
referido margen local, en el sentido que su uso no se convierta en un mecanismo liso y llano de evasin
de la doctrina judicial de la Corte nteramericana.
Desde luego, esta ltima tiene competencia para, satisfechos los recaudos de admisibilidad y de
procedencia, corregir un empleo incorrecto del margen de apreciacin nacional. Pero, como regla, ambas
doctrinas deben coexistir lo ms armnicamente posible.
Por otro lado, si la Corte nteramericana de Derechos Humanos aplica en un caso especfico la doctrina
del margen de apreciacin nacional, puntualizando que tal derecho, en un pas determinado, tiene una
superficie o ciertas modalidades singulares, resulta obvio que la interpretacin as adoptada, al menos en
ese tramo, no es matemticamente exportable para otras naciones. En tal caso, esa interpretacin "a
medida" o ad hoc, no tiene pretensiones de expansividad ni de requerir seguimiento para su aplicacin en
otras latitudes jurdicas.
4. El recorte de las competencias judiciales nacionales para interpretar al derec,o local
La doctrina de la "interpretacin conforme" del derecho nacional con relacin al Pacto de San Jos de
Costa Rica, y a la interpretacin dada al mismo por la Corte nteramericana, significa una seria
disminucin de las competencias de los operadores locales para interpretar el derecho domstico,
comenzando por el constitucional.
Ejemplifiquemos las situaciones. Si la Corte nteramericana no se ha expedido sobre algn tema del Pacto
de San Jos de Costa Rica, el margen de libertad de interpretacin del juez nacional para entender las
clusulas del Pacto y de la constitucin domstica es relativamente amplio: est circunscripto solamente
por el texto, los antecedentes, los principios, valores y fines normativos, la intencin del constituyente, las
creencias, valoraciones y reclamos sociales, etc. Pero si la Corte nteramericana se ha ocupado del
asunto bajo examen, tendr, primero, que conocer qu ha puntualizado esa Corte, y excluir las
interpretaciones del derecho local que puedan entrar en colisin con tal exgesis.
Ello implica un esfuerzo gnoseolgico, pero tambin otro psicolgico, como es asumir que los mrgenes
del derecho local pueden, segn los casos, estrecharse sensiblemente. Asumir tal situacin puede no
resultar fcil a juristas de viejo cuo, o a otros embebidos de una visin demasiado fuerte del principio de
supremaca constitucional.
Ms todava: El compromiso que demanda la doctrina del control de convencionalidad es posible que
exija, ocasionalmente, sacrificios ideolgicos, como ser interpretar la regla constitucional nacional no
segn el techo ideolgico que campea en la Constitucin, sino de acuerdo con la ideologa que anima al
Pacto de San Jos y a la Corte nteramericana cuando lo interpreta. Esta transmutacin espiritual (si se
acepta que la ideologa es el alma de la constitucin y del Pacto) es, tal vez, el segmento ms difcil de
transitar en la aplicacin del "control de convencionalidad".
E. "o todos los jueces est'n ,abilitados para reali6ar control represivo de convencionalidad# pero
s todos pueden 7en principio8 practicar control constructivo de convencionalidad
Sabido es que en el caso "Trabajadores cesados del Congreso vs. Per", la Corte nteramericana de
Derechos Humanos ha restringido el tipo de juez nacional autorizado para ejercer el control de
39
convencionalidad, ya que aclar que tal verificacin debe realizarse en el marco de las respectivas
competencias y de las regulaciones procesales pertinentes, y previa satisfaccin de los recaudos vigentes
en materia de admisibilidad y de procedencia.
Ello lleva a concluir, para muchos, que solamente el juez idneo para realizar control de
constitucionalidad, puede concretar el control de convencionalidad (cosa que no provoca problemas en los
Estados donde existe control difuso y desconcentrado de control de constitucionalidad, puesto que all
todos los jueces estn habilitados para ello). Y si en un pas concreto el juez comn no puede realizar tal
control de constitucionalidad (supngase Costa Rica, o Uruguay), tendra que remitir el expediente al
rgano que s es competente para esa funcin, mediante la escalera procesal del caso.
Ahora bien: eso es entendible para el control de convencionalidad que hemos llamado "represivo" en el
pargrafo 1, esto es, para las hiptesis de inaplicacin del derecho interno opuesto al Pacto de San Jos
de Costa Rica, o a la interpretacin dada al mismo por la Corte nteramericana. Pero para los supuestos
de control "constructivo" de convencionalidad, donde el juez local no inaplica el derecho interno, sino que
lo reinterpreta, adapta o lo viabiliza en consonancia con el Pacto y la referida jurisprudencia
interamericana, nada impide que ese trabajo sea consumado por todos los jueces domsticos cuando
aplican el derecho interno. En efecto, aqu solamente tienen que preferir las opciones exegticas que
ofrece la normatividad domstica, coincidentes con el Pacto y con la jurisprudencia de la Corte
nteramericana. No invalidan a la regla local: nicamente la hacen funcionar con determinada orientacin.
Pero puede aparecer un problema especfico cuando un juez local se encuentra sometido a cierta
jurisprudencia algunas veces vinculante (es decir, obligatoria), emanada de rganos superiores locales
como, v. gr., cmaras o cortes de apelacin, tribunales supremos, cortes supremas o tribunales y cortes o
salas constitucionales. En tal hiptesis, si al ejercer control "constructivo" de convencionalidad ese juez
choca con directrices judiciales que le resultan superiores y que se oponen, v. gr., a un artculo del Pacto
de San Jos o a la jurisprudencia de la Corte nteramericana, debera primero procurar una
compatibilizacin entre tales directrices (que en el fondo, operan en definitiva como normas para l
compulsivas) y las reglas del Pacto de San Jos y la jurisprudencia de la Corte nteramericana. En
segundo trmino, si esa armonizacin le es honestamente imposible, y siempre, repetimos, que no est
habilitado para reputar a las citadas directrices inconstitucionales (y por ende, adems, inconvencionales),
tendra que elevar (de oficio o a pedido de parte) los autos a esa autoridad judicial superior que emiti las
directrices, para que ella dirima el conflicto.
<. Fecepcin y evasiones de la doctrina del control de constitucionalidad
Esta tesis es impuesta por la jurisprudencia de la Corte nteramericana de Derechos Humanos, que
realiz, entendemos, una interpretacin mutativa por adicin al Pacto de San Jos de Costa Rica, ya que
el mismo no la incluye en su articulado.
El texto de la Convencin contempla opiniones consultivas, a pedido de y para un Estado (art. 64), y
sentencias contenciosas obligatorias para los Estados en los casos en los que sean partes (art. 68). Pero
no dice que lo resuelto en una actuacin en la que sean ajenos, los obligue. Ello tiene su lgica, ya que en
el expediente donde un Estado no intervino no pudo exponer sus razones para fundar, por ejemplo, una
doctrina contraria a la admitida por la Corte.
De todos modos, es frecuente que las cortes supremas nacionales, incluso ante la falta de texto
constitucional explcito, den efectos expansivos a la doctrina expuesta en sus veredictos, sea mediante la
teora del precedente (stare decisis) o institutos similares, como la eficacia vinculante, aunque
condicionada, de sus sentencias (caso argentino). (5) Ello importa una mutacin constitucional por adicin
(la Corte Suprema, como intrprete final de la Constitucin, incorpora al contenido de ella algo que la
misma inicialmente no dijo). Por supuesto, no todos consienten a tales mutaciones, cuya solidez vara
segn los casos, y que triunfan cuando quedan consolidadas por el derecho consuetudinario. (6)
3)
En el caso interamericano, la Corte nteramericana de Derechos Humanos, que es la intrprete final del
Pacto de San Jos de Costa Rica, ha asumido mediante la doctrina del control de convencionalidad un
papel directivo para los Estados, fuera del esquema original del Pacto. Con ello ha intentado robustecer a
ste, y a ella misma. Pero es natural que ese incremento de competencias no sea pacficamente
aceptado.
El caso argentino es ilustrativo al respecto. La Corte Suprema de Justicia de tal pas, en "Mazzeo" (LA
LEY, 2007-D, 426), acept la doctrina del control de convencionalidad expuesta por la Corte
nteramericana en "Almonacid Arellano". Lo hizo lisa y llanamente, aun transcribiendo entre comillas las
frases pertinentes de la Corte nteramericana. (7)
Sin embargo, el 10 de marzo de 2010, en "A., J. E. y otro s/ recurso de casacin", el Procurador General
de la Nacin ha formulado un dictamen donde cuestiona expresamente la tesis de la Corte nteramericana
sostenida en "Almonacid Arellano", en el sentido de cuestionarle al tribunal supranacional facultad para
emitir fallos con efectos generales que excedan el caso concreto. En definitiva, propone un test que
aunque no destruye totalmente, relativiza en mucho el control de convencionalidad. El referido test tiene
cuatro pasos: (i) determinar, primero, si existe jurisprudencia de la Corte nteramericana, o de la Comisin
nteramericana de Derechos Humanos, o de ambas, sobre el asunto debatido en un proceso interno; (ii)
identificar tal doctrina; (iii) averiguar si efectivamente corresponde al caso concreto bajo examen; (iv)
examinar si existen razones jurdicas fundadas en el ordenamiento constitucional local, que se opongan a
la aplicabilidad de la doctrina derivada de la jurisprudencia interamericana. Vale decir, consumar un
examen de compatibilidad entre esa doctrina y la Constitucin Nacional. (8)
Aparentemente, el control de convencionalidad exigido por la Corte nteramericana de Derechos Humanos
quedara as desactivado, si la interpretacin del Pacto realizada por dicha Corte colisionara con la
constitucin domstica. En cambio, continuara funcionando si no existiera tal confrontacin, o si una
interpretacin "conforme" de la Constitucin con el Pacto, o con la jurisprudencia de la Corte
nteramericana, compatibilizara las posibles asperezas.
Conviene alertar que el referido dictamen, que da marcha atrs a la doctrina de "Mazzeo", no es
obligatorio para la Corte Suprema argentina, que puede apartarse de l. Ser importante, pues, conocer
qu decide en definitiva el Mximo Tribunal nacional.
Como conclusin, la aceptacin sin reservas de la doctrina del control de convencionalidad no deja de
suscitar dudas en el horizonte jurdico de los Estados adscriptos al Pacto de San Jos de Costa Rica.
Tensiones como la indicada pueden repetirse en otras regiones. El xito de la mencionada doctrina
depende en los hechos, en buena medida, de la voluntad de seguimiento que tengan los operadores
locales.
Desde el punto de vista de la seguridad jurdica, lo ms correcto sera, si un Estado no comparte la
doctrina del control de convencionalidad (refrendada por muchas sentencias de la Corte nteramericana),
que se retire del sistema, mediante los procedimientos de denuncia en vigor. Ello es as, porque si ha
aceptado la competencia de la Corte nteramericana, ha admitido tambin "la competencia de la Corte
sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin" (art. 62-1 del Pacto de
San Jos de Costa Rica). Y no parece correcto ingresar a un rgimen jurdico para despus controvertir
sus bases, permaneciendo sin embargo en l.
C. Fecapitulacin
No todas son rosas en el jardn del control de convencionalidad. Es un principio sumamente importante,
todava inconcluso en su formacin, pero que presenta serias dificultades de instrumentacin.
Para tornarlo ms eficaz son indispensables ciertas actitudes. Por ejemplo, para la Corte nteramericana
de Derechos Humanos, tiene que advertir que en la medida en que ella ms exija a los Estados, ms
deber exigirse a s misma. Ello impone que su jurisprudencia sea prudente y legtima, al par que clara,
precisa y fcilmente cognoscible, con adecuados resmenes o reseas que identifiquen sus directrices
33
fundamentales. Tambin, deber regular adecuadamente la doctrina del "control de convencionalidad" con
la del "margen de apreciacin nacional". Se trata de dos tesis que tienen que hermanarse y trabajar
juntas.
El taln de Aquiles de la doctrina del control de convencionalidad, es que un Estado (esto es, en particular,
sus jueces), o en trminos generales, todos los Estados adscriptos al sistema interamericano de derechos
humanos, pueden verse vinculados por una jurisprudencia de la Corte nteramericana de Derechos
Humanos vertida en un procedimiento en el que no fueron parte, y por tanto, donde tampoco fueron odos.
Es decir, que resultan encadenados por una tesis jurisdiccional sobre la que no tuvieron oportunidad de
exponer sus puntos de vista, omisin que no coincidira mucho con las reglas habituales del debido
proceso. Si los veredictos de la Corte nteramericana tienen pretensiones de generalidad, tal situacin
sugiere habilitar (por ejemplo, por parte del propio Tribunal), alguna instancia donde los Estados que
quieran hacerlo, puedan hacer llegar su criterio sobre el artculo del Pacto de San Jos de Costa Rica que
se est interpretando con efectos erga omnes.
A su turno, es aconsejable que los Estados reconozcan de una vez por todas que el bien comn
internacional (o, en su caso, el regional), est por encima del bien comn nacional, y que ello puede exigir
que el Pacto de San Jos de Costa Rica prevalezca sobre las constituciones nacionales, aunque, desde
luego, siempre ser mejor compatibilizar que invalidar. La empresa de conformar o armonizar las
constituciones con el Pacto se presenta as como una misin inexorable, que demanda un cambio de
mentalidad y que pone a prueba la idoneidad de los operadores judiciales nacionales y supranacionales.
Por ltimo, los Estados, y sus jueces, deben asumir que los procesos de integracin tienen sus costos
jurdicos y polticos, que no son siempre baratos, sino a menudo muy caros; y que la lealtad exigible a
quien voluntariamente se ha sometido a ellos, demanda que cumpla de buena fe con las obligaciones
contradas, mientras quiera permanecer en el sistema.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(A) (*) El presente trabajo se inserta en el programa de investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la
Universidad Catlica Argentina.
(1) (1) Esos tres casos son: "Almonacid Arellano", del 26 de septiembre de 2006, que describe los rasgos esenciales del instituto; "Trabajadores
Cesados del Congreso", tambin de 2006 (24 de noviembre), que proyecta el control de convencionalidad "de oficio", y determina normas sobre
competencia y procedimiento para verificarlo, y "Radilla Pacheco", del 23 de noviembre de 2009, que describe el rol que llamamos "constructivo"
del control de convencionalidad. Nos remitimos, en parte, a nuestro trabajo El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones
nacionales, en LA LEY, 2009-B, 761, con mencin de otros pronunciamientos de la Corte nteramericana que ratifican tal doctrina.
(2) (2) Cfr. GARCA RAMREZ, Sergio (Coord.), La jurisprudencia de la Corte nteramericana de Derechos Humanos (Mxico, 2006), Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, 5 vols.
(3) (3) La frase de CARDOZO, Benjamn, puede encontrarse en Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina (en adelante, CSJN), caso
"Portillo", Fallos, 312:496 (LA LEY, 1989-C, 405).
(4) (4) Sobre la doctrina del margen de apreciacin nacional nos remitimos a SAGS, Nstor Pedro, La interpretacin judicial de la
Constitucin, 2 ed. (Buenos Aires, 2006), Lexis Nexis, p. 222 y ss.
(5) (5) V. nuestro libro Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstculos (Lima, 2008), Centro de Estudios Constitucionales, Tribunal
Constitucional del Per, p. 261 y ss.
(6) (6) Sobre la interpretacin constitucional mutativa, SAGS, Nstor Pedro, La interpretacin judicial de la Constitucin, ob. cit., p. 42 y ss.
(7) (7) CSJN, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2007--573, considerando 21.
(8) (8) Ver GELL, Mara Anglica, El valor de la jurisprudencia internacional, en La Ley Buenos Aires, 1/6/2010, pp. 1-3. nteresa mencionar la
existencia de calificadas posiciones doctrinarias que pueden emparentarse con el dictamen del Procurador General de Argentina. Por ejemplo, se
ha sostenido que "siempre debe existir la posibilidad, al menos en las democracias liberales, para limitar el efecto dentro del orden interno, de una
norma o de un acto derivado del Derecho nternacional que colisiona en forma grave con los principios constitucionales". Ver VON BOGDANDY,
Armin, Pluralismo, efecto directo y ltima palabra: la relacin entre el Derecho Constitucional internacional e interno, pargrafo V, versin
espaola del trabajo publicado en "nternacional Journal of Constitucional Law", Oxford, Oxford University Press, 2007, vol. 6, n (2008), pp.
397-413.
3<


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"*otal austral"> lmites y potestades tributarias provinciales sobre los
recursos naturales martimos
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Aspectos constitucionales bAsicos. @ G. El mar> la Nacin y las Provincia. @ G-. Breve recorrido
cr&tico del razonamiento de la +orte (uprema. @ G--. Palabras 2nales.
Cita Online: AE8:F+8)""82""7
Goces
. ntroduccin
Hace ya un tiempo atrs, la Corte Suprema de Justicia decidi una causa que versaba sobre la legitimidad
de pretensin de una Provincia para perseguir el cobro de un tributo a una empresa dedicada a la
explotacin de hidrocarburos, por el desarrollo de esta actividad a ms de tres millas marinas de la costa
provincial (1).
En la resolucin del caso se encontraban involucradas diversas cuestiones. Esta apostilla se centrar en
algunas de ellas. En especial, se examinar la solucin que brind el Tribunal a los lmites de la Provincia
en los espacios martimos, aunque no en relacin a los lmites interprovinciales sino a aquellos que
deslindan la jurisdiccin provincial de la nacional. La sentencia consider que la Provincia ejerce su
jurisdiccin sobre los espacios martimos hasta las tres primeras millas marinas; y a partir de este linde, la
jurisdiccin es ejercida por el Estado Nacional. El punto, adems, est atravesado en el fallo por la
silenciosa interpretacin de la clusula constitucional que establece que el dominio originario de los
recursos naturales corresponde a las Provincias, que la decisin limita en forma coincidente con la
jurisdiccin provincial sobre los espacios martimos.
La percepcin que intuitivamente encolumn este trabajo es una suerte de presuncin que tcitamente
parece gobernar el funcionamiento de las zonas de penumbra de nuestro sistema federal: en el caso de
tensin entre la Nacin y una Provincia, el Tribunal tiende a inclinarse a favor de una solucin centralista.
==. El caso
La actora, Total Austral S.A., en su carcter de concesionaria de la explotacin de hidrocarburos sobre el
lote "Hidra" desde el 16/02/94 -y, hasta esa fecha, contratista de Y.P.F. (2)-, con un punto de extraccin
ubicado a 7 millas marinas de la costa de la sla Grande de Tierra del Fuego, inici una accin declarativa
contra la Provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e slas del Atlntico Sur, ante la Corte Suprema de
Justicia.
La pretensin consisti en la determinacin del alcance de la jurisdiccin provincial sobre los yacimientos
de hidrocarburos situados dentro del mar territorial, pero fuera de la lnea de tres millas marinas contadas
desde las lneas de base establecidas por la ley 23.968 (Adla, L-C, 2852), para el ejercicio de la potestad
tributaria provincial respecto de los ejercicios fiscales de los aos 1991, 1992, 1993 y del mes de enero de
1994. Tambin solicit la declaracin de inconstitucionalidad de los arts. 2 (3) y 81 (4) de la Constitucin
provincial, porque consideraba que extendan el territorio provincial ms all de los lmites que fueron
fijados por la legislacin federal en la materia.
El inters de la actora era repeler la pretensin del fisco provincial de cobro del mpuesto sobre los
ngresos Brutos durante los perodos fiscales individualizados precedentemente.
<!
Por su parte, la Provincia demandada introdujo un distingo en el reclamo fiscal, dividindolo en dos
perodos: a) el correspondiente al ex Territorio Nacional de Tierra del Fuego (desde 1991 hasta el
9/1/1992), y b) el que comienza con la fecha de asuncin de las nuevas autoridades provinciales
(10/1/1992) hasta el mes de enero de 1994.
Luego de dividir los perodos, la provincia sostuvo para el primero que los territorios nacionales constituan
nicamente divisiones territoriales administrativas del Estado federal, razn por la que los lmites del
territorio y la competencia de sus funcionarios eran tambin federales. Sobre este argumento concluy
que el punto de extraccin del lote "Hidra" se encontraba, desde el punto de vista territorial, en el mbito
federal y que los impuestos adeudados por este perodo pertenecan al Estado Federal, que luego los
cedi a la Provincia por medio de un acuerdo celebrado al efecto.
En cuanto al segundo perodo, la provincia, luego de reconocer la competencia del Congreso Nacional
para establecer los lmites provinciales (a tres millas marinas de la costa segn la ley 18.502 -Adla, XXX-
A, 65-), sostuvo que la suscripcin, por parte de la Repblica Argentina, de la "Convencin de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar" (suscripta el 5/10/1984), modific tal situacin jurdica
(entendi que la firma de la Convencin implcitamente derog el lmite establecido por la ley 18.502). La
referida Convencin establece el derecho de todo Estado a establecer su mar territorial hasta las 12 millas
marinas medidas desde las lneas de base (5). Consider, adems, que la Convencin fue suscrita por el
Estado Nacional, en su nombre y en el de las Provincias.
La Provincia afirm que la modificacin -implcita- del lmite provincial fue receptada en la ley 23.968 y en
la aprobacin legislativa de la convencin (ley 24.543 -Adla, LV-E, 5742-), y corroborada en las leyes
24.145 y 24.922 (Adla, L-D, 3908; LV-A, 10).
La cuestin a decidir para determinar si la pretensin fiscal era legtima o no consista en determinar si la
provincia poda exigir el pago del tributo local por la actividad desarrollada en la milla 7, sea en su propio
nombre o por la transferencia -genrica- que el Estado Nacional efectu a favor de la Provincia por la
actividad desplegada en el Territorio Nacional antecesor de la Provincia. Para ello es necesario determinar
el alcance de las potestades provinciales sobre el mar y su deslinde con las atribuciones nacionales.
===. La decisin de la Corte 0uprema
La sentencia de la Corte Suprema declar la improcedencia de la pretensin fiscal de la Provincia
demandada sobre los yacimientos de hidrocarburos situados en el mar territorial fuera de la franja de tres
millas marinas contadas desde las lneas de base establecidas segn la ley 23.968, con relacin a los
ejercicios fiscales de los aos 1991, 1992, 1993 y enero de 1994; asimismo, declar la
inconstitucionalidad del art. 81 de la Constitucin de la Provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e slas del
Atlntico Sur (6).
=?. Aspectos constitucionales b'sicos
1. ntroduccin
La Constitucin Argentina organiz al Estado bajo la forma federal (art. 1). El diseo del federalismo en la
norma constitucional responde a un reparto de competencias, facultades o atribuciones entre la Nacin,
las Provincias y, desde 1994, la Ciudad de Buenos Aires. Este reparto se establece de dos modos
principales: mediante facultades exclusivas o bien mediante facultades concurrentes.
La Nacin, a travs de los distintos poderes, detenta una serie de facultades "delegadas" por las
Provincias, que ejerce exclusivamente (art. 126, primera parte). As, por ejemplo, la Constitucin veda a
las Provincias la emisin de leyes sobre navegacin, entre otras. Tambin resulta relevante recordar que
las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima son de la competencia del Poder Judicial de la Nacin,
resultando una de las tpicas materias federales (art. 116) (7).
Las facultades "no delegadas" por las Provincias son conservadas por stas (art. 121, Constitucin
Nacional).
<2
En lo que atae a los recursos naturales, la norma bsica del sistema jurdico argentino, dispone
expresamente que: "Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio" (art. 124). Ahora bien, en el caso en examen la Corte Suprema determin si los
recursos naturales explotados por la actora se encontraban en el territorio de la Provincia demandada, o
no.
Para ello, cabe acudir a otra regla constitucional, segn la cual corresponde al Congreso "fijar los [lmites]
de las provincias" (art. 75, nc. 15). Una vez fijados los lmites de las provincias, las controversias que se
susciten al respecto entre provincias deben ser dirimidas por la Corte Suprema (8). En el caso bajo
anlisis, cabe aclarar que no se trataba de una controversia interprovincial, sino de un conflicto entre un
fisco provincial y un contribuyente, en el cual ste haba planteado el exceso provincial ms all del lmite
geogrfico de la Provincia demandada.
2. La clusula comercial y los recursos naturales del mar
Una de las restricciones ms fuertes que posee nuestra Constitucin Nacional a las atribuciones de los
Estados locales, al igual que ocurre en la de los EE.UU., est marcada por la llamada "clusula
comercial". El art. 75, al enunciar en el inciso 13 una de las atribuciones del Congreso Federal, estableci
la de "Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre s".
A diferencia del modelo estadounidense, en el que los Estados locales conservaron la facultad de dictar,
entre otros cdigos y leyes, las leyes comerciales, por el art. 75 inc. 12, se deleg incluso la facultad de
dictar el Cdigo Comercial. De este modo, el Congreso federal regla el comercio dentro de las provincias,
de las provincias entre s (hasta aqu se engloba la totalidad de la materia comercial interna) y el comercio
internacional. Se trata de un aspecto fuertemente centralizador de nuestro rgimen constitucional federal.
Esta clusula ha sido una de las principales fuentes normativas que determinaron la declaracin de
inconstitucionalidad de normas provinciales en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema (que ha
seguido la tradicin de su par norteamericana) en una copiosa cantidad de precedentes, especialmente
en materia tributaria.
Dentro de estos precedentes, el ms pertinente resulta uno que posee una especfica referencia a las
potestades tributarias de las provincias sobre la actividad pesquera y que fue expresamente citado en el
fallo comentado. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en una demanda entablada contra una
Provincia con litoral martimo (9), expres que "la pesca tiene un costado de desarrollo econmico y otro
de proteccin del recurso cuya complejidad y trascendencia exige el poder de polica federal", y que "la
pesca se encuentra relacionada de forma directa y vital con fines federales de mxima jerarqua". Agreg
que "parece evidente, entonces, que encuadra sin esfuerzo en la regulacin del comercio contenida en el
artculo 67, inc. 12 y que su ejercicio, cuando ostenta las caractersticas como las que desarrolla en su
actividad Harengus S.A., compromete para su acabado desenvolvimiento otras facultades del Congreso
de la Nacin como es -por ejemplo- la regulacin de la navegacin martima".
En otro orden de ideas, el Alto Tribunal -en el mismo fallo-, con cita de Jos Len Surez (que, en
sntesis, expres que las especies marinas no reconocen lmites arbitrarios medidos en millas contadas
desde la costa), tambin sostuvo que "parece impropio ... segmentar la jurisdiccin toda vez que la
actividad pesquera ..., por su naturaleza y por el mbito en que se ejerce, no tolera un continente
geogrfico como podran ser los lmites interprovinciales".
El Tribunal cimero concluy el razonamiento del fallo citado diciendo que "a la luz de todo lo expuesto
resulta claro que aunque no est expresamente previsto en la Constitucin, el poder de regulacin de la
pesca integra el comercio en su concepcin abierta y creciente, y que su legislacin en situaciones
semejantes excede el marco local y justifica la competencia nacional porque, empleando las palabras del
juez S.C. Black de la Corte norteamericana, 'se trata de uno de los asuntos que los Estados individuales,
con sus limitadas jurisdicciones territoriales, no estn en condiciones plenas de regir'".
<1
Sintetizando la argumentacin empleada por la Corte Suprema federal en el precedente citado, la
actividad pesquera fue considerada con un suficiente punto de contacto con el comercio interprovincial y
dirigida al aprovechamiento de un recurso que excede los lmites provinciales, circunstancias que
conducen a su legislacin por el Congreso federal, excluyendo la interferencia provincial en el punto.
Una interferencia provincial violenta, en ese razonamiento, el principio de supremaca del derecho federal
(emitido dentro de la rbita de las atribuciones constitucionales) sobre el derecho provincial (art. 31,
Constitucin Nacional).
Esta perspectiva, encuentra su asiento en la aosa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, que comenz en 1865 (10) con motivo de una restriccin provincial al comercio, que result la
primera ley provincial declarada inconstitucional por el citado tribunal (11). Se trata de una jurisprudencia
consolidada del Alto Tribunal. Esta lnea jurisprudencial recoge la trazada por la Corte Suprema de los
EE.UU. a partir de 1824 (12).
Ahora bien, se anticipa que en el caso "Total Austral", pese a la cita expresa del precedente "Harengus", la
Corte Suprema consider innecesario abordar los argumentos basados en la clusula comercial.
?. El mar# la "acin y las rovincias
1. Sntesis de la evolucin jurdica
Los lmites de los Estados ribereos se prolongan ms all de sus costas sobre las aguas que las baan,
segn se entiende ya desde hace siglos (13). Algunos autores atribuyeron a la jurisdiccin sobre esta
porcin del mar los caracteres del "dominio", mientras otros se inclinaron por el sistema de la
soberana (14).
El Cdigo Civil, en la redaccin original del art. 2340, incluy entre los bienes de dominio pblico a los
mares adyacentes al territorio de la Repblica hasta la distancia de una legua marina (3 millas marinas)
medida desde la lnea de la ms baja marea, pero el "derecho de polica para los objetos concernientes a
la seguridad del pas y a la observancia de las leyes fiscales" fue extendido a cuatro leguas marinas (12
millas marinas) (15).
El Tratado de Derecho Penal nternacional (Montevideo, 1889) declar aguas territoriales, a los efectos de
la jurisdiccin penal, a las comprendidas en las primeras 5 millas (16).
Si bien la redaccin original del art. 2340 del Cd. Civil se inclin por la tesis dominial del mar territorial,
dej abierta, o, al menos, carente de una solucin expresa a la cuestin acerca de su titularidad provincial
o nacional. Al respecto, recordaban Zavala (17) y Gondra (18) el debate legislativo registrado con motivo
de la construccin del puerto de Buenos Aires, entre Vlez Sarsfield -ministro de Hacienda de Sarmiento-
(quien sostuvo la tesis del dominio pblico de la Nacin sobre las aguas territoriales y ros navegables) y
Mitre (quien sostuvo que las provincias conservaron su soberana territorial preexistente, incluidos sus
lmites territoriales, y que el Congreso slo regulaba en las aguas en el marco de la clusula comercial,
pero no a ttulo de propietario) (19). Gondra consider corroborada la titularidad dominial de las provincias
sobre el mar territorial por diversas obras doctrinarias que se ocuparon de la cuestin (20). En este
sentido se observa un precedente, sobre el dominio de los ros navegables (21). Por su parte,
Zavala (22) parece haberse inclinado por una soberana provincial acotada en las riberas de su territorio,
para hacer cumplir las restricciones del Cdigo Civil, para acordar concesiones para construir obras en la
playa o en tierra ganada al mar, y siempre que no se obstruya a la libre navegacin.
La ley 9474 habilit al Poder Ejecutivo a conceder permisos provisionales hasta tanto se legislara sobre
caza y pesca martima. El decreto reglamentario(23) estableci que la pesca martima era la efectuada
fuera del mar territorial (ms all de las 3 millas). La Pcia. de Buenos Aires a travs de la ley local 4416
reglament la pesca dentro del mar territorial al que declar de dominio pblico provincial.
El dec. 1386, del 24 de enero de 1944, efectu una manifestacin de soberana tanto sobre el zcalo
continental y el mar epicontinental argentino al declararlas "zonas transitorias de reservas minerales".
<,
El dec. 14.708/46, de fecha 11 de agosto de 1946, declar la jurisdiccin argentina sobre el mar
epicontinental y el zcalo continental argentino.
Argentina fue la primera nacin latinoamericana que reivindic una zona de mar adyacente a sus costas
con una extensin mucho mayor que la permitida por la "regla de las tres millas", esto es toda la que
cubre su plataforma continental, que es una de las ms amplias (24).
La ley 17.094 (Adla, XXV-C, 1674) declar la extensin de la soberana de la Nacin al mar adyacente
hasta una distancia de 200 millas marinas, al lecho del mar y al subsuelo de las zonas submarinas
adyacentes hasta una profundidad de 200 metros o ms all de este lmite, hasta donde la profundidad de
las aguas suprayacentes permita la explotacin de los recursos naturales de dichas zonas.
La ley 17.500 (Adla, XXV-C, 2798) declar que los recursos vivos del mar territorial argentino eran
propiedad del Estado Nacional (25).
La ley 17.711 (Adla, XXV-B, 1810) modific el art. 2340 del Cdigo Civil incluyendo entre los bienes
pblicos a los mares territoriales hasta la distancia que determinase la legislacin especial,
independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua.
La ley 18.502 reconoci a las Provincias con litoral martimo jurisdiccin hasta las 3 millas marinas desde
la lnea de ms bajas mareas y declar la soberana de la Nacin hasta las 200 millas (26).
La ley 20.136 (Adla, XXX-A, 277) sustituy la definicin del art. 1 de ley 17.500 determinando que, sin
perjuicio del alcance de la ley 18.502, son propiedad del Estado Nacional los recursos vivos existentes en
las zonas martimas bajo soberana argentina.
El 5 de octubre de 1984, la Repblica Argentina suscribi la "Convencin de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar", que reconoci el derecho de establecer el mar territorial hasta las 12 millas
marinas (27). La aprobacin legislativa recin llegara en 1995.
En 1990, la ley 23.775 (Adla, L-B, 1257) declar Provincia al entonces Territorio Nacional de la Tierra del
Fuego, Antrtida e slas del Atlntico Sur (art. 1)(28). En la misma norma se definieron los lmites de la
Provincia (art. 1, segunda parte) (29), pero el Decreto 905/90 (Adla, L-B, 1257) vet esta parte del
proyecto de ley, y promulg parcialmente el resto del texto (30).
La ley 23.968 fij las lneas de base de la Repblica Argentina y estableci la extensin del mar territorial
hasta las 12 millas marinas contadas desde esas lneas de base.
En 1995 el Congreso aprob, mediante la ley 24.543 (Adla, LV-E, 5742), la "Convencin de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar", adoptada por la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar.
2. La ley 24.922: un nuevo esquema de relaciones federales
Es posible que el camino abierto recientemente por el Congreso con la sancin de la ley 24.922 (Adla,
LV-A, 10)sea, adems, una alternativa para el desarrollo de nuevas relaciones federales.
Esta ley confiri a las provincias con litoral martimo el dominio de "los recursos vivos que poblaren las
aguas interiores y mar territorial argentino adyacente a sus costas, hasta las doce(12)millas marinas
medidas desde las lneas de base que sean reconocidas por la legislacin nacional pertinente" (art. 3).
Esta jurisdiccin (derivada del dominio de esos recursos en el marco geogrfico definido), segn la misma
ley, debe ser ejercida "para los fines de la exploracin, explotacin, conservacin y administracin, a
travs del marco federal que se establece en la presente ley" (art. 3).Es decir, que las provincias poseen
la facultad de explorar, explotar, conservar y administrar dichos recursos, ajustando su actividad a los
lmites que resultan de la ley 24.922.
El art. 4 de la ley define el dominio y jurisdiccin "exclusivos" de la Nacin sobre los recursos vivos de la
Zona Econmica Exclusiva a partir de las doce millas.
<7
En este sentido, la ley ha seguido el modelo literal de la ley 18.502, diferenciando una jurisdiccin
provincial de una jurisdiccin nacional exclusiva.
Hasta aqu la ley 24.922 slo conlleva una pequea evolucin legislativa con relacin a sus antecedentes.
La gran transformacin introducida por esta ley ha sido la creacin del Consejo Federal Pesquero. Se
trata de un organismo colegiado interjurisdiccional, integrado por las cinco provincias con litoral martimo y
por cinco representantes del Estado Nacional (dos por el Poder Ejecutivo, uno por la Cancillera, uno por
la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable, y el Secretario de Agricultura, Ganadera Pesca y
Alimentos que preside el organismo). Una caracterstica de relieve es que ni la Nacin ni las Provincias
que integran el ente poseen por s solas una mayora absoluta. Las funciones son sumamente
importantes (31). A travs de las decisiones del Consejo Federal Pesquero, las provincias que lo integran
participan activamente en la regulacin federal de la actividad pesquera ms all de los lmites de su
jurisdiccin. Tal vez sea uno de los modelos para el desarrollo de las relaciones surgidas de nuestras
prcticas federales.
3. Las Constituciones provinciales
La Constitucin de la Pcia. de Buenos Aires (1994), en su art. 4 establece que "Los lmites territoriales de
la provincia son los que por derecho le corresponden, con arreglo a lo que la Constitucin Nacional
establece y sin perjuicio de las cesiones o tratados interprovinciales que puedan hacerse autorizados por
la Legislatura, por ley sancionada por dos tercios de votos del nmero total de los miembros de cada
Cmara". En su art. 28, segundo prrafo, dispone lo siguiente: "La provincia ejerce el dominio eminente
sobre el ambiente y los recursos naturales de su territorio incluyendo el subsuelo y el espacio areo
correspondiente, el mar territorial y su lecho, la plataforma continental y los recursos naturales de la zona
econmica exclusiva, con el fin de asegurar una gestin ambientalmente adecuada".
La Constitucin de la Pcia. de Ro Negro (1998), ha fijado sus lmites en el art. 9, que dice lo siguiente:
"Los lmites del territorio de la Provincia son los histricos fijados por la ley nacional 1532 (Adla, 1881-
1888, 141), ratificados por la ley nacional 14.408 (Adla, XV-A, 4), abarcando adems el subsuelo, el Mar
Argentino adyacente y su lecho, y el espacio areo correspondiente. Su modificacin requiere los votos
favorables de los cuatro quintos del total de los miembros de la Legislatura" (32). Agrega el art. 70 que "La
Provincia tiene la propiedad originaria de los recursos naturales existentes en el territorio, su subsuelo,
espacio areo y mar adyacente a sus costas, y la ejercita con las particularidades que establece para
cada uno. La ley preserva su conservacin y aprovechamiento racional e integral, por s o mediante
acuerdo con la Nacin, con otras provincias o con terceros, preferentemente en la zona de origen. La
Nacin no puede disponer de los recursos naturales de la Provincia, sin previo acuerdo mediante leyes
convenio que, contemplen el uso racional del mismo, las necesidades locales y la preservacin del
recurso y de la ecologa". Tambin dice, en el art. 72, que: "La Provincia preserva, regula y promueve sus
recursos ictcolas y la investigacin cientfica, dentro de las reas martimas de jurisdiccin provincial y de
los dems cursos o espejos de agua; fomenta la actividad pesquera y los puertos provinciales. En la
jurisdiccin martima complementa sus acciones con la Nacin". En esta lnea aade, en el art. 79, que:
"Los yacimientos de gas, petrleo y de minerales nucleares existentes en el territorio provincial y en la
plataforma martima, son bienes del dominio pblico provincial. Su explotacin se otorga por ley, por
convenio con la Nacin. La Provincia interviene en los planes de exploracin o explotacin preservando el
recurso, aplicando un precio diferencial para los hidrocarburos cuando stos son extrados en forma
irracional, y asegurando inversiones sustitutivas en las reas afectadas, para el sostenimiento de la
actividad econmica. La ley fija los porcentajes de los productos extrados que necesariamente debern
ser industrializados en su territorio. La Provincia toma los recaudos necesarios para controlar las
cantidades de petrleo y gas que se extraen". En las "Normas Complementarias" del texto constitucional
provincial se dej sentado en el art. 8 que "El gobierno provincial reivindicar, dentro de los dos aos de
la sancin de esta Constitucin, los lmites fijados en la misma, los que son la base de los acuerdos
interprovinciales y de la interposicin de las acciones... La Provincia desconoce expresamente la
existencia de la denominada ley de facto N 18.501 (33)".
<9
La Constitucin de la Pcia. del Chubut (1994), en cuanto a los lmites de la misma, establece en su art. 3
lo siguiente: "Los lmites de la Provincia del Chubut son los que por derecho le corresponden, con arreglo
a lo que la Constitucin Nacional y las leyes establecen, sin perjuicio de las cesiones o tratados
interprovinciales que puedan hacerse autorizados por la Legislatura, previa consulta popular. El territorio
de la Provincia queda dividido en diecisis departamentos denominados; Atlntico, Biedma, Cushamen,
Escalante, Florentino Ameghino, Futaleuf, Gaiman, Gastre, Languineo, Mrtires, Paso de ndios,
Rawson, Ro Senguer, Sarmiento, Tehuelches y Telsen. La Legislatura puede crear otros departamentos o
modificar los existentes con el voto de los dos tercios del total de los miembros". En lo que atae a los
recursos naturales, dice la constitucin provincial, en el art. 91, lo siguiente: "El Estado regula la
explotacin racional de los recursos naturales y la equitativa distribucin de su renta. nstrumenta polticas
que posibilitan alternativas de produccin en casos de agotamiento del recurso o cambios que no hacen
oportuna su explotacin". En el art. 99 se dispone que "El Estado ejerce el dominio originario y eminente
sobre los recursos naturales renovables y no renovables, migratorios o no, que se encuentran en su
territorio y su mar, ejerciendo el control ambiental sobre ellos. Promueve el aprovechamiento racional de
los recursos naturales para garantizar su desarrollo, conservacin, restauracin o sustitucin". Luego de
distinguir entre el territorio y el mar de la Provincia para el ejercicio del dominio sobre los recursos
naturales, en materia de hidrocarburos -y otros recursos minerales- el texto de la Constitucin local slo
se refiere al territorio, en su art. 102, que dice: "El Estado promueve la explotacin y aprovechamiento de
los recursos minerales, incluidos los hidrocarburos slidos, lquidos y gaseosos y minerales nucleares,
existentes en su territorio, ejerciendo su fiscalizacin y percibiendo el canon y regalas correspondientes.
Promueve, asimismo, la industrializacin en su lugar de origen". Agrega el texto constitucional, con
respecto a los recursos pesqueros, en el art. 107, lo siguiente: "El Estado promueve el aprovechamiento
integral de los recursos pesqueros y subacuticos, martimos y continentales, resguardando su
correspondiente equilibrio. Fomenta la actividad pesquera y conexa, propendiendo a la industrializacin
en tierra y el desarrollo de los puertos provinciales, preservando la calidad del medio ambiente y
coordinando con las distintas jurisdicciones la poltica respectiva". Con respecto a la potestad tributaria y
el mbito de aplicacin territorial, dice el Art. 93: "La ubicacin territorial del hecho imponible es el principio
orientador del derecho fiscal de la Provincia, a cuyo poder impositivo estn sometidos los beneficios que
se generan y los actos o negocios imponibles que pasan en su jurisdiccin". Resulta de inters la norma
constitucional que restringe, y a la par reconoce, la jurisdiccin federal en la Provincia (art. 123), que
expresa: "Salvo los casos de prevencin de delitos federales, funcin auxiliar de la justicia federal y
custodia de fronteras, espacios acuticos y dems materias, cuya polica se ha conferido a la Nacin, no
se admite en territorio provincial actuacin de fuerzas de seguridad nacionales". Finalmente, en la
Disposicin Complementaria segunda, el texto constitucional declara: "La Provincia del Chubut reivindica
expresamente por esta Constitucin su actual ocupacin territorial y no consiente pretensin alguna que
afecte su integridad. Reivindica tambin sus derechos sobre el mar as como su dominio y su jurisdiccin
sobre los correspondientes recursos naturales renovables o no, y consiguiente aprovechamiento
econmico. Las autoridades de los tres Poderes adoptarn, en su momento, las medidas que sean
necesarias para la efectiva vigencia de stas declaraciones".
La Constitucin de la Pcia. de Santa Cruz (1998), comienza declarando en su art. 1: "La Provincia de
Santa Cruz, con los lmites que por derecho le corresponden, es parte indestructible e inseparable de la
Nacin Argentina. La Constitucin Nacional y las leyes nacionales que en su conformidad se dicten son su
ley suprema". Con respecto a los recursos naturales, la Constitucin contiene el siguiente texto, en el art.
52 "La Provincia tiene el dominio originario de los recursos naturales, renovables o no, existentes en su
territorio, comprendiendo el suelo, el subsuelo, el mar adyacente a sus costas, su lecho, la plataforma
continental y el espacio areo y de las sustancias minerales y fsiles; y lo ejercita con las particularidades
que establece para cada uno, sin perjuicio de las facultades delegadas. Sern considerados en especial
del dominio originario provincial: los yacimientos hidrocarburferos, los recursos ictcolas y las fuentes de
energa. Los recursos naturales y las fuentes de energa podrn ser explotados por empresas pblicas,
<)
mixtas o privadas. El Estado ejercer el poder de polica de conformidad a las normas que en su
consecuencia se dicten".
La Constitucin de la Pcia. de Tierra del Fuego, Antrtida e slas del Atlntico Sur (1991), en su art. 2,
establece que: "La Provincia tiene los lmites territoriales y los espacios martimos y areos que por
derecho le corresponden, de conformidad con los lmites internacionales de la Repblica Argentina.
Cualquier modificacin de los lmites deber ser autorizada por ley especial aprobada por las tres cuartas
partes de los miembros de la Legislatura y sometida a consulta popular". Por su parte, el art. 81, expresa:
"Son del dominio exclusivo, inalienable e imprescriptible de la Provincia el espacio areo, los recursos
naturales, superficiales y subyacentes, renovables y no renovables y los contenidos en el mar adyacente y
su lecho, extendiendo su jurisdiccin en materia de explotacin econmica hasta donde la Repblica
ejerce su jurisdiccin, inclusive los que hasta la fecha fueren administrados y regulados por el Estado
Nacional". En el caso de los hidrocarburos, dice el art. 84: "El Estado provincial interviene en los planes de
exploracin, explotacin, comercializacin e industrializacin de sus hidrocarburos slidos, lquidos y
gaseosos. A tal efecto dictar leyes para la preservacin y utilizacin racional de los mismos, destinando
progresivamente las utilidades que perciba la Provincia al desarrollo de recursos renovables y la
realizacin de obras productivas en su territorio". Con respecto a la pesca, el art. 87 dispone que: "Dentro
de las reas martimas de jurisdiccin provincial y de los cursos o espejos de agua, el Estado Provincial
preserva, regula y promueve sus recursos hidrobiolgicos y la investigacin cientfica. Fomenta la
actividad pesquera, la industrializacin y comercializacin del producido en su territorio, como asimismo la
maricultura y la acuicultura. Los cardmenes de especies marinas migratorias son de propiedad de la
Provincia, y estarn sujetos a un rgimen de proteccin especial".
?=. Breve recorrido crtico del ra6onamiento de la Corte 0uprema
Ahora bien, en el contexto del caso planteado en "Total Austral", debi determinarse primero el lmite de la
provincia demandada y el alcance de su jurisdiccin sobre los espacios martimos.
En este aspecto cobra relevancia la competencia delegada en el Congreso federal de establecer los
lmites de las provincias.
Los lmites fsicos del Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antrtida, e slas del Atlntico Sur fueron
definidos mediante el dec.-ley 2191/1957 (Adla, XV-A, 310), que en su art. 2 deca: "El Territorio
Nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida, e slas del Atlntico Sur comprende: la parte oriental de la sla
Grande y dems islas del archipilago de Tierra del Fuego e slas de los Estados y Ao Nuevo, conforme
a los lmites fijados por el tratado del 23/7/1881, las slas Malvinas, las slas Georgias del Sur, las slas
Sandwich del Sur y el Sector Antrtico Argentino, comprendido entre los meridianos 25 oeste y 74 oeste y
el paralelo 60 sur" (34).
De la lectura del artculo transcripto la Corte Suprema concluye -siguiendo el dictamen del Procurador
General- que el legislador nacional acot la extensin de la provincia embrionaria o Territorio Nacional a
las zonas terrestres que detall con precisin. El Congreso ejerci en esa oportunidad las facultades
conferidas por el art. 75, inc. 15 de la Constitucin Nacional (art. 67, inc. 14, de la anterior numeracin).
Como corolario de lo expuesto, el Territorio Nacional no habra podido invocar derechos propios y
originarios sobre el mar adyacente. De ah que, en el razonamiento de la sentencia, la Nacin tampoco
haya podido ceder a la Provincia sucesora del Territorio crditos fiscales que el Territorio no tuvo. Agreg
que, sobre la base del principio del "equal footing" es inimaginable que el Territorio contara con una
jurisdiccin martima que no tenan las Provincias hasta la sancin de la ley 18.502.
El Tribunal desech, sobre la base del dec.-ley 2191/1957, el argumento de la Provincia demandada
segn el cual los lmites del Territorio se extendan hasta donde llegaban los del Estado Nacional del que
era una divisin administrativa. Este argumento parece el fruto de una reaccin irreflexiva de la parte
demandada, ya que, llevado al extremo de su formulacin, dara como resultado una jurisdiccin martima
-en la que el Territorio habra participado- que llegara hasta el Ro de la Plata.
<3
La Corte Suprema slo admiti que el legislador haya establecido a favor de las provincias jurisdiccin
sobre las tres primeras millas marinas, a travs de la ley 18.502 (35). La extensin de la jurisdiccin
provincial recin benefici a la Provincia de Tierra del Fuego cuando sta dej de su anterior status de
Territorio. Es decir, que para el Tribunal el reclamo fiscal por los perodos previos a la asuncin de las
autoridades provinciales era improcedente.
Esta jurisdiccin provincial sobre el mar, con el lmite fijado por el Congreso, ha permanecido inclume
para el Tribunal. De tal modo, se ha diferenciado la extensin del mar territorial de la extensin de la
jurisdiccin provincial sobre los espacios martimos, extensiones que la Provincia reclamaba coincidentes.
La suscripcin de la "Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar" no ha cambiado esta
situacin para la Corte Suprema.
La Corte introdujo, en este aspecto, un enfoque de aplicacin temporal de la Convencin, que no haba
sido aprobada por el Congreso, pero s suscrita, durante los perodos discutidos en el pleito (36). Aqu se
han dejado de lado un par de precedentes del Tribunal respecto de los cuales vala la pena hacer alguna
aclaracin, para rechazar el planteo efectuado por la Provincia (37).
En un par de precedentes -"Administracin Nacional de Aduanas"(38) y "Aduana de Puerto Madryn"(39)-
la Corte Suprema hizo prevalecer el razonamiento del Tribunal apelado en esos casos (40) segn el cual
la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados obligaba al Estado a no realizar actos contrarios al
objeto causa y fin de la Convencin sobre el Derecho del Mar, que a esa fecha haba sido suscrita por
nuestro pas, pero no aprobada por el Congreso (41), que determinaba la limitacin de la potestad
tributaria nacional en la Zona Econmica Exclusiva. Para ello consider que los recursos extraordinarios
interpuestos por la Aduana contenan una deficiencia tcnica -no se haba hecho cargo concretamente de
este argumento-.
Si bien el argumento en ambos precedentes era un defecto en la tcnica recursiva, en muchas
oportunidades la Corte ha sostenido que no est obligada a seguir las argumentaciones de las partes
cuando se trata de fijar la interpretacin de normas federales (42).
Adems, la Corte examin -en un obiter dictum- la sustancia del planteo, y consider que los derechos
derivados de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar fueron establecidos a favor
de la Repblica Argentina, y no de las provincias. De ah que la facultad de establecer el mar territorial
hasta las 12 millas, en el marco de la Convencin, es del Estado Nacional y no de las Provincias.
La Corte Suprema tambin desech el argumento introducido por la Provincia sobre la base de la ley
24.145 (Adla, L-D, 3908), promulgada en 1992, que en su art. 1 dispone la transferencia del dominio
pblico de los yacimientos de hidrocarburos del Estado Nacional a las provincias en cuyo territorio se
encuentren, incluso los situados en el mar adyacente hasta una distancia de 12 millas marinas desde las
lneas de base establecidas por la legislacin vigente. El Tribunal consider que la citada norma no era
inmediatamente operativa, ya que se encontraba sujeta a diversas condiciones que no fueron acreditadas
en el caso (la Corte slo mencion el art. 22, la sancin de la Ley de Hidrocarburos, pero el mismo art. 1
contiene excepciones a esta condicin suspensiva). Es decir, que, para los perodos posteriores a la
promulgacin de esta ley, el Tribunal puede admitir las pretensiones fiscales de las Provincias que
acrediten -en otras causas- el perfeccionamiento de la transferencia de los yacimientos de hidrocarburos.
En definitiva, en el caso se consider que no se haba operado ninguna modificacin en la jurisdiccin de
las provincias -en el caso de Tierra del Fuego- sobre el mar establecida por la ley 18.502. Menos,
siguiendo el carril del razonamiento relativo a la mutacin del Territorio en Provincia, pudo haberse
operado una modificacin en cuanto a ste, que careca de jurisdiccin sobre el mar.
La Corte Suprema descart finalmente la incidencia del dec. 214/94 y de la ley 24.922, porque sus
respectivas vigencias son posteriores a los perodos en cuestin.
En suma, en el contexto de la causa sentenciada, la jurisdiccin tributaria de la provincia demandada
sobre yacimientos de hidrocarburos situados en el mar territorial se extenda hasta la franja de tres millas
<<
marinas contadas desde las lneas de base establecidas por la ley 23.968 (B.O. 05/12/91), a la fecha del
ltimo perodo reclamado.
?==. alabras finales
Ahora bien, el fallo comentado no llega a explicar cmo se conjuga la solucin que ofrece con el art. 124
de la Constitucin Nacional que establece que las Provincias son las titulares del dominio originario sobre
los recursos naturales. El resultado de esta lectura que hizo el Tribunal al menos deja fuera del dominio
originario de las Provincias a una porcin de los recursos naturales que se encuentran fuera de los lmites
de los espacios martimos bajo jurisdiccin de las Provincias. Cierto es que la demandada no introdujo
esta cuestin al debate, que posiblemente hubiera aportado un aspecto sustancial al debate, que la actora
propuso de modo simple y lineal, y as fue enfocado por el dictamen de la Procuracin General y el fallo
anotado.
El efecto de la decisin abre algn interrogante, a quin corresponde el dominio originario sobre los
recursos naturales que se encuentran fuera de los lmites definidos por la ley 18.502? Si bien la sentencia
parece responder que es a la Nacin a quien corresponde ese dominio, subsiste la pregunta sobre cmo
se compatibiliza tal solucin con el art. 124 de la Constitucin en el que no se ha hecho salvedad ni
excepcin a favor de la Nacin. Adems, se da una peculiar situacin en que el Estado Nacional ejerce su
jurisdiccin en espacios que no fueron cedidos por las Provincias. Es cierto que la Corte ha encontrado
una va de escape: la circunscripcin al territorio provincial mencionado literalmente en el art. 124 del texto
constitucional.
Aqu es donde tal vez deba profundizarse el debate sobre la extensin de las jurisdicciones provinciales
sobre el mar. Resulta claro que en el orden internacional se ha dado una evolucin importante sobre los
derechos de los Estados ribereos sobre el mar adyacente a sus costas. Ante esta evolucin, el derecho
interno debiera acompaar esta mutacin con alguna participacin ms extensa de las Provincias en esta
evolucin (43).
La Corte Suprema ha declarado, en el caso anotado, la inconstitucionalidad de una clusula constitucional
provincial que extendi la jurisdiccin provincial hasta el lmite de la jurisdiccin nacional. Esta declaracin
es sumamente trascendente para las Provincias con litoral martimo, especialmente para las que poseen
clusulas constitucionales de similar contenido.
Ahora bien, varias veces hemos visto normas que fueron compatibles con la Constitucin en su gnesis, y
el devenir las torn inconstitucionales en los estrados judiciales (44). En el caso de las normas
provinciales que reivindican la jurisdiccin local sobre espacios martimos ms extensos que los fijados
por la ley 18.502 puede ocurrir el caso inverso: que normas inconstitucionales en su origen (porque no
atravesaran el criterio de la Corte Suprema en "Total Austral") son susceptibles de convertirse en
constitucionales por la evolucin histrica.
As puede ocurrir con la ley 24.922 y el impacto sobre la norma provincial declarada inconstitucional en
"Total Austral". La ley ha introducido una modificacin que hace variar parcialmente el sustrato que se tuvo
en cuenta al dictarse este fallo.
Quizs estemos transitando una etapa propicia para un desarrollo de nuestro sistema federal sobre la
base de una cooperacin real y efectiva entre la Nacin y las Provincias. Una etapa que abandone
-paulatinamente o no- la franca dominacin central y lance nuestras relaciones federales hacia un
federalismo cooperativo con una efectiva presencia provincial en la adopcin de decisiones de polticas
pblicas.
Finalmente, puede resultar de utilidad para un nuevo anlisis de estas cuestiones el examen de
razonabilidad dirigido a cuestiones constitucionales adjetivas. Esta especie del control de
constitucionalidad fue originalmente desarrollado para testear la constitucionalidad de restricciones a
derechos constitucionales. Ultimamente, ha servido para evaluar no slo las restricciones a derechos sino
tambin la falta de racionalidad y coherencia de ciertas normas (45).
!""
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) (1) CSJN, "Total Austral S.A. c. Tierra del Fuego, Antrtida e slas del Atlntico Sur, Pcia. de s/ accin declarativa", causa T 339 XXXV,
sentencia del 8/9/2003 (DJ, 2003-1, 606), suscrita por Fayt, Belluscio, Petracchi, Molin O'Connor, Boggiano, Lpez y Vzquez. El dictamen del
Procurador General es del 3/12/2002.
(2) (2) La calidad de contratista de Yacimientos Petrolferos Fiscales no surge del dictamen del Procurador General ni del fallo de la Corte
Suprema, pero se encuentra especificado en la demanda. La cuestin es de relativa importancia ya que los perodos reclamados por el fisco
provincial son anteriores a la concesin, que se describe en el dictamen y el fallo.
(3) (3) El art. 2 de la Constitucin fueguina expresa: "La provincia tiene los lmites territoriales y los espacios martimos y areos que por derecho
le corresponden, de conformidad con los lmites internacionales de la Repblica Argentina. Cualquier modificacin de los lmites deber ser
autorizada por ley especial aprobada por las tres cuartas partes de los miembros de la Legislatura y sometida a consulta popular".
(4) (4) El art. 81 de la Constitucin provincial, en su primera parte, dice: "Son de dominio exclusivo, inalienable e imprescriptible de la provincia el
espacio areo, los recursos naturales, superficiales y subyacentes, renovables y no renovables y los contenidos en el mar adyacente y su lecho,
extendiendo su jurisdiccin en materia de explotacin econmica hasta donde la Repblica ejerce su jurisdiccin, inclusive los que hasta la fecha
fueren administrados y regulados por el Estado nacional".
(5) (5) Dice el texto en la Seccin 2: Lmites del Mar Territorial, Artculo 3: "Anchura del mar territorial. Todo Estado tiene derecho a establecer la
anchura de su mar territorial hasta un lmite que no exceda de 12 millas marinas medidas a partir de lneas de base determinadas de conformidad
con esta Convencin".
(6) (6) Ver texto supra en nota al pie 4.
(7) (7) Ver, por ejemplo, GONDRA, Jorge M., "Derecho Federal", ps. 147-207, Buenos Aires, 1944.
(8) (8) Ver GELL, Mara Anglica, "Constitucin de la Nacin Argentina, Comentada y Concordada", p. 570, 2 ed., Ed. La Ley, Buenos Aires,
2003, (comentario al art. 75, inc. 15) y 869/871 (comentario al art. 127).
(9) (9) CSJN, "in re": "Harengus S.A. v. Provincia de Santa Cruz", Fallos: 317:397. Se trataba de una impugnacin de la ley provincial que
gravaba la actividad pesquera desde las costas provinciales hasta el lmite de la Zona Econmica Exclusiva, es decir, hasta la milla 200.
(10) (10) CSJN, Fallos: 3: 131, "Don Domingo Mendoza y Hermano c. Provincia de San Luis s/ derechos de exportacin" [1865].
(11) (11) GELL, Mara Anglica, "Constitucin de la Nacin Argentina, Comentada y Concordada", p. 26, 2 ed., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003,
comentario al art. 1.
(12) (12) U.S. Supreme Court, "Gibbons v. Ogden", (S.C. 9 Wheat. 1, 6 L.Ed. 23 (1824). En este sentido, pueden verse los siguientes casos ms
recientes: Douglas v. Seacoast Products, nc., 431 U.S. 265, 97 S.Ct. 1740, 52 L.Ed.2d 304 (1977); Hughes v. Oklahoma U.S. 99 S.Ct. 1727
(1979).
(13) (13) GONDRA, Jorge M., "Jurisdiccin Federal", p. 155, Edicin de la Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1944.
(14) (14) GONDRA, Jorge M., "Jurisdiccin Federal", citado, ps. 155/156, con cita de DAZ CSNEROS, C., "Mar territorial de la Repblica
Argentina", t. X, p. 19, Anales de la Facultad de Derecho de La Plata.
(15) (15) Ver en GONDRA, Jorge M., op. cit., p. 156/157, la opinin de KENT, James, extrada de "Commentaries", t. , ps. 29 y 31, 10 ed., 1860
revelado como fuente del codificador en la nota al artculo citado, segn la cual el dominio del estado ribereo llega hasta las 3 primeras millas, y
en las siguientes 9 millas el Estado ejerce su jurisdiccin en forma limitada. Tambin la opinin de DAZ CSNEROS, op. cit., p. 62, segn la cual
la competencia del Estado para reglamentar la pesca se limita a las primeras 3 millas, sobre la base del criterio interpretativo de Kent.
(16) (16) Confr. art. 12. Los signatarios fueron Argentina, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Per.
(17) (17) ZAVALA, Clodomiro, "Derecho Federal", ps. 254/256, Librera y Casa Editora de Jess Menndez, Buenos Aires, 1921.
(18) (18) GONDRA, Jorge M., op. cit., p. 160 y sigtes. Es oportuno destacar que este autor se inclin por la titularidad dominial de las provincias
sobre el mar territorial, en la obra citada, p. 164.
(19) (19) Cabe sealar que se omiti considerar en este debate que la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires de 1854 estableci su lmite
en el Atlntico, al que se caracteriz como lindero, igual que a los ros Paran y de la Plata. Deca el art. 2 de la citada constitucin provincial:
"Sin perjuicio de las cesiones que puedan hacerse en Congreso General, se declara: que su territorio se extiende Norte-Sud, desde el Arroyo del
Medio hasta la entrada de la cordillera en el mar, lindando por una lnea al Oeste-Sudoeste, y por el Oeste con las faldas de las cordilleras y por el
Nord-Este y este con los ros Paran y Plata y con el Atlntico, comprendiendo la sla de Martn Garca y las adyacentes a sus costas fluviales y
martimas". El texto constitucional citado inhibe a la Provincia de Buenos Aires de reclamar un dominio originario o derechos de soberana sobre
el mar territorial que se encontraba ms all de sus lmites geogrficos establecidos por aquel texto, vigente al momento de su incorporacin al
Estado federal. A ello debe agregarse que el resto de las actuales provincias con litoral martimo no existan como tales al culminar en 1860 el
proceso constitucional iniciado en 1853.
!"!
(20) (20) GONDRA, Jorge M., op. cit., p. 161/162. Destaca el dictamen de Costa, Eduardo, [criticado por Zavala, op. cit., p. 251] entre otros
similares, obrantes en el "nforme de los Consejeros Legales del Poder Ejecutivo", t. V, p. 292. Tambin cita a MATENZO, Jos Nicols,
"Cuestiones de Derecho Pblico Argentino", t. 1, p. 109, con especial relacin a la pesca martima y el otorgamiento de permisos en el mar
territorial adyacente a la Pcia. de Buenos Aires.
(21) (21) Fallos: 111: 179.
(22) (22) ZAVALA, Clodomiro, "Derecho Federal", p. 57 y 252, Librera y Casa Editora de Jess Menndez, Buenos Aires, 1921.
(23) (23) De fecha 26/12/1914.
(24) (24) En la Reunin de la Organizacin de la Agricultura y la Alimentacin (FAO) para el establecimiento del Consejo Latinoamericano de
Pesca (Lima, Septiembre 17/22, 1951), la Argentina adhiri a la propuesta de extensin de las aguas territoriales hasta las doscientas millas de la
costa y a la reserva de los recursos pesqueros, para aquellos Estados que los poseen dentro de su mar territorial (confr. "Memoria del Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto", 1951/52, ps. 255/256). Luego apoy la posicin de Ecuador, Per y Chile en la Conferencia del Pacfico Sur
(Santiago de Chile, 1952), de extender las aguas jurisdiccionales para la defensa de la riqueza ictcola hasta las doscientas millas, desde las
tierras continentales e insulares.
(25) (25) Dice el art. 1 de la citada ley: "Los recursos vivos existentes en las zonas martimas bajo soberana argentina, son propiedad del
Estado Nacional, el que podr conceder su explotacin conforme a la presente ley y su reglamentacin".
(26) (26) En sentido estricto, se trata de un decreto-ley, B.O. del 07/01/1970. Dice en su art. 1: "Las provincias ejercern jurisdiccin sobre el mar
territorial adyacente a sus costas, hasta una distancia de 3 millas marinas medidas desde la lnea de las ms bajas mareas, salvo en los casos de
los golfos San Matas, Nuevo y San Jorge, en que se tomarn desde la lnea que une los cabos que forman su boca." Por su parte el art. 2
dispone: "El Estado Nacional ejercer jurisdiccin exclusiva sobre el mar territorial argentino a partir del lmite indicado en el artculo anterior y
hasta el mximo fijado en la ley 17.094". La ley 17.094 (Adla, XXV-C, 1674) haba establecido lo siguiente: "Art. 1.- La soberana de la Nacin
Argentina se extiende al mar adyacente a su territorio hasta una distancia de doscientas millas marinas, medidas desde la lnea de las ms bajas
mareas, salvo en los casos de los golfos San Matas, Nuevo y San Jorge, en que se medirn desde la lnea que une los cabos que forman su
boca. Art. 2.- La soberana de la Nacin Argentina se extiende asimismo al lecho del mar y al subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a su
territorio hasta un profundidad de doscientos metros o ms all de este lmite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la
explotacin de los recursos naturales de dichas zonas".
(27) (27) Ver texto transcripto supra en nota al pie 5.
(28) (28) Dice el Art. 1, primera parte, de la ley 23.775 (Adla, L-B, 1257): "Declrase provincia conforme a lo dispuesto en los arts. 13 y 67 inc. 14
de la Constitucin Nacional, al actual Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e slas del Atlntico Sur".
(29) (29) La segunda parte del art. 1 de la ley 23.775 contena el siguiente texto: "La nueva provincia tendr los siguientes lmites: al norte, el
paralelo 52 30' sur hasta tomar el meridiano 65 oeste, continuar por l hasta su interseccin con el paralelo 49 sur; desde este punto seguir por
dicho paralelo hasta tocar el meridiano 25 oeste; continuando por dicho meridiano en direccin al sur hasta el mismo polo geogrfico en la latitud
90 sur. Desde el polo proseguir el lmite por el meridiano 74 oeste hasta su cruce con el paralelo 60 sur, continuar por este paralelo hasta su
interseccin con el meridiano de Cabo de Hornos, siguiendo por dicho meridiano hasta alcanzar la lnea divisoria con la Repblica de Chile.
Adems de los territorios y espacios martimos sealados que incluyen a la parte oriental de la sla Grande de Tierra del Fuego, sla de los
Estados, sla de Ao Nuevo, slas Malvinas, slas Georgias del Sur, slas Sandwich del Sur, grupos insulares y dems territorios comprendidos en
el Sector Antrtico Argentino, integrarn la nueva provincia las dems islas e islotes comprendidos dentro de dichos lmites y las islas internas del
Canal de Beagle tales como: Redonda, Estorbo, Warden, Conejo, Bridges, Lucas, Bertha, Willie, Despard, Cole, Eclaireurs, Casco, Dos Lomos,
Lawrence, Gable, War, Up, Yunque, Martillo, Petrel, Chata, Alicia, y los dems territorios insulares conforme los lmites con la provincia de
Chile".
(30) (30) El dictamen del Procurador General subray que la Provincia demandada no haba cuestionado la promulgacin parcial de la ley
23.775, como si tal omisin resultara relevante para el desarrollo del pleito y su decisin. Lo cierto es que resultara sumamente difcil que la
Provincia cuestione la validez de la promulgacin parcial de la ley que precisamente le dio ese status -el de Provincia-. Por otra parte, no debe
perderse de vista que, salvo en algn intrincado voto de algn precedente, el veto parcial de una ley no resulta cuestionable judicialmente, ya que
no genera un agravio (ver Fallos: 189:156, "Giulitta", GELL, Mara Anglica, "Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y Concordada", 2
ed., ps. 635/636 y 642, La Ley, Buenos Aires, 2003). Ya ha ocurrido esta omisin de diferenciar entre el veto y la promulgacin parciales en otros
dictmenes de la Procuracin General (ver Fallos: 319: 2844, "Guilln", y GELL, Mara Anglica, op. cit., p. 640, donde se seala con agudeza la
falta de precisin).
(31) (31) Dice el art. 9 de la ley 24.922 (Adla, LV-A, 10): "Sern funciones del Consejo Federal Pesquero: a) Establecer la poltica pesquera
nacional; b) Establecer la poltica de investigacin pesquera; c) Establecer la Captura Mxima Permisible por especie, teniendo en cuenta el
rendimiento mximo sustentable de cada una de ellas, segn datos proporcionados por el NDEP. Adems establecer las cuotas de captura anual
por buque, por especie, por zona de pesca y por tipo de flota; d) Aprobar los permisos de pesca comercial y experimental; e) Asesorar a la
!"2
Autoridad de Aplicacin en materia de negociaciones internacionales; f) Planificar el desarrollo pesquero nacional; g) Fijar las pautas de
coparticipacin en el Fondo Nacional Pesquero (FO.NA.PE.); h) Dictaminar sobre pesca experimental; i) Establecer derechos de extraccin y fijar
cnones por el ejercicio de la pesca; j) Modificar los porcentajes de distribucin del FO.NA.PE. establecidos en el inciso "e" del artculo 45 de la
presente ley; k) Reglamentar el ejercicio de la pesca artesanal estableciendo una reserva de cuota de pesca de las diferentes especies para ser
asignadas a este sector; l) Establecer los temas a consideracin del Consejo Federal Pesquero que requieran mayora calificada en la votacin de
sus integrantes; m) Dictar su propia reglamentacin de funcionamiento, debiendo ser aprobado con el voto afirmativo de las dos terceras partes
del total de sus miembros".
(32) (32) La ley 1532 dispuso, respecto de la entonces Gobernacin del Ro Negro, lo siguiente: "Artculo 5: El Congreso demarcar, en cada
caso, con arreglo a esta ley, los lmites de las nuevas provincias que se formen. 3.- Gobernacin del Ro Negro, con los siguientes: por el Norte,
el Ro Colorado. Por el Este, el meridiano 5 hasta tocar al ro Negro, siguiendo este ro y la costa del Atlntico. Por el Sur, el paralelo 42. Por el
Oeste, la cordillera divisoria con Chile, el curso del Limay, del Neuqun y prolongacin del meridiano 10 hasta el Colorado". Adems, la ley previ
para el momento de la declaracin como provincia de los territorios nacionales, que "El Congreso demarcar, en cada caso, con arreglo a esta
ley, los lmites de las nuevas provincias que se formen" (art. 5).
(33) (33) La ley 18.501 (Adla, XXX-A, 64) se refiere a la sla Victoria; el texto transcripto se refiere a un conflicto interprovincial con la Pcia. de
Neuqun. Llama la atencin que no se haya hecho una referencia a la ley 18.502.
(34) (34) Ver dictamen del Procurador y considerando 5 del fallo de la Corte Suprema.
(35) (35) Ver supra, nota 26.
(36) (36) La Corte habla de la "necesaria aprobacin legislativa" en el considerando 6.
(37) (37) Es posible que se haya omitido el tratamiento de estos precedentes por no haber sido introducidos por la Provincia demandada.
(38) (38) Fallos: 311: 2467 (1988).
(39) (39) Fallos: 311: 2470 (1988).
(40) (40) Se trataba de la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia.
(41) (41) Ver art. 18 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados (Adla, XXX-D, 6412).
(42) (42) Tal vez se pudo distinguir estos precedentes del caso de "Total Austral", en tanto en aquellos se trataba de buques de bandera
extranjera que realizaban actividades en la Zona Econmica Exclusiva, circunstancia que poda agravar las obligaciones asumidas por el Estado
Nacional en el plano internacional en el marco de la citada Convencin de Viena, mientras que en "Total Austral" se trataba de relaciones de
derecho interno.
(43) (43) Ver VALLS, Mario, "Un fallo de la Corte niega a Tierra del Fuego derechos sobre el mar adyacente a los archipilagos que la
conforman", en JA, 2004-V-523, punto V, comentario al fallo anotado.
(44) (44) Ver, por ejemplo, en la sentencia registrada en Fallos: 308:2268, "Sejean" (1986) (LA LEY, 1986-E, 648), la declaracin de
inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393, sobre la base de una interpretacin dinmica de la Constitucin Nacional.
(45) (45) Ver, por ejemplo, el reciente fallo en la causa "tzcovich, Mabel c. ANSeS s/ reajustes varios", causa . 349. XXXX. del 2005/03/29, p. 7.
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