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Entre la tentativa y los actos preparatorios
§1.- Introito
En esta obra, el profesor de la Universidad del Noreste, procura distinguir entre actos
preparatorios (i.e. atípicos, y por ello impunes), y actos de tentativa (i.e., típicos y por
ende punibles).
§2. El problema
Existe una falta de una herramienta teórica que permita forjar soluciones para el anterior
marco: racionales, uniformes y constantes.
Mecánica de la teoría
La duda radica frente a la mala programación o causalidad en si hay que atender a:
A) La realidad: Es determinante el peligro para el bien jurídico, no basta la imaginación del autor,
sino lo que realmente hacía, acción con que daba comienzo al verbo típico (el cómo) por la que
había optado para su ejecución. v.g.: se entabla una conversación banal y el otro comienza a
imaginarse lo que no se dijo, no hay tentativa pese al peligro real, porque en la representación
del autor no empezó a estafar.
B) Representación del autor: v.g.: creer que se está engañando a quien no entiende lo que le dicen,
ya que no entiende el lenguaje, sólo en su imaginación estafa.
No se trata de elegir entre uno u otro criterio sino de relevar típicamente la conducta en la medida en
que ambos coincidan, y no cargar al agente con un peligro imaginario ni con uno real desconocido.
Se lo carga con el real y por él conocido
El Funcionalismo sí se vale de la representación del autor, pues concibe al dolo como
representación (Jakobs). Omiten el dato objetivo pero deben reconocer (crítica) que así se puede
llegar a legitimar la tipicidad de una tentativa inidónea aun cuando no sea expresiva de ningún
peligro. No tiene sustento en la realidad del mundo
Ej. con crítica de Zaffaroni:
⇒ Quien se propone matar en 20 dosis de veneno, pero muere en la primera (en realidad hay delito
culposo y tentativa), no puede seguirse un dolo total.
⇒ A quiere matar a B que pasa a cierta hora por un lugar, pero la víctima llega una hora antes
mientras A estaba practicando disparos para no fallar, y por esa razón los disparos rozan a B (a
lo sumo hay lesiones culposas).
Síntesis En tanto la dogmática penal no disponga de bases
La Teoría Objetiva, con el correctivo del plan más certeras, siempre debe tenerse claro que:
concreto del autor no subjetiviza el peligro. ante la duda insalvable debe recurrirse a la
Sirve para que un tercero valore la proximidad interpretación restrictiva de la ley
inmediata del peligro a la realización típica. Criterios:
⇒ La referencia al plan del autor es un dato a. El comienzo de ejecución del delito no es
subjetivo que restringe la extensión de otro estrictamente el comienzo de ejecución de la
objetivo. acción señalada objetivamente en el verbo
⇒ No opera en forma independiente al típico.
requerimiento de objetividad dado por la b. Abarca además los actos que, conforme al plan
proximidad a la consumación sino que la del autor (el modo de realización típico elegido
complementa. por el autor), son inmediatamente anteriores al
Ej.: Quien quiere envenenar a otro colocando comienzo de ejecución de la acción típica e
veneno en un plato, dependerá del plan importan objetivamente un peligro para el bien
concreto del autor si éste se le debe servir a la jurídico.
víctima o éste se lo ha de servir directamente c. Un acto parcial será inmediatamente precedente
(habrá acto preparatorio o tentativa según el a la realización de la acción típica cuando entre
caso). éste y aquel no haya otro acto parcial en el plan
concreto del autor.
La doctrina Argentina
1. La tendencia es por el criterio objetivo con complementación material hacia el
peligro (Zaffaroni y todo lo expresado hasta aquí).
2. Criterio objetivo individual (Nuñez).
3. Perfeccionamiento del criterio objetivo individual: Tesis de Pessoa, muy
novedosa, donde se sostiene el acto productor de la finalidad como acto de
tentativa. Efectúa una división funcional de los actos que configuran la
estructura del plan concreto y que distingue entre:
Actos productores.
Actos facilitadores (actos de naturaleza preparatoria).
§7. Crítica
El trabajo de Pessoa presenta una serie de problemas relevantes en diversos campos:
1. Problema epistémico- lógico: Si bien sostiene que a partir de esta 2° ed. de la
obra, ha abandonado las estructuras lógico- objetivas reales de Welzel, para
acercarse al funcionalismo de Roxin, lo cierto es que esto queda en el plano de
lo argumental, pues su construcción continúa abrevando en la matriz epistémica
welzeliana. En ningún pasaje de la obra engarza su tesis a la construcción
imputativo- objetiva de Roxin, sino que, lejos de ello, continúa utilizando las
estructuras óntico- ontológicas del maestro de Bonn.
2. Problema proyectivo metodológico: Estructura su obra en base a una promesa
incumplida: el hallazgo de una tesis dogmático filosófica que devenga en un
paso ulterior de profundidad a la tesis del plan concreto del autor, cerrando así
el círculo crítico de la problemática delimitadora entre actos impunes y punibles
del iter criminis. No lo logra, lo que sí es positivo es la procura de hallar tal
definición, y el manejo discursivo de la tesis de Welzel denotando su relevancia
en la materia.
3. Problema propio del fraude de etiquetas: la distinción entre actos productores y
actos facilitadores, parece recrear, con rótulos diversos, la misma diferenciación
que introducen los actos en tentativa y los actos preparatorios, aunque Pessoa
procura “funcionalizarlos” para sortear este problema, nada nuevo se aporta.
4. Problema argumental: En la aplicación de la teoría a los casos concretos, Pessoa
extrae conclusiones y construcciones que, más que derivadas de su aparato
teórico- conceptual, se presentan como intuitivas. Nada de malo subyace en
extraer conclusiones intuitivas, máxime que estas suelen proporcionar una
plataforma pseudopragmática, pero no es el caso: Pessoa procura dotar de una
herramienta abstracta de aplicación práctica, y no extraer de la praxis soluciones
prácticas.