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Del aborto y la manipulacin gentica, perspectiva en derecho penal.
Indice
1. Introduccin
2. Contenido conceptual de la gentica.
3. El Impacto ocial
!. El aborto.
". De la estructura del tipo.
1. Introduccin
Iniciar una charla de los aspectos contenidos en el Derecho Penal (D. P.), y ms especialmente sobre el
aborto y la manipulacin gentica, es un tema de grandes proporciones, debido a la actual tendencia
dogmtica del derecho penal, y ue puede persistir a!n a pesar de la nue"a orientacin ue se le ha
dado al cdigo penal.
Desde esta perspecti"a, se abandona el causalismo ue conten#a el cdigo de $.%&', en donde el
sentido mecanicista de la accin era el e(e central de la conducta punible. ) su lado se establece un
proceso finalistico, producto de la clara influencia del derecho penal )lemn, cuyo uno de los
e*ponentes importantes es +ans ,el-el, en el cual se opta por una teor#a "alorati"a del derecho. Penal.
.n este sentido "ale la pena establecer el marco conceptual dentro del cual se desarrolla el enunciado
tipo, esto es, los presupuestos tericos en donde se desarrolla esta tendencia terica. .n primer lugar
encontramos ue el )rt. % enuncia ue la causalidad por s# sola, no es suficiente para establecer la
imputacin (ur#dica del resultado.
.ste a"ance conceptual, dentro de la teor#a del derecho, permite hoy d#a poder comprender las
"ariaciones ue adopta nuestra legislacin puniti"a penal, para anlisis del delito al cual nos "amos a
referir mas adelante, en esta charla.
/o importante de este giro dogmtico del derecho penal, el finalismo, es el enunciar ue dolo y culpa son
ya elementos del tipo y no de la culpabilidad, concepto ue permite las "ariaciones contenidas en el
acpite de los delitos contra la "ida y la integridad personal, en el capitulo cuarto 0)borto1, en sus "arias
modalidades y del capitulo octa"o 0de la manipulacin gentica1 en sus tres modalidades.
2eiteramos pues ue este marco introductorio es importante por ue constituir el conte*to en el cual se
puede mo"er el aplicador del derecho, por las m!ltiples "ariables interpretati"as ue se presentan, frente
conducta y el supuesto de hecho normati"o.
3laro ue desde esta perspecti"a finalsitica de nuestro actual cdigo, surgen dificultades para el
aplicador del derecho, frente a las "arias modalidades ue implica esta concepcin terica del derecho
penal, la primera de ellas esta referida a la figura del error e"itable de prohibicin. .sto porue por un
lado, en una teor#a estricta de la culpabilidad (,el-el), el error de prohibicin solo da lugar a una
atenuacin de la pena, aspecto ue recogeremos posteriormente para el delito de aborto.
Para refor-ar esta parte introductoria, tomemos como conte*to de produccin de nuestras
apreciaciones, el contenido del )rt. .l 44, al definir el dolo, se adopta la posicin finalistica del derecho
penal actual, en el sentido en ue del enunciado normati"o se deduce ue e*iste dolo cuando el agente
tiene conocimiento de los elementos constituti"os de la infraccin penal, y agrega ue es tambin dolo
cuando la accin de la conducta es pre"ista como probable y se de(a al a-ar su no5produccin.
.l otro aspecto de la actual tendencia finalistica, del derecho penal, se refiere al segundo sentido cuando
permite aceptar como parte del contenido normati"o, aspectos como el error sobre los supuestos
fcticos de una causal de (ustificacin, el error sobre (ustificantes no reconocidas, o sobre (ustificante
legalmente reconocidas.
.sto es importante porue permite integrar al derecho los factores culturales, de "aloracin o de derecho
consuetudinario. 3riterios importantes para una puesta en escena en la modernidad de la disciplina
penal, y ue refle(a la dinmica del derecho.
/a estructura sistemtica ue adopta el cdigo presenta una contradiccin, posiblemente por un error
en la tcnica legislati"a, y es el hecho de haber de(ado la anti(uridicidad como un dis"alor del resultado,
re-ago de una posicin a!n causalista.
.sto probable ue esto nos indu-ca a caer en eu#"ocos ue mas tarde podemos lamentar o ue no
tengamos la oportunidad de corregir, mas de auello o menos de esto. Pero lo importante es ue nos
permite, hablar ante ustedes de un tema, no tan tcnico, desde su estructura tcnico (ur#dica del
contenido del tipo, pero s# muy polmico, mas cuando, antes de esta curso, ha corrido r#os de tinta sobre
la !ltima decisin de la 3orte 3onstitucional al declarar e*euible el contenido del )rt. $46 y su
pargrafo, especialmente del pargrafo por ue apunta precisamente al sentido finalistico, inspir al
legislador al establecer el enunciado normati"o.
.s probable, y de ello soy conciente, ue este aparte introductorio, contenga de manera condensada,
algunos aspectos importantes de la parte general del cdigo, pero tambin soy conciente de la
necesidad de presentar este conte*to terico para mi posterior argumentacin sobre los temas ue se
han propuesto.
De la manipulacin gentica.
Inicio mi e*posicin en concreto por este temas, no porue sea fcil de abordar, sino por su no"edad, y
ue me permitir establecer el entronue, o hilo conductor para tratar el tema del aborto.
7a se ue es dif#cil tratar dos temas tan dis#miles para el com!n de la gente pero ue no puede el
aplicador del derecho, ser indiferente porue e*iste una unin, no solo en su e*ternalidad, sino tambin
en su interioridad. /a pregunta ue surge necesariamente es, 8en donde esta la esa unin#. /a unin
ue e*preso se presenta en su conte*to cient#fico y en su conte*to social, con algunas ligeras
"ariaciones9 una es el desarrollo tecnolgico, otra las e*pectati"as sociales y de regulacin (ur#dica
frente a ese a"ance, el cual, es posible ue se este presentado de manera silenciosa, ese desarrollo
cient#fico de ue hablamos.
Deseo pues desarrollar este punto desde "arios aspectos a saber: .l contenido conceptual de la
gentica, sus trminos, la incidencia en el proceso de gestacin o de reproduccin humana, el impacto
social, las esperan-as ue se presenta para la humanidad y el ni"el de aceptacin social de las mismas,
terminamos con el grado de "alides y aplicacin de la conducta tipo en nuestro medio.
2. Contenido conceptual de la gentica.
Para el abogado, (ue- o (urista, como uiera ue se le denomine, la ciencia mdica es un terreno
e*tra;o, insospechado, el cual produce cierta reticencia en el aborda(e de su conocimiento, no porue
no seamos capaces de entender los proceso cogniti"os ue se presentan al interior de la disciplina
mdica, si no ms bien, por su terminolog#a e*tra;a y alambricada, llena de ra#ces latinas y griegas, ue
abarca un amplio espectro del ser humano en el mbito de la salud y la "ida.
<ea lo primero indicar a manera de ilustracin el origen de esta disciplina.
/a gentica. <u primer precursor es Darwin, cuando trata de identificar ue es lo ue permite ue e*ista
la reproduccin, e intuye ue la 0gemmulas1, "ulo y espermato-oide, son las generadoras de la
produccin de un ser "i"o. (=.3>?D)3I@?).
) su lado el padre =ei(o en .spa;a para la poca del siglo ABIII, ya intu#a la e*istencia de genes, ue
hacia posible ue e*istiera identidad en su composicin, pero recha-aba esta idea, alegando ue
e*ist#an diferencias de un humano a otro., lo ue muestra ue la falta de informacin precisa en esta
materia genera contratiempos de orden cultural.
.sta escasa comprensin del tema ha llegado al punto de considerar las e*istencias de ra-as, y ue hoy
d#a, frente al a"ance de la Ciolog#a gentica, no se pude seguir hablando de ra-as, dado ue se acepta
ue la base gentica de la humanidad pro"iene de Dfrica. 3on esto el tema de las ra-as ueda en el
terreno o en el orden cultural o pol#tico, y solo en ese terreno se puede considera ue se siga hablando
de ra-as, pero ya no en el terreno de la biolog#a humana.
Erminos De /a Disciplina: )l lado de ello y por le a"ance de la ciencia surgen trminos ue ilustran para
su mayor comprensin tales como:
Fentica: entendida como la parte dela biolog#a ue estudia la herencia de los caracteres
Fenotipo: con(unto de los genes e*istentes en cada n!cleo celular de un indi"iduo. =.?GEIPG: con(unto
de crteres e*ternos de un indi"iduo formados por factores hereditarios y ambientales.
Fen: .lementos de los cromosomas ue determinan los caracteres hereditarios.
Festacin y diagnosis gentica (uegenecia).
/a incidencia en el proceso de gestacin, esta marcada por el desarrollo cient#fico, y las e*pectati"as
ue esto produce. >no de ellos es la tendencia a establecer nue"as formas de tratamiento a partir de la
manipulacin de los genes y sus componentes cromosmicos, a esto se ha llamado Diagnostico del
genoma. 7 partir de ello las terapias genticas, o transgenticas introducen nue"as formas de relacin
humana, e*presada en los grupos ue "an desde auellos ue recha-an totalmente esta forma de
abordar los problemas de la "ida y la reproduccin hasta auellos ue "en en esta nue"a disciplina un
futuro prometedor para la humanidad.
De una manera un otra, pero sin desconocer su inmensa comple(idad del tema, este es un punto de
partida para el anlisis de la 0manipulacin gentica, la cual pretende anticiparse a las caracter#sticas del
ser humano para el futuro.
3. El Impacto ocial
.n el impacto social debemos decir ue la tendencia actual ha colocado el tema en una esfera muy
e*plosi"a, e*plicable por el aumento de las pruebas genticas, ue se hacen antes del nacimiento. .sta
disciplina hoy d#a, tcnicamente ofrece muy pocas posibilidades de solucin ante las posibles o
constantes hipertrofias de los n!cleos celulares a ni"el cromosmico, refle(ada en la e"idencia de
malformaciones en el feto, la alternati"a, es la terapia eugensica, tendiente a modificar la estructura
gentica del feto en formacin. )nte esta dificultad y la !nica posibilidad ue ueda como 0terapia
efecti"a1, es el 0aborto1.
.l contenido normati"o de "alide- y eficacia.
.ste prrafo es sugerente, en relacin con el aspecto interno y e*terno de los temas ue alud#amos
anteriormente. Gbliga a introducirnos ya en la construccin de la norma, especialmente en su enunciado
estructural del )rt. $H4. cuyo e(e central del tipo es la prohibicin de manipulacin con fines distintos al
0tratamiento, diagnstico e in"estigacin1, con dos componentes adicionales o ingredientes cual es ue
debe estar orientado al ali"io al sufrimiento o me(ora de la salud de la persona o la humanidad.
.ste enunciado normati"o ofrece por los trminos empelados, una "aguedad, y ambigIedad, tanto en su
semntica como en la sinta*is empleada en la construccin normati"a, a pesar de ue se pretenda
e*plicar en ue consisten los trminos empleados y la finalidad permitida en la manipulacin gentica.
.sto implica ue dentro de los proceso de aplicacin, la argumentacin se enfrenta a la dificultad de
decir si auello en ue guarda silencio la norma esta permitidoJ. 3reo en mi concepto ue no puede
pensarse ue frente al silencio normati"o, se dedu-ca una permisibilidad ue no se ha debatida en el fin
de la norma.
Pero merece especial consideracin por su contradiccin interna, el )rt. $H6, frente al )rt. $H4.
contradiccin ue la planteo de la siguiente forma. 3omo entender ue puedo hacer manipulacin
gentica, solo para tratamiento, diagnostico, e in"estigacin frente a permitir la fecundacin del "ulo
solo para efectos reproducti"os. .n principio, se resuel"e la contradiccin diciendo ue una cosa es
manipular genticamente para diagnostico, y otra muy distinta fecundar.
Internamente y desde el punto de "ista cient#fico, para cumplir el fin contenido en la norma, )rt. $H4, se
debe partir de una manipulacin cromosmica del n!cleo celular, lo ue parece estar prohibido, sobre
todo frente a temas como la dignidad humana, los derechos humanos, la proteccin de la "ida antes y
despus del nacimiento.
)nte esto persiste la contradiccin, porue si como le e*presamos antes, ya e*isten terapias genticas
con efectos diagnsticos en el feto y ue frente a sus resultados de malformacin no hay nada ue
hacer. )u# la ambigIedad del trmino es amplia, y se traslada a problemas del interpretati"o a la hora
de aplicar el enunciado normati"o.
3reo ue el tiempo determinar la eficacia de la estructura normati"a, dado ue el tema no se soluciona
solamente con normas prohibiti"as ue aunue necesarias, se enfrentan en un futuro, a problemas de
demandas por no ofrecer al futuro ser humano, la posibilidad de una me(or "ida frente a las tambin
posibles aplicaciones benficas de la diagnosis gentica.
<er ue se esta propendiendo por un ser humano hecho a la medida de lo ue ueremos o pensamos
ue puede ser el hombre, no importa el gneroJ. /a finalidad actual es pretender el me(oramiento del
ser humano, esto implica una manipulacin de la l#nea germinal, esto es, antes de la fecundacin, pero
esta posibilidad parece imposible de reali-arse al menos en nuestro medio por ue esa no es la finalidad
ue pretende la norma.
3reo ue e*iste un gran temor porue la ciencia descubra cuales son nuestras debilidades y fortale-as y
no se de(e a la imaginacin el o lo ue pueda ser cada persona, esa esfera de in"iolabilidad de la
persona parece ue se esta rebasando y le tenemos reticencia a un !nico concepto de hombre 0el
hombre transparente1.
/esiones al feto.
)uue no es parte del tema a tratar, no puedo de(ar pasar por alto este aspecto normati"o. <i aceptamos
como ra-onables los argumentos anteriores, cabe dentro de la esfera de ambigIedad del trmino, para
efectos /egales, del diagnostico y tratamiento, en el campo de la gestacin, el poder hacer diagnostico
gentico en el feto, entra;a riesgos mdicos y por ello legales.
3mo conciliar estos aspectos tan ambiguos, frente al a"ance de la ciencia y la tecnolog#a biomdicaJ.
Kueda pues el tema en el tapete, no me detendr en este punto, lo de(o para una refle*in posterior.
Debemos iniciar el aborda(e del tema del aborto.
6. .l aborto.
Para este tema debo partir de unas notas period#sticas acerca del debate ue produce el !ltimo
pronunciamiento de la 3orte 3onstitucional en esta materia. Perm#tase considerar este aspecto como
una parte de la influencia del farandulismo (udicial ue campea en nuestro medio, el cual por la forma en
ue se e*presa la informacin permite la manipulacin, tan da;ina en una sociedad como la nuestra.
.l tema se ha colocado en un debate de "ida o muerte, debate ue para efectos de esta charla, lo
puedo colocar en otros espacios disciplinares, la filosof#a, el derecho, la sociolog#a, el religioso. .ste
debate anta;o adormecido por "arios factores, inercia institucional, aceptacin social del aborto, como
delito silencioso, pero ue resurge en el panorama nacional, luego de ue la 3orte 3onstitucional
declara e*euible el pargrafo del art#culo $46 de la /ey L%% de 4''', a tra"s del cual se aten!a la
pena en casos de aborto por "iolacin, inseminacin artificial o transferencia de "ulo fecundado no
consentidas.
/a posicin de las mu(eres organi-adas en la 2ed por los Derechos <e*uales y 2eproducti"os, para la
Iglesia, cada uno e*presa su sentir desde su disciplina y all# no hay "erdad en las e*presiones, me
atre"o a decir ue solo racionabilidad de las mismas.
/os "alores estad#sticos de "iolacin son alarmantes, ya la estad#stica es prol#fica en dichos datos, y a
ellos los remito, para poder uedarme en el debate estructural del enunciado normati"o y el campo de
aplicacin. ?o discutir la "alide- y e*istencia de la norma, por ue la norma es "lida y e*iste porue
fue dictada por el rgano competente y con el procedimiento establecido para su produccin, esto es
ue procedimentalmente esta (ustificada como norma legal. Pero si es importante al final pensar en la
eficacia de la misma.
/a historia en la 3orte
.n octubre del a;o pasado fue aprobado el nue"o 3digo Penal. .n el cap#tulo IB, ue se titul MDel
abortoM(art#culo $44 a $46), ued consignado ue dicha prctica es un delito, y ue uien incurra en l
N tanto la mu(er ue permita interrumpir el embara-o, como el cuerpo mdico o la persona ue realice el
procedimiento N ser castigado con prisin de uno a tres a;os.
/a pena, dice el art#culo, ser de 6 a $' a;os, cuando el aborto se realice sin el consentimiento de la
mu(er , o en menor de $6 a;os.
<in embargo, el art#culo $46 dice ue en casos de "iolacin se*ual, de inseminacin artificial o de
transferencia de "ulo no consentida, la pena debe ser disminuida en las tres cuartas partes. Incluso, el
pargrafo siguiente enfati-a ue en las mencionadas condiciones anormales de moti"acin, el
funcionario (udicial podr prescindir de la pena, es decir, la mu(er ue interrumpa su embara-o porue
fue "#ctima de una agresin se*ual o de procedimientos cient#ficos sin su consentimiento, podr#a ser
e*imida de sancin.
<in embargo, el pargrafo fue ob(eto de demanda 8/os argumentosJ .*onerar de castigo a una mu(er
ue aborte, "iola la 3onstitucin ?acional, ataca la "ida humana y los derechos fundamentales.
/a 3orte 3onstitucional, con ponencia del magistrado )lfredo Celtrn, resol"i la demanda y el pasado
mircoles declar e*euible el pargrafo del art#culo $46 porue en"iar a la crcel a una mu(er ue ha
sido agredida o enga;ada , significa castigar a la "#ctima y no al agresor.
.n s#ntesis, la ilegalidad del aborto ued limitada y la despenali-acin es casi un hecho en casos de
"iolacin se*ual y otros dos aspectos.
/os aparentes moti"os
.ntre las mu(eres ue han abortado, L6,LO se encontraban casadas o unidas al momento de la
inter"encin. /os moti"os ue frecuentemente argumentan para interrumpir su embara-o son:
problemas econmicos para educar otro hi(o e inestabilidad con la pare(a.
/a "iolacin se*ual, de la cual son "#ctimas $&O de las mu(eres colombianas entre $L y 6% a;os de
edad, es una de las causas de embara-o ue moti"a sta determinacin. <eg!n cifras oficiales, el
principal agresor se*ual de las mu(eres es el esposo compa;ero permanente. Gnce de cada $''
mu(eres son "ioladas por sus cnyuges.
Por eso, y aunue la decisin de la 3orte ha creado contro"ersia y descontento en medio del estamento
eclesistico, para las organi-aciones defensoras de derechos humanos y de los derechos se*uales y
reproducti"os de las mu(eres ha sido una peue;a "ictoria.
/a abogada penalista Aimena 3astilla, dedicada a casos de D+, especialmente de derechos se*uales y
reproducti"o, e*plic a ste diario ue (ur#dicamente la decisin representa un a"ance, y ue la mu(er
no necesita una certificacin de ue fue "iolada para practicarse un aborto.
0.l )rt#culo &H de la 3onstitucin habla de la presuncin de buena fe. Porue en la normati"idad "igente,
cuando se habla de homicidio por causa de honor y atenuacin puniti"a del aborto, a la mu(er se le cree
y no se le pide ue haya un proceso pre"io con un responsable de la "iolacin, o una condena por ese
episodio1.
". De la estructura del tipo.
<i partimos de la tendencia finalistica del cdigo, debemos indicar el )rt. $44, contiene a mi manera de
"er, respecto del su(eto acti"o, situacin de conducta especiales. Beamos su estructura., para luego
adentrarnos en la modalidad de las accin como prohibida y la conducta imprudente, y porue no, desde
el aspecto de imputacin ob(eti"a.
De los su(etos.
Desde la consideracin del su(eto acti"o e*iste pluralidad, en el sentido de permitir o de(ar hacer el
aborto, tanto con o sin el consentimiento de la mu(er.
.n este sentido hay conducta directa cuando la mu(er se lo practica, esto es sin la inter"encin de un
tercero.
.*iste conducta omisi"a, si 0alguien permite ue otro cause el aborto1, lo ue implica si el enunciado
normati"o se refiere a la posicin de garante, caso en el cual los principios finalisticos del cdigo son
aplicables en esta esfera.
.ste aparte de la e*posicin merece un detenimiento en su anlisis, el )rt. $' establece ue en los tipos
de omisin el deber debe estar consagrado y delimitado claramente en la constitucin y la ley.
.n este sentido, el )rt. 4L enumera las posiciones de garante, asuncin "oluntaria de proteccin, o
fuente de peligro, la comunidad de "ida, el e(erci de acti"idad riesgosa, aplicables para los delitos ue
protegen la "ida y la integridad de las personas etc.
3on este marco enunciati"o, se deber considerar si la persona ue permite la reali-acin de un aborto
se encuentra dentro de estas circunstancias, y ue si no podr considerar se su(eto acti"o de la
conducta por omisin.
<urgen preguntas, sobre si el solo conocimiento de la posible comisin por parte de un padre o esposo,
medico, agente del estado, implica caer en el enunciado normati"o, esto es ue en cada caso se debe
propender por el anlisis (uicioso y ra-onable de cada circunstancia.
.special mencin al inciso segundo del )rt. $44, cuando enuncia ue el su(eto ue lo cause con el
consentimiento de la mu(er se le aplica la misma pena, no hay dificultad para el actor por acti"a, pero y
ue sucede con la mu(er ue consiente9 au# se produce el otro aspecto de conducta pro acti"a de la
mu(er. .n este punto e*iste duplicidad de su(etos acti"os. <e e*plica esto por cuanto del anlisis del
inciso primero ue dice ue la mu(er ue se cause el aborto, es indistinto para efectos de interpretacin
ue lo realice en la soledad de su 0cuarto1, o ue acuda a un abortista para hacerlo.
3on ello uiero e*presar ue principalmente, es la mu(er la ue esta mayormente controlada en relacin
con el aborto, y el tercero ue acude a la escena de la conducta, lo hace por permisin, (conducta
omisi"a), o por accin (conducta acti"a).
.l )rt. $46, ue tanta polmica ha suscitado, esta enunciado sin la distincin de uien se le aplica la
atenuacin de la sancin, en primera instancia, como se refiere es la resultado de la conducta 0aborto1,
esta se aplica si e*isten esas circunstancias especiales para los su(etos ue concurren en la accin o la
omisin.
Diferente es la no aplicacin de la sancin, en el caso del pargrafo del )rt. $46, ue en el entendido de
la corte, es solo para la mu(er de donde se deduce ue el su(eto ue act!a o ue omite su conducta,
solo se le aplica la atenuacin de la sancin.
Bale decir con lo anterior ue una cosa es ue el aplicador en e(ercicio de su especial poder
discrecional, puede optar por aplicar la sancin o prescindir de la misma, ue no es otra cosa ue
aplicar, por un lado, una teor#a estricta de culpabilidad (,el-el), cuando acepta e incluye en el enunciado
normati"o la e*istencia de esas circunstancias especiales ue no es otra cosa ue adelantarse a la
e*istencia de un error de prohibicin ue solo da lugar a una atenuacin de la pena.
Igualmente permite aceptar como parte del contenido normati"o aspectos como el error sobre los
supuestos fcticos de una causal de (ustificacin y el error sobre (ustificantes no reconocidas, o sobre
(ustificante legalmente reconocidas, en este caso el pargrafo es la aceptacin y un claro e(emplo de la
segunda "ariable del dolo en la teor#a finalista.
.sto es importante porue permite integrar al derecho los factores culturales, de "aloracin de conducta
consuetudinaria. 3riterios importantes para una puesta en escena en la modernidad de la disciplina
penal. 3omo ya se hab#a e*presado al comien-o de esta charla. Puchas gracias.
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