primordial atingir as empresas e tambm seus gestores que eventualmente tenham praticado algum tipo de conduta ilcita em conluio com agentes da Administrao Pblica. Basicamente, a nova lei compreende dois requisitos para sua aplicao no caso concreto, quais sejam: a) prtica de conduta ilcita pela pessoa jurdica e b) prejuzo ao ente estatal.
Numa anlise sistemtica na nova legislao, podemos assim sintetizar seus principais aspectos, a saber:
SURGIMENTO Essa lei nasceu a 40 anos atrs, no meio da dcada de 70 nos Estados Unidos. No meio do escando do Watergate, descobriu que mais de 400 empresas norte americanas teriam pago, teriam a pratica de pagar suborno constantemente para ganhar negcios no estrangeiro. Ento eles criaram regras para que no acontecesse isso. Essa legislao s se aplica aos atos praticados no estrangeiro. (a nossa lei pune os atos praticados no brasil e no exterior) Mas surgiu um problema dai, pq ele pararam e pensaram, pq so eles teriam regras e os demais pases no?! O que devemos pensar sobre a lei no combate efetivo a corrupo. Vamos ter as empresas levando mais a serio a preveno a atos de corrupo no mbito das suas atividades, dos seus negocios. Surgindo assim a importncia do compliance.
QUEM EST SUJEITO: sociedades empresrias e sociedade simples; fundaes; associaes ou sociedades estrangeiras que tenham sede ou representao do territrio nacional e pessoas naturais quando na condio de gestores; administradores, quando na condio de coautora ou partcipes do ato ilcito.
RESPONSABILIDADE Basta a responsabilidade objetiva. Ou seja, se um empregado vai la e oferece propina, a empresa toda ser responsabilizada. Agora com a nossa lei existe o aspecto da responsabilidade objetiva, ou seja, no precisa provar que voc teve culpa ou dolo, com a inteno de obter uma vantagem. Mas o mero fato de acontecer um ato lesivo a administrao publica, as condutas proibidas por essa lei. Acontecendo e a tua empresa sendo beneficiado ele dever ser responsabilizada, sem que algum consiga demonstrar o pagamento, demonstrar que algum entregou o dinheiro. A responsabilizao da pessoa jurdica que ser objetiva. Essa responsabilidade no nova para ns, ela j existe na lei ambiental. Mas para o tema de corrupo, vc j imagina o quanto isso afeta. Por mais que nos tenhamos visto na televiso, um ou outro, de algum conseguir gravar o flagrante, essa a absoluta exceo. Pois uma das coisas mais difcil no combate a corrupo voc consegui comprovar de fato, agarrar a pessoa no ato da entrega do dinheiro. Agora as empresas esto sujeitas a responder ainda que no haja prova da participao, ate mesmo do conhecimento da empresa. O fato da empresa ter se beneficiado j ser suficiente. No h necessidade de provar que as empresas agiram intencionalmente ou com culpa para que aquilo acontecesse. Mas temos que ter em mente que a lei em si no o que ir resolver, mas logico que a lei da as ferramentas para as autoridades responsabilizarem aqueles que tiverem participado de coisas como foi o caso do cartel dos metros. Mas o que a lei, principalmente, oferece para as autoridades no ter que achar o email, o documento assinado, ou a prova do pagamento, pra qual conta bancaria foi feito o pagamento. Pq so sempre nesses pontos, de provar por A + B que normalmente perdesse o caso. Aqui o caso mais simples de se provar, havendo benfico j seria suficiente, dentro do que a logica da nova lei. Responsabilidade: Objetiva, nas esferas cvel e administrativa. Nos casos de fuso ou incorporao, a responsabilidade da sucessora estar restrita ao pagamento de multa limitada ao montante do patrimnio transferido. Apesar de serem punidas empresas estrangeiras, a validade da punio restrita ao territrio nacional.
ATOS DE LESIVIDADE a) Prometer, oferecer ou dar vantagem indevida a agente pblico, ou a terceira pessoa a ele vinculada; b) Financiar, custear, patrocinar ou subvencionar a prtica da conduta ilcita; c) Utilizar-se de interposta pessoa fsica ou jurdica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a ao fraudulenta praticada; d) Frustrar, fraudar, impedir ou perturbar a realizao de qualquer ato de procedimento licitatrio pblico e sua natureza competitiva, ou fraudar contrato dela decorrente; manipular ou fraudar o equilbrio econmico-financeiro dos contratos celebrados com a Administrao Pblica; criar pessoa jurdica de modo fraudulento ou irregular para participar de licitao pblica ou celebrar contrato administrativo; e) Dificultar atividade de investigao ou fiscalizao de rgos, entidades ou agentes pblicos, ou intervir em sua situao, inclusive no mbito das agncias reguladoras e dos rgos de fiscalizao do sistema financeiro nacional. COMPETNCIA DIFUSA: quem tem autoridade pra instalar o processo e aplicar sanses? Essa lei foi muito embasada na lei antitruste, e a dificuldade esta sendo em ter um entendimento uniforme sobre a lei sobre quem pode instaurar. A responsabilidade pela instaurao e processamento administrativo da autoridade mxima de cada poder competente. Ai eu questiono a vocs: se uma empresa esta sob suspeita de fraudar uma licitao, a prefeitura ir se autoinvestigar?? E outra coisa, eles possuem apenas 180 dias para verificar os fatos, sem ter poder investigatrio. Art. 10. O processo administrativo para apurao da responsabilidade de pessoa jurdica ser conduzido por comisso designada pela autoridade instauradora e composta por 2 (dois) ou mais servidores estveis. E a preparao desses servidores? No que se refere a CGU temos todo um aparato, e no municpio de remijo? Acredito que deveria primeiro passar pelo judicirio para s depois passar pelo administrativo. E o fato de divulgar j se torna uma atitude antidemocrtica, pq muitas vezes os scios, os donos das empresas no possuem a mnima culpa disso. Ai eu questiono a vocs, ser que o prefeito, eleito pelo povo, la de remijo , ira conseguir apurar todos os fatos em 180 dias com a estrutura que possui??
As sanses administrativas: So relativamente altas, podendo chegar ate 20% do faturamento anual. I - multa, no valor de 0,1% (um dcimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do ltimo exerccio anterior ao da instaurao do processo administrativo, excludos os tributos, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, quando for possvel sua estimao; e caso no seja possvel utilizar o critrio do valor do faturamento bruto da pessoa jurdica, a multa ser de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhes de reais). II - publicao extraordinria da deciso condenatria. A sentena administrativa vai ser publicada, no so na imprensa oficial, mas tambm em um jornal de grande circulao. Ficou de fora a declarao de idoneidade e consequente impedimento de licitar e contratar, ficando mais evidenciado a ideia de expor a empresa. Pois a empresa pode continuar licitando normalmente. A lei do prego bem mais forte em relao a isso que prev a punio de 5 anos sem licitar. III possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica IV comunicao ao Ministrio Pblico para apurao dos delitos Professora eu vi que existe a possibilidade de recuperao do patrimnio publico. A recuperao prevista atravs da reparao de danos. Se for possvel alm das penalidades. Outro ponto bastante importante na lei que as sanses podem ser cumuladas, tanto as sanses administrativas como a jurdica. Na legislao tambm temos o cadastro nacional das empresas punidas. Art. 22. Fica criado no mbito do Poder Executivo federal o Cadastro Nacional de Empresas Punidas - CNEP, que reunir e dar publicidade s sanes aplicadas pelos rgos ou entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio de todas as esferas de governo com base nesta Lei. A empresa pode ate ser dissolvida judicialmente ou sofrer sanses administrativas com a simples comprovao do pagamento ou oferecimento por qualquer um de seus empregados.
ACORDO DE LENINCIA Nos EUA quando descobrem que pode esta ocorrendo um ato lesivo, a empresa busca apurar e com isso ela beneficiada. J no brasil a cultura outra, se uma empresa estiver sendo investigada, a cultura esconder a informao, e se defender e buscar derrubar os mandados de busca, a busca e apreenso. Sobre acordo de lenincia Requisitos do acordo 1. Deve ser o primeiro a se manifestar: s tem direito a primeira pessoa a se manifestar. 2. Deve cessar completamente a sua participao e/ou envolvimento na infracao 3. Deve admitir sua participao no ilcito 4. Deve cooperar. Benefcios 1. Reduo da multa em ate 2/3 2. Todas as demais sanses so excludas, exceto as restituies. A simiens recebeu uma multa de 800 milhoes de dlares.
QUAL A MELHOR MANEIRA DE SE DEFENDER? A existncia de mecanismos e procedimentos internos de integridade (o programa de compliance). Os parmetros para avaliao precisam de regulamentao. Esse regulamaneto federal precisa indicar quais os requisitos mnimos do compliance.
COMPLIANCE Artigo 7, VIII da lei: O programa de compliance nada mais que um conjunto de medidas, um conjunto de processos e procedimentos internos na empresa que tem com o objetivo gerar dentro da empresa uma conscientizao que a empresa no compactua, no tolera, combate, que a empresa conta com os empregados nesse combate, que realmente tem mecanismo nesse combate. O que a compliance? estar de acordo. Disciplina, politicas que faa que as empresas estejam de acordo com as regras para evitem desvio, detectem esses desvios e que mitigam, corrijam ou tomem aes para que isso no acontea. Para atingirmos a efetivao tem que existir a preveno: no sentindo de orientar, conduzir e treinar. Tem que detectar, ou seja, identificar as condutas que sejam infraes ou desvios das regras. E por fim, a responsabilizao - algum ter que ser responsabilizado com a ao. No programa de compliance deve haver o comprometimento da alta administrao com uma cultura etica, com uma cultura de fazer o que correto. Pensando nisso surge o acordo de lenincia como a empresa tem a responsabilidade como um todo, ela mesmo pode colaborar com a investigao, tendo 2/3 da multa reduzida. Outro ponto positivo so os programas de compliance, so os cdigos de condutas internos das empresas. Com esses cdigos de condutas elas tambm possuiro uma reduo da pena. Apesar da lei no falar de forma muita clara como isso ir acontecer, segue uma tendncia global que tem lei que pune sociedade empresariais pela pratica de atos de corrupo, elas reconhecem como uma atenuante, como uma forma de tratamento mais favorvel a empresa que se envolveu em um ato de corrupo; mas se demonstrar que a empresa tinha muitos mecanismos de evitar essa situaes. Em suma, o principal fator de risco s empresas so as denncias porventura falsas de seus prprios funcionrios ou colaboradores, conduta esta que a nova lei estimula at oferecendo vantagens para as pessoas jurdicas que tenham implementado polticas internas de auditorias para compliance (adequao dos procedimentos e rotinas internas da organizao s normas legais). Essa nova realidade torna imprescindvel s empresas conceber e implantar cdigos de conduta; promover auditorias e controles de procedimentos; treinar e capacitar os funcionrios, demonstrando que a organizao no tolera nem compactua com atos de corrupo, em especial nas reas mais crticas, tais como; compras; patrocnio; marketing; investimento social; licitaes, etc. Desta maneira, aes de compliance devero ser doravante concretamente incentivadas e implementadas pelas empresas, pois delas podero decorrer atenuantes na aplicao das punies previstas pela nova lei, que prev mecanismos de delao premiada para a empresa que denunciar a prticas de atos ilegais em razo de uma poltica de compliance efetivamente implementada, com iseno de determinadas penalidades administrativas e reduo da pena de multa, poder ser reduzida em 2/3, o que significa que todos os processos de due dilligence doravante tero que necessariamente incorporar itens especficos de anticorrupo.