PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

Felipe Evaristo dos Santos Galea

A atuao do juiz pela efetividade das
aes coletivas relativas a lides de consumo







MESTRADO EM DIREITO











SO PAULO

2013

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

Felipe Evaristo dos Santos Galea





A atuao do juiz pela efetividade das
aes coletivas relativas a lides de consumo



MESTRADO EM DIREITO


Dissertao apresentada Banca Examinadora
da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, como exigncia parcial para obteno do
ttulo de mestre em Direito, na rea de
concentrao de Direito Processual Civil, sob a
orientao da Profa. Dra. Patricia Miranda
Pizzol.











SO PAULO

2013

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


Felipe Evaristo dos Santos Galea



A atuao do juiz pela efetividade das
aes coletivas relativas a lides de consumo



MESTRADO EM DIREITO


Dissertao apresentada Banca Examinadora
da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, como exigncia parcial para obteno do
ttulo de mestre em Direito, na rea de
concentrao de Direito Processual Civil, sob a
orientao da Profa. Dra. Patricia Miranda
Pizzol.


Banca Examinadora



Profa. Dra. Patricia Miranda Pizzol
Instituio: PUC-SP Assinatura:_________________________



Prof. Dr. Srgio Seiji Shimura
Instituio: PUC-SP Assinatura:__________________________



Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues
Instituio: UFES Assinatura:__________________________



DEDICATRIA


Ao meu av Milton Evaristo dos Santos, meu maior exemplo profissional. Que
todos os juzes um dia sejam como ele foi...
Aos meus pais, Leda e Luciano, por tudo o que j me proporcionaram.
Valria, pelo amor e apoio, da graduao ao mestrado, e pelo Enrico, a quem
tambm dedico este trabalho, porque faz tudo ter sentido.
Dani, ao Fael e a toda a minha famlia, aqui ou l, que, como bem dizia a
Nonna, unida la cosa piu bella del mondo.



AGRADECIMENTOS

Inicialmente agradeo minha orientadora e amiga, Professora Doutora
Patricia Miranda Pizzol, uma pessoa cuja generosidade e dedicao ao ensino me levaram,
desde o incio da graduao, a querer estudar e praticar o direito processual civil.
Aos Professores Doutores Srgio Seiji Shimura, Donaldo Armelin e Regina
Vera Villas Bas, pelo engajado compartilhamento de seu conhecimento ao ministrarem as
disciplinas que cursei.
Ao Luiz Fernando Fraga, amigo e mentor profissional, em quem tive a sorte de
me espelhar desde os tempos de estgio.
A todos os amigos e colegas do escritrio Barbosa, Mssnich e Arago, em
especial ao Thomaz Sant` Ana, Raquel Mansanaro e ao Renan Peres, que tanto facilitaram
meu trabalho e possibilitaram que eu me dedicasse tambm aos estudos.

RESUMO



O direito do consumidor alcanou status de direito fundamental com a Constituio da
Repblica de 1988, e sua defesa foi includa dentre os princpios gerais da atividade
econmica. Com a massificao da sociedade, o desenvolvimento do instituto das aes
coletivas e o crescente aumento do mercado de consumo interno, a tutela coletiva dos direitos
do consumidor torna-se instrumento de pacificao social a merecer cuidadosa atuao
judicial.
A prestao jurisdicional no pode se limitar dico do direito. Assim, frequentes
modificaes legislativas, a partir da dcada de 1990, especialmente no Cdigo de Processo
Civil, tm se destinado a assegurar ao jurisdicionado a realizao completa, concreta e
satisfatria do direito, em prazo razovel. Trata-se da efetividade da tutela jurisdicional.
Nas aes coletivas, especialmente naquelas relacionadas a lides de consumo, a preocupao
com a efetividade merece ser ainda maior, considerando a repercusso e os benefcios gerados
sociedade, mormente por facilitarem o acesso do consumidor justia e prevenirem a
multiplicidade de aes individuais sobre o mesmo tema, que expem o Poder Judicirio
morosidade na tramitao de processos e ao risco de proferir decises contraditrias.
Por isso, nas aes coletivas, deve-se garantir o equilbrio das relaes de direito material e
processual entre consumidor e fornecedor, e zelar pela obedincia das normas protetivas dos
consumidores. Como a legislao sobre aes coletivas ainda no se sofisticou o suficiente
para atender a essa nova demanda da sociedade, estando pendentes de votao e aprovao
alguns importantes projetos de lei sobre o tema, o magistrado assume funo ainda mais
essencial para a garantia do respeito ao direito do consumidor.
No suficiente manter a postura de julgamento adotada em aes individuais, especialmente
naquelas sem relao a lides de consumo. preciso que o julgador atue proativamente em
todas as fases do processo coletivo (postulatria, saneadora, instrutria, decisria, recursal e
executiva), quebrando velhos paradigmas. Nessa jornada, os princpios processuais que
norteiam o magistrado precisam ser interpretados sob o vis da efetividade da tutela
jurisdicional coletiva.
Assim, esta pesquisa visa estudar a atuao do juiz em prol da efetividade das aes coletivas
relacionadas a lides de consumo; e pretende no apenas analisar os principais institutos
relacionados ao tema escolhido para a dissertao, mas tambm (e sem a pretenso de exaurir
a matria) indicar algumas posturas prticas esperadas dos julgadores para que a finalidade
constitucional em questo seja respeitada.
Somente com uma atuao inovadora, o Poder Judicirio ser capaz de atender a essa nova
demanda social e garantir a realizao concreta do direito do consumidor em prazo razovel.







Palavras-chave: Aes coletivas. Direito do consumidor. Efetividade. Juiz. Jurisdio


ABSTRACT



Consumer rights achieved became a fundamental right under the Constitution of the Republic
of 1988, and consumer protection is now included among the general principles governing
economic activity in Brazil. With the massification of society, the development of group
litigation, and the growing internal consumer market, collective protection of consumer rights
has become an instrument of social peace, and merits careful treatment by the courts.
Justice is not achieved by a simple pronouncement that rights exist. Many changes made to
the law since the 1990s, especially to the Code of Civil Procedure, are directed to ensuring
that citizens who look to the courts to enforce their rights will obtain a complete, concrete and
satisfactory remedy, within a reasonable period of time. In such case there will be
effectiveness of the justice dispensed by the courts.
In group litigation, especially consumer-related actions, the concern with the effectiveness of
justice should be even greater, given the impact of group litigation and the benefits to society
generated by facilitating consumers access to justice and preventing multiple individual
actions over the same matter, which could lead to long delays and the risk of contradictory
decisions. For this reason, in group litigation the courts must maintain a balance in the rights
of suppliers and consumers under the substantive and procedural law, and ensure that the law
on consumer protection provisions is upheld. The legislation governing group litigation is not
yet sophisticated enough to meet this new demand in Brazilian society, although several
important bills on collective actions are waiting for voting and approval. Until then, the courts
have an even more essential role in ensuring that consumers rights are respected.
The posture adopted by the courts in deciding individual actions, especially lawsuits that do
not involve consumer relations, is not sufficient in group litigation. The decision-maker must
be pro-active in all the phases of collective proceedings (the parties claims and defences,
resolution of procedural issues, taking of evidence, judgment, appeals and enforcement of
judgment), leaving behind old archetypes. In this new mission, the procedural principles that
guide the courts must be interpreted with a view to making collective access to justice
effective. This thesis examines the role of the judge in processing group litigation of
consumer claims, looking not only at the main aspects of the law related to the subject, but
also (with no pretension of giving an exhaustive list) pointing to some of the practical
attitudes that courts should adopt to ensure that the constitutional objectives in play are
achieved.
Only through an innovative approach by the courts will it be possible to meet this new social
demand and give consumers real protection of their rights within a reasonable timeframe.









Keywords: Group litigation. Consumer rights. Effectiveness. Courts. Justice



SUMRIO


INTRODUO.......................................................................................................................10

1 EFETIVIDADE PROCESSUAL...............................................................................14
1.1 A efetividade processual e o moderno conceito de jurisdio......................................14
1.2 Durao razovel do processo.......................................................................................23
1.3 As reformas do Cdigo de Processo Civil em busca da efetividade.............................28
1.4 Ativismo judicial...........................................................................................................37

2 A EFETIVIDADE NAS AES COLETIVAS.......................................................43
2.1 Origem e desenvolvimento das aes coletivas............................................................43
2.2 Importncia das aes coletivas: funo social e econmica........................................49
2.3 O microssistema de aes coletivas...............................................................................54
2.4 Principais caractersticas diferenciadoras das aes coletivas de consumo em prol da
efetividade.....................................................................................................................59
2.4.1 Coisa julgada.................................................................................................................59
2.4.2 Legitimidade ativa.........................................................................................................65
2.4.2.1 As particularidades das associaes..............................................................................70
2.4.2.2 Ministrio Pblico: defesa de direitos individuais homogneos e atuao do rgo
estadual na Justia Federal e do rgo federal na Justia Estadual...............................75
2.4.2.3 Sobre a legitimidade da Defensoria...............................................................................82

3 A RELAO DE CONSUMO...................................................................................87
3.1 Conceitos de consumidor...............................................................................................87
3.2 Conceitos de fornecedor................................................................................................96
3.3 Indisponibilidade do direito do consumidor e da respectiva ao coletiva: relevncia da
relao de consumo.......................................................................................................98

4 A ATUAO DO JUIZ PELA EFETIVIDADE DAS AES COLETIVAS
RELATIVAS A LIDES DO CONSUMIDOR.........................................................108
4.1 Princpios norteadores da funo jurisdicional em aes coletivas.............................110
4.1.1 Conceito e aplicao dos princpios............................................................................110
4.1.2 Princpios fundamentais..............................................................................................113
4.1.2.1 Devido processo legal.................................................................................................113
4.1.2.2 Inafastabilidade do controle jurisdicional...................................................................115
4.1.2.3 Isonomia......................................................................................................................118
4.1.2.4 Contraditrio e ampla defesa.......................................................................................120
4.1.2.5 Demanda, dispositivo, congruncia e impulso oficial.................................................121
4.1.2.6 Proibio da prova ilcita.............................................................................................123
4.1.2.7 Motivao....................................................................................................................127
4.1.2.8 Publicidade..................................................................................................................131
4.1.3 Princpios especficos dos processos coletivos............................................................132
4.2 A atuao do juiz nas diferentes fases do processo coletivo.......................................135
4.2.1 Fase postulatria..........................................................................................................137
4.2.1.1 Controle da representatividade adequada....................................................................137
4.2.1.2 Ampla possibilidade de emenda petio inicial.......................................................143
4.2.1.3 Concesso de medidas urgentes..................................................................................144
4.2.2 Fase saneadora.............................................................................................................147

4.2.2.1 Questes processuais pendentes..................................................................................148
4.2.2.2 Inverso do nus da prova...........................................................................................149
4.2.3 Fase instrutria............................................................................................................157
4.2.3.1 Profunda busca de provas pelo magistrado.................................................................157
4.2.3.2 Inverso do nus econmico da prova........................................................................163
4.2.4 Fase decisria..............................................................................................................165
4.2.5 Fase recursal................................................................................................................179
4.2.5.1 Recurso parcial ou inexistncia de recurso.................................................................179
4.2.5.2 Efeitos do recurso de apelao....................................................................................182
4.2.6 Fase executiva..............................................................................................................184
4.2.6.1 A execuo provisria.................................................................................................184
4.2.6.2 A deflagrao da execuo coletiva pelo juiz.............................................................185
4.2.6.3 A execuo dos provimentos declaratrios.................................................................188

CONCLUSO.......................................................................................................................191

REFERNCIAS....................................................................................................................196
INTRODUO

Na contemporaneidade, a jurisdio deve ser compreendida no apenas como
uma dico do direito pelo juiz, uma mera subsuno da Lei ao caso concreto, mas
especialmente como forma de satisfao daquele direito. Assim, um direito apenas dito (juiz
como mera bouche de la loi), mas no efetivado no mundo concreto e em um prazo razovel,
no compreende uma funo jurisdicional completa.
O processo no um fim em si mesmo. Funciona para instrumentalizar ou
viabilizar o direito material. Em tese, as partes no litigam apenas pelo nimo de se
envolverem na lide, mas em busca de um direito material especfico, sob pena at mesmo de
lhes faltar interesse processual por ausncia de necessidade da tutela requerida. A crescente
conscientizao dessa realidade faz com que a legislao processual civil historicamente
passe por reformas e aperfeioamentos visando acompanhar a dinmica da sociedade e dos
litgios e a otimizar a prestao jurisdicional.
A contnua massificao da sociedade e a perda dos parmetros exclusivamente
individualistas dos direitos material e processual assumiram status indito com a Constituio
da Repblica de 1988, que em seu artigo 129, III expressamente previu a ao civil pblica,
alm de, em outros dispositivos, ter referido proteo coletiva de direitos ou proteo de
direitos coletivos, tal como no mandado de segurana coletivo, direito fundamental do artigo
5, LXX.
Paralelamente coletivizao dos processos, especialmente a partir da dcada
de 1990, comeou-se a notar maior preocupao dos legisladores e dos operadores de direito
processual civil acerca da participao ostensiva do juiz em busca da verdade cada vez mais
real do que formal para a melhor efetivao do direito material em um prazo razovel de
durao do processo.
Essas qualidades assumem ainda maior importncia nos processos coletivos
nos quais em funo das peculiaridades da coisa julgada, cada lide pode afetar e beneficiar
inmeros indivduos. Trata-se de sintoma da massificao da sociedade, pelo que o legislador
deixou de centrar seus esforos exclusivamente em direitos individuais para igualmente
prestigiar direitos coletivos.
A almejada durao razovel do processo e as possibilidades de efetivao das
sentenas de procedncia das aes coletivas implicam desestmulo propositura de aes
individuais, beneficiando a sociedade e o Poder Judicirio como um todo por poup-los de
inmeras aes repetitivas e dos inerentes prejuzos (dentre eles custas e custos processuais
2
elevados e desnecessrios) e riscos (tais como os de decises contraditrias em lides com
causas de pedir e pedidos idnticos, gerando insegurana jurdica). So esses, afinal, objetivos
do sistema de aes coletivas.
Tais constataes mostram-se especialmente relevantes nas aes relacionadas
ao direito do consumidor. O artigo 170 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil
aponta a defesa do consumidor como um dos princpios gerais da atividade econmica e,
nessa mesma linha, o artigo 5, XXXII da Carta dispe que o O Estado promover, na forma
da lei, a defesa do consumidor, justificando a promulgao do avanado Cdigo de Defesa
do Consumidor brasileiro, que no apenas tutelou os direitos materiais dessas figuras
vulnerveis como sofisticou sobremaneira as normas de processos coletivos.
Portanto, preocupao assente para os interesses nacionais a melhor defesa
possvel do direito do consumidor em juzo. O consumidor um dos responsveis por mover
a economia do pas e isso contribui para a melhora dos indicadores sociais, por estimular a
gerao de empregos, tributos etc. Nesta segunda dcada do sculo XXI, o Brasil atravessa
um momento de incluso de milhes de pessoas no mercado de consumo, pela ascenso da
classe C, e tornam-se ainda mais fundamentais os instrumentos de proteo dos direitos dessa
nova massa, que se agrega quela j existente.
Mas no basta uma proteo em tese, um processo figurativo que no alcance
os seus reais objetivos. O teatro processual no serve a nada, a no ser queles que pretendem
postergar o cumprimento de suas obrigaes de atendimento aos direitos do consumidor.
Assim, esta pesquisa se dispe ao estudo da atuao desejvel do juiz em prol
da efetividade das aes coletivas relativas ao direito do consumidor, verificando seus
reflexos no procedimento processual e na prestao jurisdicional em prazo razovel, luz do
que os demais princpios processuais tambm destacados neste trabalho merecem ser
aplicados.
No propomos seja o juiz dotado de ilimitados poderes e nem sejam
suprimidas garantias constitucionais dos rus das aes coletivas, mas no se pode fechar os
olhos para o fato de que a participao do magistrado em aes coletivas relativas a lides do
consumidor necessariamente diverge da atuao comum do magistrado em processos
individuais sem o envolvimento de vulnerveis ou de direitos indisponveis.
Pretendemos estudar como a figura do juiz pode funcionar para, preservando o
direito de todas as partes envolvidas, gerar o mximo grau de atendimento aos direitos da
coletividade no menor prazo possvel, pautado em princpios processuais que, sobre os
processos coletivos, incidem de forma diferenciada.
3
Para tanto, esta dissertao ser fruto de anlise da legislao vigente e
projetada sobre direito do consumidor e aes coletivas, de literatura jurdica sobre os
variados temas estudados, especialmente de doutrinadores nacionais, bem como da
jurisprudncia, com especial nfase nas decises do Superior Tribunal de Justia (STJ) e do
Supremo Tribunal Federal (STF), por serem os tribunais competentes para pacificar, em
ltima instncia, as matrias de legislao federal especialmente sobre o Cdigo de Defesa
do Consumidor (Lei n 8078/90 - CDC), a Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7347/85 - LACP)
e o Cdigo de Processo Civil (Lei n 5869/73 - CPC) e da Constituio da Repblica,
respectivamente, e do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, principalmente porque essa
unidade da federao a mais populosa do pas
1
e, presumivelmente, tem mais consumidores;
como consequncia, muitos dos litgios relacionados a direito do consumidor se desenvolvem
nesse estado, constituindo-se boa fonte de pesquisa.
Tambm utilizaremos a nossa experincia adquirida na advocacia de
contencioso, o que nos permite vivenciar na prtica muitos dos dilemas e situaes que se
mostram boas fontes de debates jurdicos, como aquele que pretendemos abordar nesta
dissertao, a qual est dividida em quatro captulos, alm da introduo, da concluso e das
referncias.
O primeiro captulo diz respeito ao princpio da efetividade processual. Nele
abordaremos suas caractersticas, o moderno conceito de jurisdio, a evoluo tcnica e de
valores do Cdigo de Processo Civil (aplicvel subsidiariamente s aes coletivas), o
ativismo judicial e o correlato princpio da razovel durao do processo.
O segundo captulo trata das aes coletivas, demonstrando a origem e a
evoluo do instituto, a sua importncia para o pas, as principais caractersticas que as
distinguem das aes individuais (quanto coisa julgada e legitimidade ativa) e ainda a
existncia do microssistema de aes coletivas.
O terceiro captulo delimita os conceitos de consumidor e fornecedor e aborda
a relevncia econmica e social da relao de consumo para o Brasil, alm da
indisponibilidade do direito coletivo do consumidor.
O quarto captulo estabelece a ligao entre os trs anteriores, pretendendo,
sem exaurir o tema, sugerir a esperada conduta do juiz em cada uma das fases da ao
coletiva, a saber, postulatria, de saneamento, instrutria, decisria, recursal e executiva,

1
Conforme informao do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE. Disponvel em:
<http://7a12.ibge.gov.br/en/voce-sabia/curiosidades/estados-mais-populosos>. Acesso em: 28 jul. 2013.
4
inclusive com base nos princpios que costumam pautar a atuao judicial, com destaque para
os princpios da demanda, do dispositivo, da congruncia e do impulso oficial.
































5
1 EFETIVIDADE PROCESSUAL

1.1 A efetividade processual e o moderno conceito de jurisdio

Optamos por iniciar esta dissertao com o tema que, a nosso ver, justifica e
serve de objetivo para a atuao do Poder Judicirio em qualquer tipo de processo,
especialmente naqueles relacionados a direitos ou interesses
2
coletivos e, em particular, aos
do consumidor: a efetividade processual.
A efetividade processual pode ser conceituada como a completa, concreta e
satisfatria realizao, pelo processo, do direito substancial pronunciado pelo magistrado.
Trata-se, na realidade, da funo de jurisdio sob a sua concepo moderna, qual no basta
a existncia de um processo e da figura do julgador aplicando a lei para assegurar que
determinado direito est suficientemente tutelado. preciso mais do que isso: necessrio
implementar o direito no mundo real, em um prazo razovel, conforme exporemos mais
adiante.
No ignoramos e nem advogamos contra a autonomia do direito processual
civil em relao ao direito material. Mas tampouco nos convencemos de que o processo deva
ser indiferente a este. Ao contrrio, ainda mais relevante nas aes coletivas, diante de sua
ampla repercusso social, que o processo (mediante o magistrado que o conduz) auxilie na
real consecuo do direito substancial buscado pelo rgo colegitimado ativo em prol dos
consumidores, como forma de realizao da justia. Da a nossa opo pelo tema.

2
Com relao a serem direitos ou interesses, entendemos no haver relevncia prtica na discusso, inclusive
porque o legislador prestigiou ambas as nomenclaturas. Vejamos, como exemplo, o contedo do caput do artigo
81 do CDC: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em
juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Todavia, vale apontar a origem dessa discusso, nas palavras de
Elton Venturi (VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 44-45): Uma prvia
discusso inserida na anlise conceitual das pretenses meta-individuais est relacionada com a sua afirmao
como direitos subjetivos propriamente ditos. Explica-se: os diversos ordenamentos jurdicos, ao se depararem
com a nova realidade imposta pela dimenso alada pelas substanciais pretenses coletivas, comuns aos
integrantes de toda a comunidade mas no imputveis a ningum, individualmente, no ousavam qualific-las
como autnticos direitos subjetivos, eis que refugiam s velhas frmulas ou padres segundo os quais eram estes
at ento descritos. Assim, na medida em que se revelava com toda a intensidade a insuficincia do tradicional
conceito de direito subjetivo, comum passou a ser a utilizao da expresso interesses, em vez de direitos,
para substantivar as aspiraes materiais que transcendessem as individuais. O preconceito quanto qualificao
de tais aspiraes como efetivos direitos subjetivos deriva de justificativas de ordem subjetiva, objetiva e formal:
subjetivamente, nega-se aos interesses meta-individuais a qualificao de direitos em virtude de ser impossvel
imputar uma titularidade individual e exclusiva a certas aspiraes pertinentes a todo o corpo social ou parcela
deste; objetiva e formalmente, a referida negativa se deve em funo da natureza marcantemente
extrapatrimonial das pretenses meta-individuais (na medida em que no so economicamente apropriveis por
ningum, individualmente), sem expresso reconhecimento quanto sua existncia, at algum tempo atrs, por
parte dos ordenamentos jurdicos.
6
Nossa proposta de estudo justifica-se tambm pela crescente recorrncia das
menes legislativas, doutrinrias e jurisprudenciais acerca do princpio fundamental da
efetividade, usualmente apontado, junto com o da durao razovel do processo, abordado
mais adiante como os modernos princpios processuais.
Mas, para utilizarmos o adjetivo modernos, no sentido de serem atuais,
julgamos conveniente apontarmos, mesmo rapidamente, a sua base de comparao, ou seja, os
pressupostos clssicos do processo civil e a sua evoluo ao ponto atual que defenderemos
nesta dissertao.
Cndido Rangel Dinamarco
3
credita o assento de nascimento do processo civil
a Oskar Von Blow, por conta da obra deste sobre as excees e os pressupostos processuais,
publicada na Alemanha, em 1868. Segundo o autor, embora Bethmann-Hollweg j tivesse
acenado para o tema, foi Von Blow quem causou uma revoluo ao perceber e defender a
existncia de uma relao jurdica processual, portanto de direito pblico, progressiva e entre
o juiz e as partes, pela qual o magistrado tem a concreta obrigao de decidir e realizar o
direito, e as partes o dever de se submeterem ao comando.
Ainda conforme a lio de Dinamarco
4
, natural que Von Blow no tenha se
desapegado completamente da dimenso em que se encontrava na poca, tanto que defendeu a
posio da unidade do ordenamento jurdico aps a polmica entre os romanistas alemes
Bernhard Windscheid e Theodor Muther, travada nos anos de 1856 e 1857
5
, que acabou por
despertar a doutrina para a existncia de dois planos a observar: o substancial e o processual.
Para Von Blow, as regras contidas na lei apenas forneciam a trilha mais ou menos precisa
para a formao da norma concreta, mas caberia apenas ao juiz produzi-la, ao completar o
direito substancial.
Ou seja, na poca, Von Blow no reconhecia a plena distino entre as
atividades legislativa e jurisdicional, e a consequncia disso seria praticamente que, enquanto
no levado a juzo e decidido o conflito, no haveria direito, mas apenas interesses relevantes
para o direito. O juiz, portanto, no apenas reconheceria, mas criaria o direito, algo de certa
forma alinhado ao pensamento de Kelsen sobre a formao gradual do direito em sucessivas

3
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Tomo I. 6.ed. So Paulo:
Malheiros, 2010, p. 65-67.
4
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Tomo I. 6.ed. So Paulo:
Malheiros, 2010, p. 67-79.
5
Enquanto Windscheid defendia que a ordem jurdica de Roma era um sistema de actiones, no de direitos, e
que a estes s se chegava por meio daquelas, Muther defendia que a funo do proetor romano era meramente
recognitiva ou interpretativa de um direito j formado.
7
etapas (norma fundamental, Constituio, lei, decreto, negcio jurdico, sentena e execuo),
cada uma como pressuposto da seguinte e execuo da precedente.
Dinamarco
6
indica que a tese unitria alcanou prestgio entre processualistas
italianos. Mortara foi o precursor, seguido por Capograssi e muitos outros, e influenciou
inclusive Calamandrei, Carnelutti e Ascarelli, para quem o objeto de interpretao pelo juiz
no a norma, mas o texto, que, interpretado, leva norma. Do lado oposto, Chiovenda e
Liebman sempre adotaram posturas que se coadunam com a tese dualista.
Para Chiovenda, ao e obrigao so dois direitos distintos, e o escopo do
processo a atuao da vontade concreta da lei:

Azione ed obbligazione (...) sono dunque due diritti soggettivi distinti, che
insieme uniti soltanto coprono pienamente la volont concreta di legge che
diciamo diritto obbiettivo. Lazione non una cosa sola coll obbligazione,
non il mezzo per attuare lobbligazione, non l obbligazione nella sua
tendenza all attuazione, n um effete dell obbligazione, n un elemento
n una funzione del diritto soggettivo: ma um diritto distinto ed autonomo,
che nasce e pu estinguersi indipendentemente dallobligazione (...); che
tende ad un effetto giuridico e non alla prestazione (...) Oggetto del processo
Da quanto precede risulta che oggetto del processo la volont concreta di
legge della cui esistenza ed attuazione si tratta, e il potere di chiederne
lattuazione, cio lazione
7
.

Liebman
8
, por sua vez, defendeu que a dimenso social do direito reside
justamente na fora vinculante de suas normas, e seria decepcionante o entendimento de que o
Poder Legislativo s se presta a escrever na gua, o que aconteceria se a validade da norma
dependesse de sua obedincia, cessando-lhe a eficcia se ao particular a norma no agradasse.
Essa independncia do processo quanto ao direito material tutelado, j
perfeitamente formado e exigvel, significaria ento que, uma vez proclamado tal direito,
estaria exaurida a funo do julgador, ainda que no tenha modificado o cenrio ftico das
partes litigantes para adapt-lo ao comando judicial? Evidentemente no.
por isso que, apesar de nos filiarmos posio dualista em questo, por
entendermos que o magistrado no produz a norma, mas a interpreta e aplica ao caso
concreto, defendemos justamente que o juiz deve escolher, dentre as normas relacionadas a
determinada matria judicializada, aquela que mais facilmente alcanar o cumprimento da

6
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Tomo I. 6.ed. So Paulo:
Malheiros, 2010, p. 72-75.
7
CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di Diritto Processuale Civile Le azione. Il processo di cognizione.
Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1965, p. 47; 83.
8
Conforme DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Tomo I. 6.ed. So
Paulo: Malheiros, 2010, p. 72-75.
8
obrigao de direito material buscada e gerar o resultado esperado pelo jurisdicionado. O
direito processual independe do material, isso j est claro, mas sem este aquele no tem
razo de existir
9
.
Assim, ao decidir a lide com a aplicao da norma j existente e vinculante, o
magistrado dever tomar todas as providncias necessrias para que isso acontea em prazo
razovel e, tambm (mas no somente) por conta disso, da maneira mais efetiva (isto ,
completa, concreta e satisfatria) possvel. Somente assim poder-se-ia afirmar a realizao de
uma atividade jurisdicional completa.
Com efeito, de nada adianta jurisdio apenas dizer o direito e lavar as mos
quanto s consequncias disso. A sociedade evoluiu e modificaram-se as razes de demandar
e as expectativas dos jurisdicionados sobre o Poder Judicirio. Conforme explica Luiz
Guilherme Marinoni:

Hoje, para as necessidades de tutela do direito material pouco serve dizer
qual das partes possui direito ou, em outros termos, a declarao metal
que, segundo a doutrina clssica, deveria bastar para dar liga s sentenas
voltadas a solucionar os vrios casos conflitivos. Em razo de aspectos que
fazem parte da sociologia forense e que se ligam natureza das tutelas
jurisdicionais dos direitos atualmente reclamadas perante o Poder Judicirio,
preciso, mais do que nunca, tornar concretos os enunciados das sentenas
que, embora dizendo quem possui o direito, ficam na dependncia da
vontade da parte vencida.
10


De fato, disseminou-se na literatura jurdica, especialmente na ltima dcada
do sculo XX, e na primeira do sculo XXI, a percepo de que no bastaria ao juiz
pronunciar o direito, agindo como mera bouche de la loi, devendo concretiz-lo para
completar a sua atividade jurisdicional
11
. Para isso, estariam disposio do juiz tantos

9
Conforme aponta Rodrigo Reis Mazzei, j mais do que o momento de conscientizao na comunidade
jurdica de que entre o Direito Material e o Processual existe uma interdependncia, devendo ser afastada aquela
idia de outrora de cincias absolutamente distintas, sem convergncia. A fase autonomista, nada obstante os
inegveis avanos cientficos no estudo do Direito Processual Civil, acabou por, involuntariamente, criar um
vcuo dessa viso conjunta do direito material/processual que o estudioso do direito deve sempre ter. A
negativa quanto interao entre o Direito Material e o Direito Processual no sobrevive a atento passeio no
Cdigo de Processo Civil. Basta lembrarmos dos Procedimentos Especiais (Livro IV, CPC) que, pela
peculiaridade do direito material, no se enquadram no esquadro comum do processo de conhecimento,
justificando a criao de nova vlvula procedimental especfica para a relao jurdica material. (MAZZEI,
Rodrigo Reis. Comentrios ao cdigo civil brasileiro Parte geral (Arts. 1 a 103). v.1. ALVIM, Arruda;
ALVIM, Therez. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. XCVI-XCVII)
10
MARINONI, Luiz Guilherme. Comentrios execuo civil: ttulo judicial e extrajudicial (artigo por artigo).
(Apresentao). ARMELIN, Donaldo; BONCIO, Marcelo J.M.; CIANCI, Mirna; QUARTIER, Rita. So Paulo:
Saraiva, 2008. p.VII.
11
Nesse sentido, tambm Cndido Rangel Dinamarco aponta: No processo civil moderno ressaltam-se os
poderes do juiz, endereados a fazer cumprir rigorosamente suas decises, sob pena de o exerccio do poder ficar
9
instrumentos processuais coercitivos quantos forem necessrios para o cumprimento de suas
determinaes, utilizando-se dos valores-ideias de efetividade e instrumentalidade louvados
por Arruda Alvim
12
, sempre em um processo com durao razovel.
Para alguns, a necessidade de se assegurar a efetividade processual decorre da
inafastabilidade do controle jurisdicional, conforme entende Patricia Miranda Pizzol
13
:

No basta, porm, que seja garantida a todos a tutela jurisdicional dos
direitos que a ordem jurdica lhes confere. necessrio que se garanta
tambm a efetividade na prestao dessa tutela. Foi com esse objetivo que o
legislador previu expressamente a possibilidade de serem utilizadas todas as
espcies de ao para a defesa dos direitos e interesses coletivos (na verdade,
j se poderia depreender essa concluso do prprio texto constitucional, sem
que precisasse o legislador infraconstitucional ter se preocupado com isso).

Tambm nessa linha, em obra sobre a tutela coletiva, Srgio Seiji Shimura
14

afirma que

no basta o reconhecimento judicial do direito lesado, com a aplicao da
respectiva sano, como mera exortao ou aconselhamento ao cumprimento
da prestao devida. Por vezes, o que realmente importa a concretizao do
direito previsto abstratamente no ordenamento e a atuao coativa do direito.
A condenao no plano abstrato no atinge o desiderato previsto na
Constituio Federal, quando consagra o efetivo acesso justia e a garantia
aos direitos individuais e sociais. No obstante o avano e o arsenal de
instrumentos j positivados, preciso seguir adiante, principalmente com a
mudana de cultura e postura de todos aqueles que fazem do direito um
amplo instrumento de acesso justia, no simplesmente de ingresso ao
Poder Judicirio.

Nesse contexto, o magistrado pea fundamental para o resguardo do direito
do consumidor em prazo razovel.
No faria mesmo sentido que a Constituio da Repblica, ao garantir acesso
justia, estivesse se referindo mera possibilidade abstrata de algum propor uma ao
judicial para a defesa de interesses individuais ou coletivos. Certamente, iniciar um processo,

truncado decidindo mas no impondo a efetivao do decidido (...) No direito moderno a soluo de conflitos
pelo Estado no inclui somente o dizer o direito: inclui tambm os atos com que, independentemente da vontade
do obrigado ou mesmo contra sua vontade manifesta, o juiz propicia ao credor a efetiva obteno do bem
sonegado. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. v. I. 6.ed. So Paulo:
Malheiros, 2009, p.38; 323).
12
ALVIM, Arruda. Anotaes sobre alguns aspectos das modificaes sofridas pelo processo hodierno entre ns
- Evoluo da cautelaridade e suas reais dimenses em face do instituto da antecipao de tutela. As obrigaes
de fazer e de no fazer. Valores dominantes na evoluo dos nossos dias. Revista de Processo n 97, ano 25,
jan./mar. 2000. So Paulo: RT, 2000, p.54.
13
PIZZOL, Patricia Miranda. Liquidao nas aes coletivas. So Paulo: Lejus, 1998, p.160.
14
SHIMURA, Srgio Seiji. Tutela coletiva e sua efetividade. So Paulo: Mtodo, 2006, p.20-21.
10
mas no ver concretizada a tutela pretendida, no pode significar ter havido pleno acesso
justia, at porque nada de justo h em no se conceder a tutela jurisdicional ao titular do
direito violado ou ameaado (ou quele que aparenta s-lo, luz do processo) que se socorreu
do Poder Judicirio ante a vedao, ressalvadas poucas excees da autotutela. Na lio de
Regina Vera Villas Bas,

de nada adiantam bons textos de leis e bons intrpretes de textos, se na
ocasio da efetiva aplicao das expresses jurdicas no se cumprem as
finalidades do direito. A teleologia das leis deve ser desenvolvida e aplicada
em prol do bem comum, em prol da pessoa humana, do ambiente, da tica
humana
15
.

Da mesma forma, prever um direito na Constituio da Repblica (tal como o
do consumidor) e exaltar a sua relevncia para a sociedade sem assegurar armas suficientes
para a sua efetivao paradoxo que no se pode supor tenha sido cometido pelo legislador
constituinte.
Assim, a Constituio da Repblica e as leis referentes aos direitos coletivos
em geral, e aos processos pelos quais estes so tutelados, no podem ser lidas e interpretadas a
partir de uma viso estreita, mas levando em conta os direitos substanciais da sociedade
massificada de consumidores que necessita de tutela jurisdicional completa, permitindo-se a
sua defesa ilimitada e vedando-se que argumentos processuais sanveis impeam atingir o
direito material tutelado. Caso contrrio, o prprio conceito de processo precisaria ser
invertido: de instrumento para viabilizar direitos materiais para instrumento para inviabiliz-
los, o que seria um despropsito.
Em sua clssica obra jurdica, Mauro Cappelletti e Bryant Garth j apontavam
que a expresso acesso justia, embora de difcil definio, determina duas finalidades
bsicas do sistema jurdico: primeiro, este deve ser acessvel a todos, e depois ele deve
produzir resultados individual e socialmente justos. E cravam, logo ao incio: Recusa-se a
aceitar como imutveis quaisquer dos procedimentos e instituies que caracterizam nossa
engrenagem de justia
16
.
Afinado com esse entendimento, ensina Jos Roberto dos Santos Bedaque,


15
VILLAS BAS, Regina Vera. Viso difusa do direito: vieses da sua complexidade atravs de um olhar
sistmico. Tese (Doutorado em Direito). Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2009, p. 20.
16
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Fabris, 1988, p.8.
11
para conferir ao processo a natureza de instrumento eficaz de acesso
justia, no basta assegurar o ingresso em juzo, isto , a mera possibilidade
de utilizao desse mtodo de soluo de litgios. Exige-se a viabilizao de
determinado resultado, representado pela efetividade da proteo judicial,
com a consequente manuteno do ordenamento constitucional e
infraconstitucional. Trata-se do acesso ordem jurdica justa mediante a
tutela jurisdicional, a que se refere prestigiosa doutrina nacional
17
.

Kazuo Watanabe menciona que os estudos em busca da efetividade so
desenvolvidos sob duas perspectivas (do direito processual e do material) e desembocam no
mesmo esturio, mas ainda no se harmonizam por completo, tal como os famosos rios cujas
guas tm cores diferentes entre si e, aps o encontro, correm em paralelo por longa distncia
at se misturarem por completo
18
.
Quando um colegitimado prope uma ao coletiva de proteo ao direito do
consumidor, esta precisa caminhar em direo segura e com agilidade. Trata-se de obedincia
ao direito de proteo ao consumidor garantido constitucionalmente, pilar da atividade
econmica, que no pode ser relegado por nenhum dos Poderes do Estado, incluindo-se o
Judicirio, sob risco no apenas de serem infringidos interesses de vulnerveis, mas de gerar
desprestgio ao processo coletivo.
Se os fornecedores de produtos e servios observarem que o Estado em
qualquer de suas esferas, inclusive por intermdio do juiz est atento s ilegalidades por eles
cometidas e estas sero corrigidas e/ou punidas efetivamente, tendem a melhorar as suas
prticas cotidianas, gerando um ciclo virtuoso de menos infraes ao direito do consumidor,
menos processos individuais e coletivos e menos carga de trabalho ao j assoberbado Poder
Judicirio.
Por outro lado, quanto mais os consumidores puderem confiar em seus
fornecedores e quanto maior for o atendimento por estes dos direitos daqueles, menos receio
tero de estabelecer relaes de consumo. Isso far com que o prprio mercado evolua,
gerando reflexos positivos para a economia. Por isso a efetividade do processo fundamental.

17
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. Influncia do Direito Material sobre o Processo.
6.ed. Revista e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 61-62.
18
E continua, pginas frente: Ambas as perspectivas so igualmente relevantes. Devem mesmo constituir-se
num mtodo de pensamento unitrio, de modo que se atinja, pelos esforos concntricos partidos de ambos os
plos, o objetivo comum, que o de tutela efetiva de todos os direitos. Se de um lado h exigncias prprias do
direito material por uma adequada tutela, h de outro as tcnicas e solues especficas do direito processual, no
somente quanto natureza do provimento (aqui o ponto de maior aderncia ao reclamo do direito material),
como tambm no tocante durao do processo, eventual antecipao de tutela, intensidade e amplitude da
cognio, e a muitos outros aspectos. Necessrio , bem por isso, que as guas se misturem de todo...
(WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2.ed. atualizada. So Paulo: Central de Publicaes
Jurdicas: Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, 1999, p.21-25).
12
Quando a confiana do consumidor no for retribuda, o Estado deve assegurar os
correspondentes resultados prticos inibidos pelo ato ilcito realizado pelo fornecedor
19
.
Entretanto, como em praticamente qualquer tema de direito, h quem discorde
da corrente majoritria ilustrada pelos doutrinadores referidos e no conceda efetividade
uma importncia proeminente no mundo jurdico. Com essa viso, J.J. Calmon de Passos
20

diz que direito linguagem, e s existe depois de pronunciado e enquanto pronunciado;
efetividade nem mesmo seria valor, mas apenas uma qualidade de algo que se deseja ver
capaz de produzir efeitos, de forma que no deveria nortear a atividade jurisdicional.
Ainda assim, essa perece ser uma posio minoritria, especialmente diante da
crescente demonstrao do impacto da ausncia de efetividade e durao razovel do processo
no mercado.
Se a falta de efetividade das decises judiciais prejudicial at mesmo a
grandes sociedades reconhecidamente lucrativas, como, por exemplo, instituies financeiras,
que precisam aumentar o spread de juros em funo das dificuldades de cobrana de seus
crditos, no difcil imaginar o impacto exercido sobre milhares ou milhes de
consumidores vulnerveis que dependem do desfecho de aes coletivas para efetivarem seus
direitos.

19
Conforme j tivemos a oportunidade de apontar em artigo especfico sobre a confiana do consumidor: A
violao das expectativas depositadas por um contratante sobre o outro concretiza o risco e normalmente gera o
que Leslie Amendolara denomina dano de confiana, conceituado como o prejuzo sofrido por algum em razo
de ter confiado na sinceridade de uma pessoa para realizao de um negcio que depois o desfez sem menores
consideraes e justificativas. Por sua vez, o incremento do mercado consumidor traz consigo um aumento na
gama de produtos e servios oferecidos pelos fornecedores, estes carregados de novos possveis riscos e danos,
perpetuando-se a espiral da incerteza. Portanto, se os riscos equivalem a incertezas, quanto mais confiana as
pessoas e instituies depositarem entre si, e quanto mais honrada for essa confiana mediante o cumprimento
espontneo de expectativas e obrigaes ou a imposio legal ou judicial desse cumprimento , menos incertezas
e menos riscos haver. Consequentemente, tornam-se muito provveis a diminuio do medo em geral e o
aumento do bem-estar do cidado. Prestgio da confiana e risco ou ao menos a sensao de risco so, assim,
inversamente proporcionais: quanto mais houver de um, menos haver do outro, como nos dois lados de uma
ampulheta (...) Se o consumidor puder adquirir produto ou servio sem a preocupao do adimplemento das
obrigaes do fornecedor nos sentidos de entrega do que foi prometido, de qualidade e conformidade do
produto ou servio, segurana na sua utilizao, etc. , ele provavelmente o far com muito mais assiduidade por
perceber a mitigao de riscos. (GALEA, Felipe Evaristo dos Santos. Confiana do consumidor na sociedade de
risco massificada. Revista de Direito Privado n47, set-dez. de 2011, p.453- 472).
20
Pior a efetividade que nem valor, apenas uma qualidade de algo que se deseja ver capaz de produzir
efeitos, vale dizer, interferir na dura Natureza. Ento a efetividade moralmente neutra, cega e indiferente ao
justo e ao injusto, ao lcito e ao ilcito, ao til ou ao nocivo, etc. Da parecer-me a efetividade como certas
mulheres que no escolhem parceiro nem procedimento, contanto que sejam adequadamente remuneradas.(...)
Outra novidade notvel a consagrao do valor dado ao Tempo (vivemos o instante histrico da fulgurao)
com a canonizao do princpio (?) da celeridade e ao til (Lei de Gerson) colocando no altar a efetividade.
(PASSOS, J.J. Calmon de. Consideraes de um ctico sobre as novas tendncias do moderno processo civil
brasileiro. In: Tendncias do moderno processo civil brasileiro. Aspectos individuais e coletivos das tutelas
preventivas e ressarcitrias. Coordenadores Lcio Delfino...[et al.]. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 399-390).
13
No por outro motivo, a efetividade tem sido reiteradamente suscitada em
decises do STJ em aes coletivas relacionadas a lides de consumo, como se exemplifica
pelos precedentes a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL
PBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL APLICVEL PARA
AJUIZAMENTO DA EXECUO. SMULA 150/STF. A LEI QUE
DEFINE QUAL O PRAZO PRESCRICIONAL INCIDENTE
PRETENSO DEDUZIDA EM JUZO, NO A SENTENA. COISA
JULGADA MATERIAL.
1. As aes civis pblicas, ao tutelarem indiretamente direitos individuais
homogneos, viabilizam uma prestao jurisdicional de maior efetividade a
toda uma coletividade atingida em seus direitos, dada a eficcia vinculante
das suas sentenas.
2. Assim, em face do escopo jurdico e social das aes civis pblicas na
tutela dos direitos individuais homogneos, busca-se reconhecer, por meio
dessas aes, o evento factual gerador comum, do qual decorrem pretenses
indenizatrias massificadas, a fim de facilitar a defesa do consumidor em
Juzo, com acesso pleno aos rgos judicirios.
(...) 7. O prazo prescricional no decorre de um direito novo nascido na
sentena ou de uma espcie de "novao judiciria". A sentena apenas
reconhece um direito existente e, mediante a formao de um ttulo
executivo, propicia a satisfao coercitiva do direito reconhecido.
(...) 10. Agravo regimental no provido. (STJ, AgRg no AREsp 122.031/PR,
Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em
08/05/2012, DJe 14/05/2012)


PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TUTELA COLETIVA.
DIREITO INDIVIDUAL HOMOGNEO. AUSNCIA DE
HABILITAO DOS BENEFICIRIOS.
LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA A LIQUIDAO E
EXECUO. CONTRATANTES IDENTIFICADOS. LIQUIDAO POR
ARBITRAMENTO. CABIMENTO. LAUDO QUE DEVE CONSIDERAR
CADA UM DOS CONTRATOS.
(...) 2. O Ministrio Pblico tem legitimidade subsidiria para a liquidao e
execuo da sentena coletiva, caso no haja habilitao por parte dos
beneficirios, nos termos do art. 100 do CDC.
3. Se o ttulo executivo no prev indenizao estimada e possui os critrios
para a liquidao e tendo em vista a identificao dos beneficirios, a
liquidao deve levar em conta cada um dos contratos. No caso, pode ser
realizada por arbitramento, de modo a se atingir a efetividade e celeridade da
tutela coletiva, aliadas ao cumprimento do previso (sic) no ttulo.
4. A reparao fluda (fluid recovery) utilizada em situaes nas quais os
beneficirios do dano no so identificveis, o prejuzo individualmente
irrelevante e globalmente relevante e, subsidiariamente, caso no haja
habilitao dos beneficirios.
5. Recurso parcialmente provido, com base no voto-mdio. (STJ, REsp
1187632/DF, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, Rel. p/
Acrdo Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA,
julgado em 05/06/2012, DJe 06/06/2013)
14

Assim, este trabalho parte do pressuposto de que a almejada efetividade
processual recomenda uma adaptao de todos os operadores de direito, especialmente
membros do Poder Judicirio, quando luz de processos coletivos, os quais ainda no
mereceram do legislador um cuidado to especfico como o ocorrido em relao aos
processos individuais.
Entendemos que todo o sistema de proteo ao direito do consumidor, e deste
naturalmente no se exclui a atuao do Poder Judicirio quando defrontado com uma ao
coletiva dessa natureza, deve atuar sob o enfoque da efetividade. E exatamente sob essa
tica que nossa pesquisa ir se desenvolver.

1.2 Durao razovel do processo

O conceito de razovel durao do processo vago, e muitas vezes equiparado
a celeridade. Contudo, a mera rapidez do procedimento no parece refletir o mago do
propsito do legislador. No necessariamente algo rpido algo bom e suficiente, devendo o
tempo de durao do processo equivaler sua complexidade e s suas demais
particularidades. Da pensarmos ser conveniente o termo razoabilidade em vez de
celeridade quanto ao tempo de durao do processo. No entendimento de Jos Augusto
Delgado, o conceito em questo

h de ser entendido dentro de um panorama de razoabilidade e considerando-
se a complexidade da causa. Est outorgada ao juiz, portanto, a funo de
dominar o tempo de acordo com a sua compreenso e vinculado realidade
construda pelas fases processuais. Passa a ser de suas responsabilidades
adotar medidas judiciais com o fim de garantir a realizao de atos
processuais no menor tempo possvel, sem prejuzo da garantia dos
princpios do devido processo legal
21
.

J na lio de Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e
Cndido Rangel Dinamarco
22
, com a qual concordamos, trs critrios devem ser considerados
para determinar a durao razovel do processo: 1) complexidade do assunto sob litgio; 2)

21
DELGADO, Jos Augusto. Reflexes contemporneas (julho/2007) sobre os poderes e deveres do juiz na
imposio dos princpios da razovel durao do processo e da moralidade, na relao jurdica formal. In:
MEDINA, Jos Miguel Garcia; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Lus Otvio Sequeira de
Cerqueira; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. (Coord). Os poderes do juiz e o controle das decises judiciais
estudos em homenagem Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 2008, p. 279.
22
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. 26.ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 93.
15
comportamento dos litigantes; 3) atuao do rgo jurisdicional. A partir destes, ressalvam os
doutrinadores que o descumprimento da regra do direito ao justo processo em prazo razovel
pode levar o Estado inadimplente a ser apenado pela Comisso e a Corte Americanas dos
Direitos do Homem.
Apesar de efetividade e durao razovel do processo serem princpios
normalmente tratados em conjunto, no se equivalem (embora se complementem), porque

efetividade no pode ser sinnimo de agilidade...ela engloba algo maior, que
resgata conceitos chiovendianos, os quais, se por um lado e na prtica podem
soar por vezes utpicos, servem por outro lado como referencial: o processo
torna-se intil se no for para, na medida do possvel...entregar ao detentor
de um direito material o que redundaria do cumprimento voluntrio da
obrigao. Logo, no nos parece certo identificar efetividade com respostas
rpidas, mas incorretas. Efetividade deve ser o vrtice entre dois vetores que
se coadunam: qualidade no resultado da tutela jurisdicional e presteza na sua
entrega
23
.


Ainda assim, para a mais plena realizao do direito, a jurisdio deve ser
prestada em processo com durao razovel, consubstanciando princpio prestigiado na
Constituio da Repblica pela Emenda n 45/2004, que lhe acrescentou o inciso LXXVIII do
artigo 5: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
Patricia Miranda Pizzol
24
aponta ser bem-vinda a inteno de reforar a
necessidade de razovel durao do processo, mas lembra que esse princpio j decorria do
pacto de San Jos da Costa Rica, ou Conveno Americana sobre Direitos Humanos, do qual
o Brasil signatrio e promulgou internamente pelo Decreto n 678, de 6.11.1992,
incorporando-o ordem jurdica tambm em funo do 2 do artigo 5 da Constituio da
Repblica.
Com efeito, os artigos 7 (Direito liberdade pessoal) e 8 (Garantias
judiciais), dispem respectivamente:

Artigo 7 - 5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem
demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a

23
PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Jurisdio e poder. In: MEDINA, Jos Miguel Garcia; CRUZ, Luana
Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Lus Otvio Sequeira de Cerqueira; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel.
(Coord). Os poderes do juiz e o controle das decises judiciais estudos em homenagem Professora Teresa
Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 2008, p.186.
24
PIZZOL, Patricia Miranda. A tutela antecipada nas aes coletivas como instrumento de acesso justia. In:
Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. FUX, Luiz; NERY
JUNIOR, Nelson Nery; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord). So Paulo: RT, 2006, p.87.
16
exercer funes judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razovel ou
de ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua
liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu
comparecimento em juzo.
Artigo 8- 1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas
garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na
determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal
ou de qualquer outra natureza.

Por sua vez, o artigo 25 (Proteo judicial), inclui o seguinte comando:

1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro
recurso efetivo, perante os juzes ou tribunais competentes, que a proteja
contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela
Constituio, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal
violao seja cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas
funes oficiais.

Ademais, o prprio artigo 125, II do Cdigo de Processo Civil j previa que o
juiz dirigir o processo conforme as disposies daquela Lei, competindo-lhe velar pela
rpida soluo do litgio.
A busca pela razoabilidade do prazo da prestao jurisdicional parece cada vez
mais justificar (com o respaldo da jurisprudncia dos tribunais superiores
25
) a superao de

25
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. JULGAMENTO DE APELAO NO TRIBUNAL DE
JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO JULGAMENTO. CMARA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE
POR JUZES CONVOCADOS. NULIDADE. INEXISTNCIA. OFENSA AO PRINCPIO DO JUIZ
NATURAL. INOCORRNCIA. ORDEM DENEGADA.
I - Esta Corte j firmou entendimento no sentido da constitucionalidade da Lei Complementar n 646/1990, do
Estado de So Paulo, que disciplinou a convocao de juzes de primeiro grau para substituio de
desembargadores do TJ/SP.
II - Da mesma forma, no viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento de apelao por rgo
composto majoritariamente por juzes convocados na forma de edital publicado na imprensa oficial.
III - Colegiados constitudos por magistrados togados, que os integram mediante inscrio voluntria e a quem a
distribuio de processos feita aleatoriamente.
IV - Julgamentos realizados com estrita observncia do princpio da publicidade, bem como do direito ao devido
processo legal, ampla defesa e ao contraditrio.
V - Ordem denegada.
Trecho do voto do Min. Relator RICARDO LEWANDOWSKI: Lembro, ainda, por oportuno, que a Emenda
Constitucional 45/2004, dentre outras inovaes, assegurou a todos os jurisdicionados a durao razovel do
processo e determinou a distribuio imediata dos feitos ajuizados em todos os foros e tribunais do pas. (STF
HC 96.821, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 08/04/2010, DJe
25/06/2010).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. 1) EMBARGOS DE DECLARAO ACOLHIDOS APS A
CERTIFICAO DO TRNSITO EM JULGADO. RECONHECIMENTO DE OCORRNCIA DE ERRO
MATERIAL, CONSISTENTE EM TOMADA DE GUIA DE DEPSITO PARCIAL, DENOMINADO
ELISIVO, COMO SE FOSSE DEPSITO EM PAGAMENTO DA EXECUO, E CONSEQUENTE
EXTINO DO PROCESSO DE EXECUO, PREJUDICADO O EXAME DA SENTENA DE
EMBARGOS DA DEVEDORA. INQUESTIONABILIDADE DO FATO DO ERRO; 2) NULIDADE,
17
questes formais outrora consideradas insanveis e tambm a constncia da concesso de
medidas liminares, seja com carter cautelar ou de antecipao de tutela. Ademais, a
experincia da advocacia mostra que, por se reconhecer a morosidade judicial, grande parte
das aes inclui pedido liminar, muitas vezes justificvel em razo da demora para a
concluso de um julgamento, embora esse dano marginal no devesse isoladamente justificar
um provimento de urgncia
26
.
natural esse aumento da quantidade de medidas liminares requeridas e
deferidas, afinal, boa parte das lides coletivas tm fundamento em direitos inalienveis como
aqueles de proteo do consumidor, ou em direitos patrimoniais. E nesse caso, o tempo da

REFERENTE A COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL AFASTADA, ANTE A ABSOLUTA
ESPECIFICIDADE DO CASO, POR RELATIVIZADA EM ATENO EVIDENTE OCORRNCIA DO
ERRO E OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA DURAO RAZOVEL E DA
INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO.
DEMANDA QUE REMONTA A AO DECLARATRIA INICIADA NO ANO DE 1988; 3) ALEGAO
DE NULIDADE, FUNDADA EM FALTA DE MANIFESTAO FORMAL DE REVISOR, AFASTADA,
DADAS AS MESMAS PECULIARIDADES DO CASO E INCIDNCIA DOS MESMOS PRINCPIOS,
ACRESCIDOS DA FALTA DE PREJUZO;
4) MESCLA DE SENTENA DE AO DECLARATRIA E EXECUO DE TTULO EXECUTIVO
EXTRA-JUDICIAL, DIANTE DA QUAL SE PRESERVA A EXEQUIBILIDADE; 5) LIQUIDEZ DE
TTULO EXECUTIVO PROCLAMADA PELO TRIBUNAL "A QUO" . REVISO IMPOSSVEL, POR SE
TRATAR DE MATRIA FTICA (SMULA 7/STJ); 6) CLCULOS NECESSRIOS AO DESLINDE DE
VALORES A SEREM REALIZADOS NA ORIGEM. 7) RECURSO ESPECIAL DA DEVEDORA
IMPROVIDO.
1.- O reconhecimento de erro material evidente e inquestionado, consistente na tomada de guia de depsito
elisivo parcial como se fosse depsito em pagamento, e conseqente extino do processo de execuo pelo
pagamento, deve ser mantido, nas estritas especificidades do caso, cujo incio remonta ao ano de 1988, em
ateno aos princpios da durao razovel do processo e da instrumentalidade processual.
2.- Nulidade relativa a coisa julgada formal e material afastada, pelos fundamentos constantes do item anterior.
3.- A falta de manifestao de Revisor e sem prvia incluso em pauta, no julgamento de Embargos de
Declarao apreciados em virtude de determinao anterior desta Corte, segundo o regramento do Cdigo de
Processo Civil, e especialmente no caso, no geram nulidade, inclusive em ateno aos princpios da durao
razovel do processo e da instrumentalidade processual, seja pela evidente falta de prejuzo, bem como ao
regramento do Cdigo de Processo Civil .
4.- O caso mescla sentena de ao meramente declaratria, desprovida de execuo salvo a prpria
sucumbncia, e ttulo de dvida lquida (CPC, art. 585, II), de modo que a sentena da declaratria serve,
ancilarmente, ao mesmo ttulo, ajuntando, o processo, pois, o fato do dbito titulado, como constante dos
Acrdos da origem e de Acrdo anterior desta Corte, em que se determinou a complementao do julgamento
na origem.
5.- Ademais, a discusso relativa liquidez ou iliquidez executiva do ttulo executivo apresentado remete, no
caso concreto, matria ftico-probatria cujo exame no cabe em sede de recurso especial a teor do que dispe
a Smula 07/STJ.
6.- Clculos relativos ao "quantum" devido, que devem ser realizados no Juzo de origem.
7.- Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1134462/CE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 03/05/2012) .
26
O artigo 275 do Anteprojeto de Lei do novo Cdigo de Processo Civil prev tramitao prioritria do processo
em que tiver sido concedida tutela de urgncia ou evidncia, contribuindo ainda mais para a celeridade e a
efetividade do processo, e o artigo 273 do mesmo Anteprojeto, relacionado s tutelas de urgncia e evidncia,
dispe que: A efetivao da medida observar, no que couber, o parmetro operativo do cumprimento da
sentena definitivo ou provisrio, no que couber (sic).
18
atual economia o tempo real, o tempo da simultaneidade, que requer uma atuao imediata
do Poder Judicirio para evitar perecimento de direitos.
No tocante s aes coletivas, especialmente quelas referentes a direito do
consumidor, a medida liminar pode assegurar, exemplificativamente, uma obrigao de fazer
ou de no fazer essencial preservao dos interesses sociais tutelados pelo Cdigo de Defesa
do Consumidor, justificando igualmente a urgncia do comando requerido, muitas vezes para
garantir a segurana de determinado produto ou servio oferecido ao mercado. Conforme
Srgio Seiji Shimura
27


(...) justia tardia, no mais das vezes, encerra injustia. Se o mundo evolui e
se transforma, a justia precisa acompanhar esse desenvolvimento, a fim de
que a mesma se torne eficiente, produtiva e principalmente confivel. Na
sociedade de hoje, industrializada, globalizada, massificada, tudo muda com
grande velocidade, a ponto de qualquer tempo perdido ensejar prejuzos de
monta, e, em muitos casos, de modo irreversvel. Uma demanda que perdure
por longos anos prejudicial para todos, mxime para aqueles protegidos
pelo direito. Os problemas so inmeros: de um lado, a falta de material,
pessoal, recursos financeiros, e de outro lado, o volume enorme de feitos,
produto de um mundo cada vez mais complexo em suas relaes. Tudo
redunda em um mesmo ponto, qual seja, a morosidade.

Nesse ponto recorremos lio de Mauro Cappelletti e Bryant Garth
28
, que
indicam o tempo como um dos maiores obstculos ao acesso efetivo justia, e lembram que
a Conveno Europeia para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais
reconhece, no seu artigo 6, 1, que a Justia que no cumpre suas funes em um prazo
razovel simplesmente se torna uma Justia inacessvel para muitas pessoas.
Esse dispositivo legal tambm lembrado pelo professor espanhol Jos
Almagro Nosete
29
, que h trs dcadas j indicava a durao razovel do processo como um
ponto fulcral para a boa administrao da justia e constante preocupao do legislador
processual:

El tema de la abusiva duracin del proceso siempre fue causa de crticas y no
hay um solo intento reformista que no tienda a remediar, entre otros, este
mal. (...) todos, absolutamente todos, tenemos conciencia de que nuestra
justicia civil no marcha con la celeridad mnima exigible, que la mquina de

27
SHIMURA, Srgio Seiji. Arresto cautelar. 3.ed.So Paulo: RT, 2005, p. 25-26.
28
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Fabris, 1988, p.20-21.
29
NOSETE, Jos Almagro. Garantas constitucionales del proceso civil. In: RAMOS, Francisco (edicin). Para
un proceso civil eficaz. Barcelona: Servicio de publicaciones de la Universidad Autnoma de Barcelona, 1982,
p.32.
19
la justicia chirra angustiosamente y que la aventura de pleitear es peligrosa
osada, pese a la necesidad de hacer valer los derechos ante los tribunales, lo
que justifica composiciones inicuas, antes que someterse a uma incierta y
exasperante espera. Hay que romper con este crculo vicioso. Y establecer
preceptos claros que atajen el mal, sin complicidades tcitas entre abogados
y jueces, sin subterfugios vlidos para el caso concreto.

claro que o processo no pode ser agilizado a qualquer custo. De nada
adianta um julgamento ser rpido se no tiver qualquer efetividade, ou se violar direitos da
contraparte de forma a ensejar nulidades processuais e perda de tempo com o retorno do
processo a um estgio anterior para caminhar corretamente.
Mas tambm, pouco adianta um julgamento ser correto se ele tarda. Muito
dificilmente haveria efetividade em um processo coletivo lento, face s suas especificidades
(da a nossa opo por nos referirmos razovel durao do processo no captulo desta
dissertao sobre a efetividade processual). O magistrado deve ter isso em mente no seu
cotidiano, precisa criar mecanismos eficientes para o seu trabalho e o dos servidores das
respectivas varas, embora seja sabido o volume avassalador de trabalho sobre a mdia dos
juzes brasileiros.
Por esse motivo, seriam muito bem-vindas varas especializadas no julgamento
de aes coletivas ou em aes relacionadas ao direito do consumidor. A experincia de varas
de primeira instncia e cmaras de tribunais dedicadas ao julgamento de determinadas
matrias tem sido muito interessante em alguns locais do Brasil, inclusive em So Paulo, onde
o foro central da capital possui varas especializadas em falncias e recuperaes judiciais e
extrajudiciais, e o Tribunal de Justia reservou duas cmaras aos julgamentos de recursos
oriundos de lides empresariais.
Isso no apenas agilizaria julgamentos, mas tambm contribuiria para pacificar
decises sobre certas demandas repetitivas e aumentar o grau de previsibilidade e de
segurana jurdica do Poder Judicirio.

1.3. As reformas do Cdigo de Processo Civil em busca da efetividade

Analisando-se a exposio de motivos do Cdigo de Processo Civil de 1973,
aplicvel subsidiariamente nos processos coletivos por fora do disposto nos artigos 21 da Lei
n 7.347/85 e 90 do Cdigo de Defesa do Consumidor e da nossa opo por realizar esta
parte do estudo , depreende-se que algumas aflies j afetavam a sociedade da poca.
20
Assim, exemplificativamente, Alfredo Buzaid, ento Ministro da Justia e um dos mentores
daquele cdigo, exps:

Diversamente de outros ramos da cincia jurdica, que traduzem a ndole do
povo atravs de longa tradio, o processo civil deve ser dotado
exclusivamente de meios racionais, tendentes a obter a atuao do direito. As
duas exigncias que concorrem para aperfeio-lo so a rapidez e a justia.
Fora , portanto, estrutur-lo de tal modo que ele se torne efetivamente apto
a administrar, sem delongas, a justia.
30


Apesar desse clamor pela clere concretizao da justia, fato que o Cdigo
de Processo Civil, na sua original concepo de 1973, ainda no havia disponibilizado aos
operadores de direito os meios necessrios para tanto. Apenas para mencionarmos algumas
das principais carncias de ento, relembramos a separao entre a cognio e a execuo da
sentena judicial, a qual demandava nova ao e, consequentemente, citao, amplo
procedimento etc, dilatando a satisfao concreta do direito. Esse procedimento adquiria
contornos ainda mais dramticos por no haver originalmente a previso legal do instituto da
tutela antecipada, to importante nas aes coletivas atuais, especialmente para evitar danos
de difcil reparao.
Consideramos essa antiga falta de sincretismo processual um dos mais
emblemticos entraves para a consecuo da efetividade defendida no nosso estudo, da o seu
destaque. A necessidade de se iniciar um novo processo para concretizar uma deciso judicial
de forma completa e satisfatria demonstra como ultrapassado um conceito de jurisdio
pelo qual cabe ao magistrado somente dizer o direito, sem se preocupar com o impacto de sua
atuao na prtica. Em regra, corria-se o risco de se considerar que a jurisdio havia sido
prestada de forma completa mesmo se o credor de determinada quantia objeto de condenao
por sentena em processo de conhecimento simplesmente no conseguisse encontrar o
devedor para cit-lo do processo de execuo, no podendo fazer valer seu direito e gerando
nefasto descrdito ao Poder Judicirio.
Conforme doutrina Humberto Theodoro Jnior
31
,

tal como acontecera na Idade Mdia, a total submisso do cumprimento da
sentena condenatria a uma nova e autnoma ao, provocou, na prtica,
uma frustrao social, que, de vrias maneiras o direito processual procurou
contornar. Na Europa, as reformas adotaram o rumo da desjudicializao dos

30
Disponvel em: <www.oabsa.org.br/novo/documentos/cod_proc_civil.pdf>. Acesso em: 9 mar. 2013.
31
THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execuo e cumprimento da sentena. 25.ed. So Paulo:
Leud, 2008, p.35-36.
21
atos executivos que, confiados a agentes administrativos ou parajudiciais,
poderiam ser iniciados e encerrados sem a participao do juiz e da
secretaria do juzo. Ao juiz ficaria reservado um controle eventual e a
distncia. Somente em casos de litgios incidentais, como os embargos, que
se daria a interveno judicial (...).

Era necessrio iniciar um movimento reformista das leis processuais,
almejando a efetividade da justia, explicitamente conclamada pela doutrina. Em artigo
anterior s reformas mais significativas no processo de execuo, Flvio Luiz Yarshell
32

apontava:

J faz algum tempo que a doutrina processual civil, preocupada com a
efetividade do processo e da jurisdio, tem dirigido crticas severas ao
modelo brasileiro de tutela executiva dos direitos. De um modo geral, as
crticas se voltam contra o prprio processo de execuo, cuja autonomia,
assentada no binmio condenao/execuo, no para alguns talvez
nunca tenha sido apta a atingir, de forma adequada, os escopos da
atividade jurisdicional, nessa seara.

Por isso, pouco tempo aps a entrada em vigor do atual Cdigo de Processo
Civil, j se denotava ser ele insuficiente para garantir a efetividade processual, e as reformas
das dcadas de 1990 e 2000 decorreram da necessidade de melhoria na fluidez dos processos,
com a busca da efetividade do instrumento como um meio para realizar o direito material em
um prazo razovel.
33


32
YARSHELL, Flvio Luiz. Efetividade do processo de execuo e remdios com efeito suspensivo. In:
SHIMURA, Sergio Seiji; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Coord) Processo de Execuo. So Paulo: RT,
2001, p.381.
33
Os reformistas optaram por utilizar uma tcnica fragmentada para a efetivao das alteraes legislativas
processuais, preferindo faz-las mediante diversas leis em vez de concentr-las em lei nica ou at mesmo em
um novo projeto de Cdigo de Processo Civil. Na poca, o prprio Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira,
Diretor da Escola Paulista da Magistratura e um dos principais lderes das reformas, salientava a escolha dessa
via em artigo de sua autoria: Em sequncia aos objetivos de aprimorar a legislao processual civil brasileira
para dar-lhe mais efetividade, Comisso coordenada pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual e pela Escola
Nacional da Magistratura, aps debates e colheita de sugestes e crticas, elaborou novas propostas, j
encaminhadas ao Governo. Cuida-se dos anteprojetos 13, 14, 15 e 16 (em um primeiro momento, agrupados em
um s, sob o n. 13, desdobrados posteriormente)... (TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. O prosseguimento da
reforma processual. Revista de Processo. n 95, ano 24, jul./set. 1999). Mas a opo pela modificao do
Cdigo de Processo Civil aos poucos, mediante leis esparsas, acabou se tornando polmica, demonstrando-se, na
opinio de alguns, a opo errada para a reforma do sistema processual, por dificultar a interpretao do cdigo
de forma sistemtica. Nesse sentido, Cassio Scarpinella Bueno menciona ser o Cdigo de Processo Civil um
Cdigo que no mais, propriamente, Cdigo, e completa: Justamente porque o que falta quilo que
chamamos, pelo hbito, pelo costume, de Cdigo de Processo Civil, unidade, coeso, sistematizao, este
ponto de partida das reflexes sobre o processo civil (os valores que a Constituio federal quer que sejam
realizados pelo Estado-jurisdio em matria civil), , a esta altura, o verdadeiro norte, o fio condutor, que tem
como emprestar uma sensao necessria de unidade aos trabalhos legislativos mais recentes, viabilizando sua
escorreita aplicao (BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do cdigo de processo civil. v.1.
So Paulo: Saraiva, 2006, p. XVIII).
22
No apenas no Brasil houve um movimento para valorizar a atividade
jurisdicional fundada nos princpios da efetividade e da celeridade (melhor tratada como
durao razovel do processo, conforme exporemos posteriormente). O esprito e contedo da
reforma italiana trazida com as profundas modificaes da Lei n 353, de 26.11.1990, foi
justamente voltada para aumentar a celeridade procedimental e reduzir a durao entre o
incio do processo e a satisfao do direito lesado, alm de introduzir mecanismos que
assegurassem a efetividade da tutela jurisdicional
34
.
Infere-se de diversos dispositivos legais inseridos no Cdigo de Processo Civil
brasileiro ou de leis processuais esparsas, como a Lei n 9099/95, uma certa desburocratizao
ou facilitao do trmite processual, especialmente nas causas menos complexas ou de menor
valor envolvido
35
, com vista efetividade e razovel durao do processo. Essas
caractersticas tambm podem e devem ser aproveitadas nos processos coletivos, nos quais se
mostram ainda mais fundamentais em virtude do alcance da coisa julgada, conforme
demonstraremos adiante, e pela importncia dos direitos tutelados, especialmente os direitos
do consumidor.
Tendo em vista que a efetividade (como satisfao do direito) se d pela
execuo do julgado, comeou-se a buscar exatamente a sincretizao do processo,
significando, basicamente, eliminar barreiras entre a fase cognitiva e a execuo do comando,
tornando-se desnecessrio o incio de uma nova ao para fazer valer a sentena, algo j
relativizado nas aes coletivas para o aproveitamento individual das sentenas.
Poderia at ser visto como antecedente aos processos sincrticos e sintoma
concreto da busca por efetividade da justia o Mandado de Segurana, pelo fato de dispensar
a propositura de uma nova ao para obter o resultado ftico almejado. Prolatada uma deciso
que concede segurana, simplesmente comunica-se o seu teor autoridade respectiva para
cumpri-la.
Todavia, a extino mais clara da dualidade de processos cognio-execuo
foi trazida pela Lei n 8.952/94, com a alterao do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil
36
,

34
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Diretrizes do novo processo civil italiano. Revista de Processo n 69, ano 18,
jan./mar.1993.
35
Nesse sentido, Luiz Rodrigues Wambier , em texto de 1997, afirmava que a Reforma buscou aproximar a
soluo da lide, no tempo, de modo que parte o Poder Judicirio possa responder mais rpida e eficazmente...
(WAMBIER, Luiz Rodrigues. A reforma do Cdigo de Processo Civil 2 fase. Revista de Processo n 87, ano
22, jul./set. 1997, p. 100).
36
O atual contedo do referido artigo, aps as modificaes impostas pela Lei n 10.444/2002, o seguinte:
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a
tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado
prtico equivalente ao do adimplemento.
23
relacionado s obrigaes de fazer e de no fazer. Para os defensores da classificao
quinria
37
dos tipos de ao, tratava-se da positivao da ao com eficcia executiva lato
sensu.
Tambm o procedimento dos Juizados Especiais Cveis, estabelecido pela Lei
n 9.099/95, aponta para a imediata execuo do julgado nos mesmos autos, dispensados a
nova citao do devedor e o incio de um novo processo, na forma do artigo 52, IV
38
daquela
Lei. Ali se formalizou a sincretizao do processo referente ao condenatria de
pagamento de quantia ainda no estipulada no Cdigo de Processo Civil, mas refletida nas
Leis aprovadas na dcada seguinte.

1o A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela
especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente.
2o A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287).
3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final,
lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar
poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
4o O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru,
independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo
razovel para o cumprimento do preceito.
5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio
ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso,
busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se
necessrio com requisio de fora policial.
6o O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou
insuficiente ou excessiva.
37
Segundo essa classificao, alm das aes declaratrias, constitutivas e condenatrias, o processo de
conhecimento comporta, tambm, aes mandamentais e executivas lato sensu.
As aes mandamentais tm por objetivo a obteno de sentena em que o juiz emite uma ordem cujo
descumprimento por quem a receba caracteriza desobedincia autoridade estatal passvel de sanes, inclusive
de carter penal...
As aes executivas lato sensu so espcies de ao que contm um passo alm daquilo que a parte obtm com
uma ao condenatria. Nas executivas lato sensu h, tal como nas condenatrias, uma autorizao para
executar. No entanto, diferentemente da regra das aes condenatrias, a produo de efeitos prticos, no mundo
dos fatos, independe, na ao executiva lato sensu, de posterior processo de execuo. (WAMBIER, Luiz
Rodrigues. Curso Avanado de Direito Processual Civil. v.1. 7.ed. So Paulo: RT, 2005, p.153-154)
Tambm apontando quais so essas cinco espcies de ao, Patricia Miranda Pizzol: Il processo di
accertamento, a seconda della domanda formulatta dallattore, pu essere: dichiarativo (eliminazione
dell`incertezza di cui sia affetta una situazione giuridica); costitutivo (modifica di una situazione giuridica,
creandola, modificandola o estinguendola); di condanna (doppia funzione dichiaratoria e sanzionatoria). E
ancora, dipendendo dal rito previsto dalla legge, dalla possibilita di estrarsi dal provvedimento giurisdizionale un
ordine o dalla possibilit di rendere effettivo il provvedimento senza la necessit di un`esecuzione autnoma: di
comando (ottenimento di un ordine otre che di una dichiarazione); o esecutivo lato sensu (simile a quello di
condanna, contenendo, tuttavia, che la possibilit di realizzare il diritto senza la proposizione di esecuzione
autnoma). (PIZZOL, Patricia Miranda. I poteri del giudice nell`ordinamento brasiliano. In: Davanti al giudice
studi sul processo societario. LANFRESCHI, Lucio e CARRATTA, Antonio (cura). Torino: G. Giappichelli
Editore, 2005, pp. 600-601).
38
Art. 52. A execuo da sentena processar-se- no prprio Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto
no Cdigo de Processo Civil, com as seguintes alteraes: IV - no cumprida voluntariamente a sentena
transitada em julgado, e tendo havido solicitao do interessado, que poder ser verbal, proceder-se- desde logo
execuo, dispensada nova citao;
24
Com o desenvolvimento da sociedade, a massificao dos processos e o
consequente surgimento de outros gargalos processuais, as reformas continuaram na dcada
de 2000 com o mesmo intuito de atender s expectativas das partes por uma justia efetiva,
especialmente aps o respaldo da previso constitucional da durao razovel do processo.
Nessa linha, o processo sincrtico propiciado s obrigaes de fazer e no fazer
foi estendido s obrigaes de entrega de coisa pela Lei n 10.444/2002, que instituiu o artigo
461-A do Cdigo de Processo Civil para determinar que o juiz, ao conceder a tutela
especfica, fixar o prazo para cumprimento da obrigao e poder utilizar todas as medidas
de apoio previstas no 5 do artigo 461 da Lei Processual, cuja redao foi determinada pela
mesma Lei. Ratificava-se, com esse dispositivo, o intuito legislativo de conferir maior poder
ao magistrado para alcanar resultados concretos, um precedente importante para o contedo
desta dissertao, que defende possa o juiz ir inclusive alm do que j lhe est claramente
previsto.
Posteriormente, entrou em vigor a Lei n 11.232/2005, que inseriu os artigos
475-A a 475-Q no Cdigo de Processo Civil, inovando com relao liquidao de sentena e
criando o que talvez tenha sido a mais emblemtica reforma do Cdigo de Processo Civil
desde a Lei n 8.952/94, tanto que tratada como novidade capital por Barbosa Moreira
39
: o
processo sincrtico para o cumprimento, via execuo nos prprios autos, da sentena
condenatria de pagamento de quantia certa
40
, agora no apenas nas causas sujeitas ao
procedimento dos juizados especiais cveis.

39 Convico assente nos meios jurdicos a de que a novidade capital introduzida pela Lei n 11.232, de
22.11.05, consiste na juno das atividades jurisdicionais cognitiva e executiva, eliminando-se a diferenciao
formal entre o processo de conhecimento e o de execuo, ressalvadas as hipteses do art. 475-N, pargrafo
nico, do CPC e a de ser devedora a Fazenda Pblica. Em vez de dois processos sucessivos, teremos um s, no
qual se sucedero, ao longo de duas fases, mas praticamente sem soluo de continuidade, os atos de uma e de
outra espcie. (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Cumprimento e Execuo de sentena: necessidade de
esclarecimentos conceituais. Revista Dialtica de Direito Processual n 42 set. 2006, p.56).
40
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao, no o
efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por
cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado
de penhora e avaliao.
1o Do auto de penhora e de avaliao ser de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts.
236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo
oferecer impugnao, querendo, no prazo de quinze dias.
2o Caso o oficial de justia no possa proceder avaliao, por depender de conhecimentos especializados, o
juiz, de imediato, nomear avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.
3o O exeqente poder, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados.
4o Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidir
sobre o restante.
5o No sendo requerida a execuo no prazo de seis meses, o juiz mandar arquivar os autos, sem prejuzo de
seu desarquivamento a pedido da parte.
25
A exposio de motivos do anteprojeto da Lei n 11.232/2005 esclarece que o
tema da efetividade do processo tocou o legislador processual:

a dicotomia atualmente existente, adverte a doutrina, importa na paralisao
da prestao jurisdicional logo aps a sentena e na complicada instaurao
de um novo procedimento, para que o vencedor possa finalmente tentar
impor ao vencido o comando soberano contido no decisrio judicial. H,
destarte, um longo intervalo entre a definio do direito subjetivo lesado e
sua necessidade de restaurao, isso por pura imposio do sistema
procedimental, sem nenhuma justificativa, quer de ordem lgica, quer
terica, quer de ordem prtica.

A reforma processual das dcadas de 1990 e 2000 a conta-gotas, aliada ao
fato de o Cdigo de Processo Civil aplicar-se, nas aes coletivas, subsidiariamente ao
Cdigo de Defesa do Consumidor e Lei da Ao Civil Pblica, exige uma interpretao
sistemtica das leis e dos institutos por ela regulados para se alcanar uma interpretao
segura. Sobre aquela forma de interpretar Carlos Maximiliano
41
ensina:

Consiste o Processo Sistemtico em comparar o dispositivo sujeito a
exegese, com outros do mesmo repositrio ou de leis diversas, mas
referentes ao mesmo objeto. Por umas normas se conhece o esprito das
outras. Procura-se conciliar as palavras antecedentes com as conseqentes, e
do exame das regras em conjunto deduzir o sentido de cada uma...O Direito
objetivo no um conglomerado catico de preceitos; constitui vasta
unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmnico de normas
coordenadas, em interdependncia metdica, embora fixada cada uma no seu
lugar prprio...Cada preceito, portanto, membro de um grande todo; por
isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreo.

Ainda sobre a interpretao sistemtica, Cleucio Santos Nunes
42
aponta a
necessidade de servir para o aprimoramento do direito:

No caso da Lei n 11.280/2006 e de todas as outras leis que alteraram o CPC,
a finalidade ntida a de dotar o processo civil de maior celeridade e
efetividade. Isso no ser alcanado com o uso exclusivo de interpretaes
literais ou lgicas que se podem extrair do texto legal. necessrio combinar
artigos, pargrafos e incisos. Usar-se boa criatividade. O intrprete, desde
que no se desvie dos fundamentos hermenuticos, pode descobrir o que est
alm das palavras da Lei em benefcio do aprimoramento do Direito. Isso
no saltar acima do direito positivo legislado, reduzi-lo condio de

41
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.
104-105.
42
NUNES, Cleucio Santos. Pronunciamento da prescrio de ofcio por juiz incompetente: exegese construda a
partir da nova redao do artigo 219 do CPC Lei n 11.280. Revista Dialtica de Direito Processual n 40,
jul. 2006, p.47.
26
instrumento til aos que exercem a tarefa de estud-lo para sua proveitosa
aplicao.

isso o que defendemos. No se pode supor tenha o legislador criado todo o
sistema de aes coletivas para a tutela de direitos difusos e coletivos, mas admita prender o
juiz atuao conforme as tradicionais imposies das leis processuais sobre os processos
individuais relacionados a direitos disponveis. Isso no faria o menor sentido, mas tambm
no quer dizer que o juiz no esteja fundado em lei ao decidir sob a tica da efetividade das
aes coletivas. Apenas procurar uma fonte menos provvel do direito.
Se o prprio sistema processual majoritariamente aplicvel a lides individuais
sofisticou-se para dar sentido atividade jurisdicional face ao mundo concreto, a apreciao
da conduta do magistrado luz das leis e dos princpios que regem os processos coletivos do
consumidor no podem ser tmidos; ao contrrio, devem estar na vanguarda, pois os seus
impactos so muito maiores sobre massas de pessoas com direitos ou interesses semelhantes.
Seguindo a onda reformista, com o objetivo perene de alcanar a durao
razovel do processo e a efetividade da prestao jurisdicional, pelo que se pretende
aperfeioar as relaes sociais, em 2009 formou-se uma Comisso de Juristas
43
encarregada
de elaborar o Anteprojeto de Lei do Novo Cdigo de Processo Civil, que apresentou ao
Senado Federal uma srie de proposies.
Nas palavras do Presidente do Senado, constantes da apresentao do
Anteprojeto de Lei do Novo Cdigo de Processo Civil,

A harmonia entre os Poderes, princpio ptreo de nossa Constituio, em sua
melhor acepo, significa uma estreita colaborao entre Legislativo,
Judicirio e Executivo. O Senado Federal tem tido a sensibilidade de atuar
em estreita colaborao com o Judicirio, seja no mbito do Pacto
Republicano iniciativa entre os trs poderes para tomar medidas que
agilizem a ao da Justia , seja propondo um conjunto de leis que tornam
mais efetivos vrios aspectos pontuais da aplicao da justia. O Senado
Federal, sempre atuando junto com o Judicirio, achou que chegara o
momento de reformas mais profundas no processo judicirio, h muito
reclamadas pela sociedade e especialmente pelos agentes do Direito,
magistrados e advogados. Assim, avanamos na reforma do Cdigo do
Processo Penal, que est em processo de votao, e iniciamos a preparao
de um anteprojeto de reforma do Cdigo do Processo Civil. So passos
fundamentais para a celeridade do Poder Judicirio, que atingem o cerne dos
problemas processuais, e que possibilitaro uma Justia mais rpida e,
naturalmente, mais efetiva.


43
Instituda pelo Ato n 379, de 2009, do Presidente do Senado Federal, de 30 de setembro de 2009.
27
Desse Anteprojeto de Lei sobressai a possibilidade de o juiz praticar
determinados atos mandamentais e ordenar certas providncias para o respeito ao magistrado
e Justia, tais como a imposio de multa ou outras medidas indutivas, coercitivas ou sub-
rogatrias em aes condenatrias de quantias em dinheiro, alm da determinao de
pagamento ou depsito de multas desde o dia do descumprimento do mandamento judicial.
Aparentemente, portanto, o Anteprojeto de Lei do Novo Cdigo de Processo
Civil busca resgatar a confiana na Justia, no sentido de que sero gil e eficazmente
atendidas as expectativas da parte ao acessar o Poder Judicirio. Esse propsito inclusive
consta, dentre outros, dos artigos 8, 67 e 118, VI do referido Anteprojeto de Lei
44
.
A preocupao pela efetividade do processo e pela sua durao razovel consta
at mesmo da exposio de motivos do Anteprojeto de Lei do Novo Cdigo de Processo
Civil, realizada pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux:

Um sistema processual civil que no proporcione sociedade o
reconhecimento e a realizao [nota de rodap 1: Essencial que se faa
meno a efetiva satisfao, pois, a partir da dita terceira fase metodolgica
do direito processual civil, o processo passou a ser visto como instrumento,
que deve ser idneo para o reconhecimento e a adequada concretizao de
direitos] dos direitos, ameaados ou violados, que tm cada um dos
jurisdicionados, no se harmoniza com as garantias constitucionais de um
Estado Democrtico de Direito. Sendo ineficiente o sistema processual, todo
o ordenamento jurdico passa a carecer de real efetividade. De fato, as
normas de direito material se transformam em pura iluso, sem a garantia de
sua correlata realizao, no mundo emprico, por meio do processo... O novo
Cdigo de Processo Civil tem o potencial de gerar um processo mais clere,
mais justo, porque mais rente s necessidades sociais e muito menos
complexo.

Portanto, est claro o crescente prestgio legislativo aos princpios processuais
de efetividade e durao razovel do processo, que precisam nortear a atividade jurisdicional,
especialmente em aes coletivas relacionadas s lides de consumo. Em razo disto, os
operadores do direito j tm discutido algumas questes relevantes relacionadas ao tema,
especialmente sobre a prtica do ativismo judicial, mais detalhadamente exposta abaixo.



44
Art. 8. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, com efetividade e em
tempo razovel, a justa soluo do mrito.; Art. 67. Ao Poder Judicirio, estadual ou federal, especializado ou
comum, de primeiro ou segundo grau, inclusive aos tribunais superiores, por meio de seus magistrados e
servidores, cabe o dever de recproca cooperao, a fim de que o processo alcance a desejada efetividade. Art.
118. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, incumbindo-lhe: VI dilatar os prazos
processuais e alterar a ordem de produo dos meios de prova adequando-os s necessidades do conflito, de
modo a conferir maior efetividade tutela do direito;
28
1.4 Ativismo judicial

Na busca por efetividade e razovel durao do processo, tem ganhado
destaque o termo ativismo judicial, comumente utilizado para designar a postura
participativa do juiz, independentemente da provocao das partes, com o propsito de fazer
justia luz dos princpios constitucionais norteadores do direito.
O conceito completo de ativismo judicial, contudo, algo no definido pela
literatura jurdica ou pela jurisprudncia. Isso porque, enquanto alguns qualificam como
ativismo judicial somente a conduta do magistrado que extrapole regras escritas e
praticamente crie novas normas, outros j utilizam o termo para qualquer atividade proativa
da parte daquele profissional, mesmo se estiver expressamente prevista em lei, ou nem sequer
fazem essa diferenciao.
Aparentemente nesse ltimo sentido, Cndido Rangel Dinamarco
45
entende
que Ativismo judicial a expresso da postura participativa do juiz seja mediante a
iniciativa probatria, seja pelo efetivo comando do processo e constante integrao na
problemtica ali residente, seja mediante o efetivo dilogo com os litigantes.
Por outro lado, Jamile Bergamaschine Mata Diz e Glucio Incio da Silveira
46
,
alm de adotarem a posio doutrinria transcrita como um dos aspectos do ativismo,
ressaltam o que, em sua viso, outro vis do ativismo judicial, que se aproxima teoria
unitria do processo:

postura participativa do juiz no processo de criao da norma jurdica. Nesse
sentido, a ideia de ativismo representa um rompimento com a postura
positivista...atitude do juiz que, recusando-se a ser um cego aplicador da lei,
participa efetivamente do processo de formao da norma jurdica. O
ativismo no sugere, porm que o juiz simplesmente ignore a lei e se arrogue
funo legislativa...O que recomenda o ativismo judicial que a
interpretao do direito infraconstitucional se realize a partir da Constituio
e seja inspirada pelos valores prevalecentes no meio social. A interpretao
deve, em ltima anlise, voltar-se para a consagrao do valor justia.


45
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Tomo I. 6.ed. So Paulo:
Malheiros, 2010, p.846.
46
DIZ, Jamile Bergamaschine Mata; SILVEIRA, Glucio Incio da. O ativismo judicial no direito comparado.
Revista da Ajuris Associao dos juzes do Rio Grande do Sul n 110, ano XXXV, jun. 2008, p.167.
29
Na opinio de Elival da Silva Ramos
47
, que vai alm do conceito exposto, o
ativismo judicial apenas estar tipificado em casos de atuao do juiz extremamente
desvinculada de suas funes essenciais, ou seja, efetivamente como criador de normas:

Ao se fazer meno ao ativismo judicial, o que se est a referir
ultrapassagem das linhas demarcatrias da funo jurisdicional, em
detrimento principalmente da funo legislativa, mas, tambm, da funo
administrativa e, at mesmo, da funo de governo. No se trata do exerccio
desabrido da legiferao (ou de outra funo no jurisdicional), que, alis,
em circunstncias bem delimitadas, pode vir a ser deferido pela prpria
Constituio aos rgos superiores do aparelho judicirio, e sim da
descaracterizao da funo tpica do Poder Judicirio, com incurso
insidiosa sobre o ncleo essencial de funes constitucionalmente atribudas
a outros Poderes.

Observamos, portanto, certa divergncia na literatura jurdica a respeito do
conceito de ativismo judicial e do momento em que o magistrado deixa de exercer sua funo
natural regulada pelos princpios do impulso oficial e dispositivo e comea a pratic-lo. Para
alguns, mesmo no exerccio da funo natural do juiz pode-se falar em ativismo se a sua
postura for bastante dinmica.
Embora tenhamos abordado as diferentes vises sobre ativismo judicial,
entendemos no ser relevante, na prtica, chegar-se a um consenso sobre a definio exata do
termo, inclusive por no haver norma que refira a esse conceito e regule expressamente a
conduta ativista. Ou seja, no est claro, no ordenamento jurdico brasileiro, nem o que , e
nem at que ponto possvel praticar ativismo.
Exercendo ou no conduta tida como ativismo judicial, importa que o
magistrado aja de maneira eficiente e gil, para entregar s partes aquilo que lhes de direito,
e fundamente a sua atuao juridicamente, se no em uma regra escrita autossuficiente, ao
menos em princpios constitucionais.
Dessa forma, exercer a jurisdio em toda a sua magnitude. Se isso for
interpretado como ativismo judicial, muito bem, o que defendemos, pois essa conduta traz
uma vantagem imbatvel ao direito do consumidor: a sua mxima efetividade. Os argumentos
de que fere a segurana jurdica no devem demover o julgador dessa postura.
Segurana jurdica dispe o consumidor ou o grupo de consumidores que sabe
ter a proteo mxima do Estado, e confia em que o Poder Judicirio, mediante o exerccio
real da jurisdio, far prevalecer o seu direito se o fornecedor de servios ou produtos

47
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial. So Paulo: Saraiva, 2010, p.116.
30
desrespeit-lo. Sob esta tica, a segurana jurdica muito mais do que pretender ser o
magistrado conservador na aplicao das regras processuais. Se tiverem sido obedecidos o
contraditrio, a ampla defesa e todos os demais direitos e princpios relacionados ao devido
processo legal, no possvel ao fornecedor alegar ausncia de segurana jurdica, pois sabe
que o magistrado dispe de todas as ferramentas para implementar o direito do consumidor
violado, sem tecnicismos desnecessrios.
A propsito, em artigo sobre esse tema, Glauco Gumerato Ramos
48
ope o
ativismo judicial ao garantismo processual, e aponta que o debate de um versus o outro
decorre da relevncia que se d aos institutos da jurisdio e do processo. Para os ativistas, a
jurisdio se sobreleva. Para os garantistas, o processo, entendido como devido processo
legal, que merece distinta proeminncia.
A postura proativa do magistrado, sendo ativismo judicial ou no, justifica-se
pelos princpios da inafastabilidade do controle jurisdicional pois nenhuma leso ou ameaa
a direito ser afastada de apreciao pelo Judicirio e da efetividade e da razovel durao
do processo. com este objetivo que o juiz muitas vezes participa mais preponderantemente
do processo. O STJ j inclusive se posicionou no sentido de que o ativismo judicial,
aparentemente tomado pelo conceito mais genrico de participao ativa do juiz, mesmo com
base em lei expressa, desejvel para a realizao satisfatria da justia:

RECURSO ESPECIAL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC.
INOCORRNCIA. EXECUO FISCAL. SIGILO BANCRIO.
SISTEMA BACEN JUD.
(...) 3. A regra a de que a quebra do sigilo bancrio em execuo fiscal
pressupe que a Fazenda credora tenha esgotado todos os meios de obteno
de informaes sobre a existncia de bens do devedor e que as diligncias
restaram infrutferas, porquanto assente na Corte que o juiz da execuo
fiscal s deve deferir pedido de expedio de ofcio Receita Federal e ao
BACEN aps o exeqente comprovar no ter logrado xito em suas
tentativas de obter as informaes sobre o executado e seus bens.
(...)
5. Todavia, o sistema BACEN JUD agiliza a consecuo dos fins da
execuo fiscal, porquanto permite ao juiz ter acesso existncia de dados

48
Acerca do garantismo processual, continua: Em linhas gerais, o garantismo refora a importncia do devido
processo legal da categoria fundamental processo, portanto como legitimador do produto da tutela
jurisdicional. Para os garantistas, reside a a garantia da segurana jurdica a que todos fazem jus como postulado
constitucional democrtico, de tal modo que as investidas do ativismo judicial abalariam essa dinmica de
funcionamento das coisas, com o comprometimento, ao final, no apenas do devido processo legal, mas tambm
da segurana jurdica que se espera seja mantida pela ordem constitucional. Ou seja, postula-se que temerria a
substituio do processo, como mtodo de debate, pela manifestao ativista do juiz, que acaba pondo de lado
certas garantias constitucionais em nome da soluo que lhe parece mais justa ao caso concreto (RAMOS,
Glauco Gumerato. Ativismo e garantismo no processo civil: apresentao do debate. MPMG Jurdico n 18,
out./nov./dez., 2009, p.13-14).
31
do devedor, viabilizando a constrio patrimonial do art. 11, da Lei n
6.830/80. Deveras uma forma de diligenciar acerca dos bens do devedor,
sendo certo que, atividade empreendida pelo juzo, e que, por si s, torna
despiciendo imaginar-se um prvio pedido de quebra de sigilo, no s
porque a medida limitada, mas tambm porque o prprio juzo que, em
ativismo desejvel, colabora para a rpida prestao da justia.
7. Destarte, a iniciativa judicial, in casu, conspira a favor da ratio essendi do
convnio. Acaso a constrio implique em impenhorabilidade, caber ao
executado opor-se pela via prpria em juzo.
8. Recurso Especial provido. (STJ, REsp 666419/SC, Rel. Ministro LUIZ
FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 27.6.2005).

Assim, entendemos devam ser admitidas a concesso de tutelas de urgncia
inaudita altera pars, independentemente de sua natureza (se cautelar, antecipatria de tutela
ou liminar em ao de execuo especfica de obrigaes de fazer ou no fazer), e a atividade
probatria ex officio, dois dos melhores exemplos dessa postura participativa do juiz, ainda
que previstas em lei e, portanto, teoricamente no ultrapassando aquilo que razoavelmente se
espera de um magistrado.
A maior parte dos exemplos aos quais nos referimos diz respeito a atuaes do
magistrado previstas na lei processual, portanto desejadas pelo legislador. Todavia, em
algumas situaes, o juiz no est amparado em legislao evidente. Por no haver legislao
muito clara a respeito de determinado tema, o julgador interpreta visando preservar algum
valor, usualmente a justia.
Nesse contexto, emergem as ideias de puro pragmatismo ou consequencialismo
expostas pelo ex-ministro Nelson Jobim quando no Supremo Tribunal Federal, por no
ressalvar a necessidade de observao a pressupostos jurdicos para se atingir os objetivos
polticos. Trata-se da alegada necessidade de considerar a consequncia poltica da lide
sociedade como um todo, como critrio determinante do julgamento, caso haja vrias
interpretaes possveis, ainda que no se entenda como justa tal deciso. Segundo o ento
ministro,

Quando s h uma interpretao possvel, acabou a histria. Mas quando h
um leque de interpretaes, por exemplo cinco, todas elas so justificveis e
so logicamente possveis. A, deve haver outro critrio para decidir. E esse
outro critrio exatamente a consequncia. Qual a consequncia, no meio
social, da deciso A, B ou C? Voc tem de avaliar, nesses casos muito
pulverizados, as consequncias. Voc pode ter uma consequncia no caso
concreto eventualmente injusta, mas que no geral seja positiva. E isso que
32
eu chamo da responsabilidade do Judicirio das consequncias de suas
decises
49.


Em face de problemas como esse surgiu, como limite ao ativismo judicial, o
conceito de reserva do possvel, pelo qual se pondera a aplicao dos direitos sociais
efetividade ftica oramentria, buscando delimitar a medida em que poder um direito
constitucionalmente assegurado ser, dentro da realidade financeira do Estado, concretamente
realizado.
50

Podemos classificar esse tipo de posicionamento do Supremo Tribunal Federal
como a judicializao da poltica, da economia e das questes sociais. Segundo Jos Eduardo
Faria
51
, o Estado incapaz de controlar e regular, com os instrumentos normativos de um
ordenamento jurdico resultante de um sistema romano, rgido e sem vnculos com a
sociedade contempornea, mercados cada vez mais integrados em escala planetria. O Estado
legisla desenfreadamente para tentar coordenar, limitar e induzir o comportamento dos
agentes produtivos, formando um cipoal normativo, gerando incerteza e contradies que
acabam sendo levadas ao Poder Judicirio na tentativa de estabelecer um mnimo de
coerncia no sistema jurdico. Exige-se do Poder Judicirio um trabalho de interpretao
contnuo, que leva juzes a praticamente assumirem um poder legislativo e criar um
protagonismo judicial nas questes econmicas, sociais e polticas.
So provas desse fenmeno os julgamentos do Supremo Tribunal Federal a
respeito da unio homoafetiva e da fidelidade partidria pelos polticos. o momento de o
Poder Judicirio tambm demonstrar sua proatividade ao analisar os direitos do consumidor
quando tutelados coletivamente, sem apego a tecnicismos incuos que servem como
fundamento aos crticos daquele Poder.
Enquanto isso no ocorre, entendemos que o juiz pode e deve atuar para
atender a poltica nacional de relaes de consumo disposta no artigo 4 do CDC, ainda que

49
Em entrevista ao jornal Valor Economico criticada por Fbio Martins de Andrade (ANDRADE, Fbio Martins
de. O Conseqencialismo, a Modulao Temporal dos Efeitos e o Ativismo Judicial nas Decises do Supremo
Tribunal Federal e o Estado de Direito. Revista Dialtica de Direito Tributrio n 172, jan. 2010, p.34 e
seguintes).
50
Deve-se observar, porm, que se o ativismo judicial no pode ser invocado pelo juiz para encobrir
arbitrariedades, a reserva do possvel tambm no pode ser utilizada pela Administrao para escamotear suas
possibilidades materiais e frustrar a incidncia de normas da constituio.

(DIZ, Jamile Bergamaschine Mata;
SILVEIRA, Glucio Incio da. O ativismo judicial no direito comparado. Revista da Ajuris Associao dos
juzes do Rio Grande do Sul, ano XXXV, n 110, jun. 2008, p.169).
51
FARIA, Jos Eduardo. O sistema brasileiro de Justia: experincia recente e desafios futuros. Disponvel
em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-40142004000200006&script=sci_arttext. Acesso em: 15 jun.
2013.

33
isso seja considerado judicializao da poltica. A proeminncia do juiz no processo e a sua
participao ativa para o julgamento das lides que lhe so levadas podem ser norteados por
valores diversos, mas deveriam sempre se apoiar em fundamentos jurdicos e ter como
objetivo a efetividade processual, algo que se pretende obter do Poder Judicirio. Nesse
aspecto, so pertinentes as palavras de Antnio de Pdua Ribeiro
52
:

No tocante ao posicionamento do Judicirio como poder poltico do Estado,
o que se espera, no Brasil, a manuteno das mesmas regras e princpios
hoje existentes, que igualam ou at mesmo superam em conquistas as j
obtidas por outros importantes Estados democrticos de direito. O problema
est em colocar em prtica esses princpios, de maneira a tornar o exerccio
das funes jurisdicionais menos moroso e mais eficiente, tendo em conta
que o Judicirio presta servio pblico de alta relevncia, qual seja, aquele
de distribuir justia.


Se o Supremo Tribunal Federal considera a consequncia de seus julgados para
decidir, o impacto destas decises deve ser cuidadosamente analisado quando se trata de
aes coletivas, por suas largas repercusses. Ao agirem assim, os julgadores de qualquer
instncia, inclusive devem considerar os princpios aplicveis aos processos coletivos,
otimizando a concretizao desses princpios luz da efetividade e da durao razovel do
processo almejadas pelo operador do direito e pela sociedade.
Ao longo deste estudo apontaremos situaes nas quais o magistrado
competente para julgar um processo coletivo pode atuar de maneira ativa, mesmo que para
alguns esteja praticando o ativismo judicial.


52
RIBEIRO, Antnio de Pdua. O Judicirio como poder poltico no sculo XXI. Revista Sntese de Direito
Civil e Processual Civil. ano II, n 11, mai./jun. 2001, p.18.
34
2 A EFETIVIDADE NAS AES COLETIVAS

O artigo 5, XXXV, da Constituio da Repblica, que garante o acesso
Justia, refere-se no apenas proteo dos direitos individuais, mas tambm dos coletivos,
tanto que inserido em captulo intitulado Dos direitos e deveres individuais e coletivos.
Trata-se de importante avano em relao Constituio da Repblica de 1969, cujo artigo
correspondente ao atual 5, na poca o artigo 153, intitulava-se apenas Dos direitos e
garantias individuais.
Para a proteo e instrumentalizao dos direitos ou interesses coletivos
podendo ser difusos, coletivos stricto sensu ou individuais homogneos (embora esses sejam
considerados acidentalmente coletivos), todos definidos conforme o artigo 81, pargrafo
nico do CDC
53
, surgiram as aes coletivas.
Neste captulo, sem a pretenso de exaurirmos tema to rico, abordaremos a
origem e o desenvolvimento das aes coletivas, sua importncia para o mercado e os seus
principais diferenciais em relao s aes individuais em prol da efetividade processual.

2.1 Origem e desenvolvimento das aes coletivas

O surgimento das aes coletivas remonta a duas fontes principais:
primeiramente, o reconhecido antecedente romano da ao popular em defesa das rei sacrae,
rei publicae, em que os cidados, imbudos dos sentimentos de defesa da repblica (que
tinham noo de a eles pertencer) e de responsabilidade sobre os bens pblicos, buscavam a
proteo da coisa pblica; em segundo lugar, as aes coletivas das classes, antiga prtica
judiciria anglo-sax que teria antecedido as atuais class actions americanas e a evoluo das
aes coletivas do Brasil, to acostumado viso individualista dos direitos e do processo
54
.

53
Dada a relevncia dos conceitos para este trabalho, vale transcrever o citado dispositivo legal: Art. 81. A
defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou
a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por
uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
54
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. v.4.7.ed.
Salvador: JusPodium, 2012, p. 25-26; 29-30.
35
O antecedente romano tambm lembrado por Rodolfo de Camargo
Mancuso
55
, que destaca a actio popularis para a proteo da coisa pblica (de certa forma
confundida com a particular) entre aes de uma cultura jurdica e processual eminentemente
individualista, e que relegava ao Estado tudo o que ultrapassasse a rbita direta e pessoal dos
particulares.
Aps a queda do Imprio Romano, no parece haver convincentes indcios da
prtica de aes coletivas na Idade Mdia, aponta o doutrinador, ao indicar que apenas
medidas mais tmidas so referidas no perodo at meados do sculo XIX, quando a nova
organizao social, resultante de fatores como a sindicalizao e a revoluo industrial
criavam um ambiente mais propcio para as aes coletivas e fez surgirem as class actions do
direito norte-americano, com uma primeira regulamentao em 1842, a que se seguiram
alteraes em 1938 e 1966.
No Brasil, embora a Constituio da Repblica de 1934 pela primeira vez
fizesse referncia ao popular, objeto de lei especfica em 1965 (Lei n 4.717), Srgio Seiji
Shimura
56
aponta que somente com o advento da Lei n 7.347/1985

se instituiu um instrumento processual mais vigoroso, abrangente e eficaz no
combate leso dos direitos coletivos lato sensu, disciplinando a ao civil
pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico, por infrao ordem econmica e urbanstica, assim como a
qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

O instrumento da ao civil pblica
57
foi reforado em 1988 com a
promulgao da vigente Constituio da Repblica, que no apenas expressamente se referiu
a ela no artigo 129, III, como tambm atribuiu legitimidade ao Ministrio Pblico para
promov-la na defesa de interesses difusos e coletivos. A Carta ainda instituiu no artigo 5,
LXX, o mandado de segurana coletivo, corroborando a defesa coletiva de direitos, e
conferiu, nos artigos 5, XXI e 8, III, legitimidade s associaes e sindicatos para a defesa
de interesses de seus respectivos associados e filiados.

55
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdio coletiva e coisa julgada. So Paulo: RT, 2006, p.23-28.
56
SHIMURA, Srgio Seiji. Tutela coletiva e sua efetividade. So Paulo: Mtodo, 2006, p.20.
57
Segundo a lio de Jos dos Santos Carvalho Filho, na expresso ao civil pblica no se identifica
propriamente a pretenso que constitui o seu objeto. O adjetivo civil serve apenas para distingui-la da ao
penal, e o adjetivo pblica funciona para permitir sua deflagrao por rgo do prprio Estado, como o
Ministrio Pblico (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao Civil Pblica. 3.ed. revista, ampliada e
atualizada comentrios por artigo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p.2-3).
36
Com a promulgao da Lei n 8078/1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor,
o instituto das aes coletivas ganhou contornos detalhados com a incluso do Ttulo III Da
Defesa do Consumidor em Juzo que, alm de conceituar direitos ou interesses difusos,
coletivos stricto sensu e individuais homogneos, estabeleceu a legitimidade ativa para as
aes, previu amplas espcies de aes tutelando o direito do consumidor, esclareceu regras
de competncia e execuo de sentenas e ainda especificou o instituto da coisa julgada nas
aes coletivas.
Ou seja, o Cdigo de Defesa do Consumidor transformou-se em ferramenta de
estabelecimento de igualdade entre os dois polos da relao de consumo, levando em conta a
fragilidade do consumidor e a necessidade de garantia de seu acesso justia. Segundo Ada
Pellegrini Grinover, na poca da promulgao desse cdigo:

Exigia-se, de um lado, o fortalecimento da posio do consumidor em juzo
at agora pulverizada, isolada, enfraquecida perante a parte contrria que
no , como ele, um litigante meramente eventual postulando um novo
enfoque da par conditio e do equilbrio das partes, que no fossem
garantidos no plano meramente formal; e, de outro lado, fazia-se necessria a
criao de novas tcnicas que, ampliando o arsenal de aes coletivas
previstas pelo ordenamento, realmente representassem a desobstruo do
acesso justia e o tratamento coletivo de pretenses individuais que isolada
e fragmentariamente poucas condies teriam de adequada conduo
58
.

Estava definitivamente mitigada, portanto, a viso individualista do direito
processual civil.
Somando essas alteraes s maiores possibilidades de propositura de aes de
controle concentrado de constitucionalidade (ao direta de inconstitucionalidade e ao
declaratria de constitucionalidade) e de arguies de descumprimento de preceito
fundamental (regulamentada pela Lei n 9.882/1999), alm de relembrar as constantes
modificaes do Cdigo de Processo Civil a partir de 1994, Teori Albino Zavascki classifica
os mecanismos de tutela jurisdicional em trs grandes grupos:

(a) mecanismos para tutela de direitos subjetivos individuais, subdivididos
entre (a.1) os destinados a tutel-los individualmente pelo seu prprio titular
(disciplinados, basicamente, no Cdigo de Processo Civil) e (a.2) os
destinados a tutelar coletivamente os direitos individuais, em regime de
substituio processual (as aes civis coletivas, nelas compreendido o
mandado de segurana coletivo);

58
GRINOVER, Ada Pellegrini. O Cdigo de Defesa do Consumidor no sistema socioeconmico brasileiro. In:
O Processo em Evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996, p.112.
37
(b) mecanismos para tutela de direitos transindividuais, isto , direitos
pertencentes a grupos ou a classes de pessoas indeterminadas (aes
coletivas); e
(c) instrumentos para tutela da ordem jurdica, abstratamente considerada,
representados pelos vrios mecanismos de controle de constitucionalidade
dos preceitos normativos e das omisses legislativas
59
.

E segue o doutrinador, hoje ministro do Supremo Tribunal Federal:

Bem se v, mesmo a um primeiro olhar sobre esse modelo classificatrio da
tutela jurisdicional, que, medida que se passa de um para outro dos grupos
de instrumentos processuais hoje oferecidos pelo sistema do processo civil,
maior nfase se d soluo dos conflitos em sua dimenso coletiva. o
reflexo dos novos tempos, marcados por relaes cada vez mais impessoais e
mais coletivizadas. O conjunto de instrumentos hoje existentes para essas
novas formas de tutela jurisdicional, decorrentes da primeira onda de
reformas, constitui, certamente, um subsistema processual bem
caracterizado, que se pode, genrica e sinteticamente, denominar de processo
coletivo. Mas, sem a tradio dos mecanismos da tutela individual dos
direitos subjetivos, os instrumentos de tutela coletiva, trazidos por leis
extravagantes, ainda passam por fase de adaptao e de acomodao,
suscitando, por isso mesmo, muitas controvrsias interpretativas. O tempo, a
experimentao, o estudo e, eventualmente, os ajustes legislativos
necessrios sem dvida faro dos mecanismos de tutela coletiva uma via
serena de aperfeioamento da prestao da tutela jurisdicional.


A evoluo dos mecanismos de proteo dos direitos coletivos nada mais do
que um reflexo da evoluo dos direitos individuais para os sociais, dentre os quais esto
includos os direitos do consumidor. Conforme ensina Galeno Lacerda
60
, essa abertura para o
social supera, em definitivo, a formao individualista que sempre caracterizou a cultura
jurdica da Europa continental, com reflexo geral nas instituies brasileiras.

Nisso, sem dvida, estava presente a marca indelvel do Direito Romano,
insculpida logo ao umbral das Institutas: Juris praecepta sunt haec: honeste
vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (Inst., pr. 3)....Ocorre
que as exigncias da vida moderna foram rompendo as barreiras do
conservadorismo jurdico. No momento em que os homens passaram a
conviver numa sociedade de massas, muitas das regras bsicas do
relacionamento perderam sentido (...)


59
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos.
5.ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: RT, 2011, p. 21.
60
LACERDA, Galeno. Eficcia da prestao jurisdicional no atendimento s demandas sociais. Revista da
Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul n 59, ano XX, nov.1993, p. 50.
38
Realmente, os contratos foram se desumanizando ao longo do tempo (para usar
um termo talhado por Giorgio Oppo
61
). A sociedade se massificou e passou a demandar
formas diferenciadas de proteo jurdica e atuao do Estado. Em decorrncia da fabricao
em srie, caracterstica da indstria contempornea, observou-se uma crescente
desindividualizao no s dos produtos, tornados genricos (e no tipificados), como
tambm do adquirente, que se transformou em um consumidor annimo. Da a insuficincia
das tcnicas concebidas pela ordem jurdica para enfrentar o fenmeno da produo e do
consumo em massa.
62

Mauro Cappelletti e Bryant Garth classificam como uma das ondas do
movimento de acesso efetivo justia, a partir especialmente da dcada de 1960 nos Estados
Unidos, as providncias para a defesa dos interesses difusos, que forou a reflexo sobre o
papel dos tribunais, apontada como uma revoluo no processo civil. Explicam eles:

A concepo tradicional do processo civil no deixava espao para a
proteo dos direitos difusos. O processo era visto apenas como um assunto
entre duas partes, que se destinava soluo de uma controvrsia entre essas
mesmas partes a respeito de seus prprios interesses individuais. Direitos
que pertencessem a um grupo, ao pblico em geral ou a um segmento do
pblico no se enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da
legitimidade, as normas de procedimento e a atuao dos juzes no eram
destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por
particulares
63
.


Dentre tais direitos difusos e coletivos, as normas de proteo dos direitos do
consumidor estabelecidas na Lei n 8078/90 so to relevantes que Nelson Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery defendem a natureza principiolgica desta, explicando:

No lei geral nem lei especial. Estabelece os fundamentos sobre os quais se
erige a relao jurdica de consumo, de modo que toda e qualquer relao de
consumo deve submeter-se principiologia do CDC...Como o CDC no lei
geral, havendo conflito aparente entre suas normas e a de alguma lei
especial, no se aplica o princpio da especialidade (lex specialis derrogat
generalis): prevalece a regra principiolgica do CDC sobre a lei especial que
o desrespeitou. Caso algum setor queira mudar as regras do jogo, ter de
fazer modificaes no CDC e no criar lei parte, desrespeitando as regras

61
OPPO, Giorgio. Disumanizzazione del contratto? Rivista di Diritto Civile. anno XLIV, 1998, Parte Prima.
Padova: CEDAM Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1998, p.525.
62
LEES, Luiz Gasto Paes de Barros. As relaes de consumo e o crdito ao consumidor. In: Aspectos
polmicos da ao civil pblica. Coordenador Arnoldo Wald. So Paulo: Saraiva, 2003, p.258.
63
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Fabris, 1988, p.49-50.
39
principiolgicas fundamentais das relaes de consumo, estatudas no
CDC
64
.

Tendo em vista a crescente massificao dos direitos e da sociedade, de um
lado, e a carncia de normatizao mais abrangente sobre processos coletivos, por outro lado,
a legislao a respeito de aes coletivas tende a continuar evoluindo, ainda que com certa
lentido, infelizmente natural para institutos que quebram paradigmas, mesmo em prol de
motivos nobres como aqueles que decorrem das aes coletivas.
Est em trmite, desde 2009, na Cmara do Deputados, o projeto de lei n
5139/2009, oriundo do Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo, com o
objetivo de aperfeioar o instituto das aes coletivas, unificando os dispositivos sobre o
assunto, inclusive mediante a revogao da LACP e a modificao em parte do CDC.
Conforme a exposio de motivos do ento Ministro da Justia, Tarso Genro
65
,
o anteprojeto tem por objetivo ser uma adequao s significativas e profundas
transformaes econmicas, polticas, tecnolgicas e culturais em mbito global,
substancialmente aceleradas no sculo XX, para prever a proteo de direitos que dizem
respeito cidadania, mas que no esto plenamente protegidos pela LACP e pelo Cdigo de
Processo Civil de 1973. Este ltimo est fundado na concepo do liberalismo individualista,
que no responde ao estgio de evoluo jurdico-cientfica e ao alto grau de complexidade e
especializao exigidos para disciplinar os direitos coletivos, difusos e individuais
homogneos.
O projeto foi apreciado pela comisso de constituio e justia e considerado
constitucional, mas, no mrito, foi rejeitado. Conforme extramos do parecer vencedor

64
Dentre os princpios fundamentais inderrogveis do CDC, os professores em questo exemplificam os
seguintes: a) equidade e equilbrio nas relaes de consumo (CDC 4 III); b) boa-f objetiva (CDC 4 III); c)
reviso de clusula ou do contrato de consumo (CDC 6 V); d) responsabilidade objetiva pela reparao dos
danos patrimoniais, morais, individuais, coletivos e difusos (CDC 6 VI); e) proteo contra publicidade ilegal
(enganosa e abusiva) (CDC 37); f) proteo contra prticas comerciais abusivas (CDC 6 IV, 39 e 44); g)
proteo contratual integral (CDC 46); h) proteo contra clusulas abusivas (CDC 6 e 51); i) acesso ordem
jurdica justa, individual ou coletivamente (CDC 81 caput); j) facilitao da defesa do consumidor em juzo
(CDC 6 VIII); l) prerrogativa de propor e de responder ao em seu domiclio (CDC 6 VIII); m) benefcio da
coisa julgada erga omnes ou ultra partes, sempre in utilibus, independentemente de rol de beneficiados, do lugar
de seu domiclio ou da competncia territorial do juiz (CDC 103)... (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa
Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado e Legislao Extravagante. 2.ed. So Paulo: RT, 2003, p. 181).
65
Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=651669&filename=Tramitacao-
PL+5139/2009>. Acesso em: 28 jul. 2013.
40
daquela comisso
66
, de 17.3.2010, o legislador resiste a conferir ao magistrado maior poder
no controle das aes coletivas:

A proposta cria processo em que o ru recebe tratamento desigual de um juiz
que ter liberdade para tomar partido sempre e somente em favor do autor,
inclusive alterando a ordem das fases processuais, e concedendo liminares (e
antecipaes de tutela) sem que o autor as tenha pedido e sem que tenha sido
dada oportunidade de defesa ao ru (...) A ao poder seguir seu curso
mesmo que o pedido do autor e o motivo de ele ter ido a juzo no tenham
sustentao tcnica, jurdica ou factual: o juiz pode chamar algum para
entrar no lugar dele e procurar outro motivo e outro pedido para continuar
com a demanda.

Mais recentemente, em 2012, passou a tramitar no Senado Federal o projeto de
lei n 282 (PLS 282/2012), que visa a alterar o CDC para aperfeioar a disciplina das aes
coletivas em diversos aspectos, aos quais faremos referncia ao longo desta dissertao.
Nesse contexto, nossa pesquisa visa contribuir para as discusses sobre a
aplicao dos mecanismos de tutela coletiva como forma de proteo e busca da efetividade
do direito do consumidor, sob o enfoque de um fundamental agente do processo: o
magistrado, a quem confiado julgar causas com enorme repercusso tais quais as aes
coletivas.
Proporemos regras gerais de atuao do juiz e tambm medidas especficas que
estes j esto aptos a praticar, mas que certamente sofreriam um reforo caso os referidos
projetos de lei ou outros semelhantes fossem aprovados.

2.2 Importncia das aes coletivas: funo social e econmica

As aes coletivas so instrumentos extremamente relevantes para a realizao
dos direitos do consumidor, no apenas pela importncia de seu objeto, mas tambm pela
forma de instrumentalizao dos respectivos processos. Segundo o artigo 1 da Lei n
7347/1985,

Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as
aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: l - ao
meio-ambiente; ll - ao consumidor; III a bens e direitos de valor artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV - a qualquer outro interesse

66
Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=C896067D8CF5CBE357F877893
623E415.node2?codteor=754582&filename=Parecer-CCJC-17-03-2010>. Acesso em: 28 jul. 2013.
41
difuso ou coletivo; V - por infrao da ordem econmica; VI - ordem
urbanstica.

Ou seja, os direitos protegidos por este instrumento processual so dos mais
caros sociedade.
Mas, alm disso, as aes coletivas em geral asseguram o acesso justia e
adquirem importncia fundamental pelo fato de tutelarem conjuntamente interesses de
inmeras pessoas, estas muitas vezes indeterminveis. difcil mensurar o alcance de uma
ao coletiva justamente pelo fato de poder ser aproveitada por qualquer pessoa lesada pelo
ru, o que, por si s, demonstra a relevncia do instrumento.
So notrias as dificuldades gerais de acesso justia, especialmente no Brasil.
Dentre elas, podemos enumerar os custos processuais e com advogados, o tempo do processo
e a ignorncia sobre os direitos dos cidados.
Essas dificuldades foram reconhecidas em escala global inclusive por Mauro
Cappelletti e Bryant Garth, em sua obra Acesso Justia, na qual lecionam que os novos
direitos substantivos das pessoas comuns (dentre os quais, em vrias passagens da obra,
incluem-se os direitos dos consumidores) tm sido particularmente difceis de fazer valer
individualmente, dadas as barreiras enfrentadas por pessoas relativamente fracas com causas
pequenas, contra gigantes organizacionais, especialmente corporaes ou governos. Tais
indivduos, com estas demandas, frequentemente no conhecem seus direitos, no procuram
auxlio ou aconselhamento jurdico e no propem aes
67
.
Assim, a ao coletiva no apenas tutela direitos inclusive inalienveis, mas gera
benefcios a toda a coletividade, at mesmo intuitivos, que se espalham entre aqueles ao
Estado ou aos terceiros lesados, ou a todos concomitantemente, posto que ao beneficiar o
Estado, indiretamente toda a sociedade ser favorecida. No se ignora, porm, que, muitas
vezes, o prprio Estado viola direitos coletivos e igualmente merece se sujeitar s respectivas
aes judiciais.
Ao Estado, podemos imaginar que a tutela coletiva de direitos coletivos assegura
a obedincia a direitos fundamentais como os do consumidor, portanto apoia polticas
pblicas, ao mesmo tempo em que ajuda a evitar inmeras aes individuais repetitivas, que
causam morosidade ao sistema judicirio e ainda o expem a um maior risco de decises
contraditrias, gerando insegurana jurdica.

67
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Fabris, 1988, p. 92.
42
Por outro lado, o indivduo lesado pelo ato ilcito atacado pela ao coletiva
pode se ver beneficiado por uma eventual sentena de procedncia sem qualquer (ou com
pouco) esforo, seja pelo fato de um direito coletivo que lhe interessa ser assegurado e
diretamente benefici-lo, suprindo as suas pretenses (exemplificativamente, a cessao de
uma publicidade abusiva), seja porque somente precisaria posteriormente liquidar e executar a
sentena para ser ressarcido por danos individualmente sofridos.
Sabe-se inclusive que muitas vezes os consumidores, diante das dificuldades
mencionadas, no se sentem encorajados a propor aes individuais, mas tero seu direito
tutelado coletivamente e isso os beneficiar diretamente ou por meio do incremento das
relaes sociais e de mercado. Podemos supor, por exemplo, a prtica ilegal de fornecedor de
servios contnuos que costume cobrar R$ 10,00 a mais na conta de cada consumidor.
muito provvel que o consumidor individualmente decida no tomar qualquer atitude contra
isso perante o Poder Judicirio, pois acabaria gastando mais do que o benefcio econmico
decorrente da ao judicial. Todavia, quando analisado de maneira coletiva, o ato ilcito do
fornecedor pode estar gerando milhes de reais de prejuzo ilegal aos consumidores, que
certamente sero adversamente afetados se a situao no for resolvida. Nesse caso, ento,
bastaria a ao coletiva para fazer cessar a conduta ilegal do fornecedor ou ainda lev-lo a
pagar indenizao por perdas e danos. Conforme decidiu o STJ,

As aes coletivas lato sensu ao civil pblica ou ao coletiva ordinria
visam proteger o interesse pblico e buscar a realizao dos objetivos da
sociedade, tendo, como elementos essenciais de sua formao, o acesso
Justia e a economia processual e, em segundo plano, mas no de somenos
importncia, a reduo dos custos, a uniformizao dos julgados e a
segurana jurdica. (STJ, CC 96.682/RJ, Rel. Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEO, julgado em 10/02/2010, DJe
23/03/2010).

Estes tambm tm se mostrado os principais motivos utilizados pela literatura
jurdica para justificar a importncia das aes coletivas. Com efeito, Srgio Seiji Shimura
68

ensina que a ao civil pblica serviu como resposta s demandas da sociedade massificada,

para dar vazo litigiosidade diluda difusamente na sociedade, aliada ao
desconforto e ilogia de a mesma Justia decidir conflitantemente sobre um
mesmo fato da vida invocada por partes individuais distintas, para tornar
mais aberto o canal de participao da sociedade contra o poderio poltico ou
econmico.

68
SHIMURA, Srgio Seiji. Tutela coletiva e sua efetividade. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 36.
43

As aes coletivas se coadunam perfeitamente com a preocupao pela
efetividade, conforme assegura Patricia Miranda Pizzol
69
ao elencar os motivos pelos quais
aquelas tambm possibilitam acesso mais amplo e efetivo ordem jurdica justa:

(a) uma ao coletiva pode substituir vrias aes individuais, o que permite
uma melhor atuao do Judicirio, alm de proporcionar maior segurana,
medida que so evitados julgados conflitantes (usando as palavras de Kazuo
Watanabe, a ao coletiva permite a substituio da atomizao das aes
pela molecularizao dos conflitos);
(b) pessoas que no teriam acesso ao Judicirio em razo dos diversos
obstculos que a demanda judicial pressupe (custas, descrena no Judicirio
e nos advogados, morosidade, dificuldade na identificao do direito etc.);
(c) a ao coletiva fortalece o Judicirio, racionalizando o seu trabalho,
permitindo que o Judicirio participe das grandes controvrsias nacionais;
vale dizer que o processo coletivo tem sempre relevncia social e poltica.


Ainda segundo a doutrinadora, a tutela coletiva do direito do consumidor e de
outros direitos coletivos tem sido prestigiada no apenas no Brasil, mas tambm em outros
pases, exatamente por se tratar de instrumento de efetividade processual e pela necessidade
de adequao do processo e das instituies processuais s exigncias de tutela dos novos
direitos.
70

Com efeito, os benefcios da tutela coletiva de direitos so constantemente
lembrados pela literatura jurdica estrangeira, inclusive a norte-americana, entendida como
vanguardista nessa matria. Quanto a isso, interessante a lio de Gene A. Marsh
71
,
professor da faculdade de direito da Universidade do Alabama, Estados Unidos da Amrica,
tambm por lembrar que muito maior e mais nefasta a um fornecedor a repercusso negativa
de uma ao coletiva do que uma correspondente ao individual proposta pelo consumidor:

Class actions play an important part in the enforcement of consumer
protection laws. In cases where individual consumer claims would produce a
small award of damages, a class-based effort may provide the appropriate
incentives to bring the action (...). Class actions may also be more effective
than individual claims in forcing defendants to modify their behavior. A

69
PIZZOL, Patricia Miranda. A tutela antecipada nas aes coletivas como instrumento de acesso justia. In:
Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. FUX, Luiz;
NERY JUNIOR, Nelson Nery; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord). So Paulo: RT, 2006, p. 89.
70
PIZZOL, Patricia Miranda. A tutela antecipada nas aes coletivas como instrumento de acesso justia. In:
Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. FUX, Luiz;
NERY JUNIOR, Nelson Nery; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord). So Paulo: RT, 2006, p. 89.
71
MARSH, Gene A.. Consumer protection Law in a nutshell. Third edition. St. Paul, Minnesota: West
Group, 1999, p. 30.
44
company may be willing to risk continuing a predatory business practice if
the odds are that only infrequent individual claims will be filed. However,
the filing of a statewide or national class generally raises both the stakes and
the publicity surrounding the business practice. Class actions make it
possible for individual consumers, who would otherwise be out-resourced in
individual claims to join together and take on economically powerful
interests.

Ainda h muito a evoluir no Brasil a respeito dessa matria. O prprio instituto
das aes coletivas no familiar maior parte da populao. Muitas vezes os indivduos
desconhecem os direitos do consumidor, e mais ainda, que eles podem ser ou j ter sido
abordados em aes coletivas que dispensam seus esforos e custos individuais, ao menos
inicialmente.
A exemplo disso, vejamos a enorme comoo que causaram as chegadas, entre
2007 e 2011, dos termos finais dos prazos de prescrio de aes de ressarcimento de
consumidores bancrios
72
decorrentes de questes de expurgos inflacionrios relacionados
aos planos econmicos Bresser, Vero e Collor. Instigados pela grande mdia sobre a
iminncia da perda de suas pretenses, consumidores mobilizaram-se para propor aes
individuais em tempo, gerando filas que duravam horas para a simples distribuio de uma
ao e assoberbando o Judicirio com centenas de milhares de novas aes judiciais idnticas
na sua essncia, conforme noticiado na poca
73
.
A maior parte dos consumidores provavelmente no sabia que diversas aes
coletivas contra praticamente todos os bancos do pas j estavam em curso, o que dispensaria
a propositura de aes individuais, exceto os procedimentos de liquidao e execuo.

72
Estes j reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal como consumidores beneficirios dos direitos trazidos
pela Lei n 8.078/90, em funo da ADI 2.591, baseada em grande parte no contedo do 2 do artigo 3 do CDC
(2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de
natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista),
com a seguinte ementa: CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170,
V, DA CB/88. INSTITUIES FINANCEIRAS. SUJEIO DELAS AO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR, EXCLUDAS DE SUA ABRANGNCIA A DEFINIO DO CUSTO DAS OPERAES
ATIVAS E A REMUNERAO DAS OPERAES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAO DA
INTERMEDIAO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3, 2, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE
JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIO AO CDIGO CIVIL.
1. As instituies financeiras esto, todas elas, alcanadas pela incidncia das normas veiculadas pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor.
2. "Consumidor", para os efeitos do Cdigo de Defesa do Consumidor, toda pessoa fsica ou jurdica que
utiliza, como destinatrio final, atividade bancria, financeira e de crdito.
3. O preceito veiculado pelo art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em
coerncia com a Constituio, o que importa em que o custo das operaes ativas e a remunerao das operaes
passivas praticadas por instituies financeiras na explorao da intermediao de dinheiro na economia estejam
excludas da sua abrangncia.
(...) (STF, ADI 2591, Rel. Ministro CARLOS VELLOSO, Rel. para acrdo Ministro EROS GRAU,
TRIBUNAL PLENO, j. 06/06/2006, DJ 29/09/2006).
73
Disponvel em: <http://blogs.estadao.com.br/advogado-de-defesa/tag/plano-collor/>. Acesso em: 5 mar. 2013.
45
Ademais, mesmo no eventual caso de improcedncia dos pedidos das aes
coletivas e da inexistncia de coisa julgada a afetar individualmente os consumidores, seria
muito difcil que, havendo o precedente desfavorvel nas aes coletivas, resultado diverso
fosse gerado nas aes individuais, pela relevncia e repercusso que as decises nas aes
coletivas representariam.
Portanto, tivessem os consumidores conhecimento do instituto das aes
coletivas em trmite e fossem elas realmente pblicas no sentido de a sua existncia ser de
conhecimento geral, muito provavelmente no teriam corrido para a propositura de tantas
aes individuais e no teriam contribudo com a sobrecarga de trabalho do Poder Judicirio.

2.3 O microssistema de aes coletivas

No restam dvidas de que o CDC uma lei bastante avanada em prol dos
direitos do consumidor e traz relevantes contribuies quanto aos processos coletivos.
Todavia, em funo da relevncia das matrias ali tratadas, no se pode consider-lo
autossuficiente para a melhor promoo desses direitos, podendo e devendo o magistrado
recorrer tambm a outras fontes para a mxima proteo do consumidor nas respectivas aes
coletivas.
J em seu artigo 7 o CDC esclarece que os direitos previstos no cdigo no
excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja
signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades
administrativas competentes, e dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia,
costumes e equidade. Com isso, podem-se somar ao CDC quaisquer direitos aproveitveis aos
consumidores, independentemente de sua fonte, pois o legislador no exauriu as suas
possibilidades.
Ainda assim, tambm foi expressamente disposta no artigo 90 do CDC a
aplicabilidade subsidiria das normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n 7347/1985, a
Lei da Ao Civil Pblica.
Diante dessa interao das fontes do direito do consumidor, considerarmos que
o CDC um sistema permevel que permite o uso da norma mais favorvel ao consumidor,
esteja ela no CDC ou em outra lei geral, lei especial ou tratado. Aps fazer essa ponderao,
Claudia Lima Marques emenda:

46
Esta abertura tanta que o art. 7 do CDC permite a utilizao de equidade
para preencher lacunas em favor dos consumidores. Como se sabe, essa
justia para o caso concreto, mesmo fora do sistema, s pode ser usada pelo
juiz brasileiro quando autorizada por lei (art. 4 da LICC), e aqui abre-se o
sistema do CDC ao uso deste instrumento maior para alcanar a justia e a
igualdade entre os desiguais.
74


Logo, depreendemos a possibilidade de ao consumidor e suas respectivas aes
coletivas serem aplicadas normas favorveis de outras leis igualmente relevantes, mas que
no sero foco de detalhamento do nosso estudo, como a Lei n 4.717/1965, da ao popular,
a Lei n 7.853/1989, que disps sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia e sua
integrao social, a Lei n 7.913/1989, acerca da ao civil pblica de responsabilidade por
danos causados aos investidores do mercado financeiro, a Lei n 12.016/2009, do mandado de
segurana, que traz as disposies sobre o respectivo processo coletivo, e a Lei n 8069/1990,
o Estatuto da Criana e do Adolescente.
Sobre essa ltima, o STJ j expressamente se referiu interagir com o CDC
justamente em funo do dilogo das fontes do direito do consumidor. Vejamos a ementa do
acrdo em questo:

DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. RECUSA DE CLNICA
CONVENIADA A PLANO DE SADE EM REALIZAR EXAMES
RADIOLGICOS. DANO MORAL. EXISTNCIA. VTIMA MENOR.
IRRELEVNCIA. OFENSA A DIREITO DA PERSONALIDADE.
- A recusa indevida cobertura mdica pleiteada pelo segurado causa de
danos morais, pois agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia no
esprito daquele. Precedentes - As crianas, mesmo da mais tenra idade,
fazem jus proteo irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se
inclui o direito integridade mental, assegurada a indenizao pelo dano
moral decorrente de sua violao, nos termos dos arts. 5, X, in fine, da CF e
12, caput, do CC/02.
- Mesmo quando o prejuzo impingido ao menor decorre de uma relao de
consumo, o CDC, em seu art. 6, VI, assegura a efetiva reparao do dano,
sem fazer qualquer distino quanto condio do consumidor, notadamente
sua idade. Ao contrrio, o art. 7 da Lei n 8.078/90 fixa o chamado dilogo
de fontes, segundo o qual sempre que uma lei garantir algum direito para o
consumidor, ela poder se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se
na tutela especial e tendo a mesma preferncia no trato da relao de
consumo.
- Ainda que tenha uma percepo diferente do mundo e uma maneira
peculiar de se expressar, a criana no permanece alheia realidade que a
cerca, estando igualmente sujeita a sentimentos como o medo, a aflio e a
angstia.

74
MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo
de Defesa do Consumidor. 3.ed. revista, ampliada e atualizada. So Paulo: RT, 2010, p.311.

47
- Na hiptese especfica dos autos, no cabe dvida de que a recorrente,
ento com apenas trs anos de idade, foi submetida a elevada carga
emocional. Mesmo sem noo exata do que se passava, certo que percebeu
e compartilhou da agonia de sua me tentando, por diversas vezes, sem
xito, conseguir que sua filha fosse atendida por clnica credenciada ao seu
plano de sade, que reiteradas vezes se recusou a realizar os exames que
ofereceriam um diagnstico preciso da doena que acometia a criana.
Recurso especial provido. (STJ, REsp 1037759/RJ, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe
05/03/2010)

De forma reflexa, o artigo 21 da LACP, com a redao dada justamente pela
Lei n 8078/90, dispe serem aplicveis s aes civis pblicas, no que couber, os dispositivos
do Titulo III do Cdigo de Defesa do Consumidor acima referidos, que tratam de questes
processuais das aes coletivas
75
.
Na ausncia de uma lei uniforme para todas as aes coletivas, as referncias
cruzadas entre as diferentes leis reforam a existncia de um microssistema de aes coletivas
e o argumento de que as normas processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor so, em
regra, aplicveis a todos os tipos de direitos coletivos e seus respectivos processos.
Esse sistema salutar justamente por viabilizar uma maior efetividade das
aes coletivas, conforme ensina Bruno Miragem ao comentar o artigo 90 do CDC:

O recurso a outras fontes de direito processual, portanto, deve ser pautado
pela mesma lgica [do dilogo das fontes do direito material, especialmente
entre Cdigo Civil e CDC], sobretudo se tomarmos o CDC como um
microssistema com fundamento e hierarquia constitucionais, e, neste sentido,
tem em suas normas processuais instrumentos adequados promoo da
efetividade dos direitos do consumidor. Assim, observada em funo do art.
7, do CDC, a aplicao das normas processuais de outros corpos legislativos
como o CPC e a Lei da Ao Civil Pblica deve privilegiar necessariamente
a efetividade dos direitos do consumidor consagrados pela Lei especial.
76


Em sentido semelhante, ensina Patricia Miranda Pizzol:

75
Muito embora a possibilidade de inverso do nus da prova esteja prevista no CDC em ttulo diferente daquele
a que a LACP faz remisso, no restam dvidas de sua aplicabilidade s aes civis pblicas, por se tratar de
norma processual mais benfica ao consumidor, conforme tambm ensinam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery: (...) so aplicveis s aes ajuizadas com fundamento na LACP as disposies processuais que
encerram todo o Tt. III do CDC, bem como as demais disposies processuais que se encontram pelo corpo do
CDC, como, por exemplo, a inverso do nus da prova (...). Este instituto, embora se encontre topicamente no
Tt. I do Cdigo, disposio processual e, portanto, integra ontolgica e teleologicamente o Tt. III, isto , a
defesa do consumidor em juzo. H, portanto, perfeita sintonia e interao entre os dois sistemas processuais,
para a defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa
Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 12.ed. revista, atualizada e
ampliada at 13 de julho de 2012. So Paulo: RT, 2012, p.1693)
76
MARQUES, Cludia Lima, BENJAMIN, Antnio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo
de Defesa do Consumidor. 3.ed.revista, ampliada e atualizada. So Paulo: RT, 2010, p.1393.
48

Conforme afirmamos anteriormente, antes do advento do CDC, j havia leis
que disciplinavam, de forma esparsa, a tutela dessa categoria de direitos e
interesses. O legislador, ao estabelecer normas materiais e processuais
relativas aos direitos dos consumidores, sentiu necessidade de criar
mecanismos de adaptao entre os sistemas j existentes e o do Cdigo, sob
pena de ensejar duplicidade de regimes ou, o que seria pior, conflitos
normativos com as disposies processuais do CDC. Por conta dessa
interao entre o CDC e esses outros diplomas legais, especialmente a
LACP, foi dedicada a ltima parte do Cdigo tarefa de adapt-los, o que
ensejou o surgimento de um microssistema nico, destinado tutela de todos
os direitos e interesses coletivos, com base no qual se vem sustentando a
existncia da denominada jurisdio civil coletiva.
77


A jurisprudncia tambm reconhece, h algum tempo, a necessidade de
interpretao conjunta das leis sobre direitos e processos coletivos, conforme extramos dos
julgados abaixo:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. LITISCONSORTES. PRAZO EM DOBRO PARA
APRESENTAO DE DEFESA PRVIA. AUSNCIA DE PREVISO
NA LIA. UTILIZAO DOS INSTITUTOS E MECANISMOS DAS
NORMAS QUE COMPEM O MICROSSISTEMA DE TUTELA
COLETIVA. ART. 191 DO CPC. APLICABILIDADE. RECURSO
ESPECIAL NO CONHECIDO.
1. Os arts. 21 da Lei da Ao Civil Pblica e 90 do CDC, como normas de
envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou
Minissistema de proteo dos interesses ou direitos coletivos amplo senso,
no qual se comunicam outras normas, como o Estatuto do Idoso e o da
Criana e do Adolescente, a Lei da Ao Popular, a Lei de Improbidade
Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma
que os instrumentos e institutos podem ser utilizados para "propiciar sua
adequada e efetiva tutela" (art. 83 do CDC).
2. A Lei de Improbidade Administrativa estabelece prazo de 15 dias para a
apresentao de defesa prvia, sem, contudo, prever a hiptese de existncia
de litisconsortes. Assim, tendo em vista a ausncia de norma especfica e
existindo litisconsortes com patronos diferentes, deve ser aplicada a regra do
art. 191 do CPC, contando-se o prazo para apresentao de defesa prvia em
dobro, sob pena de violao aos princpios do devido processo legal e da
ampla defesa.
3. Recurso especial no conhecido. (STJ, REsp 1221254/RJ, Rel. Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
05/06/2012, DJe 13/06/2012)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS.
DEFERIMENTO DE LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUMUS
BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. SMULA 07/STJ. AUSNCIA

77
PIZZOL, Patricia Miranda. Liquidao nas aes coletivas. So Paulo: Lejus, 1998, p.144.
49
DE PREQUESTIONAMENTO. SMULAS 282 E 356/STF. VIOLAO
A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETNCIA DO STF.
UTILIZAO DA AO CIVIL PBLICA CONTRA ATO DE
IMPROBIDADE. CABIMENTO.
1 A probidade administrativa consectrio da moralidade administrativa,
anseio popular e, a fortiori, difuso.
2. A caracterstica da ao civil pblica est, exatamente, no seu objeto
difuso, que viabiliza mutifria legitimao , dentre outras, a do Ministrio
Pblico como o rgo de tutela, intermedirio entre o Estado e o cidado.
3. A Lei de Improbidade Administrativa, em essncia, no lei de ritos
seno substancial, ao enumerar condutas contra legem, sua exegese e
sanes correspondentes.
4. Considerando o cnone de que a todo direito corresponde um ao que o
assegura, lcito que o interesse difuso probidade administrativa seja
veiculado por meio da ao civil pblica mxime porque a conduta do
Prefeito interessa toda a comunidade local merc de a eficcia erga omnes
da deciso aproveitar aos demais muncipes, poupando-lhes de noveis
demandas.
5. As consequncias da ao civil pblica quanto aos provimento
jurisdicional no inibe a eficcia da sentena que pode obedecer
classificao quinria ou trinria das sentenas
6. A fortiori, a ao civil pblica pode gerar comando condenatrio,
declaratrio, constitutivo, autoexecutvel ou mandamental.
7. Axiologicamente, a causa petendi que caracteriza a ao difusa e no o
pedido formulado, muito embora o objeto mediato daquele tambm influa na
categorizao da demanda.
8. A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ao civil
pblica, da ao popular, do mandado de segurana coletivo, do Cdigo de
Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criana e do Adolescente e do
Idoso, compem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais
e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se.
9. A doutrina do tema referenda o entendimento de que A ao civil pblica
o instrumento processual adequado conferido ao Ministrio Pblico para o
exerccio do controle popular sobre os atos dos poderes pblicos, exigindo
tanto a reparao do dano causado ao patrimnio por ato de improbidade
quanto aplicao das sanes do art. 37, 4, da Constituio Federal,
previstas ao agente pblico, em decorrncia de sua conduta irregular.
(...) Torna-se, pois, indiscutvel a adequao dos pedidos de aplicao das
sanes previstas para ato de improbidade ao civil pblica, que se
constitui nada mais do que uma mera denominao de aes coletivas, s
quais por igual tendem defesa de interesses meta-individuais. (...)
(Alexandre de Moraes in Direito Constitucional, 9 ed., p. 333-334) (...)
(STJ, REsp 1085218/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 15/10/2009, DJe 06/11/2009)


Muito embora o microssistema de aes coletivas inclua diversos tipos de
aes, nossa dissertao ir enfatizar as aes pelo rito ordinrio, mais comumente utilizadas
para a proteo do direito coletivo do consumidor, decorrentes do Cdigo de Defesa do
Consumidor ou da Lei da Ao Civil Pblica, ainda que determinados assuntos nos exijam
recorrermos aos demais regramentos.

50
2.4 Principais caractersticas diferenciadoras das aes coletivas de consumo em prol
da efetividade

Embora se destaquem das aes individuais nos mais diversos aspectos, as
aes coletivas, especialmente as aes civis pblicas, trazem duas caractersticas
fundamentais que permitem sua efetividade: coisa julgada diferenciada e legitimidade ativa.
Com efeito, ensina Patricia Miranda Pizzol
78
:

pela prpria natureza do direito coletivo, no se tratando de direito subjetivo
pertencente a um indivduo determinado, a sua efetiva proteo no
possvel dentro da concepo individualista do Direito Civil e do Direito
Processual Civil tradicionais, que refletem o liberalismo do sculo XIX. Da
a necessidade de adaptao de alguns institutos como, por exemplo, a legitimidade
e a coisa julgada.

Nesse mesmo sentido, a doutrina de Cndido Rangel Dinamarco:

V-se portanto que por dois aspectos essenciais se caracteriza a tcnica
processual empregada para a tutela referente aos valores transindividuais: a
outorga de legitimidade ao Ministrio Pblico e outras entidades para agirem
em juzo e a extenso dos efeitos da sentena e da sua autoridade de coisa
julgada a sujeitos que no fizeram parte do processo mas que a lei considera
legitimamente representados pelas entidades autorizadas a agir.

Passaremos, pois, a examinar os principais aspectos de cada um desses
institutos.

2.4.1 Coisa julgada

A coisa julgada adquire tratamento distinto nas aes coletivas de direito do
consumidor em relao s aes individuais propostas pelos destinatrios finais de produtos e
servios, tanto pelo seu alcance subjetivo como por depender de variantes do fundamento da
deciso judicial para se formar. Com efeito, conforme os artigos 103 e 104 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, assim ser tratada a coisa julgada nas aes coletivas:

1) aes tutelando direitos difusos: a deciso de procedncia dos pedidos da
ao far coisa julgada erga omnes (podendo o indivduo fazer o transporte
in utilibus da coisa julgada na ao coletiva, para liquidar e executar a
indenizao decorrente do seu dano sofrido), a deciso de improcedncia por

78
PIZZOL, Patricia Miranda. Coisa julgada nas aes coletivas. Disponvel em:
<http://www.pucsp.br/tutelacoletiva/download/artigo_patricia.pdf>. Acesso em: 5 mai. 2013, p. 11.
51
insuficincia de provas far coisa julgada erga omnes, mas pode haver
repropositura da ao com base em prova nova
79
, e a deciso de
improcedncia com suficincia de provas igualmente far coisa julgada erga
omnes. Os indivduos no ficaro impedidos de promover suas aes
individuais em nenhum caso, sendo vinculados pela deciso negativa que
no seja por falta de provas apenas os colegitimiados para a propositura de
aes coletivas. A sentena terminativa far coisa julgada formal;

2) aes tutelando direitos coletivos stricto sensu: a deciso de procedncia
far coisa julgada ultra partes para o grupo, categoria ou classe, a deciso
de improcedncia por insuficincia de provas far coisa julgada ultra
partes para o grupo, categoria ou classe, mas pode haver repropositura da
ao com base em prova nova, e a deciso de improcedncia com suficincia
de provas igualmente far coisa julgada ultra partes para o grupo,
categoria ou classe. Os indivduos no ficaro impedidos de promover suas
aes individuais em nenhum caso, sendo vinculados pela deciso negativa
que no seja por falta de provas apenas os colegitimiados para a propositura
de aes coletivas. A sentena terminativa far coisa julgada formal;

3) aes tutelando direitos individuais homogneos: a deciso de
procedncia far coisa julgada erga omnes. Em caso de improcedncia, os
indivduos no ficaro impedidos de promover suas aes individuais,
exceto aqueles que tenham intervindo no processo como litisconsortes
(artigo 103, 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor). A sentena
terminativa far coisa julgada formal.

Nos termos do artigo 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o indivduo
que tiver proposto ao individual e tiver sido comunicado nos autos sobre a ao coletiva
dever requerer a sua suspenso para eventualmente se beneficiar do xito dessa ltima. Se
no o fizer, estar sujeito aos desdobramentos de seu processo individual, mas se o fizer no
ser negativamente afetado (ao menos de maneira objetiva) com a improcedncia do pedido
na ao coletiva, embora a sentena desta evidentemente sirva como um fortssimo
precedente para a ao individual.
Todavia, segundo o artigo 16 da Lei da Ao Civil Pblica:

A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia
territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar
outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.


79
Segundo Patricia Miranda Pizzol, por prova nova deve-se entender prova desconhecida pelo autor na poca,
ou, se conhecida, que ele no tivesse acesso, ou ento prova tcnica inexistente na poca, tratando-se essa prova
de requisito de admissibilidade para a nova ao. (PIZZOL, Patricia Miranda. Coisa julgada nas aes
coletivas. Disponvel em: <http://www.pucsp.br/tutelacoletiva/download/artigo_patricia.pdf>. Acesso em: 5
mai. 2013, p.17).

52
Portanto, esse dispositivo limita a coisa julgada nas aes coletivas somente ao
alcance territorial do rgo prolator da deciso judicial, afastando a possibilidade de aqueles
lesados pelo ru da ao coletiva executarem a sentena no foro de seu domiclio quando este
estiver em local diferente do territrio sobre o qual o rgo prolator da deciso tem
competncia.
Conforme tivemos a oportunidade de apontar em artigo sobre o tema
80
, o
referido dispositivo legal teve sua redao atual determinada pela MP 1570/97 em um
momento em que decises de um nico juzo do Brasil favoreciam multides em todos os
lugares do pas, muitas vezes em casos contrrios Unio, que se via obrigada a indenizar as
pessoas que buscassem a liquidao e/ou a execuo de seus direitos.
Como expusemos na ocasio, com exceo da obra de Hely Lopes Meirelles
81
,
atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, que defende a referida medida
provisria ao sugerir que A alterao [do artigo 16 da LACP] esclarece melhor a extenso do
texto j vigente, sem modificao substancial, na medida em que, pelo princpio federativo,
no faz sentido a deciso do Poder Judicirio de um Estado ter efeitos gerais tambm em
outro, o atual artigo 16 da LACP alvo de macias e corretas crticas na literatura jurdica.
Lembramos que Ada Pellegrini Grinover
82
, Patricia Miranda Pizzol
83
e Hugo
Nigro Mazzilli
84
apontam que a limitao da coisa julgada multiplica demandas e aumenta o
risco de decises contraditrias, desprestigiando o Poder Judicirio, justamente o oposto do
intuito do legislador da LACP e do CDC
85
.
Em nosso artigo, indicamos tambm que Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery
86
defendem a inconstitucionalidade da medida provisria que alterou a redao
do artigo em questo, por ofender princpios do direito de ao, da razoabilidade e da

80
GALEA, Felipe Evaristo dos Santos. Comentrio de jurisprudncia: nova viso do superior tribunal de
justia sobre o artigo 16 da lei da ao civil pblica. Disponvel em:
<http://www.pucsp.br/tutelacoletiva/artigos/artigo.htm>. Acesso em: 5 mar. 2013.
81
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. Atualizao de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira
Mendes. 34.ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 241.
82
GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al]. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores
do anteprojeto. 9.ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 939.
83
PIZZOL, Patricia Miranda. A Competncia no Processo Civil. So Paulo: RT, 2003, p. 588.
84
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 24.ed. revista, ampliada e atualizada. So
Paulo: Saraiva, 2011, p. 291.
85
Essa crtica possibilidade de decises contraditrias decorrentes da multiplicidade de demandas recebe
destaque ainda maior luz dos esforos do legislador processual civil a partir do final da dcada de 1990
justamente no sentido contrrio, ou seja, para prestigiar precedentes jurisprudenciais, concentrar julgamentos e
reduzir a insegurana jurdica. Nesse sentido, exemplificativamente, pode-se citar os seguintes artigos do CPC:
285-A (acrescentado pela Lei n 11.277/2006), 518, 1 (acrescentado pela Lei n 11.276/2006), 543-C
(acrescentado pela Lei n 11.672/2008), e 557, caput e 1 (acrescentados pela Lei n 9756/1998).
86
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao
extravagante. 12.ed. revista, atualizada e ampliada at 13 de julho de 2012. So Paulo: RT, 2012, p.1685.
53
proporcionalidade, e por no ser o caso de medida provisria, diante da ausncia dos
requisitos urgncia e relevncia exigidos pelo artigo 62, caput, da Constituio da Repblica.
Alm dos problemas mencionados, salientamos em nosso texto que a doutrina
traz inmeros motivos pelos quais a alterao do artigo 16 da Lei da Ao Civil Pblica seria
ineficaz. O primeiro deles, defendido por Ada Pellegrini Grinover
87
, Hugo Nigro Mazzilli
88
,
Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery
89
e Patricia Miranda Pizzol
90
, o de que o
artigo 103, III, do CDC permanece inalterado, e ressalta a ocorrncia de coisa julgada erga
omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus
sucessores, quanto a direitos individuais homogneos. Segundo a melhor interpretao
sistemtica dada ao CDC e LACP pela doutrina, o fato de os artigos 90 do CDC e 21 da
LACP fazerem referncia recproca e permanecerem ntegros refora a ideia de que o
microssistema das aes coletivas ainda deve viger e, portanto, o artigo 103 do CDC deve
prevalecer sobre o artigo 16 da LACP.
Expusemos tambm que Ada Pellegrini Grinover
91
alude ao artigo 93 do CDC
para salientar que esse dispositivo define a competncia territorial nas aes coletivas e
aplicvel no somente nas aes que tutelam direitos individuais homogneos, mas tambm
direitos difusos e coletivos. Pelo fato de o artigo definir a competncia da capital do Estado
ou do Distrito Federal nas causas em que o dano ou o perigo de dano for de mbito regional
ou nacional, a restrio da coisa julgada pelo artigo 16 da LACP aos limites da competncia
do rgo prolator no consegue mitigar o alcance dela, pois basta buscar o rgo competente
conforme o artigo 93 do CDC para que a sentena seja eficaz erga omnes.
Como tambm lembramos na ocasio, o artigo 16 da LACP limitou a
competncia, mas nada mencionou sobre o objeto do processo, o fator definidor da
abrangncia da coisa julgada, sem qualquer interferncia da competncia.
Ademais, constatamos que, na opinio de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery
92
e Patricia Miranda Pizzol
93
, da qual compartilhamos, o artigo 103 do CDC j

87
GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al]. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores
do anteprojeto. 9.ed.revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 940.
88
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 24.ed. revista, ampliada e atualizada. So
Paulo: Saraiva, 2011, p. 293.
89
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao
extravagante. 12.ed. revista, atualizada e ampliada at 13 de julho de 2012. So Paulo: RT, 2012, p.1685.
90
PIZZOL, Patricia Miranda. A Competncia no Processo Civil. So Paulo: RT, 2003, p.589.
91
GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al]. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores
do anteprojeto. 9.ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 941.
92
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao
extravagante. 12.ed. revista, atualizada e ampliada at 13 de julho de 2012. So Paulo: RT, 2012, p.1686.
93
PIZZOL, Patricia Miranda. A Competncia no Processo Civil. So Paulo: RT, 2003, p. 587.
54
havia tacitamente revogado o artigo 16 da LACP, por ser lei posterior. Conforme o artigo 2,
1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, esta revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que
tratava a lei anterior, podendo considerar ter ocorrido uma das ltimas duas formas de
revogao apontadas pelo dispositivo.
Assim, quando editada a Lei n 9.494/97, prevalecia o artigo 103 do CDC e
no mais vigorava o artigo 16 da LACP, no podendo ser alterado o que no mais existia.
Para que a nova redao do artigo 16 da LACP pudesse ter operatividade (existncia, validade
e eficcia formal e material), deveria a Lei n 9.494/97 ter inserido na LACP o artigo 16, pois
no se admite a repristinao de lei no direito brasileiro, conforme artigo 2, 3 LICC: Salvo
disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a
vigncia.
Se superados os argumentos acima, relembramos que o artigo 16 da LACP, de
acordo com sua nova redao, no se aplicaria s aes coletivas tutelando direitos
individuais homogneos. Isto porque aquele dispositivo estabelece a regra da ocorrncia de
coisa julgada secundum eventum litis (e secundum eventum probationis), pela qual no se
operaria a coisa julgada erga omnes nos casos de improcedncia do pedido por insuficincia
de provas. Essa regra do non liquet em caso de improcedncia por insuficincia de provas
somente est prevista pelo artigo 103, I e II do CDC (ou seja, para aes relativas a direitos
difusos ou coletivos stricto sensu), mas no ao inciso III do mesmo dispositivo (aes
relativas a direitos individuais homogneos).
A inaplicabilidade do artigo 16 da LACP ao menos s aes coletivas tutelando
direitos individuais homogneos tambm seria imposta, conforme apontam Ada Pellegrini
Grinover
94
e Patricia Miranda Pizzol
95
, se no for admitida a interao entre CDC e LACP e
consequentemente a aplicabilidade do artigo 103 do CDC s aes civis pblicas,
prejudicando o referido artigo 16. Isso porque, no caso de negao do microssistema entre as
leis em questo, entender-se-ia que a LACP s disciplina interesses difusos e coletivos,
conforme o artigo 1, IV.
Mais do que isso, na linha de Ada Pellegrini Grinover
96
, no limite, a regra do
artigo 16 da LACP somente se aplicaria a direitos difusos, pois menciona efeitos erga omnes

94
GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al]. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores
do anteprojeto. 9.ed.revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 940-941.
95
PIZZOL, Patricia Miranda. A Competncia no Processo Civil. So Paulo: RT, 2003, p.590.
96
GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al]. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores
do anteprojeto. 9.ed.revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 940.
55
(artigo 103, I, do CDC), enquanto a coisa julgada nas aes de direitos coletivos stricto sensu
tratada como ultra partes no artigo 103, II, do CDC.
Patricia Miranda Pizzol
97
ainda expe que, em ltimo caso, se no fossem
reconhecidos os motivos de ineficcia do artigo 16 da LACP, ento, ao menos perante as
aes de consumo, o CDC deveria ser aplicado, pelo princpio da especialidade. J h
jurisprudncia lembrando que, para os direitos difusos e coletivos stricto sensu, a
inaplicabilidade do artigo 16 da LACP ainda mais latente, pois:

Finalmente, embora haja doutrina e precedentes que, para contornar o art. 16
da LACP, aduzam que o dispositivo somente possui operncia quando se
tratar de direitos difusos ou coletivos em sentido estrito, sendo inaplicvel a
direitos individuais homogneos, o fato que - para os direitos difusos e
coletivos em sentido estrito - que est a maior dificuldade de aplicao da
norma, porquanto supem, por definio, titulares indeterminados ou
indeterminveis, ligados por circunstncias de fato, sendo imprpria a ciso
dos efeitos da sentena em razo de alegada limitao territorial. (STJ, REsp
1243887/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, CORTE
ESPECIAL, julgado em 19/10/2011, DJe 12/12/2011)

Muito em funo das severas crticas da doutrina, o STJ, outrora maciamente
simptico ao texto do artigo 16 da LACP
98
, vem modificando (ainda no pacificamente) seu
entendimento para no mais limitar a abrangncia da coisa julgada ao territrio de
competncia do rgo prolator, permitir ao instituto da ao civil pblica deter muito mais
efetividade e propiciar Justia em tempo adequado a milhes de consumidores que, de outro
modo, precisariam propor aes individuais ou aguardar que algum colegitimado o fizesse em
seu domiclio. Nesse sentido, pronunciou-se a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia:

A antiga jurisprudncia do STJ, segundo a qual "a eficcia erga omnes
circunscreve-se aos limites da jurisdio do tribunal competente para julgar
o recurso ordinrio" (REsp 293.407/SP, Quarta Turma, confirmado nos
EREsp. n. 293.407/SP, Corte Especial), em hora mais que ansiada pela
sociedade e pela comunidade jurdica, deve ser revista para atender ao real e
legtimo propsito das aes coletivas, que viabilizar um comando judicial
clere e uniforme - em ateno extenso do interesse metaindividual
objetivado na lide. Caso contrrio, "esse diferenciado regime processual no

97
PIZZOL, Patricia Miranda. A Competncia no Processo Civil. So Paulo: RT, 2003, p.590.
98
E.g.: EMBARGOS DE DIVERGNCIA. AO CIVIL PBLICA. EFICCIA. LIMITES. JURISDIO
DO RGO PROLATOR.
1 - Consoante entendimento consignado nesta Corte, a sentena proferida em ao civil pblica far coisa
julgada erga omnes nos limites da competncia do rgo prolator da deciso, nos termos do art. 16 da Lei n
7.347/85, alterado pela Lei n 9.494/97. Precedentes.
2 - Embargos de divergncia acolhidos. (STJ, EREsp 411.529/SP, Rel. Ministro FFERNANDO GONALVES,
SEGUNDA SEO, julgado em 10/03/2010, DJe 24/03/2010)
56
se justificaria, nem seria eficaz, e o citado interesse acabaria privado de
tutela judicial em sua dimenso coletiva, reconvertido e pulverizado em
multifrias demandas individuais" (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op.
cit. p. 325), "atomizando" as lides na contramo do moderno processo de
"molecularizao" das demanas (sic).
99


No nos parece restar dvidas, seja por cada um dos argumentos expostos, seja
com base no princpio da efetividade processual, o artigo 16 da LACP deve ser interpretado
sistematicamente junto s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, especialmente do
artigo 103, de maneira que os efeitos da coisa julgada possam ser considerados os mais
amplos possveis, beneficiando consumidores de todo o pas, independentemente do rgo
julgador
100
.

2.4.2 Legitimidade ativa

Conforme prev o artigo 5 da Lei n 7.347/85, tm legitimidade para propor a
ao principal e a ao cautelar:

I - o Ministrio Pblico; II - a Defensoria Pblica; III - a Unio, os Estados,
o Distrito Federal e os Municpios; IV - a autarquia, empresa pblica,
fundao ou sociedade de economia mista; V - a associao que,
concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos
termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo
ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia
ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.

O artigo 82 da Lei n 8078/1990, por sua vez, dispe que para a defesa dos
interesses e direitos dos consumidores, so legitimados concorrente e disjuntivamente:

I - o Ministrio Pblico; II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito
Federal; III - as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou
indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados
defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo; 4) as associaes

99
STJ, REsp 1243887/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, CORTE ESPECIAL, julgado em
19/10/2011, DJe 12/12/2011.
100
Nesse sentido, o artigo 32 do Projeto de Lei n 5139/2009 dispe que: A sentena no processo coletivo far
coisa julgada erga omnes, independentemente da competncia territorial do rgo prolator ou do domiclio dos
interessados. Por sua vez, o PLS 282/2012 inclui no artigo 81 do CDC o 4, segundo o qual: A competncia
territorial do rgo prolator ou o domiclio dos interessados no restringiro a coisa julgada de mbito nacional
ou regional Em sentido semelhante, altera a redao do artigo 16 da LACP para eliminar a restrio territorial
atualmente prevista e fazer constar que: Art. 16. A sentena far coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido
for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra
ao com idntico fundamento, valendo-se de novas provas.
57
legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo,
dispensada a autorizao assemblear. 1 O requisito da pr-constituio
pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas no art. 91 e seguintes,
quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou
caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.

Resta saber, ento, se a legitimidade dos rgos listados nos artigos 5 da
LACP e 82 do CDC ordinria ou extraordinria (ou seja, se o autor da ao coletiva o
titular do direito buscado em juzo ou no), ou se ela recebe uma classificao distinta daquela
tradicional
101
.
Segundo a doutrina de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery
102
,
com a qual concordamos, a legitimidade indicada nesses dispositivos depende do tipo de
direito coletivo tutelado: para os casos de direitos difusos ou coletivos stricto sensu, a
legitimidade pode ser classificada como autnoma para a conduo do processo; por outro
lado, quando se trata de interesses ou direitos individuais homogneos, a legitimidade seria
extraordinria.
Face sua relevncia e criatividade, vale transcrevermos trecho da doutrina
dos mencionados professores:

Legitimao autnoma para a conduo do processo. Ao coletiva para
a defesa de direitos difusos ou coletivos. A dicotomia clssica legitimao
ordinria-extraordinria s tem cabimento para a explicao de fenmenos
envolvendo direito individual. Quando a lei legitima alguma entidade a
defender direito no individual (coletivo ou difuso), o legitimado no estar
defendendo direito alheio em nome prprio, porque no se pode identificar o
titular do direito. No poderia ser admitida ao judicial proposta pelos
prejudicados pela poluio, pelos consumidores de energia eltrica,
enquanto classe ou grupo de pessoas. A legitimidade para a defesa dos
direitos difusos e coletivos em juzo no extraordinria (substituio
processual), mas sim legitimao autnoma para a conduo do processo
(selbstndige Prozebfhrungsbefugnis): a lei elegeu algum para a defesa de
direitos porque seus titulares no podem individualmente faz-lo (...).
Legitimao extraordinria (substituio processual). Ao coletiva
para a defesa de direitos individuais homogneos. Trata-se de hiptese de
substituio processual..., porque a lei legitimou outrem para a defesa em

101
Nas palavras de Jos Frederico Marques A legitimao para agir (legitimatio ad causam) diz respeito
titularidade ativa e passiva da ao. a pertinncia subjetiva da ao, como diz Buzaid. (...) A legitimao pode
ser ordinria ou extraordinria: d-se primeira quando a ao exercida pelo titular do interesse afirmado na
pretenso e contra aquele que resistiu pretenso; d-se, ao revs, a legitimao extraordinria quando a lei
confere o direito de ao a quem no seja titular do direito afirmado na pretenso, como ocorre nos casos de
substituio processual.... (MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil. v.I.
Campinas: Milennium, 2000, p. 25).
102
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado e Legislao
Extravagante. 2.ed. So Paulo: RT, 2003, p. 974.
58
juzo, em nome prprio, de direito alheio cujo titular identificvel e
individualizvel. Aplica-se a esta ao coletiva para a defesa de direitos
individuais homogneos o regime da substituio processual (CPC 6), com
as particularidades previstas no sistema do processo civil coletivo (CF,
LACP, CDC etc.)

Classificao semelhante dada por Luiz Antonio Rizatto Nunes
103
, para quem
a legitimidade ativa no caso das aes coletivas para a proteo dos direitos difusos e
coletivos autnoma. No se trata de substituio processual, mas de qualidade tpica do
instituto da ao coletiva, pertencendo, por isso, autonomamente a cada uma das entidades,
que respondem por si mesmas na ao. Segundo o entendimento do doutrinador, o objeto do
direito difuso ou coletivo stricto sensu em jogo no pertence ao ente autor, mas a ao sim, e
exercida no mbito de sua autonomia, ao contrrio daquelas referentes aos direitos
individuais homogneos nas quais a legitimidade extraordinria, sendo caso de substituio
processual.
Destacamos, no entanto, que parte da doutrina no faz essa diferenciao da
legitimidade ativa dependendo do direito coletivo que se busca tutelar, comumente se
referindo-se legitimidade ora discutida sempre como extraordinria, pelo fato de se defender
direito alheio em qualquer circunstncia. Nesse sentido, Teori Albino Zavascki
104
:

Destinadas a tutelar direitos e interesses transindividuais, isto , direitos cuja
titularidade subjetivamente indeterminada, j que pertencentes a grupos ou
classes de pessoas, as aes civis pblicas caracterizam-se por ter como
legitimado ativo um substituto processual: o Ministrio Pblico, as pessoas
jurdicas de direito pblico ou, ainda, entidades ou associaes que tenham
por finalidade institucional a defesa e a proteo dos bens e valores
ofendidos... Tratando-se de direitos difusos ou coletivos (= sem titular
determinado), a legitimao ativa exercida, invariavelmente, em regime de
substituio processual: o autor da ao defende, em nome prprio, direito
de que no titular. Pode-se afirmar, por isso mesmo, que esse regime, de
natureza extraordinria no sistema comum do processo civil, o regime
ordinrio na ao civil pblica.

Dizemos que a legitimidade destes rgos concorrente e disjuntiva
105
, pela
possibilidade de qualquer um dos colegitimados propor a ao coletiva (concorrentemente), e

103
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2004, p.700-701.
104
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos.
5.ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: RT, 2011, p. 15-64.
105
PROCESSUAL CIVIL -AO CIVIL PBLICA -LEGITIMAO ATIVA CONCORRENTE E
DISJUNTIVA -DESNECESSIDADE DE INTIMAO/NOTIFICAO/CITAO DE QUALQUER
OUTRO CO-LEGITIMADO ATIVO PARA PARTICIPAR DO PROCESSO -INTELIGNCIA DO ART. 5
DA LEI N. 7.347, DE 24.07.1985. - O ordenamento jurdico ptrio, ao tratar da legitimao ativa para
propositura de aes civis pblicas, confere legitimidade concorrente e disjuntiva aos entes arrolados no art. 5,
59
por no haver necessidade de um colegitimado atuar na companhia de outro (legitimidade
disjuntiva), formando-se litisconsrcio ativo.
Isso tem especial reflexo no entendimento do instituto da litispendncia entre
aes coletivas, dado que as partes so um dos elementos identificadores da ao para tal fim,
conforme o artigo 301, 2 do CPC. Em relao a esse aspecto, Teresa Arruda Alvim
Wambier
106
afirma:

No que diz respeito ao autor da ao coletiva, o que nos parece mais
importante frisar a absoluta irrelevncia de que se reveste o dado relativo a
quem intente a ao, ao autor, propriamente dito: ou seja, tanto faz se o autor
coletivo seja o Ministrio Pblico, uma associao, um sindicato, um
municpio, a no ser que o fato de se tratar de ao intentada por a ou b
influa na circunstncia de um grupo x ou y de pessoas serem afetadas pela
deciso. Na verdade, o aspecto subjetivo da litispendncia, que nas aes
individuais se verifica pelo exame das partes, nas aes coletivas se afere em
funo das pessoas que sero atingidas pelos efeitos da deciso.

Isto significa que, como diferentes rgos possuem legitimidade ativa
concorrente e disjuntiva para a propositura da ao coletiva, e porque eles no o fazem em
nome de direito prprio, mas autonomamente ou em substituio processual, a ao proposta
por um ou outro dos colegitimados teoricamente alcanaria o mesmo objetivo e estaria a
defender, com igual intensidade e engajamento, os interesses idnticos das mesmas pessoas,
ainda que indeterminadas e indeterminveis. Haveria, portanto, litispendncia apta a gerar a
extino de um (ou mais) dos processos sem resolver o mrito.
Esse seria, de fato, o mundo ideal. Entretanto, na prtica, muitas aes
coletivas so propostas de uma forma no to cuidadosa, deixando o autor colegitimado de
explorar certos argumentos ou provas que poderiam ser determinantes ao xito dos pedidos, e
sem conduzir o processo da melhor maneira possvel para a coletividade. Tal fato pode
ocorrer voluntariamente ou no. Conforme indicaremos adiante quando tratarmos dos poderes
do juiz na fase postulatria do processo, eventualmente poderia faltar legitimidade a um ente
indicado pela lei como tal, por falta de representatividade adequada.
Assim, mesmo se existirem duas aes coletivas com causas de pedir, pedidos
e rus idnticos, mas autores diferentes, apesar de buscarem o mesmo direito e serem

da Lei n. 7.347, de 24.07.1985, isso significando, portanto, que cada ente legitimado pode ajuizar a ao
independentemente da anuncia, autorizao ou participao dos demais co-legitimados. (TRF2 - Apelao
Civel: AC 266894 2001.02.01.022497-0, STIMA TURMA ESPECIALIZADA, Rel. Desembargador Federal
SERGIO SCHWAITZER, j. 6.4.2006)
106
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Litispendncia em aes coletivas. Revista da Ajuris n 106, ano
XXXIV, jun. 2007, p. 294.
60
igualmente legitimados ativos, pode ser mais recomendvel em prol da coletividade que o
magistrado determine a reunio dos autos para o julgamento conjunto em vez de
simplesmente extinguir um dos processos sem resolver o mrito.
Aparentemente, exatamente essa a inteno do projeto de lei 5139/2009, no
2 do artigo 5: 2o Na hiptese de litispendncia, conexo ou continncia entre aes
coletivas que digam respeito ao mesmo bem jurdico, a reunio dos processos poder ocorrer
at o julgamento em primeiro grau.
A esse respeito, apontamos o entendimento de Georgios Alexandridis
107
,
fundado em interpretao de Gregrio Assagra de Almeida, no sentido de que a litispendncia
em aes coletivas propostas por colegitimados distintos no deve gerar a extino de
processos, mas a reunio de autos para julgamento conjunto, para prestigiar a coletividade em
homenagem ao princpio da mxima efetividade dos processos coletivos.
Apesar de ser escassa a jurisprudncia a respeito de litispendncia entre aes
coletivas, h decises reconhecendo o descabimento desse instituto nessas circunstncias,
especialmente (1) por alegadamente faltar identidade de partes; (2) em prestgio ao importante
instituto das aes coletivas, e (3) pelo fato de a coisa julgada somente se formar secundum
eventum litis, e, aparentemente por no poder ser antevisto o resultado da lide j em
andamento, no seria adequado extinguir um novo processo. A esse respeito, vejamos a
transcrio parcial de julgado mantido pelo Superior Tribunal de Justia
108
por ausncia de
impugnao desse trecho pelo recorrente e pelo fato de se considerar razovel fundamentao
para o ponto:

a construo do instituto da litispendncia no tem adequao s aes
coletivas, no s porque refoge sua natureza, mas tambm porque se
buscarmos a sua incidncia estaremos coarctando a garantia que representa a
defesa dos direitos coletivos, difusos e individuais homogneos atravs de
aes coletivas. Ademais, no pretendeu o legislador que assim fosse, e isto
fica claro ao considerarmos que o Cdigo de Defesa do Consumidor afasta a
possibilidade de litispendncia entre aes coletivas e individuais, em seu
artigo 104.
Entretanto, no s em face das aes individuais, h que se concluir pela
inexistncia da possibilidade de litispendncia, mas tambm entre aes
coletivas, e esta concluso decorre do prprio tratamento que foi dado
coisa julgada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
Ora, estabelece o artigo 103, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor
que nas aes coletivas a sentena far coisa julgada erga omnes, apenas

107
ALEXANDRIDIS, Georgios Jos Ilias Barnab. O pedido no processo coletivo. Dissertao (Mestrado em
Direito). Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2008, p.139-145.
108
STJ, AgRg no REsp 1134957/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
11/12/2012, DJe 17/12/2012.
61
no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus
sucessores, na hiptese do inc. III do pargrafo nico do artigo 81.
E, na situao presente, a ao coletiva justamente aquela tratada no inciso
III do pargrafo nico do artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
dado que esse inciso versa especificamente da defesa dos interesses ou
direitos individuais homogneos. Nessa linha de raciocnio, tem-se que
inadmissvel concluir pela possibilidade da caracterizao de litispendncia
entre aes coletivas diversas, se nem mesmo vivel falar-se em coisa
julgada erga omnes, posto que essa situao somente restar evidenciada
na hiptese de procedncia do pedido.

Embora no concordemos integralmente com o contedo dessa deciso, por
entendermos existir o instituto da litispendncia entre aes coletivas ainda que o autor
colegitimado no seja o mesmo, mas esteja buscando idntico direito coletivo, o julgado
refora a necessidade de, a nosso ver, preservarem-se ao mximo as aes coletivas.
Assim, entendemos que somente aes coletivas propostas exatamente pelo
mesmo ente colegitimado, com mesmos pedidos e causas de pedir que deveriam induzir
extino de processos sem resoluo do mrito, por fora do artigo 267, V do Cdigo de
Processo Civil.

2.4.2.1 As particularidades das associaes

Conforme indicamos, as associaes constitudas h mais de um ano (podendo
esse prazo ser dispensado pelo juiz quando haja manifesto interesse social evidenciado pela
dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido
109
) e
que, cumulativamente, tenham dentre as suas finalidades institucionais a proteo dos direitos
do consumidor, possuem legitimidade ativa para propor aes coletivas relacionadas a lides
de consumo, na forma dos artigos 5, V e 4 da LACP e 82, IV e 1 do CDC.
O artigo 82, IV, do CDC, prestigiado pela jurisprudncia
110
, expressamente
dispensa a autorizao assemblear para a propositura de ao coletiva por associaes.

109
Assim, caber ao magistrado competente para o julgamento da ao coletiva a iniciativa de avaliar a
ocorrncia dos requisitos legais e aceitar a dispensa da preconstituio, caso contrrio a ao ser extinta sem
resoluo do mrito por carncia de ao. Mas Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery bem
ressaltam que a dispensa do requisito da preconstituio no pode ser aplicada aos mandados de segurana
coletivos. Segundo os referidos doutrinadores, Para impetrar MS coletivo, a associao deve estar constituda
h pelo menos um ano, porque essa exigncia se encontra no texto constitucional (CF 5. LXX b), vedado lei
ordinria dispens-la. (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado e
Legislao Extravagante. 2.ed. So Paulo: RT, 2003, p. 975). Ademais, esse requisito foi includo sem
ressalvas no artigo 21 da Lei do Mandado de Segurana (Lei n 12.016/2009).
110
AO CIVIL PBLICA. CENTRO ACADMICO DE DIREITO. LEGITIMIDADE. ASSOCIAO
CIVIL REGULARMENTE CONSTITUDA. REPRESENTAO ADEQUADA. LEI N. 9.870/99. EXEGESE
SISTEMTICA COM O CDC.
62
No entanto, em relao s aes propostas em face de entidades da
administrao direta ou indireta da Unio, dos Estados, dos Municpios ou do Distrito
Federal, o artigo 4 da Medida Provisria 2.180-35, de 24.8.2001 (ratificado pelo pargrafo
nico do artigo 2-A da Lei n 9494/94), exigiu que, dentre os documentos a instrurem a
petio inicial, esteja a ata da assembleia da entidade que autorizou a propositura da ao,
acompanhada da relao nominal dos associados e seus endereos.
Pensamos ser esse dispositivo inconstitucional, por conferir ao Poder Pblico
privilgio sem qualquer fundamento, que dificulta a efetividade dos direitos do consumidor e
desequilibra a relao com o fornecedor sem qualquer propsito plausvel. esse o
entendimento de Antnio Herman V. Benjamin
111
, para quem

existe nesse caso uma clara fuso entre as hipteses nas quais as associaes
demandam em seu prprio nome, representando seus associados hiptese
em que a prpria Constituio, no seu art. 5, XXI, exige a autorizao
assemblear e as demandas coletivas, nas quais as associaes exercem
espcie de direito prprio.

No mesmo sentido, e com absoluta razo, a nosso ver, Kazuo Watanabe
112

critica o fato de o legislador confundir a figura da representao, para a qual a prpria
Constituio da Repblica prev (no artigo 5, XXI) a necessidade de autorizao dos
associados, com a da legitimao para as aes coletivas, como se estas acompanhassem a

1. Os "Centros Acadmicos", nomenclatura utilizada para associaes nas quais se congregam estudantes
universitrios, regularmente constitudos e desde que preenchidos os requisitos legais, possuem legitimidade
para ajuizar ao civil pblica em defesa dos direitos individuais homogneos, de ndole consumerista, dos
estudantes do respectivo curso, frente instituio de ensino particular. Nesse caso, a vocao institucional
natural do centro acadmico, relativamente aos estudantes de instituies de ensino privadas, insere-se no rol
previsto nos arts. 82, IV, do CDC, e art. 5 da Lei n. 7.347/85.
2. A jurisprudncia do STF e do STJ reconhece que, cuidando-se de substituio processual, como no caso, no
de exigir-se autorizao ad hoc dos associados para que a associao, regularmente constituda, ajuze a ao
civil pblica cabvel.
3. Por outro lado, o art. 7 da Lei 9.870/99, deve ser interpretado em harmonia com o art. 82, IV, do CDC, o qual
expresso em afirmar ser "dispensada a autorizao assemblear" para as associaes ajuizarem a ao coletiva.
4. Os centros acadmicos so, por excelncia e por fora de lei, as entidades representativas de cada curso de
nvel superior, merc do que dispe o art. 4 da Lei n. 7.395/85, razo pela qual, nesse caso, o "apoio" a que faz
meno o art. 7, da Lei n. 9.870/99 deve ser presumido.
5. Ainda que assim no fosse, no caso houve assemblia especificamente convocada para o ajuizamento das
aes previstas na Lei n. 9.870/99 (fls. 76/91), havendo sido colhidas as respectivas assinaturas dos alunos,
circunstncia em si bastante para afastar a ilegitimidade aventada pelo acrdo recorrido.
6. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1189273/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA
TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 04/03/2011)
111
BENJAMIN, Antnio Herman V. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT,
2006, p. 989.
112
GRINOVER, Ada Pellegrini [et al.]. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 9.ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p.
843.
63
regra dos processos individuais. Nesta hiptese a associao litigaria em nome prprio para
beneficiar apenas os seus associados, o que evidentemente no o caso de uma ao coletiva.
Todavia, a jurisprudncia tem ocasionalmente decidido pela
constitucionalidade e aplicabilidade deste dispositivo, ainda que o faa como obter dictum
para reforar decises a contrario sensu sobre a inaplicabilidade do artigo em aes coletivas
propostas contra pessoas jurdicas de direito privado. Vejamos a passagem de acrdo do
Superior Tribunal de Justia relatado pela Minista Nancy Andrighi:

Por sua vez, o pargrafo nico do art. 2-A, da Lei n 9.494/97, no
igualmente aplicvel hiptese. Estabeleceu-se ali que nas aes coletivas
propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e
suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoriamente estar
instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou,
acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos
respectivos endereos. A simples interpretao literal do referido
dispositivo de lei leva concluso evidente de que ele s se aplica s aes
coletivas propostas contra entidades de Direito Pblico, o que no a
hiptese dos autos. (STJ, REsp 805.277/RS, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe
08/10/2008).

Por outro lado, acrdos da mesma poca ignoram a imposio do pargrafo
nico do artigo 2-A da Lei n 9494/97 e consideram legtima a associao autora de ao
coletiva mesmo quando esta no instrui a petio inicial da ao coletiva com a ata da
assembleia que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e
respectivos endereos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. AO COLETIVA. ANTECIPAO DOS EFEITOS DA
TUTELA. INDEFERIMENTO PELO JUZO DE PRIMEIRO GRAU.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATA DA ASSEMBLIA DA
ENTIDADE ASSOCIATIVA QUE A AUTORIZOU. JUNTADA.
DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO E PROVIDO.
1. "Nas aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito
Federal, os Municpios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial
dever obrigatoriamente estar instruda com a ata da assemblia da entidade
associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal os seus
associados e indicao dos respectivos endereos" (art. 2-A da Lei
9.494/97).
2. Tratando-se de agravo de instrumento interposto contra deciso
monocrtica proferida em sede de ao coletiva, dispensada a juntada das
peas obrigatrias previstas no art. 2-A da Lei 9.494/97. Precedentes do
STJ.
64
3. Os sindicatos e associaes tm legitimidade para, na condio de
substitutos processuais, ajuizarem aes na defesa do interesse de seus
associados, independentemente de autorizao expressa destes, tendo em
vista que a Lei 9.494/97, ao fixar requisitos ao ajuizamento de demandas
coletivas, no poderia se sobrepor norma estabelecida nos incisos LXX do
art. 5 e III do art. 8 da Constituio Federal. Precedentes da Primeira e
Quinta Turmas do STJ.
4. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 866.350/AL, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
05/06/2008, DJe 01/09/2008)


Mesmo sendo o julgado acima relacionado a ao proposta contra um estado da
federao e, portanto, teoricamente sujeita ao disposto no pargrafo nico do artigo 2-A da
Lei n 9494/97, notamos da fundamentao do acrdo, como em geral de outros julgados
sobre o tema, uma certa confuso ou equivocada aluso a outros julgados que dispensavam a
apresentao de tais documentos em aes coletivas propostas contra pessoas jurdicas de
direito privado.
Adicionalmente ao requisito discutido acima, o artigo 82 do CDC e o artigo 5
da LACP indicam que preciso aferir a pertinncia temtica das associaes e das entidades
da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica. De fato,
devem elas ser destinadas defesa dos interesses protegidos pelo CDC para que possam
propor aes coletivas relacionadas ao tema.
Em nossa opinio, se a associao j estiver constituda h mais de um ano,
mas no contiver dentre as suas finalidades institucionais a defesa do direito do consumidor, e
se surgir a necessidade de propositura de alguma ao coletiva imediata, poder ela alterar o
seu estatuto para incluir nova finalidade, no sendo preciso aguardar um ano a partir de ento
para promover ao relativa ao objeto da alterao.
At mesmo a pr-constituio da associao pode ser dispensada, nos casos
dos artigos 82, 1 do CDC e 5, 4 da LACP, por manifesto interesse social evidenciado
pela dimenso ou pelas caractersticas do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser
protegido. Assim, se presentes esses fatores, no haver dvidas de que a alterao estatutria
no precisaria ser superior a um ano
113
.

113
Em interessante julgado, o Superior Tribunal de Justia j admitiu que, mesmo no caso de a associao autora
de ao coletiva no ter sido constituda h mais de um ano e no ser beneficiria da dispensa desse requisito, na
forma dos artigos 82, 1 do CDC e 5, 4 da LACP, o fato de o primeiro aniversrio da associao ter se dado
no curso do processo coletivo seria suficiente para suprir o vcio e corroborar a legitimidade ativa, como uma
espcie de implementao superveniente da condio da ao. Entendemos que esse julgado, cuja ementa segue
transcrita abaixo, um timo exemplo da conduta que o magistrado deve adotar para evitar a extino do
processo quando este pode ser aproveitado, mas recomendamos especial cautela nessa atitude pelo risco de se
banalizar a prtica da propositura da ao por associaes no pr-constitudas. Posto que a grande maioria dos
65
Por fim, ressaltamos que, na omisso da Lei quanto forma de configurao
da finalidade da associao, entendemos que o mais correto seria analisarmos o seu estatuto,
que pode ser genrico, mas no deve, em princpio, ser desarrazoado, conforme esclarece
Hugo Nigro Mazzilli em trecho destacado por julgado no STJ
114
:

3. A representatividade adequada sob esse enfoque tem merecido destaque
na doutrina; seno vejamos: (...)A pertinncia temtica significa que as
associaes civis devem incluir entre seus fins institucionais a defesa dos
interesses objetivados na ao civil pblica ou coletiva por elas propostas,
dispensada, embora, a autorizao de assemblia. Em outras palavras a
pertinncia temtica a adequao entre o objeto da ao e a finalidade
institucional. As associaes civis necessitam, portanto, ter finalidades
institucionais compatveis com a defesa do interesse transindividual que
pretendam tutelar em juzo. Entretanto, essa finalidade pode ser
razoavelmente genrica; no preciso que uma associao civil seja
constituda para defender em juzo especificamente aquele exato interesse
controvertido na hiptese concreta. Em outras palavras, de forma correta j
se entendeu, por exemplo, que uma associao civil que tenha por finalidade
a defesa do consumidor pode propor ao coletiva em favor de participantes
que tenham desistido de consrcio de veculos, no se exigindo tenha sido
instituda para a defesa especfica de interesses de consorciados de veculos,
desistentes ou inadimplentes. Essa generalidade no pode ser, entretanto,
desarrazoada, sob pena de admitirmos a criao de uma associao civil para
a defesa de qualquer interesse, o que desnaturaria a exigncia de
representatividade adequada do grupo lesado. Devemos perquirir se o
requisito de pertinncia temtica s se limita s associaes civis, ou se
tambm alcanaria as fundaes privadas, sindicatos, corporaes, ou at
mesmo as entidades e os rgos da administrao pblica direta ou indireta,
ainda que sem personalidade jurdica. Numa interpretao mais literal, a
concluso ser negativa, dada a redao do art. 5 da LACP e do art. 82, IV,
do CDC. Entretanto, onde h a mesma razo, deve-se aplicar a mesma
disposio. Os sindicatos e corporaes congneres esto na mesma situao
que as associaes civis, para o fim da defesa coletiva de grupos; as
fundaes privadas e at mesmo as entidades da administrao pblica
tambm tm seus fins peculiares, que nem sempre se coadunam com a
substituio processual de grupos, classes ou categorias de pessoas lesadas,
para defesa coletiva de seus interesses. in A Defesa dos Interesses Difusos
em Juzo, Hugo Nigro Mazzilli, So Paulo, Saraiva, 2006, p. 277/278.

processos dura mais de um ano, praticamente qualquer ao coletiva teria a condio implementada
posteriormente. Assim, somente em casos de extrema gravidade para a coletividade deve esse requisito ser
ignorado pelo magistrado.
Processo civil. CDC. Recurso especial. Ao civil pblica. Tempo mnimo de constituio da associao.
Legitimidade ativa.
- Nos termos da legislao consumerista, a associao legalmente constituda h pelo menos um ano tem
legitimidade para promover a defesa coletiva dos interesses do consumidor.
- Em observncia aos princpios da economia processual e efetividade da jurisdio, deve ser reconhecida a
legitimidade ativa da associao que complete um ano de constituio durante o curso do processo.
Recurso especial no conhecido. (STJ, REsp 705469/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 16/06/2005, DJ 01/08/2005, p. 456)
114
STJ, AgRg no REsp 901.936/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/10/2008,
DJe 16/03/2009.
66

Conforme exporemos mais adiante, no captulo sobre os atos do juiz na fase
postulatria do processo, pensamos que se o magistrado perceber que determinada associao
no atua efetivamente para a defesa dos direitos alegados, e especialmente se entender que o
intuito da associao agir em conluio com o ru da ao coletiva apenas para prejudicar
futuras demandas, certamente pode ele considerar determinada associao parte ilegtima por
falta de representatividade adequada. nessa linha o ensinamento de Hugo Nigro Mazzilli no
trecho destacado pelo julgado do STJ, conforme comentamos.

2.4.2.2 Ministrio Pblico: defesa de direitos individuais homogneos e atuao do rgo
estadual na Justia Federal ou do rgo federal na Justia Estadual

Parece-nos serem dois os principais debates sobre a legitimidade ativa do
Ministrio Pblico para a propositura de aes coletivas: 1) a busca da tutela de direitos
individuais homogneos e 2) a possibilidade de o Ministrio Pblico Estadual propor ao na
Justia Federal e de o Ministrio Pblico Federal propor ao na Justia Estadual.
Segundo o artigo 127 da Constituio da Repblica, o Ministrio Pblico
instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Por sua
vez, o artigo 129, III da Constituio da Repblica conferiu ao Ministrio Pblico
legitimidade ativa para propor aes civis pblicas para a proteo do patrimnio pblico e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
Assim, a discusso inicial decorre especialmente dos fatos de o artigo 127
somente ter se referido defesa de interesses sociais e individuais indisponveis (enquanto,
para alguns, pelo menos parte dos direitos individuais homogneos seria disponvel), e de o
artigo 129 apenas mencionar a defesa de interesses difusos e coletivos, mas no de direitos
individuais homogneos. Nesse cenrio, surgiu a dvida jurdica sobre a possibilidade de o
Ministrio Pblico atuar em prol de direitos individuais homogneos, especialmente se forem
considerados disponveis.
Exemplificativamente, Kazuo Watanabe
115
entende que o Ministrio Pblico
no tem legitimidade para a defesa coletiva de direitos individuais homogneos disponveis (a

115
Em linha de princpio, somente os interesses individuais indisponveis esto sob a proteo do parquet. Foi a
relevncia social da tutela a ttulo coletivo dos interesses ou direitos individuais homogneos que levou o
legislador a atribuir ao Ministrio Pblico e a outros entes pblicos a legitimao para agir nessa modalidade de
demanda molecular... Somente a relevncia social do bem jurdico tutelando ou da prpria tutela coletiva poder
67
contrario sensu, teria para direitos individuais homogneos indisponveis), justamente porque
tanto os interesses ou direitos difusos como os coletivos devem ser transindividuais de
natureza indivisvel, o que no seria o caso daqueles.
O doutrinador ressalta ser essa a melhor interpretao do artigo 129, III da
Constituio da Repblica, sob pena de se transformar o Ministrio Pblico em defensor de
interesses individuais disponveis, quando a sua atribuio institucional mais relevante,
conforme seria extrado do texto constitucional.
Contudo, no podemos ignorar que o artigo 1 do Cdigo de Defesa do
Consumidor estabelece serem de ordem pblica (e, consequentemente, indisponveis) os
direitos nele aduzidos, e desse conceito no foram excludos os direitos individuais
homogneos indicados no artigo 81, III da mesma lei. Ademais, o artigo 129, IX da
Constituio da Repblica conferiu ao Ministrio Pblico a incumbncia de exercer outras
funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, demonstrando
assim que aquele rol de funes dos incisos anteriores do mesmo artigo no exaustivo.
Ainda que se considere no serem os exemplos do rol do texto constitucional
suficientes a embasar a legitimidade ativa do Ministrio Pblico a respeito dos direitos
individuais homogneos, ento ao menos no se pode negar que os artigos 5 da LACP e 82
do CDC, leis federais, expressamente conferiram outras funes ao Parquet, para a defesa
de tais direitos. Desta forma estaria suprida a exigncia constitucional para o funcionamento
do rgo em sua plenitude.
Mas no s: o inciso II do artigo 129 da Constituio da Repblica ainda
conferiu ao Ministrio Pblico a funo de zelar pelo respeito dos Poderes Pblicos e dos
servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Carta, promovendo as medidas
necessrias a sua garantia. Ora, muitos dos direitos do consumidor se referem a servios de
relevncia pblica protegidos constitucionalmente, tais como os de sade, educao e
transporte, para nos limitarmos a apenas alguns deles.
Por todos esses motivos, parece-nos inadequado restringir de qualquer forma a
atuao do Ministrio Pblico quanto aos direitos individuais homogneos, na linha de
pensamento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery
116
, para quem os rgos

justificar a legitimao do Ministrio Pblico para a propositura de ao coletiva em defesa de interesses
privados disponveis. (GRINOVER, Ada Pellegrini [et al.]. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto. 9.ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2007, p. 837).
116
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado e Legislao
Extravagante. 2.ed. So Paulo: RT, 2003, p. 974-975.
68
mencionados no artigo 82 do CDC tm legitimidade para ajuizar toda e qualquer ao
coletiva, conforme os artigos 83 e 90 do CDC e 5 da LACP:

Legitimidade do MP. Pode promover qualquer ao coletiva, para a defesa
de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, porque a ao
coletiva, vale dizer, o instrumento de que pode valer-se o legitimado
autnomo (direitos difusos ou coletivos) ou extraordinrio (direitos
individuais homogneos), per se manifestao do interesse social,
conforme expressamente determina a o CDC 1 . A CF 129 III legitima o
MP para a ACP na tutela de direitos difusos e coletivos, mas no menciona
os individuais homogneos. A CF 129 IX autoriza a lei federal a atribuir
outras funes ao MP, desde que compatveis com seu perfil institucional. A
CF 127 diz competir ao MP a defesa dos direitos e interesses sociais e
individuais indisponveis. Como as normas de defesa do consumidor
(includa aqui a ao coletiva tout court) so, ex vi legis, de interesse social
(CDC 1), legtima e constitucional a autorizao que o CDC 82 I d ao
MP de promover a ao coletiva, ainda que na defesa de direitos individuais
disponveis. O cerne da questo que a ao coletiva, em suas trs
modalidades, de interesse social. As teses restritivas, portanto, inclusive a
que entende ser inconstitucional o CDC 82 I, no se amoldam ao texto
constitucional, razo por que no podem ser acolhidas, maxima venia
concessa.

A nosso ver, entendimento diverso no se coadunaria com a melhor
interpretao legal e constitucional e ainda enfrentaria uma srie de dificuldades prticas que
em nada contribuiriam efetividade processual. Imaginemos uma situao na qual por uma
mesma ao coletiva, decorrente de uma nica conduta ilcita do ru, fornecedor de produtos
ou servios, o Ministrio Pblico buscasse a proteo tanto de direitos difusos quanto de
direitos individuais homogneos teoricamente disponveis (estes na viso do julgador,
supondo que no concorde ser indisponvel qualquer direito do consumidor).
A depender dos fatos que circundam a lide, isso seria plenamente possvel.
Contudo, se abarcado o entendimento de que o Ministrio Pblico apenas poderia se envolver
em aes relacionadas aos direitos difusos ou coletivos stricto sensu, ou, com relao a
direitos individuais homogneos, apenas aqueles indisponveis, poderia no ser julgada a
parte do pedido do Parquet quanto aos direitos individuais homogneos, ao menos os
supostamente disponveis, obrigando-se a propositura de uma nova ao coletiva por outro
ente colegitimado ou de vrias aes individuais para esta finalidade.
Essas novas aes, alm de desnecessariamente assoberbarem de trabalho o
Poder Judicirio, envolveriam, ao menos em parte, as mesmas discusses travadas nos autos
da ao coletiva (em sua parte remanescente), o que geraria tambm desgaste s partes,
eventual risco de decises contraditrias e atraso na prestao da tutela jurisdicional. Assim,
69
pensamos que ao Ministrio Pblico deve ser garantida a funo de buscar, por meio da ao
coletiva, a proteo de qualquer direito previsto no artigo 81 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, inclusive individuais homogneos de qualquer tipo (mesmo daqueles
disponveis, caso fosse ignorado o artigo 1 do CDC, no sentido de que todos os direitos ali
tratados so indisponveis).
A mera possibilidade de, com uma ao coletiva, serem evitadas inmeras
aes idnticas propostas isoladamente pelos titulares de direitos individuais homogneos, e
os benefcios que isso traria ao Poder Judicirio e sociedade em geral, j nos parecem
suficientes para demonstrarmos o interesse social nessa medida, independentemente dos
detalhes do direito material instrumentalizado.
Lamentavelmente, a jurisprudncia, inclusive a emanada do STJ, tem sido um
pouco mais rigorosa nesse ponto, restringindo determinadas aes coletivas que tutelam
direitos individuais homogneos e indicando que o fator determinante para a legitimidade do
Ministrio Pblico nessas situaes advm ora da indisponibilidade desses direitos (e, nesses
casos, ao menos se considera a legitimidade ativa extraordinria para a substituio
processual de um nico indivduo), ora da anlise subjetiva de sua relevncia social (mesmo
que o direito individual homogneo seja tido como disponvel), conforme extramos das
ementas a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO.
CONSTITUCIONAL. AO CAUTELAR INOMINADA. LEGITIMATIO
AD CAUSAM DO PARQUET. ART. 127 DA CF/88. DIREITO SADE.
1. O Ministrio Pblico est legitimado a defender os interesses
transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais
homogneos.
2. que a Carta de 1988, ao evidenciar a importncia da cidadania no
controle dos atos da Administrao, com a eleio dos valores imateriais do
art. 37, da CF/1988 como tutelveis judicialmente, coadjuvados por uma
srie de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais,
criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes probidade
da administrao pblica, nele encartando-se a Ao Cautelar Inominada,
Ao Popular, a Ao Civil Pblica e o Mandado de Segurana Coletivo,
como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por
clusulas ptreas.
3. Deveras, mister concluir que a nova ordem constitucional erigiu um
autntico 'concurso de aes' entre os instrumentos de tutela dos interesses
transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministrio Pblico para o manejo
dos mesmos.
4. Legitimatio ad causam do Ministrio Pblico luz da dico final do
disposto no art. 127 da CF/1988, que o habilita a demandar em prol de
interesses indisponveis.
5. Sob esse enfoque a Carta Federal outorgou ao Ministrio Pblico a
incumbncia de promover a defesa dos interesses individuais indisponveis,
70
podendo, para tanto, exercer outras atribuies previstas em lei, desde que
compatvel com sua finalidade institucional (CF/1988, arts. 127 e 129).
6. In casu, trata-se de Ao Cautelar Inominada ajuizada pelo Ministrio
Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, objetivando que o Municpio
custeie avaliao de tratamento mdico especializado a pessoa portadora de
varizes nos membros inferiores com insuficincia venosa bilateral, e recurso
especial interposto contra acrdo que decidiu pela ilegitimidade ativa do
Ministrio Pblico para pleitear direito de outrem que no idoso, criana ou
adolescente.
7. O direito sade, insculpido na Constituio Federal direito
indisponvel, em funo do bem comum, maior a proteger, derivado da
prpria fora impositiva dos preceitos de ordem pblica que regulam a
matria.
8. Outrossim, o art. 6. do CPC configura a legalidade da legitimao
extraordinria cognominada por Chiovenda como "substituio processual".
9. Impe-se, ressaltar que a jurisprudncia hodierna do E. STJ admite ao
individual acerca de direito indisponvel capitaneada pelo MP (Precedentes:
REsp 688052 / RS, DJ 17.08.2006; REsp 822712 / RS, DJ 17.04.2006; REsp
819010 / SP, DJ 02.05.2006).
10. Recurso especial provido para reconhecer a legitimidade ativa do
Ministrio Pblico Estadual. (STJ, REsp 817710/RS, Rel. Ministro LUIZ
FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 31/05/2007)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
AO CIVIL PBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.
DIREITO INDIVIDUAL INDISPONVEL. LEGITIMIDADE ATIVA DO
MINISTRIO PBLICO NA DEFESA DE INTERESSES OU DIREITOS
INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. CONFIGURAO. PRECEDENTE DO
STJ.
1. O Ministrio Pblico possui legitimidade ad causam para propor Ao
Civil Pblica visando defesa de direitos individuais homogneos, ainda que
disponveis e divisveis, quando a presena de relevncia social objetiva do
bem jurdico tutelado a dignidade da pessoa humana, a qualidade ambiental,
a sade, a educao.
2. Recurso especial provido. (STJ, REsp 945.785/RS, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe
11/06/2013)

Quanto ao outro relevante tema envolvendo a legitimidade do Parquet, sobre a
viabilidade de o Ministrio Pblico Estadual propor ao na Justia Federal e de o Ministrio
Pblico Federal propor ao na Justia Estadual, no vemos motivo para no ser admitida,
evidentemente se integrar as atribuies daquele rgo, pela impossibilidade de se restringir
injustificadamente os poderes dos seus membros e em funo da efetividade processual.
Srgio Seiji Shimura
117
lembra que em algumas situaes existe previso legal
autorizando essa conduta, como no caso de o Ministrio Pblico estadual poder oficiar
perante a Justia Federal em questes eleitorais, conforme os artigos 10, IX, h, 32, III, 50 e 73

117
SHIMURA, Srgio Seiji. Tutela coletiva e sua efetividade. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 66.
71
da Lei n 8.625/1993). Contudo, o doutrinador acertadamente aponta que, no caso de um
membro do Ministrio Pblico estadual tentar isoladamente atuar na Justia Federal sem
atribuio para tanto, no lhe faltar propriamente ilegitimidade, mas pressuposto processual
de desenvolvimento do processo, dado o defeito de representao do rgo, que uno.
Kazuo Watanabe
118
tambm afasta qualquer dvida a esse respeito ao comentar
a possibilidade de litisconsrcios nas aes coletivas entre diferentes rgos do Ministrio
Pblico, o que decorre de previso legal do artigo 5, 5 da LACP, embora seja discutvel a
possibilidade de falarmos em litisconsrcio porque o Ministrio Pblico, mesmo em mbitos
federal e estadual, forma uma nica instituio:

(...) E a explicitao necessria para que no se consolide na doutrina e na
jurisprudncia o entendimento de que o Ministrio Pblico estadual no
pode atuar na justia federal e o Ministrio Pblico federal na estadual.
Desde que a defesa dos interesses e direitos difusos e coletivos esteja dentro
das atribuies que a lei confere a um rgo do Ministrio Pblico, a este
dado atuar em qualquer das justias, at mesmo em atuao conjunta com
um outro rgo do Ministrio Pblico igualmente contemplado com a
mesma atribuio. A aluso ao litisconsrcio feita, precisamente, para
consagrar a possibilidade dessa atuao conjunta, com o que se evitaro
discusses doutrinrias estreis a respeito do tema e, mais do que isso, um
intil e absurdo conflito de atribuies, que no raro revela muito mais uma
disputa de vaidades do que defesa efetiva da atribuio privativa de um
rgo do Ministrio Pblico.


Destacamos que a jurisprudncia do STJ tem reconhecido a ilegitimidade da
parte, e no a ausncia de pressuposto processual, quando o Ministrio Pblico de uma esfera
(estadual ou federal) prope ao para a qual no tem atribuio perante a Justia de outra
esfera. Vejamos:
119


118
GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al]. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 9.ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p.852-
853.
119
Em semelhante sentido: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. MEIO
AMBIENTE. MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. COMPETNCIA.
REPARTIO DE ATRIBUIES ENTRE O MINISTRIO PBLICO FEDERAL E ESTADUAL.
DISTINO ENTRE COMPETNCIA E LEGITIMAO ATIVA. ASSOCIAO DE MORADORES.
LEGITIMIDADE. SMULA 05/STJ.
1. O Ministrio Pblico Estadual no possui legitimidade para a propositura de ao civil pblica objetivando a
tutela de bem da Unio, porquanto atribuio inserida no mbito de atribuio do Ministrio Pblico Federal,
submetida ao crivo da Justia Federal, coadjuvada pela impossibilidade de atuao do Parquet Estadual quer
como parte, litisconsorciando-se com o Parquet Federal, quer como custos legis. Precedentes desta Corte: REsp
440.002/SE, DJ 06.12.2004 e REsp 287.389/RJ, DJ 14.10.2002.
3. que "(..)Na ao civil pblica, a legitimao ativa em regime de substituio processual. Versando sobre
direitos transindividuais, com titulares indeterminados, no possvel, em regra, verificar a identidade dos
substitudos. H casos, todavia, em que a tutela de direitos difusos no pode ser promovida sem que, ao mesmo
tempo, se promova a tutela de direitos subjetivos de pessoas determinadas e perfeitamente identificveis. o que
72

PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. RESSARCIMENTO DE
CONSUMIDORES. EXCLUSO DA ANATEL DA LIDE. AUSNCIA
DE INTERESSE FEDERAL. MINISTRIO PBLICO FEDERAL.
ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.
1. Hiptese em que o Ministrio Pblico Federal props Ao Civil Pblica
com o fito de assegurar indenizao aos assinantes do servio de telefonia do
Estado do Acre em razo de irregular cobrana do custo de entrega de listas
telefnicas relativas a 1989/1990.
2. O Tribunal de origem excluiu a Anatel da lide, porm manteve a
competncia da Justia Federal.
3. No Recurso Especial, a recorrente sustenta a ilegitimidade do Parquet
Federal, ante a excluso da Anatel do plo passivo.
4. Por se tratar de rgo da Unio, o ajuizamento da ao pelo Ministrio
Pblico Federal suficiente para determinar a competncia da Justia
Federal (art. 109, I, da Constituio), o que no afasta a necessidade de
verificao, pelo juiz, da legitimidade ad causam. Precedentes do STJ.
5. Na hiptese, a excluso da Anatel e a ausncia de interesse federal no
litgio levam concluso de que o recorrido no possui legitimidade ativa ad
causam, sem prejuzo da defesa dos direitos em tela pelo rgo ministerial
estadual.
6. Recurso Especial provido. (STJ, REsp 1060759/AC, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe
31/08/2009)

Interessante notarmos que, no julgamento deste recurso, embora o STJ tenha
reconhecido a perda superveniente da legitimidade ativa pelo Ministrio Pblico Federal,
aparentemente no determinou a extino do processo sem resolver o mrito, mas a assuno
do processo pelo Parquet estadual aps sua redistribuio perante a Justia Estadual. Com

ocorre nas aes civis pblicas em defesa do patrimnio pblico ou da probidade administrativa, cuja sentena
condenatria reverte em favor das pessoas titulares do patrimnio lesado. Tais pessoas certamente compem o
rol dos substitudos processuais. Havendo, entre elas, ente federal, fica definida a legitimidade ativa do
Ministrio Pblico Federal. Mas outras hipteses de atribuio do Ministrio Pblico Federal para o ajuizamento
de aes civis pblicas so configuradas quando, por fora do princpio federativo, ficar evidenciado o
envolvimento de interesses nitidamente federais, assim considerados em razo dos bens e valores a que se visa
tutelar (...)" RESP 440.002/SE, DJ de 06.12.2004 .
3. In casu, a ao civil pblica objetiva a tutela de bens e interesses eminentemente federais, como si ser, a
proteo de bem da Unio cedido ao Estado do Rio de Janeiro, cognominado Parque Lage.
4. A anlise da denominada Representatividade Adequada (Adequacy of Representation) inerente s class
actions equivale a aferir os objetivos estatutrios, o que esbarraria na Smula 05/STJ.
5. Deveras, cesso de bem da Unio situado em determinado bairro, no se encarta nos objetivos da Associao
de Moradores e Amigos do Jardim Botnico, por isso que com acerto concluiu o aresto a quo: "O objetivo da
respectiva Associao de manuteno e melhoria de qualidade de vida no bairro do Jardim Botnico, buscando
sustentar sua ocupao e desenvolvimento em ritmo e grau compatveis com suas caractersticas de zona
residencial, no suficiente para deduzir pretenso envolvendo possvel dano de natureza ambiental, em
patrimnio da Unio (Parque Lage), com agresso, outrossim, a patrimnio histrico e paisagstico(..)" fl. 555.
6. Recurso Especial interposto pela Associao de Moradores e Amigos do Jardim Botnico no conhecido e
recurso apresentado pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro desprovido. (REsp 876.936/RJ, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2008, DJe 13/11/2008)

73
isso, acertadamente prestigiou o princpio da efetividade processual, ainda que no tenha
aludido expressamente a ele.
Por fim, apontamos que o PLS 282/2012 prev a alterao da redao do artigo
5, 5 da LACP, para expressamente admitir litisconsrcio facultativo entre os rgos do
Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Estados para a
defesa dos direitos de que cuida aquela lei.

2.4.2.3 Sobre a legitimidade da Defensoria

A principal questo jurdica sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para
propor aes coletivas em defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos se
refere obrigao de o contedo da ao envolver interesses de necessitados. Isso porque,
segundo o artigo 134 da Constituio da Repblica, a defensoria instituio essencial
funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os
graus, dos necessitados, na forma do artigo 5, LXXIV.
O Cdigo de Defesa do Consumidor no previu expressamente no artigo 82 a
legitimidade da Defensoria Pblica para a propositura de aes coletivas visando defender
interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos
120
. Apenas referiu-se, no
inciso II, a entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses protegidos por este
Cdigo.
Embora o artigo 4 da Lei Complementar n 80/94, que organiza a Defensoria
Pblica, tenha previsto como uma de suas funes institucionais patrocinar os direitos e
interesses do consumidor lesado, sempre se discutiu muito a possibilidade de a Defensoria
Pblica propor aes coletivas para a defesa de tais direitos e interesses, especialmente porque
o rgo no estava includo no taxativo rol do artigo 5 da LACP e no era especificamente
destinado defesa dos interesses dos consumidores, mas defesa dos necessitados em geral.
No julgamento da ADI-MC 558/RJ
121
sobre dispositivos da Constituio do
Estado do Rio de Janeiro, inferimos ter o Supremo Tribunal Federal consignado que a
Defensoria Pblica agia, nas aes coletivas, no em nome prprio, mas conforme lhe cabe

120
O PLS 282/2012, entretanto, corrige essa omisso ao prever a incluso da defensoria pblica no rol de
legitimados daquele dispositivo do CDC.
121
STF, ADI-MC 558/RJ, Rel. Ministro SEPLVEDA PERTENCE, rgo Julgador: TRIBUNAL PLENO.
julgamento: 16/08/1991.
74
constitucionalmente, assistindo pessoas legitimadas propositura da ao civil pblica que
no tenham condies econmicas de faz-lo. Observemos trecho do julgado:

A Constituio Federal impe, sim, que os Estados prestem assistncia
judiciria aos necessitados. Da decorre a atribuio mnima compulsria da
Defensoria Pblica. No, porm, o impedimento a que os seus servios se
estendam ao patrocnio de outras iniciativas processuais em que se vislumbre
interesse social que justifique esse subsdio estatal. No me impressiona, de
sua vez, a increpao de que as atribuies a deferidas defensoria pblica
implicaram invaso de reas de atuao reservadas ao Ministrio Pblico.
Essa suposio que est subjacente a quase toda a presente ao direta e
explica a sua origem , parte, data venia da confuso indevida entre a
legitimao ativa do Ministrio Pblico para a promoo, em nome prprio e
incondicionada, da ao civil pblica (CF, art. 129, III), [e] a funo de
assistncia judiciria, confiada Defensoria Pblica para a representao em
juzo de outras pessoas fsicas ou jurdicas concorrentemente legitimadas
pela lei federal defesa de interesses difusos ou coletivos (CF, art. 129, 1).


O STF tambm apontou a possibilidade de a Defensoria Pblica propor, nessa
qualidade, ao civil pblica para a tutela de direitos difusos, por conta de seu carter
altrustico, ainda que a sentena atinja terceiros no necessitados, mas negou a possibilidade
de isso acontecer em relao tutela de direitos coletivos e individuais homogneos
(hipteses em que as partes beneficiadas podem ser determinadas, em tese) quando houvesse,
entre essas partes, pessoas no necessitadas.
A esse respeito, o voto do ministro relator ressaltou que a atuao da
Defensoria Pblica nesses casos pode traduzir-se em privilgio de defesa gratuita de
interesses privados de uma srie de titulares no necessitados, o que no s desabordaria dos
deslindes da vocao constitucional da Defensoria Pblica, como caracterizaria afronta
isonomia das partes do processo.
Esse entendimento do STF inspirou julgado bastante semelhante do STJ em
recurso especial, conforme transcrevemos:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA.
DEFESA DOS INTERESSES DOS CONSUMIDORES DE ENERGIA
ELTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PBLICA.
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE.
NULIDADE DO ACRDO RECORRIDO. INOCORRNCIA.
I - O Tribunal a quo julgou satisfatoriamente a lide, pronunciando-se sobre o
tema proposto, tecendo consideraes acerca da demanda, tendo apreciado a
questo afeita tempestividade da apelao interposta pelo ora recorrido,
entendendo que lhe assegurado o prazo em dobro para recorrer, no
havendo, portanto,que se falar em nulidade do acrdo hostilizado.
75
II - A hiptese em tela diz respeito a ao civil coletiva, ajuizada pelo
Ncleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pblica do Estado do Rio
de Janeiro - NUDECON, em defesa dos consumidores de energia eltrica
daquele Estado, contra Light Servios de Eletricidade S/A e CERJ -
Companhia de Eletricidade do Rio de Janeiro, em que postula a ilegalidade
de artigos da Portaria n 466/97 do DNAEE, com a absteno das rs em
suspender o fornecimento de energia eltrica, bem como em calcular a
dvida dos consumidores com base em tal regramento legal, condenando
aquelas na repetio de valores pagos indevidamente.
III - A Defensoria Pblica no possui legitimidade para propor ao coletiva,
em nome prprio, na defesa do direito de consumidores, porquanto, nos
moldes do art. 82, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, no foi
especificamente destinada para tanto, sendo que sua finalidade institucional
a tutela dos necessitados.
IV - O Supremo Tribunal Federal, reforando o entendimento sufragado, por
meio da ADIN n 558-8/MC, exarou entendimento no sentido da
legitimidade da Defensoria Pblica para intentar ao coletiva to-somente
para representar judicialmente associao desprovida dos meios necessrios
para tanto, no possibilitando a atuao do referido rgo como substituto
processual, mesmo porque desprovido de autorizao legal, a teor do art. 6
do CPC.
V - Recursos especiais providos, para determinar a ilegitimidade ativa ad
causam do NUDECON, com a conseqente extino do processo sem
julgamento de mrito, restando prejudicada a apreciao acerca do prazo em
dobro para o recorrido apelar. (STJ, REsp 734176/RJ, Rel. Ministro
FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2006, DJ
27/03/2006, p. 196).

Ocorre que ambos os julgados aconteceram antes da alterao da LACP pela
Lei n 11.448/2007, a qual inseriu a Defensoria Pblica como um dos entes legitimados
propositura da ao civil pblica, conforme o artigo 5, II. A ausncia da Defensoria Pblica
desse rol inclusive um dos fundamentos do acrdo referente ementa a qual
transcrevemos. Aps a alterao legislativa, parece ter se solidificado, a nosso ver com razo,
o entendimento a favor da legitimidade da defensoria pblica:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE DA
DEFENSORIA PBLICA PARA AJUIZAR AO CIVIL PBLICA.
ART. 134 DA CF. ACESSO JUSTIA. DIREITO FUNDAMENTAL.
ART. 5, XXXV, DA CF. ARTS. 21 DA LEI 7.347/85 E 90 DO CDC.
MICROSSISTEMA DE PROTEO AOS DIREITOS
TRANSINDIVIDUAIS. AO CIVIL PBLICA. INSTRUMENTO POR
EXCELNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PBLICA
PARA AJUIZAR AO CIVIL PBLICA RECONHECIDA ANTES
MESMO DO ADVENTO DA LEI 11.448/07. RELEVNCIA SOCIAL E
JURDICA DO DIREITO QUE SE PRETENDE TUTELAR. RECURSO
NO PROVIDO.
1. A Constituio Federal estabelece no art. 134 que "A Defensoria Pblica
instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma
do art. 5, LXXIV". Estabelece, ademais, como garantia fundamental, o
76
acesso justia (art. 5, XXXV, da CF), que se materializa por meio da
devida prestao jurisdicional quando assegurado ao litigante, em tempo
razovel (art. 5, LXXVIII, da CF), mudana efetiva na situao material do
direito a ser tutelado (princpio do acesso ordem jurdica justa).
2. Os arts. 21 da Lei da Ao Civil Pblica e 90 do CDC, como normas de
envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou
Minissistema de proteo dos interesses ou direitos coletivos amplo senso,
com o qual se comunicam outras normas, como os Estatutos do Idoso e da
Criana e do Adolescente, a Lei da Ao Popular, a Lei de Improbidade
Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma
que os instrumentos e institutos podem ser utilizados para "propiciar sua
adequada e efetiva tutela" (art. 83 do CDC).
3. Apesar do reconhecimento jurisprudencial e doutrinrio de que "A nova
ordem constitucional erigiu um autntico 'concurso de aes' entre os
instrumentos de tutela dos interesses transindividuais" (REsp 700.206/MG,
Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/3/10), a ao civil pblica o
instrumento processual por excelncia para a sua defesa.
4. A Lei 11.448/07 alterou o art. 5 da Lei 7.347/85 para incluir a Defensoria
Pblica como legitimada ativa para a propositura da ao civil pblica. Essa
e outras alteraes processuais fazem parte de uma srie de mudanas no
arcabouo jurdico-adjetivo com o objetivo de, ampliando o acesso tutela
jurisdicional e tornando-a efetiva, concretizar o direito fundamental disposto
no art. 5, XXXV, da CF.
5. In casu, para afirmar a legitimidade da Defensoria Pblica bastaria o
comando constitucional estatudo no art. 5, XXXV, da CF.
6. imperioso reiterar, conforme precedentes do Superior Tribunal de
Justia, que a legitimatio ad causam da Defensoria Pblica para intentar ao
civil pblica na defesa de interesses transindividuais de hipossuficientes
reconhecida antes mesmo do advento da Lei 11.448/07, dada a relevncia
social (e jurdica) do direito que se pretende tutelar e do prprio fim do
ordenamento jurdico brasileiro: assegurar a dignidade da pessoa humana,
entendida como ncleo central dos direitos fundamentais.
7. Recurso especial no provido. (STJ, REsp 1106515/MG, Rel. Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
16/12/2010, DJe 02/02/2011)


Essa alterao da LACP tem provocado bastante controvrsia, especialmente
por parte de membros do Ministrio Pblico, essencialmente legitimado a propor a ao civil
pblica. O principal argumento desses crticos justamente que a Defensoria Pblica teria se
afastado de sua funo constitucional, razo pela qual a Lei n 11.448/2007 seria
inconstitucional.
Pensamos estarem corretas apenas as crticas incluso irrestrita da Defensoria
Pblica dentre os entes legitimados a propor a ao coletiva nos moldes do artigo 5 da
LACP, sem cogitar a presena ou no de necessitados dentre aqueles potencialmente
beneficiados pela ao coletiva. No nos parece razovel supor que a Lei n 11.448/2007
pretendia que a Defensoria Pblica pudesse patrocinar aes coletivas sem que um nico
necessitado fosse beneficiado, em face da sua funo constitucional.
77
De qualquer maneira, a Defensoria Pblica tem legitimidade em aes
coletivas nas quais represente interesses de colegitimados economicamente necessitados,
inclusive associaes, como o caso de julgado do STJ que transcrevemos.
Da mesma forma, entendemos ser plausvel que esse rgo patrocine aes
coletivas em prol de uma massa de consumidores mesmo se alguns deles no forem
necessitados, desde que haja ao menos a possibilidade de outros o serem. Assim, no
podemos negar Defensoria Pblica a propositura de aes coletivas tutelando direitos
difusos, pois os consumidores beneficiados nem sequer podem ser determinados, e, portanto,
jamais saberemos se h ou no necessitados dentre os favorecidos pela medida.
Mesmo em aes a respeito de direitos coletivos stricto sensu e direitos
individuais homogneos, se houver dvida sobre a existncia de necessitados entre os
consumidores beneficiados, apoiamos a legitimidade ativa da Defensoria Pblica. Diante dos
princpios da efetividade e do acesso justia, realmente no faria sentido extinguir aes
coletivas apenas por conta de uma dvida, inclusive porque provavelmente o fato de haver
consumidores no necessitados dentre aqueles protegidos no causar maior complexidade ou
lentido no trmite processual.
Todavia, parece-nos claro que a Defensoria Pblica no tem legitimidade para
propor aes em que os nicos beneficiados no sejam necessitados, como uma ao coletiva
contra determinada montadora de automveis de luxo, com base no fato de alguns dos itens
dos veculos adquiridos no estarem em conformidade com a publicidade veiculada.
Naturalmente, no vislumbramos bices a que associaes e at o Ministrio Pblico sejam
autores de uma lide como essa, mas no a Defensoria Pblica, pois a sim haveria abuso de
suas funes constitucionais.
122


122
A propsito, em artigo intitulado A inconstitucionalidade da Lei n 11.448/2007, publicado pela Associao
Nacional de Membros do Ministrio Pblico, os promotores do Rio Grande do Sul Karin Sohne Genz e Julio
Cesar Finger utilizam outro julgamento do STF para apontar a necessidade de a Defensoria Pblica vincular-se a
sua funo de auxlio aos necessitados. Nele, indica-se a inconstitucionalidade do dispositivo legal acerca da
possibilidade de a Defensoria Pblica, com atribuio do encargo do Estado (previsto no artigo 45 da
Constituio Estadual Gacha), defender os servidores pblicos estaduais processados civil e criminalmente em
razo de regular exerccio do cargo. Para tanto, utilizam excertos do voto condutor do Ministro Joaquim
Barbosa:
Sr. Presidente, o art. 134 da Constituio Federal claro ao restringir a finalidade institucional da Defensoria
Pblica orientao jurdica e defesa dos necessitados, clareza essa reforada pela remisso desse dispositivo ao
art. 5, LXXIV, da Constituio Federal, o qual impe ao Estado o dever de prestar assistncia jurdica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. (...) A meu ver, porm, no basta a afirmao de que o
Constituinte estadual se desviou das referncias da Carta Magna. necessrio tambm ressaltar que, ao alargar
as atribuies da Defensoria estadual, ele o Constituinte estadual - extrapolou o modelo institucional
preconizado pelo Constituinte de 1988. de se indagar em que extenso essa extrapolao viola o modelo
federal. Pode-se argumentar que em nada a assistncia jurdica gratuita tenha sido prejudicada pelo acrscimo de
atribuies contido na legislao gacha. Mas entendo, Sr. Presidente, que a atribuio de quaisquer outras
78
3 A RELAO DE CONSUMO

A aplicao, ou no, das regras estabelecidas pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor depende do enquadramento das partes envolvidas, no caso concreto, aos
conceitos de consumidor e fornecedor estipulados pelo CDC.
Neste captulo, abordaremos esses conceitos, demonstraremos a relevncia da
relao de consumo para o mercado e defenderemos a completa indisponibilidade do direito
do consumidor.

3.1 Conceitos de consumidor

Conforme o artigo 2 da Lei n 8.078/90, consumidor toda pessoa fsica ou
jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Em seu pargrafo
nico, acrescenta que equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo".
Adicionalmente, o artigo 17 do CDC equipara aos consumidores todas as
vtimas do evento, com relao ao disposto na Seo II (Da responsabilidade pelo fato do
produto e do servio, que trata basicamente dos deveres de reparao dos danos causados em
virtude de defeitos nos produtos ou servios fornecidos) do Captulo IV (Da qualidade de
produtos e servios, da preveno e da reparao dos danos) do Ttulo I (Dos direitos do
consumidor) do CDC. Ou seja, podem se utilizar das regras constantes do CDC pessoas que
no optaram por adquirir produtos ou servios de determinado fornecedor, mas passaram a ter
uma relao com este em virtude de circunstncias fticas extracontratuais.
Igualmente, o artigo 29 do CDC dispe que, para os fins dos Captulos V
(Das Prticas Comerciais) e VI (Da proteo contratual) do mesmo Ttulo I (Dos
direitos do consumidor) do CDC, so equiparadas aos consumidores todas as pessoas
determinveis ou no, expostas s prticas neles previstas. Em virtude da referncia
desnecessidade de as pessoas beneficiadas pelas regras do CDC serem determinadas ou
determinveis, esse dispositivo assume especial relevncia para os fins das aes coletivas,
pois sabemos que os titulares de direitos difusos protegidos coletivamente so

atribuies Defensoria tende a desvirtuar sua misso institucional vinculada concretizao de um direito
fundamental especfico, cujo fim ltimo a democratizao do acesso justia. A defesa de servidores pela
Defensoria gacha leva desnaturao da misso institucional do rgo tal como a quis a Constituio de
1988.(GENZ, Karin Sohne; FINGER, Julio Cesar. A inconstitucionalidade da Lei n 11.448/2007. Disponvel
em: < http://www.conamp.org.br/Lists/artigos/DispForm.aspx?ID=73>. Acesso em: 5 mai. 2013.

79
indeterminveis, e mesmo os consumidores detentores de direitos coletivos stricto sensu ou
individuais homogneos, embora teoricamente o sejam determinveis, na prtica podem no
s-lo, pelo menos ao incio dos processos coletivos.
Do constante do caput do artigo 2 (ou seja, sobre aquele que efetivamente
consumiu, e no apenas pode ser agraciado por equiparao pela aplicao do CDC por ter
intervindo na relao jurdica, ser vtima de determinado fato do produto ou do servio, ou ter
sido prejudicado pelas prticas ilcitas do fornecedor), depreende-se que o CDC no fez
distino entre pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou de direito privado, mas sim,
coloca como critrio para definir consumidor o fato de se tratar do destinatrio final do
produto ou servio.
Mas o que caracterizaria o destinatrio final? H duas correntes principais
sobre o tema, dividindo-se entre os entendimentos daqueles adeptos das teorias maximalista e
finalista. Conforme explica Cludia Lima Marques
123
,

os maximalistas veem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado
de consumo brasileiro, e no normas orientadas para proteger somente o
consumidor no profissional. O CDC seria um Cdigo geral sobre o
consumo, um Cdigo para a sociedade de consumo, que institui normas e
princpios para todos os agentes do mercado...A definio do art. 2 deve ser
interpretada o mais extensamente possvel, segundo esta corrente, para que
as normas do CDC possam ser aplicadas a um nmero cada vez maior de
relaes de mercado.

Aps afirmar que, para os adeptos da corrente maximalista, no importa se a
pessoa fsica ou jurdica que adquire o produto o faz com vista ao lucro, bastando ser o
destinatrio ftico daquele, a doutrinadora cita ainda alguns exemplos para o melhor
entendimento dessa corrente. Dentre eles, a fbrica de toalha que compra algodo para
transformar, a fbrica de celulose que adquire carros para o transporte de visitantes e o
advogado que compra uma mquina de escrever para o seu escritrio.
Por outro lado, a teoria finalista leva em conta no somente o destinatrio
ftico, mas tambm o destinatrio econmico do produto ou servio, restringindo a aplicao
do conceito do artigo 2 do CDC.
Segundo a corrente finalista, para a qualificao do consumidor como tal, ele
precisa retirar o produto fisicamente da cadeia de produo, adquirindo-o para uso prprio ou
pessoal. No pode faz-lo para a revenda ou para fins profissionais, pois nesse caso o bem

123
MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo
de Defesa do Consumidor. 3.ed. revista, ampliada e atualizada. So Paulo: RT, 2010, p. 106.
80
seria novamente um instrumento de produo para fornecimento, a sim, provavelmente a um
consumidor final
124
.
Corroborando este entendimento, Jos Geraldo Brito Filomeno diz que o
conceito de consumidor definido pelo legislador possui um carter econmico, levando-se em
considerao somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou ento
contrata a prestao de servios, como destinatrio final, pressupondo-se que assim age com
vistas ao atendimento de uma necessidade prpria e no para o desenvolvimento de uma outra
atividade negocial.
125
Sobre isso, Arnoldo Wald observou que

o consumidor protegido pela lei , pois, a pessoa que, para as suas
necessidades pessoais, no profissionais, contrata o fornecimento de bens
e/ou servios no os repassando a terceiros nem os utilizando como
instrumento de produo
126
.

Nesse contexto, Brito Filomeno lembra

a incluso das pessoas jurdicas igualmente como consumidores de
produtos e servios, embora com a ressalva de que assim so entendidas
aquelas como destinatrias finais dos produtos e servios que adquirem, e
no como insumos necessrios ao desempenho de sua atividade lucrativa
127
.

Partindo desse raciocnio da corrente finalista, seria consumidora uma empresa
que adquire tecidos para a confeco de uma cortina a ser utilizada no prprio ambiente de
trabalho com a finalidade de proteg-lo da luz solar. Por outro lado, se a sociedade adquire o
tecido para utilizar em sofs que ela produz (por ser uma empresa moveleira), ento a relao
de compra do tecido com a indstria txtil no caracterizaria uma relao de consumo.
Da porque dizemos que consumir o contrrio de investir e produzir. O
consumidor faz para si, no para o mercado, e o que adquire para seu consumo, no bem
de capital
128
. Fbio Konder Comparato tambm h tempos esclareceu que so consumidores

124
Segundo Roberto Senise Lisboa, somente ser consumidor quem adquirir ou se utilizar de um produto ou
servio como destinatrio final, ou seja, como sujeito que retira o objeto do mercado de consumo, para uso
prprio ou familiar, encerrando, desse modo, a cadeia econmica de consumo (LISBOA, Roberto Senise.
Contratos difusos e coletivos. 2.ed. revista e atualizada. So Paulo: RT, 2000, p.300).
125
GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al]. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores
do anteprojeto. 9.ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p.28.
126
WALD, Arnoldo. O direito do consumidor e suas repercusses em relao s instituies financeiras. Revista
de Informao Legislativa n. 111, v.28, jul./set. 1991, p. 307.
127
GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al]. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 9.ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p.33.
128
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Responsabilidade civil do fabricante e da defesa do consumidor. So
Paulo, RT, 1992, p. 80.
81
aqueles (...) que no dispem de controle sobre bens de produo e, por conseguinte, devem
se submeter ao poder dos titulares destes. (...) o consumidor , pois, de modo geral, aquele
que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produo, isto , os
empresrios
129
.
Conforme percebemos, diversos so os doutrinadores que adotam a teoria
finalista, restringindo a extenso do conceito de consumidor, de modo a salvaguardar a
excepcionalidade da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Assim, sob a lgica dessa teoria finalista, o aplicador do direito que aceite tal
corrente dever analisar cada caso concreto que lhe submetido para averiguar se a pessoa
pode ou no ser considerada destinatria final ftica e econmica do bem ou servio.
130

Ainda que se adote a corrente finalista, possvel existir controvrsia acerca da
aplicao do CDC se considerada a especificidade do caso concreto, por no se poder afastar
divergncia sobre a ocorrncia ou no de destinao final ftica e econmica a um produto ou
servio. Podemos facilmente ilustrar a situao pela anlise de dois trechos de doutrina
incompatveis entre si ao fornecerem exemplos de teoria finalista e maximalista.
O primeiro deles aquele de Claudia Lima Marques citado no incio deste
captulo, no qual a doutrinadora, ao versar sobre a teoria maximalista, cita como exemplo
dessa corrente o advogado que compra uma mquina de escrever para o seu escritrio, tendo
em vista que ele utilizaria o produto para incrementar sua atividade lucrativa.
Pois bem. Rizzatto Nunes
131
, embora, assim como Claudia Lima Marques,
parea filiar-se corrente finalista, indaga:

(...) analisemos um outro exemplo, o de uma pessoa que pretende constituir-
se como despachante. Para isso vai a uma loja e compra uma mquina de
escrever, que utilizar para o exerccio de seu trabalho. o despachante
destinatrio final da mquina e, portanto, consumidor?

Conclui o doutrinador, aps trazer a diferenciao sobre as hipteses nas quais
o produto adquirido se trate de um bem de produo (em que, para a teoria finalista, no se

129
COMPARATO, Fbio Konder. A proteo ao consumidor: importante captulo do Direito Econmico.
Revista de direito mercantil, ns 15/16, ano XIII, 1974, p. 90.
130
Nesse sentido, Claudia Lima Marques: Portanto, em princpio, esto submetidos s regras do Cdigo os
contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor no-profissional, mas que, no contrato em questo, no
visa lucro, pois o contrato no se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa fsica ou
jurdica. (MARQUES, Claudia Lima. Contratos do cdigo de defesa do consumidor. 2.ed. revista, atualizada
e ampliada. So Paulo: RT, 1995, p. 107).
131
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva,
2000, p.79.
82
aplicaria o CDC) ou de consumo (cuja aplicao defendida), que, como o despachante
adquiriu a mquina de escrever produzida e entregue ao mercado como um tpico bem de
consumo, a relao est protegida pelo CDC, pouco importando se ele utilizar o produto
comercialmente:

Ora, que diferena existe entre o despachante pessoa jurdica, que utiliza a
mquina para preencher guias, e o despachante enquanto pessoa fsica, que
leva a mquina para casa e escreve uma carta de amor?...O Cdigo ajuda em
parte, pois o despachante destinatrio final, mas o bem de produo.
Porm, para encontrarmos uma soluo, precisamos utilizar certos princpios
do Cdigo e transferi-los para a noo de bens...O Cdigo de Defesa do
Consumidor regula situaes em que produtos e servios so oferecidos ao
mercado de consumo para que qualquer pessoa os adquira, como destinatria
final. H, por isso, uma clara preocupao com bens tpicos de consumo...A
est o caminho indicativo para a soluo. Dependendo do tipo de produto ou
servio, aplica-se ou no o Cdigo, independentemente de o produto ou
servio estar sendo usado ou no para a produo de outros.

Sob essa tica, a relao de consumo estaria mais atrelada ao objeto que ao
sujeito e suas atividades ou caractersticas prprias.
A anlise de jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia nos leva a concluir
que, em regra, aquela Corte tende a adotar a corrente finalista, restringindo o mbito de
aplicao do artigo 2 do CDC s pessoas beneficirias econmicas finais da aquisio de um
produto ou um servio.

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. FORO DE ELEIO.
VALIDADE. DESTINATRIO FINAL. RELAO DE CONSUMO E
HIPOSSUFICINCIA NO CARACTERIZADA. PRECEDENTES DO
STJ.
- Os autores da ao de ressarcimento de danos, oriunda do descumprimento
de contrato de financiamento para incrementao da atividade econmica de
empresa, no so considerados destinatrios finais, afastando-se assim, a
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ao caso dos autos.
- No h abusividade na clusula que prev o foro de eleio em contratos
de elevado valor, quando no caracterizada a hipossuficincia.
- Conflito de competncia conhecido para declarar a competncia do juzo
suscitante. (STJ, CC 39666/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA,
SEGUNDA SEO, julgado em 26/10/2005, DJ 02/03/2006, p. 135)

PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA. EXCEO DE
INCOMPETNCIA. CONTRATO DE AQUISIO DE EQUIPAMENTO
MDICO-HOSPITALAR. VALIDADE DO FORO DE ELEIO.
INCIDNCIA DO CDIGO DO CONSUMIDOR AFASTADA. AGRAVO
PROVIDO PARA ACOLHIMENTO DE EXCEO DE
INCOMPETNCIA. ANULAO CONSEQUENTE DO PROCESSO,
EMBORA J PROFERIDA A SENTENA.
83
1.- Tratando-se de aquisio de sofisticado equipamento mdico-hospitalar
para uso em hospital, no se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor, de
modo que vlida a eleio de foro.
2.- Recurso Especial provido, para provimento de Agravo de Instrumento
interposto contra rejeio de Exceo de incompetncia.
3.- Recurso Especial provido. (STJ, REsp 777188/SE, Rel. Ministro SIDNEI
BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 18/12/2009)


No entanto, esse conceito de consumidor pela teoria finalista no tem sido
inflexvel. Como o principal fundamento da diferenciao entre aquele que adquire servio ou
produto para uso pessoal e o que o faz como insumo para sua atividade empresarial a
presuno de maior vulnerabilidade do primeiro perante o fornecedor, inclusive pela falta de
conhecimento e profissionalidade (e da a aplicao do CDC e de suas regras benficas parte
mais fraca da relao contratual, com o propsito de equilibr-la), tem-se entendido em
jurisprudncia e doutrina que o CDC pode excepcionalmente ser aplicado a situaes nas
quais o adquirente no destinatrio ftico e econmico do servio ou produto, mas
vulnervel perante o fornecedor.
Nesse sentido se posicionou o STJ, conforme extramos dos dois julgados cujas
ementas reproduzimos. Notemos que o segundo deles aponta expressamente esse avano na
jurisprudncia sobre a conceituao de consumidor e deixa de aplicar o CDC no caso concreto
justamente por no se ter demonstrado a vulnerabilidade (ali tratada como hipossuficincia)
da parte:

RECURSO ESPECIAL. AO DE REINTEGRAO DE POSSE.
CONTRATO DE LOCAO COM OPO DE COMPRA DE
EQUIPAMENTO. MQUINA FOTOCOPIADORA. XROX.
TRANSMUTAO PARA CONTRATO DE COMPRA E VENDA A
PRAZO. PRINCPIO DA AUTONOMIA PRIVADA. MULTA
CONTRATUAL REDUZIDA PARA 2%. REDUO QUE NO
COMPROMETE A MORA RECONHECIDA EM PROVA PERICIAL.
RESOLUO. REINTEGRAO DA POSSE DAS MAQUINAS.
1. Negativa de prestao jurisdicional no caracterizada, pois a circunstncia
de o acrdo recorrido no haver adotado a tese da recorrente no significa
dizer que no prestou a jurisdio devida.
2. Ampliao do conceito bsico de consumidor (art. 2) para outras
situaes contratuais, com fundamento no art. 29 do CDC, quando
caracterizada a condio de vulnerabilidade do contratante.
3. Inocorrncia de reconhecimento, de ofcio, de abusividade das clusulas
contratuais, pois, na apelao, houve a provocao do tribunal de origem,
que acolheu a insurgncia. Inaplicabilidade da Smula 381/STJ.
4. Validade dos "contratos de locao com opo de compra" de mquinas
fotocopiadoras, no se justificando sua transmutao em "compra e venda
prestao". Concreo do princpio da autonomia privada em sua dimenso
primria (liberdade contratual).
84
5. Manuteno da reduo da multa contratada de 10% para 2% por terem
sido os pactos firmados aps a edio da Lei n 9.298/96.
6. Caracterizada a mora, com o inadimplemento de nmero expressivo de
prestaes, procede o pedido de reintegrao de posse.
7. Dissdio jurisprudencial reconhecido, em face de precedente especfico
acerca do tema (REsp. n. 596.911/RS). RECURSO ESPECIAL
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PROVIDO. (STJ,
REsp 861.711/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 17/05/2011)

Trecho do voto do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino:

Esta Terceira Turma tem ampliado o conceito de consumidor para autorizar
a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor nas hipteses em que uma
das partes da relao contratual, embora no seja tecnicamente a destinatria
final do produto ou servio, apresenta-se em situao de vulnerabilidade em
relao outra (REsp 108.0719/SP, DJ 17.08.2009; REsp n. 716.877/SP, DJ
23.04.2007).
Esse ampliao do conceito bsico de consumidor, previsto no art. 2 do
CDC, tem seu fundamento no art. 29 do mesmo diploma legal. Assim, para
efeito da proteo contratual por ele conferida, o CDC estende a sua
incidncia para todas as pessoas expostas as prticas comerciais reguladas
pelos artigos 30 a 54, equiparando-as aos consumidores propriamente ditos.
Na hiptese dos autos, uma pequena empresria individual (SIEN LIN YEN)
contratou com uma multinacional o aluguel de mquinas fotocopiadoras para
de desenvolver a sua atividade comercial.
Portanto, patente a vulnerabilidade de uma das partes, tem plena incidncia o
Cdigo de Defesa do Consumidor, no havendo, assim, violao ao art. 2
do CDC, por fora do disposto no art. 29 do mesmo diploma legal.

DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. TRANSPORTE
AREO INTERNACIONAL DE CARGAS. ATRASO. CDC.
AFASTAMENTO. CONVENO DE VARSVIA. APLICAO.
1. A jurisprudncia do STJ se encontra consolidada no sentido de que a
determinao da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante
aplicao da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2 do CDC,
considera destinatrio final to somente o destinatrio ftico e econmico do
bem ou servio, seja ele pessoa fsica ou jurdica.
2. Pela teoria finalista, fica excludo da proteo do CDC o consumo
intermedirio, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as
cadeias de produo e distribuio, compondo o custo (e, portanto, o preo
final) de um novo bem ou servio. Vale dizer, s pode ser considerado
consumidor, para fins de tutela pela Lei n 8.078/90, aquele que exaure a
funo econmica do bem ou servio, excluindo-o de forma definitiva do
mercado de consumo.
3. Em situaes excepcionais, todavia, esta Corte tem mitigado os rigores da
teoria finalista, para autorizar a incidncia do CDC nas hipteses em que a
parte (pessoa fsica ou jurdica), embora no seja tecnicamente a destinatria
final do produto ou servio, se apresenta em situao de vulnerabilidade.
4. Na hiptese em anlise, percebe-se que, pelo panorama ftico delineado
pelas instncias ordinrias e dos fatos incontroversos fixados ao longo do
processo, no possvel identificar nenhum tipo de vulnerabilidade da
85
recorrida, de modo que a aplicao do CDC deve ser afastada, devendo ser
preservada a aplicao da teoria finalista na relao jurdica estabelecida
entre as partes.
5. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 1358231/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
28/05/2013, DJe 17/06/2013)


Em virtude de julgados como esses, a doutrina detectou certo abrandamento
teoria finalista, conforme expe Claudia Lima Marques:

A partir de 2003, com a entrada em vigor do CC/2002, parece estar
aparecendo uma terceira teoria, subdiviso da primeira que aqui passo a
denominar de finalismo aprofundado na jurisprudncia, em especial do
STJ, demonstrando ao mesmo tempo extremo domnio da interpretao
finalista e do CDC, mas com razoabilidade e prudncia interpretando a
expresso destinatrio final do art. 2 do CDC de forma diferenciada e
mista
132
.

Essa nova interpretao sobre o cabimento do CDC em determinado caso
concreto se daria, portanto, a partir do reconhecimento da vulnerabilidade do adquirente de
produto ou servio perante o fornecedor. A vulnerabilidade princpio intrnseco relao de
consumo, norteadora da poltica nacional a esse respeito, na forma do artigo 4 do CDC.
Assim, sob essa avanada concepo do direito do consumidor, mesmo se o adquirente de
produto ou servio no for o seu destinatrio econmico, ele excepcionalmente poder gozar
dos direitos do consumidor se demonstrar ser vulnervel, sem prejuzo do conceito finalista
do artigo 2 do CDC, mas como rara exceo a ele.
Claudia Lima Marques
133
aponta inclusive existirem quatro tipos de
vulnerabilidade: tcnica (ausncia de conhecimento especfico sobre as caractersticas e

132
MARQUES, Claudia Lima. Contratos do cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes
contratuais. 5.ed.revista, atualizada e ampliada. So Paulo: RT, 2006, p. 305.
133
MARQUES, Claudia Lima. Contratos do cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes
contratuais. 5.ed.revista, atualizada e ampliada. So Paulo: RT, 2006, p. 320-321.
Esse ensinamento j foi referendado pelo STJ, notando-se um dilogo claro e salutar entre doutrina e
jurisprudncia:
CONSUMIDOR. DEFINIO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAO. FINALISMO
APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAO. VULNERABILIDADE.
1. A jurisprudncia do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinao da qualidade de
consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicao da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art.
2 do CDC, considera destinatrio final to somente o destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja
ele pessoa fsica ou jurdica.
2. Pela teoria finalista, fica excludo da proteo do CDC o consumo intermedirio, assim entendido como
aquele cujo produto retorna para as cadeias de produo e distribuio, compondo o custo (e, portanto, o preo
final) de um novo bem ou servio. Vale dizer, s pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei
n 8.078/90, aquele que exaure a funo econmica do bem ou servio, excluindo-o de forma definitiva do
mercado de consumo.
86
utilidade do objeto do contrato), jurdica (falta de conhecimentos jurdicos, contbeis ou
econmicos), ftica/socioeconmica (quando o fornecedor impe a sua superioridade, em
virtude de monoplio, do seu poder econmico ou pela essencialidade do bem ou servio) e
informacional (falta de informaes suficientes e claras proporcionadas pelo fornecedor a
respeito de determinado produto ou servio, que induza um comportamento do consumidor).
Esse abrandamento da teoria finalista por circunstncias tcnicas, jurdicas,
fticas ou informativas nos parece extremamente justo, pois a mens legis do artigo 2 do CDC
justamente selecionar aqueles que estariam sujeitos s normas mais benficas da lei em um
contrato de aquisio de bem ou servio de fornecedor habitual, para equilibrar posies,
tratando-se desigualmente as partes desiguais do contrato, conforme o antigo conceito
aristotlico. Se determinado adquirente de produtos ou servios no estiver em paridade de
armas (de qualquer tipo) com o fornecedor, portanto, parece-nos que o propsito do legislador
ter sido alcanado com a aplicao do CDC.
Caber ao magistrado, em cada caso concreto, apurar se deve ser flexibilizado
esse conceito. Naturalmente, nas aes coletivas, a situao concreta no ser individualizada,

3. A jurisprudncia do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparao previsto no art. 29 do
CDC, tem evoludo para uma aplicao temperada da teoria finalista frente s pessoas jurdicas, num processo
que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas
hipteses, a pessoa jurdica adquirente de um produto ou servio pode ser equiparada condio de
consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princpio-motor da
poltica nacional das relaes de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4, I, do CDC, que legitima
toda a proteo conferida ao consumidor.
4. A doutrina tradicionalmente aponta a existncia de trs modalidades de vulnerabilidade: tcnica (ausncia de
conhecimento especfico acerca do produto ou servio objeto de consumo), jurdica (falta de conhecimento
jurdico, contbil ou econmico e de seus reflexos na relao de consumo) e ftica (situaes em que a
insuficincia econmica, fsica ou at mesmo psicolgica do consumidor o coloca em p de desigualdade frente
ao fornecedor). Mais recentemente, tem se includo tambm a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes
sobre o produto ou servio capazes de influenciar no processo decisrio de compra).
5. A despeito da identificao in abstracto dessas espcies de vulnerabilidade, a casustica poder apresentar
novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidncia do CDC relao de consumo. Numa relao
interempresarial, para alm das hipteses de vulnerabilidade j consagradas pela doutrina e pela jurisprudncia, a
relao de dependncia de uma das partes frente outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade
legitimadora da aplicao da Lei n 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparao
da pessoa jurdica compradora condio de consumidora.
6. Hiptese em que revendedora de veculos reclama indenizao por danos materiais derivados de defeito em
suas linhas telefnicas, tornando incuo o investimento em anncios publicitrios, dada a impossibilidade de
atender ligaes de potenciais clientes. A contratao do servio de telefonia no caracteriza relao de consumo
tutelvel pelo CDC, pois o referido servio compe a cadeia produtiva da empresa, sendo essencial consecuo
do seu negcio.
Tambm no se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar a empresa condio de consumidora frente
prestadora do servio de telefonia. Ainda assim, mediante aplicao do direito espcie, nos termos do art. 257
do RISTJ, fica mantida a condenao imposta a ttulo de danos materiais, luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e
tendo em vista a concluso das instncias ordinrias quanto existncia de culpa da fornecedora pelo defeito
apresentado nas linhas telefnicas e a relao direta deste defeito com os prejuzos suportados pela revendedora
de veculos.
7. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012)
87
mas enxergada coletivamente, sob a tica da massa de consumidores que tiver sido
prejudicada por uma determinada conduta do fornecedor. Ao fazer isso, o julgador precisar
sempre buscar a mxima efetividade do processo coletivo, fazendo valer o direito do
consumidor sem receio de desprestgio a ultrapassadas regras processuais, conforme
demonstraremos mais detalhadamente nesta pesquisa.

3.2 Conceitos de fornecedor

Quanto classificao de fornecedor, estabelece o artigo 3 do CDC:

Art.3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de
produtos ou prestao de servios.

Conforme certificamos na leitura deste artigo, a conceituao de fornecedor
ampla, com vista a resguardar o maior nmero de situaes possveis, incluindo todas aquelas
em que conceituamos consumidor acima.
Para fins de caracterizao de fornecedor, tambm no h diferenciao entre
pessoas de direito pblico ou privado, fsicas ou jurdicas, e sequer entre fornecedores
nacionais ou estrangeiros.
Alm disso, as mais variadas atividades foram includas no conceito de
fornecedor. Cludia Lima Marques esclarece que compete ao fornecedor desenvolver
atividades tipicamente profissionais, como a comercializao, a produo, a importao,
indicando tambm a necessidade de uma certa habitualidade, como a transformao, a
distribuio de produtos. Naturalmente, conclui a doutrinadora, estas caractersticas vo
excluir da aplicao das normas do Cdigo [de Defesa do Consumidor] todos os contratos
firmados entre dois consumidores, no-profissionais
134
, que seriam, portanto, relaes
puramente civis, s quais se aplica o Cdigo Civil.
Alm dessas atividades, o artigo 38 do CDC, de certa forma, estendeu o
conceito de fornecedor e imps responsabilidade a quem patrocina determinada publicidade,
no ressalvando deva esse profissional concomitantemente ser o efetivo provedor do servio
ou produto anunciado. Assim, considerando que (1) havendo dvida, as clusulas contratuais

134
MARQUES, Claudia Lima. Contratos do cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes
contratuais. 5.ed.revista, atualizada e ampliada. So Paulo: RT, 2006, p. 393.
88
devem ser interpretadas favoravelmente ao consumidor (conforme artigo 47 do CDC,
prestigiado pela jurisprudncia
135
), e (2) a publicidade integra o contrato (artigo 35 do CDC),
o patrocinador da publicidade poder ser responsabilizado solidariamente ao efetivo prestador
do servio ou fornecedor do produto.
A esse respeito, destacamos que na cadeia produtiva (por exemplo, na qual um
determinado produto, antes de chegar s mos do consumidor, passou por um produtor, um
importador, um distribuidor e s ento chegou ao comerciante, responsvel pela venda ao
consumidor), existe responsabilidade solidria entre todos os fornecedores, podendo o
consumidor demandar qualquer um deles, assegurando-se, por certo, o direito de regresso
desse contra os demais.
A redao de diversos artigos do CDC demonstra a responsabilidade solidria
entre os fornecedores por fatos, defeitos ou vcios dos produtos ou servios, como,
exemplificativamente, os seguintes: (1) artigo 7, pargrafo nico: dispe que, havendo mais
de um autor de determinada ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos
danos previstos nas normas de consumo; (2) artigo 13: o comerciante responsvel solidrio
ao fabricante, produtor, construtor ou importador pelo fato do produto ou servio (artigo 12,
CDC), quando esses ltimos no puderem ser identificados, quando a informao sobre quem
so eles no for clara, ou quando no conservar adequadamente os produtos perecveis; (3)
artigo 18: solidariedade de todos os fornecedores, assim considerados aqueles mencionados

135
RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. SEGURO DE SADE. ALEGAO DE
VIOLAO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. INCLUSO DE DEPENDENTE.
INAPLICABILIDADE DO 5 DO ART. 35 DA LEI 9.656/98. OPORTUNIDADE DE ADAPTAO AO
NOVO SISTEMA. NO CONCESSO. CLUSULA CONTRATUAL. POSSIBILIDADE DE INCLUSO
DE QUALQUER PESSOA COMO DEPENDENTE. EXCLUSO DE COBERTURA DE LESES
DECORRENTES DE M-FORMAO CONGNITA. EXCEO. FILHO DE SEGURADA NASCIDO NA
VIGNCIA DO SEGURO. INTERPRETAO MAIS FAVORVEL AO CONSUMIDOR ADERENTE.
ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DE COBERTURA DE SITUAO DE URGNCIA.
1. A anlise de suposta violao de dispositivo constitucional vedada nesta instncia especial, sob pena de
usurpao da competncia atribuda ao Supremo Tribunal Federal.
2. Inaplicabilidade da regra do 5 do art. 35 da Lei n. 9.656/98 quando ao consumidor no foi dada a
oportunidade de optar pela adaptao de seu contrato de seguro de sade ao novo sistema.
3. Afastada a restrio legal incluso de dependentes, permanece em plena vigncia a clusula contratual que
prev a possibilidade de incluso de qualquer pessoa como dependente em seguro de sade.
4. Obrigao contratual da seguradora de oferecer cobertura s leses decorrentes de m-formao congnita aos
filhos das seguradas nascidos na vigncia do contrato.
5. Clusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor, mormente quando se
trata de contrato de adeso. Inteligncia do art. 47 do CDC.
6. Cobertura que no poderia, de qualquer forma, ser negada pela seguradora, por se tratar de situao de
urgncia, essencial manuteno da vida do segurado, sob pena de se configurar abusividade contratual.
7. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ, REsp 1133338/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2013, DJe 09/04/2013)
89
no artigo 3 da mesma Lei, pelos vcios do produto ou servio; (4) artigo 25: corrobora a
solidariedade entre os fornecedores.
Diante disso, o rgo colegitimado, ao propor aes coletivas em face dos
fornecedores para a defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos dos
consumidores, pode eleger quais sero inseridos no polo passivo da demanda, formando um
litisconsrcio passivo facultativo originrio entre eles.

3.3 Indisponibilidade do direito do consumidor e da respectiva ao coletiva:
relevncia da relao de consumo

J abordamos que a Constituio da Repblica incluiu dentre os direitos
individuais e coletivos fundamentais listados no artigo 5, o inciso XXXII, segundo o qual O
Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Ao fazer isso, o constituinte
garantiu que a defesa do consumidor no pode comportar qualquer mitigao, seja fundada
em razes econmicas, de eficincia tcnica ou outras, estando coligada clusula geral de
tutela da personalidade, a partir do princpio da dignidade da pessoa humana, e vinculada
principiologia constitucional de estabelecer a igualdade material entre todas as pessoas
136
.
Por sua vez, o artigo 170 da Constituio da Repblica aponta a defesa do
consumidor como um dos princpios gerais da atividade econmica:

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: V defesa
do consumidor.

Em virtude da relevncia do direito, o artigo 48 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias determinou ao Congresso Nacional a elaborao de cdigo de
defesa do consumidor em 120 dias contados da promulgao da Carta. Elaborado o CDC,
prescreve seu artigo 1:

O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor,
de ordem pblica e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII,
170, inciso V, da Constituio Federal e art. 48 de suas Disposies
Transitrias.


136
MARTINS, Guilherme Magalhes. A defesa do Consumidor como Direito Fundamental na Ordem
Constitucional. In: Temas de Direito do Consumidor. Guilherme Magalhes Martins (Coord.). Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010, p. 1-2 e 13.
90
Com essa redao, a nosso ver, o legislador esclarece serem indisponveis os
direitos do consumidor, individuais ou coletivos, e, nesse ltimo caso, difusos, coletivos
stricto sensu ou individuais homogneos.
Formou-se, ento, uma poltica nacional de relaes de consumo, nos termos
do artigo 4 do CDC, que tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses
econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das
relaes de consumo, observados os princpios listados naquele dispositivo
137
.
Para colocar em prtica essa poltica, o Decreto n 7.738, de 28 de maio de
2012, criou a Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) e estabeleceu suas
competncias
138
. Segundo as informaes disponveis no site da Senacon, esta

137
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ao governamental no
sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos criao e
desenvolvimento de associaes representativas; c) pela presena do Estado no mercado de consumo; d) pela
garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho.
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do
consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios
nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e
equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores;
IV - educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas
melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo criao pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurana de produtos
e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo de conflitos de consumo;
VI - coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a
concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes industriais das marcas e nomes comerciais e
signos distintivos, que possam causar prejuzos aos consumidores;
VII - racionalizao e melhoria dos servios pblicos;
VIII - estudo constante das modificaes do mercado de consumo.
138
Art. 6o O Anexo I ao Decreto no 6.061, de 2007, passa a vigorar com as seguintes alteraes:
(...)
Art. 17. Secretaria Nacional do Consumidor cabe exercer as competncias estabelecidas na Lei no 8.078, de
11 de setembro de 1990, e especificamente:
I - formular, promover, supervisionar e coordenar a Poltica Nacional de Proteo e Defesa do Consumidor;
II - integrar, articular e coordenar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC;
III - articular-se com rgos da administrao federal com atribuies relacionadas proteo e defesa do
consumidor;
IV - orientar e coordenar aes para proteo e defesa dos consumidores;
V - prevenir, apurar e reprimir infraes s normas de defesa do consumidor;
VI - promover, desenvolver, coordenar e supervisionar aes de divulgao dos direitos do consumidor, para o
efetivo exerccio da cidadania;
VII - promover aes para assegurar os direitos e interesses dos consumidores;
VIII - adotar aes para manuteno e expanso do Sistema Nacional de Informaes de Defesa do Consumidor
SINDEC, e garantir o acesso a suas informaes;
IX - receber e encaminhar consultas, denncias ou sugestes apresentadas por consumidores e entidades
representativas ou pessoas jurdicas de direito pblico ou privado;
X - firmar convnios com rgos, entidades pblicas e instituies privadas para executar planos, programas e
fiscalizar o cumprimento de normas e medidas federais;
XI - incentivar, inclusive com recursos financeiros e programas especiais, a criao de rgos pblicos estaduais,
distrital, e municipais de defesa do consumidor e a formao, pelos cidados, de entidades com esse objetivo;
XII - celebrar compromissos de ajustamento de conduta;
91

concentra-se no planejamento, elaborao, coordenao e execuo da
Poltica Nacional das Relaes de Consumo, com os seguintes objetivos: (i)
garantir a proteo e exerccio dos direitos dos consumidores; (ii) promover
a harmonizao nas relaes de consumo; e (iii) incentivar a integrao e a
atuao conjunta dos membros do SNDC
139
.

Vemos, pois, um crescente interesse pblico na proteo dos direitos do
consumidor. No por menos. Sabemos que neste sculo XXI, em funo da estabilizao
das polticas econmicas e da evoluo das polticas sociais, milhes de pessoas entraram no
mercado consumidor brasileiro, movimento ocorrido em funo da emergncia da classe
mdia no pas, comumente tratada por nova classe C, com suas pretenses de aquisio de
produtos e servios aos quais at pouco tempo no tinham acesso
140
.
Segundo dados
141
da Federao do Comrcio de Bens, Servios e Turismo do
Estado de So Paulo (Fecomrcio/SP) e do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica

XIII - elaborar e divulgar o elenco complementar de clusulas contratuais e prticas abusivas nos termos do
Cdigo de Defesa do Consumidor;
XIV - dirigir, orientar e avaliar aes para capacitao em defesa do consumidor destinadas aos integrantes do
Sistema Nacional de Defesa do Consumidor;
XV - determinar aes de monitoramento de mercado de consumo, para subsidiar polticas pblicas de proteo
e defesa do consumidor;
XVI - solicitar colaborao de rgos e entidades de notria especializao tcnico-cientfica, para a consecuo
de seus objetivos;
XVII - acompanhar os processos regulatrios, objetivando a efetiva proteo dos direitos dos consumidores; e
XVIII - participar de organismos, fruns, comisses e comits nacionais e internacionais que tratem da proteo
e defesa do consumidor ou de assuntos de interesse dos consumidores.
139
Disponvel em
<http://portal.mj.gov.br/main.asp?ViewID=%7BF84E8F0E%2DEACC%2D42C5%2DAE68%2D3CE0E1A483
BC%7D&params=itemID=%7B768DE2EF%2DF446%2D4A9D%2D94E4%2DEA76D5084F9E%7D;&UIPart
UID=%7B2868BA3C%2D1C72%2D4347%2DBE11%2DA26F70F4CB26%7D>. Acesso em: 7 mar. 2013.
140
A esse respeito, veja-se notcia de imprensa sobre o crescimento da Classe C, de 65,9 milhes de pessoas em
2003 para 105,4 milhes em 2011 e expectativa de 118 milhes em 2014, e a relevncia desse dado para a
sustentao da economia no pas. Disponvel em: <http://economia.uol.com.br/ultimas-
noticias/infomoney/2012/04/12/aumento-da-classe-c-sustenta-o-crescimento-do-consumo-no-brasil.jhtm>.
Acesso em: 10 mar. 2013.
141
Disponveis em:
<http://www.fecomercio.com.br/arquivos/arquivo/estudo_da_classe_media_fevereiro_2012_ljiaiah9aa.pdf.>.
Acesso em 10 mar. 2013: O potencial de consumo das famlias da classe mdia to significativo que chega a
ser superior ao registrado pelas demais classes, abrindo um leque de oportunidades de negcios para as empresas
brasileiras.
O comrcio varejista foi um dos setores mais privilegiados com a mudana dos padres sociais da populao
brasileira. De 2004 a 2010, a taxa mdia de crescimento do comrcio varejista no Brasil foi de 9% ao ano,
proporcionando um aumento real das vendas no perodo de 82%. Ou seja, em sete anos o comrcio varejista
quase dobrou de tamanho.
O crescimento nas vendas do setor de comrcio demonstra que, com a evoluo da classe mdia, as pessoas
passaram a encontrar no crdito e no aumento da renda uma grande oportunidade para ingressar de forma cada
vez mais agressiva no mercado consumidor. Isso vem fazendo com que a economia mantenha-se aquecida,
refletindo positivamente no aumento do PIB. Enquanto o PIB mundial cresceu entre os anos 2000 e 2010 algo
em torno de 28%, o Brasil ampliou as suas riquezas, no mesmo perodo, em 42%.
92
(IBGE), aquecido especialmente pelo crescimento da classe C, o comrcio varejista no Brasil
cresceu 82% entre 2004 e 2010 e, em dez anos, o consumo das famlias cresceu 45%, fazendo
que, do produto interno bruto (PIB) do pas, 64% correspondam ao consumo das famlias. Os
institutos creditam isso tambm ao acesso a bens e servios pelos novatos do mercado de
consumo.
Naturalmente, o incremento do mercado requer especial ateno ao direito do
consumidor e sugere uma tendncia de aumento do nmero de conflitos decorrentes da
relao de consumo, que justifica cada vez maior atuao dos rgos colegitimados previstos
nos artigos 5 da LACP e 82 do CDC, seja para averiguar potenciais ilcitos praticados por
fornecedores de produtos ou servios e buscar a assinatura de um termo de compromisso de
ajustamento de conduta (TAC)
142
(na forma do artigo 5, 6 da LACP), seja para propor

E o resultado dessa forte expanso do PIB brasileiro reflete o aumento do consumo ocorrido, principalmente,
pela ascenso da classe mdia, fazendo com que, do total do PIB, 64% corresponda propriamente ao consumo
das famlias. Em 10 anos, o consumo das famlias no Brasil cresceu 45%.
Produtos antes desejados, mas distantes da realidade, passam agora a integrar o dia a dia dessas pessoas. Bens
durveis, tais como eletroeletrnicos, eletrodomsticos e veculos, so alguns dos produtos que foram adquiridos
por estes novos consumidores, principalmente via crdito. Da mesma forma, alguns gastos com servios tambm
passaram a existir, tais como acesso a internet, TV por assinatura, telefone celular, sade e cuidados pessoais e
educao.
Com um patamar de renda mais elevado, a classe mdia brasileira tambm passou a viajar mais e o grande
diferencial est no fato de que agora as viagens ocorrem de avio ou, ainda, por meio da realizao de cruzeiros
martimos. Tais consumidores tambm passaram a adquirir pacotes de viagens nacionais e internacionais e isso
decorre do barateamento do custo das viagens e das oportunidades de parcelamento.
142
Entendemos, inclusive em funo de reiterada prtica de advocacia, no haver qualquer restrio a TAC em
matria de consumo. O 3 do artigo 82 do CDC ( 3 - Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos
interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter
eficcia de ttulo executivo extrajudicial) foi vetado porque juridicamente imprpria a equiparao de
compromisso administrativo a ttulo executivo extrajudicial (C.P.C., art. 585, II). que, no caso, o objetivo do
compromisso a cessao ou a prtica de determinada conduta, e no a entrega de coisa certa ou pagamento de
quantia fixada.
Contudo, foi incuo o veto porque foi mantido o artigo 113 do CDC (que incluiu texto idntico no 6 do artigo
5 da LACP, aplicvel s lides de consumo em funo do microssistema de aes coletivas j apontado nesta
dissertao), apesar de as razes de veto do primeiro dispositivo e tambm do pargrafo nico do artigo 92 (Art.
92 (...) Pargrafo nico - Aplica-se ao prevista no artigo anterior o art. 5, 2 a 6, da Lei n 7.347, de 24
de julho de 1985 - razes de veto: Esse dispositivo considera a nova redao que o art. 113 do projeto d ao art.
5 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, acrescentando-lhe novos 5 e 6, que seriam decorrncia dos
dispositivos constantes dos 2 e 3 do art. 82. Esses dispositivos foram vetados, pelas razes expendidas.
Assim tambm, vetam-se, no aludido art.113, as redaes dos 5 e 6) deixarem claro que tambm se
pretendia vetar o segundo.
Na poca, no havia disposio expressa permitindo execuo de obrigao de fazer fundada em ttulo executivo
extrajudicial, mas apenas judicial, da o motivo processual para a restrio. Mas tanto no havia problema em se
reconhecer documento administrativo como ttulo (tal como ocorre com a CDA para execues fiscais) como a
Lei n 8.953/94 veio permitir expressamente a execuo de ttulo extrajudicial para a obrigao de fazer.
A jurisprudncia majoritria tambm se posicionou pela possibilidade de assinatura da TACs relacionados a
direito do consumidor, independentemente dos vetos em questo: Processo Civil. Ao Civil Pblica.
Compromisso de acertamento de conduta. Vigncia do 6, do artigo 5, da Lei 7.374/85, com a redao dada
pelo artigo 113, do CDC.1. A referncia ao veto ao artigo 113, quando vetados os artigos 82, 3, e 92,
pargrafo nico, do CDC, no teve o condo de afetar a vigncia do 6, do artigo 5, da Lei 7.374/85, com a
redao dada pelo artigo 113, do CDC, pois invivel a existncia de veto implcito.
93
aes coletivas, em qualquer caso visando defender direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos, os quais jamais podem ser relegados.
Portanto, o alcance deste trabalho no se limita ao campo jurdico, sendo a
efetiva proteo do direito do consumidor uma questo primordial tambm ao
desenvolvimento da economia nacional, justificando-se, igualmente por esse motivo, a
relevncia do tema ao qual nos propusemos investigar nesta pesquisa.
Se at mesmo o direito individual do consumidor foi considerado fundamental
pela Constituio da Repblica e tratado pelo CDC como questo de ordem pblica, mais
evidente a necessidade de se protegerem os direitos coletivos do consumidor e de se
resguardarem as aes coletivas como os meios de instrumentalizar esses direitos, quando no
respeitados. Para tanto, reafirmarmos ser primordial que todo o sistema de aes coletivas
referentes a direitos do consumidor seja analisado sob a tica da efetividade processual.
Seria impensvel que um rgo colegitimado para a propositura de ao
coletiva pudesse dispor de direito constitucional fundamental, reafirmado pelo CDC como
questo de ordem pblica, inclusive por suas enormes repercusses sociais e econmicas nos
dias atuais. Exemplificativamente, supor que uma associao constituda h apenas doze
meses e que, qui, nem sequer represente adequadamente os direitos do consumidor
protegidos
143
, possa abrir mo de direitos que no lhe pertencem, equivaleria a inverter a
ordem jurdica e a racionalidade do instituto dos direitos e das aes coletivas, alm de prestar
enorme desservio ao princpio da efetividade processual.
Por sua vez, um Termo de Ajustamento de Conduta no pode dispensar o
fornecedor de produtos ou servios de observar os direitos coletivos do consumidor, mas
apenas regular diferentes formas de faz-lo a fim de viabilizar o atendimento efetivo e rpido
dos direitos difusos, coletivos stricto sensu ou individuais homogneos. Com efeito, o artigo
113 do CDC incluiu o 6 no artigo 5 da LACP, segundo o qual Os rgos pblicos

2. Recurso provido. (STJ, REsp 222582/MG, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 12/03/2002, DJ 29/04/2002, p. 166)
Ademais, o artigo 53 da Lei n 8.884/94 tambm prev o termo de compromisso de cessao de prtica contra a
ordem econmica, o qual, por correlao da matria, pode ter por objeto a defesa de direitos coletivos dos
consumidores (conforme BENJAMIN, Antonio Herman V., MARQUES, Claudia Lima e BESSA, Leonardo
Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3.ed. So Paulo: RT, 2010).
Por fim, o Decreto Federal n 2.181/97 tambm expresso sobre a possibilidade de TAC no direito do
consumidor, celebrado por rgos administrativos de defesa do consumidor, conforme seu artigo 6: As
entidades e rgos da Administrao Pblica destinados defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Cdigo
de Defesa do Consumidor podero celebrar compromissos de ajustamento de conduta s exigncias legais, nos
termos do 6 do art. 5 da Lei 7.347/1985, na rbita de suas respectivas competncias.
143
Vide captulo mais abaixo sobre a atividade do magistrado na fase postulatria da ao coletiva e o controle
da representatividade adequada.
94
legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s
exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial.
Portanto, pode ser conferida ao fornecedor a oportunidade de ajustar a sua
atividade lei, negociando a forma como isso ocorrer, mas jamais poder o fornecedor obter
a dispensa de alguma obrigao perante os consumidores. essa a concepo histrica do
TAC e assim foi, conforme mencionado por Hugo Nigro Mazzilli
144
, no primeiro TAC em
ao civil pblica de que se tem notcia no Brasil, de 1984, sobre a passarinhada do Embu,
cujo prefeito serviu um churrasco de 5 mil passarinhos a correligionrios. Condenado, o
prefeito assinou um TAC na fase de execuo para ajustar o pagamento da condenao em
diversas parcelas.
Nesse contexto, no h em TAC verdadeira transao, porque o artigo 841 do
Cdigo Civil dispe que somente quanto a direitos patrimoniais de carter privado ela
permitida. Essa regra tambm est espelhada nos artigos 351 e 447 do CPC, que,
respectivamente, impedem confisso e conciliao quanto aos direitos indisponveis. Srgio
Seiji Shimura, ao apontar esses dispositivos legais, ensina:

Como corolrio da idia de que o autor da ao [coletiva] no tem a
disposio do direito material controvertido porque legitimado apenas para
agir na conduo do processo ou na defesa de direito de terceiros tem-se,
em linha de princpio, que no seria possvel a transao nesses casos. que,
por definio, a transao constitui ato jurdico bilateral, pelo qual as partes,
fazendo-se concesses recprocas, previnem ou terminam um litgio,
eliminando a incerteza de uma relao jurdica
145
.

Admitimos, porm, que algumas situaes concretas podem levar a discusses
mais acirradas sobre a abrangncia do TAC. Patricia Miranda Pizzol
146
, embora reconhea a
indisponibilidade dos direitos coletivos, sugere que deve ser sopesada com outros direitos
fundamentais constitucionais e avaliada luz da realidade ftica. Para tanto, d o exemplo de
uma empresa que procura o rgo do Ministrio Pblico para firmar um TAC, demonstrando
estar em situao financeira delicada, com vrios ttulos protestados e ameaada de falncia.
Diante disso, prope que determinado valor devido seja reduzido em 20%.

144
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 24.ed. revista, ampliada e atualizada.
So Paulo: Saraiva, 2011, p. 420.
145
O doutrinador, porm, mostra-se amplamente favorvel assinatura de TAC por aquele que causa ou ameaa
o dano coletividade, apontando que, muitas vezes, essa forma de resoluo do conflito mais fcil, econmica
e eficaz. (SHIMURA, Srgio Seiji. Tutela coletiva e sua efetividade. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 132-133).
Nesse ponto, estamos plenamente de acordo.
146
PIZZOL, Patricia Miranda. Liquidao nas aes coletivas. So Paulo: Lejus, 1998, p.153.
95
Segundo ela, sendo notria a falta de recursos da empresa e sabendo-se do
enorme risco de nada ser recebido, ou de pouco ser recuperado aps anos de litgio apenas,
seria justificvel o desconto, implementando-se o TAC mediante concesses mtuas, mas,
ressalva, desde que no haja renncia ao direito.
Contudo, entendemos que qualquer concesso no TAC quanto extenso das
obrigaes j equivaleria a inadmissvel renncia a direitos coletivos do consumidor, rejeitada
pela doutrinadora, de forma que ousamos discordar do entendimento sobre a possibilidade de
descontos ou outras concesses sobre a obrigao principal do fornecedor. Pensamos ser
muito sutil a linha entre o que seria razovel ou no conceder ao fornecedor para evitar
cenrio mais desfavorvel aos consumidores, abrindo assim um perigoso precedente para a
eventual diminuio dos direitos dos consumidores.
Por outro lado, uma vez proposta a ao coletiva, poderia o autor transigir,
renunciar ao direito em que se funda a ao, desistir da ao ou simplesmente manter-se inerte
ou abandon-la? Nos dois primeiros casos, seria proferida a sentena de extino do processo
sem resoluo do mrito, na forma do artigo 269, III e V do CPC, respectivamente. Nos
demais, haveria extino do processo sem resoluo do mrito, nos termos do artigo 267,
VIII, II e III do CPC, respectivamente.
Ainda discutimos se o autor da ao coletiva poderia renunciar ao direito de
interpor recurso contra eventual sentena desfavorvel (artigo 502 do CPC), desistir do
recurso interposto (artigo 501 do CPC), ou aceitar a sentena expressa ou tacitamente (artigo
503 do CPC), fazendo-a transitar em julgado.
Quanto transao, aplica-se o mesmo raciocnio relacionado ao TAC, pela
restrio disposio de direitos, devendo o rgo colegitimado limitar-se a estabelecer a
forma como a obrigao perante os consumidores ser cumprida.
A respeito da indisponibilidade dos direitos tutelados pelos legitimados para a
ao coletiva, e de consequente impossibilidade de verdadeira transao em juzo, Hugo
Nigro Mazzilli
147
explica:

Da mesma forma que no cabem transaes extrajudiciais verdadeiras e
prprias por parte do legitimado de ofcio, em nome dos titulares de
interesses transindividuais, tambm no cabem verdadeiras transaes em
juzo, pois que os legitimados para a ao civil pblica ou coletiva no tm
disponibilidade do contedo material da lide...O compromisso de
ajustamento garantia mnima, no limite mximo de responsabilidade. Seu

147
MAZZILLI, Hugo Nigro. O inqurito civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 375-385.
96
objetivo o distingue de uma vera e prpria transao do direito civil:
enquanto esta versa interesses disponveis de partes maiores e capazes, o
compromisso de ajustamento versa adequao de conduta do compromitente,
em matria que diga respeito a interesses de lesados transindividualmente
considerados, sem quaisquer concesses do compromissrio quanto ao
direito material em jogo, de que no titular.

Ou seja, se um rgo colegitimado firmar TAC com o fornecedor que fere ou
ameaa o direito do consumidor e fizer concesses sobre a extenso dos direitos protegidos, e
no apenas sobre a sua forma de cumprimento, um outro rgo poder buscar judicial ou
extrajudicialmente a prestao no includa no TAC.
Segundo o entendimento do Conselho Superior do Ministrio Pblico do
Estado de So Paulo (CSMPSP), quem deve avaliar se houve ou no disposio de interesses
sociais em ao coletiva em curso no o Conselho Superior, mas o juzo perante o qual se
desenvolve o processo. Assim, a smula 25 do CSMPSP: No h interveno do CSMP
quando a transao for promovida por promotor de Justia no curso de ao civil pblica ou
coletiva.
No que diz respeito renncia ao direito em que se funda a ao coletiva e aos
atos relacionados a recursos (renncia ou desistncia do recurso, ou ainda aceitao da
deciso), a postura do ente colegitimado consolidaria uma sentena desfavorvel para a
coletividade de consumidores, ou seja, implicaria disposio do direito material, ainda que o
ato ou a omisso tenha sido processual. Dessa forma, no pode ser admitido. Conforme ensina
Teori Albino Zavascki
148
:

A substituio processual tem eficcia apenas no plano do processo. Quem
defende em juzo, em nome prprio, direito de outrem no substitui o titular
na relao de direito material, mas sim, e apenas, na relao processual.
Como consequncia, ao substituto vedado praticar qualquer ato que, direta
ou indiretamente importe em disposio do direito material tutelado. So
dessa natureza a transao e o reconhecimento do pedido, atos que,
consequentemente, no esto abrangidos pelas faculdades prprias da
substituio processual. Sendo indisponvel, para o substituto processual, o
direito material objeto da demanda, fica igualmente fora de seus poderes a

148
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos.
5.ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: RT, 2011, p.64. O doutrinador expe seu raciocnio ao defender
existir legitimidade extraordinria dos rgos colegitimados para a ao civil pblica para a tutela de quaisquer
direitos coletivos, inclusive difusos e coletivos stricto sensu. Discordamos dessa posio por entendermos que a
legitimidade ativa nos casos desses dois tipos de direitos coletivos deva ser classificada como autnoma, e no
extraordinria, conforme j expusemos no captulo sobre legitimidade ativa para a ao coletiva, mais acima;
contudo, essa divergncia no prejudica o aproveitamento da lio sobre a indisponibilidade do direito transcrita
pela passagem objeto desta nota.
97
prtica de atos que, mesmo tendo natureza processual, podem, ainda que
indiretamente, comprometer a higidez daquele direito.

A possibilidade de desistncia da ao matria menos problemtica, por no
implicar reconhecimento de mrito sobre direitos do ru da ao, no fazendo coisa julgada
material. O prprio 3 do artigo 5 da LACP parece admitir a contrario sensu a desistncia
fundada da ao, ao estabelecer que: Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao
por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade
ativa.
De fato, no faria sentido, especialmente com relao a entes pblicos, obrigar
a subsistncia de ao com pedidos improcedentes ou com algum vcio insanvel. Se tudo
leva a crer pelo descabimento da ao, prolong-la apenas oneraria os cofres pblicos e
potencialmente prejudicaria outras aes coletivas. Ainda assim, o juiz deve ser muito
criterioso ao extinguir o processo por desistncia da ao, assegurando que isso somente
ocorra quando esta realmente no seja capaz de gerar nenhum benefcio ao consumidor.
No caso de o autor da ao coletiva da qual se pretende desistir no ser o
Ministrio Pblico, este, na funo de custos legis (artigo 5, 1 da LACP), dever ser
intimado a respeito. Embora o artigo 5, 3 da LACP somente mencione a possibilidade de o
Ministrio Pblico assumir a causa quando a desistncia for infundada, entendemos que o
magistrado deve ter a cautela de intimar o Parquet para avaliar seu interesse em prosseguir
ainda que a desistncia da ao parea ao juiz ser fundada. Com isso, o juiz poder ouvir as
razes do Ministrio Pblico que ele talvez desconhea, e por isso concordar ser infundada
a ao , e decidir com base em mais informaes.
Caso o Ministrio Pblico, intimado, oponha-se desistncia, poder assumir o
polo ativo do processo e desenvolver a ao coletiva. Se o rgo do Ministrio Pblico for o
autor da ao da qual se pretende desistir, ou se concordar com a inteno de desistncia
manifestada por outro ente colegitimado, defendemos que, por cautela, deva ser intimado o
Conselho Superior do Ministrio Pblico, tal como ocorre quanto a pedidos de arquivamento
de inquritos civis (artigo 9, 1 a 4 da LACP).
Se o Conselho Superior do Ministrio Pblico discordar da desistncia,
nomear novo rgo do Ministrio Pblico para assumir a funo. Se concordar, dever
informar ao magistrado e esse por fim ao processo, sem resoluo do mrito, exceto se
verificar que a desistncia infundada e, consequentemente, poder ser prejudicial aos
consumidores. Nessa ltima hiptese, como no existe previso legal expressa vinculando o
98
ato do juiz a uma deciso do Ministrio Pblico como existe no processo penal, por
exemplo, para o caso de o rgo do Ministrio Pblico requerer o arquivamento do inqurito
penal e essa deciso ser encampada pelo procurador-geral, conforme artigo 28 do Cdigo de
Processo Penal
149
, poder o magistrado intimar outros rgos colegitimados para se
manifestarem sobre o eventual interesse de prosseguimento da demanda.
Da mesma maneira, o magistrado no pode fechar os olhos para a inrcia ou o
abandono da causa pelo rgo colegitimado, simplesmente extinguindo o processo sem
resoluo do mrito. Ao contrrio, dever tomar as mesmas providncias acima mencionadas
para o caso de desistncia da ao, inclusive porque o artigo 5, 3 da LACP expressamente
aponta a necessidade de o Ministrio Pblico ou outro ente colegitimado assumir a ao em
caso de abandono por associao. De forma semelhante, o artigo 8 do projeto de lei
5139/2009 dispe que:

Ocorrendo desistncia infundada, abandono da ao coletiva ou no
interposio do recurso de apelao, no caso de sentena de extino do
processo ou de improcedncia do pedido, sero intimados pessoalmente o
Ministrio Pblico e, quando for o caso, a Defensoria Pblica, sem prejuzo
de ampla divulgao pelos meios de comunicao social, podendo qualquer
legitimado assumir a titularidade, no prazo de quinze dias.

Se forem tomadas todas essas providncias pelo magistrado, ainda que no
estejam expressamente previstas em legislao, mas decorram de princpios e leis diversos,
certamente o direito coletivo do consumidor correr menos riscos de ser prejudicado por atos
processuais com amplas consequncias sobre o direito material.



149
Embora o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal contenha essa disposio, a nosso ver, analogicamente
inaplicvel ao processo civil coletivo, entendemos que o referido dispositivo contribui para demonstrar o
cuidado que o magistrado deve ter quando os rgos legitimados no do prosseguimento a procedimentos de
interesse pblico, tal como a ao coletiva.
99
4 A ATUAO DO JUIZ PELA EFETIVIDADE DAS AES COLETIVAS
RELATIVAS A LIDES DO CONSUMIDOR

Se j nas aes judiciais individuais ou nas aes coletivas que tutelam outros
tipos de direito o juiz no figura inerte aps ter sido instado a prestar a jurisdio, a atuao
ostensiva do magistrado nas aes coletivas relativas a lides do consumidor ainda mais
imperiosa. O juiz orientado pelas leis e deve interpret-las visando mxima eficincia em
prol do consumidor. No custa de sacrificar os direitos (inclusive processuais) do fornecedor
ou do terceiro que lesa os direitos do consumidor, mas atento a que as normas sejam aplicadas
em prol do que o Estado brasileiro definiu como uma de suas prioridades.
A Constituio da Repblica incluiu a defesa do consumidor dentre os direitos
individuais e coletivos fundamentais listados no artigo 5 e, no artigo 170, apontou-a como
um dos princpios gerais da atividade econmica, tanto que no artigo 4 do CDC menciona a
poltica nacional das relaes de consumo.
O juiz certamente no est alheio a isso, ao contrrio: um dos principais
agentes a garantir o atendimento ao justo direito do consumidor. O magistrado no deve
prestigiar o consumidor a ponto de desequilibrar a relao de consumo contra o fornecedor,
pois o legislador quis justamente equiparar essas duas partes da relao de consumo, mas no
pode fechar os olhos e deixar de assegurar que o direito do consumidor seja tutelado da forma
mais ampla e efetiva possvel.
Em interessante julgado relatado pelo Min. Luis Felipe Salomo
150
, a Corte
Especial do Superior Tribunal de Justia utilizou dois pertinentes ensinamentos doutrinrios a
respeito da participao do juiz no processo de interpretao das normas e da necessidade de
subsuno ao caso concreto levando em conta a realidade do momento, relacionando-os ao
litgio de direito do consumidor ento sob anlise.
Inicialmente, invocando Mauro Cappelletti, o acrdo lembra que "o intrprete
chamado a dar vida nova a um texto que por si mesmo morto, mero smbolo do ato da vida
de outra pessoa"
151
.
Adiante, exalta que, para as tcnicas de interpretao do CDC, deve-se levar
em conta seu artigo 4, que


150
STJ, REsp 1243887/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, CORTE ESPECIAL, julgado em
19/10/2011, DJe 12/12/2011.
151
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris, 1993, p. 22.
100
contm uma espcie de lente pela qual devem ser examinados os demais
dispositivos, notadamente por estabelecer os objetivos da poltica nacional
das relaes de consumo dos quais se destaca o atendimento das
necessidades dos consumidores , e princpios que devem ser respeitados
dos quais se eleva, em primazia, o reconhecimento da vulnerabilidade do
consumidor. Com efeito, no pode ser aceita interpretao que contradiga
essas diretrizes, destacadas no Cdigo e aladas a objetivos e princpios
da poltica de proteo ao consumidor, sob pena de incongruncia lgica
com a prpria razo de ser desse diploma, ou seja, sob pena de a norma que
veio, por imposio constitucional, facilitar a defesa do consumidor, est a
embaraar o acesso do consumidor jurisdio.

O julgado apresenta relevante doutrina de Eros Roberto Grau acerca da
interpretao do Cdigo de Defesa do Consumidor:

[...] eu diria que o art. 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor uma norma-
objeto, porque define os fins da poltica nacional das relaes de consumo,
quer dizer, ela define resultados a serem alcanados. Todas as normas de
conduta e todas as normas de organizao, que so as demais normas que
compem o Cdigo do Consumidor, instrumentam a realizao desses
objetivos, com base nos princpios enunciados no prprio art. 4. Para que
existem, por que existem essas normas? Para instrumentar a realizao dos
fins definidos no art. 4. Assim, todas as normas de organizao e conduta
contidas no Cdigo do Consumidor, devem ser interpretadas
teleologicamente, finalisticamente, no por opo do intrprete, mas porque
essa uma imposio do prprio Cdigo. O que significa isso? Sabemos que
a interpretao no uma cincia, uma prudncia. Nela chegamos a mais
de uma soluo correta, tendo de fazer uma opo por uma delas. A
circunstncia de existirem normas-objeto que determinam a interpretao de
normas de organizao e de conduta estreita terrivelmente a possibilidade
dessa opo, porque a nica interpretao correta aquela que seja adequada
instrumentao da realizao dos fins, no caso, os fins estipulados no art.
4 do CDC
152
.


tambm sob esse prisma que enxergamos a participao do juiz no processo.
Trata-se de figura imparcial, mas no imune a compreender e reconhecer que o direito do
consumidor inalienvel pelo rgo colegitimado para a ao coletiva e foi definido por
poltica pblica como de fundamental relevncia, a ser observada pelo fornecedor e por
qualquer rgo pblico, o que inclui o Poder Judicirio.
Nas aes coletivas, a indisponibilidade do direito do consumidor recomenda
uma cautela ainda maior por parte do magistrado, que deve buscar a verdade real dos fatos
envolvidos na lide e fazer valer o direito material violado, conforme se depreende da lio de
Patricia Miranda Pizzol: Il giudice ha il dovere di giudicare (non una mera facolt) e deve

152
GRAU, Eros Roberto. Direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor. Cludia Lima
Marques e Bruno Miragem (Org.) (Coleo doutrinas essenciais, v. I). So Paulo: RT, 2011, p.165-166.
101
cercare la verit, evitando l`errore. Vale a dire che quando il diritto non disponible ancora
maggiore la responsabilit del giudice nel senso di cercare la verit
153

O juiz, ento, ao julgar uma ao coletiva de direito do consumidor, deve
compreender que os princpios processuais inerentes a qualquer processo assumem feio
esporadicamente diversa, conforme defendemos a seguir.

4.1 Princpios norteadores da funo jurisdicional em aes coletivas

4.1.1 Conceito e aplicao dos princpios

Conceituar e classificar princpios uma atividade complexa sobre a qual no
h uniformidade de entendimento. Em geral, aqueles podem ser considerados normas,
positivadas ou no, que servem como subsdios para a interpretao e aplicao da lei pelo
julgador e para unificar o sistema jurdico
154
.
No nos dedicaremos, nesta dissertao, ao estudo aprofundado das correntes
divergentes sobre o tema, optando por adotar o ensinamento e a definio da teoria dos
princpios de Alexy
155
, para quem aqueles so normas que determinam que algo seja
realizado no mais alto grau efetiva e juridicamente possvel. Princpios so, portanto,
comandos de otimizao.
Entendemos que o procedimento das aes coletivas deve ser otimizado ao
mximo para garantir a efetividade ao instituto, devendo os princpios ser aplicados com esse
vis.
Os princpios processuais so classificados como informativos e fundamentais.
Conforme Nelson Nery Junior
156
, so princpios informativos: (1) lgico, segundo o qual o
processo, como sucesso de atos interligados, deve ser lgico em sua estrutura; (2) jurdico,

153
PIZZOL, Patricia Miranda. I poteri del giudice nell`ordinamento brasiliano. In: Davanti al giudice studi sul
processo societario. LANFRESCHI, Lucio e CARRATTA, Antonio (cura). Torino: G. Giappichelli Editore,
2005, p.603.
154
Nesse sentido, Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini e Flvio Renato Correia de Almeida apontam que
princpios so normas que imprimem coerncia e ordem a um conjunto de elementos, sistematizando-os e
embasando o sistema jurdico, sendo normas jurdicas obrigatrias e vinculantes tanto quanto qualquer regra
jurdica. (WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo e ALMEIDA, Flvio Renato Correia de. Curso
avanado de direito processual civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. v.1.,10.ed. revista,
atualizada e ampliada. Coordenador Luiz Rodrigues Wambier. So Paulo: RT, 2008, p. 80).
155
ALEXY, Robert. Sobre a Estrutura dos Princpios Jurdicos. Traduzido por Fernando Alves Gomes e Luiz
Gonzaga Guimares e Garcia de Carvalho. Revista Internacional de Direito Tributrio. v.3. jan./jun. 2005.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 155.
156
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo na constituio federal: processo civil, penal e
administrativo. 9.ed.revista, ampliada e atualizada com as novas Smulas do STF (simples e vinculantes) e com
anlise sobre a relativizao da coisa julgada. So Paulo: RT, 2009, p. 50.
102
pelo que o processo deve seguir regras preestabelecidas no ordenamento; (3) poltico, de
acordo com o qual as regras de ordem poltica precisam ser seguidas para buscar o mximo
possvel de garantia social, com o mnimo de sacrifcio individual da liberdade; e (4)
econmico, do que se depreende dever-se obter o mximo do processo com o mnimo
dispndio de tempo e atividade.
Os princpios informativos so axiomas, praticamente incontroversos, enquanto
os princpios fundamentais ou gerais so aqueles sobre os quais o sistema pode fazer opo,
considerando aspectos polticos e ideolgicos, admitindo a oposio de outros em contrrio.
importante ponderar sobre o momento em que o operador do direito, em
especial o julgador, deve aplicar os princpios em uma lide coletiva de consumo.
Em uma primeira anlise do tema, poderamos afirmar que os princpios devem
ser aplicados somente nos casos de lacuna do direito, apontados pelo artigo 4 do Decreto-Lei
n 4.657/42: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito.
Segundo Juventino de Castro Aguado e Antonia Ap. Mendes de Salles
Cunha
157
, Quando direitos coletivos e difusos entram em cena, sem que a norma tenha-os
definido suficientemente, esta definio e sua abrangncia encontram guarida na teoria dos
princpios.
Por outro lado, igualmente possvel defender que os princpios, por serem
tidos como comandos de otimizao ou efetividade das demais normas, no apenas devem ser
levados em conta quando inexistir regra explcita aplicvel, mas justamente para lev-la ao
seu grau mximo de aplicabilidade, resgatando o entendimento de Alexy.
Alm disso, Alexy levanta relevante discusso ao lembrar que um modelo que
amplia a extenso do mbito de proteo dos direitos fundamentais e, ao mesmo tempo, o
conceito de interveno estatal, um modelo que deve estar pronto para lidar com um
problema decorrente dessa expanso: a coliso entre direitos e a necessria restrio deles em
algumas situaes. Para o filsofo, No existe catlogo de direitos fundamentais sem coliso
de direitos fundamentais e tambm um tal no pode existir. Isso vale tanto para colises de
direitos fundamentais em sentido estrito como tambm para tais em sentido amplo.
158


157
AGUADO, Juventino de Castro; CUNHA, Antonia Ap. Mendes de Salles. Os princpios constitucionais, as
lacunas do direito, o conflito de normas e a garantia dos direitos coletivos. Revista do Tribunal Regional
Federal. 3Regio n 79, set./out. 2006, p. 137.
158
ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no estado de direito
democrtico (Palestra proferida na sede da ESMAFE em 7.12.1998). Revista de Direito Administrativo n 217,
jul./set. 1999, p. 68.
103
Para ele, as colises de direitos em sentido estrito nascem quando o exerccio
ou a realizao do direito fundamental de um titular de direitos fundamentais tem
consequncias negativas sobre direitos fundamentais de outros. Os direitos fundamentais
colidentes podem ser o mesmo (p.ex.: vida de um refm x vida do sequestrador; direito a
cultuar uma religio x direito a no cultuar uma religio) ou diferentes (p.ex.: liberdade de
expresso x honra).
Por outro lado, colises de direitos em sentido amplo so colises de direitos
fundamentais com qualquer norma ou princpio que tenha como objeto bens coletivos (p.ex.:
direito de propriedade x direito ao meio-ambiente saudvel; liberdade do exerccio
profissional de uma indstria de tabaco x sade pblica).
Em qualquer dessas situaes deve entrar em cena o princpio da efetividade.
Tanto para otimizar o escopo das regras quanto para resolver conflitos entre direitos,
entendemos deva ser avaliada a efetividade de uma ou outra regra luz dos objetivos das
aes coletivas, j delineados acima; de um ou outro direito, sempre em prol de um processo
coletivo tambm mais gil.
Assim, mesmo se existir norma expressa a respeito do ponto controvertido
levado a juzo, deve haver interpretao de regras de direito processual e material com base
em princpios, especialmente o da efetividade. Segundo Eneida Luzia de Souza Pinto
159
,

O reflexo no direito dos conflitos sociais de massa que se instauraram no
ltimo sculo, sob a ptica processual, fez-se sentir pelo desenvolvimento e
sedimentao dos processos coletivos no cenrio jurdico. Esse quadro,
naturalmente, passou a exigir sensvel transformao do instrumental
necessrio para a realizao dos novos direitos advindos de uma sociedade
massificada. Assim, visando a dar efetividade a esse processo coletivo
surgem inmeros institutos jurdicos, ao mesmo tempo em que se resgatam
aqueles oriundos do direito processual civil ortodoxo, mais adequados
proteo dos interesses metaindividuais.

Defende-se, ento, uma principiologia prpria ao processo coletivo,
especialmente baseada na Constituio Federal, indicada nos captulos abaixo.
Inicialmente, discorreremos sobre os princpios fundamentais que, somando-se
efetividade processual e durao razovel do processo, destacados no primeiro captulo
desta dissertao, parecem-nos mais relevantes para todo e qualquer processo civil. Nessa

159
PINTO, Eneida Luzia de Souza. Princpios informativos das aes coletivas. Revista de Processo n 151, ano
32, set. 2007, p. 312-313.
104
tarefa, destacaremos algumas particularidades adquiridas quando da sua aplicao em
processos coletivos, especialmente aqueles relacionados ao direito do consumidor.
Em seguida, com base na literatura jurdica especializada, apontaremos alguns
princpios exclusivos dos processos coletivos, que podem ou no decorrer dos princpios
fundamentais delineados.
Sabemos da dificuldade de classificar e organizar os princpios, de forma que
no pretendemos defender sejam esses os nicos princpios aplicveis aos processos coletivos,
e nem estabelecer uma ordem lgica ou racional para a sua apresentao. Nosso propsito
apenas indicar aqueles que entendemos devem nortear o raciocnio jurdico do magistrado ao
atuar em uma ao coletiva.

4.1.2 Princpios fundamentais

Ao recorrermos doutrina de Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini e
Flvio Renato Correia de Almeida
160
, constatamos que princpios fundamentais, baseados na
Constituio da Repblica, so aqueles chamados de princpios gerais do processo civil. So
menos abstratos, menos gerais, mais contextuais e se referem a um determinado ordenamento
jurdico, considerando inclusive suas especificidades e caractersticas.

4.1.2.1 Devido processo legal

O devido processo legal a expresso para o termo ingls do due process of
law e est positivado no artigo 5, LIV da Constituio Federal (ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal).
Para Nelson Nery Junior
161
, esse princpio a base sobre a qual todos os outros
princpios e regras se sustentam. Na opinio dele, bastaria a norma constitucional haver
adotado o princpio do due process of law para que da decorressem todas as consequncias
processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentena justa.
Seria, ento, o gnero do qual todos os demais princpios e regras constitucionais so
espcies.

160
WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo e ALMEIDA, Flvio Renato Correia de. Curso
avanado de direito processual civil - teoria geral do processo e processo de conhecimento. v.1.,10.ed. revista,
atualizada e ampliada. (Coord.)Luiz Rodrigues Wambier. So Paulo: RT, 2008, p. 80-81.
161
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo na constituio federal: processo civil, penal e
administrativo. 9.ed.revista, ampliada e atualizada com as novas Smulas do STF (simples e vinculantes) e com
anlise sobre a relativizao da coisa julgada. So Paulo: RT, 2009, p.77.
105
Foi a Declarao dos Direitos de Maryland, nos EUA, em 1776, que fez pela
primeira vez expressa referncia ao trinmio vida-liberdade-propriedade, atribuindo o sentido
genrico do devido processo legal, em todas as suas particularidades, e inspirando o
constituinte no Brasil
162
.
Em sntese, o devido processo legal pode dividir-se entre seus sentidos material
(substantive due process) e processual (procedural due process), conforme discriminamos:
1) Substantive due process: trata-se da incidncia do princpio em seu aspecto
substancial, atuante sobre o direito material, tal como no direito administrativo ao se impor o
princpio da legalidade ou a proteo contra abusos do poder governamental, e no direito
privado, ao se garantir a autonomia da vontade com a liberdade de contratar. Justamente por
isso, o substantive due process atua fortemente no direito do consumidor ao resguardar este
que vulnervel perante o fornecedor, equilibrando foras em prol da liberdade de
contratao muitas vezes mitigada pela fora do fornecedor;
2) Procedural due process: esse significado do devido processo legal tem
maior receptividade no Brasil, mas mais restrito. Trata-se de seu aspecto processual, das
repercusses e incidncias, no direito processual, do princpio do devido processo legal.
Nelson Nery Junior
163
o resume como a possibilidade efetiva de a parte ter acesso justia,
deduzindo pretenso e defendendo-se do modo mais amplo possvel. Para ele, embora
tivesse bastado Constituio Federal deduzir esse princpio cujas demais seriam decorrentes,
til reafirmar a importncia dos preceitos.
O princpio do devido processo legal em seu aspecto processual assume
algumas particularidades nas aes coletivas
164
, dentre as quais destacamos a inexistncia de
coisa julgada naquelas que tiverem sido julgadas improcedentes por insuficincia de provas,
quando da proteo de direitos difusos e coletivos stricto sensu, garantindo-se que uma outra
ao possa ser proposta e alcance a efetividade almejada do processo.

162
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo na constituio federal: processo civil, penal e
administrativo. 9.ed. revista, ampliada e atualizada com as novas Smulas do STF (simples e vinculantes) e com
anlise sobre a relativizao da coisa julgada. So Paulo: RT, 2009, p.79.
163
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo na constituio federal: processo civil, penal e
administrativo. 9.ed.revista, ampliada e atualizada com as novas Smulas do STF (simples e vinculantes) e com
anlise sobre a relativizao da coisa julgada. So Paulo: RT, 2009, p. 85.
164
Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. defendem a necessidade de se pensar em um devido processo legal
coletivo, construindo-se um regime diferenciado para o processo coletivo. Com isso, dizem os doutrinadores,
nasce o que se pode chamar de garantismo coletivo, que paulatinamente dever consolidar-se na doutrina e na
jurisprudncia para assegurar mais eficcia e legitimidade social aos processos coletivos e s decises judiciais
nessa matria. Dentre as formas de se atingir esse objetivo, est o controle da representatividade adequada do
rgo colegitimado para a ao coletiva, sobre o que trataremos em captulo especfico mais abaixo (DIDIER
JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. v.4. 7.ed. Salvador:
JusPodium, 2012, p.113).
106
Nessa linha, caso o juiz julgue improcedentes os pedidos da ao coletiva, mas
no se pronuncie a respeito da suficincia ou insuficincia de provas, pensamos ser possvel
que, luz do princpio da efetividade, caso surja uma nova prova, o colegitimado argumente
que a ao anterior no fez coisa julgada erga omnes com relao matria levada a juzo
como um todo, mas somente com base na prova superada, admitindo-se, portanto, uma nova
ao coletiva para a defesa dos interesses do mercado consumidor.
Admite-se que o devido processo coletivo pressupe a durao razovel da
demanda at seu julgamento e sua efetivao, alm da incidncia da isonomia; do
contraditrio; do direito prova; da igualdade de armas; da motivao das decises
administrativas e judiciais; do direito ao silncio; do direito de no produzir prova contra si
mesmo e de no se autoincriminar; do direito de estar presente em todos os atos do processo e
fisicamente nas audincias; do direito de comunicar-se em sua prpria lngua nos atos do
processo; da presuno de inocncia; do direito de duplo grau de jurisdio; do direito
publicidade dos atos processuais; do direito ao promotor e ao juiz natural; do direito a juiz e
tribunal independentes e imparciais; do direito de ser comunicado previamente dos atos do
juzo, inclusive sobre as questes que o juiz deva decidir ex officio, entre outros derivados da
procedural due process clause
165
.

4.1.2.2 Inafastabilidade do controle jurisdicional

O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional est previsto no artigo
5, XXXV da Constituio da Repblica (a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito).
A efetividade processual est intimamente relacionada a esse princpio, pois, ao
prever que a parte no ser privada do direito de submeter litgios apreciao do Poder
Judicirio, a Constituio da Repblica no quis apenas dizer que pode ser proposta uma ao
judicial por aquele lesado ou ameaado por outrem. O intuito desse princpio que a ao
judicial proposta seja apreciada e julgada pelo magistrado, com todas as garantias do devido
processo legal, e que o direito declarado seja efetivado no mundo concreto em um prazo

165
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo na constituio federal: processo civil, penal e
administrativo. 9.ed.revista, ampliada e atualizada com as novas Smulas do STF (simples e vinculantes) e com
anlise sobre a relativizao da coisa julgada. So Paulo: RT, 2009, p. 90.
107
razovel. Se no for assim, os jurisdicionados tero excluda da real apreciao do Poder
Judicirio a leso ou ameaa a direito, fragilizando-se
166
.
Tambm decorre do princpio em questo a possibilidade de o rgo
colegitimado propor qualquer tipo de ao na busca da tutela adequada da situao ftica
levada apreciao Poder Judicirio. Essa orientao no sofre qualquer abalo pelo fato de o
artigo 3 da LACP dispor apenas que A ao civil poder ter por objeto a condenao em
dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Como aponta Gianpaolo
Poggio Smanio
167
, o art. 19 da lei dispe a aplicao subsidiria do CPC. Assim, no h
restrio a qualquer provimento jurisdicional.
De fato, seja por conta da aplicao subsidiria do CPC, tambm apontada no
artigo 112 do CDC, seja pela prpria anlise dos dispositivos legais desses ordenamentos, fica
claro que qualquer tipo de provimento admissvel no processo coletivo. O prprio artigo 83
do CDC, inserido no microsistema das demais aes coletivas referentes s matrias de
interesse social, dispe que Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo
so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva
tutela. Portanto, a tutela jurisdicional ser aquela requerida para cada ao cabvel.
Luiz Antonio Rizzatto Nunes
168
aponta que as variadas naturezas de aes (e
consequentemente de sentenas) seriam observadas nos processos coletivos mesmo que o
transcrito artigo 83 do CDC no existisse, porque o artigo 5, XXXV da Constituio Federal
assegura a todos o direito de ao, prevendo que A lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito.
Tambm j manifestamos acima a nossa opinio de que o direito do
consumidor, especialmente quando tratado coletivamente, indisponvel e no pode ser
relegado pelo autor colegitimado para a ao coletiva nem tampouco ignorado pelo julgador.
Em virtude dessa indisponibilidade, tambm nos parece que,
excepcionalmente, viola o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional a clusula de
arbitragem envolvendo a tutela do direito coletivo do consumidor. A prpria Lei n 9307/93

166
A esse respeito, Patricia Miranda Pizzol aponta: No que tange ao princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional (art. 5, XXXV, da CF), importante frisar que a Constituio Federal assegura o acesso formal
justia, mas principalmente o acesso efetivo ordem jurdica justa. Assim, se os consumidores precisam da
tutela coletiva para a proteo dos seus direitos e ela restringida, em funo da limitao da coisa julgada, no
se est permitindo o amplo acesso justia (PIZZOL, Patricia Miranda. A Competncia no Processo Civil.
So Paulo: RT, 2003, p.589).
167
SMANIO, Gianpaolo Poggio. Interesses Difusos e Coletivos. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 115.
168
RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Curso de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2004, p.711.
108
dispe que somente podem se submeter a tal forma alternativa de resoluo de conflitos
direitos patrimoniais disponveis.
No fosse por isso, naturalmente consideraramos vlida a clusula de
arbitragem, que no impe bices ao controle jurisdicional, mas apenas afasta, por vontade
das partes acerca de direitos disponveis, o controle judicial integral do litgio. Isso porque a
fase de conhecimento do processo seria desenvolvida por arbitragem, por rbitros com
jurisdio, embora entendamos que esta parcial, em decorrncia da falta de poder de polcia
e da concretizao por vezes incompleta da jurisdio, diante da ausncia de satisfao do
direito. Assim, se o rbitro proferir sua sentena e esta no for espontaneamente cumprida, o
favorecido deve execut-la perante o Poder Judicirio, que ainda poder julgar aes
cautelares (artigo 22, 4 da Lei n 9307/93), definir aspectos relacionados instaurao do
procedimento arbitral ou julgar suas nulidades.
Diante isso, em situaes gerais que no compreendem a tutela coletiva do
direito do consumidor ou outros direitos indisponveis, no h qualquer violao
principiolgica decorrente da eleio da arbitragem, conforme argumenta Eduardo
Talamini
169
:

(...) por um lado, a arbitragem no aposta, jogo de azar. Quem remete a
soluo de sua causa ao processo arbitral no est submetido ao cara-ou-
coroa nem roleta russa. Est buscando uma composio para o conflito em
um processo pautado em parmetros objetivos quanto ao seu
desenvolvimento e ao contedo de suas decises; um processo em
consonncia com as garantias do due process of law; um processo em que
julgadores devem ser imparciais e respondem penalmente, como agentes
pblicos, se no o forem...E o respeito a todas essas garantias controlvel
pelo Judicirio pois apenas no cabe ao judicial para rever o mrito do
julgamento do rbitro, mas cabe para controlar todos os aspectos do devido
processo legal e da validade da arbitragem.

Ademais, no tocante aplicao do princpio em questo nas aes coletivas,
aponta Patricia Miranda Pizzol
170
:

Todos tm acesso justia para postular tutela jurisdicional preventiva ou
reparatria, de direito individual ou metaindividual (difuso, coletivo stricto

169
TALAMINI, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse pblico: consequncias processuais (composio
em juzo, prerrogativas processuais, arbitragem e ao monitria). Revista de Processo n 128, ano 30, out.
2005, p.70.
170
PIZZOL, Patricia Miranda. A tutela antecipada nas aes coletivas como instrumento de acesso justia. In:
Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. FUX, Luiz; NERY
JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Coord). So Paulo: RT, 2006, p. 86.
109
sensu ou individual homogneo). A Constituio anterior se referia
expressamente a direito individual (art.153, 4) e, como a atual no
qualifica o direito que visa a proteger (art. 5, XXXV), unnime a
interpretao no sentido da maior amplitude conferida pela norma
constitucional a esse princpio, assegurando a tutela jurisdicional dos direitos
transindividuais.

As aes coletivas realmente possibilitam que muitos jurisdicionados que no
proporiam aes individuais em virtude das dificuldades inerentes aos processos judiciais
possam ter seus interesses tutelados.
Seja em aes individuais ou coletivas, vale lembrar que o direito de ao sofre
algumas limitaes decorrentes da Lei, absolutamente legtimas, tais como condies da ao,
pressupostos processuais, precluso e aspectos formais em geral. Todavia, em homenagem
aos princpios da efetividade e durao razovel do processo, deve o julgador sempre conferir
ao colegitimado autor da ao coletiva a possibilidade de sanar qualquer vcio formal, como
meio de garantir a tutela do interesse coletivo em juzo.

4.1.2.3 Isonomia

O princpio da igualdade est disposto no caput do artigo 5 da Constituio
Federal: art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes
Esse princpio se manifesta no Cdigo de Defesa do Consumidor mediante o
tratamento desigual entre fornecedor e consumidor, admitindo-se que estes so desiguais pelo
fato de o ltimo ser vulnervel. J analisamos essa relao desigual e apontamos que alm de
o consumidor ser vulnervel perante o fornecedor, o fato de confiar nele e em suas promessas
faz com que se proteja menos contra eventual quebra de suas expectativas
171
. Assim, o Poder
Judicirio precisa prestigiar esse depsito de confiana eliminando riscos ou danos
decorrentes da relao entre as partes.
por isso que a Lei n 8.078/90 traz diversas disposies para equilibrar as
foras e garantir a efetividade dos processos relacionados ao direito do consumidor, inclusive
processos coletivos. Entre elas, a facilitao da defesa do consumidor, pelo que se autoriza a

171
GALEA, Felipe Evaristo dos Santos. Confiana do consumidor na sociedade de risco massificada. Revista de
Direito Privado n47, set./dez. 2011, p. 469-470.
110
inverso do nus da prova ope judicis
172
, prevista no artigo 6, VIII, e a proteo contratual
trazida nos artigos 46 e seguintes, tal como a interpretao de clusulas contratuais de forma
mais favorvel ao consumidor (artigo 47).
Portanto, para equilibrar a relao de consumo, conferindo igualdade de
condies s partes, necessrio que os consumidores possuam algumas prerrogativas em
face dos fornecedores, naturalmente mais potentes, econmica ou tecnicamente sobre o
produto ou servio que oferecem.
Acerca da fragilidade do consumidor, ensina Luiz Antonio Rizzatto Nunes
173
:

(...) o consumidor a parte fraca da relao jurdica de consumo. Essa
fraqueza, essa fragilidade, real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de
ordem tcnica e outro de cunho econmico. O primeiro est ligado aos meios
de produo, cujo conhecimento monoplio do fornecedor. E quando se
fala em meios de produo no se est apenas referindo aos aspectos
tcnicos e administrativos para a fabricao de produtos e prestao de
servios que o fornecedor detm, mas tambm ao elemento fundamental da
deciso: o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira
produzir, de sorte que o consumidor est merc daquilo que produzido.


172
Com efeito, a jurisprudncia tem admitido amplamente a inverso do nus da prova em processos coletivos,
como exemplificativamente no julgado a seguir ementado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRNCIA. AO
CIVIL PBLICA. ABUSIVIDADE NA COMERCIALIZAO DE COMBUSTVEIS. INVERSO DO
NUS DA PROVA A FAVOR DO MINISTRIO PBLICO. POSSIBILIDADE. TUTELA DE DIREITOS E
DE SEUS TITULARES, E NO PROPRIAMENTE DAS PARTES DA AO.
1. Trata-se, na origem, de ao civil pblica movida pelo recorrido em face da recorrente em que se discute
abusividade na comercializao de combustveis. Houve, em primeiro grau, inverso do nus da prova a favor
do Ministrio Pblico, considerando a natureza consumerista da demanda. Esta concluso foi mantida no agravo
de instrumento interposto no Tribunal de Justia.
2. Nas razes recursais, sustenta a recorrente ter havido violao aos arts. 535 do Cdigo de Processo Civil
(CPC), ao argumento de que o acrdo recorrido omisso, e 6, inc. VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor
(CDC), pois o Ministrio Pblico no hipossuficiente a fim de que lhe se permita a inverso do nus da prova.
Quanto a este ltimo ponto, aduz, ainda, haver dissdio jurisprudencial a ser sanado.
3. Em primeiro lugar, de se destacar que os rgos julgadores no esto obrigados a examinar todas as teses
levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decises proferidas estejam devida
e coerentemente fundamentadas, em obedincia ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituio da Repblica
vigente. Isto no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Precedentes.
4. Em segundo lugar, pacfico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual o Ministrio Pblico, no
mbito de ao consumerista, faz jus inverso do nus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art.
6, inc. VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possvel dos direitos difusos, coletivos ou
individuais homogneos e de seus titulares - na espcie, os consumidores -, independentemente daqueles que
figurem como autores ou rus na ao. Precedentes.
5. Recurso especial no provido. (STJ, REsp 1253672/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 09/08/2011)
173
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva,
2000, p. 106.
111
Em funo do princpio da igualdade material (tratar desigualmente os
desiguais), foi institudo o plano de polticas pblicas de responsabilidade do Estado visando
igualdade nas relaes de consumo.
Justificam-se, assim, as diversas atitudes que defenderemos sejam praticadas
pelo julgador no mbito de uma ao coletiva relacionada a lides de direito do consumidor.

4.1.2.4 Contraditrio e ampla defesa

O princpio do contraditrio e ampla defesa est previsto no artigo 5, LV da
Constituio Federal: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes.
Segundo Nelson Nery Junior
174
, trata-se de manifestao do princpio da
isonomia:

(...) alm de se constituir fundamentalmente em manifestao do princpio
do estado de direito, tem ntima ligao com o da igualdade das partes e do
direito de ao, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o
contraditrio e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ao
quanto o direito de defesa so manifestaes do princpio do
contraditrio...Por contraditrio deve entender-se, de um lado, a necessidade
de dar conhecimento da existncia da ao e de todos os atos do processo s
partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes
sejam desfavorveis. Garantir-se o contraditrio significa, ainda, a realizao
da obrigao de noticiar...e da obrigao de informar...que o rgo julgador
tem, a fim de que o litigante possa exteriorizar suas manifestaes.


Esse princpio se aplica amplamente nos processos coletivos e permite s
partes (inclusive ao ru) produzir todas as alegaes e provas que estiverem sua disposio.
Com relao ao direito do consumidor, o intuito do legislador foi o de equilibrar foras entre
consumidor e fornecedor, e no o de prejudicar este ltimo ou desequilibrar as foras em prol
do consumidor ou de quem o representa, de maneira que a defesa do fornecedor poder ser
to ampla como ter sido a petio inicial do legitimado para a ao coletiva.

174
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo na constituio federal: processo civil, penal e
administrativo. 9.ed.revista, ampliada e atualizada com as novas Smulas do STF (simples e vinculantes) e com
anlise sobre a relativizao da coisa julgada. So Paulo: RT, 2009, p. 205-207.


112
Discute-se se o juiz deve avisar as partes antes de proferir uma deciso para
conhecer diretamente determinada matria. Por exemplo, nas lides relacionadas a direito do
consumidor, fere o contraditrio a sentena que inverte o nus da prova sem previamente ter
sido informado s partes que isso ocorreria? Sobre esse tema, veremos que alguns entendem
no haver necessidade pelo fato de a inverso ser regra de julgamento, no de procedimento
, mas pensamos deva haver prvia informao parte prejudicada pela inverso, para
garantir a sua ampla defesa.
Nessa linha, as matrias de ordem pblica conhecidas de ofcio podem ser
objeto de deciso surpreendendo as partes ou o juiz deve anteriormente aventar a
possibilidade de agir dessa forma para propiciar o contraditrio e a ampla defesa? Na opinio
de Nelson Nery Junior, essa atitude recomendvel, e tambm a regra trazida pelo projeto
do novo Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 10. Todavia, entendemos que, em
homenagem ao princpio da durao razovel do processo, no haveria necessidade de toda e
qualquer deciso em aes coletivas ser precedida de contraditrio se a prpria lei dispensa
essa formalidade.

4.1.2.5 Demanda, dispositivo, congruncia e impulso oficial

Segundo o artigo 2 do CPC, Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno
quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais. Trata-se de
manifestao do princpio da demanda na sua viso clssica, de que o juiz inerte e somente
funcionar quando assim instado, nos limites do pedido. Este, em tese, deve ser interpretado
restritivamente, na forma do artigo 293 do CPC. vedado ao juiz conhecer de questes no
suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte (artigo 128 do CPC, tambm
apontado como princpio da congruncia, em conjunto com o artigo 460 da mesma Lei, que
veda ao juiz prolatar sentena de natureza diversa da pedida e condenar o ru em quantidade
superior ou em objeto diferente do demandado).
Sob essa clssica concepo, a invocao da tutela jurisdicional um direito
estritamente individual e a defesa dos interesses prprios fica livre iniciativa de seu titular,
sendo vedado ao juiz instaurar o processo e tambm, em funo dos correlatos princpios
dispositivo
175
(que alguns tomam por sinnimo do princpio da demanda) e da congruncia,

175
Ao juiz no se d iniciar o processo, a cargo do interessado (parte) princpio da demanda. De igual forma,
quanto investigao da prova, conquanto no se lhe confira posio de simples espectador do duelo (aspas
nossas) entre as partes. No processo civil, vige o princpio dispositivo, que, tal qual o da demanda, serve de
limitao ao exerccio da jurisdio, no sentido de que o juiz no exera sua funo de ofcio, nem inteiramente
113
no seu desenvolvimento, considerar questes no apresentadas pelas partes, para as quais a lei
exige iniciativa.
Todavia, com o avano dos interesses sociais, a massificao da sociedade e a
coletivizao dos processos, especialmente no campo do direito do consumidor brasileiro,
cumpre averiguarmos se os princpios da demanda, do dispositivo e da congruncia
atualmente equivalem ao que foram para o legislador do CPC, isto , qual o grau de inrcia do
Poder Judicirio frente relevncia de direitos difusos ou coletivos submetidos sua tutela
jurisdicional, e qual o limite da adstrio do juiz aos pedidos, mesmo considerando o impulso
oficial.
Com relao ao incio do processo, com a distribuio de uma petio inicial
narrando um potencial ilcito praticado pelo fornecedor de produtos ou servios, realmente
parece no haver margem para permitir tal atividade ao juiz. Seria grave ameaa s
instituies que um magistrado pudesse, em nome do Estado, estender as suas atribuies
institucionais e iniciar uma ao que ele prprio poder julgar, embora nada o impea de
exercer seus direitos de cidado como tal, inclusive mediante a propositura de uma ao
popular. Ressalvamos que, nessa hiptese, naturalmente estaria impedido para julgar a prpria
causa.
Como o Estado-juiz no pode iniciar um processo (nemo iudex sine actore), no
que se refere aos direitos coletivos, o artigo 7 da Lei n 7.347/1985 expressamente determina
que se, no exerccio de suas funes, o juiz tiver conhecimento de fatos que possam ensejar a
propositura da ao civil pblica, dever remeter peas ao Ministrio Pblico para as
providncias cabveis. Este, porm, livremente avaliar as circunstncias para decidir se segue
em frente ou no.
Tambm para acomodar o princpio da demanda sem prejudicar a coletividade,
a soluo da lei brasileira foi prever a legitimidade ativa concorrente e disjuntiva, j delineada
neste estudo, o que supre parcialmente o receio de os interesses coletivos serem relegados ao
limbo por falta de atuao do legitimado ativo.
Iniciado o processo por ato de ente colegitimado, surge uma segunda
discusso: o juiz est adstrito aos pedidos do autor ou, uma vez cientificado dos fatos que
circundam a lide, tem o poder e qui o dever de explorar todas as consequncias jurdicas
deles advindas? Exemplificativamente, se chegar ao conhecimento do juiz por intermdio de

solto no universo do processo judicial -, a ponto de investigar os fatos segundo sua s curiosidade.
(BARROSO, Edison Vicentini. O juiz, o princpio dispositivo e a justia. Dissertao de mestrado. Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo, 2001, p. 51)
114
uma ao um ato ilcito de fornecedor de servios, mas o ente legitimado apenas pedir uma
indenizao da decorrente, sem requerer uma obrigao de (no) fazer consistente na
cessao de tal ato, pode o juiz determinar esta providncia? Pode ainda o juiz condenar um
ru a indenizao por danos materiais se o autor da ao coletiva apenas tiver requerido
ressarcimento dos danos morais?
Essas respostas daremos no captulo acerca da atuao do juiz na fase decisria
do processo coletivo. Apesar disso, antecipamos que entendemos deva o magistrado participar
e conduzir ativamente o processo, em vista da pacificao social esperada desse instrumento
do direito material, e com base tambm no princpio do impulso oficial. Em ateno a este,
positivado inclusive no artigo 262 do CPC
176
(artigo 2
177
do Anteprojeto de Lei do Novo
CPC), o juiz, que representa o Estado (poder jurisdicional do Estado), promove e determina
que se promovam atos processuais de forma que o processo siga sua marcha em direo
soluo do sistema jurdico para aquela determinada lide
178
.
Defendemos que o magistrado no pode, a pretexto de no terem sido
exauridas as possibilidades de defesa dos direitos do consumidor pelo rgo colegitimado
ativo em sua petio inicial da ao coletiva (podendo outras aes ser propostas), esquivar-se
da tutela jurisdicional completa (ou seja, efetiva) nas causas que envolvem interesses sociais e
matrias de ordem pblica, e que j estejam disponveis para julgamento.

4.1.2.6 Proibio da prova ilcita

O princpio da proibio da prova ilcita est previsto no artigo 5, LVI, da
Constituio da Repblica, e implica o no reconhecimento da prova obtida dessa forma e,
pela teoria dos frutos da rvore envenenada, tambm das provas decorrentes daquela
originalmente ilcita
179
.

176
Art. 262. O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.
177
Art. 2 Salvo excees previstas em lei, o processo comea por iniciativa da parte e se desenvolve por
impulso oficial.
178
WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo e ALMEIDA, Flvio Renato Correia de. Curso
avanado de direito processual civil. v.1. teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10.ed.revista,
atualizada e ampliada. Coordenador Luiz Rodrigues Wambier. So Paulo: RT, 2008, p. 83.
179
Embora os tribunais brasileiros prestigiem a teoria dos frutos da rvore envenenada, vale ressaltar que, em
determinadas circunstncias, as provas teoricamente lcitas decorrentes de uma outra ilicitamente produzida
podem ser admitidas quando se conclua que se teria acesso a elas inevitavelmente, por outros meios lcitos. A
esse respeito, veja-se julgado do STF: HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INPCIA DA DENNCIA; (2)
ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQURITO POLICIAL; VIOLAO DE
REGISTROS TELEFNICOS DO CORRU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAO JUDICIAL;
(3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAES TELEFNICAS DE CONVERSAS DOS
ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAES OFENDERIAM O DISPOSTO NO
115
Evidentemente, no se deve estimular a produo de prova por (ou decorrente
de) meios ilcitos ou a reproduo destas em qualquer tipo de processo, de forma que
doutrina
180
e jurisprudncia
181
, em regra, apoiam este princpio constitucional. Todavia, em

ART. 7, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VCIOS NO
CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inpcia da denncia. Improcedncia. Preenchimento dos
requisitos do art. 41 do CPP. A denncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstncias. Pretensas
omisses nomes completos de outras vtimas, relacionadas a fatos que no constituem objeto da imputao -
no importam em prejuzo defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inqurito policial - violao de
registros telefnicos de corru, executor do crime, sem autorizao judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente
do fato de os policiais, aps a priso em flagrante do corru, terem realizado a anlise dos ltimos registros
telefnicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. No ocorrncia. 2.2 No se confundem comunicao
telefnica e registros telefnicos, que recebem, inclusive, proteo jurdica distinta. No se pode interpretar a
clusula do artigo 5, XII, da CF, no sentido de proteo aos dados enquanto registro, depsito registral. A
proteo constitucional da comunicao de dados e no dos dados. 2.3 Art. 6 do CPP: dever da autoridade
policial de proceder coleta do material comprobatrio da prtica da infrao penal. Ao proceder pesquisa na
agenda eletrnica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial,
cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informao hbeis a esclarecer a autoria e a
materialidade do delito (dessa anlise logrou encontrar ligaes entre o executor do homicdio e o ora paciente).
Verificao que permitiu a orientao inicial da linha investigatria a ser adotada, bem como possibilitou
concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigao. 2.4 guisa de mera argumentao, mesmo que
se pudesse reputar a prova produzida como ilcita e as demais, ilcitas por derivao, nos termos da teoria dos
frutos da rvore venenosa (fruit of the poisonous tree), certo que, ainda assim, melhor sorte no assistiria
defesa. que, na hiptese, no h que se falar em prova ilcita por derivao. Nos termos da teoria da descoberta
inevitvel, construda pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das
investigaes conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse
entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurdico ptrio com o advento da Lei
11.690/2008, que deu nova redao ao art. 157 do CPP, em especial o seu 2. 3. Ilicitude da prova das
interceptaes telefnicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravaes
ofenderiam o disposto no art. 7, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do
art. 7, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritrio ou
local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica,
telefnica e telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia. 3.2 Na hiptese, o magistrado de primeiro
grau, por reputar necessria a realizao da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptao
telefnica direcionada s pessoas investigadas, no tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas
telefnicas dos advogados dos pacientes. Mitigao que pode, eventualmente, burlar a proteo jurdica. 3.3
Sucede que, no curso da execuo da medida, os dilogos travados entre o paciente e o advogado do corru
acabaram, de maneira automtica, interceptados, alis, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do
paciente. Inexistncia, no caso, de relao jurdica cliente-advogado. 3.4 No cabe aos policiais executores da
medida proceder a uma espcie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua,
inclusive, como verdadeira garantia ao cidado, porquanto retira da esfera de arbtrio da polcia escolher o que
ou no conveniente ser interceptado e gravado. Valorao, e eventual excluso, que cabe ao magistrado a quem a
prova dirigida. 4. Ordem denegada. (STF, HC 91867, Rel.Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 24/04/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-
2012)
180
A proibio de se admitir, no processo, provas obtidas por meios ilcitos se harmoniza com a exigncia de
um processo contraditrio, em que se assegure ampla defesa, porque falecer vtima do ilcito a oportunidade
de contest-las eficazmente. O direito de ampla defesa envolve, sem dvida, a faculdade de o acusado escapar a
provas que o comprometam. A obteno ilcita de uma prova tem implicaes ticas e fere a exigncia de
seriedade e de lealdade processual (SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 5.ed. de
acordo com a Emenda Constitucional 56, de 19.12.2007. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 155).
181
Habeas Corpus. 2. Quebra de sigilo bancrio e telefnico. Alegao de que as decises proferidas pelo
magistrado de primeiro grau no foram devidamente motivadas, por terem apresentado mera meno s razes
expostas pelo Parquet. 3. Ausncia de deciso com fundamentos idneos para fazer ceder a uma excepcional
situao de restrio de um direito ou garantia constitucional. 4. Prova ilcita, sem eficcia jurdica.
Desentranhamento dos autos. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, deferido. (STF, HC
116
casos excepcionalmente graves, considerando o princpio da mxima efetividade do processo
coletivo e a necessidade da busca da verdade real dos fatos envolvidos na lide, inclusive por
imposio do interesse social, entendemos que a prova ilcita no deve ser descartada de
plano nas aes coletivas (e nem mesmo nas aes individuais, em certas situaes, as quais
no aprofundaremos neste estudo por no serem o objeto de pesquisa).
Antes de a prova produzida ilicitamente ser desconsiderada, precisa haver uma
rigorosa anlise, por parte do magistrado, da gravidade dos fatos que aquela auxilia a
esclarecer. O juiz dever, luz do princpio da proporcionalidade (amplamente aceito pela
doutrina e pela jurisprudncia, nesse contexto), sopesar os direitos fundamentais em jogo e
decidir qual deles merece ser prestigiado, avaliando a garantia constitucional da proibio da
prova ilcita luz do direito coletivo do consumidor ferido ou ameaado.
Imaginemos uma ao coletiva movida contra uma empresa alimentcia, com o
propsito de que esta cesse a utilizao de determinada substncia nos alimentos destinados
ao consumo infantil (no leite em p para recm-nascidos, por exemplo). O autor colegitimado
alega que tal substncia tem alto potencial cancergeno, o que o fornecedor do produto refuta
com veemncia. Nesse contexto, um funcionrio da empresa r clandestinamente recolhe na
indstria amostras da substncia que seria misturada ao leite em p, e essas amostras so
isoladamente analisadas em laboratrios que confirmam a suposio do autor, ou seja, o seu
consumo pode causar danos irreversveis sade dos recm-nascidos.
O juiz, ento, dever sopesar a proibio da prova ilicitamente obtida (dado
que oriunda de um potencial ato de furto da substncia da indstria pelo funcionrio) luz do
direito bsico do consumidor (artigo 6, I do CDC) e de qualquer ser humano proteo da
vida, da sade e da segurana, nesse caso contra os riscos provocados por prticas no
fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos.
Nesse caso hipottico, certamente ningum duvidar de que a prova
ilicitamente produzida no pode ser simplesmente descartada pelo julgador, sacrificando
direitos to fundamentais dos consumidores, mas, ao contrrio, contribuir para determinar a
cessao da prtica ilcita pelo fornecedor. Outras situaes podem levar mesma concluso,
ainda que no sejam to extremadas como propositalmente elegemos para ilustrar a situao.
Essa funo jurisdicional deve ser realizada com ainda mais cautela nos
processos coletivos, nos quais o impulso oficial merece ser elevado ao seu grau mximo, em

96056, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, ACRDO
ELETRNICO DJe-089 DIVULG 07-05-2012 PUBLIC 08-05-2012 RT v. 101, n. 922, 2012, p. 710-718)

117
virtude do interesse social envolvido, de forma que, em prol da efetividade e sopesados os
interesses apresentados na demanda, o magistrado deve razoavelmente decidir se aceitar ou
no determinada prova.
Mesmo quando a prova ilcita for admitida no processo, luz do princpio da
proporcionalidade, preciso que as autoridades competentes investiguem e, se for o caso,
punam civil e criminalmente aqueles que ilegalmente produziram a prova, como forma de
manter o Estado de Direito e evitar a banalizao dessa conduta sob o argumento muitas
vezes falacioso de que os fins justificam os meios. Mas possvel que, no contexto de um
processo civil ou criminal contra os autores da prova ilcita ou os que participaram desta, ou
ento contra os autores da conduta provada por um meio inicialmente considerado ilcito,
entenda-se que nem sequer houve ilicitude na produo da prova.
Com efeito, Alexandre de Morais ensina que

as liberdades pblicas no podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo
protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento
para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos
criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro
Estado Democrtico de Direito. Dessa forma, aqueles que ao praticarem atos
ilcitos inobservarem as liberdades pblicas de terceiras pessoas e da prpria
sociedade, desrespeitando a prpria dignidade da pessoa humana, no
podero invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para
afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado
182
.

Em funo disso, aponta ainda que, no caso de desrespeito aos direitos
humanos fundamentais, a ilicitude na colheita da prova pode ser afastada, por ter sido
produzida em legtima defesa, conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Habeas corpus. Utilizao de gravao de conversa telefnica feita por
terceiro com a autorizao de um dos interlocutores sem o conhecimento do
outro quando h, para essa utilizao, excludente da antijuridicidade. -
Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legtima defesa, fazer gravar e
divulgar conversa telefnica ainda que no haja o conhecimento do terceiro
que est praticando crime -, ela, por via de conseqncia, lcita e, tambm
conseqentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita, para
invocar-se o artigo 5, LVI, da Constituio com fundamento em que houve
violao da intimidade (art. 5, X, da Carta Magna). "Habeas corpus"
indeferido. (STF, HC 74678, Rel. Ministro MOREIRA ALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 10/06/1997, DJ 15-08-1997 PP-37036 EMENT VOL-
01878-02 PP-00232).


182
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 28.ed. revista e atualizada at a EC No. 68/11 e smula
vinculante 31. So Paulo: Atlas, 2012, p. 121.
118
Portanto, o fato de a prova ter sido produzida ilicitamente no significa que
simplesmente no poder ser considerada pelo julgador da ao coletiva, que dever analisar
concretamente a situao dos autos para proferir uma deciso razovel e baseada no princpio
da proporcionalidade.

4.1.2.7 Motivao

O princpio da motivao est explcito no artigo 93, IX da Constituio da
Repblica, segundo o qual

todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar
a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do
interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.

Da mesma forma, o artigo 458, II do CPC dispe serem requisitos essenciais
da sentena os fundamentos, por meio dos quais o juiz analisar as questes de fato e de
direito. Trata-se do livre convencimento motivado do juiz.
O princpio naturalmente aplicvel a qualquer tipo de processo, inclusive aos
coletivos, e a qualquer tipo de deciso, no apenas na sentena. Conforme salienta Marcelo
Abelha Rodrigues
183
, a fundamentao essencial para caracterizar o devido processo legal,
pois o jurisdicionado tem o direito de conhecer os motivos que levaram o magistrado a
acolher ou rejeitar a sua pretenso e, com isso, poder recorrer de maneira acurada, expor os
fatos e as razes da insurgncia.
Assim, ao proferir alguma deciso, o juiz deve fundament-la adequadamente,
sob pena de nulidade
184
. Segundo tem entendido a jurisprudncia, a motivao das decises

183
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos do direito processual civil. v.2. So Paulo: RT, 2000, p. 258.
184
PROCESSUAL CIVIL. APELAO. NO ENFRENTAMENTO DA QUESTO POSTA.
MANUTENO DA SENTENA PELOS SEUS PRPRIOS FUNDAMENTOS. FALTA DE
FUNDAMENTAO. VIOLAO DA LEI FEDERAL CONFIGURADA. MOTIVAO INEXISTENTE.
DUE PROCESS OF LAW. ART. 535, CPC. RECURSO PROVIDO.
I A motivao das decises judiciais reclama do rgo julgador, sob pena de nulidade, explicitao
fundamentada quanto aos temas suscitados. Elevada a cnone constitucional, apresenta-se como uma das
caractersticas incisivas do processo contemporneo, calcado no due process of law, representando uma
garantia inerente ao estado de direito.
II nulo o acrdo que mantm a sentena pelos seus prprios fundamentados, por falta de motivao, tendo o
apelante o direito de ver solucionadas as teses postas na apelao. (STJ RESP n 493625/PA Rel. Ministro
SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA - J. 26.06.2003)
119
judiciais pode ser sucinta
185
, sendo autorizado ao magistrado, dada a necessidade de se pautar
pela durao razovel do processo, inclusive referir-se ao contedo do parecer do Ministrio
Pblico em sua fundamentao
186
.
Todavia, parte da jurisprudncia tem reiterado que a deciso judicial no pode
ser incompleta, devendo enfrentar os pontos controvertidos fundamentais da lide e, quando se
referir manifestao do Ministrio Pblico, precisa estar revestida de um mnimo de
pessoalidade que demonstre terem os fatos e fundamentos jurdicos da lide sido devidamente
apreciados
187
.

185
DIREITO CIVIL E DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INDENIZAO. PRAZO PRESCRICIONAL. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. OFENSA
AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIO FEDERAL: INEXISTNCIA. 1. O acrdo do TST contm motivao
suficiente e adequada para o deslinde da questo, o que afasta eventual pretenso da parte agravante de
destrancar o recurso extraordinrio e, por conseguinte, a aplicao do instituto da repercusso geral. 2. A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem o entendimento pacificado no sentido de que a Constituio
exige, no inc. IX, do art. 93 que o juiz ou o tribunal d as razes de seu convencimento, no se exigindo que a
deciso seja amplamente fundamentada, extensamente fundamentada, dado que a deciso com motivao sucinta
deciso motivada. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AI 816457 AgR, Rel.Ministra
ELLEN GRACIE, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe-026 DIVULG 08-02-2011 PUBLIC 09-
02-2011 EMENT VOL-02460-02 PP-00455)
186
Nelson Nery Junior ensina ser fundamentada a deciso que se reporta a parecer jurdico constante dos autos,
ou s alegaes das partes, desde que nessas manifestaes haja exteriorizao de valores sobre as provas e
questes submetidas ao julgamento do juiz. Assim, se o juiz na sentena diz acolher o pedido adotando as
razes do parecer do Ministrio Pblico, est fundamentada referida deciso, se no parecer do Parquet houver
fundamentao dialtica sobre a matria objeto da deciso do magistrado. (NERY JUNIOR, Nelson. Princpios
do processo na constituio federal: processo civil, penal e administrativo. 9.ed. revista, ampliada e atualizada
com as novas Smulas do STF (simples e vinculantes) e com anlise sobre a relativizao da coisa julgada. So
Paulo: RT, 2009, p. 286-287).
Nesse sentido tambm h precedente jurisprudencial: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO QUE NO COMBATEU OS
FUNDAMENTOS DA DECISO AGRAVADA. SMULA 182/STJ. NULIDADE DA SENTENA POR
IMPEDIMENTO DA MAGISTRADA. AUSNCIA DE INDICAO DE DISPOSITIVO DE LEI VIOLADO.
RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTAO DEFICIENTE. SMULA 284/STF. AFRONTA AOS
ARTS. 155 E 381, I, AMBOS DO CPP. ALEGADA AUSNCIA DE FUNDAMENTAO NA SENTENA.
INOCORRNCIA. MOTIVAO PER RELATIONEM. ACRDO EM CONFORMIDADE COM A
JURISPRUDNCIA DESTA CORTE. SMULA 83/STJ. OFENSA AOS ARTS. 156 DO CPP. E 171 DO CP.
ESTELIONATO. DOLO DA CONDUTA. REEXAME FTICO E PROBATRIO. IMPOSSIBILIDADE.
SMULA 7/STJ. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. ART. 255/RISTJ. INOBSERVNCIA. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Compete ao recorrente, nas razes do agravo, infirmar especificamente todos os fundamentos expostos na
deciso que inadmitiu o apelo especial. Incidncia do enunciado 182 da smula do Superior Tribunal de Justia.
2. A ausncia de indicao do dispositivo violado enseja a aplicao do enunciado n 284 do Pretrio Excelso,
pois caracteriza deficincia na fundamentao, o que dificulta a compreenso da controvrsia.
3. assente nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que no h que se cogitar em
nulidade da sentena por ausncia de fundamentao ou ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal,
se o juiz, ao fundamentar sua deciso, reporta-se sentena anteriormente prolatada, ou mesmo ao parecer do
Ministrio Pblico, na denominada fundamentao "per relationem".
(...) 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 17.227/ES, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 08/02/2012)
187
PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DO ACRDO. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. ARTS. 130
E 535 DO CPC. VIOLAO. OCORRNCIA.
1. nulo o acrdo que, sem esclarecer os fundamentos jurdicos da soluo adotada, se limita a confirmar a
sentena recorrida. Violao dos arts. 130 e 535 do Cdigo de Processo Civil.
120
Embora concordemos com esse posicionamento e nos parea ser essencial que
as decises judiciais enfrentem os pontos de recurso com esse mnimo de pessoalidade, h
casos, inclusive do prprio STJ
188
, nos quais os magistrados se limitam a transcrever o parecer
do Ministrio Pblico, o que, a nosso ver, pode implicar nulidade da deciso por falta de
motivao.
Compreendemos o fundamento da jurisprudncia sobre a extenso da
motivao das decises judiciais. Contudo, notamos na prtica da advocacia que muitos
julgadores tm deixado de apreciar questes relevantes trazidas por alguma das partes,
especialmente pela defesa. Esse comportamento tem sido ratificado pelos tribunais sob o
fundamento que o magistrado no obrigado a analisar uma a uma as alegaes das partes.
Ora, especialmente nas aes coletivas, que dispem de amplo alcance e
utilidade massa de consumidores, e cujas sentenas eventualmente podem sofrer o
transporte in utilibus da coisa julgada (artigo 103, 3 do CDC), essencial estarem bem
delineados os contornos do dispositivo da sentena, de forma que a fundamentao deve ser
precisa e contundente, sem dar margem a amplas interpretaes, sob pena de prejudicar a
execuo do comando ou de atrasar essa fase por conta de nulidades futuras decorrentes da
falta de fundamentao suficiente. Dessa forma, o julgador deve ter especial cuidado ao
elaborar as sentenas de aes coletivas.
Se julgar improcedentes os pedidos de ao coletiva, aconselhvel ao
magistrado indicar se o fez por insuficincia de provas ou com suficincia destas. Trata-se de
questo extremamente importante dado que a coisa julgada nas aes coletivas se d
secundum eventum litis. Desta maneira, nas aes relacionadas a direitos difusos ou coletivos

2. Na sesso do ltimo dia 20.09.2007, no julgamento do AgRg no AgRg no Ag 749.394/RJ, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, a SEGUNDA TURMA consignou que as decises que simplesmente faam remisso
aos fundamentos de outra ou de parecer do Ministrio Pblico sem, ao menos, transcrev-los, devem ser
declaradas nulas, determinando-se o retorno dos autos para que novo julgamento seja proferido.
3. Necessrio determinar-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja proferida nova deciso.
Prejudicado o exame do mrito.
4. Recurso especial provido. (STJ, REsp 841.823/MS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 23/10/2007, DJ 09/11/2007, p. 240)
188
Presentes os pressupostos de admissibilidade do presente recurso, dele conheo. A controvrsia est centrada
no inconformismo da parte r em ao civil pblica movida pelo MINISTRIO PBLICO com objetivo de
averiguao de possvel dano ambiental, no adiantamento das custas dos honorrios periciais, tendo o Tribunal a
quo, interpretando o artigo 6, do CDC e artigo 18, da Lei da Ao Civil Pblica, entendido que o Parquet est
em franca desvantagem com o demandado, no que possvel a inverso do nus da prova e a atribuio dos
custos periciais. Com efeito, no assiste razo recorrente. Transcrevo a argumentao expendida pelo il.
representante do Ministrio Pblico Federal, dr. AURLIO VIRGLIO VEIGA RIOS, porque inteiramente
pertinente ao deslinde da controvrsia, verbis : [transcrio do parecer do parquet]. Em razo do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao presente recurso. o voto. (STJ, REsp 1049822/RS, Rel. Ministro FRANCISCO
FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 18/05/2009).

121
stricto sensu, no haver coisa julgada erga omnes ou ultra partes, respectivamente, com
relao a novas aes coletivas, se o julgamento for de improcedncia por insuficincia de
provas.
Que fazer, ento, se o magistrado no expuser se julgou improcedentes os
pedidos de ao coletiva por insuficincia de provas? Poderia ser proposta uma outra ao
coletiva com base em prova nova ou haveria coisa julgada erga omnes? Em nossa opinio, na
hiptese de omisso do magistrado (nesse caso caracterizada como falta de motivao
adequada da sentena), deve ser admitida uma nova ao coletiva com base em prova nova,
em homenagem ao princpio da efetividade processual, dado que no se justificariam, nesse
cenrio, o impedimento ao coletiva e o estmulo multiplicao de aes individuais com
os consequentes efeitos nefastos que as acompanham.
H quem defenda, inclusive, que mesmo se o magistrado de ao coletiva
anterior tiver motivado sua sentena luz das provas constantes dos autos e indicado serem
elas suficientes para o julgamento de improcedncia dos pedidos da ao coletiva, se surgir
uma nova prova, significa que, na realidade, o julgamento havia ocorrido por insuficincia de
provas. Portanto, seria possvel propor uma nova ao coletiva, pela ausncia de coisa
julgada.
Nesse caso, segundo Patricia Miranda Pizzol, com quem concordamos, tanto se
a prova indita utilizada em nova ao coletiva estivesse disponvel na poca da ao e da
sentena anterior, como se estivesse indisponvel (no sentido de que seria impossvel produzi-
la), pode-se dizer que sentena foi de improcedncia por insuficincia de provas, ainda que o
julgador no tenha sido expresso quanto a esse aspecto, ou que tenha declarado a suficincia
da prova
189
.

189
H, hoje, uma discusso a respeito da possibilidade de a coisa julgada operar-se secundum eventum
probationis. De acordo com essa tese, o surgimento de nova prova permitiria, mesmo na hiptese de
improcedncia com provas suficientes, o ajuizamento de nova ao.
preciso verificar se a prova nova era disponvel por ocasio do processo que gerou a sentena de
improcedncia ou no. Se a prova era disponvel, pode-se dizer que sentena foi de improcedncia por
insuficincia de provas, ainda que o julgador no tenha sido expresso quanto a esse aspecto, sendo, portanto,
perfeitamente possvel a propositura de nova ao, com a nova prova.
E na hiptese de prova indisponvel, isto , prova impossvel de ser produzida por ocasio do processo
coletivo, ainda que a sentena seja de improcedncia com suficincia de provas, possvel a propositura de
nova ao coletiva? (...)
Em se tratando, porm, de processo coletivo, entendemos que a regra especial a respeito da coisa julgada,
contida no artigo 103 do CDC, pode ser interpretada de modo a restar justificada a propositura da ao coletiva.
Isto , podemos afirmar que o surgimento de nova prova tcnica, indisponvel por ocasio do processo coletivo
que ensejou sentena de improcedncia, leva concluso de que a sentena foi proferida em tal sentido
exatamente em razo da insuficincia da prova. Ainda que o julgador tenha declarado na sentena a suficincia
da prova, o surgimento da nova prova demonstra que, a rigor, na essncia, ela foi dada sem provas suficientes.
Trata-se de uma interpretao em prol da defesa dos direitos coletivos, que somente se sustenta, no nosso sentir,
122

4.1.2.8 Publicidade

O princpio da publicidade est expresso nos artigos 5, LX e 93, IX da
Constituio Federal:

Art.5, LX a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
Art.93, IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo
a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito
intimidade do interessado no sigilo no sigilo no prejudique o interesse
pblico informao.

Esperamos ampla publicidade dos processos coletivos, com o intuito de dar
cincia a todos os jurisdicionados que puderem ser favorecidos por eles, conferindo mxima
efetividade ao processo e evitando lides individuais. Todavia, o edital a que se refere o artigo
94 do Cdigo de Defesa do Consumidor no suficiente para dar publicidade propositura da
ao coletiva. necessrio, na forma do mesmo dispositivo, que os rgos de defesa do
consumidor faam ampla divulgao do processo pelos meios de comunicao, e seria muito
til se houvesse uma central efetiva de informaes sobre aes coletivas no pas, at mesmo
para poupar o Poder Judicirio de analisar demandas repetitivas e evitar decises
contraditrias.
A resoluo conjunta n 2, de 21 de junho de 2011, do Conselho Nacional de
Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, instituiu formalmente os cadastros
nacionais de informaes aes coletivas, inquritos e termos de compromisso de ajustamento
de conduta, inclusive prevendo que tais documentos devero ser disponibilizados na internet,
com a finalidade de alcanar ampla publicidade. Todavia, o sistema ainda no foi
devidamente estruturado e no opera da forma esperada para conferir publicidade
coletividade beneficiada pelos atos.

em razo das caractersticas especiais da coisa julgada coletiva, decorrentes da legislao infraconstitucional.
Acrescente-se, contudo, que, de qualquer modo, para que no pairem dvidas a respeito da possibilidade da
propositura de nova ao em tal hiptese, ideal que a legislao respectiva seja alterada. Propomos, nesse
sentido, a insero de pargrafo no artigo 103 do CDC com a seguinte redao: Em qualquer hiptese, seja o
direito difuso, coletivo ou individual homogneo, a sentena de improcedncia proferida no processo coletivo
no impedir a propositura de nova ao coletiva desde que fundada em prova tcnica indisponvel poca do
julgamento da causa. (PIZZOL, Patricia Miranda. Coisa julgada nas aes coletivas. Disponvel
em:<http://www.pucsp.br/tutelacoletiva/download/artigo_patricia.pdf>. Acesso em: 5 mai. 2013, p.25-27).
123
Apesar de o artigo 96 do Cdigo de Defesa do Consumidor ter sido vetado,
prevalece na doutrina o entendimento de que a publicidade necessidade to bsica para dar
efetividade sentena que o juiz deve, de qualquer forma, providenciar a sua publicao pelos
meios mais eficazes ao consumidor.
Por fim, vale lembrar que, em regra, o inqurito civil ser pblico, conforme os
artigos 7 e 8 da Resoluo n 23, de 17 de setembro de 2007, do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico:

Art. 7 Aplica-se ao inqurito civil o princpio da publicidade dos atos, com
exceo dos casos em que haja sigilo legal ou em que a publicidade possa
acarretar prejuzo s investigaes, casos em que a decretao do sigilo legal
dever ser motivada.
Art. 8 Em cumprimento ao princpio da publicidade das investigaes, o
membro do Ministrio Pblico poder prestar informaes, inclusive aos
meios de comunicao social, a respeito das providncias adotadas para
apurao de fatos em tese ilcitos, abstendo-se, contudo de externar ou
antecipar juzos de valor a respeito de apuraes ainda no concludas.

4.1.3 Princpios especficos dos processos coletivos

Somados aos (e amparados nos) princpios fundamentais j listados nos
captulos anteriores, verificamos em parte da doutrina referncias a outros especficos dos
processos coletivos
190
. Apontaremos resumidamente aqueles que nos parecem ser os
principais, e que contribuem para justificar os atos do magistrado em cada uma das fases do
processo.

190
Eneida Pinto de Souza (PINTO, Eneida Luzia de Souza. Princpios informativos das aes coletivas. Revista
de Processo n 151, ano 32, set. 2007, p. 312-313) inclui, dentre esses princpios especficos, o da mxima
efetividade do processo coletivo. Contudo, j apontamos acima que entendemos ser a efetividade do processo o
grande ponto de partida para o estudo das aes coletivas relacionadas a lides do consumidor, norteador de todos
os demais princpios, na linha em que estruturamos o raciocnio desenvolvido nesta dissertao. No , pois,
apenas mais um dos princpios que regem as aes coletivas. Ainda assim, vale apontar que, segundo a referida
doutrina, esse princpio decorre da necessidade de se alcanar a verdade processual em seu grau mximo de
probabilidade sobre os fatos alegados na ao coletiva, por imposio do interesse social e em decorrncia do
direito de acesso justia, alm de estar implcito nos j comentados artigos 83 do Cdigo de Defesa do
Consumidor e 21 da Lei de Ao Civil Pblica.
Por fora desse princpio, o juiz deve se valer de todos os instrumentos para alcanar a verdade real e
proporcionar a tutela adequada e efetiva dos direitos transindividuais. Assim, pode determinar de ofcio a
produo de todas as provas pertinentes, embora sempre observando o devido processo legal, e conceder as
medidas necessrias eficcia de seus atos. Isso decorre do impulso oficial, que incomensuravelmente maior
nas aes coletivas, tanto que o Anteprojeto da Nova Lei de Ao Civil Pblica especificar alguns poderes do
juiz no aplicveis aos processos individuais, tais como a flexibilizao da tcnica processual e a possibilidade
de desmembramento de processo coletivo para convenincia da tramitao, conforme enfatizado inclusive na
exposio de motivos daquele projeto de lei.
124
1) Princpio da primazia do conhecimento do mrito do processo coletivo:
decorrente do fato de o Poder Judicirio, no atual sistema constitucional, assumir a funo de
transformar a realidade social, dando efetividade s normas garantidoras dos direitos coletivos
fundamentais. Dessa forma, o Poder Judicirio tem interesse de enfrentar o mrito do conflito
para promover a pacificao social. Em homenagem a esse princpio, o juiz deve flexibilizar
os requisitos de admissibilidade processual
191
tanto quanto possvel, para efetivamente
resolver a lide, pautado na instrumentalidade das formas e no sistema das invalidades
processuais do CPC, notadamente o artigo 249, 2
192
, segundo o qual, quando puder decidir
o mrito a favor de quem aproveite a declarao de nulidade, o juiz no a pronunciar nem
mandar repetir o ato;
2) Princpio da mxima prioridade da tutela coletiva
193
: Poder Judicirio deve
atuar para priorizar demandas coletivas, pois resolve inmeros conflitos de uma s vez e gera
todos os benefcios j indicados nesta dissertao. Nesse sentido, o PLS 282/2012 inclui o 3
ao artigo 81 do CDC e o artigo 104-A para prever que as aes coletivas tero prioridade de
processamento e julgamento, exceto perante aes populares e de alimentos;
3) Princpio da mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva
194
ou
princpio da no taxatividade e atipicidade da ao e dos processos coletivos
195
: todos os tipos
de aes, procedimentos e medidas podem ser usados em prol da tutela coletiva decorrncia
dos artigos 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Para a defesa dos direitos e interesses
protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar
sua adequada e efetiva tutela) e 21 da Lei de Ao Civil Pblica (Aplicam-se defesa dos
direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do
Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor). Sob esse raciocnio,
qualquer restrio tutela coletiva do direito do consumidor seria inconstitucional, inclusive
como decorrncia do disposto no artigo 129, III, da Constituio da Repblica (Art. 129. So
funes institucionais do Ministrio Pblico: III promover o inqurito civil e a ao civil

191
PINTO, Eneida Luzia de Souza. Princpios informativos das aes coletivas. Revista de Processo n 151, ano
32, set. 2007, p. 312-313.
192
DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. v.4.,
7.ed. Salvador: Jus Podium, 2012, p. 119.
193
PINTO, Eneida Luzia de Souza. Princpios informativos das aes coletivas. Revista de Processo n 151, ano
32, set. 2007, p. 312-313.
194
Conforme PINTO, Eneida Luzia de Souza. Princpios informativos das aes coletivas. Revista de Processo,
ano 32, n 151, set. 2007, p. 312-313.
195
Tambm segundo a denominao utilizada por ALMEIDA, Gregrio Assagra. Direito processual coletivo
brasileiro: um novo ramo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003, p.575; DIDIER JR., Fredie e
ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. v.4.7.ed. Salvador: JusPodium,
2012, p. 126-128.
125
pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos);
4) Princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva
196
: busca-se
aproveitar ao mximo e beneficiar o maior nmero possvel de pessoas, pelo que se admite
coisa julgada erga omnes ou ultra partes. Entendemos que, em funo desse princpio e da
necessidade de se conferir mxima efetividade s aes coletivas, pode o magistrado ampliar
subjetivamente a lide coletiva, para que seja alcanado grupo ou classe no incluso
originalmente na demanda coletiva;
5) Princpio da indisponibilidade ou da disponibilidade motivada da ao
coletiva
197
: a desistncia, a inrcia ou o abandono da ao coletiva so submetidos ao controle
por parte dos outros legitimados coletivos ativos, que podero assumir o controle do processo
(especialmente o Ministrio Pblico), na linha em que j expusemos no captulo especfico
mais acima. Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr destacam que essa indisponibilidade ainda
mais acentuada na demanda coletiva executiva
198
, que no comporta possibilidade de no se
perseguir a execuo, pois, tendo sido ajuizada ao coletiva e julgados procedentes os seus
pedidos, dever do Estado efetivar esse direito coletivo lato sensu. J Eneida Luzia de Souza
Pinto
199
indica separadamente (mas com o mesmo conceito dos mencionados doutrinadores) o
princpio da obrigatoriedade da execuo coletiva pelo Ministrio Pblico, que justifica em
previso legal expressa nos artigos 15 da LACP (Decorridos 60 (sessenta) dias do trnsito
em julgado da sentena condenatria, sem que a associao autora lhe promova a execuo,
dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa aos demais legitimados) e 16
da Lei da Ao Popular (Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da sentena
condenatria de segunda instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva
execuo, o representante do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes,
sob pena de falta grave);

196
Conforme PINTO, Eneida Luzia de Souza. Princpios informativos das aes coletivas. Revista de Processo
n 151, ano 32, set. 2007, p. 312-313.
197
Conforme PINTO, Eneida Luzia de Souza. Princpios informativos das aes coletivas. Revista de Processo
n 151, ano 32, set. 2007, p.312-313 e DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual
Civil. Processo Coletivo. v.4.,7.ed. Salvador: JusPodium, 2012, p.122-123.
198
DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. v.4.
7.ed. Salvador: Jus Podium, 2012, p. 123.
199
PINTO, Eneida Luzia de Souza. Princpios informativos das aes coletivas. Revista de Processo n 151, ano
32, set. 2007, p. 312-313.
126
6) Princpio do microssistema ou princpio da aplicao integrada das leis para
a tutela coletiva
200
: os processos coletivos so regidos por normas prprias e integradas por
um microssitema, na forma em que j expusemos mais acima. Assim, apenas residualmente se
aplica o Cdigo de Processo Civil;
7) Princpio da reparao integral do dano
201
: embasado, dentre outras, nas
regras dos artigos 100 do CDC e 11 da Lei da Ao Popular (Art. 11. A sentena que
julgando procedente a ao popular decretar a validade do ato impugnado, condenar ao
pagamento de perdas e danos os responsveis pela sua prtica e os beneficirios dele,
ressalvada a ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando incorrerem
em culpa). Entendemos que, em virtude do microssistema de aes coletivas, esse artigo
contribui com a possibilidade de o magistrado conceder de ofcio a indenizao em prol da
coletividade de consumidores, conforme defenderemos no captulo abaixo sobre os atos do
juiz na fase decisria dos processos.

4.2 A atuao do juiz nas diferentes fases do processo coletivo

Nos processos coletivos relacionados a direito do consumidor justifica-se uma
atuao muito mais proativa do juiz do que em processos individuais acerca de direitos
disponveis. Isso se d em funo da repercusso de uma ao coletiva sobre a sociedade e
ainda da indisponibilidade, por parte do colegitimado ativo, dos direitos difusos e coletivos
tutelados, quaisquer que sejam eles, e da relevncia do direito fundamental de proteo ao
consumidor, tambm fundamento constitucional da atividade econmica brasileira.
Neste captulo, abordaremos aspectos do comportamento esperado do juiz em
cada fase do processo de conhecimento pelo rito ordinrio, geralmente seguido pelas aes
coletivas: postulatria, saneadora, instrutria, decisria, recursal e executiva.
Tomamos por fase postulatria aquela na qual as partes manifestam as suas
razes de ao e de defesa, travando debates em torno delas. O juiz aprecia pedidos de
medidas de urgncia e avalia, pela primeira vez, os aspectos formais da lide, podendo
inclusive rejeitar a inicial.

200
DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. v.4.
7.ed. Salvador: JusPodium, 2012, p 124-125.
201
DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. v.4.
7.ed. Salvador: JusPodium, 2012, p.125-126.
127
Embora a fase de saneamento
202
no seja reconhecida como fase especfica do
processo por toda a doutrina, entendemos deva ser tratada com diferenciao tanto da fase
antecedente (postulatria) como da posterior (instrutria), dado que a deciso saneadora no
se encaixa em qualquer uma delas. Consideramos que essa fase intermediria se refere s
providncias dos artigos 329 e seguintes do CPC, a que Vicente Greco Filho
203
, fazendo
aluso ao nome do captulo, refere-se como fase do julgamento conforme o estado do
processo. Dentre as alternativas propostas est o saneamento do processo.
Com relao fase instrutria
204
, optamos por referi-la s atividades
probatrias praticadas pelo magistrado e enquadr-la entre o momento aps o saneamento do
processo, com a fixao dos pontos controvertidos, passando pela produo das provas at o
encerramento da audincia de instruo e julgamento ou da ltima providncia probatria de
qualquer natureza.
A fase decisria ocorre quando da prolao da sentena em primeira instncia,
da qual cabe recurso de apelao, instaurando-se a fase recursal e, provisoriamente ou, se
aps a sentena transitada em julgado, definitivamente, passa-se fase de execuo.
Para melhor organizao, optamos por dividir este trecho da nossa dissertao
conforme as fases do processo, mas reconhecemos que os critrios utilizados para a alocao
de cada matria abordada dentro de determinada fase podem no ser exatos. Sendo o processo
uma sucesso lgica de atos concatenados, o ocorrido em uma fase (ou um ato) naturalmente
impacta em outra fase (e em outro ato), de forma que optamos por explorar um ou outro
assunto na fase do processo que nos pareceu ser preponderante para cada ato.
No se trata, portanto, de classificao inflexvel. Tambm no temos a
pretenso de exaurir as possibilidades de atuao do juiz em cada fase, pois so incontveis as
peculiaridades que podem surgir em cada processo, mas pretendemos indicar o
comportamento geral esperado do magistrado em cada uma dessas fases, alm de

202
Conforme termo utilizado por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Cdigo de processo civil
comentado e legislao extravagante. 10.ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: RT, 2007, p. 602).
203
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: atos processuais a recursos e processos nos
tribunais. v.2, 18.ed. revista e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 96-97.
204
Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco expem divergncia
quanto ao significado da instruo e defendem o seu ponto de vista da seguinte maneira: Atos instrutrios so
aqueles destinados a convencer o juiz (ou seja, instru-lo); evidentemente, cada parte procura, atravs de
atividades dessa espcie, trazer elementos para que o juiz se convena das razes que aduziu. O vocbulo
instruo, o adjetivo instrutrio e o verbo instruir so empregados ora em sentido amplo (como no texto), ora
em sentido estrito (correspondendo apenas atividade probatria). Embora essa ltima seja a preferncia do
legislador (CPC, art. 454), cientificamente mais correto considerar a instruo probatria como mera parte
integrante da instruo (que abrange tambm as alegaes das partes) (Teoria geral do processo. 26.ed. revista
e atualizada. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 365).
128
exemplific-lo com as condutas que nos pareceram mais recorrentes ou importantes neste
momento do trabalho.

4.2.1 Fase postulatria

4.2.1.1 Controle da representatividade adequada

As aes coletivas admitem uma legitimidade ativa diferenciada (autnoma
para alguns quanto proteo de direitos difusos e coletivos; extraordinria para outros
quanto a estes direitos e, para a maioria, quanto aos direitos individuais homogneos),
conforme j examinamos.
Cabe ento discutir se existiria, no ordenamento jurdico brasileiro, a
possibilidade de aferio, pelo juiz, de uma condio para o exerccio da ao coletiva,
denominada representatividade adequada no ordenamento norte-americano e em alguns
pases ibero-americanos
205
. Isto , para a propositura de uma ao coletiva, basta figurar no
rol dos artigos 5 da LACP e 82 do CDC ou preciso ir alm disso, demonstrando-se que o
rgo autor e seu advogado realmente tm condies no apenas puramente legais, mas
tambm reais e concretas, de desempenhar com efetividade funo to nobre como a defesa
de direitos coletivos em juzo?
A prtica do controle da representatividade adequada surgiu no direito norte-
americano em funo de a coisa julgada se estender a todos os integrantes de determinados
grupos ou classes que se pretendem proteger por meio da class action, independentemente do
resultado do julgamento, seja de procedncia ou de improcedncia. Tendo em vista essa maior
vinculao de terceiros em comparao com o sistema brasileiro, mostra-se mais preocupante
que o rgo legitimado ativo efetivamente esteja apto a defender os direitos coletivos.
No direito brasileiro, ao contrrio, j se viu que, em relao aos integrantes de
determinado grupo ou classe, o julgamento de improcedncia dos pedidos da ao coletiva
no far coisa julgada para afetar os consumidores individualmente, exceto se o interessado
intervier no processo como litisconsorte nas aes relacionadas a direitos individuais

205
A questo da representatividade adequada uma daquelas que bem ilustram a dificuldade de se dividir em
fases processuais cada matria ora mencionada, pois embora seja questo potencialmente analisada pelo juiz em
sua primeira manifestao nos autos, logo na fase postulatria, isso tambm pode ocorrer na fase de saneamento
do processo, na qual se decidem as questes processuais pendentes como esta. Alis, nas palavras de Antonio
Gidi, pode ocorrer at mesmo de o rgo colegitimado ter (ou aparentar ter) representatividade adequada no
incio do processo mas perd-la ao longo deste, tanto que o controle desse requisito no direito norte-americano
constante (GIDI, Antonio. A representao adequada nas aes coletivas brasileiras: uma proposta. Revista de
Processo n. 108, ano 27, out./ dez. 2002, p. 64).
129
homogneos (artigo 103, 2 do CDC). Assim, primeira vista, poder-se-ia imaginar quase
intil a discusso sobre representatividade adequada quando dissesse respeito vedao da
propositura da ao coletiva por determinado rgo.
Entretanto, ainda que a coisa julgada no se opere no Brasil tal como nos
Estados Unidos da Amrica, no interessa ao Poder Judicirio e nem coletividade que
direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos sejam tutelados por um rgo sem
condies de faz-lo satisfatoriamente.
Em primeiro lugar, uma ao mal proposta, ou iniciada por quem no tenha
efetiva representatividade da coletividade abrangida, pode induzir litispendncia e levar
eventual extino de processos coletivos
206
muito mais fundamentados em favor dos
consumidores.
Em segundo lugar, aes propostas por quem no rena condies reais de
faz-lo podem prejudicar os consumidores porque, ainda sem fazer coisa julgada sobre estes
individualmente em caso de improcedncia dos pedidos, certamente a perda do processo
coletivo constituiria importante precedente negativo para todas as aes individuais dos
consumidores, ferindo o direito fundamental proteo integral.
Em terceiro lugar, uma ao coletiva sem representatividade adequada pelo
ente colegitimado ativo movimenta o Poder Judicirio desnecessariamente, gera perda de
efetividade no sistema e relativiza justamente um dos maiores benefcios dos processos
coletivos, que otimizar a prestao jurisdicional para abarcar um grande nmero de
interesses.
Em quarto lugar, o julgamento de improcedncia com suficincia de provas faz
coisa julgada perante outros entes colegitimados para a propositura da ao coletiva
relacionada a direitos difusos ou stricto sensu, ou seja, uma ao mal proposta eventualmente
impede outras aes bem fundamentadas, podendo isso inclusive estimular coluso processual
entre autor e ru da ao coletiva para diminuir as chances de este ltimo efetivamente sofrer
condenaes. Conforme ensina Ada Pellegrini Grinover,

problemas prticos tm surgido pelo manejo de aes coletivas por parte de
associaes que, embora obedeam aos requisitos legais, no apresentam a
credibilidade, a seriedade, o conhecimento tcnico-cientfico, a capacidade
econmica, a possibilidade de produzir uma defesa processual vlida, dados
sensveis esses que constituem as caractersticas de uma representatividade

206
Caso no se prefira reunir os autos do processo para julgamento conjunto, possibilidade j aventada no
captulo da legitimidade ativa mais acima, considerando-se a potencial complementaridade entre aes distintas
e o princpio da mxima efetividade dos processos coletivos.
130
idnea e adequada. E, mesmo na atuao do Ministrio Pblico, tm
aparecido casos concretos em que os interesses defendidos pelo parquet no
coincidem com os verdadeiros valores sociais da classe de cujos interesses
ele se diz portador em juzo. Assim, embora no seja esta a regra geral, no
raro que alguns membros do Ministrio Pblico, tomados de excessivo zelo,
litiguem em juzo como pseudo-defensores de uma categoria cujos
verdadeiros interesses podem estar em contraste com o pedido. Para casos
como esse, que seria de grande valia reconhecer ao juiz o controle sobre a
legitimao, em cada caso concreto, de modo a possibilitar a
inadmissibilidade da ao coletiva, quando a representatividade do
legitimado se demonstrasse inadequada
207
.

Por tudo isso, pensamos ser mandatrio que o juiz controle com afinco a
representatividade adequada do autor colegitimado das aes coletivas relativas a direito do
consumidor, apurando se o rgo colegitimado e seu advogado se mostram aptos a defender
plenamente os direitos coletivos em questo, sob pena de as chances de a coletividade ser
prejudicada serem maiores que a de ser beneficiada, face s circunstncias da demanda.
Essa representatividade adequada no est claramente prevista no direito
brasileiro e, consequentemente, pode ser interpretada no conceito da prpria legitimidade
ativa a ser verificada pelo magistrado. Na linha de Antonio Gidi,

Quando se fala de representao, no se refere a representao no
sentido tcnico-jurdico da palavra no direito processual civil brasileiro.
Refere-se queles legitimados pelo direito positivo de um pas a propor uma
ao coletiva em benefcio do grupo titular do direito difuso, coletivo ou
individual homogneo. Representante aqui deve ser considerado como
sinnimo de porta-voz: o autor da ao coletiva um porta-voz dos
interesses do grupo, sendo seu portador em juzo
208
.

Ou seja, a nosso ver, a anlise da legitimidade ativa seria feita em duas fases
209
:
na primeira, o magistrado verificaria a legitimidade legal para a propositura da ao coletiva,
analisando se a entidade autora consta dos artigos 5 da LACP ou 82 do CDC; na segunda
fase, o julgador controlaria a adequao da legitimidade em concreto, somente a avaliando se
existe a representatividade adequada dos direitos coletivos tutelados.

207
GRINOVER, Ada Pellegrini. Aes coletivas ibero-americanas: novas questes sobre a legitimao e a coisa
julgada. Revista Forense, vol. 361, mai./jun. 2002, p. 5-6.
208
GIDI, Antonio. A representao adequada nas aes coletivas brasileiras: uma proposta. Revista de Processo
n. 108, ano 27, out./ dez. 2002, p. 61.
209
Conforme bem sintetizam Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. (DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes.
Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. v.4. 7.ed. Salvador: Jus Podium, 2012, p.213).
131
O maior bice a falta de legislao clara permitindo essa atitude em qualquer
situao, mas entendemos que o princpio da efetividade processual recomenda tal atitude
pelo magistrado, especialmente diante da ampla proteo legal ao consumidor.
O artigo 5, LIV da Constituio da Repblica garante o devido processo legal
como um direito coletivo fundamental, e no seria razovel supor que um rgo
absolutamente mal preparado ou, qui, mal intencionado, teria recebido passe livre para
propor aes coletivas tutelando o direito constitucional fundamental de proteo ao
consumidor sem desenvolv-las da melhor forma possvel.
Como o Cdigo de Defesa do Consumidor e a ao coletiva se inserem em um
contexto maior, que a Constituio da Repblica, pouco importa que a lei
infraconstitucional brasileira no preveja expressamente que o juiz deva controlar a
adequao do representante. No se trata de uma questo meramente processual, mas
constitucional.
210

De qualquer maneira, alguns dispositivos legais infraconstitucionais permitem
depreender, a partir de seu contedo, a possibilidade de controle da representatividade
adequada no Brasil, pelo fato de o legislador ter se preocupado em impor (outros) requisitos
para a propositura de aes coletivas por determinados entes colegitimados.
Mesmo sem claramente referir representatividade adequada, tudo nos leva a
crer que isso tenha sido feito com a finalidade de garantir que os direitos coletivos sejam
buscados por aqueles que renam as melhores condies de faz-lo, que justamente o
conceito por trs do instituto cuja aplicao propomos nesta pesquisa.
O artigo 82, III do CDC concede legitimidade ativa nas aes coletivas a
entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos pelo cdigo.
A pertinncia temtica tambm requisito para as associaes proporem aes coletivas, na
forma do artigo 82, IV do CDC.
Caber ao juiz, portanto, avaliar se o autor da ao coletiva especificamente
destinado ou inclui dentre seus fins institucionais a defesa dos direitos do consumidor,
devendo o magistrado, conforme orientao jurisprudencial do STJ
211
, realizar interpretao

210
GIDI, Antonio. A Class Action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes coletivas em
uma perspectiva comparada. So Paulo: RT, 2007, p. 134.
211
No julgado objeto da ementa transcrita a seguir, o STJ inclusive admitiu que o rgo da administrao pblica
autor da ao coletiva tenha adquirido legitimidade ativa aps a propositura da ao, mediante resoluo
conferindo-lhe a atribuio de defesa do consumidor: AO CIVIL PBLICA. DEFESA DO
CONSUMIDOR. EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO POR ILEGITIMIDADE
132
extensiva, sistemtica e teleolgica desse dispositivo, para alargar as hipteses das aes
coletivas e conferir eficcia ao preceito constitucional de proteo do consumidor.
Da mesma forma, j abordamos que a Defensoria Pblica somente tem
legitimidade ativa para postular interesses de consumidores necessitados, sob pena de
violao de sua funo constitucional precpua, que a defesa daqueles. Desta maneira,
somente ser legtima se ao menos potencialmente (dada a indeterminao dos consumidores
favorecidos) alguns necessitados forem favorecidos pela sentena de procedncia dos pedidos
da ao coletiva.
Ora, se o legislador tanto se preocupou em cercar os entes colegitimados de
requisitos ou condies para o correto exerccio do direito de propor ao coletiva, no faria
sentido que um ente absolutamente inadequado, por qualquer motivo, fosse considerado
perfeito representante da coletividade somente por contar com previso legal genrica e
abstrata.
Segundo Ada Pellegrini Grinover
212
, embora no haja permisso legal expressa
para o controle da representatividade adequada (posto que apesar de o Projeto de Lei Flvio
Bierrenbach, resultante dos trabalhos da comisso constituda pela prpria, alm de Cndido
Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Jnior, ter proposto a
positivao expressa da representatividade adequada, isso no constou de qualquer lei, nem
mesmo da LACP), por outro lado, no h norma impeditiva, e o sistema brasileiro no
avesso a isso.
Para reforar seu posicionamento, lembra que em algumas situaes de
aferio da legitimidade ativa o juiz brasileiro age tal como se estivesse controlando a

ATIVA. ART. 82, III, DO CDC. RGO TCNICO VINCULADO AO PODER LEGISLATIVO. AUSNCIA
DE PERSONALIDADE JURDICA. DESNECESSIDADE. FATO NOVO SUPERVENIENTE. INCLUSO,
NO REGIMENTO INTERNO, DE PERMISSO PARA ATUAO NA DEFESA DOS DIREITOS E
INTERESSES DOS CONSUMIDORES. FATO NOVO SUPERVENIENTE. APLICAO DO ART. 462 DO
CPC.
1. Os rgos que integram a Administrao Pblica direta ou indireta so legitimados para a defesa dos
interesses transindividuais dos consumidores por fora da prerrogativa que lhes conferida pelo art. 82, III, do
CDC, que deve sempre receber interpretao extensiva, sistemtica e teleolgica, de modo a conferir eficcia ao
preceito constitucional que impe ao Estado o nus de promover, "na forma da lei, a defesa do consumidor." 2.
No que concerne defesa dos interesses transindividuais, o critrio para a aferio da legitimidade do agente
pblico no deve ser limitado exigncia de personalidade jurdica ou mesmo ao rigorismo formal que reclama
destinao especfica do rgo pblico para a defesa dos interesses tutelados pelo CDC.
3. A noticiada alterao do regimento interno da recorrente, efetuada com o intuito de permitir-lhe a
representao, a ttulo coletivo, dos interesses e direitos previstos pelo art. 81 do CDC, faz surgir a necessidade
de aplicao do art. 462 do CPC, segundo o qual a deciso deve refletir o estado de fato existente no momento
do julgamento. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (STJ, REsp 1002813/RJ, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 17/06/2011)
212
GRINOVER, Ada Pellegrini. Aes coletivas ibero-americanas: novas questes sobre a legitimao e a coisa
julgada. Revista Forense, vol. 361, mai./jun. 2002, p. 5.
133
representatividade adequada, como vem ocorrendo em virtude da consolidao da
jurisprudncia no sentido de o Ministrio Pblico somente ter legitimidade ativa para
defender direitos individuais homogneos nos casos de relevncia social daqueles.
Algo semelhante ao controle da representatividade adequada ocorre (no sentido
contrrio) para autorizar a propositura de ao e beneficiar a coletividade nos casos em que,
em princpio, o ente no teria legitimidade. O artigo 82, 1 do CDC prev justamente essa
possibilidade no que se refere eventual dispensa do requisito de pr-constituio de um ano
para associaes que proponham aes coletivas quando houver manifesto interesse social
evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser
protegido.
Exemplo clssico dessa dispensa verificamos nos casos de aes coletivas
relacionadas a acidentes de avio, em decorrncia do que normalmente se formam
associaes de passageiros feridos ou de parentes de vtimas, que naturalmente no estavam
constitudas, mas nem por isso precisariam aguardar um ano para proporem ao coletiva de
indenizao contra a companhia area.
Nessas situaes, precisa o juiz avaliar a legitimidade da associao constituda
h menos de um ano, no podendo ser conivente com associaes mal preparadas para a
defesa dos interesses coletivos. Mas, ao verificar que no esse o caso, deve suprir o requisito
legal de pr-constituio em prol da efetividade do processo e do atendimento ao direito
constitucional de proteo ao consumidor. Com efeito, segundo Kazuo Watanabe,

O requisito da pr-constituio foi estabelecido para o fim de coibir os
abusos consistentes em constituio ad hoc, no raro por razes polticas, de
associaes para a propositura de certas aes coletivas. Semelhante perigo,
porm deixa de existir quando, pela dimenso ou caracterstica do dano, ou
pela relevncia do bem jurdico a ser protegido, avaliao a ser feita no
caso concreto, consiga o magistrado detectar manifesto interesse social na
admisso em juzo de associao constituda h menos de um ano pela sua
representatividade e aptido como rgo veiculador dos interesses
transindividuais
213
.


Portanto, no novidade no direito brasileiro a participao do juiz para
verificar a legitimidade ativa, de maneira que entendemos conveniente o controle da

213
GRINOVER, Ada Pellegrini [et al.]. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores
do anteprojeto. 9.ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 843.
134
representatividade adequada do autor da ao coletiva, como uma forma de resguardar os
interesses do consumidor vulnervel.
Caso o magistrado perceba que o autor da ao coletiva no tem
representatividade adequada para a sua funo, poder, em homenagem ao princpio da
efetividade processual, determinar a intimao dos demais rgos colegitimados para
assumirem o controle do processo (pessoalmente, quando possvel, tal como no caso do
Ministrio Pblico, se esse no for o autor da ao, ou por edital, para conhecimento geral, em
virtude da impossibilidade ftica de todas as associaes de proteo do direito do
consumidor serem encontradas e intimadas).

4.2.1.2 Ampla possibilidade de emenda petio inicial

Em conformidade ao artigo 284 do CPC, o juiz determinar a emenda da
petio inicial no prazo de 10 dias se verificar que aquela no preenche os requisitos exigidos
nos artigos 282 (indicao do rgo judicial a que se dirige, informaes pessoais do autor e
do ru, fatos e fundamentos jurdicos do pedido, pedido com suas especificaes, valor da
causa, provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados e pedido de
citao do ru) e 283 (documentos indispensveis para a ao) da mesma lei, ou que apresenta
defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mrito.
Com base no artigo 8, 2 da LACP, se magistrado juiz tiver sido informado
pelo autor da ao coletiva sobre a impossibilidade de acesso a certides ou informaes
fundamentais (artigo 8, caput da LACP) em virtude de sigilo, poder ainda o magistrado
requisitar s autoridades competentes os documentos necessrios.
Embora esses dispositivos legais se refiram a algumas situaes restritas, no
vemos sentido para no ser dada ao autor da ao coletiva a oportunidade de suprir outros
tipos de vcios, defeitos ou omisses da petio inicial, como a ausncia de condies da ao
ou de pressupostos de validade ou existncia dos processos. Isso decorre da parte final do
artigo 284 do CPC, que genericamente alude a outros defeitos ou irregularidades.
O projeto de lei n 5139/2009 deixa ainda mais clara a possibilidade de o
julgador agir dessa forma ao dispor, no seu artigo 9, que:

No haver extino do processo coletivo, por ausncia das condies da
ao ou pressupostos processuais, sem que seja dada oportunidade de
correo do vcio em qualquer tempo ou grau de jurisdio ordinria ou
extraordinria, inclusive com a substituio do autor coletivo, quando sero
intimados pessoalmente o Ministrio Pblico e, quando for o caso, a
135
Defensoria Pblica, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de
comunicao social, podendo qualquer legitimado adotar as providncias
cabveis, em prazo razovel, a ser fixado pelo juiz.

Ademais, luz do princpio da efetividade processual, o magistrado pode e
deve cercar-se de todos os cuidados para aproveitar o instrumento j iniciado em prol dos
consumidores. Para tanto, pode inclusive determinar logo ab initio a intimao do
colegitimado para estender subjetiva ou objetivamente o alcance da demanda.
No primeiro caso (ampliao subjetiva), isso visaria a que classes ou grupos de
consumidores no abarcados originalmente na ao possam tambm usufru-la, por sofrerem
as mesmas ameaas ou danos que o grupo ou classe j protegido. No segundo caso (ampliao
objetiva), tutelas no requeridas inicialmente tambm passariam a ser compreendidas no
pedido, por decorrerem dos mesmos fatos (como um pedido condenatrio de obrigao de
fazer combinado com um outro indenizatrio). Quanto a esta ltima possibilidade,
apontaremos no captulo da fase decisria mais abaixo que o prprio magistrado pode, ex
officio, conceder uma tutela necessria proteo dos direitos do consumidor, mesmo sem
pedido especfico, de forma que no caberia mesmo restringir essa prtica pelo prprio autor.

4.2.1.3 Concesso de medidas urgentes

As aes coletivas comportam tanto provimentos cautelares (artigos 4 da
LACP e 796 e seguintes do CPC) quanto de antecipao de tutela.
A fim de verificarmos os requisitos de concesso da tutela antecipada em
processo coletivo, ser necessrio considerarmos o provimento final pleiteado. Se esse
provimento for executivo lato sensu, visando ao reconhecimento de uma obrigao de fazer
ou no fazer, incide no caso o disposto no artigo 84, 3 do CDC
214
, com contedo
semelhante ao do artigo 461, 3 do CPC, este aplicvel tambm s obrigaes de entrega de
coisa, por determinao do artigo 461-A, 3 do CPC. Para os demais provimentos
jurisdicionais pleiteados, aplica-se o artigo 273 do CPC.
Tal como em medidas cautelares em geral, o 3 dos artigos 84 do CDC e 461
do CPC no exige o pedido da parte para a obteno da medida de urgncia, mas tambm no

214
A coincidncia entre os requisitos para a concesso da tutela cautelar e aqueles para antecipao da tutela
especfica foi notada por Luiz Antonio Rizzato Nunes (Curso de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 441-442). O mesmo doutrinador ainda aponta que a ineficcia a que se faz referncia no texto legal
para o provimento final no caso de no concesso da antecipao de tutela no necessariamente uma ineficcia
total, mas pode se limitar a uma eficcia tardia.
136
autoriza expressamente a sua concesso de ofcio pelo juzo, como faz o 4 dos mesmos
dispositivos para a aplicao de multa diria ao ru. J o artigo 273 do CPC determina que a
antecipao de tutela ser concedida a requerimento da parte.
Ainda assim, defendemos que a antecipao de tutela pode ser concedida sem
prvio requerimento do interessado, independentemente do provimento pleiteado. Se os
legitimados de que trata o artigo 82 do CDC no tm o poder de dispor dos direitos da
coletividade de consumidores, entendemos que no poderia o Poder Judicirio, em casos de
extrema urgncia, admitir o perecimento do direito somente por conta da ausncia do pedido
liminar, especialmente se o legislador no vedou a atitude ex officio do rgo julgador nos
casos do 3 dos artigos 84 do CDC e 461 do CPC.
Ademais, com a crescente fungibilidade entre medidas de urgncia, inclusive
positivada no 7 do artigo 273 do CPC, at mesmo a medida antecipatria prevista no artigo
273 do CPC poderia ser deferida de ofcio, apesar de o requerimento da parte ter sido
mencionado naquele dispositivo legal. Seria excessivo rigor formal que para determinadas
medidas de urgncia a parte precisasse fazer requerimento, enquanto para outras o juiz
prescindisse disso, como se uma das situaes de urgncia pudesse esperar, mas a outra no.
No entanto, h autorizado posicionamento doutrinrio contrrio antecipao
de tutela em ao coletiva sem o pedido da parte, como o caso de Hugo Nigro Mazzilli
215
.
Nesse ponto, entendemos equivocado sob o ponto de vista processual o julgado
do STJ nos autos do Recurso Especial 1.178.500
216
, no qual, com base no princpio da
demanda, foi cassada a antecipao de tutela concedida sem prvio requerimento do
Ministrio Pblico, conforme a seguinte ementa:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA.
TUTELA ANTECIPADA. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO.
DISSDIO JURISPRUDENCIAL. AUSENTE.
1. Ambas as espcies de tutela - cautelar e antecipada - esto inseridas no
gnero das tutelas de urgncia, ou seja, no gnero dos provimentos
destinados a tutelar situaes em que h risco de comprometimento da
efetividade da tutela jurisdicional a ser outorgada ao final do processo.
2. Dentre os requisitos exigidos para a concesso da antecipao dos efeitos
da tutela, nos termos do art. 273 do CPC, est o requerimento da parte,
enquanto que, relativamente s medidas essencialmente cautelares, o juiz
est autorizado a agir independentemente do pedido da parte, em situaes

215
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 24.ed. revista, ampliada e atualizada.
So Paulo: Saraiva, 2011, p. 533.
216
STJ, REsp 1178500/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2012,
DJe 18/12/2012.
137
excepcionais, exercendo o seu poder geral de cautela (arts. 797 e 798 do
CPC).
3. Embora os arts. 84 do CDC e 12 da Lei 7.347/85 no faam expressa
referncia ao requerimento da parte para a concesso da medida de urgncia,
isso no significa que, quando ela tenha carter antecipatrio, no devam ser
observados os requisitos genricos exigidos pelo Cdigo de Processo Civil,
no seu art. 273. Seja por fora do art. 19 da Lei da Ao Civil Pblica, seja
por fora do art. 90 do CDC, naquilo que no contrarie as disposies
especficas, o CPC tem aplicao.
4. A possibilidade de o juiz poder determinar, de ofcio, medidas que
assegurem o resultado prtico da tutela, dentre elas a fixao de astreintes
(art. 84, 4, do CDC), no se confunde com a concesso da prpria tutela,
que depende de pedido da parte, como qualquer outra tutela, de acordo com
o princpio da demanda, previsto nos art. 2 e 128 e 262 do CPC.
5. Alm de no ter requerido a concesso de liminar, o MP ainda deixou
expressamente consignado a sua pretenso no sentido de que a obrigao de
fazer somente fosse efetivada aps o trnsito em julgado da sentena
condenatria.
6. Impossibilidade de concesso de ofcio da antecipao de tutela.
7. Recebimento da apelao no efeito suspensivo tambm em relao
condenao obrigao de fazer.
8. Recurso especial parcialmente provido.

Observamos que, embora tenha sido reconhecido no haver exigncia legal
para o pedido da parte com base no artigo 84 do CDC, houve uma interpretao desfavorvel
coletividade ao se impor essa necessidade para a antecipao de tutela nas aes de
obrigao de fazer. Isso nos parece equivocado, por contribuir com a violao de direitos
coletivos e ignorar os benefcios alcanados com as aes coletivas.
A propsito (e como sintoma da necessidade de o magistrado seguir da forma
como sugerimos), o artigo 17 do projeto de lei n 5139/2009 prev expressamente a
possibilidade de antecipao da tutela mesmo sem pedido do autor colegitimado: Sendo
relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento
final, o juiz poder, independentemente de pedido do autor, antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida.
No nos convenceria do contrrio nem mesmo a eventual argumentao de que
as decises antecipatrias de tutela sem requerimento da parte podem ser revertidas ao final.
Sabemos que no somente nesses casos, mas tambm quando estas ou outras medidas de
urgncia ou execuo so tomadas pelo magistrado mediante requerimento da parte, surge a
discusso a respeito da responsabilidade sobre o dano causado ao ru de um processo em
funo do cumprimento de ordem judicial (tal como nas hipteses dos artigos 811 e 574 do
CPC, analogicamente aplicveis situao de tutela antecipada) posteriormente revertida.
138
Por um lado, h quem defenda a inaplicabilidade desses dispositivos ao
processo coletivo, dotado de microssistema prprio, como faz Marcus Paulo Queiroz
Macdo
217
em virtude deste dispositivo normativo [artigo 811 do CPC] no estar consoante
ao sistema nico coletivo e atentar contra a efetividade dos direitos coletivos.
Por outro lado, Luiz Manoel Gomes Jnior e Ricardo Alves de Oliveira
218

sustentam que (...) os legitimados para atuar no plo ativo das aes coletivas somente
podem ser responsabilizados pelos danos causados em decorrncia de deciso judicial caso
esteja caracterizado o dolo ou a culpa, aplicando o sistema da Lei da Ao Popular.
Parece-nos que esse ltimo entendimento o mais correto, pois no faria
sentido isentar colegitimados ativos de suas responsabilidades se no agiram diligentemente e
de boa-f. Ademais, a responsabilidade do rgo colegitimado ativo nos demais casos poderia
inibir pedidos e/ou a concesso de tutelas de urgncia importantes para a proteo do
consumidor.
Assim, o magistrado deve antecipar de ofcio, em casos excepcionais, a tutela
requerida em aes coletivas relacionadas a lides de consumo, como forma de prestigiar o
direito fundamental em jogo e, para fazer valer a sua deciso, pode utilizar todas as medidas
de apoio previstas no 4 dos artigos 84 do CDC e 461 do CPC, sobre as quais no se exige
requerimento da parte, conforme expresso nessas normas.

4.2.2 Fase saneadora

Fazemos uma breve ressalva sobre a incluso da fase saneadora dentre aquelas
pelas quais a literatura jurdica classicamente divide o processo. Optamos por incluir a
referncia a essa fase processual porque nos parece que alguns atos do juiz no se relacionam
s postulaes feitas pelas partes, por um lado, mas tambm no se referem integralmente
instruo processual, por outro lado.
No momento de saneamento do processo, o juiz decidir as questes
processuais pendentes, fixar os pontos controvertidos e determinar as provas a serem
produzidas.



217
MACDO, Marcus Paulo Queiroz. A responsabilidade civil em face de danos decorrentes do deferimento de
tutelas de urgncia em aes coletivas. Revista de Processo n 171, ano 34, mai. 2009, p. 238.
218
GOMES JNIOR, Luiz Manoel e OLIVEIRA, Ricardo Alves de. O sistema da responsabilidade civil e os
danos processuais nas aes coletivas. Revista dos Tribunais ano 96, volume 863, set. 2007, p. 55.
139
4.2.2.1 Questes processuais pendentes

Quanto s questes processuais pendentes, dentre as quais esto eventuais
preliminares processuais ou prejudiciais de mrito, inicialmente rememoramos o princpio do
interesse jurisdicional no conhecimento do mrito do processo coletivo, que recomenda ao
juiz tomar todas as atitudes necessrias continuidade do processo coletivo, evitando
extingui-lo sem resoluo do mrito.
No se defende que o julgador simplesmente feche os olhos para eventuais
ausncias de condies da ao ou pressupostos processuais de regularidade formal e
desenvolvimento do processo, mas que tente sanear estes problemas tanto quanto possvel.
Conforme ensina Rodolfo de Camargo Mancuso:

Verdade que, por diversos motivos, a relao processual pode se findar
prematuramente, sem deslinde do mrito (CPC, arts, 13, 129, 295, 267), mas,
dada a plena acessibilidade Justia (CF, art. 5, XXXV), esses
trancamentos antecipados devem ter-se como excepcionais, devendo-se
reconhecer que o processo, em princpio, surge vocacionado a resolver o
meritum causae, por modo a dirimir a lide (...)
219
.

Assim, j apontamos no captulo sobre a fase postulatria que, embora o artigo
284 do CPC determine que o juiz permita ao autor de uma ao emendar ou completar sua
petio inicial caso no preencha os requisitos dos artigos 282 e 283 do CPC, ou apresente
defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mrito, especialmente (mas
no apenas) nas aes coletivas esse direito merece ser interpretado extensivamente para
possibilitar ao magistrado que ordene o saneamento de vcios no listados expressamente,
inclusive as condies da ao ou os pressupostos processuais, dado que dificultam o
conhecimento do mrito, na forma genericamente referida no artigo.
Se o processo serve para instrumentalizar o direito substancial, to caro
sociedade nas lides coletivas, realmente o apego forma no trar benefcio a ningum alm
daquele que fere os direitos do consumidor. O juiz deve superar formalismos e nulidades
sempre que possvel, conforme ensina Jos Robeto dos Santos Bedaque
220
:

219
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdio coletiva e coisa julgada. So Paulo: RT, 2006, p. 421.
220
Em outra obra (Direito e processo. Influncia do direito material sobre o processo. 6.ed.revista e ampliada.
So Paulo, Malheiros, 2011, p. 30), o mesmo processualista refere-se ao doutrinador portugus Miguel Teixeira
de Souza para lembrar: Para evitar os exageros da tcnica, h quem sustente, por exemplo, a possibilidade de o
juiz emitir provimento de mrito, ainda que os demais requisitos necessrios ao provimento sobre a pretenso
apresentada ao juiz visam a salvaguardar interesses das partes no processo. Assim, a falta de um desses
pressupostos somente deveria impedir a tutela quando esta no puder ser favorvel quele que o legislador
pretendeu proteger pelo requisito ausente.
140


Mas se o requisito processual visa proteo do interesse das partes, ou se o
reconhecimento de sua ausncia no mais interessar economia processual,
a nulidade ou a impossibilidade de exame do mrito no constituem
conseqncias inafastveis. Necessrio examinar a situao concreta luz de
outros valores, todos mais relevantes que o formalismo e a tcnica:
instrumentalidade da forma, prejuzo para o escopo do ato e economia
processual. O sucesso desta proposta depende fundamentalmente do juiz, a
quem compete conduzir o processo em conformidade com seus objetivos. O
legislador brasileiro confere-lhe uma gama enorme de poderes, inclusive no
que se refere direo do processo. Deve ele utiliz-los com vistas a dotar o
instrumento de utilidade...Nessa linha, assegurado o direito ampla defesa e
ao contraditrio, no se pode permitir que vcios processuais sem relevncia
porque no impediram fosse alcanado o objetivo do ato e do processo, bem
como no causaram prejuzo a qualquer das partes acabem
comprometendo a prpria finalidade do instrumento.
221


Portanto, o mesmo raciocnio utilizado para a fase postulatria serve para o
momento do saneamento do processo, cuja atividade judicial, a propsito, pode at confundir-
se com aquela da fase postulatria, isto , o juiz pode avaliar a presena ou ausncia de
formalidades, tais como pressupostos processuais ou condies da ao, no no incio do
processo, mas apenas depois de o ru j ter se defendido, abordado esses pontos, e o autor j
ter se manifestado a respeito.
Essas questes processuais podem ser apreciadas somente no momento do
saneamento do processo. Tambm aqui defendemos a necessidade de preservar a ao
coletiva, com a mxima flexibilidade do magistrado para permitir o saneamento dos vcios
eventualmente constantes da ao coletiva, mesmo se no percebidos ab initio pelo julgador.

4.2.2.2 Inverso do nus da prova

Quanto determinao das provas a serem produzidas, entendemos ser esse o
momento no qual, alm de apont-las, tambm se deve indicar sobre quem recair o nus de
comprovar os fatos controvertidos, podendo o magistrado invert-lo luz do artigo 6, VIII do
CDC, mesmo em processos coletivos, o que tem sido prestigiado pela jurisprudncia,
inclusive a do STJ
222
.

221
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3.ed. So Paulo:
Malheiros, 2010, p. 108-109.
222
No nos parece caber a discusso sobre inverso do nus da prova em mandados de segurana coletivos,
tendo em vista que necessitam de prova pr-constituda, em funo do requisito do direito lquido e certo
previsto no artigo 5, LXIX da Constituio da Repblica. Com relao aos demais procedimentos, vide,
exemplificativamente, os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO
141
Muito j se discutiu se a inverso do nus da prova seria uma regra de
procedimento ou julgamento e, consequentemente, se deveria ser informada s partes no curso
do processo ou seria plenamente admissvel que somente na sentena o magistrado divulgasse
sua inteno aos litigantes.
Assim, por um lado, Joo Batista de Almeida
223
, Swarai Cervone de Oliveira
224
,
Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. defendem no poder haver surpresa parte, devendo ser
realizada antes da fase instrutria (e, portanto, a nosso ver, na fase de saneamento do processo
em questo), conforme o entendimento dos dois ltimos doutrinadores, que explicam tratar-se
de regra de procedimento ou atividade:


ART. 535 DO CPC. INOCORRNCIA. AO CIVIL PBLICA. ABUSIVIDADE NA
COMERCIALIZAO DE COMBUSTVEIS. INVERSO DO NUS DA PROVA A FAVOR DO
MINISTRIO PBLICO. POSSIBILIDADE. TUTELA DE DIREITOS E DE SEUS TITULARES, E NO
PROPRIAMENTE DAS PARTES DA AO.
1. Trata-se, na origem, de ao civil pblica movida pelo recorrido em face da recorrente em que se discute
abusividade na comercializao de combustveis. Houve, em primeiro grau, inverso do nus da prova a favor
do Ministrio Pblico, considerando a natureza consumerista da demanda. Esta concluso foi mantida no agravo
de instrumento interposto no Tribunal de Justia.
2. Nas razes recursais, sustenta a recorrente ter havido violao aos arts. 535 do Cdigo de Processo Civil
(CPC), ao argumento de que o acrdo recorrido omisso, e 6, inc. VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor
(CDC), pois o Ministrio Pblico no hipossuficiente a fim de que lhe se permita a inverso do nus da prova.
Quanto a este ltimo ponto, aduz, ainda, haver dissdio jurisprudencial a ser sanado.
3. Em primeiro lugar, de se destacar que os rgos julgadores no esto obrigados a examinar todas as teses
levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decises proferidas estejam devida
e coerentemente fundamentadas, em obedincia ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituio da Repblica
vigente. Isto no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Precedentes.
4. Em segundo lugar, pacfico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual o Ministrio Pblico, no
mbito de ao consumerista, faz jus inverso do nus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art.
6, inc. VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possvel dos direitos difusos, coletivos ou
individuais homogneos e de seus titulares - na espcie, os consumidores -, independentemente daqueles que
figurem como autores ou rus na ao. Precedentes.
5. Recurso especial no provido. (STJ, REsp 1253672/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 09/08/2011)
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO MONOCRTICO. LEGALIDADE. ART. 557
DO CPC. POSSIBILIDADE DE AGRAVO INTERNO. AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO.
INVERSO DO NUS DA PROVA. POSSIBILIDADE.
1. No h bice a que seja invertido o nus da prova em ao coletiva - providncia que, em realidade, beneficia
a coletividade consumidora -, ainda que se cuide de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico.
2. Deveras, "a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas" - a qual dever sempre ser
facilitada, por exemplo, com a inverso do nus da prova - "poder ser exercida em juzo individualmente, ou a
ttulo coletivo" (art. 81 do CDC).
3. Recurso especial improvido. (STJ - REsp 951.785/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA
TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 18/02/2011)
223
ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do consumidor. 7.ed. revista e atualizada. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 110.
224
No obstante a aplicao da regra s vir a cabo no momento da sentena, na fase saneadora que o juiz, em
dilogo com as partes, estabelecer os contornos do litgio, fixar os pontos controvertidos e quais as provas a
produzir. Nada melhor, assim, que, nesse momento de intensa participao de todas as personagens do processo,
fique bem claro o que se deve provar e de quem o interesse na produo da prova. Em outras palavras, quem
ser o prejudicado na hiptese de desdia. (OLIVEIRA, Swarai Cervone. Poderes do juiz nas aes coletivas.
So Paulo: Atlas, 2009, p. 84).
142
importante frisar, ainda, que essa repartio casustica e dinmica do nus
da prova deve ser feita pelo magistrado antes da fase instrutria, em tempo
da parte onerada desincumbir-se do encargo, sob pena de se comprometer a
segurana jurdica das partes e o seu direito fundamental prova, como j
salientado no estudo da inverso do nus da prova. Trata-se de regra de
atividade e, no, de julgamento.
225



Por outro lado, entendem ser essa uma regra de julgamento, sujeita exposio
somente na sentena, dentre outros, Kazuo Watanabe
226
e Jos Roberto dos Santos
Bedaque
227
, que inclusive alterou o seu entendimento sobre o tema, nos seguintes termos:

O Cdigo de Defesa do Consumidor permite ao juiz, a fim de facilitar a
defesa dos direitos do autor, a inverso desse nus, desde que os fatos
alegados sejam verossmeis ou esteja caracterizada a hipossuficincia. Tal
inverso, conforme se pode verificar, determinada pelo juiz, se entender
presente uma das hipteses que a autorizam (verossimilhana ou
hipossuficincia). Como observei linhas atrs, nas edies anteriores
sustentei a convenincia de a inverso, por configurar exceo no sistema,
ser previamente anunciada pelo juiz antes do encerramento da fase
postulatria, visando a assegurar o devido processo legal e a igualdade das
partes no processo. Deveria ele informar as partes sobre o critrio a ser
adotado, diante de eventual deficincia do conjunto probatrio. Alterei
parcialmente esse entendimento. Como distribuio do nus da prova
constitui regra de julgamento, somente nessa oportunidade o juiz ir
preocupar-se com esse problema, assim mesmo se os fatos relevantes para a
deciso no estiverem provados. Como a possibilidade de inverso est
prevista em lei, nenhuma das partes ser surpreendida pela adoo de um ou
outro critrio.

Nesse embate, parece-nos ter a 2 Seo do STJ acertadamente pacificado o
entendimento at ento divergente entre a 4 Turma (regra de procedimento que deve ser
informada s partes previamente sentena, conferindo-lhes direito de ampla defesa) e a 3
Turma (regra de julgamento apontada como questo preliminar diretamente na sentena).
Decidiu a 2 Seo que, embora admissvel a inverso do nus da prova, inclusive como regra
de julgamento, deve ser essa inteno do juiz previamente informada s partes, garantindo ao

225
DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. v.4
7.ed, Salvador: Jus Podium, 2012, p. 332-333.
226
Quanto ao momento da aplicao da regra de inverso do nus da prova...: o do julgamento da causa.
que as regras de distribuio do nus da prova so regras de juzo, e orientam o juiz, quando h um non liquet
em matria de fato, a respeito da soluo a ser dada causa. Constituem, por igual, uma indicao s partes
quanto sua atividade probatria. (GRINOVER, Ada Pellegrini [et al.] Cdigo brasileiro de defesa do
consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 9.ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2007, p. 814-815).
227
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo influncia do direito material sobre o processo.
6.ed. revista e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 57-58.
143
fornecedor de produtos ou servios sua mais ampla defesa. Nesse sentido, apresentamos a
ementa do julgado:

RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE POR
VCIO NO PRODUTO (ART. 18 DO CDC). NUS DA PROVA.
INVERSO 'OPE JUDICIS' (ART. 6, VIII, DO CDC). MOMENTO DA
INVERSO. PREFERENCIALMENTE NA FASE DE SANEAMENTO
DO PROCESSO.
A inverso do nus da prova pode decorrer da lei ('ope legis'), como na
responsabilidade pelo fato do produto ou do servio (arts. 12 e 14 do CDC),
ou por determinao judicial ('ope judicis'), como no caso dos autos,
versando acerca da responsabilidade por vcio no produto (art. 18 do CDC).
Inteligncia das regras dos arts. 12, 3, II, e 14, 3, I, e. 6, VIII, do CDC.
A distribuio do nus da prova, alm de constituir regra de julgamento
dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se tambm como norma de
conduta para as partes, pautando, conforme o nus atribudo a cada uma
delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). Doutrina.
Se o modo como distribudo o nus da prova influi no comportamento
processual das partes (aspecto subjetivo), no pode a inverso 'ope judicis'
ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentena) ou pelo tribunal
(acrdo).
Previso nesse sentido do art. 262, 1, do Projeto de Cdigo de Processo
Civil.
A inverso 'ope judicis' do nus probatrio deve ocorrer preferencialmente
na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se parte a
quem no incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade
para apresentao de provas.
Divergncia jurisprudencial entre a Terceira e a Quarta Turma desta Corte.
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ, REsp 802.832/MG, Rel.
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEO,
julgado em 13/04/2011, DJe 21/09/2011)


Conforme imaginvamos, o julgamento no foi unnime e contou com
extensos votos-vista vencidos como o do Ministro Sidnei Benetti
228
, que apelou a argumentos

228
A opo por essa segunda orientao retarda significativamente o desfecho dos processos, dada a criao de
incidentes e recursos sobre a deciso interlocutria de inverso, para, s depois de julgados todos os recursos,
permitir-se a prolao da sentena. Leva, pois, consequncia da provocao de enorme quantidade de
incidentes processuais nos processos em andamento em primeiro grau e nos Tribunais. E faz antever a anulao
de expressivo nmero de sentenas e acrdos j proferidos.
4.- Nada impede, antes, ao contrrio, tudo aconselha, que o exame da inverso e a deciso fundamentada a seu
respeito d-se na prpria sentena (desencadeando a recorribilidade nica, por intermdio da apelao) e no em
deciso interlocutria antecedente, para que, somente depois de operada a sua precluso pelo esgotamento dos
recursos interponveis, se profira a sentena (repita-se: desencadeando-se dupla recorribilidade, a do agravo de
instrumento quanto deciso interlocutria relativa inverso do nus da prova e a da apelao, posteriormente,
quando da sentena).
O ensejo inevitvel dupla recorribilidade, alis, abre ensejo a desnecessria hecatombe judiciria, por operar o
milagre, pelo avesso, da gerao de duas hipteses recursais no mesmo processo (o agravo contra a deciso
interlocutria e a apelao contra a sentena), em vez de uma (a apelao contra a sentena).
A fragmentao do procedimento, um dos principais males que afligem o sistema processual brasileiro na
atualidade, cria um momento interlocutrio paralisante da fluidez do processo e gera obrigatrio e enorme atraso
na prolao da sentena, que tem de aguardar a prvia definio a respeito dos recursos relativos deciso
144
de efetividade e durao razovel do processo pelo fato de recursos contra a deciso que
expe a pretenso de inverso do nus da prova poderem retardar o andamento do processo.
Como contraponto a essa argumentao, entendemos que o julgamento de
nulidades pela inverso da prova surpresa poderia causar o mesmo efeito de gerar novos
recursos e retardar o provimento jurisdicional efetivo, tal como o fez no caso concreto do
acrdo comentado. A condenao do fornecedor se deu pela regra de distribuio do nus da
prova mediante inverso sem prvio aviso, o que causou prejuzo parte que havia desistido
de produzir provas sem saber que isso poderia causar gravames.
As partes de uma relao de consumo, embora saibam da possibilidade de
inverso do nus da prova, no podem ser foradas, a nosso ver, a litigar sob a insegurana a
respeito de a quem recair este nus. A regra geral nos processos cveis, inclusive aqueles
decorrentes de aes coletivas, o da distribuio esttica do nus da prova prevista no artigo
333 do CPC.
A inverso do nus da prova ope judicis com base no artigo 6, VIII do CDC,
uma exceo, e como tal deve ser tratada.

interlocutria de inverso do nus da prova para, com a subida do agravo a todas as instncias possveis, criando
para o acionado ensejo a um verdadeiro paraso procrastinatrio s manifestao recursal impeditiva do
prosseguimento do processo.
5.- Ademais, a inverso do nus da prova em momento que no seja o da sentena de 1 Grau, alm de obrigar o
Juzo a desvendar prematuramente o pensamento de parte do mrito (ou seja, de a relao jurdica sub judice ser,
realmente, de consumo) o que, a rigor, deveria levar a afastamento do julgador do feito, dada a antecipao de
apreenso do mrito a inverso prematura, repita-se, antagoniza-se com o prprio princpio da liberdade na
formao da convico do julgador sentenciante (que poder ser outro Juiz), pois estar, o Juzo, na sentena,
obrigado a julgar com a vontade jurisdicional engessada pela inverso, no podendo atender a outros
elementos surgidos na prova, posteriormente deciso interlocutria da inverso.
A apreciao da prova, uma das questes mais diretamente ligadas intimidade psicolgica do julgador, jamais
deve ser cerceada antes do momento processual para ela reservado, que o da sentena, pena de se frustrar a
prpria liberdade de convico.
6.- Todo sistema processual efetivo na desejada celeridade, clamada por todos os povos s voltas com a paralisia
judiciria prioriza a concentrao da causa no momento da sentena, que, na realidade judiciria, significa,
efetivamente, o nico momento em que o juiz possui realmente condies de realizar aprofundado exame de toda
a controvrsia trazida aos autos e, portanto, julgar com segurana, sopesando as posies das partes, os fatos
subjacentes e o Direito aplicvel.
irreal imaginar que o magistrado, antes do encerramento da instruo, momento nico em que se opera a
concentrao de todos os elementos dos, ao encerramento da colheita das provas, possa proferir segura deciso
antecipatria da forma pela qual sopesa as provas, para a inverso ou no de seu nus, condicionando o
julgamento do mrito sem que tenha, ainda, chegado o momento processual do julgamento do mrito, o qual,
esse momento, sempre tem que ser o momento do ltimo ato que o julgador pratique no processo, ou seja, o da
sentena, em que exaure a atividade jurisdicional de sua competncia, abrindo ensejo ao recurso, que deve
tambm concentrar tudo o que seja alegvel, inclusive a arguio de eventual erronia na realizao da inverso,
ou no, do nus da prova por aplicao do dispositivo do Cd. de Defesa do Consumidor (CDC, art. 6, VIII).
7.- Como se v, a exigncia de deciso prvia, fragmentando o procedimento e abrindo ensejo ao recurso de
agravo inicial, a alongar-se, depois, em recorribilidade interna e aos Tribunais Superiores, poder ter o efeito de
ferir de morte a regra do art. 6, VIII, do Cd. de Defesa do Consumidor, logo a ver-se como geradora de ciznia
interlocutria infindvel, a perenizar os processos e a frustrar o direito das partes a verem o seu fim com
brevidade. Sair prejudicado o consumidor, ou pela nulificao prtica da norma, ou pelo alongamento dos
incidentes processuais e seus recursos.
145
Vejamos: o legislador no imps ao fornecedor, em situaes gerais, o nus
de provar que no esto constitudos os fatos alegados na petio inicial da ao coletiva. Essa
inverso ope legis recai apenas em algumas situaes especficas, tratadas nos artigos 12, 3,
II, 14, 3, I e 38 do CDC
229
. Assim, no h como cobrar do fornecedor, no processo movido
pelo rgo colegitimado para a proteo dos direitos coletivos do consumidor, uma postura
diferente daquela esperada de quem ocupa o polo passivo do processo. fundamental alert-
lo sobre a inteno de alterar a ordem do instituto antes de lhe ser dada a oportunidade de
produzir provas.
Entendemos que a legislao sobre direito material do consumidor e aes
coletivas relacionadas a lides de consumo no visa a desequilibrar a relao entre consumidor
e fornecedor a favor do primeiro, ou abalar a paridade de armas para litigarem, mas equiparar
as partes material e formalmente. Tambm apontamos que o julgador das aes coletivas deve
buscar a verdade real dos fatos.
Sob essas premissas, deixar de avisar o fornecedor sobre a inverso do nus
da prova ainda na fase saneadora do processo equivale a coloc-lo em indevida posio mais
frgil no processo, e pode levar a que a falta de provas produzidas pelo fornecedor que
desconhece o nus a ele imputado no caso concreto, na verdade, induza a um julgamento
injusto, porque eventuais fatos irreais alegados pelo autor colegitimado para a ao coletiva
podem ser julgados verdadeiros e levar o magistrado a erro.
Por pensarmos ser nesse momento de saneamento do processo que o
magistrado deva decidir inverter o nus da prova, discorreremos neste captulo sobre os
requisitos para tal conduta, embora ela tambm se refira fase instrutria, referida no captulo
seguinte desta dissertao.
Em razo do princpio da isonomia, uma das principais preocupaes do
legislador foi justamente a previso da inverso do nus da prova quando, na forma do artigo

229
Leonardo de Medeiros Garcia, embora cite esses dispositivos do CDC como exemplos de inverso do nus da
prova ope legis, lembra que, tecnicamente, no h inverso do nus da prova, uma vez que, desde o princpio,
a lei que institui a quem caber o encargo probatrio de determinado fato. Quando se diz inverso ope legis,
entenda-se que houve mudana do encargo probatrio distribudo pela regra geral (art. 333 do CPC). Assim,
embora pela regra geral do art. 333 do CPC, o autor deva provar o defeito do produto ou servio, o dano sofrido
e o nexo causal entre ambos, o CDC, no 3, II, do art. 12 e 3, I, do art. 14, atribui ao fornecedor o nus de
provar que no existe defeito no produto e servio. Nesse sentido, o defeito presumido, bastando o consumidor
demonstrar o dano e o nexo causal com o produto e o servio adquiridos. Na publicidade, tambm se encontra
outra forma de inverso do nus da prova ope legis. O art. 38 do CDC atribui quele que patrocina a publicidade
o nus de provar a veracidade das informaes veiculadas. No sistema tradicional, o nus seria do autor, por ser
fato constitutivo do seu direito... (GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor. 5.ed. revista,
ampliada e atualizada pelas Leis ns 11.785/2008 e 11.800/2008, que alteraram os arts. 33 e 54 do CDC. Niteri:
Impetus, 2009, p. 74-75).
146
6, VIII do CDC, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias. Para garantir a efetividade da
norma, o artigo 51, VI, do CDC, considera nula de pleno direito a clusula contratual que
estabelecer a inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor.
Vemos, portanto, que o primeiro dispositivo legal acima apontado menciona
dois requisitos: verossimilhana ou hipossuficincia. A redao da Lei leva ao entendimento
de que no se trata de requisitos cumulativos, mas alternativos. Nesse sentido, Cludia Lima
Marques
230
: Nota-se que a partcula ou bem esclarece que, a favor do consumidor, pode o
juiz inverter o nus da prova quando apenas uma das duas hipteses est presente no caso.
Nada obstante sejam comumente tratados como sinnimos, os conceitos de
vulnerabilidade e hipossuficincia do consumidor (este ltimo mencionado no dispositivo
referente inverso do nus da prova) tm sido distinguidos pela doutrina, como ensina
Roberto Senise Lisboa:

No se confunde a vulnerabilidade, entrementes, com a hipossuficincia, de
vez que aquela se restringe relao jurdica de consumo em si, enquanto
esta compreende, ainda, a anlise scio-econmica das partes inseridas no
mercado de consumo. Tanto assim que a vulnerabilidade do consumidor
sempre incide nas relaes de consumo, mas a hipossuficincia no, pois a
inverso do nus da prova poder suceder no caso de o juiz considerar o
destinatrio final de produtos e servios hipossuficiente. Portanto, nem
sempre o consumidor hipossuficiente; sempre ser, porm, vulnervel.
231


possvel afirmar ser a vulnerabilidade um conceito de direito material e
geral
232
, enquanto a hipossuficincia corresponde a um conceito processual e particularizado,
que revela a dificuldade de litigar em igualdade de armas, tanto econmicas quanto tcnicas.
Assim, a relao de consumo pressupe vulnerabilidade, mas no
hipossuficincia
233
, a qual, se vislumbrada, inclusive confere ao consumidor privilgio de
exceo regra do artigo 333, inciso I do Cdigo de Processo Civil. A vulnerabilidade um

230
MARQUES, Claudia Lima. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2.ed. So Paulo: RT, 2006,
p. 183.
231
LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos. 2.ed.revista e atualizada. So Paulo: RT, 2000, p.
300.
232
James Marins, ainda tratando do tema, esclarece que a vulnerabilidade do consumidor incindvel do
contexto das relaes de consumo e independe de seu grau cultural ou econmico, de tal sorte que a
vulnerabilidade qualidade intrnseca, ingnita, peculiar, imanente e indissocivel de todos que se colocam na
posio de consumidor, em face do conceito legal (MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato
do produto. So Paulo: RT, 1993, p. 38-39).
233
Isabella Vieira Machado Henriques, em dissertao sobre publicidade abusiva contra crianas e adolescentes,
defende que estes sero sempre tidos por hipossuficientes perante fornecedores anunciantes, devido natureza de
sua condio de pessoa em formao. (HENRIQUES, Isabella Vieira Machado. Publicidade abusiva dirigida
criana. Curitiba: Juru, 2006, p. 141).
147
trao universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crdulos
ou espertos, enquanto a hipossuficincia marca pessoal, limitada a alguns ou a uma
coletividade, mas nunca a todos os consumidores
234
.
Em relao ao segundo requisito para a inverso do nus da prova, da
verossimilhana, vale apontar o conceito dado por De Plcido e Silva
235
:

De verossmil (plausvel), entende-se a plausibilidade, a probabilidade de
ser. A verossimilhana resulta das circunstncias que apontam certo fato, ou
certa coisa, como possvel, ou como real, mesmo que no se tenham deles
provas diretas. No entanto, conforme assente na jurisprudncia, sendo a
verossimilhana uma questo de fato, no se podem sobre ela estabelecer
regras doutrinrias. Deve, portanto, ser deixada ao prudente arbtrio do juiz,
que a resolver segundo as circunstncias que cercam cada caso, diante do
exame das relaes existentes entre as provas feitas e os fatos que se
pretendem provar...

importante reiterarmos que a inverso do nus da prova medida
excepcional, portanto, no em todas as lides relativas a consumo nas quais isso ocorre. Por
conta disso, o legislador incumbiu o juiz da verificar a necessidade da medida pela presena
dos requisitos. Isso se infere at mesmo do conceito de verossimilhana apontado.
Conforme ensina Humberto Theodoro Jnior, ora recorrendo doutrina de
Barbosa Moreira, o juiz no pode simplesmente inverter o nus da prova sem apontar os
fundamentos de sua deciso, no se considerando fundamentada a deciso que meramente
repetir a disposio legal, afirmando genericamente a presena dos requisitos. Vejamos:

Se se trata de medida de exceo, subordinada a pressupostos expressamente
elencados na lei, sua adoo in concreto somente pode ocorrer mediante
deciso interlocutria em que o magistrado assente sua deliberao. Como
toda deciso judicial tem de ser fundamentada, por exigncia constitucional
(CF, art. 93, IX), h o juiz, ao deliberar pela inverso do nus da prova, de
demonstrar a presena, no caso sub examine, de alegaes verossmeis ou de
hipossuficincia do consumidor
236
.


234
Conforme exemplos dados por Antnio Herman de Vasconcelos Benjamin, que tambm qualifica os
consumidores hipossuficientes como aqueles ignorantes e de pouco conhecimento, de idade pequena ou
avanada, de sade frgil, bem como aqueles cuja posio social no lhes permite avaliar com adequao o
produto ou servio que esto adquirindo. (GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al]. Cdigo Brasileiro de Defesa
do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 9.ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2007, p. 381-382).
235
DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 862.
236
THEODORO JUNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 135.
148
Com efeito, no devemos imaginar que o juiz poder cingir-se a repetir,
ritualisticamente, as palavras da lei, para justificar o ato de inverso. De nada valer a garantia
constitucional e legal (CF, art. 93, IX, e CPC, art. 165, 2 parte) se for reputada vlida deciso
em que o julgador se limite a dizer, por exemplo, que verossmil a alegao do
consumidor, ou que o consumidor hipossuficiente: ao contrrio, dever ele, de forma
obrigatria, aludir aos elementos de convico que o levaram a enxergar verossimilhana na
verso apresentada pelo consumidor, ou dos quais extraiu a sua hipossuficincia.
Portanto, e at mesmo para possibilitar ao ru a ampla defesa mediante a
interposio dos recursos cabveis contra a deciso de inverso do nus da prova, esta deve
ser o mais fundamentada possvel, no podendo o magistrado negar a medida se estiverem
presentes os requisitos e nem autoriz-la, caso ausentes.

4.2.3 Fase instrutria

4.2.3.1 Profunda busca de provas pelo magistrado

Iniciamos este captulo com uma ressalva. No defendemos que a atividade
judicial instrutria proativa ocorra em favor do colegitimado ativo que busca defender os
direitos do consumidor. Da mesma forma, no entendemos deva o juiz buscar evidncias de
que o fornecedor no praticou ilegalidades apontadas na ao coletiva.
Pensamos que o juiz deve, isso sim, procurar se cercar de todos os cuidados
para que a prova direcionada ao processo portanto, no a qualquer das partes seja a mais
elucidativa possvel, independentemente de quem dela se beneficiar. Naturalmente, pelo fato
de os consumidores serem presumivelmente vulnerveis perante o fornecedor, na maior parte
das vezes supe-se que a atividade instrutria proativa do magistrado poder beneficiar a
coletividade cujos interesses so tutelados na ao, no sentido de possibilitar o acesso
instruo. No entanto, o resultado da prova produzida ex officio no pode ser antevisto, e isso
ratifica a isonomia da prtica, conforme tambm ensina Patricia Miranda Pizzol
237
.
Defendemos essa postura judicial por acreditarmos que no processo civil
(especialmente nas aes coletivas, to fundamentais ao acesso dos consumidores justia
efetiva), tal como no penal, a verdade buscada pelo processo deve ser a verdade real, pela

237
Il giudice ha quelli che noi chiamamo poteri istrutori. Il giudice non diventa parziale a causa
dellutilizzazione dei poteri istrutori, perch egli non sa quale sar il risultato della realizzazione della prova (ad
esempio, una perizia) (PIZZOL, Patricia Miranda. I poteri del giudice nell`ordinamento brasiliano. In: Davanti
al giudice studi sul processo societario. LANFRESCHI, Lucio e CARRATTA, Antonio (cura). Torino: G.
Giappichelli Editore, 2005, p.603).
149
qual realmente se atinge efetividade processual, e no aquela meramente formal qual a
maior parte dos processualistas e magistrados antigamente costumava se apegar.
na fase instrutria dos processos coletivos que o juiz parece ganhar a sua
maior maleabilidade para direcionar o procedimento a um caminho seguro para aprofundar as
evidncias das alegaes das partes e chegar a essa verdade real. Isto porque, diferentemente
de outras posturas que adotamos nesta dissertao, acreditamos que a esse respeito o
magistrado possui autorizao (ou dever) legal expressa para agir independentemente da
vontade da parte e como julgar necessrio, conforme o artigo 130 do Cdigo de Processo
Civil, segundo o qual: Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou
meramente protelatrias.
Corroborando essa esperada proatividade do juiz na determinao e realizao
das provas necessrias, o CPC prev, dentre outras atividades, (1) no artigo 418, a
possibilidade de o magistrado, de ofcio, ordenar a inquirio de testemunhas referidas nas
alegaes das partes ou de outras testemunhas, ou ainda determinar a acareao entre duas
testemunhas ou de uma delas com a parte; (2) no artigo 440, a inspeo judicial igualmente ex
officio; (3) no artigo 420, corroborando a confiana depositada pelo legislador na atividade
judicial para delimitar a extenso das provas, a permisso para o magistrado indeferir prova
pericial julgada desnecessria; e (4) no artigo 426, a formulao de quesitos entendidos
necessrios ao esclarecimento da causa.
Se o CPC, aplicvel subsidiariamente s aes coletivas, desestimula a
assuno da funo de mero espectador pelo juiz e admite a determinao de produo de
provas por ele independentemente do requerimento das partes
238
, realmente no h qualquer
impedimento busca de uma verdade mais prxima possvel da realidade.
Mesmo na doutrina clssica possvel encontrar defensores de postura mais
consciente e participativa do juiz na instruo do processo. Nesse sentido, Chiovenda, embora
bastante afeito ao princpio dispositivo em sua tradicional concepo de limitar a atuao
judicial espontnea, j reconhecia o avano do entendimento de que o juiz pode ter postura
mais participativa na produo da prova:

La prevalenza del principio dispositivo sulla iniziativa del giudice nella
formazione delle prove, cio nellaccertamento della verit dei fatti, si fonda

238
No h lei sobre processos coletivos em vigor que expressamente autorize a busca de provas de ofcio pelo
juiz, mas o PLS 282/2012 prev a incluso de regra especfica nesse sentido no artigo 90-D, VII, do CDC.
150
in parte anche qui, come nel campo della scelta dei fatti da accertare, sulla
natura della lite civile e degli interessi che abitualmente vi si agitano:
nessuno miglior giudice della parte circa le prove di cui pu disporre, circa
i suoi interessi individuali. Tuttavia non si pu disconoscere che
latteggiamento passivo del giudice nella formazione delle prove pu
apparire meno giustificato che nella scelta dei fatti poich, fissati i fatti da
accertare, il modo di accertali non pu dipendere dalla volont delle parti,
una sola essendo la verit. Si aggiunge che latteggiamento passivo del
giudice si connette anche indiscutibilmente alle forme del processo scritto.
Onde sintende che nelle leggi moderne, particolarmente in quelle che hanno
attuato pi largamente loralit, va determinandosi uma reazoni contro il
principio dispositivo, a favore delliniziativa del giudice.
239


Igualmente, Jos Almagro Nosete
240
, mesmo considerando o princpio
dispositivo como a alma do processo civil, j h bastante tempo argumentava:

Por supuesto que hoy nadie duda de la conveniencia de establecer efugios
que permitan al juez em el orden de los hechos, solicitar las aclaraciones o
precisiones acerca de los mismos o de lo pedido, necessarias para su cabal
conocimiento de stos, y en el orden de las pruebas, autorizarle para que de
oficio pueda ordenar la prctica de aquellas que considere atinentes a la
mejor obtencin de la verdad, base de su convencimiento, mejorando el
actual sistema de diligencias para mejor proveer.

Realmente, a resistncia a isso demonstra o rano da tradio, da poca das
Ordenaes, em que, segundo Jos Roberto dos Santos Bedaque
241
, o juiz deveria julgar
segundo o que achar provado de uma e de outra parte, ainda que a conscincia lhe dite outra
coisa, e saiba ele a verdade ser em contrrio do que no feito for provado. Nas lides
inclusive naquelas coletivas relacionadas a direito do consumidor, o juiz ainda tem o poder
de inverter o nus da prova para descobrir a verdade real, conforme j apontamos com relao
fase postulatria do processo. E no h mesmo motivos para o magistrado negligenciar a
possibilidade de exaurir provas visando efetividade do processo de maneira justa.
Joo Batista Lopes j esclareceu que a direo material do processo pelo juiz e
a paridade de armas so ideias afins quando se busca a efetividade da tutela jurisdicional.
Embora defenda que o magistrado no pode auxiliar a parte mais fraca e praticar
assistencialismo judicial, ressalva a necessidade de uma postura diferenciada quando se tratar
de aes sobre direitos indisponveis (exemplificados como os direitos de um menor), em que

239
CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di Diritto Processuale Civile Le azione. Il processo di cognizione.
Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1965, p.732.
240
NOSETE, Jos Almagro. Garantas constitucionales del proceso civil. In: RAMOS, Francisco (edicin). Para
un proceso civil eficaz. Barcelona: Servicio de publicaciones de la Universidad Autnoma de Barcelona, 1982,
p.11-12.
241
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes Instrutrios do Juiz. 2.ed. So Paulo: RT, 1994, p.57.
151
no se afigura razovel(...) o mero apego ao princpio dispositivo, razo por que o juiz
dever exercer seus poderes instrutrios, determinando diligncias para apurao dos
fatos
242
. V-se, pois, no existir esse rigor absoluto ao princpio da inrcia do juiz, como
indicaremos em maior detalhe no captulo seguinte, sobre a fase decisria do processo.
Realmente, a prtica do direito processual no poderia levar a concluso
diferente, na linha do que tem sido admitido pela jurisprudncia:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR EXECUO
FUNDADA EM TTULO JUDICIAL. NUS DA PROVA. INICIATIVA
PROBATRIA DO JULGADOR. ADMISSIBILIDADE.
- Os juzos de 1 e 2 graus de jurisdio, sem violao ao princpio da
demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar
seu juzo de livre convico motivado, diante do que expe o art. 130 do
CPC.
- A iniciativa probatria do juiz, em busca da verdade real, com realizao
de provas de ofcio, amplssima, porque feita no interesse pblico de
efetividade da Justia.
- Embora recaia sobre o devedor-embargante o nus de demonstrar a
inexatido dos clculos apresentados pelo credor-exequente, deve-se admitir
a iniciativa probatria do julgador, feita com equilbrio e razoabilidade, para
aferir a exatido de clculos que aparentem ser inconsistentes ou
inverossmeis, pois assim se prestigia a efetividade, celeridade e equidade da
prestao jurisdicional. Recurso especial improvido. (STJ, REsp
1012306/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 28/04/2009, DJe 07/05/2009)

DESAPROPRIAO. APRECIAO DO LAUDO PERICIAL.
DEFICINCIA NA VALORAO DA PROVA. MATRIA
PREJUDICIAL AO EXAME DO RECURSO ESPECIAL A TEOR DA
SMULA N. 07/STJ. ART. 130, DO CPC. APRECIAO DA PROVA.
1. Ausncia de valorao da prova impeditiva da anlise pelo STJ do
malferimento dos dispositivos legais invocados. Prejudicial ao exame do
recurso especial.
2. O art. 130, do CPC, aplicvel a todas as instncias por isso que ao STJ
lcito, antes da analise violao da lei, determinar a baixa dos autos
instncia de origem para que valore a prova produzida, prejudicial anlise
do meritum causae porquanto Corte est interditada a anlise do contexto
ftico-probatrio.
3. "(...) O Cdigo de Processo Civil, atento aos reclamos da modernidade
quanto ao ativismo judicial, disps no seu art. 130, caber ao juiz de ofcio
ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do
processo, indeferindo as diligncias inteis e protelatrias Dessume-se, do
dispositivo citado, que esse poder de iniciativa conspira em favor da busca
da verdade, habilitando o juiz a proferir uma sentena restauradora do statu

242
LOPES, Joo Batista. Contraditrio, paridade de armas e motivao da sentena. In: MEDINA, Jos Miguel
Garcia; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Lus Otvio Sequeira de Cerqueira; GOMES
JUNIOR, Luiz Manoel. (Coord). Os poderes do juiz e o controle das decises judiciais estudos em
homenagem Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 2008, p.266.

152
quo ante violao, carreando notvel prestgio para o monoplio da
jurisdio que, ao limitar a autotutela, promete ao jurisdicionado coloc-lo
em situao igual que se encontrava antes do inadimplemento. E, para isso,
preciso aproximar a deciso da realidade da qual o juiz, evidentemente,
no participou, e a ela conduzido atravs da atividade probatria.(...)"(Luiz
Fux, in "Curso de Direito Processual Civil" Forense, 2001).
4. No obstante, em respeito funo uniformizadora desta E. Corte,
acompanho o posicionamento das Turmas de Direito Pblico, ressalvado o
meu entendimento no sentido da possibilidade da determinao ex officio do
retorno dos autos instncia de origem para que valore a prova produzida.
5. Os critrios para fixao do quantum indenizatrio esto adstritos s
instncias ordinrias, ante a necessria anlise do conjunto ftico-probatrio
(Smula 07/STJ), insindicvel por esta Corte. Precedentes das Turmas de
Direito Pblico.
6. Recurso especial no conhecido, com ressalva do relator. (STJ, REsp
540179/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
16/12/2003, DJ 14/06/2004, p. 170)


O voto condutor do segundo julgado esclarece a intimidade entre a busca da
verdade real pelo exerccio do ativismo judicial e a efetividade do processo a ser igualmente
perseguida pelo julgador:

De tudo quanto foi exposto, revela-se evidente que, luz do moderno Direito
Processual Civil, prestigia-se o ativismo judicial a fim de se alcanar a
efetivao da justia, por isso que incumbia ao Tribunal de origem, uma vez
verificada a divergncia na valorao da prova pericial, determinar a
realizao de nova percia ou requerer esclarecimentos ao vistor oficial.

Nessa mesma linha, em obra especfica sobre a atuao do juiz nas aes
coletivas, posiciona-se Swarai Cervone de Almeida, aps recriminar a postura passiva do juiz
na fase instrutria, indiferente ao andamento da produo das provas pelas partes, e lembrar
que o interesse pblico exige o esclarecimento dos fatos levados a juzo, devendo ser suprida
qualquer debilidade na produo de provas sem que isso afete a imparcialidade do
magistrado:

No h qualquer risco imparcialidade do juiz nesse tipo de conduta. Em
primeiro lugar, porque os processos coletivos se afeioam imagem de um
processo civil objetivo, onde a vontade das partes subjetividade se
localiza em plano inferior e a atuao da vontade concreta da lei de muito
maior relevncia. Em segundo lugar, porque, como enfatizado pela doutrina
mais conceituada, imparcialidade no se confunde com passividade,
imobilidade. Ser imparcial no significa ser passivo, mas sim, analisar as
provas de forma no tendenciosa, sem a inteno de beneficiar uma ou outra
parte...mesmo porque, antes de produzida a prova, no se sabe qual ser o
153
resultado atingido. Ademais, a submisso da prova ao contraditrio legitima
a atuao do juiz, pois garante a participao das partes no processo.
243


Para aqueles que eventualmente suscitassem que essa postura proativa do juiz
na busca de provas para o processo coletivo implicaria parcialidade daquele, lembramos que o
Cdigo de tica da Magistratura Nacional
244
, no seu artigo 8, dispe que o magistrado
imparcial aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e
fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distncia equivalente das partes, e
evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposio ou
preconceito.
Ora, quando o magistrado se preocupa com as provas que o levaro a proferir
determinada deciso, conforme j expusemos acima, isso no se trata de favoritismo a uma ou
outra parte, mas justamente de busca da verdade envolvendo os fatos, para se assegurar de
que o equilbrio da relao de consumo, to relevante para o legislador e para o mercado, no
ficar relegado por ausncia de evidncias processuais.
Isso seria impensvel, dado que a efetividade do processo implica colocar
quem tem determinado direito ameaado ou violado exatamente na posio em que estaria
caso tal direito tivesse sido respeitado sem a necessidade de um processo judicial, e no ao
contrrio, ou seja, o processo no pode se prestar a encampar uma situao de desrespeito ao
direito do consumidor ou de benefcio excessivo a este. A atitude do juiz na busca de provas
somente favorecer o consumidor se este realmente estiver sendo lesado, porque, esclarecida
a verdade (que o juiz desconhece), por exemplo, no ser equivocadamente condenado o
fornecedor se este age corretamente, embora as provas originalmente apresentadas nos autos
no deixassem isso claro.
Portanto, o magistrado, ao buscar objetivamente as provas (no para condenar
o fornecedor, mas para se certificar de que este respeitou o direito do consumidor), no estar
sendo parcial, mas cauteloso, o que beneficia at mesmo o fornecedor, que ter todas as
oportunidades de demonstrar a sua conduta zelosa perante os consumidores, e no dever
temer pela profunda instruo processual.




243
OLIVEIRA, Swarai Cervone. Poderes do juiz nas aes coletivas. So Paulo: Atlas, 2009, p. 85-86.
244
Aprovado na 68 Sesso Ordinria do Conselho Nacional de Justia, do dia 6.8. 2008, nos autos do Processo
n 200820000007337.
154
4.2.3.2 Inverso do nus econmico da prova

Conforme indicamos, as aes coletivas relacionadas a direito do consumidor
admitem a inverso do nus da prova, o que entendemos deva ser informado pelo juiz ao
proferir a sua deciso saneadora. Nesses casos, o ru da ao coletiva dever no apenas
constituir a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito coletivo
alegado na sua defesa, mas tambm demonstrar que no se sustentam os fatos abordados na
petio inicial.
Consequentemente, ter o ru a responsabilidade pelos custos de produo da
prova, como, por exemplo, os honorrios periciais. Se no pagar esses valores, a prova no
ser produzida e o ru sofrer os efeitos de no ter se desincumbido do nus, inclusive o de
que os fatos alegados pelo autor sejam considerados verdadeiros, conforme decidiu o STJ at
mesmo em aes individuais relacionadas a lides de consumo:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVERSO DO NUS
DA PROVA. EXTENSO. HONORRIOS PERICIAIS. PAGAMENTO.
PERCIA DETERMINADA DE OFCIO. AUTOR BENEFICIRIO DA
JUSTIA GRATUITA.
1. Tratam os autos de agravo de instrumento interposto por LIGHT
SERVIOS DE ELETRICIDADE S/A contra deciso proferida pelo juzo
de primeiro grau que deferiu a inverso do nus da prova em favor da autora
FRANCISCA NERIS DE SOUZA, abrangendo, inclusive, o pagamento de
honorrios periciais. O relator do agravo, monocraticamente, deu-lhe
provimento, entendendo que o nus da prova e sua inverso nada tm a ver
com o nus de adiantar o pagamento da remunerao do perito.
Fundamentou sua deciso no art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, no Enunciado n 10 do TJRJ, bem como nos arts. 19 e 33 do
CPC, ao concluir que, no caso em tela, a remunerao do perito deve ser
suportada pela parte autora, visto que a realizao da prova pericial decorreu
da determinao, de ofcio, pelo juiz, observando-se as disposies
concernentes gratuidade de justia.
Irresignada, a autora interps agravo interno, ao qual o TJRJ negou
provimento. Em sede de recurso especial fundamentado nas alneas "a" e
"c", sustenta a autora, alm de dissdio pretoriano, ofensa aos arts. 6 do
CDC e 19 e 33 do CPC. Defende a recorrente que: a) a inverso do nus da
prova deve ser plena, a teor do que dispe o art. 6, VIII, do CDC, inclusive
no que se refere ao aspecto financeiro, a fim de facilitar a defesa do
consumidor; b) deve ser afastada a aplicao dos arts. 19 e 33, ambos do
CPC, porquanto se trata de relao de consumo, e que tais dispositivos
chocam-se com a aplicao plena do Cdigo de Defesa do Consumidor; c)
no deve suportar o nus de adiantar os honorrios periciais, mxime por ser
beneficiria da Justia Gratuita, pois assim sendo, arcaria com prejuzos para
a sua adequada defesa. Contra-razes apresentadas pleiteando a manuteno
do aresto atacado.
2. Esta Corte j decidiu que a "regra probatria, quando a demanda versa
sobre relao de consumo, a da inverso do respectivo nus. Da no se
155
segue que o ru esteja obrigado a antecipar os honorrios do perito;
efetivamente no est, mas, se no o fizer, presumir-se-o verdadeiros os
fatos afirmados pelo autor" (REsp n 466.604/RJ, Relator o Ministro Ari
Pargendler, DJ de 2/6/03). No mesmo sentido, o REsp n 443.208/RJ,
Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 17/3/03, destacou que a
"inverso do nus da prova no tem o efeito de obrigar a parte contrria a
arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor. No entanto, sofre
as conseqncias processuais advindas de sua no produo". Igualmente,
assim se decidiu no REsp n 579.944/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, DJ de 17/12/04, no REsp n 435.155/MG, Rel. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, DJ de 10/3/03 e no REsp n 402.399/RJ, Relator o
Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, DJ de 18/4/05.
3. No caso concreto, configurada a hipossuficincia do consumidor,
inclusive com o reconhecimento do benefcio de assistncia judiciria
gratuita em seu favor, e sendo imprescindvel a produo de prova pericial
para a soluo da lide segundo o juzo que a designou, de ofcio, no deve a
parte autora arcar com as despesas de sua produo.
4. Recurso especial provido. (STJ, REsp 843.963/RJ, Rel. Ministro JOS
DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 16/10/2006,
p. 323)


Mas, ainda que a inverso do nus da prova no ocorra, pela ausncia dos
requisitos de verossimilhana das alegaes ou hipossuficincia do autor da ao, conforme o
critrio adotado pelo juiz, este pode simplesmente inverter o nus econmico da prova,
significando que o autor deve provar os fatos alegados na petio inicial, mas ser custeado
pelo ru. Trata-se de exceo regra do artigo 33 do Cdigo de Processo Civil, segundo a
qual cada parte pagar a remunerao do assistente tcnico que tiver indicado, e o perito ser
custeado por quem requereu a prova pericial ou, se tiverem sido ambas as partes ou o juiz, de
ofcio, esse nus econmico recair ao autor.
Nesse caso, o magistrado provavelmente ter levado em conta que o artigo 87
do CDC dispe no haver adiantamento de honorrios periciais, mas entendido que a
fragilidade econmica do autor colegitimado no o dota da hipossuficincia suficiente para a
inverso total do nus da prova, decorrente da necessidade de facilitao da defesa dos
consumidores, na forma do artigo 6, VIII do CDC. Em virtude disso, especialmente se a
prova pericial tiver sido requerida por ambas as partes ou determinada de ofcio pelo juiz, e o
autor no tiver meios de custe-la, entendemos que tal nus deva mesmo recair sobre o ru.
Em busca da verdade real dos fatos e da efetividade das aes coletivas, a
medida se mostra salutar e se sustenta inclusive no fato de que, para alguns, a hipossuficincia
156
econmica realmente justificaria a inverso total (e no apenas econmica) do nus da prova.
isso o que se depreende, exemplificativamente, da lio de Jos Geraldo Brito Filomeno
245
:

Hipossuficincia como se sabe, entretanto, terminologia do chamado
Direito Social, ou Direito do Trabalho, e que deve ter, aqui, a conotao de
pobreza econmica ou falta de meios, sobretudo em termos de acesso a
conhecimentos tcnicos ou periciais em dado conflito nascido de relaes de
consumo. (...) A noo de hipossuficincia, por outro lado, -nos dada pelo
pargrafo nico do art. 2 da Lei n 1.060, de 5.2.50, como sinonmia de
necessidade, a saber: Considera-se necessitado, para os fins legais, todo
aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do processo
e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia.

Ocorre que, se o ru da ao coletiva no cobrir os custos conforme
determinado pelo juzo, corre-se o risco de a ausncia da prova prejudicar o autor
colegitimado e, consequentemente, a coletividade de consumidores. Nesse caso, no vemos
outra sada ao magistrado que no inverter totalmente o nus da prova, conforme a lei j o
autoriza. Com isso, se o ru no custear a prova, sofrer as consequncias j aventadas na
ementa transcrita acima, sem prejuzos ao direito do consumidor.
Futuramente, se o PLS 282/2012 for aprovado, incluir no CDC o artigo 90-F,
cujo 1 prev que o poder pblico, preferencialmente com recursos dos fundos de direitos
difusos, custear a prova pericial determinada de ofcio pelo juiz ou requerida pelo Ministrio
Pblico, pela Defensoria Pblica ou por associaes, as quais no precisaro restituir o valor,
mesmo se a ao coletiva tiver seus pedidos julgados improcedentes.

4.2.4 Fase decisria

O princpio da demanda (ao qual nos referimos em captulo especfico mais
acima) ainda costuma ser invocado depois de a ao ter sido iniciada por uma parte legtima,
com relao extenso do pedido, defendendo-se que, a priori, o juiz deve decidir nos limites
e em congruncia daquilo que foi requerido (ne eat judex ultra petita partium).
Todavia, com o advento do Estado Social (considerado o meio termo entre a
desigualdade liberal-burguesa e o totalitarismo social-marxista, por aceitar o modo de
produo capitalista, mas ainda conferir grande importncia aos interesses sociais em

245
GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al]. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 9.ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p.
156-157.
157
detrimento dos individuais), os limites impostos ao magistrado, quando muito, podero incidir
no bojo de aes individuais sobre direitos disponveis, conforme a doutrina a esse respeito:

Ao revs, tratando-se de demandas coletivas, nas quais o interesse objeto do
conflito toca sociedade, como um todo indivisvel, a um grupo
determinvel ou determinado de pessoas de forma indivisvel ou a interesses
divisveis que pela relevncia social interessa a boa parte da sociedade, o juiz
no poder ficar limitado a partes do conflito, notadamente aquelas trazidas
a juzo.
246


Se o processo meio de instrumentalizao do direito material, a evoluo
deste deve ser acompanhada pelo direito processual, de forma que o processo reflita o
momento histrico em que se insere. Assim, no faz sentido segurar a fora de um processo se
o direito material continua se desenvolvendo e requer a devida tutela. Seria como negar o
acesso justia, no sentido de ordem jurdica justa.
O juiz a figura central nessa evoluo, pois ele que, em ltima anlise,
concretiza os anseios dos jurisdicionados, e por isso no pode decidir como faziam seus
antecessores tradicionalmente, ignorando a nova realidade social.
Nas palavras de Marcelo Abelha Rodrigues,

no se esperam modificaes legislativas no ramo do direito processual alm
da criao de tcnicas procedimentais que sejam responsveis pela
instrumentalizao do direito material transformado e exigido pela
sociedade, mas pelo menos, principalmente, que o operador do direito possa
interpretar, com bom senso, olhos visionrios, preocupao com o direito
substancial e funo instrumental, alguns institutos basilares da cincia
instrumental. Essa nova viso dos institutos ortodoxos do direito processual
no um favor que o operador do direito est fazendo ou dever fazer, seno
uma exigncia do prprio direito material. Insistir tratar certos direitos e
certas situaes com as rugas do tempo simplesmente destrat-los.
247


Com efeito, o direito processual deve refletir fielmente os desgnios do direito
material. No cabe ao processo criar nem diminuir direitos, mas instrumentaliz-los, de modo
que regras e princpios processuais jamais podem ser utilizados para adulterar ou distorcer
resultados que adviriam se no fosse necessria a tramitao de um processo.
248


246
ALMEIDA, Renato Franco de; COELHO, Aline Bayerl. Princpio da demanda nas aes coletivas do estado
social de direito. Revista de Direito Constitucional e Internacional n 52, ano 13, jul./set. 2005, p.227.
247
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ao civil pblica e meio ambiente. 3.ed. revista, atualizada e ampliada.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2009, p. XV.
248
TALAMINI, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse pblico: consequncias processuais (composio
em juzo, prerrogativas processuais, arbitragem e ao monitria). Revista de Processo n 128, ano 30, out.
2005, p. 63-64.
158
Assim, e talvez indo alm das lies doutrinrias expostas, pensamos ser
admissvel que o juiz realize todos os atos necessrios para efetivar a tutela requerida e
concedida, e que v alm do pedido do ente legitimado para garantir coletividade de
consumidores todos os direitos indisponveis protegidos na Constituio da Repblica e no
CDC. Se existem a ideia e a obrigao de mxima efetividade da tutela coletiva, seria
inconcebvel que o juiz, conhecedor dos fatos que lhe fossem levados, assistisse aos direitos
do consumidor perecerem pelo simples fato de o autor colegitimado no ter feito todos os
pedidos que lhe cabiam.
Embora o magistrado seja inerte na instaurao do processo, no se pode dizer
o mesmo depois que isso j ocorreu e lhe confiado o nus de dar impulso oficial,
especialmente em se tratando de direitos coletivos do consumidor. Cndido Rangel
Dinamarco
249
ensina com brilhantismo que o juiz deve assumir postura cada vez mais
participativa na busca da efetividade do direito substancial, e retrata com maestria a funo do
magistrado antes e depois do incio do processo:

Embora seja sempre franqueada aos prprios interessados a mais ampla
liberdade de agir, sendo exclusivamente seu o juzo sobre a convenincia e
oportunidade da instaurao do processo em busca de tutela jurisdicional
(princpio da demanda...), uma vez formado este a tendncia moderna
reforar os poderes de direo e impulso do juiz. No h oposio, contraste
ou conflito entre a disponibilidade da tutela jurisdicional, que repudia a
instaurao de processos de-ofcio pelo juiz; e o princpio inquisitivo,
responsvel pela efetividade do prprio poder jurisdicional estatal a ser
exercido sempre que provocado. Exaure-se aquela no veto iniciativa
oficial, no chegando sequer ao ponto de permitir a unilateral e peremptria
revogao da vontade de contar com o processo e com a tutela jurisdicional.
(...) Uma vez instaurado o processo, sua natureza pblica e a supremacia do
Estado-juiz sobre as partes apontam para o exerccio da jurisdio segundo
as normas oriundas da Constituio e da lei e com a conscincia do
compromisso de pacificar com justia e dar efetividade aos preceitos de
direito substancial.

J vimos acima que o CDC estabelece normas de ordem pblica e interesse
social, na forma de seu artigo 1, e a proteo do consumidor direito fundamental
indisponvel que tambm consubstancia fundamento constitucional da ordem econmica.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery
250
, ao comentarem tal dispositivo legal,
reconhecem que as normas dessa Lei so ex vi legis de ordem pblica, de forma que o

249
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. v.1. 6.ed. revista e atualizada.
So Paulo: Malheiros, 2009, p.238-239.
250
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Leis Civis Comentadas: atualizado at julho de
2006. So Paulo: RT, 2006, p. 181.
159
magistrado pode apreciar de ofcio questes relativas a consumo, justamente por no incidir
em sua completude nessa matria o princpio dispositivo, e nem caber precluso, devendo ser
revista a qualquer tempo e grau de jurisdio. Ademais, conforme observamos, inserem o
acesso ordem jurdica dentre os princpios fundamentais do CDC inderrogveis por leis
especiais.
Assim, no pode haver parcimnia do magistrado ao efetivar os direitos do
consumidor, especialmente quando estes so tutelados coletivamente. O prprio conceito
fsico de inrcia sugere que o juiz est imvel at ser impulsionado, mas a partir da continua
se movimentando at que outra fora o pare. O mundo jurdico no pode admitir que essa
outra fora seja algo diferente da completa e efetiva realizao de todo o direito substancial
do consumidor violado pelo fornecedor demandado. Supor que alguma restrio legal seria o
freio atividade jurisdicional efetiva contrariaria o intuito do constituinte e do legislador
infraconstitucional.
E nem se diga que o citado artigo 7 da LACP resolveria o impasse ao
possibilitar ou determinar que o magistrado, conhecedor de ato que deva ser objeto de ao
coletiva em funo de sua atuao em processo j existente, informe o Ministrio Pblico a
respeito e solicite as providncias cabveis.
Tratando-se de atos potencialmente ilcitos praticados pelo mesmo ru da ao
coletiva em curso, seria um contrassenso que o juiz, em vez de conhecer da questo e julg-la
dentro do mesmo processo em trmite, tivesse que suportar um novo e incipiente processo,
que muito provavelmente passaria pelas mesmas discusses de direito material j travadas na
lide. Isso iria contra um dos prprios motivos de existncia das aes coletivas, que o de
evitar novos processos e otimizar a funo jurisdicional para que a coletividade efetivamente
receba tudo aquilo que lhe de direito em um prazo razovel.
A esse respeito, embora no se referindo expressamente s possibilidades de
modificao do pedido ou de tutela concedida pelo juiz independentemente de requerimento
especfico na petio inicial, mas apenas eventual participao de terceiros no processo ou
possibilidade de transao entre as partes envolvendo objetos alheios queles levados ao
Poder Judicirio, Rodolfo de Camargo Mancuso
251
aponta que a absoluta adstrio do julgado
ao pedido tem sido objeto de releitura, em virtude da proposta de uma jurisdio integral, que
possibilite o aproveitamento mximo do processo existente e apto a resolver no somente a
lide como outros focos de conflito.

251
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdio coletiva e coisa julgada. So Paulo: RT, 2006, p. 422.
160
Reconhecemos que essa posio contraria boa parte de autorizada doutrina,
como a de J.J. Calmon de Passos, que, mesmo no aduzindo expressamente s aes coletivas
(nas quais, a nosso ver, os direitos do consumidor se mostram indisponveis com ainda maior
clareza, por serem tratados por legitimados autnomos ou substitutos processuais, portanto
no titulares do direito material tutelado), inclusive se apoia na figura do Ministrio Pblico
para reforar a importncia da inrcia do juiz:

Analisando a Constituio de 1988, verifico que ela consagra o princpio
fundamental de toda democracia: o da inrcia do julgador. Fcil justificar-se,
a meu ver. Se o fundamental na democracia que aos indivduos tudo
permitido (princpio da liberdade), salvo o que a lei probe ou impe, a ele se
deve deferir a deciso sobre seu interesse ou necessidade de valer-se do
aparato judicial para solucionar os conflitos em que se envolver. E esse
princpio to fundamental que, para atender ao excepcional de existirem
interesses qualificados pelo sistema como indisponveis, foi institudo um
rgo independente e estranho ao Judicirio o Ministrio Pblico, ao qual
se deferiu o poder de provocar a prestao da atividade jurisdicional.
Tambm foi institudo, por coerncia com o que vem de ser dito, o poder do
interessado de definir o que pretende ver julgado e os limites desse
julgamento. Em outros termos: aquele que toma a iniciativa de provocar a
prestao da atividade jurisdicional delimitar o thema decidendum a que
fica vinculado o julgador, obstado de decidir ultra, cita ou extra petita
252
.

Entretanto, a postura mais participativa do juiz em prol do princpio
constitucional da defesa do consumidor no quer dizer que o princpio da demanda foi
relegado, porque o juiz no ter iniciado o processo, mas apenas lhe dado o impulso oficial de
verdade. Dentro do contexto posto pela parte, o magistrado deve realmente dar sequncia ao
processo em busca da mxima efetividade possvel.
O consumidor dispe de prerrogativas excepcionais em face da necessidade de
lhe ser prestada a tutela jurisdicional da forma mais abrangente possvel, e o magistrado a
figura responsvel por isso, luz dos princpios constitucionais, j que a lei no consegue
prever todas as situaes do mundo real e no se pode esperar que o faa.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni, ao discorrer sobre o direito fundamental a
uma tutela jurisdicional efetiva, inclusive no que se refere proteo dos direitos
transindividuais,


252
PASSOS, J.J. Calmon. O Magistrado, protagonista do processo jurisdicional? In: MEDINA, Jos Miguel
Garcia; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Lus Otvio Sequeira de Cerqueira; GOMES
JUNIOR, Luiz Manoel. (Coord). Os poderes do juiz e o controle das decises judiciais estudos em
homenagem Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 2008, p. 220.
161
no basta parar na idia de que o direito fundamental tutela jurisdicional
incide sobre a estruturao tcnica do processo, pois supor que o legislador
sempre atende s tutelas prometidas pelo direito material e s necessidades
sociais de forma perfeita constitui ingenuidade inescusvel. Alis, se o
legislador sempre atuasse de maneira ideal, jamais haveria necessidade de
subordinar a compreenso da lei Constituio, mesmo quando a lei se
refere ao direito material. Ou seja, justamente porque se teme que a lei
possa se afastar dos princpios constitucionais e dos direitos fundamentais
que se afirma que o direito fundamental tutela jurisdicional incide sobre a
compreenso judicial das normas processuais. A obrigao de compreender
as normas processuais a partir do direito fundamental tutela jurisdicional e,
assim, considerando as vrias necessidades de direito substancial, d ao juiz
o poder-dever de encontrar a tcnica processual idnea proteo (ou
tutela) do direito material
253
.

O CDC autoriza o juiz a utilizar normas de ordem pblica constantes daquela
Lei e praticar diversos atos independentemente da manifestao do consumidor, tal como a
inverso do nus da prova. Outro desses atos a declarao de nulidade de clusulas
abusivas, tais como apontadas no artigo 51 do CDC. Mas apenas isso no basta.
Na lio de Adriano Percio De Paula
254
,

ao verificar que a lide trata de matria de consumo, pode e deve o juiz tomar
decises no curso da lide, ou mesmo ao seu final, que tenham em vista
resguardar em favor do consumidor litigante, a condio que ele no possua
na relao de direito material. Pode assim ser anulado o contrato no todo ou
em parte, independentemente de pedido nesse sentido, se o juiz se der conta,
pelos elementos trazidos no processo, que o contrato na forma como
convencionado afronta os princpios e as regras de norma de ordem pblica e
de interesse social. [...] Ou seja, os limites e a extenso da atuao da lei no
processo ser em questo de consumo dar tudo quanto se tenha direito a
obter. O pedido em matria de relao de consumo deve ser o pedido
imediato: a prestao jurisdicional. Tudo o que se der a conhecer em
determinado processo no pode deixar de ser prestado, mesmo que o pedido
remoto ou mediato no tenha dele disposto expressamente. No se trata de
fazer uma inferncia ampliativa, mas dar a quem tenha determinado direito,
tudo quanto for possvel lhe dar, pois o processo como organismo pblico e
esturio da atuao da lei por si mesmo fonte de todas as aes
praticamente possveis, e que visem a aplicao da norma.

Lembramos que o artigo 2 do CPC, antes transcrito, veda ao juiz a prestao
jurisdicional seno quando o legitimado o requerer, nos casos e formas legais. Os casos e

253
MARINONI, Luiz Guilherme. A legitimidade da atuao do juiz a partir do direito fundamental tutela
jurisdicional efetiva. In: MEDINA, Jos Miguel Garcia; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA,
Lus Otvio Sequeira de Cerqueira; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. (Coord). Os poderes do juiz e o controle
das decises judiciais estudos em homenagem Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT,
2008, p. 229.
254
PAULA, Adriano Percio De. Controvrsias do Processo Civil em Matria de Consumo. Revista do
Consumidor n 54. So Paulo: RT, 2005, p.35-38.
162
formas legais envolvendo os inalienveis direitos coletivos do consumidor implicam que o
juiz possa prestar a atividade jurisdicional mesmo se no requerido algo no incio do
processo. essa a forma legal pretendida pelo legislador e ansiada pela sociedade: a de
mxima proteo ao direito dos consumidores vulnerveis.
Sob o mesmo raciocnio, a parte final do artigo 128 do CPC (...sendo-lhe
defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte)
no impede que o juiz conhea e julgue pedidos no realizados pelo colegitimado da ao
coletiva relativa a direito do consumidor apesar de ter suscitado em juzo os fatos que
permitiriam uma atuao mais efetiva. Nos casos de direitos coletivos do consumidor, a lei
no exige a iniciativa da parte para tanto, por ser a proteo ou defesa daqueles norma
constitucional de ordem pblica e interesse social, que o juiz pode conhecer de ofcio, em
ateno garantia conferida no artigo 5, XXXII e ao princpio geral da atividade econmica
exposto no artigo 170, V, ambos da Carta Maior e refletidos no artigo 1 do CDC.
Ademais, os referidos dispositivos legais constam de um Cdigo de Processo
Civil aplicado apenas subsidiariamente s aes coletivas (conforme artigos 90 do CDC e 21
da LACP) e moldado para solucionar conflitos de direitos eminentemente individuais. No se
prestam a regular suficientemente os processos sobre direitos difusos e coletivos tais como as
aes coletivas, merecedoras de regras processuais diferenciadas. Portanto, no se pode tratar
o direito difuso ou coletivo do consumidor, tutelado coletivamente, como se aprecia uma lide
individual relativa a direitos disponveis.
O processo precisa caminhar junto com o direito material, pois a sua razo de
existncia efetivar ou instrumentalizar este ltimo, quando algum obrigado a determinada
conduta deixou de pratic-la. Nesse sentido, Jos Roberto dos Santos Bedaque aponta:

A natureza instrumental do direito processual impe sejam seus institutos
concebidos em conformidade com as necessidades do direito substancial.
Em outras palavras, como o processo meio, a eficcia do sistema
processual ser medida em funo de sua utilidade para o ordenamento
jurdico material e para a pacificao social. No interessa, portanto, uma
cincia processual conceitualmente perfeita, mas que no consiga atingir os
resultados a que se prope. Menos tecnicismo e mais justia, o que se
pretende. A tarefa principal do ordenamento jurdico estabelecer uma
tutela de direitos eficaz, no sentido de no apenas assegur-los, mas tambm
garantir a sua satisfao
255
.


255
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. Influncia do Direito Material sobre o Processo.
6.ed. revista e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 23.
163
Veem-se em doutrina e jurisprudncia reiteradas defesas do amplo poder
instrutrio do juiz para alcanar ou se aproximar da verdade real dos fatos e chegar o mais
prximo possvel realizao da justia, mas isso no nos parece ser o bastante. A rigor, a
atividade instrutria proativa do juiz j estimulada amplamente pela lei (conforme artigo
130 do CPC) e a macia literatura jurdica apenas refora essa possiblidade.
A questo mais delicada na atividade jurisdicional nas aes coletivas
relacionadas a lides de consumo parece realmente ser a possibilidade de o magistrado no se
limitar, a priori, aos pedidos realizados pelo rgo colegitimado, mas tomar as precaues
necessrias a que os direitos coletivos do consumidor no sejam parcial ou totalmente
relegados em funo da atividade incompleta daqueles a quem a lei outorgou legitimidade
para exigir cumprimento integral dos direitos do consumidor.
Sobre isso a discusso literria no avana muito, sendo relevante a
contribuio trazida por Georgios Alexandridis:

Quando se trata de processo coletivo, a maior participao do juiz na
demanda no fica restrita produo de provas, independentemente de
requerimento das partes, ou ainda ao dever de informar o Ministrio Pblico
a respeito de eventual interesse coletivo a ser tutelado... necessrio
desenvolver um pensamento capaz de vislumbrar a mitigao dos preceitos
do princpio dispositivo, de modo que se possa afastar parcialmente a
imposio de que tal princpio remete adstrio da pretenso formulada na
petio inicial pelo legitimado ativo
256
.

Swarai Cervone de Oliveira tambm reivindica que nas aes coletivas o
princpio da demanda seja amenizado, especialmente nos processos em que os fatos
envolvidos ainda no esto totalmente claros quando da propositura da ao e vm a ser
melhor apurados ao longo da instruo, quando o juiz poder verificar se a tutela requerida
pelo colegitimado suficiente e adequada, sendo-lhe permitido acertar os rumos do pedido se
no for esse o caso
257
.
O autor defende a possibilidade de o magistrado conceder coletividade uma
tutela no requerida na exordial ao traar um paralelo entre os processos coletivos e aqueles
que Ferruccio Tommaseo classificou como processos de contedo objetivo, sem uma
demanda especfica, no calcados em um direito subjetivo especfico, mas que requerem uma
atuao do magistrado face situao narrada pela parte.

256
ALEXANDRIDIS, Georgios Jos Ilias Barnab. O pedido no processo coletivo. Dissertao (Mestrado em
Direito). Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2008, p. 61.
257
OLIVEIRA, Swarai Cervone. Poderes do juiz nas aes coletivas. So Paulo: Atlas, 2009, p. 41-70.
164
Com base nessa comparao, e justamente por no haver pedido de direito
subjetivo especfico, bastando que o magistrado seja retirado de sua inrcia mediante a
propositura da ao buscando a sua atuao, expe seu entendimento (o qual compartilhamos)
de que o princpio da demanda fica relativizado, sobrelevando-se o impulso do juiz. Nesse
sentido, salienta:

Respeitado o devido processo legal e os corolrios da ampla defesa e do
contraditrio, no se v por que, em termos de aes coletivas, negar a
possibilidade de alterao dos elementos objetivos da demanda. E o melhor
sistema, a nosso ver, aquele que confere ao juiz o poder de verificar a boa-
f das partes e, tambm, a convenincia da alterao. de ser lembrado,
mais uma vez, que as aes coletivas assemelham-se, muitas vezes, a
processos de contedo objetivo, onde amenizado o princpio da demanda.
Assim, dado o carter publicstico do processo e a busca da pacificao
social, no se deve restringir a possibilidade de alterao dos elementos
objetivos da demanda a critrios muito rgidos.
258


Evidentemente, tambm nessas circunstncias, todos os cuidados para o
desenvolvimento do devido processo legal devem ser tomados. No propsito do legislador
que os processos coletivos envolvendo direito do consumidor fiquem injustos para o
fornecedor, desequilibrados contra estes. O aristotlico pensamento que leva ao tratamento
desigual entre desiguais deve ocorrer na medida exata para igualar as armas das partes, no
mais do que isso.
O fato de um magistrado poder apreciar e eventualmente determinar alguma
providncia contra o fornecedor ru do processo independentemente do pedido do autor no
significa que, para isso, no devam estar presentes todos os requisitos que qualificam o direito
tutelado.
Assim, no porque o juiz tem o poder e o dever de condenar o ru a uma
indenizao por danos materiais
259
, mesmo se o autor colegitimado somente fizer pedido de
condenao em indenizao por danos morais ou a prestar determinada obrigao de fazer,
que todas as aes coletivas de direito do consumidor terminaro em condenaes de
fornecedores a indenizar. Logicamente, o magistrado dever verificar se esto presentes os

258
OLIVEIRA, Swarai Cervone. Poderes do juiz nas aes coletivas. So Paulo: Atlas, 2009, p. 70.
259
Conforme Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, dentre os princpios fundamentais do CDC,
inderrogveis por leis especiais que regulam relaes de consumo especficas, est justamente a responsabilidade
objetiva pela reparao dos danos patrimoniais, morais, individuais, coletivos e difusos expostos no artigo 6, V,
do CDC (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Leis Civis Comentadas: atualizado at
julho de 2006. So Paulo: RT, 2006, p. 181)
165
requisitos da responsabilidade civil (em geral, ato ilcito, dano e nexo de causalidade entre
eles) antes de condenar um fornecedor a indenizar a coletividade de consumidores.
Da mesma forma, o fato de entendermos que o juiz pode conceder antecipao
de tutela de ofcio sem prejudicar o princpio da demanda no dispensa o preenchimento dos
requisitos previstos no artigo 273 do CPC, a saber, (1) prova inequvoca que leve
verossimilhana das alegaes, cumulada com fundado receio de dano irreparvel ou de
difcil reparao, ou com abuso de direito de defesa ou propsito protelatrio do ru, ou ento
(2) que um ou mais pedidos, total ou parcialmente, seja incontroverso, devendo a medida ser
reversvel, em qualquer caso.
Igualmente, o magistrado deve evitar ao mximo as decises surpresas ao
fornecedor. Se entender haver possibilidade de impor ao ru condenao diversa daquela
originalmente requerida e isso no significar que estar prejulgando a lide, mas apenas que
a ao poder ser mais ampla que o esperado pelo ru , dever alert-lo dessa possibilidade e
permitir ampla defesa, com a produo de todas as provas possveis de seu direito, em
obedincia aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Trata-se de
procedimento semelhante ao que tem sido adotado, exemplificativamente, para a inverso do
nus da prova.
Assim, a postura e as providncias do juiz que ora defendemos tambm devem
ser consideradas quando do saneamento do processo, caso o magistrado j note ter faltado
determinado pedido por parte do autor colegitimado, ainda que este apenas potencialmente
pudesse vir a ser julgado procedente, dependendo das circunstncias especficas de
desenvolvimento do processo, especialmente na sua instruo.
Entendemos no haver nessa conduta judicial proativa qualquer violao ao
disposto no artigo 264 do CPC, segundo o qual, (1) aps a citao, o autor no pode modificar
o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes,
salvo as substituies permitidas por lei; e (2) aps o saneamento do processo no se admite
alterar o pedido ou a causa de pedir sob nenhuma hiptese.
que, na hiptese levantada nesta dissertao, no se trata unicamente de
modificao do pedido, mas sim de tutela a ser concedida pelo magistrado (em prol da
coletividade de consumidores) independentemente de requerimento, embora o magistrado
tambm no possa se abster no caso de a parte lhe informar a pretenso de alargamento do
pedido, pois quem pode o mais pode o menos (portanto, se o magistrado pode proceder ex
officio, naturalmente tambm lhe permitido atender a requerimento da parte).
166
Ademais, j expusemos que as lides coletivas relativas a direito do consumidor
merecem tratamento diferenciado, pois se referem a matria de ordem pblica (conforme
artigo 1 do CDC) e devem ser analisadas luz do constitucional princpio de proteo do
consumidor. Desde que observados o contraditrio e a ampla defesa, no h qualquer
gravame processual ao ru. Por fim, rememoramos que o CPC apenas supletivamente
aplicado aos processos coletivos, respeitadas as suas particularidades.
Vale lembrar que exatamente para evitar esse tipo de discusso que o artigo
16 do projeto de lei n 5139/2009 alarga as possibilidades de o autor alterar o pedido,
dispondo que:

Nas aes coletivas, a requerimento do autor, at o momento da prolao da
sentena, o juiz poder permitir a alterao do pedido ou da causa de pedir,
desde que realizada de boa-f e que no importe em prejuzo para a parte
contrria, devendo ser preservado o contraditrio, mediante possibilidade de
manifestao do ru no prazo mnimo de quinze dias, facultada prova
complementar.

Isso demonstra a tendncia de se superar a limitao do magistrado aos pedidos
iniciais do autor, ainda que, em nossa viso, esse projetado artigo merecesse ser modificado
para suprimir o trecho a requerimento do autor.
Ressaltamos, contudo, o nosso entendimento de que, mesmo sem a aprovao
do projeto de lei em questo, at a prolao da sentena, se o juiz perceber a necessidade de
conceder coletividade de consumidores uma tutela no requerida pelo rgo colegitimado,
j poder faz-lo aps o exerccio de contraditrio e ampla defesa pelo ru, e garantir a
efetividade das aes coletivas, sem necessidade de propositura de uma nova.
Com essa modificao, o dispositivo legal ficaria mais coerente com o artigo
25 do mesmo projeto de lei:

Art. 25. Na ao reparatria dos danos provocados ao bem indivisivelmente
considerado, sempre que possvel e independentemente de pedido do autor, a
condenao consistir na prestao de obrigaes especficas, destinadas
reconstituio do bem, mitigao e compensao do dano sofrido. Pargrafo
nico. Dependendo das caractersticas dos bens jurdicos afetados, da
extenso territorial abrangida e de outras circunstncias, o juiz poder
determinar, em deciso fundamentada e independentemente do pedido do
autor, as providncias a serem tomadas para a reconstituio dos bens
lesados, podendo indicar, entre outras, a realizao de atividades tendentes a
minimizar a leso ou a evitar que se repita.


167
Por sua vez, o PLS 282/2012 confere amplos poderes ao juiz da ao coletiva
ao prever a incluso do artigo 90-G no CDC, segundo o qual:

Na ao reparatria referente a interesses e direitos difusos e coletivos, a
condenao, independentemente de pedido do autor, consistir: I na
prestao de obrigaes destinadas reconstituio especfica do bem e
mitigao dos danos; II em medidas para minimizar a leso ou evitar que
se repita; e III na indenizao pelos danos, patrimoniais e morais.

O artigo 460 do CPC vigente gera um pouco mais de dificuldade para a adoo
dessa postura proativa pelo juiz, por vedar no a alterao do pedido, mas, genericamente,
julgamentos extra ou ultra petita. Contudo, pelos mesmos fatos de o CPC somente se aplicar
subsidiariamente s aes coletivas e de o CDC compreender direitos indisponveis,
entendemos deva ser excepcionada a aplicao desse dispositivo nas aes coletivas
relacionadas a direito do consumidor, especialmente se os projetos de lei acima mencionados
vierem a ser aprovados.
Existe at mesmo uma norma vigente que d abertura a isso no microssistema
de aes coletivas, a saber, o artigo 11 da Lei da Ao Popular, j mencionado mais acima
quando apontamos o princpio da reparao integral do dano, especfico das aes coletivas.
Tal dispositivo claramente admite ao juiz conceder indenizao quando declarar a nulidade de
ato impugnado pelo autor. Ao comentarem esse dispositivo, Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti
Jr ensinam: Fica evidente aqui a presena do princpio da reparao integral do dano:
mesmo que no tenha sido feito o pedido de condenao, este se retira da natureza da ao
popular e da ao de improbidade administrativa, admitindo uma espcie de pedido implcito

260
.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery discorrem sobre o tema,
embora refiram expressamente, quanto a direito do consumidor, unicamente ao artigo 51 do
CDC, que confere ao juiz a possibilidade de declarar a nulidade de clusulas contratuais
abusivas:

A regra da congruncia (ou correlao) entre pedidos e sentena (CPC 128 e
460) decorrncia do princpio dispositivo. Quando o juiz tiver de decidir
independentemente de pedido da parte ou interessado, o que ocorre, por
exemplo, com as matrias de ordem pblica, no incide a regra da
congruncia. Isso quer dizer que no haver julgamento extra, infra ou ultra

260
DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo.
v.4.7.ed. Salvador: JusPodium, 2012, p.126.
168
petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofcio sobre referidas
matrias de ordem pblica
261


No se nega que essa certa flexibilizao nos princpios da demanda, do
dispositivo ou da congruncia cause reserva ao incio, qui sob a desconfiana de ferir a
segurana jurdica, mas igualmente inescusvel que somente com atitudes prticas como
essa o instituto da ao coletiva demonstrar sua verdadeira razo de existir e estaro
efetivamente assegurados direitos difusos e coletivos to caros sociedade como o da
mxima proteo do consumidor, reequilibrando as foras na relao de consumo com o
fornecedor.
Isso sim geraria pacificao social e segurana jurdica, que, alis, uma das
justificativas para a apresentao do PLS 282/2012, desde que sejam respeitados os demais
princpios constitucionais j mencionados nesta dissertao, especialmente o do contraditrio
e da ampla defesa.
tambm o que se extrai de artigo de Barbosa Moreira sobre processos
socialmente efetivos assim entendidos, para ele, por dois critrios: o primeiro como os
processos capazes de veicular aspiraes da sociedade como um todo e permitir-lhe a
satisfao por meio da Justia; o segundo, como aqueles que, do ponto de vista social,
consintam aos membros menos economicamente favorecidos da comunidade a persecuo de
seus interesses em p de igualdade com os dotados de maiores foras econmicas, polticas e
sociais:

O que se acaba de dizer pe de manifesto quo importante, para a
efetividade social do processo, a maneira por que o conduza o rgo
judicial. A lei concede ao juiz muitas oportunidades de intervir no sentido de
atenuar desvantagens relacionadas com a disparidade de armas entre os
litigantes. Todavia, uma coisa o que reza a lei, outra o que retira dela o
rgo processante. Cumpre neste passo prevenir objeo de alguma
relevncia. A certos espritos parecer que uma conduo socialmente

261
E seguem, listando algumas dessas matrias de ordem pblica sobre as quais o juiz pode se pronunciar,
classificando-as entre substanciais e processuais, e, a nosso ver, reforando, em funo do primeiro tipo, a
possibilidade de se entender que as questes de direito material constantes do CDC merecem ser apreciadas pelo
juiz mesmo sem pedido expresso da parte, especialmente tendo em vista o contedo dos artigos 6, VI (efetiva
preveno e reparao de danos morais e materiais, inclusive coletivos) e 83 (todas as espcies de aes so
admissveis para a defesa dos direitos do consumidor) do CDC: Alguns exemplos de matrias de ordem
pblica: a) substanciais: clusulas contratuais abusivas (CDC 1 e 51); clusulas gerais (CC 2035 par.n.) da
funo social do contrato (CC 421), da funo social da propriedade (CF 5 XXIII e 170 III e CC 1228 1), da
funo social da empresa (CF 170; CC 421 e 981) e da boa-f objetiva (CC 422); simulao de ato ou negcio
jurdico (CC 166 VII e 167); b) processuais: condies da ao e pressupostos processuais (CPC 3, 267 3;
301 X; 301 4); incompetncia absoluta (CPC 113 2); impedimento do juiz (CPC 134 e 136)...(NERY
JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao
extravagante. 10.ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: RT, 2007, p. 669).
169
orientada do feito se presta a incorrer na censura de parcialidade: o juiz
estaria fazendo pender indevidamente um dos pratos da balana para o lado
em que se situa a parte mais fraca e violando, com isso, o dever de
proporcionar a ambas igualdade de tratamento (CPC, art. 125, I). No uma,
seno inmeras vezes, j se proclamou, em frmulas bem conhecidas, que o
verdadeiro critrio de igualdade consiste em tratar desigualmente os
desiguais, na medida em que desigualam. Tambm j se repetiu de sobejo
que a tentativa de realizar a justia no pode contentar-se com a igualdade
formal, seno que reclama a igualdade material. A questo est em que
quase todos concordam em tese com essas afirmaes, mas se rebelam
quando, numa hiptese determinada, se pretende extrair delas consequncias
concretas. Na verdade, nenhum sistema processual, por mais inspirado que
seja em seus textos, se revelar socialmente efetivo se no contar com juzes
empenhados em faz-lo funcionar nessa direo.
262


Portanto, sem quebrar paradigmas como o da viso clssica do princpio da
demanda, que orienta o juiz a deixar o navio passar e afundar sem salvar quem est dentro,
apesar de ter os meios para tanto, o processo civil coletivo no evoluir de maneira
consistente a encontrar o seu verdadeiro fundamento de proteo de direitos coletivos.
Estamos a tratar aqui de questes relevantes que, a nosso ver, no esto
claramente regradas. No parece haver tcnica processual fechada para resolver o impasse da
harmonizao entre direito material to protegido pela Constituio da Repblica, como o
caso da defesa do consumidor (que inclusive atingiu status de princpio), e a eventual violao
destes por inrcia dos colegitimados quanto realizao de determinado pedido
evidentemente necessrio para a garantia do direito.
Assim, entendemos ser o caso do que Luiz Guilherme Marinoni qualifica como
omisso de regra processual adequada realizao do direito fundamental:

Na hiptese de omisso de regra processual ou de inexistncia de tcnica
processual adequada ao caso concreto, a diferena, em termos de
argumentao, a de que o juzo dever demonstrar que as necessidades de
direito material exigem uma tcnica que no est prevista pela legislao
processual. Porm, ao juiz no bastar demonstrar a imprescindibilidade de
determinada tcnica processual no prevista pela lei, mas tambm
argumentar, considerando o direito de defesa, que a tcnica processual
identificada como capaz de dar efetividade tutela do direito a que traz
menor restrio possvel esfera jurdica do ru.
263



262
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Por um processo socialmente efetivo. Revista Sntese de Direito Civil e
Processual Civil n 11, ano II, mai./jun. 2001, p.12-13.
263
MARINONI, Luiz Guilherme. A legitimidade da atuao do juiz a partir do direito fundamental tutela
jurisdicional efetiva. In: MEDINA, Jos Miguel Garcia; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA,
Lus Otvio Sequeira de Cerqueira; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. (Coord). Os poderes do juiz e o controle
das decises judiciais estudos em homenagem Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT,
2008, p. 235.
170
Apegar-se interpretao mais conservadora do princpio da demanda para
evitar que o juiz prestigie o direito constitucional fundamental de proteo do consumidor e
deixe que a omisso do rgo colegitimado prejudique um nmero muitas vezes
indeterminado de pessoas parece-nos contrassenso com o que a sociedade, por intermdio de
seus representantes constituintes, legisladores e administradores, definiu como profundamente
importante.
A atuao efetiva do juiz em prol do direito do consumidor vulnervel est
fundada nos princpios da igualdade e do acesso justia e no pode ser interrompida com
base em outro princpio, o da demanda, do dispositivo ou da congruncia.
Portanto, e em sntese, entendemos que, at a prolao da sentena, o juiz pode
e deve conhecer de ofcio qualquer matria relacionada ao direito do consumidor,
especialmente quando coletivamente tutelado, certificando-se de que conceder coletividade
tudo aquilo a que teria direito se no fosse necessria a propositura da ao coletiva.

4.2.5 Fase recursal

Sendo o recurso uma extenso do direito de ao, naturalmente vm tona
semelhantes questionamentos sobre qual deve ser a conduta do julgador de segunda instncia
ou de instncias superiores ao se deparar com aes coletivas relacionadas a lides de
consumo.
No parece haver dvidas de que, nessas situaes, o magistrado necessita
prestigiar ao mximo a efetividade das aes coletivas, fazendo tudo o que estiver a seu
alcance para um julgamento completo e gil, inclusive procurando dar alguma prioridade
tramitao dos recursos interpostos nos autos destas aes.
A seguir, apontamos algumas situaes que nos pareceram ter maior potencial
de ocorrerem na prtica e carecerem de cuidadosa anlise pelos julgadores. Sabemos,
contudo, que podem ser inmeras as hipteses de defrontao do magistrado no caso concreto
com situaes no claramente tratadas em lei, doutrina e jurisprudncia, de maneira que os
princpios delineados devem balizar a atuao jurisdicional.

4.2.5.1 Recurso parcial ou inexistncia de recurso

O direito do consumidor, especialmente quando tratado coletivamente,
indisponvel e inalienvel pelo rgo colegitimado, por consubstanciar matria de ordem
171
pblica de especial relevncia jurdica, econmica e social. Assim, j defendemos que os
integrantes do Poder Judicirio no podem tomar a iniciativa de propor uma ao, em virtude
de sua inrcia, mas, uma vez instados pelas partes, adquirem amplos poderes de conduo do
processo pelo impulso oficial. Podem, inclusive, conceder tutelas no originalmente
requeridas pelo rgo colegitimado.
Contudo, no faria sentido que, no caso de julgamento de improcedncia dos
pedidos da ao coletiva, total ou parcial, pudesse o rgo colegitimado simplesmente abdicar
do direito de recorrer, conforme j expusemos.
A partir do momento em que o rgo colegitimado decidiu agir em favor da
coletividade de consumidores, assume ele mais do que o nus, mas o dever se no perante o
Poder Judicirio, ao menos perante a massa de consumidores de sustentar com robustez o
direito buscado. No pode, portanto, conformar-se com o insucesso em qualquer instncia.
Justamente por isso, se o magistrado notar que o rgo colegitimado deixou de
defender integralmente o direito coletivo do consumidor, no pode silenciar. No estamos a
dizer que o julgador dever, ele mesmo, interpor determinado recurso assim como j vimos
ser ilegal iniciar uma demanda. Dever, ento, adotar medidas concretas para que no se faa
coisa julgada contra os consumidores sem julgamento completo em todas as instncias.
No caso de o recurso ser apenas parcial (isto , se uma parte da deciso
desfavorvel no for objeto de insurgncia, mas outra parte sim), o julgador do rgo ad quem
no depende de um novo recurso para conhecer e qui prover matria no atacada
especificamente pelo rgo colegitimado. J tendo sido instado a se manifestar sobre deciso
de instncia inferior, o impulso oficial do magistrado o leva a, naquele recurso interposto,
poder apreciar qualquer matria de ordem pblica. Ora, se ao julgador dado conhecer de
ofcio matria de ordem pblica processual, tal como as condies da ao, que dir questes
de ordem pblica de direito material aventadas na instncia inferior, as quais geram
repercusso ainda maior ao direito tutelado.
Embora o posicionamento adotado possa causar certa resistncia a alguns mais
apegados forma que ao contedo, relembramos que a necessidade de se conferir efetividade
s aes coletivas no pode repousar apenas no campo da retrica, mas merece atitudes
concretas como esta que propomos.
No se trata, alis, de conduta indita, mesmo em processos individuais, e
inclusive em situaes favorveis a fornecedores. Imaginemos que uma determinada ao
proposta por um consumidor tenha levado condenao do fornecedor a certa obrigao de
fazer cumulada com uma indenizao por danos morais, e o ru apenas recorra desta ltima
172
parte da sentena. Em funo do reconhecido efeito translativo dos recursos, o julgador da
instncia superior eventualmente pode avaliar que a obrigao imposta sobre o ru a pedido
do autor carece de possibilidade jurdica. Nesse caso, ainda que o ru no tenha recorrido da
imposio de obrigao de fazer, o desembargador pode extinguir o processo por ausncia de
condio da ao nessa parte
264
.
Da mesma forma, caso o recorrente de tal sentena hipottica tivesse sido o
consumidor, com o propsito de modificar em parte a obrigao de fazer qual o ru foi
condenado, o tribunal tambm poderia reconhecer a impossibilidade jurdica do pedido e
afastar qualquer tipo de obrigao de fazer imposta sobre o ru, sem que isso implique
violao do princpio da proibio da reformatio in pejus.
Assim, defensvel considerar que o trnsito em julgado da parte no recorrida
de uma deciso fica, de certa forma, condicionado manuteno do status quo pela instncia
superior julgadora dos recursos.
A discusso sobre esse tema assume contornos ainda mais complexos quando o
autor colegitimado da ao coletiva renuncia ao direito de recorrer, apesar da obrigao de
faz-lo, silenciando quanto sentena desfavorvel ou expressamente abdicando do direito.
Nesse caso, nem sequer haver recurso parcial cujo objeto possa ser estendido. Por outro

264
A respeito do efeito translativo e da possibilidade de extino do processo sem resoluo do mrito, inclusive
por conhecimento da matria ex officio pelos julgadores, veja-se o seguinte julgado do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. TRIBUTRIO.
ICMS. ENERGIA ELTRICA. DEMANDA DE POTNCIA. MANDADO DE SEGURANA
APRESENTADO PELO USURIO DO SERVIO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. MATRIA
COGNOSCVEL DE OFCIO, NO MBITO DOS RECURSOS ORDINRIOS.
1. Por fora do efeito translativo dos recursos ordinrios, as matrias de ordem pblica podem ser conhecidas de
ofcio, na forma do art. 301, 4, do CPC, que excepciona apenas o compromisso arbitral. Essa regra tambm se
aplica ao recurso ordinrio dirigido ao Superior Tribunal de Justia, porquanto se trata de recurso de
fundamentao livre e no vinculada, com efeito devolutivo amplo, permitindo o exame tanto de matria de
direito, inclusive norma de direito local e constitucional, quanto de fato, ou seja, a matria analisada sem as
restries referentes ao recurso especial.
2. Essa orientao tem sido adotada pela jurisprudncia desta Corte, conforme demonstram os seguintes
precedentes: RMS 5.118/GO, 1 Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 19.6.1995; RMS 18.742/RJ, 1
Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2.5.2006; RMS 21.067/BA, 1 Turma, Rel. Min. Denise Arruda,
DJ de 2.8.2007; RMS 21.748/MT, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 1.7.2009; RMS 23.571/RJ, 2
Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 21.11.2007; RMS 16.295/GO, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca, DJ de 28.3.2005; RMS 16.804/MG, 5 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 25.9.2006; RMS
21.603/DF, 6 Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 2.8.2010.
3. Nesse contexto, a "carncia de ao" constitui matria que pode ser analisada de ofcio no mbito dos recursos
ordinrios (art. 301, X, do CPC).
4. O usurio do servio de energia eltrica (consumidor em operao interna), na condio de contribuinte de
fato, parte ilegtima para discutir a incidncia do ICMS sobre a demanda contratada de energia eltrica ou para
pleitear a repetio do tributo mencionado.
5. Reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam da impetrante (ora recorrente), impe-se a extino do processo
sem resoluo de mrito, na forma do art. 267, VI, do CPC.
6. Processo extinto, de ofcio, sem resoluo de mrito. Recurso ordinrio prejudicado. (RMS 25.558/PB, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2011, DJe 22/03/2011)
173
lado, no se pode supor que o constituinte e o legislador teriam imposto a indisponibilidade
do direito do consumidor, especialmente quando coletivamente tutelado, mas deixado brecha
para que essa qualidade do direito fosse facilmente contornada, bastando que uma deciso
judicial permanecesse sem recurso. Isso justamente faria com que os direitos coletivos e suas
respectivas aes estivessem sujeitos a manipulaes e acordos de interesse entre
fornecedores e rgos colegitimados.
Nesta hiptese, entendemos deva o magistrado determinar a intimao dos
demais rgos colegitimados, pessoalmente, quando possvel, e cumulativamente por edital,
para alcanar o maior nmero de rgos legitimados (tal como associaes dispersas, por
exemplo), a fim de ficarem cientes da inrcia do autor da ao coletiva e eventualmente
assumirem a frente do processo e interporem o recurso cabvel.
Caso, ainda assim, no o seja feito, defendemos devam os autos ser remetidos
instncia superior como uma forma de reexame necessrio, nos mesmos moldes do disposto
no artigo 19 da Lei de Ao Civil Pblica, que garante o duplo grau de jurisdio. Essa
providncia plenamente possvel luz do microssistema de aes coletivas.
Por fim, para que no se aponte parcialidade do magistrado em relao a essas
medidas propostas, reiteramos que o fato de garantir o duplo grau de jurisdio s aes
coletivas no significa que o julgador precise dar provimento aos recursos, mas apenas que o
direito do consumidor, tratado coletivamente, ser analisado da maneira mais profunda
possvel.

4.2.5.2 Efeitos do recurso de apelao

Considerando o fato de as aes coletivas tramitarem pelo rito ordinrio, os
recursos cabveis no processo so aqueles taxativamente previstos no artigo 496 do CPC para
as aes individuais do consumidor sob o mesmo procedimento: apelao, agravo, embargos
infringentes, embargos de declarao, recurso especial, recurso extraordinrio e embargos de
divergncia em recurso especial e em recurso extraordinrio.
Com exceo da apelao, conforme exporemos, as caractersticas dos recursos
cabveis so basicamente as mesmas de um processo individual, incluindo-se os seus efeitos.
No tocante aos efeitos da apelao nas aes coletivas, importante avano se
deu com a entrada em vigor da Lei n 7.347/85, cujo artigo 14 excepciona a regra processual
geral de recebimento do recurso com efeito suspensivo (artigo 520 do CPC), fazendo constar
174
que, nas aes civis pblicas, o juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para
evitar dano irreparvel parte.
Pelo fato de a redao do artigo 14 da LACP permitir ao juiz conferir efeito
suspensivo ao recurso, resta claro que, em princpio, no h tal efeito
265
, e, portanto, trata-se
de algo excepcional, conforme consta de precedente jurisprudencial do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AO CIVIL PBLICA Procedncia da
ao Apelao recebida apenas no efeito devolutivo Art. 14 da Lei n
7347/85 Faculdade do Juiz Excepcionalidade no demonstrada - Deciso
mantida Recurso no provido (TJSP, AI 0048623-47.2013.8.26.0000,
DCIMA TERCEIRA CMARA DE DIREITO PBLICO. Rel. PEIRETTI
DE GODOY, j. 26/06/2013)

Conforme j defendemos acima, a existncia do microssistema de aes
coletivas implica que as normas mais benficas de cada uma das leis envolvidas nesse
microssistema devam preferencialmente ser aplicadas a tais tipos de aes, e assim deve
ocorrer com relao ao dispositivo legal em questo, de forma que o disposto no artigo 19 da
Lei da Ao Popular (efeito suspensivo apelao contra deciso de procedncia do pedido)
somente se aplica a este tipo de processo.
O magistrado deve ser extremamente rigoroso ao analisar a necessidade de
concesso de efeito suspensivo ao recurso do fornecedor de produtos ou servios, tendo em
vista que a atribuio de tal efeito pode impedir o rgo colegitimado de iniciar a execuo
provisria do julgado, que plenamente cabvel. Poder o julgador, inclusive, conceder o
efeito suspensivo em relao a apenas alguma das partes da deciso recorrida.
Todavia, se houver risco de dano irreparvel parte apelante, o magistrado
(seja do rgo a quo, em um juzo preliminar, seja do rgo ad quem, em juzo definitivo) no
poder deixar de atribuir efeito suspensivo ao recurso, pois, conforme ensinam Fredie Didier
Jr. e Hermes Zaneti Jr.
266
, no se trata de poder discricionrio, mas de constatao do
preenchimento de conceito indeterminado.




265
O PLS 282/2012 prev a incluso do artigo 90-H ao CDC, o qual confirma no ser a apelao de sentena
proferida em processo coletivo recebida com efeito suspensivo.
266
DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. v.4,
7.ed. Salvador: Jus Podium, 2012, p. 372.
175
4.2.6 Fase executiva

4.2.6.1 A execuo provisria

Conforme apontamos acima, as sentenas proferidas em aes coletivas apenas
excepcionalmente so dotadas de efeito suspensivo. Apesar disso, pode surgir discusso a
respeito da admissibilidade da execuo provisria da sentena quando o recurso oriundo
desta for dotado apenas de efeito devolutivo.
Isso porque o artigo 15 da LACP, ao dispor sobre o prazo de 60 dias para a
execuo da sentena pela associao autora da ao coletiva (aps o qual esta dever ser feita
pelo Ministrio Pblico ou, facultativamente, aos demais rgos colegitimados), refere-se ao
trnsito em julgado da sentena condenatria.
Ocorre que o dispositivo legal em questo no prejudica a realizao de
execuo provisria, por diversos motivos, a nosso ver: (1) inicialmente, no h qualquer
vedao a ela; (2) em segundo lugar, pode ser feita uma interpretao de que o propsito da
incluso desse dispositivo na LACP foi o de regular a situao de inrcia da associao autora
e, nesse caso, autorizar a execuo por outros entes colegitimados, mas no o de estabelecer
as formas de execuo; assim, para os casos de a associao autora dar andamento
execuo, o artigo no se aplica; (3) em terceiro lugar, o fato de o Ministrio Pblico ou
outros rgos colegitimados apenas poderem executar a sentena aps sessenta dias do
trnsito em julgado no quer dizer que o autor da ao coletiva no pudesse fazer a execuo
provisria.
O contedo desse dispositivo realmente voltado postura dos demais rgos
colegitimados e no cabe a interpretao de que o autor da ao coletiva no poderia fazer a
execuo provisria porque no houve trnsito em julgado, assim como seria impensvel
dizer que o rgo colegitimado autor da ao coletiva somente poderia executar a sentena
depois de 60 dias, porque o artigo 15 da LACP menciona esse prazo para a participao dos
demais colegitimados.
Ora, o prazo de 60 dias somente deve ser obedecido pelos colegitimados no
autores da ao coletiva, e no nas execues de iniciativa do autor da ao de conhecimento,
assim como o trnsito em julgado somente precisa ser observado pelos demais colegitimados,
mas no pelo autor da ao, que pode buscar o cumprimento do comendo imediatamente aps
a sua prolao, ainda que provisoriamente. Alis, entendemos que nem mesmo necessrio
176
que o autor da ao coletiva inicie a fase de cumprimento de sentena, podendo o magistrado
deflagrar a execuo de ofcio.
No havendo qualquer bice execuo provisria nas leis que formam o
microssistema de aes coletivas, obedece-se subsidiariamente o disposto no CPC, cujo artigo
475-O prev tal procedimento quando no h pendncia de recurso dotado de efeito
suspensivo (3, II).
A literatura jurdica j se posicionou amplamente a favor da execuo
provisria, conforme se extrai da lio de Marcelo Abelha Rodrigues, para quem:

embora a execuo provisria no tenha sido prevista pelo legislador da Lei
n 7.347/85, no h bices para que se lhe aplique este regime jurdico do
art. 475-O combinado com o art. 520, sobretudo pelo fato de que o sistema
recursal da jurisdio civil coletiva no prev o efeito suspensivo ope legis,
ficando ao alvedrio do juiz a sua concesso, diante das peculiaridades do
caso concreto, permitindo, pois, regra geral, a eficcia imediata do julgado,
uma vez que o recurso nascer apenas com o efeito devolutivo.
267


A execuo provisria ainda se justifica pelo princpio da durao razovel do
processo (e, consequentemente, da efetividade processual), pois dinamiza a concretizao das
decises em aes coletivas, no fazendo sentido que se aguarde o julgamento de recursos de
apelao para, s ento, iniciarem-se os procedimentos para realizar o comando. Mostra-se,
portanto, alm de possvel, muito recomendvel a adoo das medidas previstas no artigo
475-O do CPC.

4.2.6.2 A deflagrao da execuo coletiva pelo juiz

Outra questo bastante debatida recentemente nos tribunais brasileiros se refere
ao incio da execuo da sentena, especialmente se o juiz pode, em homenagem aos
princpios da efetividade e da durao razovel do processo, deflagr-la de ofcio, ou se deve
se manter inerte at que o interessado promova o cumprimento do comando judicial.
Com relao s aes coletivas com pedido de condenao do fornecedor
obrigao de fazer ou no fazer, a redao dos artigos 84 do CDC e 11 da LACP esclarece
que o cumprimento da sentena pode e deve decorrer de atos do prprio magistrado, que pode
se utilizar de medidas de apoio (como busca e apreenso, impedimento de atividades nocivas,
imposio de multas etc), independentemente de requerimento do autor.

267
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ao civil pblica e meio ambiente. 3.ed. revista, atualizada e ampliada.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2009, p. 299-300.
177
Contudo, o CDC e a LACP silenciam quanto ao cumprimento de sentena
condenatria de pagamento de quantia certa, usualmente a ttulo de indenizao.
O caput do artigo 475-J do CPC (lei geralmente aplicvel s aes coletivas de
maneira subsidiria) apenas estabelece que o mandado de penhora e avaliao ser expedido
a requerimento do credor, sem expressamente se referir a quem compete deflagrar a
execuo. Todavia, o 5 daquele artigo prev que o juiz mandar arquivar os autos se a
execuo no for requerida no prazo de seis meses, e o artigo 475-B dispe sobre o
requerimento do credor para o cumprimento de sentena quando o valor est sujeito a mero
clculo aritmtico.
A esse respeito, Marcelo Jos Magalhes Boncio
268
defende a necessidade de
requerimento do credor para o incio da fase executiva, por fora do princpio dispositivo que
deve essencialmente ser observado para o incio do processo. No entanto, o desenvolvimento
deste se d por impulso oficial, conforme orienta o artigo 262 do CPC, de forma que o juiz
deveria ter o poder de indicar a fase de cumprimento de sentena de qualquer natureza.
Em nome do Estado, o juiz deve praticar a jurisdio completa e satisfazer o
direito da parte (no caso das aes coletivas relacionadas a lides de consumo, a satisfao
seria da massa de consumidores) promovendo a execuo de sua deciso. No faz sentido que
o magistrado tenha esse poder nas aes condenatrias a obrigaes de fazer e no fazer, mas
no nas demais. Imaginemos uma sentena que impusesse ao ru determinada obrigao de
fazer e ainda o condenasse a pagar indenizao por danos morais fixada em um milho de
reais, destinada ao fundo referido no artigo 13 da LACP. O juiz poderia participar
amplamente do cumprimento da primeira parte, mas deveria manter-se totalmente inerte
quanto segunda? Isso realmente soaria inadequado.
Humberto Theodoro Jnior
269
chega a defender que nem sequer seria
necessria qualquer intimao, iniciando-se o prazo do artigo 475-J do CPC a partir do
trnsito em julgado da deciso:

Como a sentena no mais encerra o processo o prazo legal ...previsto para
cumpri-la (art. 475-J) decorre da intimao do prprio julgado...Por outro
lado, a existncia (ou possibilidade) de recurso contra a sentena, impedir a
fluncia imediata do prazo de seu cumprimento, de maneira que, de fato, o
tempus iudicati dever correr aps o trnsito em julgado da condenao.

268
ARMELIN, Donaldo [et. al] Comentrios execuo civil: ttulo judicial e extrajudicial (artigo por artigo).
So Paulo: Saraiva, 2008, p. 44.
269
THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execuo e cumprimento da sentena. 25.ed.revista,
atualizada e ampliada. So Paulo: Leud, 2008, p. 574.
178
Intimado o devedor (na pessoa de seu advogado) ficar dito prazo suspenso
no aguardo da exausto das vias recursais. E, uma vez tal ocorrido,
imediatamente sero contados os quinze dias do art. 475-J, sem necessidade
de qualquer nova intimao.

Ora, a Lei n 11.232/2005, que acrescentou o artigo 475-J ao CPC, foi concebida
justamente para evitar que uma sentena fique sem execuo em razo de problemas formais
que poderiam ser evitados. Isso ficou evidente na prpria exposio de motivos dessa Lei. Ali
foi registrada a resistncia dicotomia de processos, a qual importava na paralisao da
prestao jurisdicional logo aps a sentena.
Contudo, reconhecemos que, reunido em Corte Especial, o Superior Tribunal de
Justia parece j ter se posicionado pela necessidade de o exequente deflagrar a fase de
cumprimento da sentena condenatria ao pagamento de quantia certa
270
, muito embora a
leitura do acrdo integral demonstre que o foco principal de discusso foi o do termo inicial
para a contagem do prazo de pagamento.
Todavia, esse julgamento no se deu luz dos princpios que norteiam as aes
coletivas, cujo tratamento merece ser diferenciado. Justifica-se assim que, ao menos em
relao a essas, o magistrado no dependa de requerimento expresso para determinar o
cumprimento de sentena de qualquer natureza. Essa providncia to importante que foi
expressamente includa no artigo 26 do projeto de lei n 5139/2009:

270
PROCESSUAL CIVIL. LEI N. 11.232, DE 23.12.2005. CUMPRIMENTO DA SENTENA. EXECUO
POR QUANTIA CERTA. JUZO COMPETENTE. ART. 475-P,INCISO II, E PARGRAFO NICO, DO
CPC. TERMO INICIAL DO PRAZO DE 15 DIAS. INTIMAO NA PESSOA DO ADVOGADO PELA
PUBLICAO NA IMPRENSA OFICIAL. ART. 475-J DO CPC. MULTA. JUROS COMPENSATRIOS.
INEXIGIBILIDADE.
1. O cumprimento da sentena no se efetiva de forma automtica, ou seja, logo aps o trnsito em julgado da
deciso. De acordo com o art. 475-J combinado com os arts. 475-B e 614, II, todos do CPC, cabe ao credor o
exerccio de atos para o regular cumprimento da deciso condenatria, especialmente requerer ao juzo que d
cincia ao devedor sobre o montante apurado, consoante memria de clculo discriminada e atualizada.
2. Na hiptese em que o trnsito em julgado da sentena condenatria com fora de executiva (sentena
executiva) ocorrer em sede de instncia recursal (STF, STJ, TJ E TRF), aps a baixa dos autos Comarca de
origem e a aposio do "cumpra-se" pelo juiz de primeiro grau, o devedor haver de ser intimado na pessoa do
seu advogado, por publicao na imprensa oficial, para efetuar o pagamento no prazo de quinze dias, a partir de
quando, caso no o efetue, passar a incidir sobre o montante da condenao, a multa de 10% (dez por cento)
prevista no art. 475-J, caput, do Cdigo de Processo Civil.
3. O juzo competente para o cumprimento da sentena em execuo por quantia certa ser aquele em que se
processou a causa no Primeiro Grau de Jurisdio (art. 475-P, II, do CPC), ou em uma das opes que o credor
poder fazer a escolha, na forma do seu pargrafo nico local onde se encontram os bens sujeitos
expropriao ou o atual domiclio do executado.
4. Os juros compensatrios no so exigveis ante a inexistncia do prvio ajuste e a ausncia de fixao na
sentena.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido (STJ, REsp940274 / MS Rel.Ministro HUMBERTO
GOMES DE BARROS Ministro Rel. para Acrdo JOO OTVIO DE NORONHA CORTE ESPECIAL -
DJ 31.5.2010).

179

Na ao que tenha por objeto a condenao ao pagamento de quantia em
dinheiro, dever o juiz, sempre que possvel, em se tratando de valores a
serem individualmente pagos aos prejudicados ou de valores devidos
coletivamente, impor a satisfao desta prestao de ofcio e
independentemente de execuo, valendo-se da imposio de multa e de
outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatrias.

Ao tratarmos da indisponibilidade dos direitos coletivos do consumidor,
expusemos que estes no podem ser prejudicados pelo fato de o rgo colegitimado ter-se
mantido inerte ou ter abandonado a causa. Nessas situaes, o processo precisa caminhar, e o
cumprimento da sentena no mais constitui novo processo, mas apenas uma fase daquele j
iniciado.
Finalmente, e apenas para reduzir as chances de insurgncia do ru da ao
coletiva, antes de o prprio magistrado agir proativamente e determinar o cumprimento da
sentena condenatria ao pagamento de quantia certa, notamos ser recomendvel que, na
inrcia do autor colegitimado, determine a intimao do Ministrio Pblico (se no for o autor
da ao) e dos demais entes colegitimados para iniciarem a fase de cumprimento de sentena.
Se os rgos colegitimados em questo mantiverem-se inertes, a sim o magistrado agiria com
ainda mais razo, embora j o pudesse fazer antes mesmo de conferir tal oportunidade aos
demais legitimados.

4.2.6.3 A execuo dos provimentos declaratrios

A sentena condenatria de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou
pagar quantia em dinheiro pode ser cumprida nos prprios autos da ao de conhecimento,
sem necessidade de propositura de novo processo de execuo e citao do devedor, exceto
quando assim determinado pela Lei.
Todavia, discute-se se a sentena declaratria igualmente pode ser executada
nos termos dos artigos 475-I e seguintes do Cdigo de Processo Civil, gerando efeito
condenatrio, tendo em vista que o artigo 475-N da Lei Processual expressamente prev ser
ttulo executivo judicial a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de
obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia.
A discusso se deve ao fato de que o provimento condenatrio, ao contrrio do
declaratrio, no apenas afirma existir uma violao de direito, ou a presena de uma fonte
180
legal de obrigao, mas tambm define, consequentemente, uma prestao a ser realizada por
uma parte em favor da outra.
Assim, a controvrsia a ser resolvida a seguinte: apesar de um provimento
declaratrio no impor o cumprimento de uma obrigao por algum, pode ele ser executado,
em homenagem aos princpios processuais da instrumentalidade, efetividade e razovel
durao do processo?
Aqueles que defendem uma resposta positiva se apegam ao fato de que, na
eventual propositura de uma nova ao com cunho condenatrio, o pronunciamento judicial
infalivelmente coincidir com o da ao declaratria prvia, sob pena de violar coisa julgada e
gerar insegurana jurdica.
Dessa forma, no haveria necessidade de obrigar o incio de nova ao de
conhecimento para chegar ao mesmo resultado, sendo possvel pleitear a execuo da
sentena declaratria nos prprios autos. Nesse sentido tem se formado uma respeitvel
jurisprudncia, exemplificada pela ementa transcrita a seguir:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. SENTENA DECLARATRIA
DO DIREITO COMPENSAO DE INDBITO TRIBUTRIO.
POSSIBILIDADE DE REPETIO POR VIA DE PRECATRIO OU
REQUISIO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR.
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART.
543-C, DO CPC.
1."A sentena declaratria que, para fins de compensao tributria, certifica
o direito de crdito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo,
contm juzo de certeza e de definio exaustiva a respeito de todos os
elementos da relao jurdica questionada e, como tal, ttulo executivo para
a ao visando satisfao, em dinheiro, do valor devido" (REsp n.
614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki).
2. A opo entre a compensao e o recebimento do crdito por precatrio
ou requisio de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indbito
tributrio, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de
execuo do julgado colocadas disposio da parte quando procedente a
ao que teve a eficcia de declarar o indbito. Precedentes da Primeira
Seo: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seo, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
22.10.2008; EREsp. N 502.618 - RS, Primeira Seo, Rel. Min. Joo Otvio
de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seo,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006.
3. Recurso especial provido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resoluo STJ 08/2008. (STJ, REsp 1114404/MG, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEO, julgado em
10/02/2010, DJe 01/03/2010)

181
De fato, aliando-se a redao do artigo 4
271
do artigo 475-N, ambos do
Cdigo de Processo Civil, parece-nos ter o legislador autorizado a interpretao dada pela
jurisprudncia, desde que presentes todos os elementos constitutivos da obrigao. Se a
sentena no trouxer todos os elementos para a execuo, caberia inclusive a liquidao para
posterior execuo nos mesmos autos.
O Anteprojeto de Lei do Novo Cdigo de Processo Civil deixa essa opo
legislativa ainda mais evidente no seu artigo 502, segundo o qual:

Alm da sentena condenatria, sero tambm objeto de cumprimento, de
acordo com os artigos previstos neste Ttulo: I as sentenas proferidas no
processo civil que reconheam a exigibilidade de obrigao de pagar
quantia, de fazer, de no fazer ou de entregar coisa.

Por fim, lembremos que para as aes coletivas relativas a lides do
consumidor, nem sequer seria necessria a previso legal especfica a esse respeito, pois j
depreendemos de outras normas a possibilidade de o juiz conceder tutela diversa daquela
requerida pelo rgo colegitimado.











271
Art. 4
o
O interesse do autor pode limitar-se declarao:
I - da existncia ou da inexistncia de relao jurdica;
II - da autenticidade ou falsidade de documento.
Pargrafo nico. admissvel a ao declaratria, ainda que tenha ocorrido a violao do direito.

182
CONCLUSO

Conclumos da pesquisa realizada ao longo deste estudo que a jurisdio
atualmente deve ser entendida completa somente quando tiver sido prestada com efetividade.
Em resumo, isso significa que o direito precisa ser declarado pelo magistrado e realizado em
benefcio do vencedor do processo de maneira integral, concreta e satisfatria, em prazo
razovel.
Vimos que o exerccio da jurisdio em prazo razovel no equivale
prestao clere da justia, pois se trata de conceito relativo s circunstncias especficas de
cada lide, oscilando caso a caso. Em linhas gerais, pareceu-nos correto considerar que o prazo
razovel variar conforme a complexidade do assunto em litgio, o comportamento dos
litigantes e a atuao do rgo jurisdicional.
Conforme demonstramos nesta dissertao, o legislador de direito processual
civil, mesmo de carter individual, tem conferido crescente prestgio efetividade processual,
reiteradamente justificando nesse fator os motivos de reforma legislativa, bastante acentuada
no Brasil a partir da dcada de 1990. At mesmo a Constituio da Repblica foi emendada
em 2004 para incluir o direito razovel durao do processo dentre aqueles fundamentais
listados no artigo 5, reforando algo que j estava previsto na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), da qual o Brasil signatrio.
Sob essa perspectiva, a efetividade se mostra ainda mais relevante nas aes
coletivas, instrumento voltado tutela de direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais
homogneos, assim definidos pelo artigo 81 do CDC. Isso porque as aes coletivas j se
mostraram meios eficazes de atender s demandas da sociedade atual, caracterizada pela sua
massificao e pela relevncia do consumo na vida das pessoas.
Expusemos que esses fatores tm sido muito acentuados no Brasil neste sculo
XXI, com a estabilidade econmica e o incremento substancial da classe mdia (classe C),
que estimularam o crescimento do pas e propiciaram o ingresso de milhes de pessoas no
mercado de consumo.
O direito do consumidor foi estabelecido pelo artigo 5 da Constituio de
Repblica como direito fundamental de todas as pessoas fsicas e jurdicas, e a sua defesa foi
apontada pelo artigo 170 da Carta como princpio da ordem econmica nacional. Viabiliz-lo
por intermdio de aes coletivas no apenas atende a esses preceitos (expressamente
indicados como direitos individuais e coletivos no Captulo I do Ttulo II) como gera diversos
outros benefcios sociedade e ao Poder Judicirio.
183
Conforme a literatura jurdica consultada, os principais desses benefcios so,
de um lado, a garantia de acesso justia a consumidores que individualmente no teriam o
conhecimento, os meios ou o incentivo necessrios para buscar em juzo a declarao e a
realizao dos seus direitos e, de outro lado, a ausncia de multiplicidade de demandas
individuais que geraria custos desnecessrios e agravaria a morosidade judicial, alm de expor
o Poder Judicirio ao risco de concesso de decises contraditrias.
Ocorre que as aes coletivas ainda no tm normatizao completa e
uniformizada, de forma que a doutrina reforou o conceito da mxima interao entre as
normas esparsas relacionadas a elas, inclusive por conta da referncia cruzada entre CDC
(artigo 90) e LACP (artigo 21). Com isso, entende-se haver um microssistema de aes
coletivas, possibilitando a aplicao das normas favorveis constantes no apenas do CDC e
da LACP, mas de outras leis relevantes, tais como a Lei n 4.717/1965, da ao popular, a Lei
n 7.853/1989, que disps sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia e sua integrao
social, a Lei n 7.913/1989, acerca da ao civil pblica de responsabilidade por danos
causados aos investidores do mercado financeiro, a Lei n 12.016/2009, do Mandado de
Segurana, que traz as disposies sobre o respectivo processo coletivo, e a Lei n 8069/1990,
o Estatuto da Criana e do Adolescente.
Tambm demonstramos que houve uma maior preocupao dos legisladores e
dos operadores de direito processual civil acerca da participao ostensiva do juiz em busca
da verdade real dos fatos envolvidos nas lides. Afinal, compete ao magistrado aplicar e
realizar o direito no caso concreto, zelando pelo direito do consumidor, que, conforme vimos,
indisponvel, especialmente quando tutelado por rgo colegitimado, que no o seu titular
e no pode renunciar, desistir ou transigir quanto a ele. Pode, no mximo, buscar uma forma
diferente de cumprimento pelo fornecedor que ameaa ou viola tal direito.
Para tanto, estudamos os princpios nos quais o julgador deve se pautar,
dividindo-os entre os fundamentais a qualquer processo, mas que merecem enfoque
diferenciado nas aes coletivas (devido processo legal; inafastabilidade do controle
jurisdicional; isonomia; contraditrio e ampla defesa; demanda, dispositivo, congruncia e
impulso oficial; proibio da prova ilcita; motivao; publicidade), e outros especficos das
aes coletivas, assim vistos por parte da literatura jurdica (primazia do conhecimento do
mrito do processo coletivo; mxima prioridade da tutela coletiva; mxima amplitude da
tutela jurisdicional coletiva ou no taxatividade; atipicidade ou mxima amplitude da ao e
dos processos coletivos; mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva; indisponibilidade
184
ou disponibilidade motivada da ao coletiva; microssistema ou aplicao integrada das leis
para a tutela coletiva; reparao integral do dano).
Com base especialmente nesses princpios, moldados pela efetividade
processual para o julgamento das aes coletivas, indicamos algumas atitudes concretas que
entendemos devam ser adotadas pelos magistrados em cada uma das fases do processo
coletivo, como forma de garantir o melhor resultado das aes coletivas relacionadas a lides
de consumo.
Inicialmente, defendemos a necessidade de, na fase postulatria, o juiz: (1)
controlar a representatividade adequada do autor da ao coletiva, isto , estabelecer critrios
rgidos para reconhecer a legitimidade ativa, com o objetivo de se certificar de que a
coletividade estar devidamente representada e no sofrer prejuzos de qualquer tipo, de
forma que no basta ao autor integrar o rol de legitimados dos artigos 82 do CDC e 5 da
LACP; (2) permitir e estimular ao autor da ao todas as emendas petio inicial que se
faam necessrias, seja para suprir vcios formais da exordial, seja para ampliar subjetiva ou
objetivamente os limites do pedido, tudo como forma de aproveitar ao mximo o
procedimento j iniciado; (3) conceder, at mesmo de ofcio, todas as tutelas de urgncia
cabveis, inclusive a antecipao de tutela na forma do artigo 273 do CPC, caso estejam
presentes os requisitos legais para tanto.
J na fase de saneamento do processo coletivo, entendemos que o magistrado:
(1) ao resolver questes processuais pendentes, novamente dever levar em conta o princpio
do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito do processo coletivo, que lhe recomenda
tomar todas as atitudes necessrias continuidade do processo coletivo, evitando extingui-lo
sem resoluo do mrito, e (2) deve inverter o nus da prova sempre que vislumbrar
verossimilhana nas alegaes do autor ou quando este for hipossuficiente, nos termos
indicados nesta dissertao. Defendemos que isso ocorra preferencialmente na fase de
saneamento do processo para permitir maior possibilidade de defesa pelo ru e evitar
alegaes futuras de nulidade, que poderiam macular todo o procedimento e gerar atrasos na
obteno da tutela almejada para a coletividade.
Na fase instrutria do processo, o magistrado: (1) inclusive por fora de norma
expressa, pode e deve ordenar de ofcio a produo de todas as provas necessrias ao
esclarecimento da verdade real dos fatos, sem se contentar com a verdade formal dos autos. O
julgador deve ser bastante proativo para se certificar de que ter equilibrado a relao de
foras entre o fornecedor e o consumidor vulnervel; (2) poder inverter o nus econmico da
prova, sem necessariamente inverter o nus da produo da prova em si, quando o autor se
185
mostrar hipossuficiente economicamente, tudo como forma de viabilizar a produo da prova.
Todavia, se o custo da prova no for pago pelo fornecedor, poder ocorrer a inverso
completa do nus da prova, prejudicando aquele que deixou de custe-la.
Quanto fase decisria, demonstramos que o princpio do impulso oficial
recomenda uma postura do magistrado no sentido de, respeitados o contraditrio e a ampla
defesa, conhecer dos fatos a ele levados pela petio inicial e, independentemente de pedido
expresso ou de especfica autorizao legislativa para tanto (que haver se forem aprovados
os projetos de lei em trmite a respeito, mas no mandatrio), conceder todos os tipos de
tutela jurisdicional necessrios garantia dos direitos da coletividade, inclusive de reparao
integral dos danos causados, at a prolao da sentena. Isso se justifica pela
indisponibilidade dos direitos coletivos do consumidor e no fere os princpios da demanda,
dispositivo e congruncia.
Com relao fase recursal, expusemos que: (1) pela indisponibilidade do
direito do consumidor coletivamente tutelado, no pode o autor colegitimado da ao coletiva
aceitar a deciso desfavorvel coletividade, nem renunciar ao direito de recorrer, total ou
parcialmente, ou ainda desistir de seu recurso; caso o faa, o magistrado dever intimar os
demais colegitimados a darem andamento ao recurso ou, se isso no ocorrer, precisa
considerar que as aes coletivas esto sujeitas a reexame necessrio a favor da coletividade
de consumidores; e (2) os recursos de apelao somente sero recebidos com efeito
suspensivo em casos extremos e de perigo irreversvel ao apelante, tendo em vista a
necessidade de a sentena de procedncia dos pedidos da ao coletiva imediatamente
comear a ser executada, em homenagem aos princpios da efetividade e durao razovel do
processo.
Por fim, quanto fase executiva da deciso judicial, demonstramos a
necessidade de se permitir (1) a execuo provisria, justamente pela falta de efeito
suspensivo aos recursos; (2) a deflagrao da execuo coletiva pelo juiz, sem necessidade de
ele ser instado a tanto pela parte; e (3) a execuo de provimentos declaratrios, sem
exigncia de pedido condenatrio de fornecedores, em homenagem ao disposto no artigo 475-
N do CPC e, em qualquer dos casos acima, novamente pelo princpio da efetividade.
Os atos apontados no so exaustivos, mas servem para ilustrar a esperada
postura do juiz em aes coletivas relacionadas a lides de consumo. So condutas como essas,
despegadas de formalismos desnecessrios, mas atentas s garantias constitucionais inerentes
aos princpios j mencionados, que contribuiro para uma maior efetividade das aes
coletivas e para o atendimento integral dos direitos do consumidor.
186
Para realmente fazer valer esse direito fundamental constitucional, preciso
quebrar paradigmas, e aqueles mais autorizados e melhor posicionados para tanto so os
magistrados.


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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp. Vrios acessos.


TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
Disponvel em: http://www.tjsp.jus.br/. Vrios acessos.


REFERNCIAS NORMATIVAS


ABNT NBR 10520:2002 Informao e documentao citaes em documentos
Apresentao


ABNT NBR 6023:2002 Informao e documentao Referncias Elaborao


ABNT NBR 6024: 2003 Informao e documentao Numerao progressiva das sees
de um documento escrito Apresentao


ABNT NBR 6027: 2003 Informao e documentao Sumrio Apresentao


198
ABNT NBR 6028: 2003 Informao e documentao Resumo Apresentao


ABNT NBR 6034: 2004 Informao e documentao ndice Apresentao


ABNT NBR 12225:2004 Informao e documentao Lombada Apresentao


ABNT NBR 6027:2012 Informao e documentao Informao e documentao
Sumrio Apresentao