Apuntes Comercio Empresa y Derecho 2014 NSM

Comercio, Empresa y Derecho
Prof. Natalia Sern

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12-03-2014
EL COMERCIANTE COLECTIVO
Existen diversas formas de asociacin por parte del comerciante para realizar su giro, por enumerar
algunas de ellas: asociacin de cuentas en participacin, los distintos tipos de sociedad, las cooperativas,
los joint venture, contratos de colaboracin empresarial, los grupos empresariales, entre otros. En
primer lugar nos debemos preguntar, cules son las potenciales razones por las cuales el comerciante
quisiera actuar colectivamente? cules son las ventajas y desventajas de dicha asociacin? la
asociacin entre dos o ms comerciantes, necesariamente implica la personalidad jurdica?

La Sociedad

Definicin: El Artculo 2053 del Cdigo Civil define a la sociedad en los siguientes trminos: La sociedad
o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con mira a
repartir entre s los beneficios que de ella provengan. La sociedad forma una persona jurdica, distinta
de los socios individualmente considerados.

El Cdigo de Comercio no define a la sociedad, de manera que la citada norma, tiene una aplicacin
general que se extrapola a todas las sociedades (Artculo 2C.Com). Sobre esta base puede afirmarse
que las caractersticas que estructuran la sociedad son los siguientes:

1. Se trata de un contrato en el que pueden participar ms de dos personas, es decir, se concibe en
trminos bilaterales o plurilaterales;
2. Los socios se obligan a hacer aportes que han de constituir el fondo comn, para realizar una
actividad tambin comn;
3. Los socios tiene como finalidad comn el reparto de los beneficios que obtenga la sociedad.

Sin haber comenzado el anlisis exhaustivo de cada una de estas caractersticas, muchas de estas
afirmaciones, han sido alteradas por las nuevas formas societarias que han sido creadas en los ltimos
aos (E.I.R.L, las sociedades por acciones, las sociedades annimas abiertas, etc.)

Naturaleza jurdica: Primero que todo, es importante recalcar, por qu es importante discutir sobre la
naturaleza jurdica?

Respecto de la sociedad, las tesis que han tendido a explicar la naturaleza jurdica de las sociedades a
travs del tiempo no han sido nivocas:

1. Tesis clsica o contractualista: explica que la sociedad tiene su origen en un acuerdo entre los
socios, que adopta la forma de un contrato. Esta doctrina se mantuvo sin contrapeso hasta
finales del siglo XIX, siendo recogida en las principales codificaciones civiles y mercantiles de
comienzos de dicho siglo.

Con todo, han sido las caractersticas de las compaas mercantiles y en especial el
funcionamiento de las sociedades annimas, las que han puesto en tela de juicio el carcter
contractual de su acto constitutivo: entre las falencias acusadas a esta tesis se arguye el hecho
que regularmente de un contrato no nace una persona jurdica como si surge de la sociedad, por
lo cual se trata de una forma contractual excepcional considerando que la ley le atribuye una
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personificacin propia e independiente de los miembros que la componen. A ello se suma la
existencia de ciertos acontecimientos que resultan imposibles de explicar desde un ngulo
contractualista, como acontece con los acuerdos en junta de accionistas que requieren del
qurum de la simple mayora y no de unanimidad que es lo que correspondera, por ser una
modificacin contractual; o como por ejemplo la permanente transaccin de acciones de
grandes sociedades annimas abiertas que implica un constante ingreso y salida de accionistas.
Por esta y otras razones, parte de la doctrina ha llegado a considerar a la sociedad como
producto de un acto de naturaleza compleja que presenta notorias diferencias con el tradicional
concepto de contrato.

2. Teora de la institucin: Esta tesis, sin perjuicio de reconocer el origen contractual de la
compaa, afirma que del contrato nace la sociedad como un ente intermedio entre el individuo
y el Estado. La sociedad, reconocida como institucin, constituye un sujeto de derecho con
intereses distintos a los socios, que posee una misin propia y permanente para realizar. Las
clusulas estatutarias, bajo esta doctrina, son simples medios para la consecucin del fin social y
por ello pueden ser modificadas segn las circunstancias. Se agrega que la sociedad, como
institucin es un organismo dotado de personalidad, voluntad propia y un fin social que es
superior al individual de los socios. La primaca del inters social por sobre el individual del socio
hara ilegtimos los actos de la sociedad contrarios a su propio inters.

3. Teora del contrato de organizacin o colaboracin: la sociedad es un contrato pluripersonal,
que se contrapone a los contratos bilaterales, entendiendo por tales aquellos en que las partes
pueden exigirse prestaciones, una en favor de la otra, sino que las partes actan impulsados por
un inters comn que va por sobre el individual. El inters de cada socio se satisface mediante el
logro del fin comn perseguido. Se trata entonces de un contrato asociativo que implica la unin
permanente de dos o ms sujetos destinada a la consecucin de colocar algo en comn, lo que
envuelve la idea de riesgo.

4. Desde una ptica social y econmica, la sociedad es una organizacin de capital y trabajo para la
produccin de bienes y servicios, cuyos beneficios se dividirn entre sus miembros, por ello la
nocin de sociedad se asimila a la de empresa. La sociedad sera un instrumento tcnico creado
por el derecho para la mejor actuacin de la empresa.

Desde el escenario legislativo chileno, la sociedad puede ser vista y analizada como un contrato
1
, como
una institucin creada por un fondo comn que se constituye por los aportes de los socios
2
y como una
persona jurdica. En la legislacin ms reciente, el legislador no slo sigue un camino divergente, en
cuanto a rehuir la nocin de contrato, y describir la sociedad como una persona jurdica, guardando
silencio sobre su carcter contractual, sino que ha dado un paso ms all, restando un elemento
fundante de la definicin descrita en el artculo 2053, esto es, la necesidad que sea formada por dos o
ms personas.
3
En esta lnea de pensamiento parece lgico sostener que en la actualidad el legislador
prev como fuente generadora de una sociedad al acto jurdico unilateral que subsiste por s solo o
sincronizado con otros de idntica especie en pos de un fin comn.

1
Artculos 2053 del Cdigo Civil, 349 y 351 del Cdigo de Comercio, y 103 de la Ley 18.046 sobre sociedades
annimas.
2
Artculo 2061 del Cdigo Civil y Art. 1 de la Ley N18046.
3
Revisar la definicin de sociedad por acciones en el Artculo 424 del Cdigo de Comercio.
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3

13-3-2014

La sociedad como persona jurdica

La personalidad jurdica es una tcnica de organizacin unitaria patrimonial respecto de una o ms
personas, que surge por medio del reconocimiento jurdico de la titularidad de ciertos derechos
subjetivos y de obligaciones.

Como consecuencia de la atribucin de personalidad jurdica el sujeto tendr:

1. Patrimonio propio, separado del patrimonio de los socios o integrantes, quienes enajenan a
aquella sus aportes sociales a cambio de participaciones sociales. Este patrimonio se encuentra
adscrito al pago de los acreedores sociales que han contratado con la sociedad, en virtud del
derecho de prenda general.
2. Nombre o razn social, domicilio o nacionalidad propios.
3. Un estatuto legal integrado por derechos y obligaciones, determinado por su nacionalidad, que
puede ser distinta a la de los socios.
4. Capacidad de actuar, a travs de sus representantes.
5. Facultad de adquirir y transferir bienes y derechos mediante negocios jurdicos.
6. Capacidad procesal para demandar y ser demandada ante los tribunales de la Repblica.
7. Sujeto pasivo de acciones administrativas e incluso penales.

El reconocimiento de la personalidad jurdica implica establecer un principio de separacin entre la
sociedad y sus miembros, la que se proyecta en dos dimensiones: jurdico-corporativo y patrimonial-
financiera. Desde el primer ngulo, la sociedad acta como un sujeto de derecho completamente
independiente, es representado y tiene atributos propios (como ya indicbamos); desde la segunda
perspectiva la sociedad posee un activo y un pasivo organizado contablemente con un inventario y un
balance inicial, adscrito a un riesgo propio. En tal contexto, se considera al patrimonio social como una
inversin procedente del exterior (socios y terceros acreedores) de la cual se debe rendir cuenta. El
fundamento de esta atribucin mira al bien comn o al inters general, en cuanto busca salvaguar5dar
dichos intereses, de manera que confiere seguridad en los inversores y los acreedores.

Existen diversas teoras que han intentado explicar su naturaleza jurdica: la teora de la ficcin de
Savigny, que sostiene que la personalidad jurdica es una creacin del ordenamiento jurdico, ya sea por
una necesidad real o creada, la teora de los patrimonios reservados, la teora de Von Gierke, que indica
que la sociedad es una persona real (y no una ficcin) formada por hombres reunidos y organizados que
tiende a la consecucin de fines que trascienden a la esfera de los bienes individuales, entre otros
4
.

La personalidad jurdica no se concede para la consecucin de un fin especfico, por lo que estos sujetos
tienen una capacidad jurdica general. Por lo tanto, los lmites de actuacin de una sociedad provienen
tanto de las disposiciones legales como estatutarias. Entre las primeras destaca el fin lucrativo que la
sociedad debe tener (Art. 2053 CC), de un objeto social exclusivo en determinados casos; el segundo
dice relacin con las personas que pueden obligar o representar a la sociedad y en qu actividades. En
caso de vulneracin de una norma que expresamente prohba determinadas conductas, la sancin ser
la nulidad, mientras que en el segundo caso ser la inoponibilidad.

4
Para revisar en profundidad las teoras que explican la naturaleza jurdica de la personalidad jurdica, ver
Personas Jurdicas de Alberto Lyon Palma, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 4edicin, pgs. 25 y siguientes.
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4

La separacin de la persona jurdica y sus miembros: Nuestra legislacin reconoce este principio en el
artculo 549 del CC: Lo que pertenece a una corporacin, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno
de los individuos que la componen; y recprocamente, las deudas de una corporacin, no dan a nadie
derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporacin, ni
dan accin sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporacin. Respecto de las
sociedades se reconoce en el artculo 2053 al establecer que la sociedad forma una persona jurdica
distinta de los miembros que la integran.

Ahora bien, aun cuando se suele subrayar como nota caracterstica de este principio la autonoma
patrimonial, lo cierto es que esta no es indispensable para sostener que un ente goza de tal
revestimiento. En efecto, una sociedad colectiva que goza por ende de personalidad jurdica, los socios
debe responder conjunta o solidariamente de las deudas sociales y la quiebra de aquellos trae como
consecuencia la de los socios individualmente considerados.
5

Reconociendo lo anterior, la Corte Suprema con fecha 6 de abril de 2009, en causa Vernica Fernndez
contra la sociedad Miguel y Miguelos Pub Limitada
6
:

Santiago, seis de abril de dos mil nueve.

Vistos:

En estos autos rol N 5810-2002 del Quinto Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, doa Vernica
Fernndez Omar, en representacin de don Jos Miguel Carlos Piera Echeique dedujo demanda de
tercera de posesin en contra de don Mauricio Andrs Santana Seplveda y de la Sociedad Miguel y
Miguelo"s Pub Limitada, representada por don Andrs Michel Vidal Villaln, a fin que se acoja su
demanda de tercera de posesin respecto del vehculo marca Nissan, Modelo Pathfinder Lux 3.5,
automtico, color gris oscuro, ao 2003, patente VK 5802-7, del cual es poseedor, y en definitiva se la
acoja, alzando el embargo que pesa sobre el mismo, con costas si hubiere oposicin.

En sentencia de treinta y uno de enero de dos mil ocho, escrita a fojas 67 y siguientes, el tribunal de
primer grado neg lugar a la referida demanda, sin costas, por estimar que la parte vencida tuvo
motivos plausibles para litigar.

Se alz el actor y la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de catorce de octubre de dos mil ocho,
que se lee a fojas 91, confirm la decisin de primer grado.

En contra de esta ltima resolucin, la parte demandante deduce recurso de casacin en el fondo, por
haber sido dictada, a su juicio, con infracciones de ley que han influido en lo dispositivo de la sentencia,
a fin que se la invalide y se dicte la de reemplazo que detalla.

Se trajeron estos autos en relacin.

Considerando:

5
Arts. 2094, 2095 CC y 370 CCom.
6
Rol 7836-2008
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5

Primero: Que el demandante denuncia la infraccin de lo dispuesto en los artculos 19 a 24 y 2053 del
Cdigo Civil, 2 y 4 de la ley 3.918 y 19 N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Indica que
conforme lo dispuesto en el artculo 2053 del Cdigo Civil, la sociedad forma una persona jurdica
distinta de los socios individualmente considerados, por lo que tiene un patrimonio distinto al de stos.
Asimismo, del anlisis de los artculos 2 y 4 de la ley 3.918, los socios arriesgan en la empresa social los
bienes aportados. Si la sociedad tiene prdidas, pierden todo o parte de esos aportes, pero nunca son
responsables frente a terceros.

Por ello, y conforme lo disponen los artculos 455 y 456 del Cdigo de Comercio, son directa y
exclusivamente responsables de la entrega del valor sus aportes, de manera que no responden frente a
terceros por deudas sociales, por lo que estos ltimos tienen derecho de prenda para hacerlo efectivo
sobre el patrimonio de la sociedad y no sobre el patrimonio de los socios, aserto doctrinario que ha sido
ratificado por los tribunales superiores de justicia. Por ello, sostiene que queda en evidencia que no
corresponde perseguir deudas contradas por la sociedad en bienes particulares del socio, como ha
ocurrido en autos, ya que no existe norma alguna en materia laboral que haga excepcin a las
disposiciones antes descritas, que permitan embargar bienes personales de un socio de la sociedad
empleadora

Por todo lo anterior, sostiene que el manifiesto error en la aplicacin de las normas descritas implica a
su vez una infraccin al artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que establece el
derecho de propiedad, ya que un embargo sobre un bien particular de su representado, sin fundamento
legal que lo autorice, implica una abierta restriccin al derecho de propiedad y a las facultades que de l
emanan, toda vez que su parte se ha visto impedido de disponer libremente de l, sin perjuicio que, de
mantenerse el embargo y proceder al remate del bien, implicar en definitiva una usurpacin de tal
derecho. En definitiva, expresa que el tribunal de segundo grado, al hacer suyos los fundamentos de
primera instancia, incurre adems en infraccin de las normas de interpretacin de las leyes, toda vez
que el tribunal de primera instancia, en una confusa cita a la historia de la ley 3.918 ha omitido respetar
su tenor literal, que es claro, incurriendo en una rebuscada interpretacin con el objeto de evitar aplicar
las normas en comento.

Finalmente, describe la forma en que los errores denunciados influyeron en lo dispositivo del fallo
atacado.

Segundo: Que del anlisis de la sentencia impugnada se despende que son hechos de la causa, los
siguientes:

a) Que en autos se decret el embargo del vehculo station wagon patente VK 5802-7, de
propiedad del tercerista.

b) Que don Jos Miguel Carlos Piera Echeique es poseedor del vehculo embargado.

c) Que la ejecutada es una sociedad de responsabilidad limitada, de la cual es socio el tercerista.

d) Que en la referida sociedad, el tercerista asumi responsabilidad hasta el monto de su aporte,
que asciende a la suma de $1.406.069.-

Tercero: Que, sobre la base de los hechos descritos en el motivo anterior, los jueces del fondo
determinaron que proceda el rechazo de la tercera de posesin interpuesta, toda vez que el embargo
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se practic en virtud de la responsabilidad que el tercerista asumi en el contrato de constitucin de la
sociedad Miguel y Miguelo"s Pub Limitada, hasta el monto de su aporte, ello porque la ley 3.918 no
exime de responsabilidad a los socios respecto de las deudas sociales, sino que solo las limita o restringe
a un determinado monto. Agregan los referidos sentenciadores que no existe en la ley estudiada
precepto que permita colegir que los socios en esta clase de sociedades estn exentos de toda
responsabilidad en relacin con las obligaciones de la sociedad con terceros, de manera que no puede
pretenderse que la responsabilidad del socio respecto de las deudas sociales se extingue con el entero
de su aporte.

Cuarto: Que, para resolver la procedencia del recurso en anlisis, es necesario tener en cuenta que,
conforme lo dispone expresamente el inciso final del artculo 2053 del Cdigo Civil, las sociedades
constituyen una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados, por lo que no es
posible confundir el patrimonio social con el patrimonio de cada uno de los socios.

Quinto: Que, asimismo, es necesario tener en consideracin que lo que distingue a la sociedad de
responsabilidad limitada, creada por la ley 3.918 el ao 1923, es precisamente que la responsabilidad
personal de los socios queda limitada a sus aportes, o a la suma que a ms de stos se indique (artculo
2 de la ley citada). Una cuestin diversa es la que ocurre en las sociedades colectivas, en que los socios
son responsables de todas las obligaciones legalmente contradas bajo la razn social. Por ello, resulta
errneo el autorizar la persecucin del patrimonio personal de los socios de una sociedad de
responsabilidad limitada, empleadora en estos autos, para responder de las obligaciones que la empresa
contrajo con el trabajador demandante.

Sexto: Que sobre la base de lo concluido resulta que al desestimar la demanda, pretendiendo hacer
efectiva la responsabilidad patrimonial del empleador sobre bienes personales del socio, en la sentencia
impugnada se han infringido los artculos 2053 del Cdigo Civil, as como 2 y 4 de la ley 3.918,
infracciones que constituyen los errores de derecho denunciados en el recurso en anlisis, adems de
las normas de hermenutica legal contenidas en los artculos 19 y 22 del primer cuerpo de leyes citado,
al dar a las mencionadas disposiciones un alcance y sentido que ellas no tienen, y que han influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo impugnado por cuanto han llevado a rechazar la tercera de
posesin deducida.

Sptimo: Que por lo razonado el recurso de casacin en el fondo en examen ser acogido.

Por estas consideraciones y de acuerdo con lo previsto en los artculos 463 del Cdigo del Trabajo y 764,
765, 767, 771, 772, 783 y 785 del Cdigo de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de
casacin en el fondo deducido por la parte del tercerista a fojas 92, contra la sentencia de catorce de
octubre del ao pasado, que se lee a fojas 91, la que, en consecuencia, se invalida y se la reemplaza por
la que se dicta a continuacin, sin nueva vista y separadamente.

Redaccin a cargo de abogado integrante seor Roberto Jacob Chocair.

Desestimacin del principio de separacin frente al abuso de la personalidad jurdica: aplicacin de la
doctrina del levantamiento del velo.

La figura de la persona jurdica hace posible que, bajo la apariencia de un acto ajustado a derecho, se
persigan fines ilcitos, como por ejemplo: la evasin fiscal, trasladar el riesgo de las prdidas a los
acreedores de un modo abusivo, entre otros.
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Estas situaciones han provocado una reaccin por parte de la doctrina en orden a desconocer frente a
casos excepcionales- la existencia de la personalidad jurdica. La cuestin ms compleja, reside en
discernir en qu circunstancias podra prescindirse de esa estructura formal y alcanzar as a las personas
que se han encubierto tras esa fachada para obtener resultados que el derecho les prohbe obtener
como personas naturales. El riesgo latente es la desnaturalizacin de la institucin, por lo cual, se debe
buscar su correcta aplicacin. No obstante, antes de aplicar esta tesis, es necesario recurrir y descartar
la aplicacin de otras instituciones, por ejemplo: la nulidad, la simulacin, las acciones paulianas, entre
otras.

Desde un enfoque general, pueden plantearse 3 principios para levantar el velo jurdico de una
sociedad:

1. Que la personalidad no puede amparar los actos ejecutados en fraude a la ley;
2. Que los derechos han de ejercitarse confirme a las exigencias de la buena fe y;
3. Que la ley no ampara el abuso del derecho en dao ajeno o del derecho de los dems, de
manera que entre seguridad y justicia, debe prevalecer esta ltima.

En tal sentido, el juez deber tener en consideracin que la persona jurdica constituye una ficcin
creada en atencin al trfico jurdico que ha de respetar el principio de buena fe.

Una ley puede ser burlada por medio de la persona jurdica cuando (ejemplos):

1. Cuando los individuos a quienes la norma se dirige se ocultan tras aqulla logrando sustraerse
del mandato legal. En estas circunstancias el mandato imperativo no aparece formalmente
infringido, pues el que figura abstenindose de ejecutar el hecho o por el contrario, realizando la
conducta prohibida es una persona distinta a la destinataria del mandato legal.
2. Si en un contrato A y B se obligan frente a C a no realizar determinado acto, pero tal acto lo
realiza la sociedad X cuyos socios son A y B, y esta es una persona jurdica creada con
posterioridad.
3. Con el objeto de burlar una prohibicin impuesta por el artculo 1798 del CC
7
, dos empleados
pblicos que no pueden comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su
ministerio, formen una sociedad y esta adquiera o compra tales bienes.
4. Crear una compaa para que esta ejecute actos que el infractor personalmente no puede
realizar, burlando con ello normas contractuales o legales, como por ejemplo, la obligacin legal
de un socio de no efectuar competencia desleal a la sociedad (Art. 404 Cco.)

De los ejemplos sealados, se desprende que en lneas formales, todo se encuentra ajustado a la ley, de
manera que no se puede hablar de nulidad del acto o de una simulacin, sin embargo, el objeto que con
su creacin se pretende burla una disposicin legal imperativa o prohibitiva.

El acto jurdico en fraude a la ley por medio de la utilizacin abusiva de la estructura formal de la
persona jurdica no es una figura de simulacin, pues esta ltima se caracteriza por ocultar la realidad y
la existencia del acto verdadero aparatando el velo engaador. El acto jurdico fraudulento no es un

7
Art. 1798. Al empleado pblico se prohbe comprarlos bienes pblicos o particulares que se vendan por su
ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se
vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta.
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negocio simulado, se trata de un acto que se ha realizado con todas las consecuencias que corresponden
a la forma jurdica escogida.

En EEUU por ejemplo, se ha determinado que el desconocimiento de la personalidad jurdica depender
de las circunstancias de hecho que el juez debe apreciar en cada caso. En general lo que se ha hecho es
aplicar directamente a los socios los efectos de las normas legales que estos haban pretendido eludir.

La legislacin chilena, contempla diferentes campos normativos que prevn la posible comisin de
abusos. Por ejemplo, en la Ley sobre sociedades annimas, intentando impedir un determinado tipo de
abusos ha normado las relaciones que pueden presentarse entre las sociedades matrices y filiales. En la
Ley 19.857 que regula a las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, recoge en su artculo 12
letras c), d) y e) supuestos concretos que permiten descorrer el velo de la personalidad jurdica de la
empresa individual, a fin de penetrar en el sustrato personal del empresario individual, debiendo por
tanto responder ilimitadamente.
8

En el rea del Derecho del Trabajo, se concibe al empleador no como un mero contratante sino como
aquella persona natural o jurdica que utiliza los servicios de un asalariado sujeto a dependencia o
subordinacin y en virtud de un contrato de trabajo. Ello significa que si de hecho cambia quien utiliza
los servicios del trabajador, este sin perjuicio de que mantiene los derechos derivados del contrato
respecto de su contratante, puede hacerlos valer adems respecto de la nueva persona que sustituye al
primitivo empleador. Otro principio relevante en el derecho laboral aplicable a esta materia, es el
principio de la realidad
9
.

No obstante lo indicado, la teora del levantamiento del velo no autoriza a concluir que la sociedad haya
dejado de ser, en todos los dems aspectos de su actividad, un centro autnomo de imputacin de
derechos y obligaciones, ni que necesariamente deba disolverse.

En derecho comparado, la doctrina mayoritaria se ha orientado a desconocer o atravesar la
personalidad jurdica frente a casos concretos:

1. Unidad de empresas: en que por encima de la pluralidad de sociedades, existe identidad de
sujetos, unidad de empresas o confusin de patrimonios.
2. Infracapitalizacin: en el caso de las sociedades que no han sido dotadas de capital propio no
adecuados a los riesgos empresariales asumidos, lo que sugiere ignorar la personalidad jurdica
de la sociedad y exigir la responsabilidad personal de sus socios de control.
3. Control o direccin externa efectiva: que permite afirmar que de los acuerdos de la sociedad
controlada debe responder la sociedad dominante, lo que supone una falta de capacidad de
autodeterminacin de una sociedad que satisface los intereses de otra, lo que se da

8
Artculo 12.- El titular responder ilimitadamente con sus bienes, en los siguientes casos:
c) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas supuestas,
aunque de ello no se siga perjuicio inmediato; d) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden
relacin con la importancia de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades lquidas y realizables
que pueda percibir, o e) Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta.
9
Este principio fundamental de la legislacin laboral que corresponde a la primaca de la realidad, consiste en
otorgar prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas o
apariencias o lo que las partes han convenido. En consecuencia, se ha agregado, que en caso de discordancia entre
lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos suscritos por las partes o acuerdos celebrados entre
ellos, debe darse preferencia a los hechos.
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9

comnmente en los grupos de sociedades. Este criterio no puede generalizarse, pues impedira
las participaciones control.
4. Fraude a la Ley o de acreedores.
10

19-03-2014
El contrato de sociedad y sus elementos

En cuanto contrato, la sociedad posee las siguientes caractersticas:

1. Es consensual para las sociedades civiles, con excepcin de las sociedades de responsabilidad
limitada y solemne para estas ltimas y todas las sociedades comerciales.
2. Es conmutativo
11
, pues al momento de constituir la sociedad las partes pueden conocer las
ventajas y sacrificios que el negocio ofrece.
3. Es oneroso, porque no es concebible que una persona pueda adquirir los derechos de socio si no
cumple con la necesaria aportacin de un fondo comn.
4. Es de ejecucin continuada o duradera, pues la sociedad se celebra, por regla general para
realizar diversas actividades en un periodo o de manera indefinida.
5. Es plurilateral, porque el contrato de sociedad ha sido pensado como instrumento de
concentracin de capitales y alberga un nmero limitado de socios.
6. Es de organizacin, es por ello, que es necesario reglamentar en el contrato social o estatuto, las
relaciones entre los socios y de estos con la sociedad, as como el funcionamiento del ente,
desde su punto de vista externo, como frente a terceros.

Requisitos comunes a todo contrato

1. El consentimiento de los asociados: Ha de versar sobre los elementos de la sociedad, en especial
los dispuestos para el tipo societario en particular, el fin comn y los aportes. El Art. 2053 parte
de la base de la pluralidad, de manera que se requiere el concurso de dos o ms personas para
la configuracin de la sociedad (ya hemos hablado que esto no es necesario en determinados
tipos sociales). Lo anterior no slo se exige al momento de constituirse la sociedad, si no
tambin durante su funcionamiento, puesto que constituye una causal de disolucin de la
misma.

Si bien esta norma se ha desvanecido en torno a requerir la voluntad de dos o ms personas en
un tipo societario, tal requisito permanece vigente para la mayora de los tipos societarios. Lo
relevante del cambio en la sociedad por acciones es que existe otra fuente creadora de
sociedad, como es la voluntad unilateral de su fundador, lo que nos lleva a concluir que el
contrato no es la nica va para constituir una sociedad.

10
Para buscar referencias a casos concretos libro: Sociedades, Comerciantes, Empresas y Grupos de Empresas
Mara Fernanda Vsquez Palma, Edit. Thomsom Reuters, pginas 268 y sgtes.
11
Art. 1440 CC. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno a beneficio del otro.
Art. 1441 El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que
se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.

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10

En cuanto al nmero mximo de socios que puede tener una sociedad, nuestra ley no establece
lmites, salvo en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada que puede contar de 50
socios como mximo, de acuerdo a lo establecido en el artculo 2 inciso segundo de la ley 3.918
y el de 3 accionistas de que trata el inciso primero del artculo 498 del Cdigo de Comercio,
referente a las sociedades encomanditas por acciones.

2. La capacidad: La capacidad necesaria para prestar el consentimiento no presenta ninguna
particularidad, en principio todos son capacees para constituir una sociedad. Los menores de
edad o incapaces pueden formar una sociedad por medio de sus representantes. La mujer
puede, cualquiera que sea el rgimen en que se encuentre casada, integrarse a una sociedad sin
autorizacin alguna. Los problemas que subsisten a este respecto dicen relacin con la
posibilidad de cumplir con el aporte y el derecho esencial de tener la facultad de acceder
directamente a los beneficios sociales en caso que est casada en el rgimen de sociedad
conyugal y no disponga de patrimonio propio. En relacin a la validez de la sociedad entre
cnyuges, esta no se encuentra prohibida por el legislador. La sociedad como persona jurdica
puede, a su vez, ser socia de otra sociedad, caso en el cual deber actuar por medio de su
representante legal.

3. El objeto lcito: El objeto puede revisarse desde la ptica de las obligaciones que emergen del
contrato propiamente tal (conjunto de derechos y obligaciones que genera el contrato: poner
algo en comn y repartir los beneficios): los aportes de los socios (dinero, bienes, derechos o
trabajo); como de la actividad econmica de cuya explotacin los socios piensan obtener
beneficios repartibles, la que debe ser lcita, posible y determinada. Desde esta ltima ptica, es
necesario tener presente que existen ciertas actividades prohibidas y otras reservadas a ciertos
tipos sociales. El objeto social debe estar expresamente determinado en los estatutos sociales,
lo cual est establecido para la proteccin de los socios y de terceros. Aquel no importa una
medida de capacidad de la sociedad, pero si el mbito de competencia que adquiere el
administrador societario, en cuanto puede realizar los actos del giro social.

4. La causa lcita: En general, habr causa ilcita en la conformacin de la sociedad cuando los
mviles que induzcan a la celebracin del contrato contraren a la ley o el orden pblico y estos
sean comunes y conocidos por los socios, por lo tanto, debe existir una simetra de intenciones
ilcitas entre los asociados. La finalidad de toda sociedad reside en el inters social, es decir, en
la obtencin de una ganancia o lucro, entendiendo por tal todo incremento en el patrimonio
social repartible entre los socios. Con todo, la ilicitud de la causa no siempre es coincidente con
la ilicitud del objeto social. Es importante sealar que la motivacin individual que pudiese tener
uno o ms socios no es suficiente, lo relevante es la voluntad social en cuanto persona jurdica.

5. Formalidades: El contrato de sociedad, es de acuerdo a lo establecido en el CC, es consensual.
Ser solemne cuando el legislador le ha dado ese carcter.

Requisitos esenciales del contrato de sociedad

1. Que exista voluntad en orden a constituir una sociedad por dos o ms personas.
2. Que estas personas se obliguen a constituir un fondo social
3. Que exista una finalidad lucrativa expresada en la participacin efectiva de los beneficios
sociales y
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11

4. Que el concurso de voluntades se encamine en la realizacin efectiva de una empresa de
explotacin econmica.

La intencin de formar la sociedad o affectio societatis, es predicable slo respecto de ciertas
sociedades, por lo que no es un elemento esencial de todas.

El aporte: De acuerdo con el artculo 2053 en el contrato de sociedad dos o ms personas estipulan
poner algo en comn, con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan. A cambio de su
aporte el socio pasa a ser titular de una parte social. La necesidad de efectuar un aporte no implica
sostener que el contrato sea real. La validez del acto jurdico fundacional de la sociedad slo precisa que
los socios estipulen poner algo en comn, asumiendo con ello la obligacin de realizar el aporte, no es
necesario que se materialice o entere efectivamente en dicho momento para que la sociedad nazca
jurdicamente.

En este punto, es importante sealar que se prohbe toda sociedad a ttulo universal, sea de bienes
presentes o futuros; podrn ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, con la limitacin que deben
especificarse.

De manera general, los aportes pueden consistir en cosas corporales e incorporales, tambin podrn
ser aportados derechos o crditos siempre y cuando estos cumplan el requisito de cuantificacin
econmica real y determinada. La exigencia de que la cosa aportada sea apreciable en dinero, implica
que ella tenga objetivamente un valor de mercado o que al menos sea susceptible de tenerlo. No son
susceptibles de apreciacin pecuniaria las cosas que no son comerciables
12
, por ejemplo.

Los aportes efectuados en dinero, pueden ser enterados de una sola vez al momento de la constitucin
de la sociedad o en pocas fijas y determinadas en los estatutos sociales. El aporte en especie consiste
en entregar una cosa distinta del dinero. En este caso, el aporte se puede realizar en propiedad o en
usufructo. En el primer caso, para que el aporte se perfeccione, deber cumplir con las formalidades
propias de la enajenacin, atendiendo a la naturaleza del bien aportado. Si este consiste en cosas
fungibles, o aquellas que se deterioran por el uso, la propiedad de la cosa pertenecer a la sociedad la
que asumir la obligacin de restituir su valor al socio, de acuerdo a aquel que tuvieron las mismas cosas
al tiempo del aporte o de su apreciacin. Si se aporta en usufructo
13
, la prdida o deterioro de la cosa,
no imputable a culpa de la sociedad pertenecern al socio que hizo el aporte.

El aporte constituido por el trabajo o servicios, tiene normalmente un carcter sucesivo o continuado,
en el sentido de que debe prestarse por el socio durante la vida de la sociedad y terminar con su deceso
o el trmino de aquella. Este tipo de aporte debe distinguirse del trabajo desempeado en la sociedad
por un socio. La diferencia surge del origen de la remuneracin, pues cuando se trata del aporte de
industria de un socio, aquella se paga mediante la participacin de este en los beneficios sociales, en
cambio, cuando se trata de la funcin remunerada de administrador social, su salario se carga a los
gastos generales de la sociedad.

12
Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de
dominio, por lo tanto, no son comerciables.
13
Art. 764. CC El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con
cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible de pagar su valor, si la
cosa es fungible.
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12

El socio que retarda la entrega de lo que le toca poner en comn, sea cual fuere la causa que lo
produzca, autoriza a la sociedad para excluir al socio moroso o proceder ejecutivamente contra su
persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su obligacin.

Los socios tienen derecho a retirar sus aportes al momento de la liquidacin de la sociedad.
Excepcionalmente, ello no ser posible, si las deudas superan su activo, en el entendido que el capital
social constituye a su vez, una garanta para los acreedores sociales.

El conjunto de aportes que cada uno de los socios entrega o promete entregar a la sociedad configura el
capital social. El valor nominal de este capital corresponde al valor de los aportes en el momento en que
han sido efectuados, y representa una deuda de la sociedad respecto de los socios, debiendo figurar en
el pasivo del balance de la sociedad.

Persecucin de beneficios econmicos: De acuerdo con la definicin del contrato de sociedad, se
requiere la intencin de percibir beneficios lucrativos que deben repartirse entre los socios aportantes.
No hay sociedad sin reparticin de beneficios, elemento que la diferencia de la corporacin y la
fundacin. La participacin en las utilidades sociales constituye la retribucin que reciben los asociados
por su participacin en el contrato social. Los socios podran prever que las utilidades no se repartirn
en determinados periodos, pero en ningn caso dicha norma podra ser indefinida, en tanto ello podra
provocar la nulidad de la sociedad al eliminar el derecho a obtener beneficios. En cuanto a la reparticin
en s misma, deber estarse a lo acordado en los estatutos sociales y solo a falta de estipulacin se
dividirn a prorrata de sus respectivos aportes. La distribucin de los beneficios y prdidas no se debe
efectuar en relacin a la gestin de los socios y negocios en particular.

Si bien el artculo 2053 CC no alude a las prdidas como un elemento esencial de la sociedad, llegamos a
partir de la esencia misma del riesgo que subyace a toda sociedad. Las prdidas son en su esencia un
hecho econmico que nace de toda operacin econmica, y se entiende como contrapartida de los
beneficios, de manera que si se llegan a dar en la sociedad, estas debern compensarse con las
ganancias y solo luego de ello se podra efectuar la reparticin de utilidades entre los socios en la forma
que est establecida en los estatutos o a prorrata si estos nada dicen.

Las prdidas se distribuirn entre los socios de la manera en que se acord en los estatutos y a falta de
ello, a prorrata de la divisin de sus respectivos aportes. A partir de esta libertad puede ocurrir que se
acuerden y redacten clusulas que tiendan a favorecer a uno o ms socios en el sentido de excluir o
disminuir al mximo su obligacin de soportar las prdidas. Este supuesto sera en extremo inequitativo
e ira en contra de los principios bsicos de nuestro derecho, como son la buena fe, la reciprocidad de
las prestaciones en los contratos onerosos, la equidad y la prohibicin del enriquecimiento injusto.

Affectio societatis: Este elemento no puede confundirse con el consentimiento general que debe
prestarse respecto de todo contrato. No se trata tampoco de un requisito legal, sino doctrinario. Este
elemento consiste en que todo socio debe tener la voluntad decidida de cooperar activamente a la obra
social estando dispuesto a organizar sus esfuerzos para conseguir un fin comn de manera activa y
sobre un pie de igualdad.

Es la voluntad de unin de parte de los socios que implica una organizacin y una convergencia de
intereses para correr un riesgo comn en el destino de la empresa. Es por eso, que al affectio societatis
solo puede atribursele una cualidad organizativa o administrativa, en el entendido que de si falta lo ms
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probable ser que la sociedad fracase, en razn de estar ausente la necesaria adhesin de los socios a la
realizacin de l o de los objetos sociales, pero ello no va a traer aparejado un vicio jurdico como la
nulidad o la inexistencia del acto fundacional. Dada sus caractersticas este elemento se relaciona con
las sociedades de personas y no con las sociedades de capital.

Remitirse a cuadro de sociedades 20-3-2014

2-4-2014

ESTATUTO DE LA EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO DEL COMERCIO

En relacin al concepto de empresa, debemos distinguir:

Nocin econmica de la empresa:

Como concepto econmico es posible sealar que la empresa es la organizacin de factores de
produccin (capital y trabajo) con el fin de obtener una ganancia.

Antiguamente, el terrateniente era dueo de prcticamente todos los medios de produccin, esto fue
cambiando en el tiempo hacia una visin ms liberal de la economa, el empresario actualmente se ve
como un organizador profesional de los medios productivos, por ende no siempre va a ser dueo del
capital y de los medios de produccin. Esta afirmacin implica que el empresario puede contar con
capital propio o aportado por tercero. Por otra parte tambin organiza el trabajo ajeno.

Otra definicin de empresa tomando en cuenta las afirmaciones anteriores sera: la empresa es la
organizacin de capital propio o ajeno y de trabajo eminentemente ajeno con el propsito de producir
bienes o servicios con fines de lucro. La empresa es el ejercicio profesional de una actividad econmica
mediante la organizacin del capital y del trabajo con miras de produccin o de intercambio.

Si bien en el mbito econmico es fcil observar una unidad entre los distintos elementos que
conforman la empresa (bienes muebles, inmuebles, derechos, etc), desde la perspectiva del derecho
dichos bienes no son regulados como una unidad, sino que por el contrario, cada uno de dichos bienes
est sujeto a un estatuto jurdico propio.

Aproximacin jurdica al concepto.

Desde la perspectiva del derecho, quien es titular de derechos y obligaciones no es la empresa como tal,
sino que el empresario, ya sea individual o colectivo, en este ltimo caso, la sociedad.

Definicin: ejercicio individual o colectivo de una actividad econmica mediante la organizacin de
capital propio o ajeno y de trabajo ajeno con el objeto de generar riqueza mediante la venta de bienes o
la prestacin de servicios en el mercado.

Anlisis:
Ejercicio individual o colectivo: esto implica que el empresario puede ser una persona natural (lo
ms tradicional), sin embargo tambin puede ser un empresario colectivo, quien es aquel que se
asocia con otros para desarrollar un emprendimiento. La actividad econmica es cualquier
emprendimiento.
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Organizacin: El ejercicio profesional en el rea empresarial requiere de un mtodo de trabajo,
se requieren los medios, la tecnologa etc. No solo significa contar con los medios fsicos, sino
que tambin con personas capacitadas.
Fines lucrativos: como ya se mencion el empresario busca una ganancia de esta organizacin
de capital y trabajo.

Las caractersticas de la empresa son:
Es una actividad de orden econmico: lo que la diferencia de actividades artsticas o
intelectuales.
Es una actividad organizada: se hace una actividad planificada y dirigida a conseguir una unidad
de accin.
Es una actividad profesional: en el sentido que es una actividad continuada, sistemtica, con
tendencia a durar en el tiempo, y con propsito de lucro permanente.
El fin de esta actividad es la produccin de bienes y servicios, o el cambio de los mismos en el
mercado y no el goce o consumo directo por el productor.

Tratamiento legal de la nocin de empresa

Definicin: No hay definicin legal de empresa en Chile. No obstante, hay algunas normas que se
refieren a ello.
Cdigo de Comercio: No define el concepto de empresa pero da un concepto del empresario de
transporte que toma los elementos esenciales de la economa industrial. Art. 166 inciso final: el
que ejerce la industria de transportar personas o mercaderas por sus dependientes asalariados
y en vehculos propios o que se hallen a su servicio, aunque algunas veces ejecute el transporte
por s mismo.
Art. 3 Cdigo de Comercio: Indica, cuales son los actos de comercio, en esta materia, los
numerales 5, 6, 7, 8,9 y 20 haciendo alusin a distintas empresas, de manera tal que los actos
que realizan son mercantiles.
Cdigo del Trabajo: Art. 3: Toda organizacin de medios personales, materiales o inmateriales,
que bajo una direccin se orienta a la obtencin de fines econmicos, sociales, culturales etc.
(Est dotada de una individualidad legal determinada).
Ley 19.583 sobre microempresas familiares: dice que en general empresa o microempresa es
toda organizacin que presta servicios o produce bienes, y en que se emplean hasta 10
personas.
Ley 20.416 de empresas de menor tamao (EMT): Se dice que microempresa es aquella que
tiene ventas netas anuales de hasta 2400 UF. Las pequeas empresas son las que venden entre
2400 y menos de 25000 UF, y las medianas empresas iran entre 25000 y 100000 UF. Art. 2
inciso final: en el concepto de EMT no caben empresas que se dediquen a actividades
inmobiliarias o servicios financieros, o que sea filial de una sociedad que cotice en la bolsa.
Tratados de libre comercio: TLC con EEUU: cualquier organizacin pblica o privada que ejerza
actividades empresariales.

Distincin de la empresa de otros conceptos afines.

Empresa y establecimiento de comercio no son lo mismo, el segundo es una universalidad de
hecho consistente en un conjunto de bienes materiales, inmateriales e intangibles que el
empresario adscribe al ejercicio de la actividad empresarial. Ejemplo de un Supermercado:
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inmueble, mercaderas, marcas, etc. (bienes, derechos). Hoy en da las empresas valen ms por
los intangibles que por otros bienes, por ejemplo la fama, prestigio del local, la clientela. El
establecimiento de comercio solo implica la organizacin de bienes, en cambio en la empresa se
encuentra adems la gestin del empresario y los trabajadores. Las empresas generalmente
cuentan con establecimientos de comercio, pero algunas no lo hacen, por ejemplo las
plataformas virtuales.
Empresa y comerciante: el segundo est definido en el art. 7 del Cdigo de Comercio y nos dice
que comerciante es el que teniendo capacidad para contratar hace del comercio su profesin
habitual. Lgicamente empresa no es lo mismo que comerciante, ya que la primera es la
actividad, y el segundo es el emprendedor (individual o colectivo).
Empresa y sociedad: El empresario puede ser una persona fsica (empresario individual) o
jurdica (empresario colectivo). Las sociedades dotadas de personalidad jurdica pueden
desarrollar una actividad constitutiva de empresa y ser, en consecuencia, empresario. Dicho de
otra manera, la sociedad constituye una forma jurdica de organizacin de la empresa.

Establecimiento de comercio

El concepto de establecimiento de comercio, tiene 2 acepciones:
Vulgar: cualquier tienda o almacn abierto al pblico, en que se venden bienes.
Jurdico: una universalidad de hecho conformada por un conjunto de bienes materiales e
inmateriales y elementos intangibles organizados por el empresario para el ejercicio de una
actividad econmica. La empresa es el ejercicio de la actividad; en cambio, el establecimiento
son los medios con que cuenta el empresario para explotar esa actividad. El concepto de
empresa comprende el de establecimiento.

Tratamiento Legal

No existe una definicin de establecimiento de comercio en nuestra legislacin y tampoco est tratado
de manera orgnica. Las principales normas se encuentran en el Cdigo de Comercio:
Art 3 N2, donde se enumera la compra de un establecimiento de comercio dentro de los actos
de comercio. Dado que el art 3 N1 habla de la compra de bienes muebles, que estn regidos
principalmente por el CC, el N2 le reconoce una calidad jurdica distinta, puesto que el
establecimiento de comercio es generalmente un bien raz. En el art 3 n5 incluye los actos de
empresa y otros establecimientos semejantes.
Art 237: habla del factor o gerente de un establecimiento industrial o fabril.
Art 524: en relacin con el contrato de seguro. Entre las cosas que se pueden asegurar (no todo
se puede asegurar) se mencionan los establecimientos de comercio, con o sin designacin de los
bienes que lo componen.

El Cdigo Civil utiliza el concepto de establecimiento de modo vulgar, como por ejemplo en el Artculo
570: entre los bienes inmuebles por adherencia, incluye las calderas, maquinarias, etc., que formen
parte de un establecimiento industrial. El concepto de establecimiento industrial del CC es muy amplio,
ya que hay actividades no comerciales en que se emplean maquinarias.

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Naturaleza jurdica

Los bienes comprendidos en el establecimiento de comercio conservan su propia naturaleza y estatuto
jurdico. Hay muebles corporales, derechos personales, propiedad intelectual. Todos los bienes estn
unidos por una misma mano para la explotacin del establecimiento. Su unin da al comerciante la
posibilidad de conservar su clientela; si los bienes se dispersan la clientela desaparece.

La unin de los elementos que lo componen es lo que caracteriza esencialmente al establecimiento
mercantil.

A continuacin, se presentan las teoras acerca de la naturaleza jurdica del establecimiento de
comercio:

1. Teora de la universalidad jurdica. Los bienes estn unidos por una afectacin a un fin
determinado. La base de la unin no proviene de la personalidad jurdica, sino de la constitucin
de un patrimonio de afectacin.

2. Teora de la universalidad de hecho. El establecimiento de comercio no es sino un ensamble de
simple hecho entre los bienes que la integran, unidos por un vnculo econmico constituido por
su destinacin comn. Cada uno de los elementos conserva su individualidad, ellos no se
asientan en un patrimonio especial, lo que excluye de inmediato la existencia de un activo y un
pasivo propio del establecimiento de comercio.

3. Teora de la propiedad incorporal. La propiedad incorporal, que es el establecimiento comercial,
es el resultado de una actividad emparentada con la creacin intelectual anloga a una
invencin. La actividad creadora del comerciante se encuentra no slo en la formacin de
diversos elementos de explotacin sino en su reunin en un conjunto para atraer y conservar la
clientela.

4. Teora del establecimiento de comercio como institucin. La institucin es una organizacin de
elementos materiales y personales en funcin de un fin superior a todos ellos.

Caractersticas del establecimiento de comercio.

1. Universalidad de hecho. En contraposicin a una universalidad de derecho, el establecimiento
de comercio es propio e independiente de los elementos que lo componen.
2. Carcter Mueble. Es la naturaleza de los elementos que lo componen. Elemento discutible: hay
autores que establecen que sera inmueble si existen bienes de esta naturaleza dentro de l.
3. Incorporal. Sus elementos tienen principalmente este carcter.
4. Habr de todas formas, elementos materiales como las instalaciones, las mercaderas, pero esto
no es lo fundamental en el establecimiento de comercio.
5. No Fungibles.

Elementos del establecimiento de comercio

1. Bienes corporales muebles: son el activo fijo y el activo circulante.

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2. Derechos reales: dominio sobre el inmueble, dominio sobre la mercadera, usufructo,
servidumbres.

3. Derechos personales o crditos: cuentas por cobrar (cobrar un cheque si un cliente paga con
eso), usar el inmueble si es arrendado.

4. Derechos intelectuales del empresario: la constitucin en el Art 19 N25 protege las creaciones
artsticas, al igual que los derechos de autor (ley 17.336) y la propiedad industrial (ley 19.039).
Derechos de autor.
Propiedad industrial: si se quiere obtener una proteccin especial en el mbito
industrial, se puede solicitar el registro de una marca comercial, patente de invencin
o modelo de utilidad. Se debe cumplir con ciertos requisitos.

5. Secreto industrial: todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo
mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja
competitiva.

6. Elementos intangibles: cualidades o atributos que tiene un establecimiento de comercio que lo
hace apto para generar riqueza. Por ejemplo, el derecho de llaves: En Derecho Comercial no
tiene el sentido que se le atribuye comnmente (como derecho a utilizar un determinado local
comercial o un inmueble), dado que la idea de establecimiento de comercio es independiente
de la idea de local (del inmueble donde puede funcionar), que no forma parte del concepto ni es
indispensable que concurra la titularidad del establecimiento con la del local (la propiedad no es
un aspecto bsico ni menos determinante). Consiste en la posibilidad, basada en antecedentes
contables, de obtener utilidades futuras ciertas. Incluso, hay un concepto que ha dado nuestra
Jurisprudencia, entendiendo que el derecho de llaves puede ser considerado como la fuente de
utilidades y beneficios que significan para un establecimiento de comercio circunstancias tales
como su prestigio, clientela, calidad de los productos, ubicacin, entre otras. Es la fuente de
utilidad o beneficios que significan para el establecimiento comercial circunstancias tales como
el prestigio, ubicacin, calidad de la clientela o bondad de los productos que se expenden. La
intervencin del comerciante en la explotacin de su establecimiento, como asimismo la del
personal que l ha elegido, ubicacin del local, calidad u originalidad de los productos, todos
estos factores hacen propicia la formacin de clientela.

7. Bienes races: forman parte del establecimiento de comercio. Est reconocido en el art 3 N2 del
CCom la compra mercantil recae sobre bienes muebles, quedando excluidos los bienes
inmuebles, a excepcin de los inmuebles que forman parte de los establecimientos de comercio.
Para que un inmueble forme parte de un establecimiento de comercio, el empresario no debe
ser necesariamente dueo del inmueble. Si no es dueo, sern los derechos personales sobre el
inmueble los que formarn parte del establecimiento de comercio. En estos casos, es bueno
poner una clusula de opcin preferente de compra, es decir, si el dueo decide vender el
inmueble, tendr la obligacin de ofrecerlo primero al arrendatario. El arrendamiento se puede
realizar por escritura pblica e inscribirlo en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del
Conservador de Bienes Races, de modo de hacer oponible el arrendamiento a los futuros
compradores.

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La transferencia del establecimiento de comercio.

Dado que hemos definido al establecimiento de comercio como una universalidad de hecho y no como
una universalidad de derecho, cada uno de los elementos de este ha de transferirse obedeciendo a las
reglas particulares del bien que ser objeto de la transaccin. Cada elemento ha de transferirse segn su
propia normativa particular. De esta manera:

1. Respecto de los Bienes Inmuebles. La transaccin de este tipo de elemento deber observar las
formalidades que la ley prescribe para la transferencia de este tipo de bienes. La compraventa,
por ejemplo, deber hacerse suscribiendo una escritura pblica la que luego ha de ser inscrita
en el Registro Conservador de Bienes Races que corresponda.

2. Respecto de la Marca. La transferencia, respecto de la marca, habr de hacerse mediante la
suscripcin de escritura pblica, la que deber luego inscribirse en el registro de Propiedad
Industrial correspondiente.

3. Respecto de las Mercaderas. Ac la transferencia tendr que observar la normativa general del
intercambio de mercancas o bien, si se trata de mercaderas a cuyo efecto la ley prescribe
normas especiales para su transferencia, a estas habr de estarse. En suma, para definir la
legislacin aplicable habr que observar la naturaleza del bien que se transfiere.

Como este tipo de compraventa no ha sido tratado en el Cdigo, basta para su celebracin el acuerdo
sobre la cosa y el precio. Pero sin perjuicio que este establecimiento comprenda bienes materiales por
los que se requiere tradicin, perfeccionndose a travs de una escritura pblica.

As las cosas, a falta de regulacin sustantiva sobre el tema, las opiniones estn divididas respecto de
cmo se realiza la enajenacin: si es todo junto, o si es por separado.

2-4-2014
Propiedad Intelectual y Propiedad Industrial

Como sealamos en la clase anterior, dentro del establecimiento de comercio encontramos a los
derechos intelectuales del empresario, los cuales, a su vez, forman parte de los bienes que usa el
empresario para alcanzar el fin de lucro de la empresa.

Qu es la propiedad intelectual?

Es un conjunto de derechos temporales, exclusivos y excluyentes destinados principalmente a impedir
falsificaciones o copias no autorizadas de las creaciones materiales o inmateriales- del intelecto
humano.

De ello, deducimos por un lado, que toda utilizacin de creaciones o producciones intelectuales requiere
de la autorizacin de su creador, y por el otro, que estos derechos constituyen un verdadero monopolio
temporal en la explotacin comercial de inventos u obras, concedido a una persona (natural o jurdica)
quien ser el creador intelectual o su cesionario.

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Desde el punto de vista del objeto protegido por la propiedad intelectual, este se refiere a las creaciones
de la mente: invenciones, obras literarias y artsticas, as como smbolos, nombres e imgenes utilizadas
en el comercio.

La propiedad intelectual se divide en dos categoras:

1. La propiedad industrial, que incluye las patentes de invenciones, las marcas, los diseos
industriales y las indicaciones geogrficas.

2. El derecho de autor (que tambin es considerado como propiedad intelectual en la ley chilena),
que incluye obras literarias, tales como novelas, poemas y obras de teatro, pelculas, obras
musicales, obras artsticas, tales como dibujos, pinturas, fotografas y esculturas, y diseos
arquitectnicos.

Por qu debe promoverse y protegerse la propiedad intelectual?

Esta exclusividad requiere ser resguardada legalmente, pues constituye el incentivo tanto para la
investigacin y desarrollo de nuevas tecnologas como para la creacin de obras literarias, artsticas o
cientficas. Desde un punto de vista netamente econmico, el inventor o creador puede considerarse un
inversionista que asume riesgos, e invierte dinero, tiempo, y trabajo en un proyecto cuyo resultado
esperado es una creacin novedosa u original.

Otras razones son:
1. El progreso y el bienestar de la sociedad radica en su capacidad de lograr nuevas creaciones en
las esferas de la tecnologa y la cultura.
2. La proteccin jurdica de estas nuevas creaciones alienta la inversin de recursos adicionales
que, a su vez, inducen a seguir innovando.
3. La promocin y la proteccin dela propiedad industrial estimulan el crecimiento econmico,
generan nuevos empleos e industrias y mejoran la calidad y el disfrute de la vida.

Por su parte, el dominio pblico, es posible definirlo como el estado jurdico consistente en el libre
acceso y utilizacin de creaciones intelectuales, sin que nadie pueda hacer valer derechos intelectuales
sobre las mismas. En consecuencia, implica la no existencia de la exclusividad inherente a los derechos
de propiedad intelectual, sin que persona alguna pueda apoderarse, apropiarse o volver a implantar
exclusividad sobre la respectiva creacin. Podra llegar a sostenerse entonces que el dominio pblico se
configura simplemente por los derechos de propiedad intelectual cuyo plazo de vigencia haya expirado
en el tiempo, y como las marcas no expiran en el tiempo mientras se renuevan, no hay dominio pblico
a su respecto. Sin embargo, existen otras fuentes del dominio pblico: las exclusiones, limitaciones y
excepciones de derechos intelectuales.

Frente a ambos conceptos, existen corrientes opuestas respecto de cmo debe ser la proteccin frente
a estas invenciones; si se debe promover la existencia de un rgimen amplio de propiedad intelectual o
se debe expandir aquello que pertenece al dominio pblico. Y cada una de ellas tiene una serie de
intereses, que deben ser equilibrados:

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Inters individual del titular de propiedad
intelectual (Propiedad Intelectual)
Intereses de la sociedad
(Dominio pblico de la Propiedad Intelectual)
1. Recompensar la innovacin, creatividad e
inversin productiva privada
1. Fomentar la innovacin, creatividad e
inversin productiva privada
2. Recompensar el esfuerzo material y
moral, la dedicacin, tiempo, etc
invertido en la creacin de obras o
producciones industriales.
2. Asegurar la libertad de expresin, la
conservacin de las obras culturales y el
acceso a las mismas.
3. Reconocer los derechos individuales de
creadores, inventores, y autores, en
relacin a una explotacin pacfica y
efectiva del resultado creativo o
inventivo.
3. Velar por la circulacin de la informacin
y el acceso a la tecnologa, as como la
divulgacin pblica del estado de las
ciencias y la tecnologa
4. Acceso a conocimientos y al estado de las
ciencias y tecnologas para generar
nuevas creaciones e innovaciones.
4. Aumentar los intercambios comerciales y
culturales con otras naciones.
5. Reconocimiento moral y honor como
creador/inventor.
5. Atraer la inversin y la tecnologa
extranjeras.
6. Cumplir con las normas y estndares
internacionales y solucionar las
controversias.
7. Contribuir al desarrollo cultural, cientfico
y social del pas.

Marco regulatorio

La propiedad intelectual se encuentra regulada en la Constitucin, y en las Leyes 19.339 y 17.336.

En la Constitucin se establece:

Artculo 19: La Constitucin asegura a todas las personas:

25.- La libertad de crear y difundir las artes, as como el derecho del autor sobre sus creaciones
intelectuales y artsticas de cualquier especie, por el tiempo que seale la ley y que no ser inferior al de
la vida del titular.

El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la
edicin y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.

Se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas comerciales,
modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas, por el tiempo que establezca la ley.

Ser aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artsticas y a la propiedad industrial lo
relativo a los modos de adquirir y a la expropiacin, establecidos en el Art. 19 N24.

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El art 582 del CC define el dominio, diciendo que recae sobre cosas corporales. Tambin se reconoce una
especie de propiedad sobre las cosas incorporales (art 583). El art 584 se refiere especficamente a las
producciones del talento y del ingenio.

Derecho de autor vs. Derecho de propiedad industrial

Para ser reconocido, el derecho de autor no necesita inscripcin. Simplemente un autor puede inventar
una obra, teniendo una proteccin constitucional y legal. En cambio, la ley de propiedad industrial
detalla especficamente las producciones artsticas que protege.

Derecho de autor Derecho de propiedad industrial
Proteccin en la C Si Si
Tipo de proteccin Genrica, no es necesario ningn
tipo de inscripcin en un registro.
Especfica, porque la ley enumera
expresamente las cosas que protege.
Qu protege El ingenio del autor, la creacin
artstica, literaria o cientfica.
Marcas, patentes de invencin, nombres
de dominio, dibujos y diseos
industriales, esquemas de trazado o
topografas de circuitos integrados,
indicaciones geogrficas y
denominaciones de origen.
Qu hacer para
estar protegido
Nada, la obra por s misma le
pertenece al autor.
Deben ser registrados en la INAPI.

Ley de Propiedad Industrial (L. 19039)

Qu es una Marca? (Art. 19)

(Art. 19) Comprende todo signo que sea susceptible de representacin grfica capaz de distinguir en el
mercado productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales. Tales signos podrn
consistir en palabras, incluidos los nombres de personas, letras, nmeros, elementos figurativos tales
como imgenes, grficos, smbolos, combinaciones de colores, sonidos, as como tambin, cualquier
combinacin de estos signos.

Podrn tambin inscribirse las frases de propaganda o publicitarias, siempre que vayan unidas o
adscritas a una marca registrada del producto, servicio o establecimiento comercial o industrial para el
cual se vayan a utilizar.

El sistema ayuda a los consumidores a identificar y comprar un producto o servicio que, por su carcter y
calidad, indicados por su marca nica, se adecua a sus necesidades.

Una marca ofrece proteccin al titular de la marca, garantizndole el derecho exclusivo a utilizarla para
identificar bienes o servicios, o a autorizar a un tercero a utilizarla a cambio de un pago. El perodo de
proteccin vara de pas en pas, pero una marca puede renovarse indefinidamente ms all del plazo
lmite del pago de las tasas adicionales. Los tribunales hacen respetar la proteccin de las marcas y, en
la mayora de los sistemas, tienen la potestad de sancionar la infraccin de las marcas.

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En un sentido amplio, las marcas promueven la iniciativa y la libre empresa en todo el mundo,
recompensando a los titulares de marcas con reconocimiento y beneficios financieros. La proteccin de
marcas obstaculiza asimismo los esfuerzos de los competidores desleales, como los falsificadores, por
utilizar signos distintivos similares para designar productos o servicios inferiores o distintos.
10-4-2014

Causales de irregistrabilidad (Art. 20)

Las solicitudes de registro de marca se deniegan sobre la base de los comnmente denominados
"motivos absolutos" en los siguientes casos:
1. Trminos genricos: por ejemplo, si una empresa trata de registrar la marca SILLA para vender
sillas, la marca ser denegada ya que "silla" es el trmino genrico del producto.
2. Trminos descriptivos: son palabras que suelen emplearse en el comercio para describir el
producto en cuestin. Por ejemplo, es probable que la marca DULCE sea denegada para
comercializar chocolates por ser descriptiva. De hecho, se considerara injusto otorgar a un solo
fabricante de chocolate la exclusividad de la palabra "dulce" para comercializar sus productos.
Del mismo modo, los trminos cualitativos o elogiosos, tales como "RAPIDO", "EL MEJOR",
CLSICO" o "INNOVADOR" son susceptibles de objeciones similares, a menos que formen parte
de una marca distintiva. En tales casos, ser necesario adjuntar un descargo de responsabilidad
donde se aclare que no se pretende tener la exclusividad de esa parte especfica de la marca.
3. Marcas que pueden inducir a error: son marcas susceptibles de engaar o confundir a los
consumidores respecto a la naturaleza, calidad u origen geogrfico del producto. Por ejemplo, si
se trata de comercializar margarina y se muestra la imagen de una vaca, es probable que la
solicitud de marca sea denegada, ya que inducira al consumidor a error, al asociar la marca con
productos lcteos (es decir, con la mantequilla).
4. Marcas consideradas contrarias al orden pblico o la moral: por lo general, las palabras y las
ilustraciones que se consideren contrarias a las normas comnmente aceptadas de moral y
religin no se pueden registrar como marcas.
5. Las banderas, escudos de armas, sellos oficiales y emblemas de Estados o de organizaciones
internacionales que hayan sido comunicados a la Oficina Internacional de la OMPI suelen
excluirse de la posibilidad de registro.

Las solicitudes son denegadas por "motivos relativos" cuando la marca entra en conflicto con marcas ya
existentes. La coexistencia de dos marcas idnticas (o muy similares) asignadas al mismo tipo de
producto puede confundir a los consumidores. En algunas oficinas de marcas es habitual que al tramitar
el registro se investigue la posibilidad de conflicto con marcas existentes, entre las que figuran las
marcas famosas no registradas, mientras que otras oficinas slo hacen la comprobacin si la marca es
impugnada por terceros una vez publicada la misma. En Chile, esta comprobacin se realiza por INAPI en
forma espontnea (de oficio) y tambin a requerimiento de terceros que se hayan opuesto mediante el
procedimiento legalmente contemplado.

En ambos casos, si la oficina de registro considera que la marca es idntica a una existente o tan similar
que podra inducir a confusin con productos idnticos o similares, ser denegada o invalidada, segn
corresponda. Por lo tanto, lo mejor es abstenerse de utilizar marcas que puedan causar confusin por su
similitud con marcas existentes.

Es muy importante sealar que cada marca podr solicitarse slo para productos o servicios especficos
y determinados, con la indicacin de la o las clases del Clasificador Internacional a que pertenecen.
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23

La Clasificacin Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas (denominada
Clasificacin de Niza) fue instituida en virtud de un arreglo concluido en ocasin de la Conferencia
Diplomtica de Niza el 15 de junio de 1957, revisado en Estocolmo en 1967 y en Ginebra en 1977, y
modificado en 1979.

El Arreglo de Niza prev la creacin de un Comit de Expertos en el que estn representados todos los
pases parte en el Arreglo. Este Comit de Expertos decide todos los cambios que se han de introducir en
la Clasificacin, principalmente en lo que se refiere al cambio de productos o servicios de una clase a
otra, la actualizacin de la lista alfabtica y la incorporacin de las notas explicativas indispensables.

El registro de una marca tendr una duracin de 10 aos, contados desde la fecha de su inscripcin en el
registro respectivo. El titular tendr derecho a pedir su renovacin por periodos iguales, durante su
vigencia o dentro de los 30 das siguientes a la expiracin de dicho plazo.

Los requisitos para inscribir una marca son:
1. Que sea un signo de representacin grfica.
2. Que sea novedoso, es decir, que no existan marcas vigentes iguales o similares, que puedan
causar confusin en el pblico respecto de otras que representen productos de la misma clase.
3. Que sea distintivo, es decir, que no constituya un trmino genrico o descriptivo.

Existen distintos tipos de marcas
14
:
1. Marcas de productos: Son signos susceptibles de representacin grfica capaz de distinguir en el
mercado productos, con el objeto de que el pblico consumidor los diferencie de otros de la
misma especie o idnticos existentes en el mercado.
2. Marcas de servicios: Una marca de servicio es un signo susceptible de representacin grfica
capaz de distinguir en el mercado servicios, con el objeto que el pblico consumidor los
diferencie de otro de la misma especie o idnticos que existan en el mercado. Es decir son
signos que indican que un servicio es suministrado por una empresa determinada.
3. Marcas de establecimientos industriales: Son expresiones que pretenden proteger el nombre de
una determinada empresa que produce ciertos bienes. A diferencia de los otros tipos de marcas,
apuntan a proteger la actividad de producir, ms que el nombre de los productos mismos que
producen.
4. Marcas de establecimientos comerciales: Son expresiones que pretenden proteger el nombre de
una determinada empresa que transa ciertos productos. Estas marcas protegen ms bien la
actividad de transar que el nombre de los productos mismos que transan.
5. Marcas sonoras: Las marcas sonoras son aquellos sonidos que tiene la capacidad de distinguir
un determinado origen empresarial y que pueden registrarse como marcas comerciales.
6. Marca colectiva: Son signos distintivos susceptibles de representacin grfica que pueden servir
para distinguir la procedencia, el material, el modo de fabricacin u otras caractersticas
comunes de los bienes y/o servicios producidos y/o prestados por los miembros de una
asociacin.
Las marcas colectivas permiten diferenciar en el mercado estos productos y servicios de
aquellos producidos o prestados por terceros y que no forman parte de dicha asociacin o grupo
7. Marca de certificacin: Signos distintivos que indican que el producto o servicio cumple con un
conjunto de normas y han sido certificados por una autoridad de certificacin.

14
Informacin obtenida del sitio web http://www.inapi.cl/portal/institucional/600/w3-propertyvalue-878.html
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Respecto de las clases, es importante sealar que el clasificador contempla actualmente 45 clases. De la
clase 1 a la 34, ambas inclusive se distinguen productos y de la clase 35 a 45 ambas inclusive, se agrupan
y detallan los servicios. Ejemplo: Clase 25: Prendas de vestir, calzado, artculos de sombrerera. Esta
clase no comprende en particular: cierta ropa y calzado especiales, como por ejemplo, los zapatos
ortopdicos.

Procedimiento de inscripcin de una marca

El primer paso es la presentacin de la respectiva solicitud, que debe contener proteccin para
productos, servicios, establecimientos comerciales, establecimientos industriales o frases de
propaganda, establecido la o las clases para las que se solicita proteccin con la actividad especfica
dentro de la respectiva clase. De esta solicitud se hace un examen formal para verificar que se cumplen
los requisitos legales y reglamentarios. Una vez aprobado el examen formal, se debe publicar la solicitud
en el diario oficial a efectos de que terceros puedan oponerse a la solicitud en caso de que estimen
tener mejor derecho. Haya habido oposicin o no, el INAPI hace un examen de fondo para verificar que
la solicitud de marca no infringe alguna de las causales legales de irregistrabilidad. Una vez que la
solicitud aprueba este examen formal, el Director Nacional del INAPI otorga la resolucin administrativa
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que concede la marca y posterior registro de la misma. En caso de ser rechazada la solicitud de marcas,
existe la posibilidad de apelar de esta resolucin ante el Tribunal de Propiedad Industrial.

Qu derechos otorga una marca?

La marca registrada confiere a su titular el derecho exclusivo y excluyente de utilizarla en el trfico
econmico en la forma que se le ha conferido y para distinguir sus productos y/o servicios
comprendidos en el registro. En consecuencia, si un tercero llega a utilizar, sin su consentimiento,
marcas idnticas o similares para los productos o servicios para los cuales protege el registro, podr ser
impedido interponiendo los recursos legales que le concede la Ley. (Ver artculos 19 bis D, art. 28 y 29 y
Ttulo X Sobre Normas de Observancia, art. 106 y siguientes de la Ley 19.039).

Asimismo, los derechos de propiedad industrial, como todo bien, son susceptibles de heredarse, es decir
son transmisibles por causa de muerte, y adems podrn ser objeto de toda clase de actos jurdicos. Por
ejemplo, pueden ser objeto de venta, licencias de uso, o bien darse prenda en garanta de crditos (Art.
14 de la Ley 19.039).
17-4-2014

Qu es una patente de invencin?

La Ley define como invencin a toda solucin a un problema de la tcnica que origina un quehacer
industrial. La invencin podr ser un producto o un procedimiento o estar relacionado con ellos. Se
entiende por patente el derecho exclusivo que concede el Estado para la proteccin de una invencin.

Requisitos:
1. Novedad: (art 33) implica que el invento no exista con anterioridad a la solicitud de patente en
el conocimiento humano, en la ciencia o en el arte previo, que no haya sido divulgado ni hecho
accesible al pblico de manera alguna.
2. Nivel inventivo: esto es ms subjetivo. Implica que para una persona versada en la ciencia o la
tcnica, el invento no resulta obvio o no se deriva de manera lgica o simple: efecto
sorprendente. La ley est exigiendo que haya un esfuerzo o trabajo intelectual en crear algo.
Esto es difcil de acreditar (por eso se demoran tanto estos procedimientos).
3. Susceptible de aplicacin industrial: que pueda ser producido o utilizado en la industria. Se deja
fuera la aplicacin artstica.

Causales de no patentabilidad: (art 37)

Hay ciertos inventos, que no obstante cumplir los 3 requisitos, por mandato legal no son patentables.

1. Los descubrimientos, teoras o mtodos cientficos o matemticos. Ej: se descubre un planeta,
una ecuacin, etc.
2. Las meras ideas, en general, no son susceptibles de proteccin ni por el rgimen de propiedad
industrial ni por el derecho de autor (el derecho de autor protege las creaciones). Ej: la idea de
escribir un libro sobre un nio mago no es patentable. Sin embargo, si hablamos de un nio
mago que naci en Inglaterra y que viva con sus tos, estamos frente a un personaje, el cual si
es protegido por el derecho de autor.
3. Los mtodos o sistemas financieros o de comercializacin. Ej: ventas nocturnas. Estos pueden
ser parte fundamental del xito de una empresa, pero no son patentables por ser meras ideas.
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Sin embargo, son susceptibles de proteccin por el secreto industrial. En USA, los mtodos de
comercializacin si se pueden patentar (en la mayora de los pases no).
4. Las partes de seres vivos o vegetales, con el objeto de proteger a los pases pobres. Ej: un
cientfico no puede patentar una muestra de sangre que tiene molculas que sirven para curar
una enfermedad.
5. Los inventos que atenten contra la moral o las buenas costumbres. Ej: mquina para falsificar
billetes.

En el marco de su tramitacin, no hay que confundir el dominio pblico con la informacin tecnolgica
contenida en los documentos que deben ser entregados para patentar una invencin, y que una vez
publicada en el marco de la tramitacin de una solicitud de patente, es de acceso libre para cualquier
persona. La obligacin jurdica de suministrar una descripcin detallada en este caso, busca promover la
divulgacin de las invenciones e innovaciones industriales, pues son estos antecedentes los que hacen
posible el continuo avance del estado de la tcnica. En efecto, las patentes no son secretos comerciales
o industriales; el inventor consigue proteccin a travs de la patente, solo si hace pblico su
conocimiento tcnico. Si bien este conocimiento de acceso pblico va aumentando el acervo cientfico,
tecnolgico y cultural de la sociedad, no puede considerarse de propiedad comn, dado que durante un
cierto lapso de tiempo es gravado con la exclusividad, no pudiendo ser utilizado en forma libre por
terceros.

Derechos que confiere la titularidad de una patente: (art 49)

Como tengo el monopolio exclusivo, soy el nico que puede:
1. Fabricarlo
2. Comercializarlo, explotarlo.
3. Impedir que otros utilicen el invento sin mi autorizacin (contrato de licencia).
4. Ejercer acciones criminales en contra del infractor de sus derechos (cuya sancin es una multa).
Si alguien utiliza sin mi autorizacin mi invento, lo imita, o utiliza los signos propios del invento,
es posible querellarme en su contra. La pena ser una multa que va de 25 a 1000 UTM (en caso
de reincidencia, ser el doble).

Plazo de proteccin:

Segn el art 39, se otorgan por 20 aos desde el momento de la solicitud, siempre que su titular pague
las tasas anuales de mantenimiento. Este plazo corre para las solicitudes presentadas a partir del 1 de
diciembre del ao 2005. Para las solicitadas con anterioridad, el plazo que se les confiere es de 15 aos
desde la inscripcin. Una vez que expira el plazo, el invento pasa a ser de dominio comn.

En efecto, al otorgar un derecho exclusivo, la patente viene a ser un incentivo en la medida en que
ofrece al inventor reconocimiento por su actividad creativa y retribucin material por su invencin
comercial. Esos incentivos fomentan, a su vez, la innovacin, lo que adems contribuye a mejorar la
calidad de la vida humana. En contrapartida a la obtencin de derechos exclusivos, el inventor tiene la
obligacin de divulgar al pblico la invencin patentada, de modo que terceros puedan beneficiarse de
los nuevos conocimientos y contribuir as al desarrollo tecnolgico.

De ah que la divulgacin de la invencin constituya un criterio esencial en los procedimientos de
concesin de patentes. Todo ha sido pensado en el sistema de patentes de modo que se tengan en
cuenta en pie de igualdad los intereses de los inventores y los intereses del pblico en general.
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Es equivocado creer que las patentes se aplican nicamente a procesos y productos fsicos y qumicos
complejos, o que slo son tiles para grandes empresas. En general puede conseguirse patentes para
cualquier dominio de la tecnologa, desde clips sujetapapeles hasta productos farmacuticos complejos.
Existen miles de patentes para productos de uso diario como filtros, botellas de cristal, telas o bicicletas.

Territorialidad de las patentes:

La proteccin que otorga una patente es territorial; hay que pedirla estado por estado. Pero de acuerdo
al Convenio de Paris, una vez que se presenta una patente en un pas cualquiera, hay un periodo de 12
meses de prioridad para presentar esa patente en cualquier pas del mundo. Despus de esos 12 meses
se pierde la prioridad.

Modelos de utilidad (art 54)

Son ttulos de propiedad industrial que, al igual que las patentes, protegen invenciones, pero de escaso
valor creativo o de innovacin no radical. Por lo general, los modelos de utilidad se aplican a invenciones
de menor complejidad tcnica, razn por lo que se conocen como "pequeas patentes", "innovaciones
de utilidad" o "patentes a corto plazo".

La Ley establece que un modelo de utilidad ser patentable cuando sea nuevo y susceptible de
aplicacin industrial. Se exime al modelo de utilidad del nivel inventivo que es necesario para las
patentes de invencin.

No obstante no exigirse "nivel inventivo" propio de las patentes, no se conceder una patente cuando el
modelo de utilidad solamente presente diferencias menores o secundarias que no aporten ninguna
caracterstica utilitaria discernible con respecto a invenciones o a modelos de utilidad anteriores.

En la prctica, la proteccin en calidad de modelo de utilidad se suele solicitar en relacin con
innovaciones que aportan mejoras ante todo, como criterio prioritario.

Plazo de proteccin: 10 aos no renovables desde la solicitud.

PATENTE DE INVENCIN MODELO DE UTILIDAD
Puede ser un proceso o a un producto (o estar
relacionada con ellos, por ejemplo, un sistema
asociado a un proceso).
Corresponde a la forma de un aparato o
instrumento (en el fondo, de un producto)
tanto en su aspecto como en su
funcionamiento. La forma debe representar
una ventaja tcnica y aportar a la funcin a la
que se destina el objeto.
Puede proteger una invencin, o un grupo de
invenciones por solicitud, en la medida que tengan
una misma unidad de invencin. Esto quiere decir que
puede haber ms de una reivindicacin
independiente, an cuando ellas sean de una misma
categora (por ejemplo, varias de producto).

Slo se puede proteger un objeto por cada
solicitud. Slo se acepta, entonces una
reivindicacin independiente por solicitud.
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Requisitos: debe ser novedosa (no puede haber
estado a disposicin del pblico antes en ningn lugar
del mundo); tener nivel inventivo (no debe derivarse
de manera obvia a partir de lo que se conoca al
momento de presentar la solicitud, o su prioridad),
tener aplicacin industrial.
Requisitos: Novedad y aplicacin industrial.
Las caractersticas que diferencian al modelo
de sus similares deben tener aporte utilitario,
no pueden ser slo estticas.
Vigencia: 20 aos desde la presentacin de la
solicitud.
Vigencia: 10 aos desde la presentacin de la
solicitud.
Ejemplo: La corchetera como objeto completo en su
momento podra haber sido una patente como
producto y como mtodo para unir dos o ms hojas.
Ejemplo: La forma que tiene la base
(usualmente metlica) de la corchetera
permite que los corchetes se doblen.

Ley de Propiedad Intelectual N17.336

La ley N 17.336 de 1970, protege a los derechos que por el solo hecho de su creacin, adquieren los
autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artsticos y cientficos, cualquiera que sea
su forma de expresin, y los derechos conexos que ella determina.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 6 de la Ley, slo corresponde al titular del derecho de autor
decidir sobre la divulgacin total o parcial de la obra.

El derecho de autor tiene dos aspectos o componentes igualmente importantes:

los derechos patrimoniales
15
de contenido econmico, que permiten al titular o a sus
derechohabientes, beneficiarse con la explotacin, reproduccin, comunicacin y difusin de la
obra literaria o artstica, por cualquier medio o procedimiento, y a autorizar su utilizacin por
terceros.
los derechos morales, que son personalsimos, intransferibles e imprescriptibles, tales como el
de la paternidad
16
e integridad
17
de la obra, etc. (definidos en el artculo 14 de la Ley)

En el caso de los derechos patrimoniales, la ley seala expresamente lo que entiende por autorizacin:
el permiso otorgado por el titular del derecho de autor, en cualquier forma contractual, para utilizar la
obra de alguno de los modos y por alguno de los medios que la ley establece.

La autorizacin deber precisar los derechos concedidos a la persona autorizada, sealando el plazo de
duracin, la remuneracin y su forma de pago, el nmero mnimo o mximo de espectculos o
ejemplares autorizados o si son ilimitados, el territorio de aplicacin y todas las dems clusulas
limitativas que el titular del derecho de autor imponga.

15
Definidos en el artculo 17 de la Ley.
16
El derecho de paternidad: El autor tiene derecho a exigir que siempre aparezca su nombre cuando se utilice su
obra, es decir, que se le mencione como autor de la misma.
17
El derecho de integridad: El autor tiene el derecho de que su obra se conozca tal y como la concibi y de impedir
cualquier mutilacin o deformacin que se realice sobre ella.
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En razn de lo anterior, el creador de una obra tiene derecho a autorizar o prohibir el uso de sus obras;
un dramaturgo puede autorizar que su obra se ponga en escena sobre la base de una serie de
condiciones previamente establecidas; un escritor puede negociar un contrato con una editorial para la
publicacin y distribucin de su libro; y un compositor o msico puede autorizar la grabacin de su obra
o interpretacin en disco compacto. Esos ejemplos ilustran la manera en que los titulares de derechos
pueden ejercerlos de manera individual.

Sin embargo, en lo que respecta a cierto tipo de obras intelectuales, es evidente que resulta
prcticamente imposible llevar a cabo una gestin individual de los derechos. Los autores no tienen
posibilidad de controlar todos los usos que se hacen de sus obras y, por ejemplo, no pueden ponerse en
contacto con todas y cada una de las emisoras de radio o de televisin para negociar las autorizaciones
necesarias para la utilizacin de sus obras y la remuneracin que les corresponde. Por otro lado,
tampoco es factible que los organismos de radiodifusin soliciten permisos especficos de cada autor a
la hora de utilizar una obra protegida por derecho de autor. Cada ao, una cadena de televisin difunde
un promedio de 60.000 obras musicales; en teora, habra que ponerse en contacto con cada uno de los
titulares de derechos sobre esas obras para solicitar la debida autorizacin. Es evidente la imposibilidad
material de gestionar esas actividades de forma individual, tanto para el titular de derechos como para
el usuario; de ah la necesidad de crear organizaciones de gestin colectiva cuyo cometido es el de
ocuparse de los problemas que se plantean entre usuarios y titulares de derechos en esas esferas
fundamentales.

Por gestin colectiva se entiende el ejercicio del derecho de autor y los derechos conexos por
intermedio de organizaciones que actan en representacin de los titulares de derechos, en defensa de
sus intereses.

Las obras protegidas por derecho de autor sern difundidas cada vez ms en forma digital gracias a las
redes mundiales como Internet. En ese sentido, ser necesario adaptar la gestin colectiva del derecho
de autor y los derechos conexos por parte de las entidades pblicas, semipblicas y privadas a fin de
aprovechar las ventajas y la eficacia que ofrecen las tecnologas de la informacin. Las oportunidades
cada vez mayores que se ofrecen a los titulares de derechos en Internet y la presencia cada vez mayor
de productos de "multimedios" influyen en las condiciones de la proteccin, el ejercicio y la gestin del
derecho de autor y los derechos conexos, as como en la observancia de los mismos.

En la actualidad, las obras protegidas se digitalizan, se cargan y se descargan, se copian y se distribuyen
en Internet, a fin de enviarlas a cualquier lugar del mundo. Las posibilidades cada vez mayores que
ofrece esta red, permiten el almacenamiento masivo y la distribucin en lnea de material protegido.
Hoy ya es normal la posibilidad de descargar el contenido de un libro o de escuchar y grabar msica
procedente del ciberespacio. Las posibilidades son infinitas pero tambin son muchos los problemas que
se plantean a los titulares, los usuarios y las organizaciones de gestin colectiva.

Muchas organizaciones de gestin colectiva cuentan con sistemas para el suministro en lnea de
informacin relacionada con la concesin de licencias para la explotacin de varias categoras de obras y
su contenido, la supervisin de la utilizacin de las obras y la recaudacin y distribucin de las
remuneraciones correspondientes a las distintas categoras de obras dentro del entorno digital. Esos
sistemas de informacin digital que funcionan sobre la base de sistemas y cdigos numricos
incorporados en portadores digitales como los discos compactos y las pelculas, permiten obtener la
adecuada identificacin de las obras, de los titulares del derecho y de los soportes digitales, as como
otros datos pertinentes. Es evidente la necesidad de contar con una proteccin jurdica adecuada a fin
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30

de impedir cualquier intento de eludir las medidas tecnolgicas de proteccin y de garantizar que no se
produzca ningn tipo de supresin o alteracin de cualquiera de los elementos de los sistemas de
informacin digital u otros.

Ejemplos de ellas son:
1. La Sociedad Chilena de Derecho de Autor
2. La Sociedad Chilena de Intrpretes
3. Sociedad de Derechos Literarios.
4. EGEDA-Chile, Entidad de Gestin Colectiva de Derechos de de Productores Audiovisuales de
Chile.

De acuerdo al artculo 92, debern constituirse como corporaciones chilenas de derecho privado,
requerirn de una autorizacin previa del Ministerio de Educacin y su objetivo social solo podr
consistir en la realizacin de las actividades de administracin, proteccin y cobro de los derechos
intelectuales.

Qu se entiende por derechos conexos?

A diferencia del derecho de autor, los derechos conexos se otorgan a los titulares que entran en la
categora de intermediarios en la produccin, grabacin o difusin de las obras. Su conexin con el
derecho de autor se justifica habida cuenta de que las tres categoras de titulares de derechos conexos
intervienen en el proceso de creacin intelectual por cuanto prestan asistencia a los autores en la
divulgacin de sus obras al pblico. Los msicos interpretan las obras musicales de los compositores; los
actores interpretan papeles en las obras de teatro escritas por los dramaturgos; y los productores de
fonogramas o, lo que es lo mismo, "la industria de la grabacin", graban y producen canciones y msica
escrita por autores y compositores, interpretada o cantada por artistas intrpretes o ejecutantes; los
organismos de radiodifusin difunden obras y fonogramas en sus emisoras.

La finalidad de los derechos conexos es proteger los intereses legales de determinadas personas y
entidades jurdicas que contribuyen a la puesta a disposicin del pblico de obras o que hayan
producido objetos que, aunque no se consideren obras en virtud de los sistemas de derecho de autor de
todos los pases, contengan suficiente creatividad y dimensin tcnica y de disposicin para merecer la
concesin de un derecho de propiedad que se asimile al derecho de autor.

En la normativa de los derechos conexos se parte de que las obras resultantes de las actividades de esas
personas y entidades merecen ser objeto de proteccin por s mismas por cuanto guardan relacin con
la proteccin de obras protegidas por derecho de autor.

En este sentido, son derechos conexos al derecho de autor los que la Ley otorga a los artistas,
intrpretes y ejecutantes para permitir o prohibir la difusin de sus producciones y percibir una
remuneracin por el uso pblico de las mismas, sin perjuicio de las que corresponden al autor de la
obra.

El ejercicio de los derechos conexos no debe afectar en modo alguno a la proteccin del derecho de
autor.

Los derechos conexos se otorgan, por lo general, a tres categoras de beneficiarios
A los artistas, intrpretes y ejecutantes;
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31

A los productores de fonogramas
18
;y
A los organismos de radiodifusin

mbito de Proteccin

Para gozar de la proteccin que la ley N17.336, sobre propiedad intelectual confiere a los creadores de
obras literarias y artsticas, no es indispensable su inscripcin o registro, por cuanto segn lo establece el
Art. 1, el amparo se produce de manera automtica por el slo hecho de la creacin. Sin perjuicio de lo
anterior, la inscripcin es importante para preconstituir un medio de prueba en favor del autor, para
demostrar el carcter original o primigenio de la obra, dado que en virtud de lo establecido en el artculo
8 se presume autor de la obra, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal al divulgarse
aquella, o a quien segn la respectiva inscripcin pertenezca el ejemplar que se registra.

La proteccin otorgada por esta Ley dura por toda la vida del autor y se extiende hasta por 70 aos ms
contados desde la fecha de su fallecimiento.

Patrimonio cultural comn

Dado el concepto de dominio pblico que hemos desarrollado en clases anteriores, es importante
sealar que la Ley indica el concepto de patrimonio cultural comn, las cuales son aquellas obras que
podrn ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra.
Pertenecen a este grupo, entre otras: las obras cuyo plazo de proteccin se haya extinguido; la obra de
autor desconocido, incluyndose las canciones, leyendas, danzas y las expresiones del acervo folklrico;
Las obras cuyos titulares renunciaron a la proteccin que otorga esta ley.

24-4-2014
LA COMPETENCIA DESLEAL
19

De acuerdo con su significado natural y obvio, se acostumbra definir la competencia, por una parte,
como: la disputa o contienda entre dos o ms personas sobre algo, la oposicin o rivalidad entre dos
o ms que aspiran tener la misma cosa y por la otra, se dice que es leal aquello que guarda a alguien o
algo la debida fidelidad.

De esta manera existir competencia cuando varias personas o agentes del mercado persigan un mismo
objeto codiciable y luchen por conseguirlo.

En materia econmica, esta lucha se realiza por obtener aquellos bienes econmicos que sirven para
satisfacer las necesidades individuales. Sin embargo, teniendo en cuenta que los bienes y los recursos
son escasos y las necesidades son ilimitadas, solo algunas de dichas necesidades pueden ser satisfechas.

En el mundo empresarial, esta lucha es bsicamente sobre la atraccin y conservacin de la clientela. En
razn de ello, el empresario adopta entonces una actitud agresiva tendiente a captar clientela y a
generar demanda por sus productos y servicios. En este afn, el empresario trata de crear nuevas

18
Fonograma: de acuerdo con la definicin del artculo 5 letra m) toda fijacin exclusivamente sonora de los
sonidos de una ejecucin o de otros sonidos.
19
Para profundizar en el tema revisar: La Competencia Desleal y el Deber de Correccin en la Ley Chilena, Oscar
Contreras Blanco, Ediciones UC.
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formas de atraer a los clientes. El resultado de esta aspiracin, no es reprochable en s y no puede ser
considerado un ilcito sancionable, puesto que contribuye a dar eficiencia a las empresas, maximizando
el beneficio de los consumidores y del mercado en su conjunto. Sin embargo, existen ciertos medios que
si pueden ser reprochables y es ah donde empieza a adquirir relevancia jurdica la regulacin de la
competencia econmica, siendo misin de la ley ordenar la concurrencia en el mercado a travs de
reglas de correccin generales y abstractas, destinadas a cautelar los intereses de todos los actores del
mismo.

El legislador quiere y fomenta la competencia, pero exige que los intereses empresariales se subordinen
a un funcionamiento correcto o limpio de los mercados, para as aumentar la produccin de la riqueza
con pleno respecto a:
La competencia misma, de manera de evitar, por ejemplo, la formacin de carteles tendientes a
regular artificialmente los precios;
La integridad de la propiedad de los bienes tangibles e intangibles de los concurrentes al
mercado, que son fruto de su creacin y esfuerzo particular.
La libre eleccin de los consumidores, a fin de evitar que se tuerza su voluntad mediante
engaos o maniobras tendientes a confundirlos o inducirlos a tomar decisiones econmicas
erradas.

Teniendo en cuenta estos objetivos, el legislador fija las normas que regulan la competencia, y que
deben ser lo suficientemente generales y flexibles como para, por una parte, cautelar una competencia
sana y de buena fe, y por la otra no condicionarla en extremo, al punto de terminar ahogando la
competencia misma. En razn de ello, la mayora de las legislaciones optan por consagrar clusulas
generales de comportamiento a travs de las cuales el concepto de competencia desleal se remite a
ciertos criterios jurdicos de valor o principios extrajurdicos tico-morales o sociolgicos, como por
ejemplo, la infraccin a la buena fe o a las buenas costumbres. Gracias a la clusula general, es posible
incluir supuestos no especialmente previstos, bien por el carcter marginal o extrao, bien por la
continua evolucin de las prcticas comerciales. Es por eso, que la labor de la jurisprudencia resulta
fundamental para la debida interpretacin y represin de los actos de competencia desleal.

La disciplina de la competencia desleal viene a proteger bienes jurdicos diversos, tales como la
propiedad intelectual e industrial, los mritos y prestaciones empresariales de los competidores, los
derechos del consumidor, y en trmino generales, la libre competencia.
7-5-2014

Es posible afirmar, entonces, que todo acto de competencia desleal consiste en la comisin de una
conducta deshonesta, contraria a la buena fe y en razn de ello, comercialmente abusiva. La doctrina y
las legislaciones extranjeras han sostenido que la teora de la competencia desleal es una forma
especializada de la teora general del abuso del derecho. Ahora bien, la doctrina modera es conteste en
el hecho de que, para acreditar su existencia, no se requiere la existencia de dolo o culpa.

Por ello, se acostumbra definir este ilcito como una violacin a las normas objetivas de conducta lo que
permite dejar de lado los elementos volitivos del agente para su configuracin. Estas normas objetivas
de conducta, establecen deberes de abstencin o prohibiciones que obligan a los agentes del mercado a
evitar emplear dichos medios en su actuar.

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Lo que se reprocha entonces es la violacin de una obligacin de correccin, de buena fe, de
honestidad, de buenas costumbres mercantiles y no la infraccin de un derecho subjetivo particular de
la vctima.

La comisin de actos desleales puede afectar entonces a:
1. Los empresarios, a travs de un ataque a sus intereses sobre su establecimiento de comercio o
empresa.
2. Los consumidores, mediante el ejercicio de una coaccin ilegtima sobre su voluntad, para evitar
que adopten decisiones de consumo en trminos libres y veraces; o
3. El mercado en general.

Es importante sealar, que si bien la competencia desleal constituye una forma de competencia ilcita,
no es la nica. La competencia ilcita puede llevarse a cabo a travs de la infraccin de una estipulacin
contractual o a travs de la infraccin de otra norma prohibitiva de carcter legal, como por ejemplo lo
establecido en el artculo 404 del CCom.

Ley 20.169

La Ley tuvo su origen en una mocin parlamentaria con el objetivo de complementar el derecho chileno
de la competencia, con la intencin de brindar proteccin a la colectividad formada por todos los
agentes del mercado de modo de resguardar el inters pblico que est comprometido en la existencia
de una competencia sana y con reglas objetivas de conducta.

La mocin indicaba adems que:
Adicionalmente, los actuales tiempos, en los que Chile se inserta con fuerza en el mercado
internacional a travs de los diferentes tratados que en materia econmica se han llevado adelante hace
necesaria que se realice un esfuerzo adicional en materias que al da de hoy carecen, a lo menos, de una
regulacin sistemtica, que permita a los agentes del mercado, actuar con la seguridad de que se han de
proteger valores como la buena fe, y la leal y honesta competencia econmica.

mbito de aplicacin: El artculo primero de la Ley establece que esta tiene por objeto proteger a los
competidores, consumidores y en general a cualquier persona afectada en sus intereses legtimos por
un acto de competencia desleal. De manera que la Ley es aplicable a todo agente concurrente al
mercado, y no exige, como presupuesto para el ejercicio de la accin, que la vctima sea competidora
directa del agente desleal.

Es importante sealar que una conducta que se califique como acto de competencia desleal puede ser
perseguida a su vez como infraccin a otros cuerpos legales:
1. Ley 19496 que establece normas de proteccin a los consumidores.
2. Ley 17736 sobre propiedad intelectual o la Ley 19039 sobre propiedad industrial.
3. DL 211 sobre Libre Competencia.
Lo cual est autorizado expresamente por el Art. 2 de la Ley.

Caractersticas de un ilcito de competencia desleal: Para nuestra legislacin, no es necesario que la
conducta desleal se haya materializado, bastando la simple amenaza de que ella se produzca, o el riesgo
potencial de que se configure, para que el afectado pueda reclamar la proteccin de la Ley. Es por ello,
que las conductas desleales son descritas como un ilcito de peligro, puesto que no requieren de la
Prof. Natalia Sern
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acreditacin de un dao real y efectivo para ser consideradas como tales, siendo suficiente la mera
potencialidad, aptitud e idoneidad para producir el perjuicio.

El dao no es un requisito para deducir las distintas acciones de competencia desleal, salvo, por la
accin de indemnizacin de perjuicios. En efecto, al actor le basta acreditar la infraccin del deber de
correccin que establece la Ley. Su objeto puede ser, entonces, evitar daos futuros a la colectividad
formada por los competidores, los consumidores y el mercado, sin que la accin este en principio
orientada a resarcir los perjuicios de un derecho subjetivo particular.

Adicionalmente, este tipo de conductas debe considerarse como un ilcito objetivo. Basta que se pruebe
que se han violado las normas objetivas, sin tener que probar dolo o la culpa del infractor. En otras
palabras, solo es necesario que se confirmen fehacientemente los medios ilegtimos que utiliz el
infractor para desviar la clientela y que resultan contrarios a la buena fe o las buenas costumbres
mercantiles para que la accin resulte plenamente procedente.

Clusula General Prohibitiva: La Ley establece en su artculo 3 una clusula general prohibitiva, que
indica genricamente las conductas que deben ser tenidas como desleales y que debe aplicarse cuando
no exista un tipo especfico aplicable.

Esta disposicin posee dos verbos rectores:
1. Que una conducta sea contraria a la buena fe, o alternativamente a las buenas costumbres; y
2. Que tal conducta persiga por medio ilegtimos desviar la clientela de un agente de mercado.

La captacin de clientela de manera ilegtima implica y conlleva un acto de ineficiencia para el mercado,
pues sustrae activos que no responden directamente al esfuerzo particular del competidor y tienden a
desincentivar la creatividad de los actores del mercado, los cuales, sin la debida proteccin, se
encuentran inermes frente a cualquier acto ilegtimo de sus competidores.

De igual forma, constituye otro objeto de proteccin de las normas aludidas la debida informacin y
transparencia en el mercado, a fin de que los consumidores puedan adoptar decisiones plenamente
informadas, sin la contaminacin o distorsin que podran producir presupuestos engaosos que
manipulen u oculten aspectos relevantes y sin que su voluntad se vea coaccionada para que adopte
decisiones que corresponden a una informacin parcial o sesgada de los productos o servicios que un
agente del mercado ofrece.

Para hacer uso, entonces de esta clusula general el actor deber demostrar:
1. Una amenaza de entidad, aptitud e idoneidad suficiente como para concretar un acto de
competencia desleal, o bien, la ejecucin efectiva de dicho acto. Las conductas pueden tener su
origen en una accin o en una omisin, siendo todas igualmente reprochables concurriendo los
dems requisitos.
2. La contrariedad con el deber de correccin, diligencia y cuidado exigido, es decir, con la buena
fe y las buenas costumbres mercantiles, sea en relacin a los competidores entre s, o bien
respecto del empresario en su relacin con sus consumidores. Para poder calificar la licitud o
ilicitud de una conducta, el juez deber proceder a contrastar la conducta reprochada con la que
se entiende debe ser una conducta de buena fe o conforme a las buenas costumbres en materia
comercial, as como con los medios que deben emplearse, legtimamente, para atraer la
clientela.
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3. Los medios ilegtimos especficos empleados para obtener el desvo de la clientela, o los medios
de distorsin y engao que se ejercen para torcer la voluntad del consumidor medio, los cuales
deben resultar contrarios al deber de correccin que establece la ley.
15-5-2014
En el Art 4 de la Ley se enumeran 9 conductas no taxativas de competencia desleal.

a. Actos de explotacin indebida de la reputacin ajena o de confusin: Toda conducta que
aproveche indebidamente la reputacin ajena, induciendo a confundir los propios bienes,
servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con los de un tercero. Se explota
indebidamente la reputacin bien ganada de otro, confundiendo al pblico.

La Ley, exige en este punto que se aproveche indebidamente de la reputacin ajena, por lo
tanto, si bien la regla general es que la calificacin de una conducta competitiva desleal no
requiere de la presencia de elementos subjetivos, en este caso particular la misma constitucin
tpica as lo requiere: el dolo de haberse aprovechado de la reputacin ajena.

En esta situacin, el competidor intenta promocionar o vender un producto, servicio, actividad o
establecimiento semejante al de su competidor, con el fin de inducir, instigar o persuadir al
consumidor de que el producto o servicio ofrecido procede o puede asociarse con el de su
competidor por su modelo, sistema, tipo o clase.

Esta situacin ocurrir aunque el nombre que utilice no se encuentre registrado o cubierto por
un privilegio de propiedad industrial o intelectual.

As ocurre, por ejemplo, con un competidor que imita el nombre, los colores y la presentacin
de la marca Starbucks, abriendo locales con un emblema parecido, sus mismos colores y con
una tipografa semejante al primero, buscando con ello asociarse con el nombre conocido y
desviar la clientela, sobre la base de un aprovechamiento de sus mritos y esfuerzos
empresariales.

b. Actos de engao: El uso de signos o la difusin de hechos o aseveraciones, incorrectos o falsos,
que induzcan a error sobre la naturaleza, proveniencia, componentes, caractersticas, precio,
modo de produccin, marca, idoneidad para los fines que pretende satisfacer, calidad o
cantidad y, en general, sobre las ventajas realmente proporcionadas por los bienes o servicios
ofrecidos, propios o ajenos. Se usan signos o referencias falsas o incorrectas para engaar al
pblico en cuanto a la calidad, el precio, las caractersticas, etc. Ej: aprenda ingls en 10 das.

En cada caso, el juez deber analizar la entidad del error producido, a fin de determinar si el
mismo es capaz de alterar el comportamiento econmico de los consumidores o del mercado.

c. Actos de denigracin o de descrdito: Todas las informaciones o aseveraciones incorrectas o
falsas sobre los bienes, servicios, actividades, signos distintivos, establecimientos o relaciones
comerciales de un tercero, que sean susceptibles de menoscabar su reputacin en el mercado.
Son tambin ilcitas las expresiones dirigidas a desacreditarlos o ridiculizarlos sin referencia
objetiva.

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Se entregan hechos incorrectos o falsos destinados a menoscabar el prestigio de un
establecimiento. Tambin quedan comprendidos en este caso, las campaas genricas en que
se sealan los defectos del producto de la competencia pero no de manera especfica.

d. Actos de discriminacin: Las manifestaciones agraviantes que versen sobre la nacionalidad, las
creencias, ideologas, vida privada o cualquier otra circunstancia personal del tercero afectado y
que no tenga relacin directa con la calidad del bien o servicio prestado. Sea en cuanto a la
nacionalidad, procedencia, religin, o cualquier otro factor que no sea la calidad. Ej: no se
opere en esa clnica porque ah trabajan puros doctores ecuatorianos.

e. Comparacin de los bienes propios o ajenos con los de un tercero que sean susceptibles de
menoscabar su reputacin en el mercado: Toda comparacin de los bienes, servicios,
actividades o establecimientos propios o ajenos con los de un tercero, cuando se funde en algn
antecedente que no sea veraz y demostrable, o, cuando de cualquiera otra forma infrinja las
normas de esta ley.

En consecuencia, la publicidad comparativa solo podr considerarse desleal cuando la misma
tenga por objeto afectar o menoscabar la reputacin de un competidos usando medios
ilegtimos para ello, tales como la mentira, la informacin sesgada o tendenciosa, o
antecedentes cuyo contenido no pueda verificarse empricamente.

El Consejo Nacional de Autorregulacin Publicitaria (Conar) tambin ha precisado aspectos
relevantes en esta materia. El artculo 14 del Cdigo de tica profundiza ms en la materia:

Se considera publicidad comparativa toda aquella que reclame superioridad o ventajas
respecto de otro producto, servicio, marca o industria, mediante el recurso de comparar, de
manera explcita o implcita, sus caractersticas, atributos o beneficios.

Tambin se entender por publicidad comparativa aquella que explcitamente identifica a la
competencia, o la que sugiere el nombre, envase, presentacin, atributo, hecho o elemento que
se relacione con una o ms marcas o empresas de la competencia, o una industria en particular.

En la publicidad comparativa ser ticamente aceptable que, para efectos de identificacin, se
utilice el nombre comercial u otros signos distintivos de la marca de un competidor, en los
trminos que establece la ley, siempre y cuando tal identificacin sea leal y ajustada a los
principios consagrados en este Cdigo.

La publicidad comparativa debe apoyarse en antecedentes objetivos que puedan ser
comprobados fehacientemente y no debe sustentarse en exageraciones u otras licencias
publicitarias que se permiten a las declaraciones genricas no acotadas.

Las afirmaciones o alegaciones de tono excluyente y los absolutos publicitarios
20
que tengan
carcter comparativo requieren ser comprobados por constituir asertos respecto de una

20
Se entiende por absoluto publicitario aquella afirmacin contenida en la publicidad que tiene un tono
excluyente, o bien denota una superioridad respecto de sus competidores. Las afirmaciones de carcter absoluto
son aceptables en la medida que sean veraces y que quien las realice est en condiciones de demostrar o
comprobar lo afirmado cuando sea requerido para ello.
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caracterstica del bien o servicio que lo hacen superior, en trminos absolutos, a sus
competidores.

Las informaciones que acrediten la validez y la veracidad de una comparacin deben estar
disponibles para ser entregadas sin demora al organismo de autorregulacin publicitaria cuando
se requieran.

Por regla general estos instrumentos probatorios sern pblicos a menos que quien los
acompae solicite que sean tratados con carcter confidencial, con motivos fundados. En estos
casos excepcionales, junto a la solicitud de confidencialidad el aportante deber acompaar una
versin pblica del instrumento cuya confidencialidad solicita.

La publicidad comparativa ser aceptada siempre que respete los siguientes principios y lmites:

Que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la
misma finalidad;

Que compare de modo veraz, objetivo y demostrable una o ms caractersticas de los
bienes, servicios o marcas comparadas, entre las que podr incluirse el precio.

Que no d lugar a confusin en el mercado entre el anunciante y un competidor, o entre
las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del
anunciante y los de algn competidor;

Que no constituya competencia desleal, denigracin o menosprecio de la imagen o la
marca de otra empresa o industria.

Tratndose de bienes de consumo, la comparacin debe ser hecha con modelos fabricados en
un mismo perodo, siendo reprobable la confrontacin entre productos de pocas diferentes, a
menos que se trate de una referencia para demostrar evolucin, lo que, en tal caso, debe ser
explicitado.

f. Induccin a incumplir los deberes contractuales: Toda conducta que persiga inducir a
proveedores, clientes u otros contratantes a infringir los deberes contractuales contrados con
un competidor.

Este supuesto constituye nuevamente un caso excepcional de conducta de competencia desleal
en que se exige la presencia de un elemento subjetivo, atendido a que la induccin, por
definicin corresponde a una accin dolosa.

Ahora bien, es extrao que la Ley no califique cual debe ser el propsito de la infraccin
contractual misma, la cual debe tener naturalmente por objeto la difusin o explotacin de
secretos industriales o comerciales producto del espionaje industrial o, al menos, ir acompaada
de circunstancias tales como el engao, la intencin de eliminar a un competidor del mercado u
otras anlogas.

A pesar de que la ley no lo dice expresamente, la induccin al incumplimiento contractual en
cuanto acto de desorganizacin interna de la empresa, puede tener por objeto el contratar a los
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empleados o ejecutivos del competidor con el fin de apropiarse del know how que poseen los
mismos.

Dicha atraccin no puede considerarse como legtima cuando, por el conjunto de circunstancias
que la rodean pueda presumirse la intencin de desarmar o deshabilitar al competidor sobre la
base de la fuga masiva de los talento, con el objeto de obtener sus secretos comerciales, tales
como sus listas de clientes, su estrategia de marketing, etc. Corresponder al juez determinar si
la atraccin de empleados es un hecho aislado o una conducta planificada y dirigida para desviar
la clientela de un competidor.

g. Litigacin temeraria: El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad
de entorpecer la operacin de un agente del mercado. Litigacin infundada cuyo nico objetivo
es desestabilizar al competidor. Es una tpica medida para excluir a alguien o dificultar el
desarrollo de un competidor. Como se aprecia, la misma construccin tpica exige en este caso,
la presencia de un elemento subjetivo, la cual como ya se ha dicho previamente no es exigida
por regla general.

La prueba de la existencia de tales acciones no es sencilla, puesto que el demandante deber
demostrar:

El ejercicio de una o ms acciones judiciales dirigidas a un agente del mercado.
Que no exista una razn manifiesta para litigar, pudiendo demostrarse que las acciones
son un medio para procurarse una ventaja indebida en el mercado, consistente en
impedir, obstaculizar, retardar, o entorpecer la entrada o desarrollo de otro agente del
mercado, y que por tanto exceden los lmites de la funcin social del derecho a la accin
y
Que las acciones le reportaren un beneficio o ventaja al que las ejerce.

h. Imposicin unilateral de condiciones: La imposicin por parte de una empresa a un proveedor,
de condiciones de contratacin para s, basadas en aquellas ofrecidas por ese mismo proveedor
a empresas competidoras de la primera, para efectos de obtener mejores condiciones que
stas; o, la imposicin a un proveedor de condiciones de contratacin con empresas
competidoras de la empresa en cuestin, basadas en aquellas ofrecidas a sta. A modo de
ejemplo, se incluir bajo esta figura la presin verbal o escrita, que ejerza una empresa a un
proveedor de menor tamao cuyos ingresos dependen significativamente de las compras de
aqulla, para obtener un descuento calculado a partir del precio pactado por ese mismo
proveedor con algn competidor de la primera empresa.

Esta conducta debe ser entendida como una de entidad agresiva que se desarrolla en un
esquema de competencia de multinivel, en que un cliente a sabiendas de su importancia en la
facturacin de su proveedor, abusa de su posicin para materializar actos desleales que
suponen una coaccin sobre la voluntad del mismo.

Esta coaccin se ejerce sabiendo y abusando del grado de dependencia econmica del
proveedor con su cliente, lo que producir que el cliente ceda frente a los requerimientos de su
proveedor, por no tener alternativa equivalente que le permita ejercer su actividad.

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Para poder acreditar la existencia de esta conducta, deber demostrarse una presin verbal o
escrita que se ejerza sobre el proveedor, de manera que exista una influencia indebida o una
coaccin grave sobre la voluntad del mismo, dirigida a obtener un determinado resultado.
Nuevamente nos encontramos ante un caso excepcional en que se requiere de un elemento
subjetivo para configurar la deslealtad.

i. Clusulas contractuales o conductas abusivas: El establecimiento de clusulas contractuales o
conductas abusivas en desmedro de los proveedores o el incumplimiento sistemtico de
deberes contractuales contrados con ellos.

Aspectos procesales de la ley

La ley seala que se puede ejercer una o ms de las siguientes acciones (art 5):

Artculo 5.- Contra los actos de competencia desleal pueden ejercerse, conjunta o separadamente, las
siguientes acciones:
a) Accin de cesacin del acto o de prohibicin del mismo si an no se ha puesto en prctica.
b) Accin declarativa de acto de competencia desleal, si la perturbacin creada por el mismo
subsiste. Si la perturbacin no cesa o el acto de competencia desleal es irreparable, procede
esta accin. Ej: un restaurant de parrilladas dice que su competidor usa carne vencida. Para
recobrar el prestigio, la empresa afectada puede querer que se declare judicialmente la falsedad
de la afirmacin de la empresa competidora.
c) Accin de remocin de los efectos producidos por el acto, mediante la publicacin de la
sentencia condenatoria o de una rectificacin a costa del autor del ilcito u otro medio idneo.
d) Accin de indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el acto, sujeta a las disposiciones del
Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil.

Un mismo hecho puede ser pluri-ofensivo, es decir, configurar ms de un delito. El art 6 dice que
respecto de la indemnizacin de perjuicios (letra d) no proceder la indemnizacin de aquellos perjuicios
que ya hubieren sido indemnizados con arreglo a otro ordenamiento legal (si el demandado ya hubiese
sido condenado a reparar el mismo dao de conformidad con otro ordenamiento legal). Esto quiere
decir que un mismo dao no puede ser indemnizado 2 veces, pero si queda un perjuicio que no queda
cubierto por otro ordenamiento jurdico, yo puedo demandar por el en conformidad a la ley de
competencia desleal.

Plazos de prescripcin de estas acciones: (art 7) la ley ha establecido plazos de prescripcin ms breves
que en el CC (5 aos). Las acciones indicadas en las letras a, b y c prescriben en el plazo de 1 ao
contado desde la fecha en que se finaliz el acto o que lleg a conocimiento. Para la accin de
indemnizacin de perjuicios se aplica el plazo de 4 aos, pero esta prescripcin se interrumpe por el
hecho de haberse interpuesto cualquiera de las otras 3 acciones sealadas en el artculo (es una
interrupcin civil).

Tribunal competente: (art 8) puede ser el juez competente del domicilio del demandado o del domicilio
del actor (demandante), a eleccin de ste ltimo. Aqu hay una alteracin a la norma general, en que
se demanda en el domicilio del demandado, para beneficiar a quien ha sido afectado por un acto de
competencia desleal.

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Procedimiento: las acciones se tramitan por juicio sumario. La regla general es que solo se pueden
ejercer 2 o ms acciones cuando son compatibles, en este caso, se permite que todas las acciones se
interpongan conjuntamente. Generalmente, la accin de indemnizacin de perjuicios se tramita en
juicio ordinario (de lato conocimiento).

29-5-2014
DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

Una primera aproximacin al concepto de competencia, nos lleva a referirnos al mbito en el cual la
encontramos, es decir, el mercado.

El Mercado podemos definirlo como el proceso mediante el cual los compradores y los vendedores de
un bien interactan para determinar su cantidad y precio de venta. Con esa acepcin no se quiere
significar un lugar o localidad especfica, sino que por el contrario, se entiende que se da el mercado
donde quiera que las personas intercambien bienes o servicios por dinero.

La interaccin en dicho mercado, determinar el sistema de precios relativos, esto es, los precios de los
bienes y servicios transados en relacin a otro bien final: el dinero. La coordinacin econmica o el
proceso de asignacin de recursos escasos a la produccin de bienes intermedios o finales para la
satisfaccin de mltiples, ilimitadas y jerarquizables necesidades, es realizada por el mercado a travs
del sistema de precios relativos, que tiene como finalidad la consecucin de equilibrios, es decir, aquel
punto de encuentro entre la funcin de demanda y funcin de oferta, que determinar el precio de y la
cantidad de equilibrio (manteniendo el resto de las variables constantes). La situacin de equilibrio, es la
mxima eficiencia dentro de ese mecanismo de coordinacin.

La interaccin desde el punto de vista de la oferta, nos denota la participacin en el mercado de
productores que luchan por la venta de sus productos en el mercado. A ello, se le denomina
competencia, y en la medida que esta lucha est unida a un estadio de libertad de actuar, se le llama
libre competencia.

Los mercados de acuerdo a su grado de competitividad suelen clasificarse de la siguiente forma:
mercados de competencia perfecta, competencia imperfecta y dentro de esta ltima mercados de
competencia monopolstica.

La competencia perfecta implica el funcionamiento de un mercado cuya caracterstica medular que ni
oferentes ni demandantes pueden aisladamente influir en el precio, cantidad, calidad u otra variable de
mercado de los bienes y servicios transados.

Dicha interaccin da lugar a un precio y a una cantidad de equilibrio. En este tipo de mercado se dan
cinco presupuestos:
1. Atomicidad del mercado: En los mercados competitivos, participan un gran nmero de
vendedores, compradores por lo tanto ningn agente en el mercado ser lo suficientemente
importante como para que su comportamiento ejerza influencia alguna sobre el precio.
2. Homogeneidad del producto: demandantes y oferentes deben ser indiferentes respecto a quin
comprar o vender. Cada unidad de producto es igual a todas las dems que transen en el
mercado. De no ser as, el oferente que diferencie su producto tendra un grado de control
sobre el mercado, y en consecuencia podra influir sobre el precio.
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3. Transparencia en el mercado: todos los agentes del mercado deben contar con un conocimiento
absoluto de las condiciones generales del mismo; los vendedores sabrn a qu precio estn
dispuestos a pagar los compradores y estos a su vez a qu precio los oferentes desean vender.
Siendo el mercado transparente puede predecirse el comportamiento futuro del mercado, y por
lo tanto, podr predecirse el precio de equilibrio.
4. Libre entrada y salida de los agentes al mercado.
5. Total movilidad de los factores productivos a cualquier mercado que parezca atractivo y la
inexistencia de obstculos artificiales tanto a su desplazamiento como a su empleo.

El monopolio se caracteriza por la ausencia de pluralidad de oferentes o demandantes, segn fuere el
caso, por lo cual no hay atomicidad en la oferta o la demanda. En el caso del monopolio de la oferta, los
demandantes no podrn adquirir ms que del monopolista, en los precios, cantidades y condiciones que
este les imponga, siempre y cuando no existan sustitutos aceptables. En lo que concierne a la
competencia, el monopolio tiene control sobre el precio, la cantidad, la calidad o cualquier otra variable
relevante en relacin al bien. El monopolista proteger su nicho monoplico y para estos efectos,
disear estrategias que dificulten o impidan el acceso al mercado y por tanto, evitar el
desplazamiento de recursos productivos al mismo.

El monopolio puro significa entonces, el dominio de toda la oferta o de toda la demanda por una nica
voluntad. La expresin dominio, no est empleada en el sentido de derecho real de propiedad, sino que
ms bien en la acepcin de seoro, capturando una amplia gama de figuras jurdicas, legales o
convencionales, que importan controlar la totalidad de la oferta o la totalidad de la demanda respecto
de un determinado producto. Por otra parte, la alusin a una nica voluntad tiene la ventaja de no
indicar nmero de personas.

Los monopolios son diversos a los oligopolios, estructura de mercado donde varias personas y/o
empresas, no actan como una sola, sino que adquieren conciencia de la interdependencia de sus
decisiones relativas a precios, cantidades y calidades, y dems variables de mercado.

Cules son los efectos de un monopolio puro?
1. Quienes contratan con un monopolista puro sufren el gravamen de pagar un sobreprecio, esto
es pagar por una unidad producida por el monopolista un valor superior al precio que este
hubiera podido cobrar por la misma unidad en un mercado competitivo.
2. El monopolista realizar una asignacin de recursos productivos y de bienes y servicios alejada
del ptimo, dado que la cantidad ofrecida ser menor a la produccin socialmente ptima,
debiendo pagar adems un sobreprecio, que obligar a muchos demandantes a adquirir bienes
que son sustitutos inadecuados en el proceso de satisfaccin de necesidades.

El paradigma del monopolio puro se asienta en dos premisas que lo hacen particularmente escaso:
1. Que el monopolista sea uno solo, en el sentido de que slo l ostente el 100% de la oferta (o de
la demanda) del bien en base al cual se define el respectivo mercado relevante y
2. Que no exista posibilidad prxima de que ingresen competidores a dicho mercado.

Cules son las causas u orgenes de un monopolio?
1. Control de un factor productivo.
2. Monopolio legal: es la propia ley la que establece que debe existir un productor del bien
determinado, por ejemplo: las patentes de invencin.
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3. Monopolios naturales: Un monopolio natural ocurre cuando el tipo de la industria hace que sea
econmicamente inviable, si no imposible, para mltiples empresas participar en el negocio. Por
ejemplo, si tenas varias empresas que tratan de ofrecer servicios de alcantarillado, eso
requerira multiplicar las lneas de alcantarillado que llegan a los hogares, que es
econmicamente (y probablemente espacialmente) imposible. Esto hace que la industria de las
aguas residuales sea un monopolio natural.

En aquellos casos en que no se cumplen a cabalidad los presupuestos previamente establecidos,
hablamos de un monopolio parcial. Lo caracterstico de este monopolio es que desde una perspectiva
de estructura no es el nico comerciante, pero que aun as ostenta un dominio que puede ejercer sobre
el mercado.

En este punto, es importante diferenciar un monopolio colectivo, esto es integrado por dos o ms
comerciantes que actan unificadamente, de un oligopolio, en el cual no hay concierto o coordinacin
entre los oligopolistas, sino que existe una interdependencia de los competidores. El oligopolio ha sido
generalmente conceptualizado como una estructura de mercado caracterizada por pocos oferentes de
un bien; atendido que en dicho mercado los oferentes son pocos, estos perciben que resulta ms
rentable actuar interdependientemente, esto es considerar eventuales reacciones de sus competidores
antes de adoptar cualquier decisin de precio u otra variable significativa en el respectivo mercado
relevante.

La libre competencia es entonces, un bien jurdico protegido de aquellos denominados pblicos, que
dice relacin con el funcionamiento de un sistema que promueve una forma de orden social mediante la
cual se armoniza el ejercicio de la libertad de competencia mercantil por parte de todos los ciudadanos
que la ostentan. Esta armonizacin se logra a travs de ciertas limitaciones a estas libertades de manera
tal que se tutele el adecuado ejercicio de dicha libertad.

La proteccin jurdica de la libre competencia har posible:
1. Obtencin de una asignacin eficiente de los recursos en el mercado.
2. La competencia entre los agentes lleva a una dinmica que activa el desarrollo econmico:
aumentando capitales, creando nuevos negocios, otorgando empleos, etc.
3. Ayuda a controlar la inflacin, toda vez que la falta de competencia produce un aumento en los
precios.
4. Favorece a la distribucin de la riqueza.
5. El mercado no ser dominado por un agente que concentre el poder sino que por la fuerza de
todos los agentes del mercado.
6. La permanente lucha por el cliente lleva a los agentes del mercado a invertir en investigacin y
desarrollo para mejorar el producto o servicio ofrecido, favoreciendo la innovacin tecnolgica.

Es importante sealar, que el monopolio no constituye necesariamente un delito o un ilcito en el orden
jurdico. La nocin de delito monopolio, es el concepto crucial de toda legislacin tutelar de la libre
competencia, legislacin que tiene por objeto reprimir, corregir y prohibir a travs de sanciones y
medidas en contra de las vulneraciones a dicho bien jurdico tutelado.

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5-6-2014
Elementos de un ilcito de libre competencia
Para determinar si un acto constituye un ilcito de libre competencia, se deben analizar los elementos
derivados de la interpretacin de la Escuela de Chicago y de Harvard de la dcada de 1990, que han sido
recogidos por el TDLC y, anteriormente, por la Comisin Resolutiva.
1) Mercado relevante o de referencia:
Segn la Comisin Econmica de la UE (Tratado de Maastrich) corresponde al conjunto de productos o
servicios que los consumidores consideran sustituibles entre s por corresponder a las mismas
caractersticas de precio, propiedades, usos o preferencias en un lugar determinado. Para determinar el
mercado relevante se deben analizar los siguientes factores:
El producto o servicio
El lugar geogrfico
Los productos o servicios conexos o secundarios.
Mercado relevante del producto o servicio: se refiere al mbito en que se sitan la oferta y la demanda,
analizando si existen sustitutos eficientes para reemplazar el producto o servicio, la actitud del
consumidor (cmo reacciona frente a las variaciones de precio), entre otros elementos.
Por ejemplo: En verano hay un incremento por programas de gimnasio. Si los gimnasios se ponen de
acuerdo en el precio, para calificarlo como ilcito hay que analizar el mercado relevante y para ello
analizar la cantidad de gimnasios en Santiago y a su vez, si existen sustitutos eficientes para el
consumidor. Al ampliar el mercado relevante de un producto, se diluye la aparente posicin de dominio
y monopolio de un actor, razn por la cual, es una herramienta usual en la argumentacin de defensa
del demandado por este tipo de ilcitos. De ah que el mercado relevante puede ser distinto
dependiendo de quin lo defienda, en el caso de los gimnasios, el mercado relevante puede ser el
mercado del acondicionamiento fsico o bien el mercado de los gimnasios que solo incluyan ciertas
actividades, etc.
Otro ejemplo clsico, es el de Coca cola: En los aos 60 se demand a la Coca Cola por ser monopolio.
Esta empresa dijo que el mercado relevante eran todos los bebestibles (jugos, leche, agua, etc).
Mercado relevante geogrfico: corresponde al lugar geogrfico en que confluyen la oferta y la
demanda. El mercado relevante puede ser una comuna, toda la ciudad, el pas o incluso el mundo, segn
sea el comportamiento del consumidor (tiempo y distancia que est dispuesto a usar el consumidor para
satisfacer una determinada necesidad).
Mercados relevantes conexos: aquellos que se ven influidos por el comportamiento de los mercados
relevantes principales. Ej: en el caso del mercado principal del cine, el mercado relevante conexo podra
ser el de las cabritas, el de las bebidas, etc.
2) Existencia de barreras de acceso:
Las barreras de acceso se pueden definir como obstculos regulatorios, naturales o conductuales a la
libre movilidad de capital y que impiden entrar o salir de un mercado determinado. La doctrina
econmica, define las barreras de entrada como los costos que soportan los competidores entrantes a
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un mercado, los que, sin embargo, no han soportado los operadores ya presentes en ese mercado para
producir el bien de que se trate.
Clasificacin de las barreras de acceso:
a) Regulatorias: son aquellas impuestas por el Estado a travs de normativas que regulen y fiscalicen
determinados mercados, por ejemplo, el Estado puede exigir requisitos de solvencia, una determinada
forma societaria, un tiempo de permanencia, autorizaciones, una inversin previa. De esa forma el
Estado puede hacer ms caro el ingreso al mercado.
b) Naturales o estratgicas: corresponden a los espacios fsicos idneos para realizar ciertas actividades.
Ej: en los puertos hay una barrera de acceso natural, ya que no existen espacios suficientes a orillas del
mar idneos para instalar un puerto o no hay suficientes plazas en la ciudad para construir ms malls ya
que los espacios estratgicos se han ido acabando.
c) Conductuales: Se refiere a cualquier conducta de aquellos que ya pertenecen al mercado al que se
pretende ingresar, que tienda a impedir o hacer ms dispendiosa la entrada a los desafiantes.
3) Poder de mercado o posicin dominante:
La posicin de dominio, otorga a quien la detenta la posibilidad de obstaculizar una competencia
efectiva y de adoptar adems una estrategia independiente en el mercado. En tal sentido, su
configuracin in abstracto debe determinarse con base en dos criterios complementarios y
convergentes, uno de carcter estructural -que describe una situacin de mercado- y uno de
comportamiento y resultados, centrado en el accionar, la conducta y los logros de la empresa.
Una empresa tiene una posicin dominante cuando dispone de un poder o fuerza econmica que le
permita individualmente definir de manera autnoma y eficaz las condiciones del mercado en relacin
con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideracin a la accin de
otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. La situacin anterior puede darse adems
en dos casos, esto es, cuando el sujeto es el nico oferente de un determinado bien o servicio en un
mercado especfico o cuando la empresa dominante no est expuesta a competencia sustancial, aun
cuando no sea el nico oferente en el mercado.
En tal sentido, entonces, son varios los factores, tanto estructurales como de conducta, que unidos
entre s determinan que una empresa se encuentre en una posicin de dominio respecto de sus
competidores en dicho mercado. Un ejemplo de lo anterior son las barreras de entrada al mercado, su
composicin estructural, las caractersticas de la demanda, la naturaleza de los productos que se
comercializan en l, la posibilidad real de que la empresa mantenga un comportamiento independiente
de sus competidores y tenga la expectativa cierta de aumentar los precios en el sector, etc.
Podra darse el caso que la posicin de dominio no pertenezca solamente a una empresa, sino que la
detenten dos o ms empresas competidoras, las cuales coordinan sus polticas comerciales.
En muchas oportunidades, en efecto, nos enfrentamos a infraestructuras o redes de conexin de gran
magnitud, cuyo costo deben asumir por lo mismo dos o ms empresas que adquieren por esa va una
posicin dominante colectiva. En tales casos, por ende, la posicin de dominio se alcanza cuando
distintos agentes econmicos pertenecientes a un mismo mercado, o mercado conexo, coordinan su
comportamiento para lograr una posicin de dominio.
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La teora de la posicin dominante colectiva surgi, precisamente, a propsito del conocimiento de la
concentracin de las empresas Airtours y First Choice en el mercado de los viajes combinados por parte
de la Comisin de Competencia Europea, la cual elabor dicha teora sobre la base de cuatro supuestos
que podran dar lugar a la existencia de este fenmeno:
a) La transparencia del mercado de referencia, el cual le permita a las empresas coordinadas comprobar
si sus competidores siguen o no su misma lnea.
b) La ausencia de presiones competitivas externas.
c) La existencia de incentivos para las empresas que alineen sus polticas comerciales, incentivos que
existirn en la medida que los beneficios econmicos producto de la coordinacin sean mayores que los
obtenidos sin ella, es decir, actuando cada competidor por separado, y
d) La existencia de mecanismos de castigo para aquellas empresas que no adhieran a la coordinacin.
Decreto Ley N 211
La creacin, implementacin, alcances, limitaciones y todos los elementos que describen y caracterizan
a cualquier sistema de defensa de la competencia vienen dados por el marco legal que lo soporta. En el
caso chileno, la legislacin en materia de competencia tiene una larga tradicin, desde 1959, sin
embargo, no es sino a partir desde 1973, con la promulgacin del Decreto Ley N 211 (D.L. N 211), que
la ley define la creacin de un sistema de defensa de la competencia propiamente tal.
El Artculo primero del D.L. N 211 establece el objetivo de ley, cual es promover y defender la libre
competencia en los mercados, este es un objetivo amplio, ya que no slo ordena a los rganos de
defensa de la competencia a velar porque no se cometan ilcitos anticompetitivos, sino tambin les
impone la responsabilidad de promover, esto es, difundir activamente la libre competencia en los
mercados, asuntos de competencia de la Fiscala Nacional Econmica.
En el caso chileno, la defensa de la libre competencia tiene una marcada orientacin hacia la eficiencia
total en los mercados. Esto marca una diferencia con otros sistemas de defensa de competencia, que
hacen expresa mencin a la maximizacin del bienestar de los consumidores. En nuestro caso, la
defensa de la libre competencia persigue alcanzar la mxima eficiencia, o lo que los economistas
entienden como el excedente total. Entonces, su objeto, es promover que el ambiente sea el ms
adecuado para que los beneficios que los agentes econmicos reciben del intercambio en una economa
de libre mercado sean los mximos posibles. Por cierto, lo anterior est en armona con el bienestar del
consumidor, por cuanto en una economa eficiente los consumidores tienen acceso a una mayor oferta
de bienes, de mejor calidad y a un menor costo.
Evolucin Histrica

Las bases del actual sistema chileno de competencia datan desde 1973; aunque desde esa fecha y hasta
ahora ha sufrido varias modificaciones:

Decreto Ley N 211 / 1973. Como sealaba anteriormente, en el ao 1973 se dict el D.L. N 211, que fue
el primer cuerpo normativo destinado exclusivamente a temas de competencia en nuestro pas. Esta ley
estableci normas para defensa de la libre competencia en las actividades econmicas, considerando
sanciones tanto administrativas como criminales. y un sistema tripartito conformado por las Comisiones
Preventivas5, a cargo de responder consultas; la Comisin Resolutiva, a cargo de resolver conflictos; y la
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Fiscala Nacional Econmica (FNE), responsable de investigar y fiscalizar el cumplimiento de las
resoluciones que estos organismos dictaban, respectivamente.

Ley N 19.610 / 1999. Aunque hubo otras modificaciones menores al D.L. N211, en el ao 1999, la Ley
19.610 introduce una modificacin mayor que busc fortalecer las atribuciones, el carcter tcnico e
independencia de la FNE. Parte de estas modificaciones tienen que ver con que la define como un
organismo fiscalizador, incrementando las remuneraciones de sus funcionarios, lo que permite atraer y
mantener profesionales de un buen nivel tcnico. Podramos decir que esta ley avanza en
profesionalizar a la FNE.

Ley N 19.911 / 2004. Sin duda, sta es la modificacin ms importante que ha sufrido el sistema de
competencia chileno. La ley N 19.911, aprobada el 14 de noviembre de 2003, reemplaza a las antiguas
Comisiones por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, creando las bases del sistema dual
actual, con una agencia de competencia, la FNE, a cargo de investigar y fiscalizar, y un rgano
sancionador independiente con facultades jurisdiccionales. Adicionalmente, si bien suprime las
sanciones criminales dejando a las infracciones a la competencia en el mbito administrativo,
incrementa las multas.

Ley N 20.361 / 2009. Finalmente, la ltima y ms reciente modificacin al D.L. N 211 fue la
promulgacin en julio de 2009 de la Ley N 20.361. Esta reforma estuvo principalmente destinada a
mejorar las herramientas para el combate a carteles, primero, incrementando las facultades
investigativas de la FNE, adems de crear un sistema de delacin compensada, aumentar las multas para
esta ofensa y extender el tiempo de prescripcin.

Ilcitos de libre competencia (Art 3)

Este artculo indica cuales son las conductas anticompetitivas sancionadas, a saber:

Artculo 3.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin
que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser
sancionado con las medidas sealadas en el artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas
preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan
disponerse en cada caso.

De la norma antes transcrita, se deprende que el ilcito anticompetitivo es genrico y de peligro (basta
con la sola amenaza). En Chile, cualquier acto que afecte la libre competencia podra ser sancionado.
Luego la ley entrega un listado no taxativo de este tipo de ilcitos:

A. Abuso de posicin dominante: (Art 3 letra b):

La explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o un conjunto de ellos, de una posicin
dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro
producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
La posicin de dominio no est prohibida en s misma, ni implica ningn reproche para quien goza de
ella. Sin embargo, coloca a quien(es) la detenta(n) en una situacin de responsabilidad que obliga a ser
especialmente cuidadoso con el respeto al sistema de libre competencia. As, conductas que en una
situacin de competencia se consideraran neutrales o incluso positivas, pueden ser consideradas
abusivas si son realizadas por empresas en posicin de dominio.
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La posicin dominante se manifiesta en el poder econmico que tiene cada empresa, que le permite
ejercer sobre el mercado una influencia notable y predecible. Para que la posicin sea dominante, por
ende, es necesario que la empresa respectiva posea el poder econmico que le permita independizarse
de las decisiones de sus competidores, manejando discrecionalmente su capacidad de modificar precios
e imponer otras condiciones comerciales en beneficio propio.
En doctrina se habla de 2 tipos de abuso de posicin dominante:
Abusos explotativos: el actor abusa de su posicin y le extrae renta al consumidor. Es el tpico
comportamiento del monopolista: cobra un precio ms all de su costo marginal, extrayndole
renta al consumidor.
o Precios abusivos: Para determinar si hay precios abusivos, debe existir un precio al
compararse. El comparador ms normal es el precio de referencia o de mercado, pero
tambin puede utilizarse los precios histricos. El precio es abusivo en la medida que
exista poder de mercado, que no exista una justificacin en costos y que exista un
comparador.
o Discriminacin arbitraria: consiste en aplicar diversos precios por un mismo servicio o
producto, en funcin de motivaciones extra-comerciales.
o Contratos atados
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: Situacin en que una empresa con poder de mercado en un
producto o servicio condiciona la contratacin de ese producto o servicio a la
contratacin o adquisicin de otro producto o servicio, con el objeto de acrecentar su
poder de mercado en el segundo mercado. Debe tratarse de (1) productos o servicios
diferenciados, (2) que tengan demandas diferenciadas, (3) que exista una atadura o
vinculacin, la que puede ser contractual, inducida o tecnolgica, y (4) que se afecte la
libre competencia en el mercado del producto vinculado.
Abusos exclusorios (art 3, letras b y c): se limita o impide la entrada de nuevos agentes al
mercado o se hace caer. Por ejemplo, la litigacin temeraria, espionaje industrial, boicot, etc.
Los ilcitos exclusorios son:
o Conductas o prcticas predatorias: consiste en disminuir los precios por debajo de los
costos marginales con el nico objetivo de excluir o eliminar a los competidores. (No se
debe confundir las prcticas predatorias con las guerras de precio, las cuales son un
comportamiento habitual de las empresas con la finalidad de capturar mercado.)
o Negativa de venta: un actor con poder de mercado no le vende a otro ciertos productos,
estando ste dispuesto a pagar el precio y aceptar las condiciones que imponga el
vendedor, con el objetivo de eliminar del mercado a ese otro.
o Clusulas de no competencia: establecimiento de lmites temporales, geogrficos y de
mbito, para impedir la entrada o salida del mercado.
o Negativa de acceso a instalaciones esenciales: Se trata de estructuras o instalaciones
necesarias para que se preste un determinado servicio. No se puede prescindir de esa
instalacin para que otras empresas presten sus servicios. Ej: carretera concesionada,

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Tipos de contratos atados:
1) Atadura contractual: para comprar el vehculo, debe adems contratar el seguro. Lo mismo ocurre en el caso de
pedir un crdito al banco.
2) Atadura inducida: que sea tan irrazonable econmicamente desechar la contratacin del pack, que se est
obligado. Ej: contrato TV cable, pero solo por $2.000 extra me dan internet, telefona, etc.
3) Atadura tecnolgica: se fabrican mis productos solo para que funcionen con otro en especfico. Ej: cmara Kodak
que solo funciona con rollos Kodak. Para defender una atadura tecnolgica, se puede sostener que se trata de un
producto nico o integrado.
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puerto, aeropuerto. Las instalaciones esenciales estn especialmente protegidas por la
legislacin, procurando que se tenga amplio acceso a ellas (las barreras de acceso
podran ser la negativa de acceso a una instalacin esencial). Los requisitos son (1) que
la empresa con poder de mercado controle de manera exclusiva una instalacin
esencial, (2) que exista una negativa expresa o tcita a que una empresa tenga acceso a
ella en condiciones de mercado y (3) que la empresa afectada no tenga la posibilidad
estratgica o econmica de replicar la instalacin esencial.
Elementos del tipo de abuso de posicin dominante:
1. Posicin dominante: Para determinar si un actor tiene poder de mercado existen varias
herramientas:
Cuota de mercado ( el actor no tiene contrapesos en el mercado).
Persistencia en el tiempo.
Existencia de barreras de acceso.
Condiciones financieras del que tiene posicin dominante.
2. Abuso de la posicin dominante. Pasa a ser un ilcito, se debe abusar de la posicin dominante
para extraer renta del consumidor o para impedir la entrada de consumidores.
3. La conducta debe tener la aptitud objetiva de afectar la libre competencia en el mercado
relevante de que se trate. Lo que importa es que la conducta de la empresa sea razonable de
conformidad con los parmetros normales de la industria. Si la empresa se comport con
arreglo a criterios econmicos razonables, normalmente no va a haber abuso de posicin
dominante (estamos hablando de culpa). La CS se fija ms en la culpa infraccional.
B. Acuerdos colusorios: (art 3 letra a)
Art 3 letra a):Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas entre
ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras
condiciones de comercializacin, limitar la produccin, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir
competidores o afectar el resultado de procesos de licitacin.
La colusin es una prctica en que las empresas que compiten en un mismo mercado, acuerdan subir los
precios, repartirse el mercado o bloquear el ingreso de nuevos competidores.
Los ilcitos colusorios se estructuran sobre la base de tres elementos:
1. Conducta: son acuerdos expresos o tcitos y las prcticas concertadas. Acuerdo expreso de
colusin implicara en trminos prcticos que las partes hicieran evidente el acuerdo colusorio,
es decir, que quede algn documento, grabacin, etc. Acuerdos tcitos: hay una exteriorizacin
y un acuerdo colusorio confidencial. Prcticas concertadas: no hay un acuerdo ni expreso ni
tcito, sino que las empresas tienen prcticas que obedecen a los mismos patrones sobre la
base de ciertas seales. Por ejemplo, subir los precios del transporte u hotelera en los feriados
largos.
2. Objetivo: obtener poder de mercado. Se busca generar un poder de mercado o incrementarlo.
3. Aptitud objetiva de afectar o daar la libre competencia.
Se considera que la colusin perjudica el funcionamiento de la economa, pues anula los beneficios
propios de la rivalidad y la competencia entre empresas, que es el mecanismo que permite que los
consumidores gocen de menores precios, mayor variedad y mejor calidad en los bienes y servicios que
consumen.
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Desde el punto de vista econmico existen dos tipos de colusin: la explcita y la tcita. En el primer
caso, la colusin se logra por la va de comunicacin directa entre empresas. Los carteles constituyen el
tpico ejemplo de colusin explicita. Estas son organizaciones informales, dado su carcter ilegal en la
mayora de las jurisdicciones, en donde los ejecutivos de las empresas se coordinan para fijar los precios
y repartirse el mercado.
En la colusin tcita, las empresas se coordinan en forma indirecta, es decir, a travs de su
comportamiento en el mercado. Esta forma de comunicacin incluye seales sobre precios actuales o
anuncios de precios futuros.
Desde la ptica de persecucin de esta falta, el principal problema consiste en su deteccin. A diferencia
de otras acciones anticompetitivas, la colusin no es observable directamente. Existen dos formas de
probar su existencia:
La evidencia dura: corresponde a pruebas materiales, como documentos, minutas,
grabaciones, etc., que claramente muestran que ha existido comunicacin directa entre
empresas para acordar precios o repartirse el mercado.
La evidencia circunstancial: emplea el comportamiento comercial de las empresas en el
mercado, el cual se presume, se explicara solamente por un acuerdo implcito entre las
empresas.
Cualitativamente ambos tipos de evidencia no son equivalentes. Los tribunales tienden a conceder
mayor poder probatorio a las evidencias materiales que a las circunstancias o de comportamiento.
Qu es la delacin compensada?
Es un mtodo por medio del cual son las propias empresas involucradas en el ilcito, las que
proporcionan a la autoridad las pruebas materiales para probar la colusin. Las empresas aportan
evidencias a cambio de que la exencin o disminucin de las penas que otro modo obtendran por el
acto ilcito de coludirse.
Est expresamente establecida en el artculo 39 bis del DL 211:
Artculo 39 bis.- El que ejecute una conducta prevista en la letra a) del artculo 3 podr acceder a una
reduccin o exencin de la multa cuando aporte a la Fiscala Nacional Econmica antecedentes que
conduzcan a la acreditacin de dicha conducta y a la determinacin de los responsables.
Para acceder a uno de estos beneficios, el ejecutor de la conducta deber cumplir los siguientes
requisitos:
1.- Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen un aporte efectivo a la
constitucin de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento ante el Tribunal;
2.- Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la Fiscala haya formulado el
requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la solicitud, y
3.- Poner fin a su participacin en la conducta inmediatamente despus de presentar su solicitud.
Para acceder a la exencin de la multa, adems de cumplir los requisitos sealados en el inciso anterior,
el ejecutor de la conducta deber ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscala, dentro del
grupo de responsables de la conducta imputada.
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Para acceder a una reduccin de la multa, adems de cumplir los requisitos sealados en el inciso
segundo, el ejecutor de la conducta deber aportar antecedentes adicionales a los presentados por
quien primero acompa antecedentes a la Fiscala en virtud de este artculo. En todo caso, la rebaja de
la multa que solicite el Fiscal en su requerimiento, no podr ser superior al 50% de la mayor multa
solicitada para los dems ejecutores de la conducta que no pueden acogerse a los beneficios de este
artculo.
Institucionalidad en materia de libre competencia

La ley identifica y separa los roles de estas dos instituciones:

1. Fiscala Nacional Econmica, institucin que en funcin del inters general-, tiene a su cargo
los roles de investigador y acusador de las infracciones a la ley, fiscalizador del cumplimiento de
las disposiciones de la institucionalidad sancionatoria en esta materia, promotor de la defensa
de la competencia y del funcionamiento competitivo de los mercados, y, servir de informante
tcnico en estas materias; y

2. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, rgano jurisdiccional especial e independiente,
sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, que tiene
a su cargo el juzgar, resolver y sancionar.

El sistema de competencia chileno es de tipo acusatorio judicial, el TDLC no puede, avocarse de oficio el
conocimiento de eventuales atentados contra la libre competencia. As, los nicos legitimados para
iniciar una causa contenciosa ante el TDLC son los particulares -a travs de una demanda- o la Fiscala
Nacional Econmica a travs de un requerimiento.

Las disposiciones del TDLC quedan reflejadas en sus Sentencias y Resoluciones, las primeras, aplicadas
sobre las causas contenciosas de las que tome conocimiento y las segundas, en tanto, para las causas no
contenciosas o consultas. Adicionalmente, el TDLC puede dictar disposiciones que adopten la forma de
Instrucciones de Carcter General.
En cuanto al tema sancionatorio, el Art. 26 del D.L. N 211 establece el alcance y naturaleza de las
medidas que el TDLC puede disponer. En trminos generales, estas son:

1. Modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios y otros que sean contrarios al D.L.
N 211;
2. Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y dems personas
jurdicas de derecho privado que hubieren intervenido en dichos actos, contratos, convenios u
otros;
3. Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a 20.000 Unidades Tributarias
Anuales (UTA) y, hasta por una suma equivalente a 30.000 UTA en el caso de colusin. Estas
multas pueden aplicarse a la persona jurdica correspondiente, a sus directores, administradores
y a toda persona que haya intervenido en la realizacin del acto respectivo. Para el caso de las
multas aplicadas a personas naturales, stas no podrn ser pagadas por la persona jurdica en la
que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma.

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