R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial TABLA DE CONTENIDO TEMA 01.- EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO ........................................................................................................ 3 DEFINICIN ............................................................................................................................................................ 3 CARACTERSTICAS .............................................................................................................................................. 4 DENOMINACIN ................................................................................................................................................ 4 CAPITAL SOCIAL ............................................................................................................................................... 4 CLASIFICACIN ..................................................................................................................................................... 6 CMO SE ESTRUCTURA UN BANCO? ......................................................................................................... 9 TEMA 02.- LAS AUTORIDADES DEL SISTEMA FINANCIERO Y LA SUPERVISIN BANCARIA. ......................................... 11 RGANOS DE CONTROL, EL BCR Y LA SUPERINTENDENCIA DE MERCADO DE VALORES ........................................ 13 TEMA 03.- INTERMEDIACIN FINANCIERA .................................................................................................................. 15 INTERMEDIACIN Y DERECHO BANCARIO ................................................................................................ 15 INTERMEDIACIN Y TRADICIN JURDICA............................................................................................. 16 CARACTERSTICAS DE LA INTERMEDIACIN FINANCIERA................................................................... 16 EL SISTEMA FINANCIERO DEL SIGLO XXI................................................................................................... 17 INTERMEDIACIN FINANCIERA Y DESARROLLO...................................................................................... 18 PRINCIPIOS GENERALES DE LA REGULACIN DEL SISTEMA FINANCIERO EN EL PER .......... 20 TEMA 04 PROTECCIN DEL AHORRO .......................................................................................................................... 23 SUPERVISIN, PROTECCIN Y LIBERTAD ................................................................................................. 23 MARCO GENERAL DE REGULACIN DEL AHORRO ................................................................................. 23 FORMAS DE ATENUACIN DE RIESGOS DEL AHORRISTA ................................................................... 24 INSTITUCIONES JURDICAS DE PROTECCIN DEL AHORRISTA ......................................................... 26 LA SBS Y LA PROTECCIN DE LOS AHORRISTAS ................................................................................... 26 TEMA 05.- OPERACIONES BANCARIAS ......................................................................................................................... 27 OPERACIONES BANCARIAS Y ACTO JURDICO ........................................................................................ 27 OPERACIONES BANCARIAS ............................................................................................................................ 28 CONTRATOS BANCARIOS ................................................................................................................................ 30 INSTRUMENTOS BANCARIOS ......................................................................................................................... 31 LETRAS HIPOTECARIAS ............................................................................................................................... 33 CDULAS HIPOTECARIAS. .......................................................................................................................... 33 REAJUSTE AUTOMTICO DE DEUDAS. ....................................................................................................... 33
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial ESQUEMA MODULAR DE OPERACIONES ................................................................................................... 34 TEMA 06.- REGLAS DE EVALUACIN CREDITICIA ......................................................................................................... 40 DEFINICIN.- QU ES LA EVALUACIN CREDITICIA? ........................................................................... 40 NORMA DE EVALUACIN DE CRDITOS ..................................................................................................... 40 BIBLIOGRAFA ......................................................................................................................................................... 41
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TEMA 01.- EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO Definicin Clasificacin y Funciones
DEFINICIN Uno de los obstculos con los que lidiamos al establecer una definicin es el de escoger aquel trmino que satisfaga a todos. La dinmica del idioma asocia un concepto a contextos diferentes, lo que genera una gran cantidad de acepciones diferentes, lo que, finalmente, se refleja en la riqueza de una lengua. Por ejemplo, la palabra sociedad en un contexto alude al conjunto de individuos y sus expresiones culturales; en otro puede aludir a un grupo de personalidades de los sectores A; y en otro puede significar una organizacin comercial. Situaciones similares deben ser tenidas en cuenta al considerar las empresas del sistema financiero, en nuestro curso. La ley 26702 contiene una descripcin que, al mismo tiempo, implica una clasificacin: Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, es decir sugiere una distincin entre empresas sujetas al sistema financiero y al sistema de seguros; y, al mismo, tiempo seala una semejanza: existen elementos comunes a las empresas del sistema financiero como al de seguros; elementos de tal importancia que hacen necesaria, hasta ciertos lmites, una sola regulacin y una sola supervisin. De lo mencionado se podra afirmar que, en el caso peruano, existe un grupo particular de empresas que se definen por estar bajo la supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros, y que tienen como objeto de negocios, actividades centradas en o derivadas de la intermediacin financiera. El elemento comn en todas estas, al fin y al cabo, es el intercambio de dinero, el mismo que adopta la forma particular de ahorro. 1
Partiendo entonces de ese elemento comn relacionado con la captacin de dinero, sea del pblico o de inversionistas, a fin de crear un bloque de ahorro destinado a la colocacin de crditos o de operaciones activas, se podran establecer las grandes distinciones entre las diferentes empresas relacionadas con la intermediacin en funcin de tipo de riesgo que han de asumir. Las empresas dedicadas a la intermediacin indirecta, estarn involucradas en operaciones sujetas a riesgo crediticio; aquellas relacionadas con la intermediacin directa, probablemente estarn asociadas al riesgo de mercado, y aquellas que traten de brindar cobertura a las dos primeras, as como a las contingencias propias de la vida, se asociarn al mercado del riesgo propiamente dicho.
1 Ahorro aqu debe ser entendido en el sentido ms amplio, no solamente como un depsito a la vista, la idea puede comprender incluso la adquisicin de obligaciones.
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial En este momento se puede establecer algunas conexiones con los contenidos de la sesin anterior, las sociedades annimas son organizaciones de capital, solamente admiten aportaciones en dinero o bienes susceptibles de ser valorados en dinero. Las empresas de intermediacin reguladas por la ley 26702, en cambio, nicamente admiten aportes en dinero efectivo hasta alcanzar el capital mnimo legal. Es decir son organizaciones de dinero cuyo objeto es la intermediacin del dinero. CARACTERSTICAS Veamos dos caractersticas distintivas de las empresas del sistema regulado por la Ley 26702, dejando la advertencia de que estas no agotan ni cercanamente el conjunto de particularidades de estas formas empresariales; durante el desarrollo del curso estaremos desarrollando diferentes elementos especiales de aquellas, pero en este momento vamos a concentrarnos en dos aspectos: la denominacin y el capital social. DENOMINACIN
Sobre este punto, en el captulo pasado revisamos en el artculo 12 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, 1996) que prescriba la sociedad annima como regla general de organizacin de las empresas financieras y de seguros; recordando esto podemos ahora entender el artculo 15 de la misma ley, que regula las caractersticas de las denominaciones. Veamos: La denominacin social de las empresas del sistema financiero y de seguros debe incluir especfica referencia a la actividad para que se las constituye; aqu hay una distincin respecto de las sociedades annimas comunes, en las que la denominacin es completamente libre. Para entender los alcances de esta norma podemos fijarnos en la denominacin Amrica Mvil Per S.A.C., la misma que no nos indica qu tipo de actividad realiza, podra tratarse de una compaa encargada de la importacin de automviles; de telfonos celulares o de radios de onda corta. Cuando nos fijamos en su nombre comercial, CLARO, recin reconocemos una empresa de telefona. En cambio en la denominacin Banco Continental y La Positiva Seguros, reconocemos rpidamente el tipo especfico de actividad de la empresa. Otra caracterstica de las denominaciones de este tipo de empresas es que les es prohibido utilizar la palabra central, as como cualquier otra denominacin que confunda su naturaleza. Obviamente, la idea detrs de estas regulaciones es la proteccin de los consumidores del servicio, evitando problemas derivados de informacin insuficiente o confusa. En cambio, no es necesario que figure el trmino sociedad annima o la abreviatura correspondiente, obviamente por aplicacin del artculo 50 (Ley General de Sociedades, 1997). CAPITAL SOCIAL Otro aspecto, de no menor importancia, es la cuestin del capital social. Como bien lo explica (Tovar Garca . D., 2007) hay una estrecha relacin entre capital social y desarrollo financiero; ya que juega un papel fundamental en la formacin de la confianza entre los agentes participantes 2 ; razn suficiente para
2 (Tovar Garca . D., 2007, pg. 15)
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial que se establezcan normas estrictas sobre este punto; por ejemplo, a diferencia de las sociedades annimas comunes, las empresas requieren un capital mnimo para poder constituirse. Como ya se ha mencionado antes, este capital nicamente puede ser aportado en efectivo; y, de acordarse su aumento; adems del efectivo, puede realizarse mediante la capitalizacin de utilidades, o mediante la re expresin del capital como consecuencia de ajustes integrales contables por inflacin, segn el texto literal de la ley 3 . La Ley 4 contempla, adems, la excepcin por la cual, con previa autorizacin de la Superintendencia, se pueda aumentar el capital mediante procesos como fusin, conversin de obligaciones de la empresa en acciones, entre otros autorizado por la SBS. En cuanto a los aumentos mediante la aportacin de bienes, nicamente proceden cuando se trate de aumentos de capital superiores al mnimo legal y con un tope mximo del 75% del patrimonio efectivo 5 , siempre y cuando, los aportes versen sobre bienes inmuebles y ha sido previamente autorizado por la SBS. En el caso de empresas de seguros la norma es un poco ms permisiva, pudiendo autorizarse aportacin de bienes, en casos de aumentos superiores al mnimo legal y hasta el 75% del patrimonio efectivo, considerndose activos como obligaciones, bonos y otros. 6
3 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, 1996) 4 Loc.Cit 5 Patrimonio efectivo es un concepto bancario que sirve para la determinacin de los lmites a las operaciones bancarias. 6 Ver art. 311 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, 1996) La denominacin de las empresas del sistema financiero y de seguros deben precisar su naturaleza sin que sea obligatoria la indicacin de su tipo societario; adems, la regla general de los aportes de los accionistas es que deben consistir en efectivo.
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial CLASIFICACIN 7
La clasificacin de empresas del sistema financiero y seguros hecha por la Ley est basado en un criterio de especializacin operativa 8 , haciendo una distincin general entre cuatro tipos de empresas:
7 La clasificacin presentada ha sido tomada en su mayor parte del artculo 282 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, 1996) 8 Es decir, se basa en el nmero o tipo de operaciones que una institucin puede realizar, ver (Figueroa Bustamante, 2002, pg. 68) Ley 26702 Empresas de Operaciones Mltiples Bancarias; Financieras; Cajas Municipales de Ahorro y Crdito; Cajas de Crdito Popular; Entidades de Desarrollo de la Pequea y Micro Empresa EDYPIME; Cooperativas de Ahorro y Crdito bajo la SBS; Caja Rural de Ahorro y Crdito Empresas Especializadas Capitalizacin Inmobiliaria; Arrendamiento Financiero; Factoring; Afianzadoras; Servicios Fiduciarios Bancos de Inversin Empresas de Seguros Un solo ramo; Ambos ramos; Seguros y Reaseguros; Reaseguros
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La siguiente tabla, permite establecer actividades principales de los diferentes tipos de empresas: Empresa Especialidad Empresa bancaria:
Es aquella cuyo negocio principal consiste en recibir dinero del pblico en depsito o bajo cualquier otra modalidad contractual, y en utilizar ese dinero, su propio capital y el que obtenga de otras fuentes de financiacin en conceder crditos en las diversas modalidades, o a aplicarlos a operaciones sujetas a riesgos de mercado. Empresa financiera: Es aquella que capta recursos del pblico y cuya especialidad consiste en facilitar las colocaciones de primeras emisiones de valores, operar con valores mobiliarios y brindar asesora de carcter financiero. Caja Rural de Ahorro y Crdito: Es aquella que capta recursos del pblico y cuya especialidad consiste en otorgar financiamiento preferentemente a la mediana, pequea y micro empresa del mbito rural. Caja Municipal de Ahorro y Crdito: Es aquella que capta recursos del pblico y cuya especialidad consiste en realizar operaciones de financiamiento, preferentemente a las pequeas y micro empresas. Caja Municipal de Crdito Popular: Es aquella especializada en otorgar crdito pignoraticio al pblico en general, encontrndose tambin facultada para efectuar operaciones activas y pasivas con los respectivos Concejos Provinciales y Distritales y con las empresas municipales dependientes de los primeros, as como para brindar servicios bancarios a dichos concejos y empresas. Empresa de desarrollo de la pequea y micro empresa, EDPYME: Es aqulla cuya especialidad consiste en otorgar financiamiento preferentemente a los empresarios de la pequea y micro empresa. Las Edpymes surgieron para promover la conversin de Organizaciones no Gubernamentales (ONG) en entidades reguladas. Las Edpymes se diferencian de las cajas rurales, fundamentalmente, en que no pueden captar depsitos a la vista desde un inicio 9 . Empresa de arrendamiento financiero Cuya especialidad consiste en la adquisicin de bienes muebles e inmuebles, los que sern cedidos en uso a una persona natural o jurdica, a cambio del pago de una renta peridica y con la opcin de comprar dichos bienes por un valor predeterminado. Empresa de factoring Cuya especialidad consiste en la adquisicin de facturas conformadas, ttulos valores y en general cualquier valor mobiliario representativo de deuda. Empresa afianzadora y Cuya especialidad consiste en otorgar afianzamientos para garantizar a personas naturales o jurdicas ante otras empresas del sistema
9 (Medina & Juregui, 2009, pg. 13)
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial Empresa Especialidad de garantas financiero o ante empresas del extranjero, en operaciones vinculadas con el comercio exterior.
Empresa de servicios fiduciarios Cuya especialidad consiste en actuar como fiduciario en la administracin de patrimonios autnomos fiduciarios, o en el cumplimiento de encargos fiduciarios de cualquier naturaleza
Cooperativas de ahorro y crdito:
Las cooperativas de Ahorro y Crdito pueden operar con recursos del pblico, entendindose por tal a las personas ajenas a sus accionistas, si adoptan la forma jurdica de sociedades cooperativas con acciones. 10
Bancos de Inversin Los bancos de inversin son sociedades annimas que tienen por objeto promover la inversin en general, tanto en el pas como en el extranjero, actuando sea como inversionistas directos, sea como intermediarios entre inversionistas y los empresarios que confronten requerimientos de capital. Los bancos de inversin slo operarn en cartera negociable. No pueden recibir depsitos del pblico, efectuar colocaciones ni otorgar crditos contingentes, careciendo, por tanto, de cartera crediticia. 11
Empresas de Capitalizacin Inmobiliaria es aqulla cuya actividad consiste en comprar y/o edificar inmuebles, y, con relacin a los mismos, celebrar contratos de capitalizacin inmobiliaria individual con terceros, entregando en depsito al inversionista la correspondiente unidad inmobiliaria. Estos ltimos contratos incluyen el derecho de opcin del inversionista para la adquisicin de la unidad inmobiliaria mediante el pago de su precio al contado, en cualquier momento. Estas empresas podrn celebrar contratos pasivos para el prefinanciamiento de los inmuebles y emitir cdulas hipotecarias. El importe de la capitalizacin individual, no est sujeto a retiro y slo podr ser aplicado al pago del precio de compra de la unidad inmobiliaria, o recuperado por el inversionista mediante la cesin de su posicin contractual. Las empresas de capitalizacin inmobiliaria slo podrn efectuar
10 (Medina & Juregui, 2009, pg. 15) 11 Ver artculo 293 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, 1996)
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial Empresa Especialidad operaciones vinculadas con programas de capitalizacin individual relacionados al mercado inmobiliario, y no podrn efectuar colocaciones. 12
CMO SE ESTRUCTURA UN BANCO? El siguiente grfico corresponde a la organizacin del Banco de Crdito, puedes distinguir los rganos de gobierno propios de la sociedad annima?
12 Artculo 295 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, 1996)
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Directorio Gerencia general Central de Planeamiento y Finanzas Contabilidad General Tesorera y Cambios Planeamiento y Control Financiero Gestin Financiera Proyectos Corporativos Central de Banca Mayorista Banca Empresarial Banca Corporativa Servicios Para Empresas Negocios Internacionales Planteamiento Estratgico y Desarrollo de Negocios Leasing Central Gestin de Activos Gestin de Inversiones Estrategia de Inversiones Gestin de Patrimonios Gestin de Productos de Inversin Gestin de Produccin y Tecnologa Negocios Fiduciarios Central Banca Minoristas A. Comercial Sistemas y Organizacin Administracin y Procesos Marketing Secretara General D. Auditora A. de Cumplimiento
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial TEMA 02.- LAS AUTORIDADES DEL SISTEMA FINANCIERO Y LA SUPERVISIN BANCARIA.
Se entiende por supervisin a una serie de tareas (observacin, regulacin, etc.) que permiten controlar un proceso o una actividad. En esta sesin examinaremos los rganos de supervisin del sistema financiero y de seguros. La existencia de tales rganos no debera parecernos extrao ya que una de las caractersticas de la Intermediacin Financiera es que es una actividad supervisada.
La importancia de la supervisin no debe ser dejada subestimada, toda vez que una serie de estudios confirman su relevancia y su necesidad a fin de conservar la salud del mercado financiero. As, por ejemplo, (Arzbach, 1996) nos recuerda que a partir de 1993 los derechos nacionales marcaron avances sustanciales hacia el Mercado Comn Bancario, enfocndose en la armonizacin de los estndares mnimos en las disposiciones del control bancario de los diferentes pases miembro de la Unin Europea 13 .
Al igual que Europa, en Amrica Latina, se sugieren planteamientos acerca de regulaciones mnimas que permitan un intercambio ms sencillo entre los miembros del MERCOSUR 14 , de modo que el nuevo escenario de la intermediaciones es el de la globalizacin financiera.
Acercarse al tema de la supervisin financiera, demanda tambin recordar que el derecho est ligado a la controversia, resuelve o previene conflictos a travs de la regulacin, y en el caso del derecho bancario, esto se hace particularmente sensible cuando se considera la tensin entre la libertad de contratar y la proteccin de ahorro; lo que, en algunos casos se podra manifestar en una excesivamente arriesgada oferta y colocacin de productos financieros.
Una supervisin eficiente protege al sistema de un desplome provocado por la desproteccin resultante de un uso irresponsable de las libertades del mercado. No resulta extrao, entonces, que en el caso de la Comunidad Europea, se enfatizara el desarrollo de mecanismos de supervisin como por ejemplo la estandarizacin de balances y cuadros de resultados de las entidades bancarias 15
13 (Arzbach, 1996, pg. 363) 14 Ver (Bulson, 2010) y su estudio sobre regulacin de sociedades annimas. 15 (Arzbach, 1996, pg. 364)
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial Se podra resumir lo dicho hasta ahora de la siguiente manera: la necesidad de supervisin del sistema financiero busca asegurar la estabilidad econmica y la salud del mercado financiero; la tensin que la norma apunta a resolver en este caso es la existente entre el ejercicio de libertad de contratacin y de empresa (por parte de los bancos) y la necesidad de proteccin del ahorro (es decir el pblico usuario).
Sin embargo, la estabilidad econmica no es la nica razn de la supervisin; mirando el fenmeno desde otro ngulo percibiramos otros puntos de tensin que, aunque estrechamente ligados a los descritos en los prrafos precedentes, merecen una consideracin aparte. Se trata de la tensin de PODER entre los agentes bancarios y financieros y los consumidores o usuarios propiamente dicha 16 .
Dicho de otro modo, los agentes financieros representan bloques de poder econmico y conocimiento enormemente desproporcionada en comparacin con la mayora de sus clientes; en pocas palabras: hay un gran desbalance de capacidadea entre el KFW (Alemania) y un ciudadano que desea abrir una cuenta 0 mantenimiento con S/.100.00; este desbalance incluye la capacidad de asimilacin de los trminos bancarios, tasas de inters y estipulaciones contractuales,a tal punto, que la ausencia de supervisin podra comprometer los derechos de los usuarios.
16 Sobre este punto ver (Garrido & Garca, 2009, pgs. 39,40) Supervisin Proteccin de la Solidez del Sistema Proteccin del Pblico Usuario
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial RGANOS DE CONTROL, EL BCR Y LA SUPERINTENDENCIA DE MERCADO DE VALORES Los rganos que supervisan el sistema financiero o que, en todo caso, estn relacionados con su control son el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV) y la Superitendecia de Banca y Seguros (SBS), esta ltima es la principal institucin de control, por lo que nos ocuparemos de una manera ms extensa, sin embargo antes es necesario dar algunos alcances sobre el BCR y la (SMV): INSTITUCIN DEFINICIN FUNCIONES PRINCIPALES BANCO CENTRAL DE RESERVA (BCR) El Banco Central de Reserva del Per es una persona jurdica de derecho pblico, con autonoma dentro del marco de la Ley, con recursos propios y duracin indefinida; cuya finalidad principal es preservar la estabilidad monetaria. 17
Segn el artculo 84 de la Constitucin Poltica de 1993 sus funciones son regular la cantidad de dinero, administrar las reservas internacionales, emitir billetes y monedas e informar sobre las finanzas nacionales. Debe tenerse presente, en todo momento, que la emisin de billetes y monedas es facultad exclusiva del Estado.
LA SUPERINTENDENCIA DE MERCADO DE VALORES (SMV) La Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) es un organismo tcnico especializado adscrito al Ministerio de Economa y Finanzas que tiene por finalidad velar por la proteccin de los inversionistas, la eficiencia y transparencia de los mercados bajo su supervisin, la correcta formacin de precios y la difusin de toda la informacin necesaria para tales propsitos, a travs de la regulacin, supervisin y promocin. Tiene personera jurdica de derecho pblico interno y goza de autonoma funcional, administrativa, econmica, tcnica y presupuestal, constituyendo un pliego presupuestario. 18
Segn el artculo 1 de su Ley Orgnica sus funciones principales son las siguientes: a. Dictar las normas legales que regulen materias del mercado de valores, mercado de productos y sistema de fondos colectivos. b. Supervisar el cumplimiento de la legislacin del mercado de valores, mercado de productos y sistemas de fondos colectivos por parte de las personas naturales y jurdicas que participan en dichos mercados. c. Promover y estudiar el
17 Art. 1, 2 y 3 (LEY ORGANICA DEL BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERU, LEY 26123) 18 Art. 1 (LEY ORGANICA DE LA SMV, 1992)
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial mercado de valores, el mercado de productos y el sistema de fondos colectivos. SBS El artculo 345 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, 1996) define a la SBS como una institucin constitucionalmente autnoma y con personera de derecho pblico, cuyo objeto es proteger los intereses del pblico en el mbito de los sistemas financiero y de seguros. Artculo 347.- FINALIDAD DE LA SUPERINTENDENCIA. Corresponde a la Superintendencia defender los intereses del pblico, cautelando la solidez econmica y financiera de las personas naturales y jurdicas sujetas a su control, velando porque se cumplan las normas legales, reglamentarias y estatutarias que las rigen; ejerciendo para ello el ms amplio control de todas sus operaciones y negocios y denunciando penalmente la existencia de personas naturales y jurdicas que, sin la debida autorizacin ejerzan las actividades sealadas en la presente ley, procediendo a la clausura de sus locales, y, en su caso, solicitando la disolucin y liquidacin del infractor. (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, 1996)
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial TEMA 03.- INTERMEDIACIN FINANCIERA INTERMEDIACIN Y DERECHO BANCARIO Como ya se ha visto en la actividad inicial de esta sesin, el Derecho Bancario puede ser definido como el conjunto de normas que, de modo especifico, regulan el estatuto pblico y privado de la empresa de intermediacin crediticia 19 ; en otras palabras el conjunto ordenado de normas que regulan la intermediacin financiera, y por lo tanto, los rganos de supervisin y los agentes econmicos intervinientes. De all que la Ley se encargue de regular los procesos de entrada y salida al sistema financiero de y de seguros, as como el contenido objetivo u operaciones a travs de las cuales se materializa la intermediacin. De las definiciones planteadas, en esta seccin, adems, se puede confirmar la apreciacin de (Garca- Pita y Lastres, 2002) de considerar al aspecto funcional de lo bancario como ms relevante, por la razn de que es la actividad bancaria y no la intervencin de un banco lo que hace que un acto se convierta en objeto de regulacin del derecho bancario. Por ejemplo, el otorgamiento de crditos por parte de una Caja Rural la colocan bajo la supervisin de la SBS, en cambio la compra de mobiliario por parte de las entidades financieras no hacen salir a la Compraventa del mbito del Derecho Civil. 20
La relacin entre derecho bancario e intermediacin es por lo tanto recproca, en primer lugar, la intermediacin es un elemento conformante de la realidad histrica, una expresin de la conducta humana con tal nmero de caractersticas propias que necesita de un sistema jurdico de regulacin especial, en esa perspectiva, el Derecho Bancario surge como una respuesta social. Sin embargo, el comportamiento bancario puede incurrir hbitos o desarrollar manifestaciones que pueden afectar los intereses o valores de una parte importante de la sociedad o los intereses del propio Estado, por lo que la regulacin imprime tambin un norte axiolgico, un horizonte en funcin del cual se busca transformar las relaciones presentes. Es decir el Derecho Bancario surge como respuesta al hecho social de la intermediacin financiera, pero no para desarrollar una regulacin espejo sino para establecer principios de transformacin, de tal modo que la realidad financiera resulta a su vez, transformada y caracterizada por el Derecho. .
19 (Garca-Pita y Lastres, 2002, pg. 200) 20 Pues bien, parece que, en ultimo termino, el aspecto funcional es el que posee mayor relevancia, no porque sea mayor el nmero de definiciones funcionales que el de las subjetivas, sino porque es la actividad bancada la que determina lo que es un "banco", y no al revs (la intervencin de un banco, por si sola, no permite calificar a una actividad concreta como bancaria) . Pero, ?en qu consiste la actividad "bancaria"?. La cuestin es compleja porque sobre ella se proyectan las consecuencias de importantes diferencias de concepcin; de importantes diferencias de "modelo" , determinadas tanto por motivos histricos -la incidencia del factor lucrativo, frente a la aparicin de un sector crediticio de inters general*-, como por razones geogrficas - las diversas concepciones nacionales, acerca del sentido de la expresin actividad bancaria* (Garca-Pita y Lastres, 2002, pg. 201)
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial INTERMEDIACIN Y TRADICIN JURDICA (Tovar Garca . D., 2007) incluye en su trabajo un estudio sobre las diferentes tradiciones legislativas en torno a las finanzas. En resumen nos recuerda que en Europa se han ido formando diferentes tradiciones legislativas financieras que fueron extendindose por el mundo a travs de la conquista, la colonizacin o la imitacin. 21
Las tradiciones legislativas britnica, francesa, alemana o escandinava tienen un enfoque diferente sobre la relacin entre banca y Estado, por ejemplo se dice que el derecho britnico, al tener como causa la proteccin de los propietarios frente al poder de la corona, desarrollaba ms las libertades de las empresas y la confidencialidad en las transacciones con repercusiones positivas para el desarrollo financiero 22
Por el contrario, en el caso de la tradicin francesa, la intencin fue eliminar el papel de una magistratura corrupta, solidificar el poder estatal y restringir la interferencia de las cortes con la poltica estatal 23 . Resultando que, consecuentemente, las naciones que siguen la tradicin inglesa enfatizarn los derechos de los inversionistas individuales y las empresas del sistema financiero, mientras que aquellas que se encuentren ligadas al sistema francs pondrn menos nfasis en la proteccin de la propiedad privada 24 . CARACTERSTICAS DE LA INTERMEDIACIN FINANCIERA El sistema jurdico peruano sufri una variacin importante a raz de la promulgacin de la Constitucin de 1993, en la misma que regula un papel ms protagnico de sector empresarial privado, situacin que se manifiesta tambin en la Ley, la intermediacin financiera, por lo tanto, ha sido reservada como un ejercicio propio de la empresa privada. Sin embargo, es una tarea que al mismo tiempo debe ser supervisada, conforme a los roles del Estado propios de nuestro rgimen como economa social de mercado. Aun cuando luego de la cada del rgimen de Alberto Fujimori se oy hablar de variaciones constitucionales significativas 25 , el hecho es que, ms de una dcada despus del retorno al Estado de Derecho, el sistema sigue tomando como base los presupuestos constitucionales del documento de 1993. En funcin de las disposiciones constitucionales y el desarrollo que se le ha dado en la legislacin correspondiente, se puede establecer, que las caractersticas jurdicas de la intermediacin financiera en el Per son cuatro: Profesional, habitual, supervisada y privada. El siguiente cuadro desarrolla estas caractersticas:
21 (Tovar Garca . D., 2007, pg. 15) 22 (Tovar Garca . D., 2007, pg. 16) 23 Loc. Cit 24 Tovar tambin nos recuerda que las tradiciones alemanas y escandinavas tienden a un equilibrio entre las posiciones francesas e inglesas. (Tovar Garca . D., 2007, pg. 17) 25 Ver (Garca-Pita y Lastres, 2002, pg. 169)
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Caracterstica Desarrollo Profesional Ejercida por empresas especializadas y por medio de especialistas Habitual No se agota en un solo acto, sino que es la actividad principal del negocio de la empresa del sistema financiero Supervisada Se requiere, para su ejercicio, la autorizacin previa del la autoridad estatal especial. Privada No tiene el carcter de servicio pblico, en el sentido de que debe ser brindado de manera gratuita por el Estado. Sino ms bien es un servicio brindado por empresas privadas con fines de lucro; ofrecido al pblico pero supervisada por el Estado. EL SISTEMA FINANCIERO DEL SIGLO XXI La intermediacin entonces es profesional, habitual, supervisada y privada; estas sus caractersticas bsicas; sin embargo es necesario considerar el nuevo panorama global del siglo XXI a fin de abarcar el fenmeno que estamos tratando de manera ms adecuada. (Garca & Gmez-Gonzlez, 2009) destacan el modo en que la economa ha ido variando en las dos ltimas dcadas; elementos como desregulacin de mercados ha implicado la modificacin de las estrategias empresariales, las mismas que se han centrado en el mantenimiento de la posicin de mercado en un ambiente cada vez ms competitivo e internacional, desarrollndose una serie de adquisiciones y fusiones de escala global. 26
En la dcada de los noventa se vivi un proceso de globalizacin financiera, con gran dinmica en la mayora de pases desarrollados, especialmente en Europa, donde se experiment un proceso de consolidacin sin precedentes de las entidades de crdito. Las fusiones y adquisiciones (operaciones de consolidacin), se convirtieron en un mecanismo eficiente para las instituciones financieras que buscaban crecer y permanecer en los mercados globalizados a travs del aprovechamiento de las economas de escala y alcance. Esta estrategia recobr mayor relevancia en morcados inestables y con cambios significativos en la estructura del sector financiero. 27
R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial De lo mencionado se podra adems tentar una quinta caracterstica: la intermediacin financiera es un fenmeno global, est interconectado de tal modo, que una crisis en el sistema financiero norteamericano, en un segmento como el de los crditos hipotecarios, podra tener consecuencias en los mercados financieros en Europa o Amrica Latina. INTERMEDIACIN FINANCIERA Y DESARROLLO Se da por sentado que hay una relacin entre desarrollo del sistema financiero y desarrollo econmico. Cul es la naturaleza de esa relacin es una cuestin que ha sido objeto de varios estudios. Un estudio de Colin Mayer puso en tela de juicio el rol del sistema financiero como factor determinante de desarrollo, es decir los datos parecan sugerir que el desarrollo del sistema financiero era ms bien una consecuencia del desarrollo econmico que una causa, en otras palabras: los agentes financieros no provocaban desarrollo sino lo seguan 28 . (Velzquez Vadillo & Butze Aguilar, 2009) dan una explicacin de los datos Colin Mayer basados en su propia investigacin, en el sentido que los agentes financieros aportan a la conformacin de capitales no mediante intermediacin indirecta, principalmente, sino a travs de la intermediacin directa 29 .
28 La estructura del sistema financiero no influira entonces en el comportamiento de financiamiento de las empresas; no sera un determinante de su estructura de capital. Es decir, el resultado de Mayer hace aparecer a la estructura del sistema financiero como neutra respecto a la estructura de financiamiento de las empresas. (Velzquez Vadillo & Butze Aguilar, 2009, pgs. 279,280) 29 El investigador sostiene: Tomando en cuenta estos elementos procedimos a plantear, como incentivo fundamental de la empresa en un medio ambiente financiero desarrollado, el objetivo de independencia respecto al sistema financiero, que procura al empresario el derecho a apropiarse de la totalidad del beneficio de la empresa y la total libertad en la toma de decisiones. El deseo de la empresa por evitar que una relacin de financiamiento aliene su poder de decisin, sera un elemento explicativo de la importancia creciente del autofinanciamiento que acompaa el desarrollo del sistema financiero, y de la mnima contribucin al financiamiento de los mercados financieros. El objetivo de independencia se ve reforzado por dos elementos aportados por el desarrollo de los mercados financieros y la modernizacin de las prcticas financieras de las empresas. Los mercados financieros desarrollados, mediante las funciones que realizan (valorizacin e intercambio de activos, dispersin del riesgo), permiten concentrar la propiedad de la empresa en los inversionistas originales, mientras que optimizacin de la planeacin financiera de las empresas (inversin y financiamiento), conducen a una previsin exacta de las necesidades de financiamiento para apoyar la inversin con recursos internos. Sin embargo, ni el desarrollo de los mercados financieros ni la ptima planeacin financiera de las empresas, sera posible sin un sistema bancario eficiente que sustente la liquidez de los mercados y los requerimientos financieros ligados al ciclo de explotacin de las empresas. El objetivo de independencia parece entonces facilitarse con el desarrollo del sistema financiero, donde eficiencia de bancos y mercados financieros contribuyen a liberar a la empresa de la intervencin de terceros en su toma de decisiones. El resultado es un autofinanciamiento reforzado que homogeneiza los comportamientos de financiamiento. Aun cuando, segn la evolucin constatada, los mercados financieros no son proveedores significativos de financiamiento, las empresas fomentan sus funciones alternativas de dispersin de riesgos, valorizacin de activos y transmisin de la propiedad, para afianzar su autofinanciamiento, y por esa va, su independencia respecto al sistema financiero, incluso cuando esto implique una reduccin del valor de la empresa. Los MF desarrollados sustentan as la independencia de las empresas, influencia indirecta que se percibe como neutralidad del sistema
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financiero respecto a las decisiones de financiamiento. Finalmente, el sostenimiento de un elevado autofinanciamiento resulta incompatible con tasas crecientes de inversin (la tasa de crecimiento sustentable de la teora financiera), por lo que la tasa de inversin de las empresas debe estabilizarse, generando as un costo de oportunidad al limitar el ritmo de inversin al monto de recursos generados internamente. La influencia del sistema financiero en la inversin de las empresas, cuando stas privilegian el financiamiento interno, resultara ser perjudicial para el crecimiento. (Velzquez Vadillo & Butze Aguilar, 2009, pgs. 299,300)
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PRINCIPIOS GENERALES DE LA REGULACIN DEL SISTEMA FINANCIERO EN EL PER A continuacin examinaremos algunos de los dispositivos generales de la regulacin del sistema financiero en el Per.
Principio o Caracterstica Desarrollo Principio Objetivo o Funcional Alcances de la Ley (art. 1)
El artculo desarrolla un concepto funcional de la legislacin bancaria. La (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, 1996) somete bajo supervisin a las empresas que operen en el sistema financiero y de seguros as como aquellas que realizan actividades vinculadas o complementarias al objeto social de aquellas. Se excluye de esta regulacin al BCR que goza de sus propias autonomas como rgano supervisor.
Principio de Eficiencia (art. 2) Es objeto principal de la legislacin bancaria es propender al funcionamiento de un sistema financiero y un sistema de seguros competitivos, slidos y confiables, que contribuyan al desarrollo nacional.
Principio de Supletoriedad (Art. 3) Las disposiciones del derecho mercantil y del derecho comn, as como los usos y prcticas comerciales, son de aplicacin supletoria a las empresas del sistema financiero y de seguros.
Principio de Igualdad de Trato de la Inversin Extranjera y Reciprocidad La inversin extranjera en las empresas tiene igual tratamiento que el capital nacional con sujecin, en su caso, a los convenios internacionales sobre la materia. De ser pertinente, la Superintendencia toma en cuenta criterios
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial (Art. 5) inspirados en el principio de reciprocidad, cuando se vea afectado el inters pblico, segn lo dispuesto por el Ttulo III del Rgimen Econmico de la Constitucin Poltica.
Principio de No Discriminacin Normativa (Art. 6) Las disposiciones de carcter general que, en ejercicio de sus atribuciones, dicten el Banco Central o la Superintendencia, no pueden incorporar tratamientos de excepcin, que discriminen entre: 1. Empresas de igual naturaleza. 2. Empresas de distinta naturaleza, en lo referente a una misma operacin. 3. Empresas establecidas en el pas respecto de sus similares en el exterior. 4. Personas naturales y jurdicas extranjeras residentes frente a las nacionales, en lo referente a la recepcin de crditos. Principio de Intermediacin Privada (Art. 7) El Estado no participa en el sistema financiero nacional, salvo las inversiones que posee en COFIDE como banco de desarrollo de segundo piso, en el Banco de la Nacin, en el Banco Agropecuario y en el Fondo MIVIVIENDA S.A. Principio de Libertad de Contratacin (Art. 8, 9, 10) 1.-- Las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros gozan de libertad para asignar los recursos de sus carteras observando los lmites legales. 2.-- Las empresas del sistema financiero pueden sealar libremente las tasas de inters, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios observando los lmites legales. 3.-- Los residentes en el pas pueden contratar seguros y reaseguros en el exterior. Principio de Supervisin Toda persona que opere bajo el marco de la presente ley requiere de autorizacin previa de la Superintendencia de acuerdo con las normas establecidas en la presente ley. En consecuencia, aqulla que carezca
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial (Art. 11) de esta autorizacin, se encuentra prohibida de: 1.-- Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero, y en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depsito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de crditos, inversin o de habilitacin de fondos, bajo cualquier modalidad contractual. 2.-- Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en especial, otorgar por cuenta propia coberturas de seguro, as como intermediar en la contratacin de seguros; y otras actividades complementarias a stas. 3.-- Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que practica operaciones y servicios que le estn prohibidos conforme a los numerales anteriores. 4.-- Usar en su razn social, en formularios y en general en cualquier medio, trminos que induzcan a pensar que su actividad comprende operaciones que slo pueden realizarse con autorizacin de la Superintendencia y bajo su fiscalizacin, conforme a lo previsto en el artculo 87 de la Constitucin Poltica. Se presume que una persona natural o jurdica incurre en las infracciones reseadas cuando, no teniendo autorizacin de la Superintendencia, cuenta con un local en el que, de cualquier manera: a). Se invite al pblico a entregar dinero bajo cualquier ttulo, o a conceder crditos o financiamientos dinerarios; o b). Se invite al pblico a contratar coberturas de seguros, directa o indirectamente, o se invite a las empresas de seguros a aceptar su intermediacin; y, c). En general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados propsitos
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial TEMA 04 PROTECCIN DEL AHORRO SUPERVISIN, PROTECCIN Y LIBERTAD En los temas pasados hemos ido desarrollando una serie de ideas que remarcan la importancia del rol supervisor del Estado en el sistema financiero. El concepto de la supervisin gira en torno a un concepto bsico, el del ahorro; la proteccin del ahorro es pues, uno de los fines detrs de la labor de control de la SBS. (Garrido & Garca, 2009) llama la atencin sobre la relacin entre oferentes y demandantes en el mercado financiero; resalta la existencia del poder de los primeros de condicionar o distorsionar de tal modo el conocimiento de la operacin para quienes demandan fondos creando efectos perjudiciales para los usuarios, agravndose con el hecho de la competencia por colocaciones en el mercado de crdito podra generar, como consecuencia de ofertas a los mismos segmentos de la poblacin, problemas de sobre endeudamiento 30
En general, de todos estos estudios se observa la existencia de una relacin inversa entre libertad y proteccin. A mayor proteccin las libertades se reducen; a mayores libertades menor intervencin del rol tuitivo del Estado. Siguiendo ese orden de ideas, se puede explicar las razones de las restricciones y limitaciones de libertad establecidas en la legislacin bancaria, la intencin del Estado de proteger el ahorro est asociada directamente con esa regulacin restrictiva.
MARCO GENERAL DE REGULACIN DEL AHORRO Nuestra legislacin declara el rol promotor del Estado, promovindose el ahorro bajo un rgimen de libre competencia; lo que nos lleva a considerar qu se debe entender por ahorro cuando la legislacin usa el concepto.
30 (Garrido & Garca, 2009, pg. 40) Proteccin del Ahorro Libertad de Contratacin y Empresa
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial La ley define el ahorro como conjunto de las imposiciones de dinero que, bajo cualquier modalidad, realizan las personas naturales y jurdicas del pas o del exterior, en las empresas del sistema financiero. Esto incluye los depsitos y la adquisicin de instrumentos representativos de deuda emitidos por tales empresas. 31 Es decir, que la definicin comprende toda forma de depsito en empresas del sistema financiero, incluyendo la inversin en bonos o la compra de valores pero excluye el ahorro como acto privado y particular. FORMAS DE ATENUACIN DE RIESGOS DEL AHORRISTA El artculo 132 de la Ley del Sistema Financiero y de Seguros comprende un listado de 13 disposiciones que buscan atenuar los riesgos del ahorrista. Los mismos que han sido incluidos en la siguiente tabla:
1.-- Establecimiento de lmites y prohibiciones para las Empresas del Sistema Financiero Dichos lmites tienen por objeto asegurar la diversificacin del riesgo y la limitacin al crecimiento de las empresas del sistema financiero hasta un determinado nmero de veces el importe de su patrimonio efectivo 32 . 2.- Reserva legal Las empresas financieras y de seguros deben alcanzar una reserva no menor al equivalente del 35% (treinta y cinco por ciento) de su capital social. 3.- Capital social mnimo Este valor debe mantenerse a valores reales constantes, segn las actualizaciones que determinan la ley.
4.- Provisiones genricas y Estas pueden ser individuales o preventivas globales por grupos o
31 Art. 131 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, 1996) 32 Sobre la importancia de la regulacin del Patrimonio Efectivo Cantn y otros escriben: En el Per, el Reglamento para el Requerimiento de Patrimonio Efectivo por Riesgo de Crdito de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) del 2009 constituye un notable avance para la implementacin de Basilea II entre las entidades sometidas a supervisin, entre ellas las Entidades de Desarrollo de la Pequea y Micro Empresa (Edpyme). Si bien la norma establece un modelo estndar para la gestin del riesgo de crdito, tambin ofrece la posibilidad de que las IMFs puedan implementar modelos internos. Es decir, la nueva normativa derivada de este reglamento aporta como principal novedad la posibilidad de desarrollar Mtodos Basados en Calificaciones Internas (IRB) que debern estar homologados por la Superintendencia de Banca y Seguros. Por tanto, es necesario utilizar mtodos estadsticos ms precisos para la estimacin de la probabilidad de insolvencia y de la severidad. Ambas estimaciones son fundamentales para calcular el requerimiento de capital, la prdida esperada y la prdida inesperada, aspectos claves para establecer la poltica de tasas de inters. En este nuevo contexto se requiere contar no solo con nuevos sistemas y metodologas estadsticas y economtricas, sino tambin, con profesionales con la formacin adecuada para desarrollar e implantar en la institucin financiera los modelos adecuados de estimacin de la insolvencia y la severidad. En definitiva, Basilea II constituye un nuevo reto para las entidades de microfinanzas y para los profesionales que laboran en ellas. (Cantn Rayo, Rubio Lara, & Blasco Camino, 2010, pg. 90)
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial especficas de cartera categoras de crdito, para la eventualidad de crditos impagos. 5.- Provisiones de operaciones sujetas a riesgo de mercado Constitucin de las otras provisiones y cargos a resultados, tratndose de las posiciones afectas a los diversos riesgos de mercado. 6.- Promocin de arbitraje La promocin del arbitraje como un medio de solucin de conflictos entre empresas y entre stas y el pblico, haciendo uso para tal efecto de las clusulas generales de contratacin.
7.- Recuperacin expeditiva La recuperacin en forma expeditiva de los activos de las empresas del sistema financiero. (v.g. La accin cambiaria, etc.) 8.- Liquidaciones con mrito ejecutivo Las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas del sistema financiero tienen mrito ejecutivo, y por lo tanto pueden ser cobradas a travs del proceso ejecutivo. 9.- La ejecucin del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable y del Warrant Segn disposicin de la ley, cuando garanticen obligaciones con empresas del sistema financiero por su tenedor, con exclusin de cualquier tercer acreedor del constituyente, concursado o no. La presente disposicin no afecta los derechos de los Almacenes Generales de Depsito de cobrar los almacenajes adeudados y gastos de remate al ejecutar los warrants. 10.- Derechos preferentes Los valores, recursos y dems bienes que garantizan obligaciones con empresas del sistema financiero, cubren preferentemente a stas. Las medidas cautelares que se dispongan respecto de tales bienes, valores o recursos, slo surten efecto luego que la empresa disponga sobre ellas los cargos que correspondan por las deudas vencidas de su titular a la fecha de notificacin de dicha medida, y siempre que dichos bienes, valores o recursos no se encuentren sujetos a gravamen alguno en favor de la empresa del sistema financiero. Igual norma es aplicable tratndose de valores, recursos o dems bienes dados en garanta para afianzar obligaciones de terceros. 11.- Vencimiento anticipado de plazos Posibilidad de dar por vencidos los plazos de las obligaciones, vencidas y no vencidas, de un deudor ante un caso de incumplimiento. En este supuesto, la empresa podr hacer uso del derecho de compensacin referido en el numeral siguiente. 12.- Derecho de Compensacin El derecho de compensacin de las empresas entre sus acreencias y los activos del deudor que mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas, devolviendo a la masa del deudor el exceso resultante, si hubiere. No sern objeto de compensacin los activos legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho.
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial 13.- Supervisin consolidada Aplicada a conglomerados financieros o mixtos.
INSTITUCIONES JURDICAS DE PROTECCIN DEL AHORRISTA Cuando nos referimos en esta seccin a instituciones no nos referimos necesariamente a personas jurdicas o entidades pblicas sino, con un criterio un tanto ms amplio, a unidades de regulacin que bajo la forma de una organizacin (v.g. Fondo de Seguro de Depsitos) o de una realidad jurdica o principio (secreto bancario) establecen mecanismos de seguridad para el ahorrista. El siguiente cuadro resume las principales instituciones jurdicas implementadas por la ley, algunos de ellos, como el Secreto Bancario o los Derechos del Consumidor revisten tal importancia que los volveremos a tratar en captulos especiales ms adelante.
LA SBS Y LA PROTECCIN DE LOS AHORRISTAS Ya se ha mencionado, en repetidas ocasiones, que la SBS tiene como funcin principal la proteccin del pblico usuario del sistema financiero; sus disposiciones y servicios se orientan a ese objetivo. En podemos ampliar un poco ms nuestra perspectiva de los alcances de su funcin al considerar dos actividades que inciden directamente en el establecimiento de un marco seguro de proteccin del ahorro: Secreto Bancario Consiste en la prohibicin de brindar informacin sobre las operaciones pasivas de los clientes del banco. Fondo de Seguro de Depsitos Persona jurdica de derecho privado de naturaleza especial cuyo objeto es proteger a quienes realicen depsitos en las empresas del sistema financiero Central de Riesgos Sistema integrado de registro de riesgos, crediticios, comerciales y de seguros. Derechos del Consumidor Conjunto de normas que protegen a los usuarios de bienes y servicios ofertados en el mercado.
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial la clasificacin de las empresas del sistema financiero y la difusin de informacin sobre el estado de dichas empresas.
TEMA 05.- OPERACIONES BANCARIAS
Las operaciones son el centro de la actividad de intercambio. Materializan el funcionamiento del sistema financiero, ya que, en la prctica vienen a ser la forma en que los recursos del sistema ingresan y salen. (Marquez Rantes, 2003) lo describe con lacnica precisin: Los movimientos de ingreso y salida de recursos financieros en un banco se identifican segn su origen y destino a travs de las operaciones bancarias 33
Estas operaciones estn impregnadas de un alto factor de riesgo, como bien lo sealan diferentes estudios 34 , lo que va a generar una regulacin sumamente cuidadosa. Cuando revisamos la legislacin relativa a las operaciones bancarias, encontraremos signos de control y supervisin bastante estrictos; debemos entenderlos como manifestaciones de la proteccin del ahorro y del pblico usuario que se propone la ley. Adems debemos tener presente lo ya estudiado en la semana 6, sobre las reglas que regulan las personas jurdicas y naturales; especialmente las normas sobre capacidad, ya que en el caso de algunas operaciones (los depsitos de ahorro, por ejemplo) encontraremos disposiciones especiales a tener en cuenta. OPERACIONES BANCARIAS Y ACTO JURDICO Aqu una perspectiva nueva que aadir a nuestra percepcin de las operaciones, hasta este punto, como estudiantes de gestin, cuando pensamos en Operaciones Bancarias, estamos pensando en instrumentos econmicos o en transacciones comerciales, lo que resulta acertado; sin embargo, al mismo tiempo, debemos considerar que las operaciones bancarias son instrumentos y transacciones jurdicas. Desde la perspectiva del derecho estamos frente a manifestaciones especiales del acto jurdico acto jurdico, por lo tanto, se les aplicar salvo prescripciones especiales, las mismas condiciones de validez, es decir:
R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial 1.- Agente capaz. 2.- Objeto fsica y jurdicamente posible. 3.- Fin lcito. 4.- Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
OPERACIONES BANCARIAS La siguiente tabla contiene la relacin de operaciones y servicios prescrita en el artculo 221 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, 1996). Debe tenerse en cuenta que la relacin no pretende ser taxativa, sino ms bien enunciativa, el numeral 44 del mismo artculo es una norma abierta que abre la posibilidad a la existencia de otras operaciones y servicios bancarios. La implementacin de nuevas operaciones o servicios por parte de las empresas del sistema financiero requerir la concurrencia de las siguientes condiciones: (1) Cumplimiento de los requisitos que la SBS establezca mediante de normas de carcter general, con opinin previa del Banco Central de Reserva; (2) El seguimiento de un procedimiento de autorizacin ante la SBS; es decir, la empresa deber comunicar a la SBS las caractersticas del nuevo instrumento, producto o servicio financiero; por su parte la SBS emitir su pronunciamiento dentro de los (30) das de presentada la solicitud de la empresa. Operaciones y Servicios Bancarios Enunciados en el Art. 221 de la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros 1. Recibir depsitos a la vista. 2. Recibir depsitos a plazo y de ahorros, as como en custodia; 3. a) Otorgar sobregiros o avances en cuentas corrientes; y b).- otorgar crditos directos, con o sin garanta; 4. Descontar y conceder adelantos sobre letras de cambio, pagars y otros documentos comprobatorios de deuda; 5. Conceder prstamos hipotecarios y prendarios; y, en relacin con ellos, emitir ttulos valores, instrumentos hipotecarios y prendarios, tanto en moneda nacional como extranjera; 6. Otorgar avales, fianzas y otras garantas, inclusive en favor de otras empresas del sistema financiero; 7. Emitir, avisar, confirmar y negociar cartas de crdito, a la vista o a plazo, de acuerdo con los usos internacionales y en general canalizar operaciones de comercio exterior; 8. Actuar en sindicacin con otras empresas para otorgar crditos y garantas, bajo las responsabilidades que se contemplen en el convenio respectivo; 9. Adquirir y negociar certificados de depsito emitidos por una empresa, instrumentos hipotecarios, warrants y letras de cambio provenientes de transacciones comerciales;
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial 10. Realizar operaciones de factoring; 11. Realizar operaciones de crdito con empresas del pas, as como efectuar depsitos en ellas; 12. Realizar operaciones de crdito con bancos y financieras del exterior, as como efectuar depsitos en unos y otros; 13. Comprar, conservar y vender acciones de bancos u otras instituciones del exterior que operen en la intermediacin financiera o en el mercado de valores, o sean auxiliares de unas u otras, con el fin de otorgar alcance internacional a sus actividades. Tratndose de la compra de estas acciones, en un porcentaje superior al tres por ciento (3%) del patrimonio del receptor, se requiere de autorizacin previa de la Superintendencia; 14. Emitir y colocar bonos, en moneda nacional o extranjera, incluidos los ordinarios, los convertibles, los de arrendamiento financiero, y los subordinados de diversos tipos y en diversas monedas, as como pagars, certificados de depsito negociables o no negociables, y dems instrumentos representativos de obligaciones, siempre que sean de su propia emisin; 15. Aceptar letras de cambio a plazo, originadas en transacciones comerciales; 16. Efectuar operaciones con commodities y con productos financieros derivados, tales como forwards, futuros, swaps, opciones, derivados crediticios u otros instrumentos o contratos de derivados, conforme a las normas que emita la Superintendencia. 17. Adquirir, conservar y vender valores representativos de capital que se negocien en algn mecanismo centralizado de negociacin e instrumentos representativos de deuda privada, conforme a las normas que emita la Superintendencia. 18. Adquirir, conservar y vender acciones de las sociedades que tengan por objeto brindar servicios complementarios o auxiliares, a las empresas y/o a sus subsidiarias. 19. Adquirir, conservar y vender, en condicin de partcipes, certificados de participacin en los fondos mutuos y fondos de inversin 20. Comprar, conservar y vender ttulos representativos de la deuda pblica, interna y externa, as como obligaciones del Banco Central; 21. Comprar, conservar y vender bonos y otros ttulos emitidos por organismos multilaterales de crdito de los que el pas sea miembro. 22. Comprar, conservar y vender ttulos de la deuda de los gobiernos, conforme a las normas que emita la Superintendencia. 23. Operar en moneda extranjera; 24. Emitir certificados bancarios en moneda extranjera y efectuar cambios internacionales; 25. Servir de agente financiero para la colocacin y la inversin en el pas de recursos externos;
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial 26. Celebrar contratos de compra o de venta de cartera; 27. Realizar operaciones de financiamiento estructurado y participar en procesos de titulizacin, sujetndose a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores; 28. Adquirir los bienes inmuebles, mobiliario y equipo; 29. Efectuar cobros, pagos y transferencias de fondos, as como emitir giros contra sus propias oficinas y/o bancos corresponsales; 30.a) Emitir cheques de gerencia; b) Emitir rdenes de pago 31. Emitir cheques de viajero; 32. Aceptar y cumplir las comisiones de confianza. 33. Recibir valores, documentos y objetos en custodia, as como dar en alquiler cajas de seguridad; 34. Expedir y administrar tarjetas de crdito y de dbito; 35. Realizar operaciones de arrendamiento financiero; 36. Promover operaciones de comercio exterior as como prestar asesora integral en esa materia; 37. Suscribir transitoriamente primeras emisiones de valores con garantas parcial o total de su colocacin; 38. Prestar servicios de asesora financiera sin que ello implique manejo de dinero de sus clientes o de portafolios de inversiones por cuenta de stos; 39. Actuar como fiduciarios en fideicomisos; 40. Comprar, mantener y vender oro; 41. Otorgar crditos pignoraticios con alhajas u otros objetos de oro y plata; 43. Actuar como originadores en procesos de titulizacin mediante la transferencia de bienes muebles, inmuebles, crditos y/o dinero, estando facultadas a constituir sociedades de propsito especial. CONTRATOS BANCARIOS
Contrato o Instrumento Descripcin Cuenta Corriente (Art. 225) Contrato en virtud del cual una empresa se obliga a cumplir las rdenes de pago de su cliente hasta por el importe del dinero que hubiere depositado en ella o del crdito que se haya estipulado, esto ltimo en el caso de las empresas autorizadas para conceder sobregiros.
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial Contrato o Instrumento Descripcin Depsito de Ahorros (Art. 229) Contratos que tienen las siguientes caractersticas: 1. Pueden ser constituidos por personas naturales o jurdicas, inclusive por analfabetos e incapaces. Los depsitos constituidos por menores de edad se regirn por lo dispuesto en el Cdigo del Nio y del Adolescente. 2. Constan de libretas o de otros documentos en donde se anote las fechas y los montos de las imposiciones y de los retiros, as como los intereses abonados por el perodo convenido. 3. No son transferibles. 4. Los retiros proceden al solo requerimiento del titular, su representante legal o apoderado, a menos que se haya pactado plazo o limitado su nmero en un perodo dado. Fideicomiso (Art. 241) El fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.
Sistemas de Coberturas o de Fondos de Contingencias (Art. 230) Las empresas que ofrezcan sistemas de cobertura o fondos de contingencia a favor de sus depositantes, titulares de tarjetas de dbito, tarjetas de crdito u otros servicios, estn obligadas a mantener en sus registros declaraciones de los clientes que se adhieran a tal sistema, con los nombres de los beneficiarios de dichas coberturas y sus domicilios actualizados. Al tomar conocimiento del evento indemnizable, el monto que corresponda se deposita en una cuenta de ahorros, que se abre a nombre y disposicin de los beneficiarios, de acuerdo a los procedimientos que determine la Superintendencia. INSTRUMENTOS BANCARIOS Segn la prescripcin del artculo 234 de la Ley SFS, las empresas del sistema pueden emitir los instrumentos a que se refiere la Ley del Mercado de Valores y otros que autorice la SBS mediante norma de carcter general. En el caso de la emisin de instrumentos hipotecarios la ley establece las siguientes caractersticas: 1. Emanan de un contrato hipotecario 2. Deben ser garantizados con primera hipoteca;
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial 3. Las hipotecas que pesen sobre los inmuebles que sean financiados con la emisin de instrumentos hipotecarios sern incluidas en un registro separado de la empresa del sistema financiero, y no garantizan las dems obligaciones del propietario del inmueble o constituyente de la hipoteca en favor de esta ltima; 4. El conjunto de los gravmenes hipotecarios a que se refiere el numeral anterior respalda por ministerio de la ley, al conjunto de los instrumentos hipotecarios que emita la empresa del sistema financiero, sin que sea necesario el otorgamiento de escritura pblica para afectar dichos gravmenes en favor de tales instrumentos; 5. Cuando un deudor hipotecario prepague su deuda, la empresa emisora podr colocar nuevos prstamos de iguales caractersticas al prepagado, o rescatar los instrumentos financieros que respaldan la deuda prepagada; y, 6. En caso de intervencin por suspensin de pagos de obligaciones o por liquidacin de la empresa emisora, las obligaciones que sustentan los instrumentos hipotecarios, as como las correspondientes colocaciones y sus garantas hipotecarias sern transferidas a otra empresa del sistema financiero, previa autorizacin de la Superintendencia, siendo excluidos de la masa. 7. Para efectos de lo dispuesto en el numeral anterior, los prstamos otorgados por el Fondo MIVIVIENDA a las empresas del Sistema Financiero para que realicen colocaciones hipotecarias, recibirn el mismo tratamiento que los instrumentos hipotecarios. En este caso, slo se requerir la calificacin previa de la Superintendencia para ser excluidos de la masa. La norma regula tambin dos instrumentos hipotecarios (1) las letras hipotecarias y (2) las cdulas hipotecarias.
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LETRAS HIPOTECARIAS 35
Son instrumentos que emanan de un contrato de crdito hipotecario; emitidas en moneda nacional o extranjera por una empresa del sistema financiero, la misma que asumir la calidad de obligado principal del ttulo y nico responsable de su pago. Estos instrumentos deben ser garantizados con primera hipoteca, lo que significa que sobre el inmueble no debe pesar ningn otro gravamen de esta naturaleza; la autorizacin de emitir las letras hipotecarias debe constar en forma expresa en el acto de constitucin. La norma tambin prev que en caso de intervencin por suspensin de pagos y obligaciones o por liquidacin de la empresa emisora, las letras hipotecarias sern transferidas conjuntamente con los correspondientes crditos y sus respectivas garantas hipotecarias a otra empresa del sistema financiero autorizada por la Superintendencia para operar con el sistema de letras hipotecarias, y tales activos y pasivos sern excluidos de la masa.
CDULAS HIPOTECARIAS 36 . Las cdulas hipotecarias son instrumentos representativos de deuda hipotecaria de largo plazo, no redimibles anticipadamente, emitidos por las empresas autorizadas por esta ley y que se encuentran respaldadas con la hipoteca del conjunto de inmuebles que queden afectos al rgimen hipotecario vinculado a tales cdulas. Por su naturaleza no son susceptibles de redencin anticipada, y son materia de negociacin en el mercado secundario. REAJUSTE AUTOMTICO DE DEUDAS 37 .
35 Art. 236 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, 1996) 36 Art. 238 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, 1996) Instrumentos Hipotecarios Letras Hipotecarias Cdulas Hipotecarias
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial La ley SFS permite el ejercicio de la facultad establecida en el artculo 1235 del Cdigo Civil respecto de pasivos de las empresas contrados a plazo no menor de noventa (90) das 38 . El ndice de reajuste diario es elaborado por el Banco Central con sujecin al ndice de Precios al Consumidor para Lima Metropolitana que, para el mes precedente, haya determinado el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica, y se publica oportunamente en el Diario Oficial. En los casos en que las partes se acojan a lo dispuesto en este artculo, debe consignarse en los contratos, ttulos valores y dems documentos, inmediatamente despus de la cifra correspondiente, la frase "Valor Adquisitivo Constante" o las siglas "VAC". ESQUEMA MODULAR DE OPERACIONES 39
Como se ha sealado antes la legislacin financiera en el Per sigue un planteamiento funcional y objetivo; trazado y caracterizado en funcin de la actividad antes que en la entidad; por lo que aun cuando las empresas del sistema nacen ligadas a cierto marco de especialidad legalmente definido; es posible, cumpliendo los requisitos de la superintendencia ampliar el marco de sus operaciones y servicios accediendo a nuevos mdulos de operaciones. El siguiente grfico rene los diferentes niveles del esquema:
Mdulo 1 Operaciones Requisitos a) Recibir depsitos a plazos y de ahorros, as
37 Art. 240 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, 1996) 38 La disposicin de la LSF se debe entender a la luz de las disposiciones del Cdigo Civil siguientes: Artculo 1234.- El pago de una deuda contrada en moneda nacional no podr exigirse en moneda distinta, ni en cantidad diferente al monto nominal originalmente pactado. Teora valorista Artculo 1235.- No obstante lo establecido en el artculo 1234, las partes pueden acordar que el monto de una deuda contrada en moneda nacional sea referido a ndices de reajuste automtico que fije el Banco Central de Reserva del Per, a otras monedas o a mercancas, a fin de mantener dicho monto en valor constante. El pago de las deudas a que se refiere el prrafo anterior se efectuar en moneda nacional, en monto equivalente al valor de referencia, al da del vencimiento de la obligacin. Si el deudor retardara el pago, el acreedor puede exigir, a su eleccin, que la deuda sea pagada al valor de referencia al da del vencimiento de la obligacin o al da en que se efecte el pago. (Cdigo Civil, 1984)
39 Art. 290 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, 1996)
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial como en custodia. b) Descontar y conceder adelantos sobre letras de cambio, pagars y otros documentos comprobatorios de deuda. c) Emitir, avisar, confirmar y negociar cartas de crdito a la vista o a plazo, de acuerdo con los usos internacionales y en general canalizar operaciones de comercio exterior; d) Realizar operaciones de factoring. e) Emitir rdenes de pago. f) Aceptar y cumplir las comisiones de confianza. g) Expedir y administrar tarjetas de crdito y de dbito; h) Promover y canalizar operaciones de comercio exterior, as como prestar asesora integral en esa materia. i) Actuar como fiduciarios en fideicomisos. j) Comprar, mantener y vender oro. k) Otorgar crditos pignoraticios con alhajas u otros objetos de oro y plata. 1. Capital - S/. 3 750 000,00 mnimo requerido. 40
2. Calificacin - A o B en los ltimos 12 meses. 3. Controles Internos - Adecuados para nueva operacin. 4. Administracin - Ad Hoc para nueva operacin.
Mdulo 2 Operaciones Requisitos a) Recibir depsitos a la vista sin otorgar sobregiros y sin la posibilidad de entrar en el canje del Banco Central; b) Conceder prstamos hipotecarios y prendarios, y con relacin con ellos, emitir ttulos valores, instrumentos hipotecarios y prendarios, tanto en moneda nacional como en moneda extranjera.
c) Actuar en sindicacin con otras empresas para otorgar crditos y garantas, bajo las 1. Capital - S/. 7 500 000,00 mnimo requerido. 41
2. Calificacin - A o B en los ltimos 12 meses. 3. Controles Internos - Adecuados para nueva operacin. 4. Administracin - Ad Hoc para nueva operacin.
40 El capital se actualiza de manera constante bajo las mismas reglas del capital mnimo. 41 El capital se actualiza de manera constante bajo las mismas reglas del capital mnimo.
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial Mdulo 2 Operaciones Requisitos responsabilidades que se contemplen en el convenio respectivo; d) Adquirir y negociar certificados de depsito emitidos por una empresa, instrumentos hipotecarios, warrants y letras de cambio provenientes de transacciones comerciales; e) Realizar operaciones de crdito con empresas del pas, as como efectuar depsitos en ellas. f) Realizar operaciones de crdito con bancos y financieras del exterior, as como efectuar depsitos en unos u otros. g) Comprar, conservar y vender acciones de bancos u otras instituciones del exterior que operen en la intermediacin financiera o en el mercado de valores o sean auxiliares de unas u otras, con el fin de otorgar alcance internacional a sus actividades. Tratndose de la compra de estas acciones se requiere de autorizacin previa de la Superintendencia. h) Emitir y colocar bonos en moneda nacional y extranjera, incluidos los ordinarios, los convertibles, los de arrendamiento financiero, y los subordinados de diversos tipos y en diversas monedas, as como pagars, certificados de depsito negociables o no negociables, y dems instrumentos representativos de obligaciones.
i) Adquirir, conservar y vender instrumentos representativos de deuda privada e instrumentos representativos de capital para la cartera negociable, que sean materia de algn mecanismo centralizado de negociacin conforme a la ley de la materia; j) Adquirir, conservar y vender acciones de las sociedades que tengan por objeto brindar servicios complementarios o auxiliares, a las empresas y/o a sus subsidiarias;
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial Mdulo 2 Operaciones Requisitos k) Comprar, conservar y vender certificados de participacin en programas de fondos mutuos y fondos de inversin; l) Comprar, conservar y vender ttulos representativos de la deuda pblica, interna y externa, as como obligaciones del Banco Central; m) Comprar, conservar y vender bonos y otros ttulos emitidos por organismos multilaterales de crdito de los que el pas sea miembro; n) Emitir certificados bancarios en moneda extranjera y efectuar cambio internacionales; o) Servir de agente financiero para la colocacin y la inversin en el pas de recursos externos; p) Celebrar contratos de compra o de venta de cartera; q) Realizar operaciones de financiamiento estructurado o titulizacin con emisin de instrumentos; r) Emitir cheques de gerencia de cargo de s misma, sin la posibilidad de entrar al canje del Banco Central; s) Emitir cheques de viajero; t) Recibir valores, documentos y objetos en custodia, as como dar en alquiler cajas de seguridad; u) Realizar operaciones de arrendamiento financiero; v) Suscribir transitoriamente primeras emisiones de valores con garantas parcial o total de su colocacin;
w) Prestar servicios de asesora financiera sin que ello implique manejo de dinero de sus clientes o de portafolios de inversiones por cuenta de stos; x) Constituir subsidiarias para actuar como Sociedades Agentes de Bolsa; y) Constituir subsidiarias para establecer y administrar programas de fondos mutuos y
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial Mdulo 2 Operaciones Requisitos fondos de inversin; z) Constituir subsidiarias para actuar como fiduciarios en fideicomisos de titulizacin. aa) Las dems operaciones autorizadas para el Mdulo 1.
Mdulo 3 Operaciones Requisitos a) Apertura de sucursales o agencias en el exterior. b) Otorgar sobregiros o avances en cuentas corrientes y por tanto acceder al canje del Banco Central; c) Comprar, conservar y vender ttulos de la deuda de los gobiernos de los pases cuya relacin apruebe la Superintendencia; d) Emitir cheques de gerencia de cargo de s misma, con acceso al canje del Banco Central; e) Constituir subsidiarias para establecer empresas de capitalizacin inmobiliaria. f) Constituir subsidiarias para operar como Almacenes Generales de Depsito. g) Constituir subsidiarias para operar como Empresas de Custodia, transporte y Administracin de Numerario y Valores. h) Las dems operaciones autorizadas para los Mdulos 1 y 2.
1. Capital - S/. 14 914 000,00 mnimo requerido 42
2. Calificacin - A o B en los ltimos 12 meses 3. Controles Internos - Adecuados para nueva operacin 4. Administracin - Ad-Hoc para nueva operacin
42 El capital se actualiza de manera constante bajo las mismas reglas del capital mnimo.
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Clasificacin de las Empresas del Sistema Financiero Todas las empresas del sistema financiero que capten fondos del pblico deben contar con la clasificacin de por lo menos dos empresas clasificadoras de riesgo, cada seis meses. De existir dos clasificaciones diferentes, prevalecer la ms baja. La ley establece que por su parte, la SBS clasificar a las empresas del sistema financiero de acuerdo con criterios tcnicos y ponderaciones que sern previamente establecidos con carcter general y que considerarn, entre otros, los sistemas de medicin y administracin de riesgos, la calidad de las carteras crediticia y negociable, la solidez patrimonial, la rentabilidad y la eficiencia financiera y de gestin, y la liquidez. Difusin de Informacin Sobre Estado de las Empresas La norma prescribe que la SBS deber difundir, por lo menos trimestralmente, la informacin sobre los principales indicadores de la situacin de las empresas del sistema financiero, vinculados a sus carteras crediticia y negociable; as como sobre las colocaciones, inversiones y dems activos de las mismas, su clasificacin y evaluacin conforme a su grado de recuperabilidad y su nivel de patrimonio y provisiones. Igualmente, podr ordenar a las empresas sujetas a su control que publiquen cualquier otra informacin adicional que considere necesaria para el pblico.
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial TEMA 06.- REGLAS DE EVALUACIN CREDITICIA DEFINICIN.- QU ES LA EVALUACIN CREDITICIA? Hand and Henley (1997), propone como definicin de la evauacin de crditos (o credit scoring) al conjunto de procedimientos estadsticos que se usan para clasificar a aquellos que solicitan crdito, inclusive a los que ya son clientes de la entidad crediticia, en los tipos de riesgo bueno y malo. Cuando una persona solicita una tarjeta de crdito, un crdito de consumo o de cualquier otro tipo, la calidad de riesgo crediticio que comprometer la operacin es medida, y ser determinante para la concesin o negacin del financiamiento. Los mtodos de evaluacin crediticia han venido desarrollndose desde los aos sesenta, pasando de tcnica meramente estadsticas a tcnicas matemticas, economtricas y de inteligencia artificial, segn Cantn Rayo, Rubio Lara, & Blasco Camino (2010). En trminos generales el procedimiento toma en cuenta la informacin dada por el cliente en la solicitud de crdito, la informacin proveniente de la misma entidad financiera; y de fuentes externas como centrales de riesgo 43 . NORMA DE EVALUACIN DE CRDITOS Sin perjuicio del mtodo que se aplique a la evaluacin de crditos, la Ley SFS, en su artculo 222 establece disposiciones generales destinadas a establecer los requisitos mnimos de validacin de un sistema de evaluacin crediticia; as se prescribe como criterio bsico de evaluacin a la capacidad de pago del deudor, asumiendo las garantas un carcter meramente subsidiario. Por esa misma razn la norma prescribe que deber tenerse para la evaluacin de operaciones que integran la cartera crediticia lo siguiente: 1.- Flujos de caja del deudor. 2.- Ingresos y capacidad de servicio de la deuda. 3.- Situacin financiera 4.- Patrimonio neto. 5.- Proyectos Futuros
43 El credit scoring estima el momento en el que se est llevando a cabo la solicitud, cul ser el comportamiento del crdito hasta su vencimiento, atendiendo al riesgo del cliente. Se evala a travs de un modelo predictivo de comportamiento de pago o reembolso mediante una puntuacin que mide el riesgo de un prestatario y/o de la operacin. En general, estos mtodos de calificacin de crditos se aplican para obtener un conocimiento sobre distintos aspectos tales como los siguientes: a) el comportamiento financiero en cuanto a los productos solicitados y a la morosidad; b) la relacin entre el riesgo y rentabilidad. El credit scoring aporta informacin sobre el precio o prima por riesgo, volatilidad, diversificacin, etc.; c) el coste de la operacin. La agilizacin general de procesos que se consigue con el credit scoring permite la reduccin del coste en el proceso de concesin de un crdito. (Cantn Rayo, Rubio Lara, & Blasco Camino, 2010, pg. 90)
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial 6.- Otros factores relevantes para determinar la capacidad de servicio y pago de deuda del deudor.
BIBLIOGRAFA 1. Arzbach, M. (1996). Armonizacin Financiera en la Comunidad Europea: el camino alemn hacia el mercado comn bancario. Monetaria; oct-dic1996, Vol. 19 Issue 4, p363-395, 33p . 2. Asociacin de Bancos del Per. (n.d.). Quienes somos: ANSBANC. Retrieved from ANSBANC: http://www.asbanc.com.pe/quienesSomos/Codigo_Etica.htm 3. Bacchi Argibay, A. (2005). Situacin de los acreedores hipotecarios ante un eventual saldo de carcter quirografario en caso de concordato preventivo del deudor. Revista de Derecho (15103714); Jan2005, Issue 7, p91-133, 43p . 4. Bulson, E. (2010). ESTNDAR MNIMO COMN DEL ESTATUTO DE SOCIEDAD ANNIMA EN EL MERCOSUR. Revista de Derecho (15105172); Vol. 9 Issue 17, , p127-166, 40p. 5. Cantn Rayo, S., Rubio Lara, J., & Blasco Camino, D. (2010). Un Modelo de Credit Scoring para instituciones de microfinanzas en el marco de Basilea II. Journal of Economics, Finance & Administrative Science; Jun2010, Vol. 15 Issue 28, p89-124 , 36p. 6. Central de Riesgos: Crditos Per. (n.d.). Retrieved from Crditos Per: http://www.creditosperu.com.pe/glcentralriesgos.php 7. CORCUERA, M. A. (1998). LEY GENERAL DE SOCIEDADES: ANLISIS Y COMENTARIOS. Lima: MARSOL PERU EDITORES SA. 8. Figueroa Bustamante, H. (2002). Derecho Bancario. Lima: Librera y Ediciones Jurdicas. 9. Garca, A. F., & Gmez-Gonzlez, J. E. (2009). Determinantes de las fusiones y adquisiciones en el sistema financiero colombiano. 1990-2007. Revista de Economa del Rosario; jun2009, Vol. 12 Issue 1, p45-65, 21p . 10. Garca-Pita y Lastres, J. L. (2002). EL SISTEMA FINANCIERO PERUANO, ANTE LA REFORMA CONSTITUCIONAL: MODELO CONSTITUCIONAL ECONMICO Y SISTEMA FINANCIERO. Revista de Derecho (16081714), 2002, Vol. 3, p169-227, 59p . 11. Garrido, C., & Garca, G. (2009). Bancarizacin centrada en el crdito al consumo y opacidad regulatoria. Una nota sobre el sistema financiero mexicano ante la crisis global. Cotidiano - Revista de la Realidad Mexicana;Issue 157, p37-48, 12p . 12. Gray, D., & Walsh, J. (2008). Modelo de factores para pruebas de tensin con un modelo de derechos contingentes del sistema bancario chileno. Monetaria; oct-dic2008, Vol. 31 Issue 4, p513-558, 46p, 3 . 13. Marquez Rantes, J. (2003). Banca, Mercado de Capitales y Seguros. Lima: San Marcos.
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R. Juregui Zavaleta / Derecho Empresarial 14. Medina, A., & Juregui, R. (2009). Legislacin Bancaria. Trujillo: Instituto Tecnolgico del Norte. 15. Reportajes: Formapyme. (n.d.). Retrieved from Formapyme: http://www.formapyme.com/reportajes/54/10/396/Inmobiliaria/Una-leccion-de-historia-causas-y- consecuencias-tras-la-crisis-hipotecaria-de-Estados-Unidos-.html 16. Tovar Garca, . D. (2007). DESARROLLO INSTITUCIONAL Y DESARROLLO FINANCIERO. Problemas del Desarrollo; Revista Latinoamericana de Economa; Vol. 38, nm. 150, julio- septiembre , 11-41. 17. Tovar Garca, E. D. (2007). GLOBALIZACIN DEL CAPITAL Y DESARROLLO INSTITUCIONAL DEL SISTEMA FINANCIERO. Revista de Economa Institucional; nov2007, Vol. 9 Issue 17, p75- 107, 33p . 18. Velzquez Vadillo, F., & Butze Aguilar, W. (2009). Neutralidad o influencia indirecta del sistema financiero sobre la estructura de capital de las empresas? Anlisis Econmico; Vol. 24 Issue 55, p279-301, 23p . 19. Weber, M. (2001). Historia Econmica General. Mxico: Fondo de Cultura Econmica.