Livro 25 Anos Constituicao

25 anos da Constuio e a
Defesa da Unio no STF -

Casos Emblemcos
Publicaes da
Escola da AGU
Publicaes da
Escola da AGU
Braslia n. 26 p. 1- 340 mar. 2013
Apoio Institucional: Escola da AGU
Diagramao/Capa: Niuza Lima e Glaucia Pereira
Os conceitos, as informaes, as indicaes de legislaes e as opinies expressas no contedo
publicado, so de responsabilidade exclusiva de seus autores.
Publicaes da Escola da AGU
Escola daAdvocacia-Geral da Unio
Publicaes da Escola da AGU: 25 anos da Constituio e a Defesa da Unio no STF - Casos
Emblemticos - Escola da Advocacia-Geral da Unio Ministro Victor Nunes Leal - Ano V, n.
26 (mar./2013).- Braslia: EAGU - mensal.
A partir do ano III, n. 8 passou a ser peridico Bimestral. e a partir do ano IV, n 14
periodicidade mensal
ISSN 2236-4374
1. Direito Pblico Brasil I. Ttulo. II. Srie
CDD 340.5
CDU 34(05)
SIG - Setor de Indstrias Grficas, Quadra 06, lote 800
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ADVOGADO-GERAL DA UNIO
Ministro Lus Incio Lucena Adams
DIREO GERAL DA AGU
Fernando Luiz Albuquerque Faria Substituto do Advogado-Geral da Unio
Marcelo de Siqueira Freitas Procurador-Geral Federal
Paulo Henrique Kuhn Procuradora-Geral da Unio
Adriana Queiroz de Carvalho Procuradora-Geral da Fazenda Nacional
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy Consultor-Geral da Unio
Ademar Passos Veiga Corregedor-Geral da AGU
Grace Maria Fernandes Mendona Secretaria-Geral de Contencioso
ESCOLA DA AGU
Juliana Sahione Mayrink Neiva Diretora
Filipo Bruno Silva Amorim Vice-Diretor
Nlida Maria de Brito Arajo Coordenadora-Geral
EDITOR RESPONSVEL
Juliana Sahione Mayrink Neiva
COORDENADORES DA PUBLICAO
Raphael Ramos Monteiro de Souza
Juliana Sahione Mayrink Neiva
Filipo Bruno Silva Amorim
CONSELHO EDITORIAL - SGCT/AGU
Andrea de Quadros Dantas Echeverria
Fabola Souza Arajo
Grace Maria Fernandes Mendona
Henrique Augusto Figueiredo Fulgncio
Rejane Valria Chaves de Castro
SUMRIO
APRESENTAO
Grace Maria Fernandes Mendona ............................................................................. 7
PARTE I - POLTICAS PBLICAS E ORDEM SOCIAL
Piso salarial dos professores: a atuao da AGU na defesa da poltica pblica
Base salary for teachers: the performance of the Office of Attorney General of
the Union in defense of public policy
Fabola Souza Arajo ....................................................................................................... 9
A Consolidao do salrio mnimo como poltica de estado de proteo
social de trabalhadores vulnerveis
The establishment of minimum wage as a state policy of social protection of vulnerable workers
Daniel Pincowscy Cardoso Martins de Andrade Alvim ..............................................23
A constitucionalidade da transmisso obrigatria do programa Voz do Brasil
The constitutionality of the mandatory broadcasting of the program Voice of Brazil
Andrea de Quadros Dantas Echeverria ....................................................................... 37
Pesquisa com Clulas-tronco Embrionrias Lei de Biossegurana e Ao
Direta de Inconstitucionalidade n 3.510
Research in Embryonic Stem-cells Bio security Law and Unconstitutionality Direct
Action n 3.510
Vanessa Martins ............................................................................................................... 51
Proteo ao meio ambiente vedao importao de pneus usados
(ADPF 101)
Protection of the environment prohibition of the importation of used tires (Claim of
Non-Compliance with a Fundamental Precept n 101)
Thas Rangel da Nbrega ...............................................................................................67
Expropriao-confisco: cultivo de plantas psicotrpicas e a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal
Expropriation-confiscation: psychotropic plants cultivation and the Supremo
Tribunal Federal case-law
Isadora Maria Belem Rocha Cartaxo de Arruda ........................................................ 81
A crise do apago a experincia constitucional brasileira a partir do
julgamento da ADC n 9 pelo Supremo Tribunal Federal
The blackout crisis constitutional brazilian experience from the trial of ADC n 9
the Federal Supreme Court
Altair Roberto de Lima ...................................................................................................93
Defesa da Reforma da previdncia - contribuio previdenciria de
servidores ativos, inativos e pensionistas prevista no art. 4 da emenda
constitucional n 41
Defense of the pension reform pension contribution of working and retired civil
servants and pensioners as set forth in article 4 of constitutional amendment n. 41
Maria Aparecida Arajo de Siqueira ..........................................................................105
PARTE II - DIREITOS DAS MINORIAS, TUTELA DOS HIPOSSUFICIENTES
E DIGNIDADE HUMANA
A proteo das pessoas com deficincia: passe livre e a defesa da Unio na
ADI n 2.649
Protection of persons with disabilities: free pass and the state defense on ADI n. 2649
Raphael Ramos Monteiro de Souza ............................................................................ 115
Direitos Indgenas Caso TIRSS (PET 3388 e outros)
Indigenous rights: the case of Raposa Serra do Sol Reservation - TIRSS
(PET 3388 and others)
Alisson da Cunha Almeida ............................................................................................127
A Secretaria-Geral de Contencioso em defesa do sistema de cotas para ingresso
nas universidades pblicas: exame acerca da atuao do rgo da AGU na
ADPF n. 186 e dos resultados advindos do julgamento proferido nessa ao
The General Secretary for Judicial Litigation in defense of public universities quota
system: analyses on this agencys performance at the ADPF n. 186 and on the results
of the decision made in this case
Henrique Augusto Figueiredo Fulgncio .................................................................... 147
Aspectos do julgamento da Lei Maria da Penha pelo Supremo Tribunal
Federal: da atuao da Advocacia-Geral da Unio na defesa da norma
Aspects of the judgment of the Law Maria da Penha by the Supreme Court: the acting
of the office of the Attorney General of the Union in defense of the standard
Christina Foltran Scucato ............................................................................................. 161
Unio Homoafetiva e o Julgamento da ADI n 4277 e da ADPF n 132 pelo
Supremo Tribunal Federal
Homosexual Union and the Judgment of ADI n. 4277 and ADPF n. 132 by the Supreme Court
Juliana Gomes Falleiros Cavalheiro ................................................................... 173
As relaes contratuais bancrias e os direitos do consumidor
The Bank contractual relations and consumer rights
Camilla Japiassu Dores ................................................................................................. 191
PARTE III PRINCPIO DA MORALIDADE E CONTROLE
O Conselho Nacional de Justia pelo Supremo Tribunal Federal
The National Council of Justice by The Brazilian Supreme Court]
Washington Timteo Teixeira Neto ............................................................................203
Concurso pblico e cartrios na Constituio: anlise da atuao da
Secretaria-Geral de Contencioso e da jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal.
Official examination to access public notarys office on the Constitution: Analysis of
the General Secretary for Judicial Litigation performance and the jurisprudence of
the Supreme Court
Natlia Ribeiro Machado ............................................................................................. 217
O devido processo legislativo da Lei de Improbidade Administrativa
ADI n 2.182
The Legislative Due Procedure of Administrative Misconduct Law ADI n 2.182
Jos Candido Magalhes ...............................................................................................233
PARTE IV DIREITOS POLTICOS E REPRESENTAO
Descrio e anlise da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal acerca
da Lei da Ficha Limpa
Description et analyse de la jurisprudence de suprme tribunal fdral concernant la
loi de la fiche propre
lvaro Osrio do Valle Simeo .....................................................................................245
O Brasil na era da Advocacia de Estado: o caso dos suplentes parlamentares
Il Brasile nellera della Avvocatura di Stato: il Caso dei Sostituti
Marcelo Ribeiro do Val ..................................................................................................259
PARTE V DIREITO SEGURANA
A defesa da constitucionalidade do estatuto do desarmamento perante o STF
The defense of the constitutionality disarmament statute before the Supreme Court
Llian Barros de Oliveira Almeida ..............................................................................273
Os limites de idade para ingresso nas foras armadas e a inconstitucionalidade
superveniente do art. 10 da Lei 6.880/1980
The age limits for enlistment in Armed Forces and the article 10 of the Military
Statute supervening unconstitutionality
Francisco de Assis Rodrigues .......................................................................................287
Estatuto de defesa do torcedor: atuao da SGCT na curadoria da Lei n
10.671/2003. Estatuto de defensa de los aficionados. Funcionamiento de la
Secretara-General de Litgios en la defensa da ley n 10.671/2003
Thiago Carvalho Barreto Leite ...................................................................................303
Justia de transio lei de anistia e a Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental n 153
Transitional justice amnesty law claim of non-compliance with a fundamental
preceptNo. 153
Letcia de Campos Aspesi Santos
Ana Carolina de Almeida Tannuri Lafert ................................................................ 315
A constitucionalidade do exame da OAB e o direito fundamental ao livre
exerccio profissional
The constitutionality of Bar Exam and the fundamental right of freedom of profession
Francisco de Assis Floriano e Calderano ....................................................................327
APRESENTAO
Fruto de verdadeiro clamor popular e considerada um marco
indispensvel para a concretizao do Estado Democrtico de Direito, a
Constituio Federal de 1988 teve a fora de instalar novas balizas para os entes
integrantes da Repblica Federativa brasileira, mediante o estabelecimento
de parmetros mais equnimes nas relaes do Estado com o cidado.
O indivduo deixa de ser um mero observador das aes do
Estado e passa a ser titular de um acervo de direitos individuais e sociais.
vislumbrado como sujeito dotado de capacidade para participar
ativamente da formao de polticas pblicas e de exigir do Estado a
conformao de suas aes s regras consignadas na Carta da Repblica.
O legislador constituinte originrio, alis, foi prodigioso ao
inaugurar uma ordem jurdica voltada proteo do hipossuficiente
e dos valores democrticos mais elevados, circunstncia que, por
decorrncia lgica, imps ao legislador infraconstitucional o desafio de
dar concretude a muitos de seus comandos.
Portanto, as polticas pblicas traadas pelo legislador constituinte
foram viabilizadas mediante o trabalho do legislador ordinrio. Os
diplomas legais, contudo, no estiveram a salvo, nos 25 anos de
vigncia da Constituio Federal de 1988, dos mais diversificados
questionamentos judiciais no mbito de todas as instncias do Poder
Judicirio Brasileiro, em especial, do Supremo Tribunal Federal. Revela-
se, inclusive, singular a posio ocupada pela Suprema Corte brasileira
que, por fora de comando constitucional, exerce o inigualvel papel de
defensor e protetor maior do contedo inserto na Constituio Federal,
no exerccio de verdadeira tutela da Lei Fundamental da Nao, sobre a
qual se alicera o prprio Estado Democrtico de Direito.
Dessa forma, coube ao STF examinar a compatibilidade
vertical de diplomas emanados do legislador infraconstitucional com
a Constituio Federal, debruando-se sobre complexos temas para
a sociedade brasileira, tanto em sede de controle abstrato de normas
quanto de controle difuso de constitucionalidade.
nesse momento que se sobreleva a atuao da Advocacia-Geral da
Unio, por intermdio da Secretaria-Geral de Contencioso SGCT, rgo
de direo superior responsvel pela coordenao dos trabalhos inerentes
representao judicial da Unio, bem como de rgos e autoridades pblicas
federais inseridas no rol de competncia originria da Suprema Corte.
A Secretaria-Geral de Contencioso, inicialmente concebida para
prestar assistncia direta e imediata ao Advogado-Geral da Unio em
matria contenciosa, passou, desde o ano de 2003, a coordenar a defesa
8
da Unio no mbito dos recursos extraordinrios e dos agravos de
instrumento, e a orientar os rgos de contencioso da Instituio nas
aes relevantes. Naquele mesmo ano, recebeu tambm a incumbncia
de elaborar as manifestaes do Advogado-Geral da Unio nos feitos de
controle concentrado de constitucionalidade.
A partir de 2003, foram ento concentradas na SGCT as funes
de coordenar e organizar os trabalhos relativos atuao da Unio
perante a Suprema Corte, com o intuito de promover o acompanhamento
estreito desses processos e de uniformizar as teses de defesa da Unio.
Trata-se de importante marco temporal, a partir do qual a Secretaria
consolida seu papel na representao judicial da Unio, dos titulares e
rgos dos Poderes da Repblica.
No desempenho de sua misso, a Secretaria-Geral de Contencioso
elabora todas as manifestaes do Advogado-Geral da Unio e peties
iniciais relacionadas s aes inseridas no controle abstrato de normas,
alm de atuar nos processos de controle difuso de constitucionalidade.
Nesse sentido, tem participao ativa na defesa judicial das polticas
pblicas consideradas imprescindveis para a sociedade brasileira e que
so objeto de apreciao pela Corte Suprema.
Assim, em homenagem aos 25 anos da Carta Maior, a presente
publicao contempla um acervo de artigos elaborados por advogados
integrantes da Secretaria-Geral de Contencioso, relacionados aos
mais relevantes temas de ndole constitucional que foram objeto de
enfrentamento pelo STF. O contedo dos textos atesta os esforos
de toda a Equipe no sentido de dar sustentabilidade jurdica s mais
relevantes polticas pblicas nacionais, nos ltimos 10 anos.
O leitor, portanto, ter a oportunidade de conhecer o trabalho
desenvolvido pela Secretaria-Geral de Contencioso nos mais diversificados
temas. Embora a obra no tenha a pretenso de esgotar toda a riqueza de
matrias debatidas pela Suprema Corte, questes de natureza social, bem como
a defesa de direitos e interesses das minorias, receberam especial destaque.
A Equipe da Secretaria-Geral de Contencioso espera, com a
presente publicao, enaltecer os mais caros valores republicanos,
indispensveis construo do verdadeiro Estado de Direito, na certeza
de que a melhor interpretao dos comandos constitucionais aquela
que reflete o amplo e elevado debate, fruto do amadurecimento de ideias,
para o qual contribui o contencioso em defesa de toda a sociedade.
GRACE MARIA FERNANDES MENDONA
Secretria-Geral de Contencioso
9
PISO SALARIAL DOS PROFESSORES: A
ATUAO DA AGU NA DEFESA DA POLTICA
PBLICA
BASE SALARY FOR TEACHERS: THE PERFORMANCE OF THE
OFFI CE OF ATTORNEY GENERAL OF THE UNI ON IN DEFENSE
OF PUBLI C POLI CY
Fabola Souza Arajo
Procuradora Federal. Especialista em Direito Constitucional. Diretora do
Departamento de Acompanhamento Estratgico da Secretaria-Geral de Contencioso
da Advocacia-Geral da Unio
SUMRIO: 1 Breve contexto histrico-normativo:
a poltica nacional de valorizao dos trabalhadores
da educao; 2 Principais teses da Unio na defesa
da constitucionalidade da Lei n
o
11.738/2008; 3 A
deciso proferida pelo STF no julgamento da ADI n
4167; 4 Consideraes finais; Referncias.
10
RESUMO: A Unio editou a Lei federal n
o
11.738/2008 no intuito de
conferir eficcia Constituio Federal e Lei de Diretrizes e Bases
da Educao, dando continuidade poltica nacional de valorizao dos
profissionais da educao com a implementao de um piso salarial. Com o
ajuizamento da ADI n
o
4167 por Governadores de Estados inconformados
com o desenho da poltica, a constitucionalidade do diploma legal passou
a ser discutida no mbito do Supremo Tribunal Federal. O presente artigo
visa apresentar os principais argumentos utilizados pela Unio na defesa
do piso salarial dos professores, quais sejam: (i) ausncia de alterao, pelo
ato normativo, da jornada de trabalho desses profissionais; (ii) observncia
da norma inserta no art. 169, 1
o
, da CF/88; e (iii) ausncia de exigncia
de contratao de novos professores. Por fim, apresentamos a deciso da
Corte Suprema no julgamento da ADI n
o
4167, ressaltando os argumentos
da AGU que restaram acolhidos.
PALAVRAS-CHAVE: Educao. Valorizao dos Professores. Piso
Salarial. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade.
Unio. Advocacia-Geral da Unio.
ABSTRACT: The State enacted the Federal Law n. 11.738, published in
2008, in order to give effect to the Constitution and the National Education
Guidelines and Framework Law, giving continuity the National Policy
of Valuing Education Professionals with the implementation of the
minimum wage. With the filing of the direct action of unconstitutionality
4167 by governors of the states of the Federation, dissatisfied with the
political scenario, the constitutionality of the Law was discussed by
the Federal Supreme Court. This article proposes to present the main
arguments used by The Office of Attorney General of the Union in
order to defend the base salary of teachers, which are: (i) the lack of any
changes, by the legislative act, on the workload of these professionals;
(ii) meet the standards embodied in the article 169, paragraph 1, of the
Federal Constitution of 1988; and (iii) lack of requirements for hiring
new teachers. Finally, we present the Federal Supreme Courts decision
on the trial of the Action of Unconstitutionality, n. 4167, highlighting
the Attorney Generals arguments that remained fully accepted.
KEYWORDS: Education. Valuing of the teachers. Wage floor. Federal
Supreme Court. Action of Unconstitutionality. Union. The Office of
Attorney General of the Union.
Fabiola Souza Arajo
11
1 BREVE CONTEXTO HISTRICO-NORMATIVO: A POLTICA NACIO-
NAL DE VALORIZAO DOS TRABALHADORES DA EDUCAO
A Constituio Federal, em seu art. 205, estabelece que a educao
direito de todos e dever do Estado e da famlia, e que ser promovida
e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e
sua qualificao para o trabalho. Segundo ensina Jos Afonso da Silva
(1993, p. 711), a educao como processo de reconstruo da experincia
um atributo da pessoa humana, e, por isso, tem que ser comum a todos.
Nessa linha, a Lei Maior prev alguns princpios que devem nortear
o ensino, dentre os quais, no ponto que interessa a este artigo, destacam-
se (i) a valorizao dos profissionais da educao escolar, garantidos,
na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por
concurso pblico de provas e ttulos, aos das redes pblicas; e (ii) o piso
salarial profissional nacional para os profissionais da educao escolar
pblica, nos termos de lei federal (art. 206, incisos V e VIII, da CF/88).
Tais princpios, disciplinados pela Emenda Constitucional n
53/2006, j estavam contemplados na Poltica Nacional de Valorizao
dos Trabalhadores da Educao do Ministrio da Educao (MEC, 2005),
bem como no art. 67 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n
9.394/96). A valorizao de tais profissionais, princpio historicamente
inserido nas polticas pblicas de educao (LUCE, s.n.t.), composta
por trs eixos fundamentais, de acordo com referida Poltica Nacional:
gesto, formao e carreira. Em relao ao ltimo desses eixos, o
documento do MEC dispe o seguinte:
Quanto ao Eixo CARREIRA, o artigo 67 estabelece que os sistemas
de ensino promovero a valorizao dos profissionais da educao,
assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos
de carreira do magistrio pblico: ingresso exclusivamente por
concurso pblico de provas e ttulos; aperfeioamento profissional
continuado, inclusive com licenciamento peridico remunerado para
esse fim; piso salarial profissional; progresso funcional baseada
na titulao ou habilitao e, na avaliao do desempenho; perodo
reservado a estudos, planejamento e avaliao, includo na carga de
trabalho; condies adequadas de trabalho. (MEC, 2005, p. 06).
A Constituio Federal, por sua vez, delegou lei federal a
regulamentao do piso salarial profissional nacional, estabelecendo
que lei dispor sobre prazo para fixar, em lei especfica, piso salarial
12
profissional nacional para os profissionais do magistrio pblico da
educao bsica (art. 206, VIII, da CF/88 c/c art. 60, inciso III, alnea e,
do ADCT).
Foi nesse contexto e atenta mxima de que a remunerao
demonstra uma valorizao do profissional de educao, na medida
em que representa um reconhecimento pelo trabalho desenvolvido
(CARISSIMI e TROJAN, 2011, p. 61), que a Unio editou, em 16
de julho de 2008, a Lei federal n 11.738 instituindo o piso salarial
profissional nacional para os profissionais do magistrio pblico da
educao bsica.
A norma, no af de regulamentar a alnea e do inciso III do
caput do art. 60 do ADCT, fixou, dentre outros pontos, (i) o piso salarial
nacional, de acordo com a carga horria; (ii) o tempo mximo em sala
de aula na composio da jornada de trabalho; (iii) o cronograma
de integralizao do citado piso; e (iv) a obrigatoriedade de a Unio
complementar o valor, caso o ente federativo no tenha disponibilidade
oramentria para cumpri-lo.
Ocorre que, insatisfeitos com tal regulamentao, os
Governadores dos Estados do Mato Grosso do Sul, Paran, Santa
Catarina, Rio Grande do Sul e Cear ajuizaram, em 29 de outubro
de 2008, perante o Supremo Tribunal Federal (STF), uma ao direta
de inconstitucionalidade (ADI n
o
4167), tendo por objeto os 1
e 4 do art. 2; o art. 3, caput e incisos I e III, e o art. 8, todos da
Lei n 11.738/2008. Os autores afirmam, em sntese, (i) que a norma
impugnada teria regulamentado a jornada de trabalho de servidores
pblicos, em ofensa ao princpio federativo; (iii) que, em decorrncia
disso, seria necessria a contratao de novos professores; e (ii) que
a lei teria impacto financeiro negativo perante os entes da federao,
sob os pontos de vista pedaggico, jurdico e financeiro, por conta da
aplicabilidade imediata do regime estabelecido, bem como da eficcia
retroativa do piso salarial nela fixado.
Feito esse breve contexto histrico-normativo sobre a poltica
nacional de valorizao dos trabalhadores da educao e o subsequente
ajuizamento da ADI n
o
4167, passaremos a expor os principais
argumentos utilizados pela Secretaria-Geral de Contencioso da
Advocacia-Geral da Unio (SGCT/AGU) na defesa dessa relevante
poltica pblica nacional (CUNHA e GOMES, 2007, p. 65), em especial,
da poltica de remunerao, bem como apontaremos os aspectos que
levaram a Suprema Corte a confirmar a constitucionalidade da norma
impugnada, acolhendo as teses apresentadas pela SGCT/AGU.
Fabiola Souza Arajo
13
2 PRINCIPAIS TESES DA UNIO NA DEFESA DA CONSTITUCIONALI-
DADE DA LEI N
O
11.738/2008
1
Para embasar seu posicionamento em defesa da constitucionalidade
da norma, a SGCT apresentou trs principais argumentos
2
: (i)
ausncia de alterao, pelo ato normativo, da jornada de trabalho dos
professores; (ii) observncia da norma inserta no art. 169, 1
o
, da CF/88;
e (iii) ausncia de exigncia de contratao de novos professores.
O primeiro ponto decorre da observncia do disposto nos 1 e 4
do art. 2 da lei impugnada, que estabelecem o seguinte:
Art. 2
o
O piso salarial profissional nacional para os profissionais do
magistrio pblico da educao bsica ser de R$ 950,00 (novecentos
e cinqenta reais) mensais
3
, para a formao em nvel mdio, na
modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei n
o
9.394, de 20 de
dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educao
nacional.
1
o
O piso salarial profissional nacional o valor abaixo do qual a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios no podero fixar o
vencimento inicial das Carreiras do magistrio pblico da educao bsica,
para a jornada de, no mximo, 40 (quarenta) horas semanais.
1 Cabe ressaltar, desde logo, que a atuao da Unio no mbito das aes diretas de inconstitucionalidade d-
se em ateno ao disposto no art. 103, 3
o
da CF/88, que determina ao STF que, quando o Tribunal apreciar
a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral
da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. Nesse sentido, no mbito da AGU, cabe Secretaria-
Geral de Contencioso assistir o Advogado-Geral da Unio na representao judicial da Unio, no Supremo
Tribunal Federal, no que se refere aos processos de controle concentrado (art. 8, inciso I, do Decreto n
7.392, de 13 de dezembro de 2010, que, dentre outros aspectos, aprova a estrutura regimental da AGU).
2 Foi sustentada, ainda, como questo preliminar, a ausncia de fundamentao adequada em relao
alegao apresentada no sentido da ocorrncia de violao proibio de excesso legislativo, j
que, segundo a SGCT, os autores sequer teriam indicado, no item pertinente de sua petio inicial, o
dispositivo constitucional que entendem conter referida proibio. Dessa forma, A Secretaria solicitou o
no conhecimento da ao direta no tocante a este aspecto, na linha da jurisprudncia do STF, citando, por
todos, a deciso proferida no julgamento da medida cautelar na ADI 2213 (Relator Min. Celso de Mello,
julgamento em 04.04.2002, publicao no DJ de 23.04.2004).
3 O valor do piso salarial dos professores para o ano de 2013 de R$ 1.567,00 (um mil quinhentos e
sessenta e sete reais), tendo como base o percentual de aumento do FUNDEB (Fundo de Manuteno e
Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Educao), nos termos do art.
5
o
da Lei n
o
11.738/2008.
14
4
o
Na composio da jornada de trabalho, observar-se- o limite mximo
de 2/3 (dois teros) da carga horria para o desempenho das atividades de
interao com os educandos. (grifou-se)
A Secretaria-Geral de Contencioso defendeu que os dispositivos
hostilizados versaram sobre o piso salarial nacional para os profissionais
do magistrio pblico da educao bsica, no dispondo, de forma
especfica, a respeito de sua jornada do trabalho. E que no teria havido,
portanto, uma regulamentao da jornada de trabalho dos professores.
O rgo da AGU ressaltou, entretanto, que a fixao de um
determinado valor como piso salarial deveria observar a prestao do
servio a ser remunerado. Assim, no seria possvel desconsiderar as
diferentes jornadas de trabalho dos aludidos trabalhadores, sob pena
de serem estabelecidas remuneraes idnticas a profissionais que
se encontrassem em situaes diversas, em especial, sujeitos a cargas
horrias dspares.
Caso o poder pblico procedesse dessa maneira, estaria atuando
em clara afronta ao princpio constitucional da igualdade, j que, segundo
clebre ensinamento atribudo a Aristteles: A verdadeira igualdade
consiste em tratar-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais
na medida em que se desigualem.
Nesse contexto, no haveria como prosperar a argumentao
dos autores da ADI n
o
4167 no sentido de que a norma teria invadido
a competncia dos Estados ao regulamentar a jornada de trabalho dos
professores. Isso porque os dispositivos acima transcritos no regulam
a jornada de trabalho dos docentes, nem lhes impem o perodo de 40
horas semanais como carga horria mxima, mnima ou fixa
4
.
Ao contrrio, a lei determina que, para uma carga horria de 40
horas semanais, seja observado o piso salarial nacional. Entretanto, para
os profissionais cuja jornada supere as citadas 40 horas semanais, de
forma razovel, determinou a norma impugnada que o piso salarial j
no seria suficiente, devendo o salrio ser, portanto, proporcional a esse
valor.
O que se percebe, dessa forma, que a referncia jornada de
40 horas semanais e, frise-se, apenas uma referncia e no uma
regulamentao foi feita com o nico propsito de estabelecer
parmetros adequados para a fixao do piso salarial dos professores.
4 No se desconhece, entretanto, que, no Brasil, a maioria dos professores enfrenta uma jornada de trabalho
de 40 (quarenta) horas semanais, superando a mdia dos demais pases latino-americanos. (CARISSIMI e
TROJAN, 2011, p. 68).
Fabiola Souza Arajo
15
Sustentou, ainda, a SGCT que o transcrito 4
o
do mesmo art. 2
o

tambm no regulamenta a jornada de trabalho desses profissionais. Ao
contrrio, a norma apenas concedeu um tratamento diferenciado para os
docentes que exercem atividades de interao com os alunos por maior
tempo, j que se sabe que tais atividades geram naturalmente um maior
desgaste quando comparadas s demais.
Dessa forma, ficou estabelecido o piso salarial nacional para
aqueles trabalhadores que tenham uma jornada de trabalho de 40 horas
semanais e, ainda, que, na composio dessa jornada, seja observado
um perodo mximo de 2/3 (dois teros) de atividades intraclasse. Para
jornadas diferentes da apresentada pela lei, o piso ser aplicado de forma
proporcional.
Essa medida, segundo afirmou a SGCT, visou impedir que os
diversos entes federativos a ela submetidos acabassem por transferir aos
docentes o nus financeiro da aplicao do piso salarial, sobrecarregando-
os com atividades de interao com os educandos em perodo integral.
A segunda tese de defesa apresentada na manifestao do
Advogado-Geral da Unio refere-se alegao dos autores de que teria
havido ofensa ao art. 169, 1
o
, da Constituio Federal por meio dos
seguintes dispositivos da Lei n
o
11.738/2008:
Art. 3
o
O valor de que trata o art. 2
o
desta Lei passar a vigorar a partir
de 1
o
de janeiro de 2008, e sua integralizao, como vencimento inicial
das Carreiras dos profissionais da educao bsica pblica, pela
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios ser feita de forma
progressiva e proporcional, observado o seguinte:
I (VETADO);
II a partir de 1
o
de janeiro de 2009, acrscimo de 2/3 (dois teros)
da diferena entre o valor referido no art. 2
o
desta Lei, atualizado na
forma do art. 5
o
desta Lei, e o vencimento inicial da Carreira vigente;
III a integralizao do valor de que trata o art. 2
o
desta Lei,
atualizado na forma do art. 5
o
desta Lei, dar-se- a partir de 1
o
de
janeiro de 2010, com o acrscimo da diferena remanescente.
O art. 169, 1
o
, da CF/88 condiciona toda concesso de vantagem
ou aumento de remunerao, a qualquer ttulo, pelo Poder Pblico,
prvia dotao oramentria suficiente e autorizao especfica na lei de
diretrizes oramentrias.
16
Acontece que o inciso I do art. 3
o5
foi vetado pela Presidncia
da Repblica, por se vislumbrar nele obrigao que os entes estariam
impedidos de cumprir, sob pena de ofensa Carta Magna. Foram essas
as razes do veto:
O art. 3
o
determina a vigncia do piso salarial a contar do ano de 2008
e prev, em seu inciso I, que a primeira parcela seja integralizada, de
forma retroativa, tendo como marco inicial a data de 1
o
de janeiro
de 2008. Estabelece, portanto, a obrigao de pagar ainda neste
exerccio financeiro a diferena a que faro jus os profissionais do
magistrio.
Os Estados e Municpios, por meio de suas entidades representativas,
manifestaram-se no sentido de que tal comando impe aos entes
federados uma obrigao que no pode ser cumprida, contrariando,
assim, o interesse pblico. Isso porque se determinassem a realizao
do aumento, ainda em 2008, estariam contrariando frontalmente
o disposto no art. 169 da Constituio Federal, que impe que a
concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao na
Administrao Pblica deve contar com previso especfica na
respectiva lei oramentria, o que seguramente no ocorreu.
No caso particular dos municpios, a situao ainda mais grave,
haja vista que a realizao de eleies municipais neste ano os
submete a restries especficas da legislao eleitoral e da Lei de
Responsabilidade Fiscal, que, em seu art. 21, pargrafo nico, probe
expressamente o aumento de despesa com pessoal nos 180 dias
anteriores ao final do mandato.
Ouvidos tambm, o Ministrio da Justia e a Advocacia-Geral da
Unio.
Assim, a regra contida do inciso vetado no sentido de que a
primeira parcela da integralizao do piso salarial deveria ser paga
retroativamente a 1
o
de janeiro de 2008 no mais permanecia.
Considerando que a segunda parcela dessa integralizao s seria cobrada
a partir de 1
o
de janeiro de 2009, nos termos do transcrito inciso II do
art. 3
o
, a SGCT frisou que os entes federativos teriam tempo suficiente
para inserir, em suas respectivas leis oramentrias, a diferena a que
5 Segue a redao do dispositivo vetado: I a partir de 1
o
de janeiro de 2008, acrscimo de 1/3 (um tero)
da diferena entre o valor referido no art. 2
o
desta Lei e o vencimento inicial da Carreira vigente.
Fabiola Souza Arajo
17
fariam jus os professores em decorrncia do piso fixado pela norma
impugnada, bem como autorizao especfica, nas respectivas leis de
diretrizes oramentrias.
Essa integralizao, de acordo com o inciso III do aludido art. 3
o
,
deveria ser completada at 31 de dezembro de 2009, com o acrscimo da
diferena remanescente.
Por essas razes, considerou a SGCT que no haveria ofensa
regra do art. 169, 1
o
da CF/88, j que no haveria obrigao de
pagamento retroativo.
A terceira tese abordada na manifestao do Advogado-Geral
da Unio na defesa da norma foi no sentido da ausncia de ofensa ao
art. 37, II, da CF/88 pelo art. 8
o
da Lei n
o
11.738/2008. Isso porque
referido artigo da norma impugnada no contm qualquer comando
que determine aos entes federativos a investidura de professores sem
concurso pblico.
Determina o art. 8
o
do diploma atacado que: Esta Lei entra
em vigor na data de sua publicao. A SGCT sustentou, no ponto,
que essa norma infraconstitucional no continha, nem explcita, nem
implicitamente, qualquer comando de investidura em cargo ou emprego
pblico sem concurso pblico.
Ademais, ressaltou que, a despeito do disposto nesse artigo,
conforme dito, o pagamento da primeira parcela da diferena salarial
relativa ao piso somente seria devido a partir de 1
o
de janeiro de 2009.
E mais, a integralizao total s se daria em 31 de dezembro de 2009, j
que, nos termos do art. 6
o
da norma, esse o prazo para que a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios elaborassem ou adequassem
seus Planos de Carreira e Remunerao do Magistrio ao piso salarial
estabelecido.
Com isso, frisou a Secretaria que a Lei n
o
11.738/2008, em
momento algum, determinou a contratao de professores sem concurso
pblico. Ao contrrio, o diploma normativo fixou prazo suficiente para
que os entes federativos se adequassem s suas normas, em especial,
regra que impe o mximo de 2/3 (dois teros) da jornada de trabalho em
atividades de interao com os educandos. Assim, caso fosse necessria a
contratao de novos docentes para o cumprimento desse limite, deveria
ser observada a regra constitucional do concurso pblico (art. 37, II,
CF/88).
Por fim, o Advogado-Geral da Unio, em sua manifestao,
deixou de se manifestar sobre a composio do piso salarial: se deveria
corresponder ao vencimento da carreira, ou remunerao do professor,
compreendidas a todas as vantagens pecunirias eventualmente
18
percebidas
6
. Segundo observou, os autores teriam deixado de impugnar
o pargrafo 2
o
do art. 3
o
, limitando-se o ataque aos artigos 2, 1 e 4;
3, incisos II e III, e art. 8, todos da Lei federal n 11.738/08.
E isso porque o aludido pargrafo 2
o
do art. 3
o
dispe:
At 31 de dezembro de 2009, admitir-se- que o piso salarial
profissional nacional compreenda vantagens pecunirias, pagas
a qualquer ttulo, nos casos em que a aplicao do disposto neste
artigo resulte em valor inferior ao de que trata o art. 2 desta Lei,
sendo resguardadas as vantagens daqueles que percebam valores
acima do referido nesta Lei.
Assim, o Advogado-Geral da Unio, em sua manifestao e
nos memoriais apresentados aos ministros do STF, concluiu que tais
alegaes no mereceriam ser conhecidas.
Analisados brevemente os argumentos apresentados pela Unio
na defesa da poltica do piso salarial dos trabalhadores da educao,
passaremos a verificar, no tpico seguinte, o posicionamento adotado
pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n
o
4167.
3 A DECISO PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADI N
4167
O relator do feito, ministro Joaquim Barbosa, apresentou
primeiramente o processo para apreciao do pedido de medida cautelar.
Dessa forma, em 17 de dezembro de 2008, o plenrio da Corte, em deciso
majoritria, deferiu parcialmente a medida cautelar pleiteada no seguinte
sentido: (i) fixou interpretao conforme a Constituio Federal ao art.
2
o
da norma, para que, at o final do julgamento do processo, o piso
salarial compreendesse a remunerao dos docentes, junto com eventuais
vantagens pecunirias; (ii) suspendeu a exigibilidade do pargrafo 4
o
do
art. 2
o
, que dispe sobre a composio da jornada de trabalho; e (iii) fixou
interpretao conforme a Lei Maior ao art. 3
o
para estabelecer que o
clculo das obrigaes relativas ao piso salarial se daria a partir de 1
o
de
janeiro de 2009.
6 Os autores sustentaram a segunda opo, alegando que a disposio legal acerca do piso salarial guarda
constitucionalidade enquanto se tem o piso incluindo todas as vantagens pecunirias. Ou seja, enquanto
no se o identifica com vencimento inicial da carreira, correspondendo antes ao conceito de remunerao
do servidor vencimentos + vantagens (f l. 15 da petio inicial).
Fabiola Souza Arajo
19
A Corte, entretanto, manteve a constitucionalidade da referncia
do piso salarial s 40 (quarenta) horas semanais, prevista no pargrafo
1
o
do art. 2
o
, por entender que:
[...] a ausncia de parmetro de carga horria para condicionar
a obrigatoriedade da adoo do valor do piso poderia levar a
distores regionais e potencializar o conflito judicial, na medida
em que permitiria a escolha de cargas horrias desproporcionais ou
inexequveis
7
.
Em seguida, o processo seguiu seu curso, tendo o Senado
Federal, a Cmara dos Deputados e a Presidncia da Repblica prestado
informaes, em ateno a solicitao do ministro relator. Foram, ainda,
juntados aos autos a manifestao do Advogado-Geral da Unio, cujas
razes restaram brevemente apresentadas no tpico anterior, bem como
o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica. Diversas entidades da
sociedade civil foram admitidas na qualidade de amici curiae
8
.
Estando a causa madura, o plenrio da Corte debruou-se sobre
o mrito da questo em duas assentadas ocorridas no ms de abril de
2011, nos dias 06 e 27. Concluda a apreciao do feito, o STF, em deciso
majoritria, julgou improcedente a ao direta quanto ao pargrafo 1
o

do art. 2
o
, aos incisos II e III do art. 3
o
e ao art. 8
o
, todos da Lei n
o

11.738/2008. No tocante ao pargrafo 4
o
do art. 2
o
, o Tribunal, tambm
por maioria, julgou improcedente o pedido; entretanto, como no foi
alcanado o qurum de reserva de plenrio (art. 97 da CF/88), a Corte
decidiu que, nesse ponto, no se aplicam a eficcia erga omnes e o efeito
vinculante da deciso.
O acrdo da deciso final restou assim ementado:
Ementa: CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO
FEDERATIVO E REPARTIO DE COMPETNCIA. PISO
NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAO BSICA.
7 Trecho da ementa do acrdo proferido pelo STF no julgamento da medida cautelar na ADI 4167 (ADI
4167-MC, Plenrio, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento em 17.12.2008, p. 02).
8 Foram admitidas no feito como amici curiae as seguintes entidades: Confederao Nacional dos
Trabalhadores em Estabelecimentos de Ensino CONTEE; Sindicato dos Servidores do Magistrio
Municipal de Curitiba SISMMAC; Confederao Nacional dos Trabalhadores em Educao CNTE;
Sindicato dos Trabalhadores em Educao Pblica do Esprito Santo SINDIUPES; Sindicato dos
Trabalhadores em Educao de Gois SINTEGO; Sindicato dos Servidores Pblicos do Municpio de
Fortaleza SINDIFORT.
20
CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAO
GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORAMENTRIO.
JORNADA DE TRABALHO: FIXAO DO TEMPO MNIMO
PARA DEDICAO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3
DA JORNADA.
ARTS. 2, 1 E 4, 3, CAPUT, II E III E 8, TODOS DA LEI
11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL
DE OBJETO.
1. Perda parcial do objeto desta ao direta de inconstitucionalidade,
na medida em que o cronograma de aplicao escalonada do piso de
vencimento dos professores da educao bsica se exauriu (arts. 3 e
8 da Lei 11.738/2008).
2. constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial
dos professores do ensino mdio com base no vencimento, e no
na remunerao global. Competncia da Unio para dispor sobre
normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da
educao bsica, de modo a utiliz-lo como mecanismo de fomento
ao sistema educacional e de valorizao profissional, e no apenas
como instrumento de proteo mnima ao trabalhador.
3. constitucional a norma geral federal que reserva o percentual
mnimo de 1/3 da carga horria dos docentes da educao bsica
para dedicao s atividades extraclasse.
Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de
objeto declarada em relao aos arts. 3 e 8 da Lei 11.738/2008.
Em face dessa deciso, os Governadores dos Estados autores
da ao e algumas das entidades da sociedade civil que haviam sido
admitidas como amici curiae opuseram embargos de declarao. Em
seguida, instada a se manifestar sobre tais recursos, a Procuradoria-
Geral da Repblica opinou pela rejeio dos aludidos declaratrios.
Em 27 de fevereiro de 2013, o Tribunal, apreciando os embargos
de declarao, determinou a correo do erro material constante na
ementa do acrdo embargado, para que a expresso ensino mdio
fosse substituda por educao bsica, e determinou a retificao da ata
de julgamento para registrar que a ao direta de inconstitucionalidade
Fabiola Souza Arajo
21
no foi conhecida quanto aos arts. 3 e 8 da Lei n 11.738/2008, por
perda superveniente de seu objeto. Em seguida, o Tribunal, tambm por
maioria, acolheu os embargos de declarao para assentar que a Lei n
11.738/2008 tenha eficcia a partir da data do julgamento do mrito da
ao direta, ou seja, a partir de 27 de abril de 2011
9
.
4 CONSIDERAES FINAIS
No julgamento final de mrito, a Corte Suprema manteve a
constitucionalidade da Lei n
o
11.738/2008 e concluiu pela ausncia de
violao ao pacto federativo, por entender que se trata de diploma legal
editado pela Unio com base em sua competncia para legislar sobre
normas gerais. No caso, o STF reconheceu, portanto, que se trata de
norma geral federal que dispe sobre o piso salarial dos professores
da educao bsica que visa no apenas a uma proteo mnima do
trabalhador, revelando-se mais como um instrumento de fomento ao
sistema educacional e de valorizao desses trabalhadores.
O STF, ento, acatou a maior parte dos argumentos apresentados
pela Secretaria-Geral de Contencioso da AGU, mantendo a
constitucionalidade dessa poltica pblica federal de valorizao dos
profissionais da educao.
Trata-se de tema que se apresenta como uma relevante poltica
pblica, inserta na ordem social, constituindo-se como um dos principais
temas enfrentados pela Suprema Corte brasileira ao longo dos 25 anos
da Constituio Cidad
10
.
Nesse contexto, a Advocacia-Geral da Unio, atravs de sua
Secretaria-Geral de Contencioso, contribuiu para a confirmao da
constitucionalidade dessa poltica de valorizao salarial, como forma
de concretizar a determinao constitucional de valorizao dos
profissionais da educao escolar
11
.
9 At a concluso do presente artigo, em 27 de maro de 2013, o acrdo dessa deciso encontrava-se
pendente de publicao, tendo havido a divulgao da ata de julgamento em 08 de maro de 2013.
10 Segundo informaes do site do STF, a matria jornalstica sobre a ADI 4167 est entre as mais lidas.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=192623&cai-
xaBusca=N> e em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=179221&cai-
xaBusca=N>. Acesso em: 22.03.2013.
11 Em 2011, o Brasil figurou como um dos pases que pior pagam seus professores, conforme a pesquisa La
Inversin Educativa en Amrica Latina y el Caribe e Education at a Glance, que investigou a remunerao
dos professores, levando em considerao a relao do valor do dlar em Poder de Paridade de Compra
(MORDUCHOWICZ e DURO, 2007, in CARISSIMI e TROJAN, 2011, p. 61).
22
REFERNCIAS
CARISSIMI, Aline Chalus Vernick; TROJAN, Rose Meri. A valorizao do
professor no Brasil no contexto das tendncias globais. Jornal de Polticas
Educacionais, n. 10. ago./dez. 2011, p. 57-69. Disponvel em: <http://www.jpe.
ufpr.br/n10_6.pdf>. Acesso em: 19 mar. 2013.
CUNHA, Maria Couto; GOMES, Cristiane da Conceio. As polticas de
valorizao dos profissionais da educao como objeto da produo acadmica
recente. jul/dez de 2007, p. 51-70. Disponvel em: <https://repositorio.ufba.br/
ri/bitstream/ri/1182/1/1945.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2013.
LUCE, Maria Beatriz. Valorizao da profisso docente: substantivada
ou adjetivada? Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/faced/mbluce/
Valoriza%C3%A7%C3%A3o%20da%20profissao%20docente.pdf>. Acesso em:
19 mar. 2013.
MINISTRIO DA EDUCAO. Poltica Nacional de Valorizao dos
Trabalhadores da Educao. Braslia, junho de 2005. Disponvel em: <http://
portal.mec.gov.br/seb/arquivos/pdf/valtrabedu_pol.pdf>. Acesso em: 19 mar.
2013.
SCHEIBE, Leda. Valorizao e formao dos professores para a Educao Bsica:
questes desafiadoras para um novo plano nacional de educao. In: Educ. Soc., v.
31, n. 112. Campinas. jul/set de 2010, p. 981-1000. Disponvel em: <http://
www.scielo.br/pdf/es/v31n112/17.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2013.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. 3a
tiragem. So Paulo: Malheiros. 1993.
23
A CONSOLIDAO DO SALRIO MNIMO
COMO POLTICA DE ESTADO DE PROTEO
SOCIAL DE TRABALHADORES VULNERVEIS
THE ESTABLISHMENT OF MINIMUM WAGE AS A STATE POLICY OF SOCIAL
PROTECTION OF VULNERABLE WORKERS
Daniel Pincowscy Cardoso Martins de Andrade Alvim
Advogado da Unio
Departamento de Acompanhamento Estratgico
Secretaria Geral de Contencioso
SUMRIO: 1 A deturpao do significado social
do salrio mnimo. Breve recapitulao; 2 As teses
invocadas pela SGCT; 3 O acolhimento do modelo
da Lei n 12.382/11 pelo STF; 4 Um horizonte
promissor para a consolidao do salrio mnimo
como referncia de proteo social. Referncias.
24
RESUMO: Com a supervenincia da Constituio Federal de 1988, o
salrio mnimo foi alado categoria de direito social fundamental dos
trabalhadores e a competncia para a fixao de seu valor foi outorgada
ao Congresso Nacional. Todavia, a conjuntura econmica que se instalou
aps 1988 e a inrcia legislativa no tratamento da matria no permitiram
que o salrio mnimo resgatasse o seu poder de compra e desenvolvesse
sua vocao social. Os seus reajustes permaneceram subordinados a
interesses monetrios, econmicos e fiscais de ocasio. Apenas entre
os anos de 2000 a 2005, o Estado brasileiro comeou a debater uma
frmula de reajuste capaz de transferir de maneira mais previsvel os
ganhos de produtividade da economia nacional para o salrio mnimo.
A Lei n 12.382/11 surgiu como resultado desses debates, estabelecendo
que a variao anual do salrio mnimo entre os anos de 2012 a 2015
seria divulgada por Decreto Presidencial e seguiria um modelo de
dupla vinculao, observando a variao do INPC e do PIB relativa a
exerccios anteriores. Em julgamento de novembro de 2011, o Supremo
Tribunal Federal placitou a constitucionalidade da poltica de valorizao
do salrio mnimo prevista na Lei n 12.382/11, destacando que ele no
teria operado delegao ilegtima de atribuies do Congresso Nacional
ao Poder Executivo, mas implantado um esquema de cooperao
institucional entre os dois Poderes voltado promoo do salrio mnimo
como uma poltica de Estado.
PALAVRAS-CHAVE: Salrio Mnimo. Direito Social Fundamental.
Desenho Institucional. Poltica de Estado. Proteo Social
ABSTRACT: With the promulgation of the Constitution of 1988, the
minimum wage was raised to the category of workers fundamental
social right and the authority to determine its value was assigned to
Congress. However, the economic situation that has developed since
1988 and the legislative inertia in the treatment of the matter did not
allow the minimum wage to rescue its purchasing power and to develop
its social vocation. Its adjustments remained subordinated to transitory
economic, monetary and fiscal interests. Only in the years 2000 to 2005,
the Brazilian government began debating a formula that would be able to
reflect, in a more predictable manner, the productivity gains of the national
economy in the minimum wage. Law No. 12.382/11 came as a result of
these discussions, stating that the annual variation in the minimum wage
between the years 2012-2015 would be disclosed by Presidential Decree
and following a model of mutual linkage, observing the INPC and GDP of
previous years. In a November of 2011 trial, the Supreme Court ruled the
25
constitutionality of the policy of increasing the value of minimum wage
established in the Law No. 12.382/11, noting that there was no unlawful
delegation of powers of the Congress to the Executive branch, but a
scheme of institutional cooperation between the two powers aiming the
promotion of the minimum wage as a state policy.
KEYWORDS: Minimum Wage. Fundamental Social Right.
Institutional Cooperation. State Policy. Social Protection
1 A DETURPAO DO SIGNIFICADO SOCIAL DO SALRIO MNIMO
AO LONGO DA HISTRIA BRASILEIRA. UMA BREVE RECAPITULAO
O salrio mnimo est positivado como tcnica de proteo social
no cenrio jurdico nacional e internacional h quase um sculo. Alm
de estar previsto nos textos constitucionais brasileiros que se sucederam
desde 1934, h pelo menos trs compromissos internacionais
1
firmados
pelo Brasil junto Organizao Internacional do Trabalho que exaltam
a importncia dessa poltica salarial em termos de justia social.
Sem embargo do reconhecimento jurdico desse mecanismo, as suas
potencialidades sociais restaram frustradas em diferentes momentos da
histria brasileira
2
. Em grande parte, isso se deve ao fato de que o salrio
mnimo consubstancia um instituto de repercusses transversais, cujo manejo
pode gerar efeitos das mais variadas ordens, impactando simultaneamente
nas realidades
3
monetria, econmica, oramentria e fiscal da nao.
Alm disso, o prprio modelo poltico existente para a constituio
do montante do salrio mnimo antes da supervenincia da ordem
constitucional de 1988 contribuiu para que o seu valor de referncia
ficasse mais exposto a flutuaes. Entre 1934 e 1969, a sua definio
ficou inteiramente a cargo do Poder Executivo
4
, que aps a manifestao
1 Convenes n 26 e 99, sobre mtodos para fixao dos salrios mnimos na indstria e na agricultura,
internalizadas no ordenamento brasileiro pelo Decreto Presidencial n 41.721/57; e Conveno n 131,
internalizada pelo Decreto Presidencial n 89.686/84.
2 Institudo em julho de 1940, atingiu seus maiores valores na segunda metade dos anos 50. Nas dcadas
seguintes foi sendo persistentemente rebaixado at atingir seus menores valores nos primeiros anos da
dcada de 90. De meados dos anos 90 at hoje, vem sendo objeto de tmida e irregular recuperao. Ainda
assim, o valor atual situa-se perto de 1/3 do valor de julho de 1940. DIEESE. Nota tcnica n 06, out. 2005
Salrio mnimo e distribuio de renda. Disponvel em: <http://www.dieese.org.br/notatecnica/2005/
notatecSMDR.pdf>. Acesso em 12.03.2013.
3 CACCIAMALI, Maria Cristina. A poltica de salrio mnimo e sua influncia na distribuio de renda.
Disponvel em: <http://www.mte.gov.br/sal_min/t03.pdf >. Acesso em: 17.03.2013.
4 MUNIZ, Mirella Karen de Carvalho Bifano. O direito fundamental ao salrio mnimo digno: uma anlise
luz do princpio da dignidade da pessoa humana. So Paulo: LTr, 2010. p. 43 e 61
26
de rgos consultivos Comisses do Salrio Mnimo, sucedidas pelo
Departamento Nacional de Salrios e, aps, pelo Conselho Nacional de
Poltica Salarial aprovava o valor a ser praticado por meio de Decreto
da Presidncia da Repblica
5
.
Com o propsito de evitar que o salrio mnimo ficasse subordinado
a esses aspectos conjunturais e polticos, a Constituio Federal de
1988
6
reconheceu o instituto como um direito social fundamental dos
trabalhadores, alm de trazer a definio do seu valor para o terreno
do debate poltico majoritrio, outorgando a responsabilidade de sua
fixao ao Congresso Nacional.
Todavia, mesmo com a proclamao da fundamentalidade do
instituto e da concepo de um novo desenho institucional, o salrio
mnimo continuou a sofrer com seguidos desvirtuamentos. Nos primeiros
anos da vigncia da CF/88 (1989/1994) quando o Brasil experimentou
o desafio de estabilizar um quadro econmico de grande volatilidade
inflacionria ele foi acionado muito mais como uma ferramenta de
controle dos ndices de preos do que para promover justia social.
Mais adiante, entre 1994 e 1998, quando a economia brasileira
j dispunha de uma configurao menos errtica tendo em vista os
xitos do Plano Real que permitiu que os reajustes do salrio mnimo
passassem a obedecer a uma linearidade anual, implementada via
sucessivas Medidas Provisrias as contingncias cambiais e o baixo
crescimento econmico no permitiram que o valor do salrio mnimo
incorporasse um ganho real mais expressivo
7
, pois o governo federal
priorizava o atingimento de metas oramentrias traadas em planos de
austeridade fiscal.
Nesse perodo, o salrio mnimo recebeu atualizaes muitas vezes
insuficientes at mesmo para a manuteno de seu poder aquisitivo, o que
5 Consolidao das Leis do Trabalho:
Art. 116 - O decreto fixando o salrio mnimo, decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicao no Dirio
Oficial, obrigar a todos que utilizem o trabalho de outrem mediante remunerao.
6 Constituio Federal de 1988:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social: (...) IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas
necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio,
higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo,
sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;
7 Mesmo assim, dados cientficos apontam que entre 1995-1998 o valor real do salrio mnimo obteve um
incremento de 25,9%. Ver NOGUEIRA, Isabela. Uma introduo ao debate sobre distribuio de renda e salrio
mnimo no Brasil. Disponvel em: <http://criticaeconomica.wordpress.com/2008/01/18/uma-introducao-
ao-debate-sobre-distribuicao-de-renda-e-salario-minimo-no-brasil/>. Acesso em: 17.03.2011.
27
motivou partidos polticos e entidades de classe a acionarem a jurisdio
constitucional para questionar a validade dos instrumentos normativos
que fixaram o seu valor para o ano de 1996. No julgamento das ADIs n
1439 e 1458, o Supremo Tribunal Federal produziu precedentes clssicos
sobre a matria, reconhecendo a inconstitucionalidade dos valores ento
fixados e o artigo 7, IV, da Constituio.
A ementa de ambos os casos, elaborada pelo Ministro Celso de
Mello, evidenciou que a atitude governamental em relao ao salrio
mnimo imps claro desprestgio pela funo social do instituto, pois, ao
fix-lo em valor insuficiente, o legislador, longe de atuar como o sujeito
concretizante do postulado constitucional que garante classe trabalhadora
um piso geral de remunerao (CF, art. 7, IV), estar realizando, de modo
imperfeito, o programa social assumido pelo Estado
8
.
A doutrina jurdica tambm reconheceu a apatia legislativa
no tratamento do salrio mnimo, com severas crticas letargia do
Parlamento:
Acredita-se que o maior responsvel pelo valor do salrio mnimo no
suprir as necessidades bsicas do empregado e de sua famlia o Poder
Legislativo, pois foi incumbido pelo legislador constitucional de dar
eficcia social e efetividade ao art. 7, IV, da Constituio Federal. No
momento em que o Poder Executivo passa a fixar o valor do salrio
mnimo e o Poder Legislativo apenas acata, est sendo omisso, e
descumprindo o papel que lhe foi destinado pelo legislador de 1988
9
.
Isso d prova de como a inovadora abordagem conferida pela
CF/88 ao salrio mnimo no produziu efeitos imediatos na concretizao
do instituto. Somente aps a superao das conjunturas econmicas
desfavorveis, que o Estado brasileiro passou a proceder a uma avaliao
mais madura sobre a necessidade de estabelecer uma valorizao mais
efetiva da funo social do salrio mnimo.
No ano de 2005, o debate poltico sobre o tema se instalou
conjuntamente em duas importantes instncias dos Poderes Executivo
e Legislativo. No mbito do Ministrio do Trabalho e Emprego, criou-
8 MC na ADI n 1458, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 03/05/1996. Publicao em
20/09/1996.
9 MUNIZ, Mirella Karen de Carvalho Bifano. O direito fundamental ao salrio mnimo digno: uma anlise
luz do princpio da dignidade da pessoa humana. So Paulo: LTr, p. 200, 2010.
28
se
10
uma Comisso Quadripartite
11
formada por representantes do
governo, trabalhadores, aposentados e empregadores, com o objetivo de
propor programa de fortalecimento do salrio mnimo e analisar seus impactos
no mercado de trabalho, na Previdncia Social e nas polticas de assistncia e
desenvolvimento social no mbito do Governo Federal e demais entes federativos.
Na sequncia, o Ato Conjunto n 03/2005, publicado pelo Congresso
Nacional em 25.10.2005, criou a Comisso Mista Especial do Salrio
Mnimo, que realizou audincias com vrios especialistas e entidades
representativas dos segmentos sociais interessados no tema. Os trabalhos
finais de ambas as cmaras de debate
12
concluram que a ausncia de uma
poltica de valorizao fixa e previsvel que propiciasse a transferncia dos
ganhos de produtividade do pas para o valor do salrio mnimo era um
dos principais entraves ao desenvolvimento da vocao social do instituto.
As negociaes mediadas pela Comisso Quadripartite do
MTE resultaram no embrio da estratgia de valorizao do mnimo
que seria positivada alguns anos depois. Segundo Nota Tcnica n
79/2009
13
, do Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos
Socioeconmicos DIEESE, a poltica ento desenhada definiu, como
critrio de reajuste, o repasse da inflao do perodo entre as correes,
e o aumento real pela variao do Produto Interno Bruto (PIB), com
defasagem de dois anos.
10 Decreto Presidencial de 20 de abril 2005
11 CARDOSO JR., Jos Celso. Salrio mnimo e desenvolvimento social, in Caderno Temtico 1 Poltica
social e desenvolvimento: O Brasil entre dois projetos. Disponvel em: <http://www.politicasocial.net.br/
index.php/caderno/caderno-tematico1/147-caderno-1-jose-celso.html>. Acesso em: 20.03.2013.
12 A sistemtica de reajuste do salrio mnimo, na forma como vem se dando nos ltimos anos, desvirtua o papel desse
salrio, privilegiando a lgica oramentria em detrimento do atributo social e redistributivo que originalmente se
lhe conferia. (...)
A presente iniciativa de constituio da Comisso Mista Especial do Salrio Mnimo concentra esforos no sentido
de restituir o cunho redistributivo do salrio mnimo, no apenas pelo resgate de sua funo social, mas tambm pela
iniciativa implcita do estabelecimento de um mecanismo legal e permanente para o seu reajuste. A adoo de uma
sistemtica com anteparo legal parece consistir em importante soluo. Outros pases adotam procedimento idntico.
Na Frana, o salrio SMIC (Salrio Mnimo Interprofissional de Crescimento) anualmente reajustado com base
no repasse integral da inflao medida por ndice oficial, acrescido de um adicional de produtividade, como forma
de fazer o trabalhador tambm compartilhar do aumento de produtividade verificado na economia.
Alm disso, a perenidade de uma sistemtica de reajuste respaldada em preceito legal dever proporcionar maior
proteo do salrio mnimo face s injunes polticas de cunho eleitoreiro e mesmo aos arroubos tecnocrticos
destinados a fazer do salrio mnimo varivel chave de polticas macroeconmicas contracionistas e ortodoxas.
Relatrio final da Comisso Mista Especial do Salrio Mnimo. Rel. Paulo Paim. Braslia: Congresso
Nacional, 2006. p. 118 e 124.
13 DIEESE. Nota tcnica n 79, Fev. 2009 Poltica de Valorizao do Salrio Mnimo: A aplicao da lei em 1
de fevereiro. Disponvel em: <http://www.dieese.org.br/notatecnica/2009/notatec79SalMin2009.pdf>,
acesso em: 12.03.2013.
29
Eis que, em 10.02.2011, o Poder Executivo remeteu Cmara dos
Deputados o Projeto de Lei n 382/2011, que disps sobre valor para o
salrio mnimo de 2011, fixando-o em R$ 545,00 (quinhentos e quarenta
e cinco reais) e props uma Poltica de Valorizao do Salrio Mnimo
para um perodo de mdio prazo, a ser praticada ao longo dos quatro
anos subsequentes (at o exerccio de 2015).
De acordo com a poltica sugerida, a reviso anual do valor
do salrio mnimo seria obtida mediante a aplicao de uma regra
fixa, que faria incidir sobre o valor nominal vigente dois percentuais
cumulativamente considerados: (i) o percentual do INPC acumulado
para o ano imediatamente anterior ao reajuste, para fins de se manter
o poder de compra do salrio mnimo; e (ii) o percentual da variao
positiva do PIB de dois anos antes do aumento, com o fito de propiciar o
incremento real do valor do salrio mnimo.
Assim, o valor do salrio mnimo em 2012 corresponderia, por
exemplo, ao valor do ano de 2011 incrementado pela aplicao cumulativa
do INPC (a ser registrado ao final de 2011) e do percentual de crescimento
do PIB referente ao exerccio de 2010. Demais, disso, o artigo 3 da
proposio legislativa enfocada preconizou que os reajustes e aumentos
fixados mediante a aplicao dessas regras seriam estabelecidos pelo
Poder Executivo, por meio de decreto.
O PL n 382/11 logrou aprovao por ampla margem de maioria
nas duas casas congressuais. Em 16.02.2011, o texto foi aprovado na
Cmara dos Deputados, com apenas uma alterao no texto original
encaminhado pelo Poder Executivo, que fez constar do art. 3 do PL a
ressalva nos termos desta Lei
14
. Aps o beneplcito legislativo, a Lei n
12.382/2011 foi publicada no Dirio Oficial da Unio.
No obstante a aprovao, o Partido Popular Socialista (PPS), o
Partido Social da Democracia Brasileira (PSDB) e o partido Democratas
(DEM) entenderam que, ao atribuir ao Poder Executivo a incumbncia
de estabelecer, por decreto, os reajustes e aumentos do salrio mnimo,
o artigo 3, caput, e o nico, da Lei n 12.382/2011 incidiriam em vcio
de inconstitucionalidade material, pelo que ajuizaram, em 01.03.2011, a
ADI n 4568.
Os partidos Requerentes alegavam que essas normas atentariam
contra (i) o artigo 7, IV, da Constituio Federal, pois o comando
constitucional invocado estabeleceria que a fixao do valor do salrio
mnimo seria matria reservada exclusivamente disciplina de lei em
14 Lei n 12.382/11:
Art. 3o Os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2o sero estabelecidos pelo Poder Executivo, por
meio de decreto, nos termos desta Lei.
30
sentido formal; e (ii) o princpio da separao dos poderes, pois teriam
operado uma dissimulada delegao de poderes ao Presidente da
Repblica, numa tentativa de usurpao da prerrogativa do Congresso
Nacional de participar da discusso sobre o valor do salrio mnimo.
2 AS TESES INVOCADAS PELA SECRETARIA-GERAL DE CONTEN-
CIOSO PARA DEMONSTRAR A CONSTITUCIONALIDADE DA POLTI-
CA DE VALORIZAO DO SALRIO MNIMO PRECONIZADA PELA
LEI N 12.382/11
Dada a relevncia maior da matria e o acionamento da jurisdio
constitucional pelos partidos polticos da bancada oposicionista, a
Secretaria Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da Unio se
organizou para adiantar os trabalhos de defesa do ato legislativo
impugnado, o que foi feito mediante a convocao do seu Departamento
de Acompanhamento Estratgico
15
para produzir um estudo prvio
a respeito da constitucionalidade da nova Poltica de Valorizao do
Salrio Mnimo, como o intuito de aparelhar da melhor maneira possvel
a futura manifestao a ser apresentada na ADI n 4568.
No estudo, finalizado em fevereiro de 2011, elaborou-se uma
anlise do instituto do salrio mnimo no ordenamento jurdico
brasileiro, abordando a sua configurao jurdico-positiva ao longo dos
tempos, as razes que determinaram a inefetividade de sua funo social,
as medidas estatais adotadas para a superao dessa apatia, o modelo
de valorizao proposto pela Lei n 12.382/11 e a constitucionalidade
do seu formato, destacando que a norma em questo no representou
uma delegao legislativa oblqua, nem empoderou o Poder Executivo
em detrimento das competncias do Legislativo.
Aps o recebimento da intimao, o Departamento de Controle
Concentrado da SGCT foi chamado para se manifestar formalmente
nos autos, ocasio em que afirmou serem improcedentes as alegaes
da inicial, uma vez que (i) no houve ofensa reserva de lei; (ii) o
Executivo atuar to somente mediante o exerccio de funo
regulamentar plenamente vinculada; (iii) no ocorreu delegao de
15 Decreto Presidencial n 7.392/2010:
Art. 11. Ao Departamento de Acompanhamento Estratgico compete:
I - assistir o Secretrio-Geral de Contencioso quanto ao acompanhamento e avaliao das aes que
envolvam a Unio em curso no Supremo Tribunal Federal;
II - elaborar os memoriais e os roteiros de sustentao oral nos processos relevantes de controle
concentrado e difuso de constitucionalidade; e
III - realizar o acompanhamento das aes judiciais relevantes, inclusive daquelas ajuizadas contra o
Presidente da Repblica e Ministros de Estado.
31
funo legislativa, pois a atividade a ser desenvolvida pelo Poder
Executivo no contempla qualquer possibilidade de inovao primria
no ordenamento jurdico; e (iv) trata-se de tcnica legislativa que
no retirou do Congresso o poder de rever, a qualquer momento, as
regras traadas.
Quanto primeira das teses elencadas acima, apontou-se que,
ao atribuir ao Poder Executivo o encargo de estabelecer os reajustes
e aumentos do salrio mnimo, o artigo 3 da Lei n 12.382/11 indicou
explicitamente que deveria ser observada a frmula fixada nos e
incisos do seu artigo 2. Dessa forma, o ato a ser praticado pelo Poder
Executivo estaria plenamente vinculado a uma regra pr-fixada pelo
prprio Legislativo em outras passagens da Lei n 12.382/11.
Assim, por no contemplar qualquer possibilidade de inovao
primria no ordenamento jurdico, mas to somente a aplicao
de indicadores econmicos que seriam futuramente definidos por
rgo tcnico (no caso, o IBGE), a atividade a ser desenvolvida pelo
Poder Executivo na divulgao do valor do salrio mnimo estaria
compreendida nas raias da funo regulamentar.
No que se refere ao segundo e terceiro argumentos, demonstrou-
se que, na medida em que a Lei n 12.382/11 trouxe no apenas os
standards ou os elementos essenciais para a determinao do valor do
salrio mnimo, mas absolutamente todas as definies necessrias
para a plena execuo da finalidade da lei, no havia espao para se
cogitar da ocorrncia de uma autorizao legislativa abdicativa ou
renunciativa, estas sim ilegtimas.
Demais disso, a manifestao do DCD enfatizou que a Lei n
12.382/11 veio baila como uma soluo possvel para o problema de
inefetividade da funo social do salrio mnimo, esclarecendo que a
lei criou uma regra fixa e previsvel para a valorizao do instituto
no perodo compreendido entre os anos de 2012 e 2015, de modo a
imprimir um sentido de gradualidade, estabilidade e continuidade na
promoo desse importante instituto social, e a consolid-lo como
uma poltica pblica de Estado destinada a garantir proteo social e a
promover a distribuio mais igualitria dos rendimentos do trabalho.
3 O ACOLHIMENTO DO MODELO DA LEI N 12.382/11 PELO SUPRE-
MO TRIBUNAL FEDERAL
Designada para relatar a ADI n 4568, a Ministra Crmen
Lcia aplicou ao caso o rito abreviado previsto na Lei n 9.868/99. A
instruo do processo foi conduzida com elogivel celeridade, tendo se
32
encerrado em cerca de 6 (seis) meses, tempo muito abaixo da mdia. Aps
receber as informaes das Casas Legislativas do Congresso Nacional,
da Presidncia da Repblica, a defesa da Advocacia-Geral da Unio e o
parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, a Ministra incluiu o feito
na pauta do Plenrio em 11.10.2011, tendo o processo sido apregoado
para julgamento de mrito em 03.11.2011.
O voto-condutor proferido pela Ministra Relatora foi amplamente
consentneo com as teses de defesa do ato normativo empolgadas
pela manifestao da Secretaria-Geral de Contencioso, nos memoriais
apresentados durante a sesso e na sustentao levada a efeito pelo
Advogado-Geral da Unio.
A Ministra rechaou as teses expendidas na inicial a partir de trs
principais contrapontos. Entendeu ela (i) no haver delegao imprpria
de Poderes ao Presidente da Repblica, pois ele no fixaria qualquer valor,
mas apenas aplicaria matematicamente os termos legalmente previstos,
sem inovar na ordem jurdica; (ii) ser infundada a crtica constitucional
formulada porque, ainda que se retirasse do mundo jurdico a referncia ao
modo de se decretar a divulgao do quantum a vigorar como salrio mnimo
(...), no se teria alterao na fixao de seu valor; e (iii) inexistir qualquer
usurpao das competncias legislativas do Congresso, porque poderia
o legislativo revogar os critrios da Lei n 12.382/11 quando entendesse
oportuno.
Os fundamentos e a concluso da Relatora foram secundados pela
ampla maioria dos Ministros, exceo dos Ministros Ayres Britto e
Marco Aurlio, que reconheciam a procedncia do pedido de declarao
de inconstitucionalidade. A despeito do resultado amplamente favorvel,
interessante referir algumas angulaes que foram captadas por outros
Ministros durante o julgamento da causa.
O Ministro Luiz Fux, por exemplo, trouxe baila a doutrina dos
parmetros inteligveis, desenvolvida pela Suprema Corte americana para
o exame da validade das delegaes de poder normativo do Legislativo
para o Executivo, salientando que a Lei n 12.382/11 seria perfeitamente
compatvel com as bases dessa teoria, uma vez que a frmula apresentada
por ela seria praticamente exauriente, fechada, exaustiva do modo como
dever ocorrer o reajuste e a majorao do valor real do salrio mnimo,
segundo um planejamento de longo prazo que guarda estrita analogia com a
periodicidade do plano plurianual
16
.
Segundo o Ministro Fux, a periodicidade adotada para a vigncia
do modelo de reajuste qualificaria a poltica de valorizao instituda
16 ADI n 4568, Tribunal Pleno, Rel. Min. Crmen Lcia, Julgamento em 03/11/2011. Publicao em
30/03/2012.
33
pela Lei n 12.382/11 como uma verdadeira poltica de Estado, capaz
de transcender os propsitos casusticos de governo com a finalidade
de robustecer a finalidade social do salrio mnimo. Por fim, enfatizou
que o ato normativo no teria implicado em renncia de competncia
legislativa do Congresso, mas sim na criao de um dilogo institucional que
busca colher frutos das virtudes dos dois Poderes Polticos: a representatividade
plural do Parlamento (...), com o conhecimento tcnico e o dinamismo do Poder
Executivo.
A abordagem conferida pelo Ministro Luiz Fux coincide em
muitos pontos com a tese que vinha sendo explorada pela SGCT desde
as suas primeiras manifestaes, no sentido de caracterizar a poltica
instituda pela Lei n 12.382/11 como exemplo de poltica de Estado
de mdio prazo, destinada a confraternizar a atuao dos Poderes
Legislativo e Executivo em prol de um ganho de eficincia do salrio
mnimo.
Contudo, no foram todos os magistrados da Suprema Corte que
louvaram a formatao supragovernamental da poltica de valorizao
do salrio mnimo. Os Ministros Ayres Britto e Gilmar Mendes
manifestaram grande preocupao com a vinculao que a Lei n
12.382/11 criou para os reajustes futuros, principalmente com a sua
projeo para uma prxima legislatura (exerccio de 2015).
Segundo Ayres Britto, o prprio esprito da Constituio
pressuporia a anualidade dos reajustes do salrio mnimo pelo
Congresso Nacional. Em outra vertente crtica, mas chegando a
concluses semelhantes, o Ministro Gilmar Mendes manifestou certa
hesitao
17
em sufragar a validade da Lei n 12.382/11 por quatro
exerccios, por considerar que tal projeo temporal poderia vulnerar
a ideia de reserva de Parlamento, que estaria implicitamente contida
na norma do art. 7, IV, da CF/88, o que, segundo ele, poderia alijar as
minorias parlamentares do debate sobre o tema durante um significativo
perodo de tempo. No obstante, o Ministro Gilmar Mendes votou pela
improcedncia da ADI, considerando estar a Lei n 11.382/11 no limiar
da constitucionalidade.
ltimo a votar durante o julgamento, por ocupar, poca,
a cadeira da Presidncia, o Ministro Cezar Peluso no vislumbrou
inconstitucionalidade no artigo impugnado pelos Partidos Polticos
17 Desse modo, quando a lei em tela permite que o reajuste ultrapasse o perodo da legislatura atual, no
apenas dificulta uma nova deliberao parlamentar sobre o tema durante o atual governo, como tambm
torna bastante difcil que a nova legislatura, ou seja, os novos parlamentares, que sero eleitos em 2014,
e qui o novo Presidente da Repblica, deliberem sobre o assunto no primeiro ano de seus mandatos.
Trecho de voto escrito apresentado pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento da ADI n 4568.
34
Requerentes na inicial. Todavia, reconheceu haver delegao indevida
na norma do art. 2, 2, da Lei n 12.382/11, pois ela permitiria que
o Presidente da Repblica estimasse o valor do salrio mnimo ao seu
alvedrio enquanto no divulgados os ndices de correo pelo IBGE.
A maioria dos Ministros, contudo, entendeu que a questo no
poderia ser objeto de exame por no ter sido suscitada na petio da ao
direta. Aps este ltimo debate, proclamou-se o resultado da sesso,
declarando-se a constitucionalidade do art. 3 da Lei n 12.382/11 por
votao no unnime.
4 UM HORIZONTE PROMISSOR PARA A CONSOLIDAO DO SAL-
RIO MNIMO COMO REFERNCIA DE PROTEO SOCIAL
A retrospectiva dos fatos que precederam a edio da Lei n
12.382/11 demonstram que a inovao trazida pela Constituio de
1988 ao transferir o locus deliberativo sobre o salrio mnimo para
o Congresso Nacional no teve o condo de alavancar os desgnios
sociais do instituto, que continuou a ter seu montante de referncia
reajustado de maneira casustica, por meio de Medidas Provisrias
inspiradas em preocupaes monetrias, oramentrias ou f iscais.
O novo diploma legal, contudo, apostou numa engenharia
institucional cooperativa de mdio prazo, por meio da qual, durante
quatro exerccios f inanceiros seguidos (2012-2015), os Poderes
Legislativo e Executivo se comprometeram a aplicar ao salrio
mnimo uma regra de valorizao constante, concebida para permitir
que o valor da remunerao de piso dos trabalhadores se aproprie
dos ganhos de produtividade da economia brasileira, ao mesmo
tempo em que se atualiza por um ndice de correo monetria de
larga aplicao.
Aps receber o sufrgio da Suprema Corte no plano da
normatividade, a Lei n 12.382/11 teve caminho livre para operar
sobre a realidade. E, transcorrida quase metade do perodo previsto
para sua vigncia, j possvel observar efeitos benf icos surgidos
com a incidncia do novo modelo
18
. Tanto assim que, em maro de
2013, a OIT divulgou estudo
19
a respeito do crescimento do nvel
de salrios no mundo em que destaca o papel das economias em
18 Em 2012, o valor do salrio mnimo foi reajustado em 14%, passando a valer R$ 622,00 (seiscentos e
vinte e dois reais). No ano seguinte, o valor divulgado pelo Poder Executivo atingiu a casa de R$ 678,00
(seiscentos e setenta e oito reais), representando uma variao de 9% em relao ao ano anterior.
19 Relatrio Mundial de Salrios 2012/2013
35
desenvolvimento no perodo de 2012 a 2013, citando a poltica de
valorizao do salrio mnimo no Brasil como exemplo a ser seguido.
Segundo o referido estudo, a adoo dessa poltica de
valorizao pelo Brasil foi um dos principais fatores responsveis
pelo crescimento mdio real de 2,7% nos salrios pagos no pas,
contra 1,2% no restante do planeta. Alm disso, a Organizao
20

af irma que o salrio mnimo representa uma forma ef iciente de
reduo da pobreza e de proteo social, porque as pessoas mais
afetadas pelo seu aumento so aquelas que esto margem do
processo social hegemnico, como os trabalhadores domsticos,
que, segundo estima, chegam a 7 milhes de pessoas no Brasil, 46%
dos quais recebem exatamente um salrio mnimo.
Mas os impactos sociais do salrio mnimo vo alm
dos trabalhadores, atingindo outros cidados em posio de
vulnerabilidade. Isso porque os artigos 201, 2, e 203, V, da
Constituio Federal estabeleceram o salrio mnimo como piso
de determinadas prestaes sociais (benefcios previdencirios e
assistenciais, como abono e seguro-desemprego). Por conta disso,
a Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica
21

calcula que, como o reajuste de 9% no salrio mnimo de 2013, 3,7
milhes de pessoas idosas e com def icincia que recebem o Benefcio
de Prestao Continuada (BPC) sero favorecidas.
Esses reajustes conf irmam a trajetria recente de
consolidao do salrio mnimo como poltica de proteo social e
atestam a ef icincia do desenho institucional proclamado pela Lei n
12.382/11 para reativar a vocao social do instituto no Brasil. Ao
valorizar o mecanismo, emancipando-o da inf luncia oportunista
de discursos oramentrios, o pas se aproxima da concretizao de
um dos principais f lancos do programa de justia social concebido
na Constituio cidad de 1988. Assim, pelo menos por enquanto,
a poltica de valorizao da Lei n 12.382/11 assoma como uma
experincia bem sucedida de poltica de Estado.
20 OIT: polticas sobre salrio mnimo para reduzir pobreza. Matria jornalstica divulgada em: <http://oglobo.
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milhoes-de-idosos-e-pessoas-com-deficiencia-serao-beneficiados-com-aumento-do-salario-minimo>.
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36
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37
A CONSTITUCIONALIDADE DA TRANSMISSO
OBRIGATRIA DO PROGRAMA VOZ DO BRASIL
THE CONSTITUTIONALITY OF THE MANDATORY BROADCASTING
OF THE PROGRAM VOICE OF BRAZIL
Advogada da Unio lotada na Secretaria-Geral de Contencioso
Bacharel em Cincia Poltica Universidade de Braslia
Especialista em Globalizao, Justia e Segurana Humana ESMPU em parceira
com a Univ. Bochum/Alemanha
Mestre em Direito das Relaes Internacionais Centro Universitrio de Braslia
SUMRIO: Introduo; 1 Constitucionalidade da
transmisso obrigatria Argumentos da AGU;. 1.1
O instituto da concesso possibilidade de restries;
1.2 Da compatibilidade de tal restrio com a
atual ordem constitucional; 2 A recepo da Lei n
4.117/62 pela Constituio de 1988; 3 A importncia
da atuao estratgica da SGCT; 4 Consideraes
finais; Referncias.
38
RESUMO: O presente artigo revisa a estratgia de atuao e os
argumentos utilizados pela Advocacia-Geral da Unio visando assegurar
a continuidade de transmisso do programa oficial de informao
dos Poderes da Repblica, denominado Voz do Brasil, prevista na Lei
n 4.112/62. A questo foi provocada pelo ajuizamento de aes pelas
concessionrias de radiodifuso, sustentando a inconstitucionalidade da
obrigatoriedade de tal transmisso no horrio determinado em lei. Em
seus argumentos, a AGU destacou que sendo a radiodifuso um servio
pblico delegado por meio de concesso, estaria restrito s clausulas
regulamentares estabelecidas pela Administrao. Demonstrou, ademais,
que o acesso informao, promovido pela pelo programa Voz do Brasil,
estaria em consonncia com o carter democrtico da Constituio de
1988. O Supremo Tribunal Federal dirimiu a questo afirmando que a
citada lei fora recepcionada pelo atual ordenamento constitucional.
PALAVRAS CHAVE: Voz do Brasil. Obrigatoriedade de Transmisso.
Acesso a Informao.
ABSTRACT: This paper reviews the strategy and the arguments used
by the Attorney Generals Office to ensure the continuity of transmission
of the official program of the Powers of the Republic, called Voice of
Brazil, pursuant to Law No. 4.112/62. The problem started by the filing
of lawsuits by broadcasting companies, holding unconstitutional the
requirement of such transmission in the time required by law. In their
arguments, the Attorney Generals Office said that as being a public
service delegated by concession, broadcasting could be restricted to
regulations clauses established by the Public Administration. The
Attorney Generals Office also demonstrated that the information access
provided by this program would be in line with the democratic character
of the 1988 Constitution. The Supreme Court judged the question
stating that the law is compatible with the current constitutional order.
KEYWORDS: Voice of Brazil. Transmission. Information Access.
39
INTRODUO
A questo acerca da liberdade de informao ocupa lugar central em
qualquer sistema poltico democrtico, em especial em face da crescente
importncia dos meios de comunicao. A preocupao com tal princpio
democrtico se justifica essencialmente pelo fato da comunicao social
ser um poderoso instrumento, a influenciar tanto a sociedade como a
agenda poltica de um pas
1
.
Nesse contexto, inmeras concessionrias de radiodifuso
ajuizaram aes visando declarao de inconstitucionalidade da
transmisso obrigatria do programa oficial de informaes dos Poderes
da Repblica, denominado Voz do Brasil, previsto no artigo 38, alnea
e da Lei n 4.112/62, por suposta ofensa ao princpio da liberdade de
expresso.
Entretanto, como ser observado no decorrer desse artigo, a
atuao da Advocacia-Geral da Unio para assegurar a transmisso
obrigatria do programa fundamentou-se, sobretudo, no direito de
acesso informao, reforando, assim, o carter democrtico de nossa
sociedade. Para tanto, pretende-se demonstrar que um servio pblico
delegado por meio de concesso pode estar limitado por clusulas
regulamentares estabelecidas unilateralmente pela Administrao,
desde que observada a supremacia do interesse pblico.
Por outro lado, no mbito do Supremo Tribunal Federal, a questo
restou decidida quando do julgamento da ADI n 561-8, momento no
qual foi confirmada a recepo da Lei n 4.112/62 pela Constituio de
1988.
As consideraes finais destinam-se a provocar uma reflexo
acerca da importncia do acesso informao no fortalecimento de um
Estado Democrtico de Direito.
1 CONSTITUCIONALIDADE DA TRANSMISSO OBRIGATRIA AR-
GUMENTOS DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO
A obrigatoriedade das emissoras de radiodifuso transmitirem,
no horrio de 19 s 20 horas, o programa oficial de informaes dos
1 BARROSO Luis Roberto. Limitaes constitucionais em temas de comunicao social. In: Aspectos
polmicos da atividade do entretenimento. Mangaratiba: Academia Paulista de Magistrados, 2004. p. 102-
112, p. 104/105. No mesmo sentido: Por outro lado, quase despiciendo ressaltar serem os meios de
comunicao de massa, em especial o rdio e a televiso, elementos objetivos de alterao da forma de fazer
poltica e das relaes entre o povo e seus governantes (LOPES, p. 143) sugiro padronizar referncias e
formatao dos ttulos das obras
40
Poderes da Repblica, denominado Voz do Brasil, est previsto no artigo
38, alnea e da Lei n 4.112/62
2
. Embora tal lei tenha sido parcialmente
revogada pela Lei n 9.472/97, foi mantida a vigncia do citado dispositivo.
Nesse contexto, a discusso iniciou-se por meio de ajuizamento
de uma srie de aes judiciais, propostas por diversas concessionrias
de servio de radiodifuso, solicitando que a transmisso daquele
programa pudesse ser realizada em horrio alternativo, a ser fixado pela
concessionria.
Em regra, o argumento utilizado pelos autores apontava para a
inconstitucionalidade dos artigos 38, e e 65 da Lei 4.112/62
3
, por ofensa
aos artigos 5 e 220 da Constituio Federal, destacando que restries
liberdade de transmisso das empresas de radiodifuso s poderiam ser
impostas pelo poder constituinte
4
.
Diante de tais questionamentos, a Advocacia-Geral da Unio
estabeleceu como indispensvel o estudo tanto do instituto da concesso
e dos consequentes limites do exerccio das atividades assim deferidas
como da compatibilidade entre a restrio resultante da obrigatoriedade
de transmisso da Voz do Brasil e o atual ordenamento constitucional.
1.1 O instituto da concesso possibilidade de restries
Inicialmente, cumpre ressaltar que a explorao do servio de
radiodifuso sonora de competncia exclusiva da Unio, que poder
exerc-la diretamente ou mediante a outorga de concesso e permisso,
consoante o art. 22, XII, a, da Constituio Federal.
Percebe-se, assim, que a atividade de radiodifuso
constitucionalmente limitada, na medida em que o poder de regulamentar
2 Art. 38. Nas concesses, permisses ou autorizaes para explorar servios de radiodifuso, sero
observados, alm de outros requisitos, os seguintes preceitos e clusulas: (Redao dada pela Lei n 10.610,
de 20.12.2002)
e) as emissras de radiodifuso, excludas as de televiso, so obrigadas a retransmitir, diriamente, das 19
(dezenove) s 20 (vinte) horas, exceto aos sbados, domingos e feriados, o programa oficial de informaes
dos Poderes da Repblica, ficando reservados 30 (trinta) minutos para divulgao de noticirio preparado
pelas duas Casas do Congresso Nacional;
3 Art. 65. O CONTEL promover as medidas cabveis, punindo ou propondo a punio, por iniciativa
prpria ou sempre que receber representao de qualquer autoridade.
4 Para estudo da tese de inconstitucionalidade da norma em anlise, veja: Zandonade, Udno. A radiodifuso
no ordenamento jurdico brasileiro e a ilegalidade da retransmisso obrigatria do programa a Voz do
Brasil : (no-recepo dos artigos 28, tem 12, f, e 68, da Lei n 4.117/62 pela Constituio da Repblica
de 1988). In: Informativo jurdico Consulex, v. 15, n. 51, p. 10-13, 17 dez. 2001; e MARTINS, Ives Gandra
da Silva, 1935-. Inconstitucionalidade de ato normativo da Radiobras que impe o horario obrigatorio
da voz do Brasil com base em lei revogada pela Constituio de 1988 : admissibilidade da ao direta de
inconstitucionalidade. In: Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 86, n. 744, p. 97-109, out. 1997;
41
as concesses inerente e indespojvel do concedente
5
, a quem compete
estabelecer determinadas restries, em especial, quelas voltadas para
ao interesse pblico.
Ademais, considerando a importncia dos meios de radiodifuso
para a concretizao dos princpios de liberdade de expresso e acesso
a informao, dois pilares fundamentais do Estado Democrtico de
Direito, por certo que tal servio deve ser considerado como um servio
pblico
6
.
Estando confirmado o carter pblico do servio prestado pelas
empresas concessionrias de radiodifuso pacfico na doutrina que
as clusulas regulamentares so estabelecidas unilateralmente pela
Administrao Pblica
7
.
Conclui-se, portanto, que a delegao da atividade de radiodifuso
no retira a sua caracterstica essencial, e sendo um servio pblico deve
necessariamente ser executado conforme as normas editadas pelo poder
concedente, sob regime juspublicista, no havendo, por isso, qualquer
ofensa ao princpio da liberdade de expresso a obrigatoriedade de
transmisso do citado programa oficial de informaes.
1.2 Da compatibilidade de tal restrio com a atual ordem cons-
titucional
Estabelecida essas duas premissas fundamentais, de que se
trata de servio pblico delegado e que compete ao poder concedente
regulamentar a forma e os limites da execuo desse servio, resta
analisar se a imposio de transmisso obrigatria do programa Voz do
Brasil teria sido recepcionada pela Constituio de 1988.
Apesar de tal imposio ter sido estabelecida sob a vigncia da
Constituio de 1946, por certo que no h motivos para consider-la
incompatvel com a atual ordem constitucional. Como visto, tal programa
tem finalidade essencialmente pblica, destinando-se a informar
populao sobre a atuao dos Poderes da Repblica. Tal funo pblica
5 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 5. ed. RT: 1990. p. 338.
6 LOPES, Vera Maria de Oliveira Nusdeo. O direito informao e as concesses de rdio e televiso. So Paulo:
RT, 1997. p. 142; No mesmo sentido: Servio pblico todo aquele essencial para a realizao de objetivos
fundamentais do Estrado Democrtico, devendo, por isso mesmo, ser prestado sob o regime peculiar
juspublicista (FREITAS, Juarez. O Estado essencial e o regime de concesses e permisses de servios
pblicos. In Estudos de Direito administrativo. 2. ed. Malheiros, 1997. p. 33)
7 PIETRO, p. 243;No mesmo sentido: Poder de alterao unilateral - tal clusula significa que a Administrao
pode impor ao contratado modificaes na prpria prestao do contrato, caso assim exija o interesse pblico
(LOPES, Vera Maria de Oliveira Nusdeo. O direito informao e as concesses de rdio e televiso. So Paulo:
RT, 1997. p. 97)
42
visa conferir efetividade ao direito constitucional informao previsto
no art. 5, incisos XIV e XXXIII da Constituio.
De fato, na teoria poltica, um dos principais temas no estudo da
democracia refere-se exatamente ao princpio da accountability
8
, que se
preocupa exatamente com a necessidade no apenas do governo prestar
contas de suas aes sociedade, mas tambm de conferir mtodos
para que tal controle seja efetivado, mediante transparncia e acesso s
informaes governamentais
9
.
Percebe-se, assim, que a obrigatoriedade de transmisso de tal
programa coaduna-se perfeitamente com tal enfoque democrtico
da nossa ordem constitucional, visando a uma maior participao/
conhecimento da populao acerca das decises polticas tomadas pelos
seus governantes. Nesse sentido:
O programa Voz do Brasil nada mais que a reao necessria,
imperativa e obrigacional do Estado brasileiro perante a Nao,
titular da soberania. Sinteticamente, a prestao de contas do
representante do povo perante quem lhe outorgou o poder de
exerccio da soberania.[...]
Cabe ao Estado induzir, concretizar estes anseios e divulgar,
atravs de todos os meios hbeis maior parte da sociedade, quais
valores est ele conferindo prioridade mxima. Relembra-se que o
programa Voz do Brasil no um singelo Dirio Oficial, mas sim
ncleo de decises do Estado em todos os seus Poderes constitudos,
demonstrando mais uma vez a extrema necessidade para a efetivao
da democracia.
10
8 Sem adentrar nas diversas discusses acerca do conceito de accountability, resumidamente, pode-se
afirmar que A accountability diz respeito capacidade que os constituintes tm de impor sanes aos governantes,
notadamente reconduzindo ao cargo aqueles que se desincumbem bem de sua misso e destituindo os que possuem
desempenho insatisfatrio. Inclui a prestao de contas dos detentores de mandato e o veredicto popular sobre
essa prestao de contas. (MIGUEL, Lus Felipe. Impasses da accountability: dilemas e alternativas da
representao poltica. Rev. Sociol. Polit., Curitiba, n. 25, Nov. 2005).
9 Sobre a relao entre accountability e direito a informao: Entre as precondies para a efetiva
accountability encontra-se, segundo Zifcak, a existncia de informaes suficientes, que proporcionem uma
discusso informada e o real debate (ROCHA, Heloisa Helena Nascimento. Transparncia e Accountability
no Estado Democrtico de Direito. Ref lexes luz da Lei de Acesso Informao. Revista TCEMG,
Edio Especial)
10 SANCHES, Marcelo Elias. Voz do Brasil Novo Enfoque. Revista Tributria e de Finanas Pblicas vol.
39, p. 151, jul./2001 DTR\2001. p. 736/737 (checar ordem e p.)
43
Por outro lado, tal programa atende a outro importante pilar da
democracia que a participao popular, pois a tal participao somente
possvel mediante o acesso s informaes oficiais, conforme leciona o
ex-Ministro Ayres Britto:
E democracia, nesse sentido, que qualquer leigo sabe, democracia
tirar o povo da plateia e coloc-lo no palco das decises coletivas
[...] Ento, a democracia inaugura essa era da informao, a era da
comunicao, porque a democracia postula a transparncia na vida
pblica e no seio da prpria sociedade. Numa democracia, ns somos
tomados de assaltos, digamos assim, por uma santa curiosidade. Ns
queremos saber tudo. De tudo, principalmente das coisas do poder
[...]
11
Vale destacar que os prprios cidados reconhecem a utilidade
desse tradicional jornal como meio informativo, segundo as pesquisas
de opinio
12
.
Ressalte-se, por fim, que o princpio da liberdade de expresso
em nada atingido pela obrigatoriedade de transmisso do referido
programa oficial. A prpria doutrina constitucionalista estabelece que
tal princpio no pode ser considerado ilimitado, sendo permitido em
nossa ordem constitucional, restries transmisses de programas
concernentes horrios, locais e faixas etrias. Nesse sentido:
Apesar da ampla liberdade de expresso e informao ser o princpio
fundamental da comunicao social (CF, art. 220, caput), pareceu bem
ao constituinte fazer restries e excees pontuais a essa norma,
em homenagem a direitos de terceiros e com vistas a realizao de
outros bens e interesses jurdicos, igualmente consagrados em seu
texto, como a proteo infncia e juventude, cultura nacional,
sade e ao meio ambiente
13
11 BRITTO, Carlos Ayres. Limitaes constitucionais em temas de comunicao social. In: Aspectos polmicos
da atividade do entretenimento. Mangaratiba : Academia Paulista de Magistrados, 2004. p. 89-102, p. 100.
12 Pesquisa do Instituto Data Folha, feita em dezembro de 2005, informa que 88% dos brasileiros com idade
acima de 16 anos conhecem a Voz do Brasil. Mais da metade deles aprovam que o programa seja obrigatrio.
A mesma pesquisa mostra que nas regies Nordeste e Centro-Oeste a audincia maior. Dois teros
dos entrevistados dessas regies que conhecem a Voz do Brasil ouvem o programa regularmente, ndice
de dar gua na boca at em novelas transmitidas pela televiso, segundo a jornalista Ana Bela Paiva,
em matria publicada no Jornal do Brasil. (Grifou-se). Disponvel em: <http://www.cnj.gov.br/index.
php?option=com_content&task=view&id=255&Itemid=125>. Acesso em: 19 set.2007.
13 BARROSO, Lus Roberto. Constituio, Comunicao Social e as Novas Plataformas Tecnologicas.
Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, n. 12, nov./dez./jan. 2008. Salvador.
44
Desse modo, a liberdade de expresso no significa uma
liberdade incondicionada de transmisso. Impende notar, portanto,
que a retransmisso da Voz do Brasil em nada afronta tal princpio,
pois no se verifica qualquer censura ideolgica ou poltica resultante
de tal obrigao, sendo certo que as emissoras so livres para divulgar
suas ideias e pensamentos, devendo, contudo, reservar uma hora de sua
programao diria para informar aos expectadores sobre os principais
acontecimentos do pas. De fato, Jos Afonso da Silva esclarece que:
A liberdade de informao no simplesmente a liberdade de
dono da empresa jornalstica ou do jornalista. A liberdade destes
reflexa no sentido de que ela s existe e se justifica na medida
do direito dos indivduos a uma informao correta e imparcial. A
liberdade dominante a de ser informado, a de ter acesso s fontes
de informao
14
.
Percebe-se, assim, que a obrigatoriedade de transmisso do
programa Voz do Brasil plenamente compatvel com a atual Constituio,
funcionamento como importante instrumento de consolidao dos
princpios da accountability e do acesso informao.
2 A RECEPO DA LEI N 4.117/62 PELA CONSTITUIO DE 1988
A Ao Direta de Inconstitucionalidade n 561-8 foi ajuizada pelo
Partido dos Trabalhadores/PT sob o argumento de inconstitucionalidade
do Decreto n. 177/91, que regulamentava os servios limitados de
telecomunicaes. Assim, embora a ao no tenha questionado
especificamente a recepo da Lei n 4.117/62 pela Constituio Federal
de 1988, tal questo deveria ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal
como prejudicial do mrito uma vez que:
as resolues editadas pelo Poder Pblico, que veiculam regras de contedo
meramente regulamentar, no se submetem jurisdio constitucional de
controle in abstracto, pois tais atos estatais tm por finalidade, em ltima
anlise, viabilizar, de modo direto e imediato, a prpria execuo da lei
15
.
Tanto assim, que o Ministro Seplveda Pertence assim delineou
a controvrsia posta em julgamento na ADI 561-8/DF:
14 SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional 15. ed. Positivo, p. 219.
15 Trecho da ementa do acrdo proferido na ADI 561
45
Verifica-se, portanto, que a divergncia decisiva entre o raciocnio
do Autor e do em. Ministro relator situa-se realmente em saber se
o Cdigo, editado sob a Constituio de 1946, fora ou no recebido
pela Constituio de 1988
16
.
Nesse contexto, o Ministro relator, Celso de Mello, afirmou que
o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes fora recepcionado pela atual
ordem constitucional, tendo ressaltado que:
Consequentemente e semelhana do que j ocorrera com o texto
constitucional de 1967 a vigente Carta Poltica recebeu, em seus aspectos
essenciais, o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, que, embora editado
em 1962, sob a gide da Constituio de 1946, ainda configura o estatuto
jurdico bsico discilpinador dos servios de telecomunicaes. [...] por
essa razo que a nossa melhor doutrina CAIO TCITO, MIGUEL
REALE, IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e MANOEL
GONALVES FERREIRA FILHO -, ao sustentar, a uma s voz, que
a Lei n. 4.117/62 e os atos que a regulamentaram foram recebidos
pela nova Constituio, com a qual guardam a necessria relao de
compatibilidade material e formal (e com o que subsistem vigentes
as prprias formulaes conceituais que enunciam e contm) [...]
17
Percebe-se que, embora a questo especfica acerca da
obrigatoriedade de transmisso obrigatria prevista o art. 38, alneia e
da Lei n 4.117/62 no tenha sido objeto de julgamento, o fato que a
Suprema Corte entendeu que o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes
estaria recepcionado pela atual ordenamento constitucional.
Nesse ponto, ao contrrio do que defendido pela corrente contrria
tese da Unio, o artigo 38, e da norma em estudo guarda caracterstica
essencialmente democrtica e garantidora do direito ao acesso a informao,
ao determinar seja reservado um horrio para transmisso obrigatria do
programa oficial de informaes dos Poderes da Repblica.
3 A IMPORTNCIA DA ATUAO ESTRATGICA DA SECRETARIA-
-GERAL DE CONTENCIOSO
Como visto acima, o Supremo Tribunal Federal afirmou que a Lei
n 4.117/62 foi devidamente recepcionada pela Constituio de 1988, o
16 Voto Ministro Sepulveda Pertence, p. 124.
17 Voto Ministro Celso de Mello, p. 89/90.
46
que afastaria de pronto a alegao de incompatibilidade da transmisso
obrigatria do programa oficial com o princpio da liberdade de expresso.
Tal posicionamento foi o principal argumento utilizado pela Suprema
Corte para julgar os inmeros recursos extraordinrios, consoante se
verifica da ementa do seguinte acrdo:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO.
LEI 4.117/1962. RECEPO PELA CONSTITUIO DE
1988. CONSTITUCIONALIDADE DA TRANSMISSO
OBRIGATRIA DO PROGRAMA A VOZ DO BRASIL. I O
Plenrio do STF, ao julgar a ADI 561-MC/DF, Rel. Min. Celso de
Mello, decidiu que a Lei 4.117/1962 que prev a obrigatoriedade
de transmisso do programa A Voz do Brasil foi recepcionada
pela Constituio Federal. Precedentes. II Agravo regimental
improvido
18

Apesar do posicionamento favorvel da Suprema Corte, os
interesses da Unio ainda no estavam plenamente resguardados.
Isso porque, havendo decises contrrias proferidas pelos Tribunais
Regionais Federais e sendo o recurso extraordinrio desprovido de
efeito suspensivo, inmeras concessionrias do servio de radiodifuso
possuam aval judicial para transmitir o programa em horrio alternativo.
Vislumbrando a necessidade de cassar as decises contrrias,
estabeleceu-se como estratgia o ajuizamento de duas aes distintas:
(1) ao cautelar, visando conferir efeito suspensivo aos recursos
extraordinrios da Unio j protocolados na Suprema Corte; e (2), suspenso
de tutela antecipada em face de acrdos dos tribunais regionais cujos
recursos extraordinrios ainda estivessem na origem
19
.
Na oportunidade, sustentou a Advocacia-Geral da Unio a
plausibilidade do direito invocado, uma vez que a deciso ento proferida
pela Corte Regional teria ido de encontro ao entendimento j firmado
pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido da constitucionalidade da
obrigatoriedade da retransmisso do programa oficial de rdio A Voz
do Brasil, diariamente, no horrio das 19 (dezenove) s 20 (vinte) horas,
exceto aos sbados, domingos e feriados, nos termos do art. 38, alnea e,
da Lei 4.117/1962, dada a sua recepo pela Constituio de 1988.
Especificamente quanto urgncia da medida, restou demonstrado
que a possibilidade de execuo imediata dos acrdos regionais,
18 RE 490769 AgR/RS; Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI; Julgamento 01/02/2011; Primeira
Turma
19 A ttulo exemplificativo, citem-se: AC 3211 e STA 27.
47
permitindo a flexibilizao do horrio de transmisso do programa,
prejudicaria a adequada divulgao das informaes oficiais dos Poderes
da Repblica. Ressaltou-se, ademais, a irreversibilidade da medida
deferida pelos Tribunais Regionais, j que no haveria como retroceder
no tempo para transmitir um programa em determinado horrio de um dia
pretrito.
Novamente, o Supremo Tribunal Federal acatou os argumentos
da Advocacia-Geral da Unio, consoante se verifica do seguinte trecho
da deciso monocrtica proferida pelo Ministro Dias Toffoli, na AC 3.211
MC/DF:
Assim, a questo em debate nos referidos precedentes simtrica
ora submetida a este relator, do que decorre ser, portanto, notrio o
fumus boni iuris a amparar a pretenso ora sob anlise.
A viabilidade da liminar, por outro lado, suportada por construes
pretorianas da Corte, que prestigiam o exame dessas espcies
quando instaurada a jurisdio do Supremo Tribunal Federal e
quando h risco da demora, notadamente em hipteses de possvel
cumprimento de acrdo proferido em manifesta contrariedade
pacfica jurisprudncia desta Corte sobre o tema.
E isso efetivamente ocorre, no presente caso, dada a possibilidade
de pronto cumprimento de ordem judicial, que assim pode ser
qualificada, fato a tornar presente igualmente o requisito do
periculum in mora.
Conclui-se, portanto, que a atuao clere da Advocacia-Geral
da Unio resultou na manuteno da obrigatoriedade de transmisso
do programa oficial dos Poderes da Repblica, colaborando para a
efetividade do princpio do acesso informao.
A liberdade de expresso e o direito a informao so dois
princpios constitucionais to imbricados, que tanto funcionam de forma
complementar como, por vezes, de forma aparentemente contraditria
20
.
20 Nesse sentido, interessante o pensamento de Barbosa Lima Sobrinho: Entre a liberdade de expresso
e o direito informao h que absorver diferenas, que impem a coexistncia das duas. A liberdade
de expresso um direito de quem a utiliza. O direito informao alcana e abrange o pblico a que ele
se dirige. H, entre os dois, a distncia que vai de um direito pessoal a um direito coletivo. O direito
48
Essa discusso constitucional trazida no bojo da ao contestando a
obrigatoriedade de transmisso do programa Voz do Brasil de extrema
importncia para a delimitao do carter democrtico que tais princpios
devem possuir.
Assim, o simples fato das concessionrias de radiodifuso ter
que reservar uma hora determinada para transmisso do programa
oficial de informaes dos Poderes da Repblica no implica
necessariamente uma ofensa liberdade de expresso exatamente na
medida em que visa conferir efetividade ao direito a informao. E
mais, sendo tal informao referente atuao dos Trs Poderes, tal
programa amplia o vis democrtico tanto da liberdade de expresso
como do acesso informao.
interessante observar que embora tais aes possam parecer, a
primeira vista, de pouca relevncia para o cenrio jurdico-poltico, percebe-
se que os argumentos suscitados pela Advocacia-Geral da Unio apontam
para questes essenciais da estrutura democrtica do Estado brasileiro,
na medida em que permite uma maior transparncia e um maior controle
das aes governamentais, ampliando a denominada accountability do
sistema democrtico.
Por fim, ressalte-se que, apesar da deciso do Supremo Tribunal
Federal, h um projeto de lei que prev seja flexibilizado o horrio de
transmisso do programa oficial, cuja veiculao poderia ocorrer entre
as 19 e 22 horas, a critrio da concessionria do servio de radiodifuso
21
.
Embora o projeto j tenha sido aprovado pela Cmara dos Deputados em
2006, foi alterado quando posto em votao no Senado. Tais mudanas
foram aprovadas pelas Comisses de Cincia e Tecnologia, Comunicao
e Informtica, e de Constituio e Justia, estando pendentes de votao
pelo Plenrio da Cmara e do Senado
22
.
informao no se limita ao jornalista que o utiliza. Alcana tambm o pblico que dele se serve. At
mesmo porque, em relao ao jornalista, como um locutor, deixa de ser um direito para se converter num
dever. Um direito subjetivo por excelncia. [...] J o direito de informao abrange todos os meios de
comunicao e acompanha de perto a evoluo da prpria imprensa, que se tornou predominantemente
informativa (apud BASTOS, Celso Ribeiro. A Liberdade de expresso e a comunicao social. In: Cadernos
de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 5, n. 20, p. 48-52, jul./set. 1997).
21 Projeto de Lei n 595/2003. (Apenas um comentrio lateral, iimpressionante a quantidade de requerimentos
para incluso na ordem do dia!)
22 Noticia veiculada pela Agncia Cmara de Notcias, em 16 de maro de 2012. Disponvel em: <http://
www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/COMUNICACAO/411775-PERSISTE-POLEMICA-
SOBRE-FLEXIBILIZACAO-DA-VOZ-DO-BRASIL.html>
49
REFERNCIAS
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comunicao social. In: Aspectos polmicos da atividade do entretenimento.
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Econmico, Salvador, n. 12, nov./jan. 2008.
BASTOS, Celso Ribeiro. A Liberdade de expresso e a comunicao social.
Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 5, n. 20, p. 48-52, jul./
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FREITAS, Juarez. O Estado essencial e o regime de concesses e permisses de
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LOPES, Vera Maria de Oliveira Nusdeo. O direito informao e as concesses
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MARTINS, Ives Gandra da Silva, 1935-. Inconstitucionalidade de ato
normativo da Radiobras que impe o horario obrigatorio da voz do Brasil
com base em lei revogada pela Constituio de 1988: admissibilidade da ao
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recepo dos artigos 28, tem 12, f, e 68, da Lei n 4.117/62 pela Constituio
da Repblica de 1988). Informativo jurdico Consulex, v. 15, n. 51, 17 dez. 2001.
51
PESQUISA COM CLULASTRONCO
EMBRIONRIAS LEI DE BIOSSEGURANA E
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
N 3.510/DF
RESEARCH IN EMBRYONIC STEMCELLS BIO SECURITY LAW AND
UNCONSTITUTIONALITY DIRECT ACTION N 3.510/DF
Vanessa Martins
Advogada da Unio
Departamento de Controle Difuso/SGCT/AGU
SUMRIO: 1 Contextualizao do tema na Constituio
da Repblica Federativa do Brasil de 1988; 2 Ao Direta
de Inconstitucionalidade n 3.510/DF; 3 Argumentos
utilizados pela Advocacia-Geral da Unio como defensora
da constitucionalidade do texto legal impugnado na ADI
n 3.510/DF; 3.1 Da necessidade de definio conceitual do
direito vida; 3.2 Do instituto da personalidade jurdica
no direito civil brasileiro; 3.3 Dos aspectos altrusticos da
norma insculpida no artigo 5, caput e pargrafos, da Lei
n 11.105/2005; 3.4 Da importncia de se realizar audincia
pblica; 3.5 Do conceito de clulas-tronco e o direito vida;
4 Julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n
3.510/DF pelo Supremo Tribunal Federal e os argumentos
da Advocacia-Geral da Unio (Secretaria-Geral de
Contencioso) que foram acolhidos; 5 Concluso; Referncias.
52
RESUMO: O objetivo do presente trabalho apresentar o tema
pesquisa com clulas-tronco embrionrias e sua previso legal na Lei
de Biossegurana (artigo 5, caput e pargrafos, da Lei n 11.105/2005)
em uma acepo bastante restrita, considerados to somente os seus
aspectos polmicos relacionados propositura de ao direta de
inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Longe de
esgotar o tema, prioriza-se a sua contextualizao na Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, os principais argumentos aventados pelo
autor da demanda, as teses jurdico-sociais apresentadas pela Advocacia-
Geral da Unio, por intermdio da Secretaria-Geral de Contencioso
(SGCT), bem como os fundamentos utilizados pelos Ministros do
Supremo Tribunal Federal para o deslinde da causa. Destacam-se,
essencialmente, aqueles embasamentos de votos dos julgadores que
acolheram os argumentos da SGCT.
PALAVRAS-CHAVE: Clulas-Tronco. Pesquisa. Vida. Biossegurana.
Constitucionalidade.
ABSTRACT: The objective of this article is to present the research
with embryonic stem-cells e its legal prediction on the Bio security Law
(article 5, caput e paragraphs, of the law n 11.105/2005) in a restricted
sense, considering only its polemic aspects related to the proposition
of the direct action of the unconstitutionality before the Federal
Supreme Court. Far from ending the discussion, it is prioritized the
contextualization on the Federative Republic of Brazil Constitution, the
main arguments by the author of the problem, the social-juridical theses
presented by the General Law of the Union, by intermediation of the
General Secretary of the Contentious (SGCT), as well as the fundaments
utilized by the Ministers of the Federal Supreme Court for the cause. It
is highlighted, essentially, those arguments that based the votes of the
judgers that took the arguments of the SGCT.
KEYWORDS: Stem-Cells. Research. Life. Bio security. Constitutionality.
Vanessa Martins
53
1 CONTEXTUALIZAO DO TEMA NA CONSTITUIO DA REPBLI-
CA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
A questo envolvendo pesquisa cientfica com clulas-tronco
embrionrias, evidentemente polmica no s no mbito jurdico, mas
tambm nos campos religioso, social e da medicina, encontra respaldo
constitucional direto no artigo 5, caput, que assegura a inviolabilidade
do direito vida, asseverando o seguinte:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...].
O referido dispositivo constitucional impe o dever de se preservar
a vida humana, em sua existncia. Tal afirmao revela uma discusso
essencial: saber a partir de que momento existe vida; ou seja, o marco
inicial da vida humana.
Duas expresses absolutamente distintas surgiram para tentar
explicar o incio da vida humana: a fecundao e a concepo.
E, destaque-se, foi exatamente essa a questo discutida na Ao
Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF, ajuizada perante o Supremo
Tribunal Federal pelo Procurador-Geral da Repblica, nos termos do
artigo 102, inciso I, alnea a, da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 1988.
2 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 3.510/DF
A Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF foi
proposta objetivando questionar a constitucionalidade do artigo 5,
caput e pargrafos, da Lei n 11.105, de 24 de maro de 2005
1
(Lei de
1 Art. 5
o
permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas
de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento,
atendidas as seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j
congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data
de congelamento.
1
o
Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2
o
Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco
embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits
de tica em pesquisa.
54
Biossegurana), em virtude da sua suposta incongruncia com os
dispositivos constitucionais que preveem a dignidade da pessoa humana
(artigo 1, inciso III, da CRFB/88
2
) e a inviolabilidade do direito a vida
(artigo 5, caput, da CRFB/88
3
).
O dispositivo infraconstitucional impugnado na Ao Direta de
Inconstitucionalidade trouxe expressa autorizao da utilizao, para
fins de pesquisa e terapia, de clulas-tronco embrionrias obtidas de
embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados
no respectivo procedimento, bem como estabelecem as respectivas
condies.
As teses defendidas pelo autor da ADI n 3.510/DF foram no
sentido de que a vida teria incio com a fecundao e, por conseguinte,
o embrio possuiria sinais vitais, podendo, perfeitamente, ser
considerado ser humano; no havia comprovao cientfica da eficcia
das clulas-tronco embrionrias com relao ao tratamento de doenas
degenerativas; seria vivel o emprego das clulas-tronco adultas como
medida alternativa para os experimentos que envolvessem cura de
algumas doenas, inexistindo qualquer afronta ao direito vida, na
medida em que tais clulas seriam extradas de pessoas vivas; e utilizar
clulas-tronco embrionrias em pesquisas genticas ocasionaria perigo
para a sociedade, diante da impossibilidade do exerccio do poder de
controle do Estado e na medida em que levaria a desvirtuamentos dos
fins legalmente trazidos pela Lei de Biossegurana, como, por exemplo,
a clonagem de seres humanos.
3 ARGUMENTOS UTILIZADOS PELA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO
COMO DEFENSORA DA CONSTITUCIONALIDADE DO TEXTO LEGAL
IMPUGNADO NA ADI N 3.510/DF
A Advocacia-Geral da Unio, por intermdio da Secretaria-
Geral de Contencioso, atuou na Ao Direta de Inconstitucionalidade
n 3.510/DF para defender a constitucionalidade dos dispositivos
3
o
vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o
crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
2 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
3 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, nos termos seguintes: [...].
Vanessa Martins
55
legais impugnados, exercendo justamente atribuio que lhe foi
constitucionalmente conferida, consoante disposto no artigo 103, 3,
da CRFB/88, in verbis:
3 Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a
inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo,
citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o
ato ou texto impugnado.
Essencialmente, a defesa da Secretaria-Geral de Contencioso
fundamentou-se na tese de que a ofensa dignidade da pessoa humana
exige a existncia da pessoa humana, hiptese que no se configura em
relao ao embrio in vitro.
Os argumentos utilizados para embasar a tese supramencionada
perpassam pelas seguintes premissas: 1) necessidade de se definir o
direito vida; 2) personalidade jurdica; 3) aspectos altrusticos do
dispositivo legal impugnado; 4) importncia da realizao de audincia
pblica; e 5) conceito de clulas-tronco e o direito vida.
3.1 Da necessidade de definio conceitual do direito vida
O direito vida envolve uma diversidade de conceitos e teorias
explicativas de sua definio, dentre as quais possvel destacar as
seguintes: aquela que estabelece que o incio da vida humana d-se a
partir da fecundao (teoria defendida pelo Procurador-Geral da
Repblica autor da ADI n 3.510/DF); outra que diz que a vida do ser
humano inicia-se com o fenmeno da nidao; uma terceira, que assevera
ter incio a vida a partir do momento em que o feto passa a ter condies
de existir sem a me (entre a 24 e a 26 semanas de gestao); uma
quarta, que traz concluso no sentido de que a vida teria incio apenas no
momento da formao do sistema nervoso central.
Na oportunidade destacou-se, ainda, que o conceito de vida
humana poderia ser extrado do prprio ordenamento jurdico brasileiro,
por meio de interpretao da lei que regulamenta os transplantes de
rgos (Lei n 9.434/97), a qual estabelece que a vida humana termina
com a morte cerebral e, consequentemente, o conceito de vida estaria
absolutamente relacionado com o incio da atividade cerebral (reforando
a teoria de que a vida humana teria incio com a formao do sistema
nervoso central).
Ademais disso, asseverou-se que o embrio, por si s, no possui
sinais vitais, constituindo-se como uma mera clula-ovo formada a
56
partir da fecundao, trazendo a colao a seguinte concluso: trata-se
de um conjunto de clulas que do ponto de vista biolgico no se distingue de
uma cultura ou uma colnia de clulas de animais ou plantas..
4
3.2 Do instituto da personalidade jurdica no direito civil brasileiro
A Secretaria-Geral de Contencioso destacou, ainda, que para
chegar ao conceito de vida humana tambm se faz necessrio analisar
o instituto da personalidade jurdica, extrado do direito civil brasileiro,
combinando-se o artigo 5, caput, da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 1988, com o artigo 2 do Cdigo Civil. Asseverou, pois, que
o direito civil ptrio adotou a teoria natalista, considerando como pessoa
(ser humano) no aquele que foi concebido, mas sim o nascido com vida.
Destarte, o embrio no se confunde com o nascituro.
O nascituro o ser que j foi concebido, se encontra implantado
no organismo feminino, e ir nascer; portanto, dotado de expectativa de
direitos. Enquanto o embrio uma mera clula-ovo, formada a partir da
fecundao e que somente poder ser considerado um nascituro a partir
do momento em que for implantado em um tero de mulher.
3.3 Dos aspectos altrusticos da norma insculpida no artigo 5,
caput e pargrafos, da Lei n 11.105/2005
Outro aspecto considerado para a defesa da legislao impugnada
na ADI n 3.510/DF foi a finalidade da edio da Lei de Biossegurana
e seus objetivos essenciais, quais sejam proporcionar qualidade de vida
queles beneficirios das pesquisas genticas, como meio de dar efetividade
ao princpio da dignidade da pessoa humana, bem como possibilitar a
utilizao mais adequada dos embries in vitro, uma vez que os embries
utilizados para as pesquisas regulamentadas pela referida lei so aqueles
considerados como inviveis ou que estejam congelados h mais de trs
anos, e que tinham como nico destino, antes da regulamentao, o lixo.
Destacou-se, inclusive, que tambm foram adotados alguns
mecanismos de precauo pela lei, objetivando segurana nos
procedimentos cientficos de pesquisa e evitar que o embrio seja
utilizado para fim diverso daquele previsto na legislao atacada quanto
sua constitucionalidade.
Nesse sentido, imperioso registrar a previso legal do
indispensvel consentimento dos genitores para a utilizao do embrio,
4 Conceito formulado pelo grupo de trabalho da Academia Brasileira de Cincia composto por Marcos
Antnio Zago, Mayana Zatz e Antonio Carlos Campos de Carvalho.
Vanessa Martins
57
em qualquer caso, e do crime de comercializao do material biolgico a
que se refere o artigo 5 e seus pargrafos, sendo que a sua prtica incide
em conduta tipificada criminalmente no art. 15 da Lei n
o
9.434, de 4 de
fevereiro de 1997
5
.
Por fim, ressaltou-se que a Lei de Biossegurana permite a
utilizao, para fins de pesquisa e terapia, somente das clulas-tronco
obtidas de embries humanos por fertilizao in vitro (e no implantado
no tero), e exige que as instituies de pesquisa e servio de sade que
utilizem tais clulas submetam seus projetos apresentao e aprovao
dos respectivos comits de tica.
3.4 Da importncia de se realizar audincia pblica
Diante de um tema absolutamente complexo, salientou-se a
importncia e a relevncia da audincia pblica realizada para auxiliar
os julgadores e esclarecer pontos fundamentais e importantes para a
soluo jurdica da causa.
A audincia pblica propiciou a exposio da opinio de diversos
especialistas que, inclusive, fizeram diversas ponderaes a respeito da
constitucionalidade da norma impugnada na ADI n 3.510/DF, e reforou
o carter experimental das pesquisas com clulas-tronco adultas,
oportunidade na qual inmeros especialistas ressalvaram a existncia
de diversas limitaes no manuseio dessa modalidade de clulas em
pesquisas cientficas, dentre as quais possvel destacar a dificuldade de
localizao e o reduzido potencial de transformao.
Ademais disso, concluses interessantes foram expostas: a grande
potencialidade das clulas-tronco embrionrias, que apresentam como
caracterstica fundamental a possibilidade de dar origem a quaisquer
outras clulas, diferentemente do que ocorre com as clulas-tronco adultas,
e a enorme probabilidade de descoberta da cura e do tratamento adequado
para doenas degenerativas, como a leucemia, a distrofia muscular, a
esclerose mltipla, o Alzheimer, o Parkinson, o diabetes, dentre outras.
3.5 Do conceito de clulas-tronco e o direito vida
A Secretaria-Geral de Contencioso asseverou, ainda em defesa
do dispositivo legal atacado, que as clulas-tronco so aquelas com
5 Art. 15. Comprar ou vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano:
Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem
com a transao.
58
capacidade de gerar uma cpia idntica a si mesma e com potencial de
diferenciar-se em vrios tecidos.
De todas as classificaes da expresso clulas-tronco, uma delas
se mostrou essencial para o caso concreto apreciado na ADI n 3.510/DF,
qual seja aquela relacionada sua natureza. Segundo essa classificao,
as clulas-tronco podem ser:
a) Adultas, extradas dos diversos tecidos humanos, tais como,
medula ssea, sangue, fgado, cordo umbilical, placenta etc. (estas duas
ltimas so consideradas clulas adultas, haja vista a sua limitao de
diferenciao).
Nos tecidos adultos tambm so encontradas clulas-tronco,
como medula ssea, sistema nervoso e epitlio. Entretanto, estudos
demonstram que a sua capacidade de diferenciao seja limitada e que a
maioria dos tecidos humanos no pode ser obtida a partir delas.
b) Embrionrias, que somente podem ser encontradas nos embries
humanos, e so classificadas como totipotentes ou pluripotentes, dado
seu alto poder de diferenciao.
Estes embries descartados (inviveis para a implantao) podem
ser encontrados nas clnicas de reproduo assistida ou podem ser
produzidos atravs da clonagem para fins teraputicos.
Destacou-se, inclusive, que as clulas-tronco podem ser obtidas
por meio dos seguintes mtodos:
a) Clonagem Teraputica, que consiste na tcnica de manipulao
gentica que fabrica embries a partir da transferncia do ncleo
da clula j diferenciada, de um adulto ou de um embrio, para
um vulo sem ncleo. A partir da fuso inicia-se o processo de
diviso celular, na primeira fase 16-32 so consideradas clulas
totipotentes. Na segunda fase 32-64 sero clulas pluripotentes,
blastocisto que sero retiradas as clulas-tronco para diferenciao,
in vitro, dos tecidos que se pretende produzir. Nesta fase ainda no
existe nenhuma diferenciao dos tecidos ou rgos que formam o
corpo humano e por isso podem ser induzidas para a terapia celular.
b) Corpo Humano, uma vez que as clulas-tronco adultas so
fabricadas em alguns tecidos do corpo, como a medula ssea,
sistema nervoso e epitlio, mas possuem limitao quanto
diferenciao em tecidos do corpo humano.
c) Embries Descartados (inviveis para implantao) e
Congelados nas clnicas de reproduo assistida.
Vanessa Martins
59
Restou consignado, por fim, que os avanos da biotecnologia

alcanam, no mundo, polmicas discusses filosficas, sociais, econmicas
e jurdicas, e que atualmente, no mbito internacional, ainda existe ntida
diviso a respeito das questes ligadas clonagem teraputica, num
cenrio em que muitos pases so favorveis pesquisa de clulas-tronco
embrionrias, retiradas de embries excedentes, e relutantes clonagem
com fins teraputicos.
E, diante deste grande conflito social e cientfico, caberia somente
ao biodireito

regulamentar e disciplinar a matria, considerando-se que
o Estado Brasileiro laico e que, pois, deveriam ser evitadas quaisquer
concepes religiosas. Alm disso, o objeto da demanda proposta perante
o Pretrio Excelso, que seria definido dentro do ordenamento jurdico,
seria exatamente o momento em que comea a vida e a partir de quando
o embrio tem direitos constitucionais, inclusive na polmica sobre o
aborto anenceflico.
Diante de tudo quanto exaustivamente exposto, a Advocacia-Geral
da Unio, por intermdio da Secretaria-Geral de Contencioso, postulou
a declarao de constitucionalidade do ato normativo impugnado na ADI
n 3.510/DF (artigo 5, caput e pargrafos, da Lei n 11.105/2005), e o
reconhecimento da improcedncia do pedido formulado na Ao Direta
de Inconstitucionalidade.
4 JULGAMENTO DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
N 3.510/DF PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E OS ARGUMEN-
TOS DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO (SECRETARIA-GERAL DE
CONTENCIOSO) QUE FORAM ACOLHIDOS
Inicialmente, preciso destacar que houve xito da Advocacia-
Geral da Unio (Secretaria-Geral de Contencioso SGCT) na defesa da
constitucionalidade do artigo 5, caput e pargrafos, da Lei n 11.105/2005,
uma vez que a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF foi
julgada totalmente improcedente pelo Supremo Tribunal Federal.
Diversos argumentos aventados pela Secretaria-Geral de
Contencioso foram acolhidos pelos Ministros julgadores do Pretrio
Excelso, dentre os quais podem ser destacados os seguintes:
a) Grande potencialidade das clulas-tronco embrionrias, que
apresentam como caracterstica fundamental a possibilidade de dar
origem a quaisquer outras clulas, e a enorme probabilidade de descoberta
da cura e do tratamento adequado para doenas degenerativas.
Tal argumento foi enfrentado e acolhido no voto do Ministro
Relator, Ayres Britto, conforme se v do trecho a seguir colacionado:
60
18. Ainda assim ponderadamente posto (a meu juzo), todo
esse bloco normativo do art. 5 da Lei de Biossegurana que se v
tachado de contrariar por modo frontal o Magno Texto Republicano.
Entendimento que vai ao ponto de contrabater a prpria abertura ou
receptividade da lei para a tese de que as clulas-tronco embrionrias so
dotadas de maior versatilidade para, orientadamente, em laboratrio,
se converter em qualquer dos 216 tipos de clula do corpo humano
(revista Veja, Editora Abril, edio 2050 ano 41 n9, p. 11), de sorte
a mais eficazmente recompor a higidez da funo de rgos e sistemas
da pessoa humana. Equivale a dizer: a presente ADIN consubstancia
expressa reao at mesmo abertura da Lei de Biossegurana para a
idia de que clulas-tronco embrionrias constituem tipologia celular
que acena com melhores possibilidades de recuperao da sade de
pessoas fsicas ou naturais, em situaes de anomalias ou graves
incmodos genticos, adquiridos, ou em conseqncia de acidentes.
b) Para se chegar ao conceito de vida humana necessrio
considerar o conceito de personalidade jurdica no ordenamento jurdico
brasileiro, sendo que o direito civil ptrio adotou a teoria natalista,
considerando como pessoa (ser humano) no aquele que foi concebido,
mas sim o nascido com vida. Destarte, o embrio no se confunde com
o nascituro.
Referido argumento tambm foi acolhido pelo Ministro Relator
da ao, conforme se v:
19. Falo pessoas fsicas ou naturais, devo explicar, para abranger
to-somente aquelas que sobrevivem ao parto feminino e por isso
mesmo contempladas com o atributo a que o art.2 do Cdigo Civil
Brasileiro chama de personalidade civil, literis: A personalidade
civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro. Donde a interpretao
de que preciso vida ps-parto para o ganho de uma personalidade
perante o Direito (teoria natalista, portanto, em oposio s teorias
da personalidade condicional e da concepcionista).
Este fundamento foi acolhido tambm no voto do Ministro Celso
de Mello, ao asseverar que a potencialidade do embrio dar origem vida
est condicionada implantao em tero, sendo que no ser humano
potencial o embrio sem condies de ser colocado no tero materno,
bem como que no se vislumbra paridade ontolgica entre o embrio de
que trata o artigo impugnado na ADI n 3.510/DF e a pessoa humana.
Vanessa Martins
61
c) Duas finalidades essenciais da edio da Lei de Biossegurana:
proporcionar qualidade de vida queles beneficirios das pesquisas
genticas, como meio de dar efetividade ao princpio da dignidade
da pessoa humana; e possibilitar a utilizao mais adequada dos
embries in vitro, uma vez que os embries utilizados para as pesquisas
regulamentadas pela referida lei so aqueles considerados como inviveis
ou que estejam congelados h mais de trs anos, e que tinham como
nico destino, antes da regulamentao, o lixo.
Tal argumento foi acolhido no voto do Ministro Marco Aurlio,
que lembrou ser fundamento da Repblica Federativa do Brasil a
dignidade da pessoa humana, sendo que o previsto no art. 5 da Lei
n 11.105/2005 objetivaria avanar no campo cientfico, visando a
preservar esse fundamento; e aduziu que no se pode impedir o avano
cientfico, deixando de aproveitar embries que fatalmente sero jogados
no lixo. Finalizou salientando que a concluso pela inconstitucionalidade
do artigo 5, da Lei n 11.105/2005 prejudicaria aqueles que no tm
condies de buscar, em outros centros no qual verificado o sucesso de
pesquisa com clulas-tronco, o tratamento necessrio.
E foi corroborado, ainda, no voto do Ministro Gilmar Mendes,
conforme se v do trecho a seguir colacionado:
Independentemente dos conceitos e concepes religiosas e cientficas
a respeito do incio da vida, indubitvel que existe consenso a
respeito da necessidade de que os avanos tecnolgicos e cientficos,
que tenham o prprio homem como objeto, sejam regulados pelo
Estado com base no princpio responsabilidade.
No se trata de criar obstculos aos avanos da medicina e da
biotecnologia, cujos benefcios para a humanidade so patentes. Os
depoimentos de renomados cientistas na audincia pblica realizada
nesta ADI n 3.510 nos apresentam um futuro promissor em tema de
pesquisas com clulas tronco originadas do embrio humano.
A histria nos ensinou que toda a humanidade que sai perdendo
diante de tentativas, sempre frustradas, de barrar o progresso
cientfico e tecnolgico. [...].
d) Adoo pela Lei de Biossegurana de mecanismos de precauo,
objetivando segurana nos procedimentos cientficos de pesquisa e
evitar que o embrio seja utilizado para fim diverso daquele previsto
na legislao atacada constitucionalmente, com expressa previso do
62
indispensvel consentimento dos genitores para a utilizao do embrio,
em qualquer caso, e do crime de comercializao do material biolgico a
que se refere o artigo 5 e seus pargrafos, sendo que a sua prtica incide
em conduta tipificada criminalmente no art. 15 da Lei no 9.434/97.
Este fundamento foi acolhido pelo Ministro Marco Aurlio, ao
asseverar que, no caso concreto, sequer estaria envolvida a denominada
viabilidade, pois o artigo impugnado no cogita o aproveitamento de
embries fecundados naturalmente no tero, bem como que a lei, ao
conter inmeras clusulas acauteladoras, condiciona a utilizao de
embries no utilizveis no procedimento de inseminao, pressupe
a inviabilidade de implantao do embrio no tero, seja pela prpria
impossibilidade (decurso do tempo), seja pelo consentimento do casal
(fornecedores do material gentico).
Foi acolhido, ainda, pelo Ministro Gilmar Mendes, como se v do
trecho de seu voto, a seguir transcrito:
possvel perceber que a lei, inegavelmente, foi cuidadosa na
regulamentao de alguns pontos, ao exigir que as pesquisas sejam
realizadas apenas com embries humanos ditos inviveis, sempre
mediante o consentimento dos genitores e com aprovao prvia dos
projetos por comits de tica, ficando proibida a comercializao do
material biolgico utilizado.
O Ministro Celso de Mello tambm acolheu, na fundamentao de
seu voto, este fundamento, justamente por ter considerado que o artigo
5 da Lei de Biossegurana respeita o princpio da precauo ao impor
limitaes para a utilizao do embrio em pesquisas com clulas-tronco.
e) Os avanos da biotecnologia

alcanam, no mundo, polmicas
discusses filosficas, sociais, econmicas e jurdicas, e diante deste
grande conflito social e cientfico, caberia somente ao biodireito

regulamentar e disciplinar a matria, considerando-se que o Estado
Brasileiro laico e que, pois, deveriam ser evitadas quaisquer concepes
religiosas.
Esta tese foi aceita pelo Ministro Celso de Mello que, em seu
voto, consignou que a questo objeto da ADI n 3.510/DF no poderia
ser reconhecida como disputa entre o Estado e a Igreja, enfatizando a
separao entre o Estado e a Igreja.
Ademais, destacou que na Repblica laica, fundada em bases
democrticas, o Direito no se submete religio, e as autoridades
incumbidas de aplic-lo devem despojar-se de pr-compreenses em
matria confessional, utilizando como critrio exclusivo de soluo da
Vanessa Martins
63
controvrsia jurdica posta na ADI n 3.510/DF aquele que se fundamenta
na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Por fim, visando enfatizar e reafirmar o sucesso das teses
defendidas pela Advocacia-Geral da Unio nos autos da ADI n 3.510/
DF, transcreve-se, a seguir, os principais trechos da ementa do julgado
proferido pelo Pretrio Excelso:
CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIO-
NALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANA. IMPUGNAO EM
BLOCO DO ART. 5 DA LEI N 11.105, DE 24 DE MARO DE 2005
(LEI DE BIOSSEGURANA). PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO
EMBRIONRIAS. INEXISTNCIA DE VIOLAO DO DIREITO
VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-
TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS CIENTFICAS
PARA FINS TERAPUTICOS. DESCARACTERIZAO DO
ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS
DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE
PASSA PELO DIREITO SADE E AO PLANEJAMENTO
FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAO DA TCNICA
DE INTERPRETAO CONFORME PARA ADITAR LEI
DE BIOSSEGURANA CONTROLES DESNECESSRIOS
QUE IMPLICAM RESTRIES S PESQUISAS E TERAPIAS
POR ELA VISADAS. IMPROCEDNCIA TOTAL DA AO.
[...] II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CLULAS-
TRONCO EMBRIONRIAS PARA FINS TERAPUTICOS E O
CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. A pesquisa cientfica com
clulas-tronco embrionrias, autorizada pela Lei n 11.105/2005, objetiva
o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente
limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e no raras vezes degradam
a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias
espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose mltipla e a lateral
amiotrfica, as neuropatias e as doenas do neurnio motor). [...] Contexto
de solidria, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir
desprezo ou desrespeito aos congelados embries in vitro, significa
apreo e reverncia a criaturas humanas que sofrem e se desesperam.
Inexistncia de ofensas ao direito vida e da dignidade da pessoa humana,
pois a pesquisa com clulas-tronco embrionrias (inviveis biologicamente
ou para os fins a que se destinam) significa a celebrao solidria da vida
e alento aos que se acham margem do exerccio concreto e inalienvel dos
direitos felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello).
III - A PROTEO CONSTITUCIONAL DO DIREITO VIDA
64
E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIO
PR-IMPLANTO. O Magno Texto Federal no dispe sobre o
incio da vida humana ou o preciso instante em que ela comea. No
faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado
bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa,
porque nativiva (teoria natalista, em contraposio s teorias
concepcionista ou da personalidade condicional). E quando se
reporta a direitos da pessoa humana e at dos direitos e garantias
individuais como clusula ptrea est falando de direitos e garantias
do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos direitos fundamentais
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, entre
outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da
fundamentalidade (como direito sade e ao planejamento familiar).
[...] Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto
o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Donde no existir pessoa
humana embrionria, mas embrio de pessoa humana. O embrio referido
na Lei de Biossegurana (in vitro apenas) no uma vida a caminho
de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades
de ganhar as primeiras terminaes nervosas, sem as quais o ser humano
no tem factibilidade como projeto de vida autnoma e irrepetvel. O
Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do
desenvolvimento biolgico do ser humano. Os momentos da vida
humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo
pelo direito comum. O embrio pr-implanto um bem a ser protegido,
mas no uma pessoa no sentido biogrfico a que se refere a Constituio.
[...]VIII - SUFICINCIA DAS CAUTELAS E RESTRIES
IMPOSTAS PELA LEI DE BIOSSEGURANA NA CONDUO
DAS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS.
[...] Trata-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da
intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha
potencialidade para tanto. A Lei de Biossegurana no conceitua as
categorias mentais ou entidades biomdicas a que se refere, mas nem
por isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois de se
presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe so correlatas
com o significado que elas portam no mbito das cincias mdicas
e biolgicas. IX - IMPROCEDNCIA DA AO. Afasta-se o uso
da tcnica de interpretao conforme para a feitura de sentena
de carter aditivo que tencione conferir Lei de Biossegurana
exuberncia regratria, ou restries tendentes a inviabilizar
as pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Inexistncia dos
pressupostos para a aplicao da tcnica da interpretao conforme
Vanessa Martins
65
a Constituio, porquanto a norma impugnada no padece de polissemia
ou de plurissignificatidade. Ao direta de inconstitucionalidade julgada
totalmente improcedente. (ADI 3510, Relator(a): Min. AYRES BRITTO,
Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096 DIVULG 27-05-
2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-01 PP-00134 RTJ
VOL-00214- PP-00043)
6
(grifou-se)
5 CONCLUSO
Diante de todas as consideraes feitas no presente trabalho, resta
evidente o xito total na atuao da Secretaria-Geral de Contencioso,
rgo da Advocacia-Geral da Unio responsvel pela atuao nos
processos judiciais em curso perante o Supremo Tribunal Federal, para
a defesa da constitucionalidade do artigo 5, caput e pargrafos, da Lei n
11.105/2005, impugnado em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADI n 3.510/DF).
REFERNCIAS
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil:
promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 15/03/2013.
BRASIL. Lei n. 11.105 de 24 de maro de 2005. Regulamenta os incisos
II, IV e V do 1
o
do art. 225 da Constituio Federal, estabelece normas
de segurana e mecanismos de fiscalizao de atividades que envolvam
organismos geneticamente modificados OGM e seus derivados, cria o
Conselho Nacional de Biossegurana CNBS, reestrutura a Comisso
Tcnica Nacional de Biossegurana CTNBio, dispe sobre a Poltica
Nacional de Biossegurana PNB, revoga a Lei n
o
8.974, de 5 de janeiro de
1995, e a Medida Provisria n
o
2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5
o
,
6
o
, 7
o
, 8
o
, 9
o
, 10 e 16 da Lei n
o
10.814, de 15 de dezembro de 2003, e d outras
providncias. Publicada no DOU de 28/03/2005. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11105.htm>
Acesso em: 15/03/2013.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Inteiro teor do julgamento da ADI n
3.510/DF pelo Plenrio. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/
paginador.jsp?docTP=AC&docID=611723> Acesso em: 18/03/2013.
6 <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000168856&base=baseAcordaos>.
67
PROTEO AO MEIO AMBIENTE VEDAO
IMPORTAO DE PNEUS USADOS ADPF 101
PROTECTION OF THE ENVIRONMENT PROHIBITION OF THE
IMPORTATION OF USED TIRES CLAIM OF NONCOMPLIANCE WITH
A FUNDAMENTAL PRECEPT N 101
Thas Rangel da Nbrega
Advogada da Unio, atualmente integrante do Departamento de Controle
Concentrado da Secretaria-Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da Unio
(SGCT/AGU). Bacharel em Direito pela Universidade de Braslia (UnB). Ps-
graduada em Ordem Jurdica e Ministrio Pblico pela Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios (FESMPDFT).
SUMRIO: 1 Introduo e histrico legislativo; 2
Ajuizamento da ADPF 101; 3 Audincia Pblica e
Julgamento; 4 Consideraes finais.
68
RESUMO: O presente artigo analisa a atuao da Secretaria-Geral de
Contencioso na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
n 101, proposta perante o Supremo Tribunal Federal. O objeto da ao
foram as diversas decises judiciais que, no obstante a proibio legal
existente no Brasil, autorizavam a importao de pneus usados por
empresas do setor de reforma ou remoldagem. O elevado nmero de
decises nesse sentido fez, inclusive, com que o Brasil fosse questionado
pela Unio Europeia perante a Organizao Mundial do Comrcio
(OMC). Nesse contexto, e tendo em vista o enorme prejuzo para a
sade pblica e o meio ambiente causado pelo acmulo cada vez maior
de pneus no territrio nacional, tornou-se urgente que a Suprema
Corte decidisse o tema de forma ampla, geral e imediata, pondo fim
relevante controvrsia judicial existente. Aps a realizao de audincia
pblica, a Ministra Relatora, Crmen Lcia, levou o feito a julgamento.
Os argumentos apresentados pela Advocacia-Geral da Unio foram
acolhidos e a ADPF foi julgada parcialmente procedente, selando uma
das maiores vitrias j alcanadas pela Secretaria-Geral de Contencioso.
PALAVRAS-CHAVE: Advocacia-Geral da Unio. Secretaria-Geral de
Contencioso. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Supremo Tribunal Federal. Importao de pneus usados. Proibio legal.
Proteo sade e ao meio ambiente.
ABSTRACT: This article analyzes the role of General Secretariat for
Litigation in Claim of Non-Compliance with a Fundamental Precept
n 101, filed in Supreme Federal Court. The object of this claim was
the huge number of judge decisions that, despite the legal prohibition
in Brazil, authorized the importation of used tires by brazilian tire
retreading companies. Those decisions caused Brazil to be questioned
by the European Union at the World Trade Organization (WTO). In
this context, and given the enormous damage to public health and the
environment caused by the increasing accumulation of tires on the
brazilian territory, it became urgent that the Supreme Federal Court
decided the issue in a broad, general and immediate way, ending the
relevant legal controversy. After the public hearing, Justice Carmen
Lucia put the case into trial. The arguments presented by the Office
of Attorney General of the Union were accepted and the claim was
considerered partially founded, sealing one of the greatest victories ever
achieved by the General Secretariat for Litigation.
KEYWORDS: The Office of Attorney General of the Union. General
Secretariat for Litigation. Claim of Non-Compliance with a Fundamental
Precept n 101. Supreme Federal Court. Importation of used tires. Legal
prohibition. Protection of health and environment.
69
1 INTRODUO E HISTRICO LEGISLATIVO
Os direitos sade e a um meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem como o dever de defend-lo e preserv-lo, so princpios
constitucionais previstos nos arts. 196 e 225 da Carta de 1988:
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco
de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade
de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Para assegurar a efetividade desse direito, prev o inciso V do
art. 225, 1, que incumbe ao Poder Pblico controlar a produo, a
comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem
risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.
Nesse contexto, uma das mais relevantes pautas da temtica de
proteo ambiental diz respeito ao gerenciamento e destinao de resduos.
Essa questo vem ganhando destaque em razo do aumento da demanda
por bens de consumo, que acarreta, em consequncia, o incremento do
montante de resduos a serem descartados no meio ambiente.
Justamente em face dessa preocupao que foi editada, em 2010,
a Lei Federal n 12.305, que instituiu a Poltica Nacional de Resduos
Slidos, com vistas gesto integrada e ao adequado gerenciamento
desses resduos.
Em verdade, desde o incio da dcada de 90 do sculo passado, o
Brasil reconhece o profundo risco ambiental e sanitrio decorrente do
acmulo de resduos de pneus no territrio nacional.
Durante todo o perodo em que permanece no meio ambiente, o
pneumtico, alm de servir de criadouro para mosquitos transmissores de
doenas tropicais, como dengue, malria e febre amarela, libera diversos
gases e metais altamente txicos, como monxido de carbono, gs
carbnico, xido de enxofre e nitrognio, dioxinas e furanos. Ademais,
ainda no existe um mtodo eficaz e inofensivo para o meio ambiente
de eliminao completa dos resduos de pneus. Mesmo a incinerao,
que o mtodo mais utilizado, libera inmeras substncias nocivas para
a atmosfera.
70
Diante desse contexto que a legislao brasileira passou a proibir
a importao de pneus usados, como forma de evitar o ingresso de novas
carcaas no territrio nacional e estimular a reciclagem daquelas aqui
j existentes, minimizando, assim, os prejuzos sade coletiva e ao
equilbrio ecolgico.
Em 15 de outubro de 1992, diante do referendo do Congresso
Nacional, a Repblica Federativa do Brasil aderiu Conveno de Basilia
sobre o Controle de Movimentos Transfronteirios de Resduos Perigosos e seu
Depsito, de 22 de maro de 1989, ratificando-a por meio do Decreto
n 875, de 19 de julho de 1993. Por meio da Conveno de Basilia,
reconheceu-se o direito de todo Estado Soberano de proibir a entrada
de resduos perigosos estrangeiros e outros resduos no seu territrio.
Em atendimento aos princpios concretizados pela referida
Conveno, o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA)
vinculado ao Ministrio do Meio Ambiente e a Secretaria de Comrcio
Exterior (SECEX) vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento,
Indstria e Comrcio Exterior editaram atos normativos com vistas
a proibir, especificamente
1
, a importao, pelo Brasil, de pneus usados.
Trata-se das Resolues n
os
23/96 e 235/98 (CONAMA) e 8/2000 (SECEX).
A aludida proibio veio a ser reforada por outras normas do
CONAMA (Resoluo CONAMA n. 258/99) e da SECEX (Portaria
08 de 2000), bem como pelo Decreto n 3919, de 2001, que incluiu o
art. 47-A no Decreto n 3179, de 21 de setembro de 1999, estabelecendo
como infrao administrativa a importao de pneu usado ou reformado,
com a previso de pena pecuniria de R$ 400,00 (quatrocentos reais) por
unidade importada.
Uma circunstncia, contudo, alterou o rumo at ento seguido
pela legislao brasileira: uma deciso arbitral proferida pelo Tribunal ad
hoc do Mercosul, em razo de provocao do Uruguai. Tal deciso compeliu
o Brasil a aceitar a importao de pneus remoldados provenientes dos pases
do Mercosul.
Assim, em respeito ao laudo arbitral que reconheceu o direito de
pases do Mercosul de exportar para o Brasil pneus remoldados, o Brasil
viu-se obrigado a editar, entre outras normas, a Portaria SECEX n 02
(2002), que assim disps:
1 Registre-se que, desde 1991, com a edio da Portaria DECEX n 08, do Departamento de Comrcio
Exterior, j existia norma legal no Brasil proibindo a importao de bens de consumo (lato sensu)
usados, conforme se verifica do disposto no seu art. 27, verbis: No ser autorizada a importao de bens
de consumo usados.
71
Art. 1. Fica autorizado o licenciamento de importao de
pneumticos remoldados, classificados nas NCM 4012.11.00,
4012.12.00, 4012.13.00 e 4012.19.00, procedentes dos Estados
Partes do MERCOSUL ao amparo do Acordo de Complementao
Econmica n 18.
Cumpre observar que a legislao brasileira continuou a proibir a
importao de pneumticos usados, mas passou a excetuar da proibio
apenas e to somente os pneus remoldados provenientes dos pases integrantes
do Mercosul. Em outras palavras, qualquer deciso judicial que autorizasse
a entrada de pneus usados no pas exceo dos pneus remoldados do
Mercosul contrariava frontalmente o ordenamento jurdico brasileiro.
Contudo, no obstante a evidente proibio legal, e apesar de
a jurisprudncia majoritria confirmar essa vedao, vinham sendo
proferidas inmeras decises judiciais em favor de empresas do segmento de
reforma/remoldagem de pneumticos, autorizando a importao de pneus
usados provenientes de pases no integrantes do Mercosul. Estima-se que, por
ano, at 12 (doze) milhes de pneus usados eram importados com respaldo
nessas decises judiciais.
Justamente em razo dessas decises, o Brasil chegou a ser
questionado pela Unio Europeia perante a Organizao Mundial de
Comrcio (OMC), ao argumento de que estaria a adotar uma barreira
comercial disfarada. Alm de criticar a abertura proporcionada no
mbito do Mercosul para a importao de pneus remoldados, a Unio
Europeia reportou-se ao expressivo volume de pneus usados, utilizados
como matria-prima pelo setor de reforma brasileiro, que ingressavam no
pas por meio de liminares deferidas em favor das empresas desse setor: a
quantidade elevada de pneumticos importados com base nessas decises
configuraria uma espcie de privilgio aos reformadores brasileiros, na
medida em que estes, ao importar pneus usados, poderiam recondicion-
los, no sendo permitido ao fabricante estrangeiro, contudo, exportar
pneus reformados para o Brasil.
Instaurado, por requerimento da Unio Europeia, um Painel para
dirimir a questo, a OMC observou que as inmeras decises judiciais
que autorizavam a importao de pneus usados como matria-prima
das empresas recondicionadoras nacionais vinham comprometendo
substancialmente as metas ambientais e sanitrias do Brasil; e que as
importaes de pneus usados por meio de liminares acabavam por gerar
discriminao em favor dos reformadores nacionais. Assim, concluindo
que a injustificvel importao de pneus usados mediante decises judiciais
configuraria uma restrio disfarada do Comrcio Internacional, a
72
OMC recomendou que o Brasil adotasse uma postura uniforme e definitiva
com relao proibio de importao dos pneumticos, at dezembro de
2008, sob pena de possveis retaliaes (suspenso de concesses) por
parte da Unio Europeia.
Por todo o exposto, na medida em que as mencionadas decises
judiciais passaram a representar um crescente problema sanitrio e
ambiental e, agora, at mesmo de comrcio internacional , tornou-se
imprescindvel submeter o tema ao crivo do Supremo Tribunal Federal.
2 AJUIZAMENTO DA ADPF 101
Da a relevncia da propositura de uma Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental, para solucionar, de forma geral e em tempo
razovel, a controvrsia em questo. Isso porque a deciso a ser firmada
pelo STF em sede de controle concentrado como no caso da ADPF tem
efeito vinculante para todos os rgos do Judicirio e da Administrao
Pblica e eficcia erga omnes
2
, por fora de norma constitucional (art.
102, 2, CF) e do art. 10, 3 da Lei n 9.882/99.
Desse modo, coube ao Presidente da Repblica (legitimado para
tanto nos termos do artigo 2, 1, da Lei 9.882/99), representado
pelo Advogado-Geral da Unio, a propositura de uma ADPF perante
o Supremo Tribunal Federal, tendo por objeto exatamente as decises
judiciais que permitiam a importao de pneus usados. Esta, alis, foi a
primeira arguio de descumprimento de preceito fundamental ajuizada
pelo Presidente da Repblica.
A elaborao da respectiva petio inicial competiu a esta
Secretaria-Geral de Contencioso, rgo da Advocacia-Geral da Unio
responsvel pelo assessoramento do Advogado-Geral da Unio nas
atividades relacionadas sua atuao judicial perante o Supremo Tribunal
Federal.
A SGCT afirmou, na inicial da ADPF, que as decises judiciais
autorizadoras da importao de pneus usados vinham colocando em
risco a proteo aos preceitos fundamentais constantes dos artigos 196
e 225 da Constituio, representados pelo direito sade e a um meio
ambiente ecologicamente equilibrado.
Aduziu ser constitucional e legal a vedao imposta importao
de pneus usados por meio de Portaria, tendo em vista que esta encontra
fundamento no artigo 237 da Constituio Federal, que expressamente
2 A eficcia erga omnes da deciso consiste no alcance a todas as pessoas fsicas e jurdicas (pblicas ou
privadas, nacionais ou estrangeiras com atividade empresarial no territrio nacional), as quais estaro
submetidas orientao firmada pela Corte Excelsa.
73
atribui ao Ministrio da Fazenda a competncia de fiscalizar e controlar
o comrcio exterior.
Demonstrou a instaurao de relevante controvrsia judicial (artigo
3, V, da Lei 9.882/99) acerca da aplicao dos mencionados preceitos,
elencando diversos exemplos de decises diametralmente opostas acerca
do tema uma verdadeira guerra de liminares, termo utilizado pelo
Ministro Gilmar Mendes para traduzir uma das hipteses ensejadoras
da propositura de ADPF.
Ademais, no intuito de comprovar a inexistncia de qualquer outro
meio eficaz de sanar a lesividade (princpio da subsidiariedade, previsto
no artigo 4, 1, da Lei 9.882/99), a SGCT pontuou que, na espcie, a
leso aos preceitos fundamentais decorre no de atos normativos, mas de
atos concretos do Poder Pblico, consubstanciados nas decises judiciais
a que se fez referncia. Dessa forma, para sanar a leso de forma ampla,
geral e imediata o que certamente no seria obtido pelo prosseguimento
de cada um dos processos isoladamente, pelas vias ordinrias os demais
processos objetivos existentes em nosso ordenamento (ao direta de
inconstitucionalidade ou ao declaratria de constitucionalidade) no se
mostravam admissveis.
Estes, os termos do pedido inicial:
a) o deferimento de medida liminar, para suspender os efeitos das
decises judiciais que autorizaram a importao de pneus usados e
sustar a tramitao dos feitos judiciais em que se discute a matria,
impedindo que novas decises sejam proferidas nesse sentido at o
julgamento definitivo;
b) No mrito, que seja julgado procedente o pedido, para reconhecer
a existncia de leso aos preceitos fundamentais indicados;
c) sejam declaradas a ilegitimidade e inconstitucionalidade das decises
judiciais que autorizam a importao de pneus usados de qualquer
espcie, inclusive de decises judiciais transitadas em julgado;
d) sejam declaradas a inconstitucionalidade e a ilegitimidade da
interpretao judicial utilizada para viabilizar a importao de pneus
usados de qualquer espcie, com efeito ex tunc, a incidir inclusive
sobre aes judiciais j transitadas em julgado;
e) sejam declaradas a constitucionalidade e a legalidade do art. 27
da Portaria DECEX n 08, de 14/05/1991; do Decreto n 875, de
74
19/07/1993, que ratificou a Conveno da Basilia; do art. 4 da
Resoluo n 23, de 12/12/1996; do art. 1 da Resoluo CONAMA
n 235, de 07/01/1998; do art. 1 da Portaria SECEX n 08, de
25/09/2000; do art. 1 da Portaria SECEX n 02, de 08 de maro de
2002; do art. 47-A no Decreto n 3.179, de 21/09/1999, e seu 2,
includo pelo Decreto n 4592, de 11/02/2003; do art. 39 da Portaria
SECEX n 17, de 1/12/2003; e do art. 40 da Portaria SECEX n 14,
de 17/11/2004, com efeito ex tunc.
A ADPF foi ajuizada em setembro de 2006 e autuada sob o nmero
101. Na sequncia, foi designada como Relatora a Ministra Crmen Lcia.
3 AUDINCIA PBLICA E JULGAMENTO
Foi deferida pela Ministra Relatora a interveno no feito, na
qualidade de amici curiae, das seguintes entidades: Pneus Hauer do Brasil
LTDA; ABIP Associao Brasileira da Indstria de Pneus Remoldados,
Associao Nacional da Indstria de Pneumtico ANIP; Pneuback
Indstria e Comrcio de Pneus Ltda; IBAMA; Tal Remoldagem de
Pneus Ltda; BS Colway Pneus Ltda; Conectas Direitos Humanos;
Justia Global; Associao de Proteo ao Meio Ambiente de Cianorte
APROMAC; ABR Associao Brasileira do Segmento de Reforma de
Pneus; Associao de Defesa da Concorrncia Legal e dos Consumidores
Brasileiros ADCL; Lder Remoldagem e Comrcio de Pneus Ltda; e
Ribor Importao, Exportao, Comrcio e Representaes Ltda.
Dada a complexidade do tema, a Ministra Crmen Lcia
determinou a realizao de uma audincia pblica, ocorrida em 27 de
junho de 2008, na qual diversos especialistas defenderiam suas teses
acerca da controvrsia.
Tambm nesse ponto se mostrou relevante a liderana da
Secretaria-Geral de Contencioso, responsvel por analisar e alinhar,
previamente, o discurso de todos os especialistas que se posicionariam
contrariamente importao dos pneus usados, a fim de garantir a
apresentao de uma defesa uniforme e consistente da tese perante o
Supremo Tribunal Federal.
Iniciada a audincia pblica, o ento Advogado-Geral da Unio,
Ministro Jos Antonio Dias Toffoli, fez um histrico das normas
brasileiras que probem a importao de pneus usados, a fim de comprovar
a legalidade e a constitucionalidade da aludida vedao.
Ainda por ocasio da audincia, pronunciaram-se contrariamente
importao de pneus usados: Dra. Zilda Veloso, coordenadora-geral de
75
gesto da qualidade ambiental do IBAMA; Dra. Zuleica Nycs, ambientalista
e conselheira do Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA; o
Embaixador Evandro de Sampaio Didonet, diretor do Departamento
de Negociaes Internacionais do Ministrio das Relaes Exteriores; o
Ministro do Meio Ambiente, Carlos Minc; Dr. Welber Barral, secretrio
de Comrcio Exterior; e Dr. Haroldo Bezerra, do Ministrio da Sade.
Por sua vez, manifestaram-se favoravelmente importao: Dr. Francisco
Simeo Rodrigues Neto, ex-secretrio de Estado da Indstria e Comrcio
do Paran; Dr. Vitor Hugo Burko, engenheiro e presidente do IAP
(Instituto Ambiental do Paran); Dr. Emanuel Roberto de Nora Serra,
advogado ambientalista; Dr. Ricardo Alpio da Costa, mestre em gesto
ambiental; e Dr. Paulo Janissek, doutor em gesto de resduos.
Em novembro de 2008, o Procurador-Geral da Repblica,
alinhando-se tese defendida pela Unio, proferiu parecer pela
procedncia do pedido inicial. O parecer reportou-se expressamente a
argumentos apresentados pela Advocacia-Geral da Unio, como, por
exemplo, a impossibilidade de promover vlido controle dos pneus que
entram no pas no processo de importao (um alto percentual dos pneus
importados, cerca de trinta por cento, j ingressa no pas sem a menor
condio de aproveitamento, servindo apenas para aumentar o passivo de
pneus sem utilidade no territrio nacional).
A atuao da SGCT prosseguiu com a apresentao de dois
extensos memoriais, a fim de levar ao conhecimento da Suprema Corte
informaes teis elucidao da controvrsia e demonstrar as razes
que corroboravam a inequvoca procedncia da arguio.
O primeiro deles reafirmou que a proibio da importao de
pneus usados compe uma delicada e necessria poltica pblica voltada
proteo do meio ambiente e do direito sade.
Destacou que o Brasil, segundo dados do Ministrio do Meio
Ambiente, possuiria cerca de 100 milhes de pneus abandonados, alm
de gerar, por ano, um passivo de aproximadamente 40 (quarenta) milhes
de unidades. No obstante esse enorme passivo, que certamente poderia
ser utilizado como matria-prima pela indstria de reforma, o Brasil
ainda figurava como o maior importador mundial de pneus usados. Em
verdade, o interesse dos importadores brasileiros se explica unicamente
por razes de ordem econmica, uma vez que as carcaas importadas so
substancialmente mais baratas do que as carcaas brasileiras.
Acrescentou que, paralelamente aos interesses econmicos
subjacentes questo, a importao de pneus usados acabava por
transferir o problema da destinao de resduos dos pases mais
desenvolvidos para os menos desenvolvidos.
76
Demonstrou, por fim, a inconsistncia de alguns argumentos
utilizados pelas empresas do segmento de importao e reforma de
pneus, como aquele segundo o qual a vedao importao ofenderia
a liberdade de iniciativa e de comrcio. Em verdade, a defesa do meio
ambiente um dos princpios gerais da atividade econmica conforme
previsto no art. 170, VI, da Constituio Federal de 1988 , que est
sujeita observncia dos imperativos constitucionais de ordem social,
tal como a preservao do direito a um meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Realizando-se a ponderao entre os valores em conflito, a
adoo da medida proibitiva importao de pneus usados mostrava-se
consentnea com o princpio da proporcionalidade.
O julgamento iniciou-se na Sesso Plenria de 11 de maro de
2009, com a realizao de sustentao oral pelo Advogado-Geral da
Unio (com base em subsdios preparados por esta SGCT) e de diversas
das entidades admitidas como amici curiae.
Na sequncia, o Procurador-Geral da Repblica proferiu parecer
pela procedncia do pedido, lembrando que o Plenrio do STF havia se
manifestado rapidamente sobre a questo na anlise de um recurso na
STA 118, de relatoria da Ministra Ellen Gracie. Na ocasio, apesar de se
tratar do julgamento de uma cautelar, os Ministros se posicionaram no
sentido de que a importao de pneus usados causa grave leso ordem
pblica, pelos danos sade e ao meio ambiente.
Iniciando seu voto, a Ministra Crmen Lcia submeteu ao Plenrio
questo preliminar, relativa ao cabimento da arguio de descumprimento
de preceito fundamental na espcie. Entendeu a Relatora que a petio
inicial havia demonstrado, de forma cabal, os requisitos autorizadores
da propositura da ADPF. Seu voto pela admissibilidade da ao foi
acompanhado por todos os demais Ministros, exceo do Ministro
Marco Aurlio, que restou vencido nesse ponto.
No mrito, a Ministra relatora mostrou alinhar-se preocupao
da AGU, no sentido de pacificar em tempo clere a controvrsia relativa
importao de pneus usados mediante decises judiciais, sob pena de
enfraquecer os objetivos apresentados pelo Brasil junto Organizao
Mundial do Comrcio (OMC).
Ratificou a consistncia dos argumentos elencados pela Advocacia-
Geral da Unio, ressaltando que, ainda que se saiba da relevncia do
desenvolvimento econmico de uma nao, esse desenvolvimento no pode
ocorrer custa de um grave desequilbrio ambiental, com consequncias
danosas para a sade da populao. Consignou, nesse contexto, que A
Constituio brasileira, como todas as que vigoram democraticamente hoje, no
confere direitos fundamentais mediante fatura a ser paga com vidas humanas.
77
Acrescentou que o direito a um meio ambiente ecologicamente
equilibrado diz respeito, tambm, a geraes futuras. Reportou-se ao
princpio da precauo, segundo o qual a ausncia de comprovao de
um risco no pode servir de motivo para adiar medidas que visem a
impedi-lo.
Entendeu comprovados nos autos, mediante os diversos estudos
apresentados na audincia pblica, os malefcios dos pneus, tanto na
queima quanto no reaproveitamento. Destacou que a prpria Unio
Europeia editou norma no sentido de proibir a guarda de pneus usados
(em pedaos ou triturados) nos aterros de seus Estados-membros.
A esse respeito, a relatora rechaou, com ironia, um dos
argumentos em prol da importao dos pneus usados, relativo
suposta gerao de empregos pelos pases importadores isso porque,
conforme demonstrou a AGU, o real interesse subjacente conduta
dos pases desenvolvidos era destinar o seu passivo de pneus usados
aos pases menos desenvolvidos, transferindo a estes o problema
ambiental:
Me impressiona a generosidade de pases que, tendo problemas
ambientais, tendo um passivo de trs bilhes de pneus, resolvem
vender a preo de misria, para nossos tristes trpicos, exatamente
algo que to bom, tanto para gerar emprego quanto para melhorar
as condies ambientais e para resolver a questo do passivo [de
pneus usados].
Destacou, ainda, que o Brasil tem capacidade para reciclar o
pneu domstico, e que, conforme comprovado pelo INMETRO, o pneu
brasileiro seria equivalente aos importados para fins de remoldagem;
desse modo, seria desnecessria a importao de um passivo estrangeiro,
tendo em vista que o Brasil produz quantidade suficiente para manter
em funcionamento as indstrias recicladoras, e descabido o argumento
das empresas de que a atividade desenvolvida por elas contribuiria para
a despoluio do meio ambiente.
Mencionou que, conforme destacado pela AGU e pela PGR, cerca
de 30% (trinta por cento) dos pneus advindos do exterior so efetivamente
inservveis reciclagem, o que resulta na gerao de um grande passivo
logo no incio do processo de importao.
Afastou, por fim, a suposta violao ao princpio da legalidade,
aduzindo competir, de fato, ao DECEX apurar e impedir qualquer
prejuzo aos interesses do Pas e ao descumprimento da legislao
vigente.
78
Com base em todos os argumentos acima mencionados, a Ministra
votou pela procedncia parcial da ADPF, para declarar vlidas as normas
que probem a importao de pneus usados, bem como para considerar
inconstitucionais as interpretaes dadas em decises judiciais que
afastem tais normas. A Relatora, nessa assentada, excluiu da proibio a
importao de pneus procedentes dos pases que compem o Mercosul e
as decises transitadas em julgado cujo contedo j tenha sido exaurido.
Aps o voto, pediu vista do processo o ministro Eros Grau,
suspendendo o julgamento da ADPF.
Nesse momento, a Secretaria-Geral de Contencioso apresentou
aos Ministros da Suprema Corte o segundo memorial, mediante o qual
reforou a fragilidade de cada um dos argumentos apresentados pelas
entidades defensores da importao de pneus usados em especial, a suposta
necessidade de importao de pneus usados para utilizao como matria-
prima pela indstria de reforma. Demonstrou-se, ainda, ser imprescindvel
que a deciso a ser tomada na ADPF alcanasse at mesmo os efeitos das
decises transitadas em julgado, suspendendo-lhes a exequibilidade soluo
que, como se ver, efetivamente veio a ser adotada pela Suprema Corte.
Em 24 de junho de 2009, o Plenrio do STF, prosseguindo no
julgamento, por maioria e acompanhando o voto da Relatora (vencido
o Senhor Ministro Marco Aurlio, que a julgava improcedente), julgou
parcialmente procedente a arguio de descumprimento de preceito
fundamental, para: 1) declarar vlidas constitucionalmente as normas
do art. 27, da Portaria DECEX n 8, de 14.05.91; do Decreto n. 875, de
19.07.1993, que ratificou a conveno da Basilia; do art. 4, da Resoluo
n. 23, de 12.12.1996; do art. 1, da Resoluo CONAMA n. 235, de 7.1.1998,
do art. 1 da Portaria SECEX n. 2, de 8.3.2002, do art. 47-A do Decreto
n. 3.179, de 21.9.1999 e seu 2, includo pelo Decreto 4592, de 11.2.2003;
do art. 39, da Portaria SECEX n. 17, de 1.12.2003; e do art. 40, da Portaria
SECEX n. 14, de 11, 11.2004; e 2) declarar a inconstitucionalidade de
qualquer interpretao que autorize a importao de pneus usados,
inclusive as portarias expedidas em razo da deciso arbitral do MERCOSUL,
excluindo do provimento da Corte apenas as decises transitadas em
julgado cujo contedo j tenha sido exaurido.
Em outras palavras, o STF determinou que, a partir de
24.06.2009 (data do julgamento f inal no Plenrio), no poderiam
mais ser concedidas licenas de importao, nem tampouco
subsistiriam as licenas j concedidas, mesmo que por decises
j transitadas em julgado, caso ainda no tenha se concretizado a
importao. A deciso do STF s no alcanou as importaes j
realizadas at aquela data.
Cumpre observar que, na primeira assentada, o voto condutor da
Ministra Crmen Lcia sinalizava no sentido de permitir as importaes
79
provenientes de pases do MERCOSUL. No entanto, na sesso de 24 de
junho de 2009, a Ministra Relatora esclareceu que passava a proibir as
importaes tambm para os pases integrantes do MERCOSUL. Em
resposta a uma indagao formulada pelo Ministro Ricardo Lewandowski
que questionou qual seria o motivo de a procedncia do pedido ser
apenas parcial , esclareceu a Ministra que a parcial procedncia decorria
apenas da excluso das decises judiciais com trnsito em julgado e de
contedo exaurido.
O Ministro Lewandowski tambm questionou a relatora sobre a
situao dos Estados-membros do MERCOSUL, em razo da deciso
proferida pelo Tribunal Arbitral ad hoc, que obrigaria a importao
de pneus desses pases pelo Brasil. A Ministra Crmen Lcia, ento,
colocando fim s dvidas, asseverou que a concluso da arguio declarar
a inconstitucionalidade de qualquer interpretao que autorize a importao
de pneus usados, inclusive as portarias expedidas em razo da deciso arbitral
do MERCOSUL.
O acrdo da ADPF 101 foi publicado no DJE em 04 de junho de
2012. O feito transitou em julgado em 11 de junho do mesmo ano.
Selou-se, assim, uma das mais contundentes vitrias obtidas por esta
Secretaria-Geral de Contencioso perante o Supremo Tribunal Federal,
tendo em vista a absoluta relevncia do tema para as geraes atuais e
futuras do Pas. No se pode deixar de mencionar a alta complexidade
do tema discutido na arguio, dada a sua interdisciplinaridade, bem
como os fortssimos interesses econmicos que se contrapunham tese
sustentada pela AGU tudo a demandar uma atuao sria, firme e
conjunta dos membros desta Secretaria.
De fato, a ADPF n 101 foi um dos processos que demandaram
a atuao de praticamente todos os Departamentos que compem
a Secretaria-Geral de Contencioso: o Departamento de Controle
Concentrado de Constitucionalidade, responsvel pela elaborao da
petio inicial; o Departamento de Acompanhamento Estratgico
(integrado, poca, pela autora deste artigo), incumbido de preparar os
memoriais e o roteiro de sustentao oral do Advogado-Geral da Unio,
alm de acompanhar o desenrolar da audincia pblica e as sesses de
julgamento; o Departamento de Controle Difuso de Constitucionalidade,
auxiliar no levantamento dos dados relativos s inmeras liminares
concedidas pelo pas a respeito da matria; e, por fim, a Assessoria, que se
manifestou quanto fora executria do aludido julgamento, no exerccio
de sua competncia de orientar as demais unidades de Contencioso da
AGU em matria constitucional.
81
EXPROPRIAOCONFISCO: CULTIVO
DE PLANTAS PSICOTRPICAS E A
JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
EXPROPRIATIONCONFISCATION: PSYCHOTROPIC PLANTS
CULTIVATION AND THE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CASELAW
Isadora Maria Belem Rocha Cartaxo de Arruda
Advogada da Unio. Ps-Graduada em Direito Pblico
Direto Administrativo pela UnB
Sumrio: 1 A expropriao-confisco do art. 243 da
Constituio Federal de 1988. Colocao da questo
perante o Supremo Tribunal Federal; 2 A defesa da
tese da Unio no STF; 3 Desdobramentos da deciso
do STF no RE n 543.974; concluso.
82
RESUMO: A previso Constitucional de desapropriao de glebas onde
forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas art. 243 da
Constituio Federal de 1988. Instituto da expropriao-confisco, que
no prev indenizao do proprietrio da terra. Questo constitucional:
sentido do termo gleba: toda a terra ou somente a parcela na qual foi
localizado o plantio ilegal. Pacificao da questo pelo STF no Recurso
Extraordinrio n 543.974. Acolhimento dos argumentos da Unio
no sentido de que, ante a redao clara do dispositivo constitucional
e a finalidade da legislao reguladora de destinao das terras
expropriadas para assentamento de colonos, visando ao cultivo de
produtos alimentcios e medicamentosos a desapropriao dever
abarcar todo o imvel. Garantia das polticas pblicas de represso e
combate ao trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins. Pendncia da
definio da questo relativa ao elemento subjetivo de responsabilidade
do proprietrio da terra. Responsabilidade objetiva ou necessidade de
aferio de culpa? Questo pendente de anlise em sede de repercusso
geral no RE n 635.336.
PALAVRAS-CHAVE: Desapropriao. Cultivo de Plantas Psicotrpicas.
ABSTRACT: The constitutional prevision of expropriation of
glebes where have been found psycotropic plants ilegal cultures. The
1988 Federal Constitution article 243. The institute of expropriation-
confiscation, which doesnt conceive indemnity to the lands owner.
Constitucional question: glebes meaning: all the farm or only the
portion where the ilegal plantation has been found. Resolution of the
question by STF on the Recurso Extraordinrio 543.974. Reception
of Federal Union arguments that, because of the clear expression of
the constitutional article as well as laws purpose: the expropriated
land should be destinated to the settlement of colonists, intending the
cultivation of food and medicinal products, the expropriation must
comprehend all the farm. Assurance of the Public Policy of drug dealing
clampdown. Subjective element definition outstanding of definition.
Objective responsability or due of blame? Analysis in repercusso
geral in the Recurso Extraordinrio 635.336.
KEYWORDS: Expropriation. Psychotropic Plants Cultivation.
83
1 A EXPROPRIAO-CONFISCO DO ART. 243 DA CONSTITUIO FE-
DERAL DE 1988. COLOCAO DA QUESTO PERANTE O SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
A Constituio de 1988 inovou na redao do art. 243, ao utilizar a
expresso expropriao no ordenamento jurdico e impor ao proprietrio
de terras onde se verifique o cultivo de plantas psicotrpicas a sano
de perdimento do imvel, em franca ampliao eficcia normativa no
princpio da funo social da propriedade. No caso de cultivo de plantas
psicotrpicas, a terra est sendo utilizada para fins ilegais e criminais,
funo antissocial, portanto, na expresso do Ministro Ayres Britto no
voto proferido no RE n 543.974.
Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente
expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de
colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos,
sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras
sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico
apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e
drog as afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies
e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e
no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle,
preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.
Sobre o termo expropriao, interessante a colocao de Larissa
Maria de Moraes Leal
1
:
Por no haver previso de pagamento de justo e prvio preo, larga
a discusso acerca da natureza do ato a ser praticado pelo Estado:
expropriao ou confisco?
Para alm da semntica envolvida no tratamento do tema, o fato
que prprio constituinte tratou ambos os vocbulos como sinnimos,
ao utilizar o termo expropriao no caput do artigo e confisco em
seu pargrafo nico. So expresses que no encontram consonncia
integral, mas em virtude do tratamento constitucional dado s
1 LEAL, Larissa Maria de Moraes. Art. 243. In: BONAVIDES, Paulo et al. (Coord.). Comentrios
Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p 2467-2470.
84
mesmas, tm sido largamente utilizadas como designadoras de uma
mesma prtica jurdica, com efeitos e consequncias idnticos.
Por expropriao compreende-se toda e qualquer forma de
desconstituio compulsria da propriedade. J no confisco, a
propriedade assumida pelo Poder Pblico, apreendida pelo fisco,
passando a pertencer ao patrimnio pblico. Pelo confisco o Estado
pune o cidado, tomando para si a propriedade.
No caso em comento, a propriedade de tais glebas objeto de sano
legal, passa, necessariamente, ao patrimnio da Unio, razo pela
qual trata-se, por via lgica de consequncia, de hiptese de confisco
leal. Somente aps ser assumida pela Unio, a propriedade dever
ter a destinao apontada pelo texto constitucional, sendo voltada a
atividades que promovam o bem-estar social.
Consolidou-se, assim, a previso da chamada expropriao-
confisco das reas em que h o cultivo ilegal de psicotrpicos. Tal
expropriao, que dispensa prvio ato declaratrio e sem indenizao,
ope-se s modalidades de desapropriao regulares, previstas nos arts.
5, XXIV (utilidade pblica e/ou interesse social), 182 (para fins de
reforma urbana) e 184 (para fins de reforma agrria) da Constituio.
Sua regulamentao encontra-se na Lei n 8.257/1991 e no Decreto n
577/1992.
Diversas questes envolvem a expropriao-confisco, sendo uma
das mais polmicas a discusso sobre o sentido de gleba, se se trata da
terra, todo o terreno, ou apenas uma poro deste, onde efetivamente
for localizado o cultivo dos psicotrpicos. Outra questo relevante diz
respeito ao elemento subjetivo a ser averiguado do proprietrio do
imvel, se se deve perquirir ou no culpa sua, ou no mnimo cincia, em
relao ao fato de haver plantaes dessa natureza em sua propriedade.
De registrar que esse ltimo tema encontra-se, atualmente, submetido
sistemtica da repercusso geral perante o STF (RE n 635.336).
A primeira questo foi objeto de discusso no STF no recurso
extraordinrio (RE n 543.974) e ser objeto principal do presente
trabalho. O referido recurso foi interposto pela Unio em face de acrdo
do Tribunal Regional Federal da 1 Regio que decidiu que apenas a rea
onde efetivamente foi cultivada a maconha deve ser desapropriada, em
primeiro, pela literalidade do preceito, que fala em gleba, que uma poro de
terra no urbanizada, destinada agricultura; em segundo, porque, por preceito
constitucional, ningum ser privado dos seus bens sem o devido processo legal
85
(art. 5, LIV), o que no seria observado se toda uma propriedade independente
da sua extenso, fosse confiscada, sem indenizao, pelo fato de, numa de
suas glebas, terem sido localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas;
e, em terceiro, porque, o perdimento da totalidade do imvel, em maltrato ao
princpio da proporcionalidade, traduziria de resto uma pena que atingiria
de forma desastrada at mesmo a famlia do acusado, em violao ao preceito
constitucional de que nenhum apena passar da pessoa do condenado (voto do
Ministro Eros Grau, relator, fl. 1481).
O recurso extraordinrio destacou a violao direta ao art. 243
da Constituio de 1988, pela literal disposio da Constituio Federal,
h a previso de ser desapropriada a gleba de terra. Portanto, de acordo com
o comando legal, a desapropriao dever incidir sobre toda a gleba rural,
no apenas sobre a parcela de terra em que foi efetivamente cultivada a planta
psicotrpica (voto do Ministro Eros Grau, relator, fl. 1482).
O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo no provimento
do recurso, vez que o art. 243 traz em seu bojo medida de carter
administrativo no atrelada ao processo crime, embora tenha natureza punitiva.
Deve-se respeitar o princpio da proporcionalidade, podendo e expropriao ser
parcial, ou seja, apenas na rea efetivamente cultivada.
Tendo em vista a relevncia do tema a questo foi submetida ao
Plenrio do Supremo Tribunal Federal, que, em 26 de maro de 2009,
deu provimento ao RE da Unio.
2 A DEFESA DA TESE DA UNIO NO STF
Na argumentao desenvolvida pela Unio, por meio da Secretaria-
Geral de Contencioso
2
, perante o STF, em memoriais, foram reforados os
argumentos do recurso extraordinrio no sentido de que houve violao
ao artigo 243 da Constituio Federal, pois, de acordo com o comando
constitucional, a desapropriao dever incidir sobre toda a gleba rural,
no apenas sobre a parcela de terra em que foi efetivamente cultivada a
planta psicotrpica, conforme consagrado pela doutrina. Nesse sentido,
Jos dos Santos Carvalho Filho
3
:
2 A Secretaria-Geral de Contencioso rgo da AGU responsvel, dentre outras atribuies, por assistir
o Advogado-Geral da Unio na representao judicial da Unio, no Supremo Tribunal Federal, no que se
refere aos processos de controle concentrado, difuso de constitucionalidade e de competncia originria,
exceto nos processos de competncia da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (art. 8, I, do Anexo I
do Decreto n 7.392/2010).
3 FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 20. ed. rev. atual. e ampl. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. p 833.
86
[...] entendemos que a desapropriao deve alcanar a propriedade
integralmente, ainda que o cultivo se d apenas em parte dela. O
proprietrio tem o dever de vigilncia sobre sua propriedade, de modo
que de se presumir que conhecia o cultivo. Para ns, a hiptese s vai
comportar soluo diversa no caso de o proprietrio comprovar
que o cultivo processado por terceiros sua revelia, mas aqui o
nus da prova desse fato se inverte e cabe ao proprietrio. Nesse
caso, parece-nos no se consumar o pressuposto que inspirou essa
forma de expropriao. Em sntese, no h desapropriao parcial; ou se
desapropria a gleba integralmente, se presente o pressuposto constitucional,
ou no ser caso de expropriao, devendo-se, nessa hiptese, destruir
a cultura ilegal e processar os respectivos responsveis. (Grifou-se).
De igual modo, Gilmar Ferreira Mendes
4
, ao escrever sobre o art.
243 da Constituio Federal:
Consagra-se, ainda, que todo e qualquer bem de valor econmico,
apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal
especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento
e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do
crime de trfico dessas substncias. (Grifou-se).
Foi ressaltado que, se a inteno do constituinte fosse a de
determinar a desapropriao apenas da parcela em que foi cultivada
a planta, teria deixado expresso na norma, o que no ocorreu. Ao
contrrio, a finalidade da norma constitucional foi a de destinar a rea ao
assentamento de colonos.
Inclusive, a Lei n 8.257/91, que dispe sobre a expropriao em
tela, estabelece expressamente que, se a gleba expropriada no puder
ser, em cento e vinte dias, destinada ao assentamento de colonos, ser
incorporada ao patrimnio da Unio, reservada, at que sobrevenham as
condies necessrias quela utilizao
5
. Essa disposio da lei, portanto,
4 MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p.443.
5 Lei n 8.257/91
Art. 15. Transitada em julgado a sentena expropriatria, o imvel ser incorporado ao patrimnio da Unio.
Pargrafo nico. Se a gleba expropriada nos termos desta lei, aps o trnsito em julgado da sentena, no puder ter
em cento e vinte dias a destinao prevista no art. 1, ficar incorporada ao patrimnio da Unio, reservada, at
que sobrevenham as condies necessrias quela utilizao.
87
deixa clara qual a finalidade da expropriao. Nesse sentido, oportunas
so as lies de Nilzardo Carneiro Leo
6
:
A mens legis, ao utilizar o conceito de gleba, quis, a toda evidncia,
abranger todo o bem (stio, fazenda, etc...) no apenas a rea plantada.
Da a concluso do ilustre magistrado do Tribunal Regional Federal
da 5 Regio:
o lote no seu todo que ser expropriado, toda a rea de terreno e
no a pequena poro desse terreno onde fora plantada a erva. A
expropriao, ao estilo da Lei Maior, da gleba, do terreno, do lote por
inteiro, pois decorrente de circunstncia da ilegalidade da cultura do
vegetal, cujas folhas e flores so empregadas como narcticos, de
conseqncias semelhante ao pio.
Nem teria sentido, nem atenderia s finalidades expressamente determinadas
na norma constitucional, como foi dito, a expropriao de poucos hectares
de uma rea de mil, com os fins de assentamento de colonos e cultivo de
produtos alimentcios e medicamentosos, e nem teria qualquer significao
em nvel de sano para o expropriado, pelo mal uso ou uso contrrio lei
da propriedade. (grifou-se).
De se destacar, ainda, os argumentos no sentido de que a
interpretao conferida pela Corte Regional, e objeto de impugnao pelo
extraordinrio da Unio, fugiu dos princpios, normas e mecanismos de
preveno e combate ao uso e trfico de drogas consagrados na legislao
pertinente (Lei n 8.257/91, Lei n 11.343/2006, Lei n 9.804/99 e lei n
7.560/86) e na Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e
de Substncias Psicotrpicas (promulgada por meio do Decreto n 154,
de 26/06/1991), pelo que se faz imperioso adotar exegese que confira
mxima efetividade ao art. 243 da Constituio Federal, no combate ao
plantio e ao trfico da droga em defesa da sade e da vida.
Da anlise do acrdo proferido pelo STF, que, unanimidade,
acolheu o recurso extraordinrio, v-se que os argumentos defendidos
pela Unio foram acolhidos. Com efeito, destacou o Ministro relator,
Eros Grau (fls. 1485/1486 dos autos):
6 LEO, Nilzardo Carneiro. Expropriao. Revista da Escola Superior de Magistratura do Estado de
Pernambuco ESMAPE. Pernambuco, 1996. v. v. 1, n. 2, p 401-418.
88
No art. 243 da Constituio gleba s pode ser entendida como
propriedade. Propriedade sujeita a expropriao quando nela forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas. No se pode
atribuir palavra qualquer sentido distinto do que ela tem em
estado de dicionrio, ainda que no baste a consulta aos dicionrios,
ignorando-se o contexto no qual ela usada, para que esse sentido
seja em cada caso discernido. Nesse artigo 243, gleba a propriedade
na qual sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas. O
preceito no refere reas em que sejam cultivas plantas psicotrpicas,
mas as glebas, no seu todo.
Importante registrar que o caso concreto do RE n 543.974
tratava de uma gleba de 25,80 hectares, no qual, em rea de apenas
150m
2
, plantava-se maconha, de modo que se mostraria absurdo
expropriar 150m
2
de terra para, como preconiza a Constituio, destinar
a assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e
medicamentosos.
Tambm restou refutado o argumento do acrdo prolatado pelo
Tribunal Regional no sentido de que, conforme o inciso LIV do artigo 5
da Carta, ningum pode ser privado dos seus bens sem o devido processo
legal, ante a simples constatao de que o devido processo legal fora sim
observado com a propositura de ao expropriatria pela Unio.
Por fim, em relao a possvel afronta ao princpio da proporcionalidade,
com maestria o Ministro relator invocou a clareza do texto constitucional,
a alertou para o fato de que a previso da hiptese de expropriao foi uma
escolha do Poder Constituinte, no cabendo ao Judicirio limit-lo:
Por fim o Tribunal Regional Federal afirmou que o perdimento da
totalidade do imvel afrontaria o princpio da proporcionalidade.
Essa , porm, uma oposio ao que o Poder Constituinte
estabeleceu. Oposio que no cabe ao Poder Judicirio formular.
Diz-se, em outros termos, que a expropriao da totalidade da gleba
onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas
desproporcional. Como se o Tribunal Regional Federal apontasse,
corrigindo-o, um desvio do Poder Constituinte. Como se o princpio
da proporcionalidade a ele, Poder Constituinte, se impusesse,
limitando-o. O Poder Constituinte seria soberano nos limites da
proporcionalidade... No seria soberano! Uma coisa nunca vista!
O voto do relator foi acompanhado por unanimidade pelos
demais Ministros. A Ministra Ellen Gracie, alm de reiterar todos os
89
argumentos j lanados, ainda lembrou que a interpretao conferida
pelo TRF tambm invivel, j que a legislao fundiria probe
o desmembramento de terras em fraes menores do que os mdulos
rurais, economicamente aproveitveis, estabelecidos para a regio (fl.
1498).
O Ministro Marco Aurlio lembrou que, para a inteno do
constituinte, pouco importa que o plantador da erva no seja o
proprietrio do imvel, porque tambm no h essa especificidade no
prprio artigo. Essa circunstncia ser relevante em uma discusso
posterior, ainda no pacfica no mbito do STF, pois pendente de deciso
em sede de repercusso geral, que a de se aferir o elemento subjetivo
culpa do proprietrio do imvel onde se localizou o plantio ilegal.
O acrdo recebeu a seguinte ementa:
RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL.
EXPROPRIAO. GLEBAS. CULTURAS ILEGAIS. PLANTAS
PSICOTRPICAS. ARTIGO 243 DA CONSTITUIO DO
BRASIL. INTERPRETAO DO DIREITO. LINGUAGEM
DO DIREITO. LINGUAGEM JURDICA. ARTIGO 5, LIV DA
CONSTITUIO DO BRASIL. O CHAMADO PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE.
1. Gleba, no artigo 243 da Constituio do Brasil, s pode ser
entendida como a propriedade na qual sejam localizadas culturas
ilegais de plantas psicotrpicas. O preceito no refere reas em que
sejam cultivadas plantas psicotrpicas, mas as glebas, no seu todo.
2. A gleba expropriada ser destinada ao assentamento de colonos,
para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos.
3. A linguagem jurdica corresponde linguagem natural, de modo
que nesta, linguagem natural, que se h de buscar o significado das
palavras e expresses que se compem naquela. Cada vocbulo nela
assume significado no contexto no qual inserido. O sentido de cada
palavra h de ser discernido em cada caso. No seu contexto e em face
das circunstncias do caso. No se pode atribuir palavra qualquer
sentido distinto do que ela tem em estado de dicionrio, ainda que
no baste a consulta aos dicionrios, ignorando-se o contexto no
qual ela usada, para que esse sentido seja em cada caso discernido.
A interpretao/aplicao do direito se faz no apenas a partir de
elementos colhidos do texto normativo [mundo do dever-ser], mas
90
tambm a partir de elementos do caso ao qual ser ela aplicada, isto
, a partir de dados da realidade [mundo do ser].
4. O direito, qual ensinou CARLOS MAXIMILIANO, deve
ser interpretado inteligentemente, no de modo que a ordem legal
envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses
inconsistentes ou impossveis.
5. O entendimento sufragado no acrdo recorrido no pode ser
acolhido, conduzindo ao absurdo de expropriar-se 150 m
2
de terra
rural para nesses mesmos 150 m
2
assentar-se colonos, tendo em
vista o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos.
6. No violao do preceito veiculado pelo artigo 5, LIV da
Constituio do Brasil e do chamado princpio da proporcionalidade.
Ausncia de desvio de poder legislativo
Recurso extraordinrio a que se d provimento.
(Supremo Tribunal Federal. RE n 543.974/MG. Recorrente: Unio;
Recorrido: Olivinho Fortunato da Silva. Relator: Min. Eros Grau.
Julgamento: 26/3/2009. Publicao: DJE n 66, de 26/3/2009)
3 DESDOBRAMENTOS DA DECISO DO STF NO RE N 543.974 E CON-
CLUSO
A pacificao do entendimento firmado no RE n 543.974
possibilitou, no STF, o provimento monocrtico de recursos
extraordinrio da Unio, tais como RE n 544.393 e o RE n 542.408.
No obstante, resta ainda pendente a discusso a respeito do elemento
subjetivo envolvendo a responsabilidade do proprietrio do imvel. Dada
a relevncia da questo, o tema teve repercusso geral reconhecida pelo
STF no RE n 635.336, estando pendente julgamento de mrito. A
ementa do acrdo de Plenrio que reconhece a existncia de repercusso
geral a seguinte:
RECURSO. EXTRAORDINRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL.
NATUREZA OBJETIVA OU SUBJETIVA. PROPRIETRIO DE
TERRAS. CULTIVO ILEGAL DE PLANTAS PSICOTRPICAS.
EXPROPRIAO SEM INDENIZAO. ART. 243 DA
CONSTITUIO FEDERAL. RELEVNCIA DO TEMA.
REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. APRESENTA
91
REPERCUSSO GERAL RECURSO EXTRAORDINRIO QUE
VERSE SOBRE A NATUREZA DA RESPONSABILIDADE, PARA
FINS DE EXPROPRIAO, DO PROPRIETRIO DE TERRAS
COM CULTIVO ILEGAL DE PLANTAS PSICOTRPICAS.
(STF. RE n 635.336/PE. Recorrente: Ministrio Pblico Federal;
Recorridos: Instituto nacional de Colonizao e reforma Agrria
INCRA, Unio e Ovidio Arajo Barros e outros. Relator: Min.
Cezar Peluso. Julgamento pelo reconhecimento da repercusso
geral: 27/5/2011. Publicao: DJE n 167, de 31/8/2011)
Discute-se, aqui, se a responsabilidade do proprietrio objetiva,
sendo independente de qualquer aferio de culpa a decretao da
expropriao-confisco, ou, ao contrrio, se seria subjetiva, devendo-se
perquirir se o proprietrio participou conscientemente do plantio dos
psicotrpicos, ou ao menos dele tinha cincia.
Nesse aspecto, em sede de recursos extraordinrios, a Unio vem
defendendo a responsabilidade objetiva do proprietrio do imvel, tendo
em vista a redao conferida pela Constituio ao artigo 243, que no
d margem a qualquer juzo de valor quanto culpa do proprietrio da
terra.
Do mesmo modo, em relao ao significado da expresso gleba
que abrange todo o imvel, e no apenas a frao onde efetivamente
plantado o psicotrpico , perfeitamente vlido o argumento de que, se o
Constituinte quisesse restringir a expropriao apenas aos imveis cujos
proprietrios tivessem cincia do cultivo de entorpecentes, tal ressalva
teria sido feita de modo expresso no prprio texto constitucional.
de se observar que a expropriao baseia-se na responsabilidade
civil, de ndole objetiva, lastreada no fato de a propriedade estar sendo
utilizada de forma nociva ao interesse pblico, independentemente da culpa
do dono da terra. Diversa, portanto, da responsabilizao no mbito penal,
que est assentada, inquestionavelmente, na responsabilidade subjetiva.
De se ressaltar que h precedente do Superior Tribunal de
Justia, no sentido da tese defendida pela Unio, conforme julgamento
proferido no RESP n 498.742, no qual restou assentado ser objetiva
a responsabilidade do proprietrio de glebas usadas para o cultivo de
espcies psicotrpicas, sendo, em consequncia, irrelevante a existncia
ou inexistncia de culpa na utilizao criminosa
7
.
7 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TERRAS UTILIZADAS PARA O CULTIVO
DE PLANTAS PSICOTRPICAS. EXPROPRIAO. LEI 8.257/91, ART. 1. CONSTITUIO
FEDERAL, ART. 243. EXISTNCIA DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA. IDENTIFICAO
92
Cabe ainda enfatizar que, pelo fato de estar pendente de anlise,
em sede de repercusso geral, o RE n 635.336, significa que pode haver
inmeros processos sobrestados na origem aguardando a pacificao da
matria pela Corte Suprema, conforme determina o 1 do art. 543-B do
Cdigo de Processo Civil
8
.
V-se, pois, que a deciso obtida no RE n 543.974 representou vitria
significativa da Advocacia-Geral da Unio na preservao do interesse
pblico, em especial na implementao das polticas pblicas de combate
ao trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins. Resta, ainda, mais um
desafio: consagrar o entendimento de que a responsabilidade do proprietrio
das terras objetiva, independente da aferio de culpa ou dolo, o que est
definido em sede de repercusso geral pelo Supremo Tribunal Federal.
REFERNCIAS
FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 20. ed.
rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
LEO, Nilzardo Carneiro. Expropriao. Revista da Escola Superior de
Magistratura do Estado de Pernambuco ESMAPE. Pernambuco, 1996. V. v.1,
n.2.
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2007.
LEAL, Larissa Maria de Moraes. Art. 243. In: BONAVIDES, Paulo et al.
(Coord.). Comentrios Constituio Federal de 1988. Rio de janeiro: Forense,
2009.
DO REAL PROPRIETRIO DAS GLEBAS CONSTRINGIDAS. POSSIBILIDADE DE DILIGNCIAS.
ATENDIMENTO FUNO ATIVA DO JUIZ E FINALIDALIDADE SOCIAL DA NORMA. 1.
objetiva a responsabilidade do proprietrio de glebas usadas para o plantio de espcies psicotrpicas, sendo, em
conseqncia, irrelevante a existncia ou inexistncia de culpa na utilizao criminosa. 2. de todo cabvel e
oportuna a realizao de diligncias que objetivem identificar o real proprietrio de terras comprovadamente
empregadas para o cultivo ilegal de plantas psicotrpicas. 3. Na espcie, ante a caracterizada indeterminao
do proprietrio das glebas, cumpre-se anular o acrdo e a sentena com a inteno da conferir efetividade ao
art. 243 da Constituio Federal, bem assim, atender finalidade social inscrita na Lei 8.257/91. 4. Recurso
especial conhecido e provido. (RESP n 498.742/PE. Recorrente: Unio; Recorrido: Odorico Gomes Leal.
Relator: Min. Jos Delgado. Julgamento: 16/9/203. Publicao: 24/11/2003)
8 Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da
repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o
disposto neste artigo. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006).
1o Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los
ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte. (Includo pela Lei
n 11.418, de 2006).
93
A CRISE DO APAGO A EXPERINCIA
CONSTITUCIONAL BRASILEIRA A PARTIR DO
JULGAMENTO DA ADC N 9 PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
THE BLACKOUT CRISIS CONSTITUTIONAL BRAZILIAN EXPERIENCE
FROM THE TRIAL OF ADC N 9 THE FEDERAL SUPREME COURT
Altair Roberto de Lima
Advogado da Unio e Secretrio-Adjunto da Secretaria-Geral de Contencioso da
Advocacia-Geral da Unio
SUMRIO: 1 A crise de energia eltrica necessidade
de concretizar a Constituio; 2 Argumentos
invocados pela AGU na ADC n 9; 3 Fundamentos
acolhidos pelo STF no julgamento da ADC n 9;
4 Experincia brasileira com a crise; 5 Concluses;
Referncias.
94
RESUMO: O presente trabalho tem por escopo mostrar que o
julgamento da ADC n 9 pelo Supremo Tribunal Federal, dando maior
concretude a preceitos constitucionais, serviu de alerta para que o Estado
brasileiro, com o auxlio da Advocacia-Geral da Unio, investisse no
setor de energia eltrica, na tentativa de evitar que o pas, literalmente,
apagasse. Essa deciso da Corte Excelsa respaldada na isonomia, na
manuteno do equilbrio financeiro dos contratos de prestadores do
servio de energia e na proporcionalidade, todos princpios assegurados
constitucionalmente , alm de definir e assegurar a legitimidade
constitucional do modelo adotado para o setor eltrico, reconheceu que
a escassez de chuvas e a falta de investimentos podem, decisivamente,
influir no desenvolvimento humano e industrial do pas, considerada a
condio de consumidor e o planejamento dos rgos estatais e privados.
No fosse esse julgamento definido luz do papel institucional que
tem a Advocacia-Geral para garantir polticas pblicas asseguradas em
prestao adequada e regular de servios pblicos , certamente estaria
comprometida a segurana jurdica nas medidas de racionamento que
eram tomadas naquele momento.
PALAVRAS-CHAVE: Apago. Experincia Constitucional Brasileira.
Ao Declaratria de Constitucionalidade n 9. Supremo Tribunal Federal.
ABSTRACT: This work has the scope to show that the trial of ADC
No. 9 by the Supreme Court, giving more concreteness to constitutional
precepts, served as a warning for the Brazilian state with the assistance
of the Attorney Generals Office, to invest in energy sector power, in an
attempt to prevent the country literally erased. This Courts decision
Supreme - backed in equality, in maintaining the financial stability of
contracts of service providers in the energy and proportionality, all
constitutionally guaranteed principles - as well as define and ensure
the constitutional legitimacy of the model adopted for the electricity
sector, recognized that the lack of rain and lack of investments can
decisively influence on human development and the countrys industrial,
considered the condition of consumer and planning of state agencies and
private. Were it not for this trial - set to light the institutional role that
has the Attorney General to ensure public policies ensured adequate and
regular provision in public services - certainly would be compromised
legal certainty in rationing measures that were taken at that time.
KEYWORDS: Blackout. Experience Brazilian Constitutional.
Declaratory Action of Constitutionality 9. Supreme Court.
95
1 A CRISE DE ENERGIA ELTRICA NECESSIDADE DE CONCRETI-
ZAR A CONSTITUIO
O racionamento de energia pela populao brasileira foi o estopim
para que o Presidente da Repblica, atravs da Advocacia-Geral da
Unio, ajuizasse, em 2001, a Ao Declaratria de Constitucionalidade
n 9 perante o Supremo Tribunal Federal.
O pas passava por uma crise energtica sem precedentes na sua
histria. Vivia-se o dilema das secas nas bacias hidrogrficas, situao
suficiente para que o Poder Pblico no caso, a Unio determinasse
medidas de economia no setor energtico a serem seguidas pelos
consumidores brasileiros.
Nesse contexto, o Presidente da Repblica percebeu a necessidade
de editar a Medida Provisria n 2.152-2, de 1 de junho de 2001,
observada a urgncia e a relevncia (art. 62, CF). Entre as medidas de
racionamento, estabeleceram-se os limites de consumo e a instituio
de uma sobretaxa para aqueles que no economizassem dentro das
restries impostas pelo Governo Federal.
A partir da, comeou uma ardente guerra de liminares no mbito
do Poder Judicirio: muitos juzes de primeiro grau deferiam medida
cautelar em ao civil pblica, em mandado de segurana, em ao
ordinria, sob o fundamento de que o racionamento e, portanto, a medida
provisria editada, seriam inconstitucionais, por ofenderem direito
fundamental do consumidor (art. 5, XXXII), alm de ser confiscatria
(confiscava o bem energia eltrica dos consumidores); outros a negavam,
fundando-se na assertiva de que o Estado brasileiro deveria se proteger
contra a crise que atravessava e, para isso, consideravam legtimo o
racionamento.
Comprovado o requisito (pressuposto) indispensvel propositura
de ADC a controvrsia judicial relevante (art. 14, III da Lei n 9.868/99)
1

, o caminho encontrado pela Advocacia-Geral foi provocar a jurisdio
do Excelso Pretrio.
Era importante, assim, para o pas que vivia naquele momento
um verdadeiro apago , a gesto da crise de energia eltrica, assim como
1 BARROSO, Lus Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Editora Saraiva, 2
edio, So Paulo, 2006. p. 203: A finalidade da medida muito clara: afastar a incerteza jurdica e estabelecer uma
orientao homognea na matria. certo que todos os operadores jurdicos lidam, ordinariamente, com a circunstncia
de que textos normativos se sujeitam a interpretaes diversas e contrastantes. Por vezes, at cmaras ou turmas de um
mesmo tribunal firmam linhas jurisprudenciais divergentes. Porm, em determinadas situaes, pelo nmero de pessoas
envolvidas ou pela sensibilidade social ou poltica da matria, impe-se, em nome da segurana jurdica, da isonomia ou
de outras razes de interesse pblico primrio, a pronta pacificao da controvrsia.
96
a fixao de metas de consumo e de um regime especial de tarifao,
inclusive com a suspenso temporria do fornecimento do servio.
2 ARGUMENTOS INVOCADOS PELA AGU NA ADC N 9
Faziam-se necessrias, nesse nterim, iniciativas que pudessem
estruturar o setor eltrico. Advocacia-Geral da Unio, na ocasio,
coube o papel de dar segurana jurdica s atividades (controladas pela
Administrao) de racionamento/reduo no consumo de energia eltrica
e, para isso, buscou em posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais as
justificativas para que o ento Presidente da Repblica editasse a medida
provisria, instrumento normativo de natureza cautelar legislativa.
Apontou a Advocacia-Geral, por exemplo, que o Chefe do Executivo
da Unio concretiza, na emanao das medidas provisrias, um direito
potestativo, cujo exerccio presentes razes de urgncia e relevncia s a ele
compete avaliar e ponderou que haveria [...] uma necessidade premente de
compatibilizar a demanda e a oferta de energia eltrica no Pas.
Como um dos argumentos cruciais, enfatizou a petio inicial da
ADC n 9, circunstanciando o momento de crise e os eventos naturais
que surpreenderam o Estado brasileiro:
Assim, em final de dezembro de 2000, o Operador Nacional do Sistema
fez avaliaes que mostraram uma perspectiva de condies de atendimento
em 2001 mais favorveis que aquelas previstas em 2000, ao final de 1999.
Previu-se, ainda, um crescimento de mercado em 2001 de 5% em relao
a 2000. As chuvas no incio de 2001, entretanto, concentraram-se no Sul,
at So Paulo, com o deslocamento das frentes frias para o oceano. Disso
resultaram escassas precipitaes em Minas Gerais e Leste de Gois, reas
onde esto situados os grandes reservatrios do Sudeste/Centro-Oeste e as
nascentes dos rios So Francisco e Tocantins, onde, por sua vez, situam-se
as usinas que atendem ao Norte e ao Nordeste.
A exordial considerou, ainda, a escassez da energia eltrica,
como um dos instrumentos do Programa Emergencial de Reduo do
Consumo de Energia Eltrica, enfatizando:
Em face da escassez do bem energia eltrica e da conseqente elevao de
seu custo, instituram-se tarifas especiais para aqueles consumidores que
consumirem acima da meta e bnus a saber, a necessria contrapartida
tarifria de estmulo poupana para aqueles que reduzirem seu consumo
em parcela excedente poupana determinada pela respectiva meta.
97
Alm disso, destacou a Advocacia-Geral da Unio que a medida
de racionamento no teria natureza confiscatria como se afirmava,
ressaltando o carter isonmico da tarifao especial, afastando
as alegaes de ofensa ao princpio da legalidade, j que a prpria
Constituio atribuiu fora de lei medida provisria, sem que isso
implicasse desrespeito clusula de proteo do direito de propriedade
ou, ainda, que a tarifao especial e a suspenso do fornecimento de
energia ensejasse dupla punio, o que no violaria o princpio do non
bis in idem.
Finalmente, asseverou-se, na pea inaugural da ao declaratria
sob comento, assinada pelo Presidente da Repblica, que a imposio
de tarifa especial ou a suspenso do fornecimento de energia eltrica
podendo ocorrer por meio de atos autoexecutrios no implicariam
ofensa ao contraditrio e ampla defesa. E, em concluso, finalizou
que as clusulas constitucionais de proteo ao consumidor permitem
restries desse direito por meio de lei, promovendo a adequada defesa
do consumidor em regime de absoluta escassez de energia eltrica decorrente
de uma situao hidrolgica crtica, em estrita observncia ao princpio
da proporcionalidade em suas trs facetas: adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito.
3 FUNDAMENTOS ACOLHIDOS PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC N 9
Primeiramente, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em
27.06.2001, iniciou o julgamento da medida cautelar com o relatrio do
Ministro Nri da Silveira, sendo apresentada, na sequncia, sustentao
oral do ento Advogado-Geral da Unio, Ministro Gilmar Ferreira
Mendes.
O voto do Ministro relator que se seguiu acompanhado pelo ento
Ministro-Presidente, Marco Aurlio sinalizou a inconstitucionalidade
da meda provisria impugnada, considerando que a sobretarifa deveria
ser instituda por lei e que os usurios no poderiam ter os servios
interrompidos, sendo que a eles (usurios) estaria reservado o direito
de fiscalizar o correto desempenho do servio. Finalizou seu voto
indeferindo a liminar, aps fundamentar no sentido de que a medida seria
desproporcional
2
.
2 Disse o eminente Ministro relator da ADC n 9: Ora, na espcie, parece inequvoca a desproporo, a
irrazoabilidade de impor-se autntica pena pecuniria que pode chegar a 200% do valor da tarifa, a quem, por
razes que no se apuram, em certo momento, ultrapassa o limite de consumo de energia eltrica estabelecido. A
ordem constitucional, vista do art. 5, LIV e LV, do Diploma maior, no admite tal tratamento do legislador ou
da Administrao para com o particular.
98
Contudo, em sentido diametralmente oposto, a Ministra Ellen
Gracie, abrindo a divergncia, votou pela procedncia da medida cautelar,
anotando o prolongamento das secas, o limite mnimo dos reservatrios
de gua (em decorrncia da escassez de chuvas), a necessidade imperiosa
de poupana de consumo para obter a continuidade regular do
fornecimento de energia. No mrito, ressaltou que o regime especial de
tarifao se justificaria pela justa remunerao do capital do prestador
do servio, que deve dispor de recursos para melhoria e expanso
dos servios, assegurado pela necessidade de equilbrio econmico e
financeiro do contrato. Informa, assim, que a reserva lei (prevista no
art. 175, pargrafo nico, II, CF) alcana a Medida Provisria com fora
de lei. A Ministra enfatizou, ainda, no enxergar a suposta vulnerao
isonomia entre consumidores, porque a medida tem por escopo evitar o
desbaratamento de recursos escassos. Esclareceu, em concluso, que a medida
de racionamento de energia atenderia funo social da propriedade, no
caracterizando dupla punio, alm de resguardar a ampla defesa e o
contraditrio garantidos constitucionalmente.
O Ministro Nelson Jobim, por sua vez, acompanhando a
divergncia aberta pela Ministra Ellen Gracie, fundamentou-se na
capacidade financeira dos diversos consumidores estabelecendo
a diferena entre o consumidor frugal e o consumidor perdulrio
residenciais, comerciais (ou no residenciais) e rurais. Advertiu quanto
questo do bnus, definindo-o como um estmulo compensao de
quem poupa energia eltrica.
Enquanto isso, o Ministro Maurcio Corra, na mesma linha de
entendimento explicitado na divergncia, acrescentou que o racionamento
de energia disciplinado no diploma normativo impugnado ajustar-se-ia
ao princpio da proporcionalidade, que na hiptese est em consonncia com
os fins a que essas medidas se destinam, posio tambm agasalhada pelos
Ministros Carlos Velloso
3
, Seplveda Pertence
4
, Sydney Sanches
5
.
3 Destaca o Ministro Carlos Velloso: Tenho que o Sr. Ministro Jobim demonstrou, saciedade, a necessidade
da previso do corte, mediante norma legal, no sistema de escassez de energia eltrica, medida que adotada em
proveito da maioria que, compreendendo a realidade, colabora e participa do regime de racionamento.
4 Vale anotar o excerto do voto prolatado pelo Ministro Seplveda Pertence: Creio que, nos termos em que posta
na medida provisria, particularmente o voto do eminente Ministro Nelson Jobim, com a sua intimidade com as
matemticas, demonstrou com grande clareza a proporcionalidade, a razoabilidade das medidas tomadas, na medida
em que estimulam, por um lado, a poupana de energia, custa daqueles que se excedem nesta utilizao.
5 Conforme se l no voto do Ministro Sydney Sanches: Penso, tambm, que aqui foi observado o princpio da
razoabilidade, da proporcionalidade, que se pode medir at em face da reao popular, que foi de adeso ao plano,
em face dos altos interesses do Pas. Adeso igual no Brasil, s me lembro de ter visto, ao tempo da Guerra, com o
racionamento de combustveis e a adoo do gasognio, nos automveis.
99
Finalmente, o Ministro Moreira Alves adicionou seu entendimento
de que o preo pblico teria natureza poltica, isto , serviria para a
poltica tarifria
6
, abrindo a controvrsia quanto proclamao do
resultado sobre a eficcia ex tunc ou ex nunc da deciso do STF na medida
cautelar em ao declaratria de constitucionalidade, em decorrncia
da suspenso dos processos subjetivos ainda em curso. Nesse aspecto
inovador da jurisprudncia da Corte Constitucional, prevaleceu, no
entanto, o entendimento de que, no caso da medida cautelar na ADC
n 9, a eficcia deveria ser ex tunc, suspendendo as decises (julgamento
final ou liminar), e no os processos ainda pendentes.
Ao finalizar o julgamento, o Ministro Marco Aurlio ficando
vencido ensaiou embate jurdico quanto sobretarifa. Segundo ele,
na sua compreenso, a sobretarifa seria um verdadeiro emprstimo
compulsrio sem lei complementar, como exige o art. 148 da Constituio,
concluindo, assim, que a medida provisria tambm desrespeitaria a
Carta Poltica quanto a isso.
4 EXPERINCIA BRASILEIRA COM A CRISE
Mesmo antes de 2001, o pas j havia experimentado a necessidade
de racionamento de energia. Em 11 de maro de 1999, uma pane no
sistema eltrico considerado o segundo maior apago ocorrido no
Brasil, superando o blecaute de 1985 se estendeu por onze unidades
federativas brasileiras e o Paraguai.
Aps 2001, as crises de energia se sucederam, especialmente em
decorrncia de falhas constatadas nos sistemas de transmisso. Em
2005, o apago atingiu o Rio de Janeiro e Esprito Santo, alcanando
cerca de 3 milhes de pessoas. Em 2007, problemas em Furnas voltaram
a atingir esses dois Estados-membros. Em 2009, um desligamento da
usina hidroeltrica de Itaipu Binacional comprometeu o fornecimento
de energia, ficando no escuro uma parte do territrio do Paraguai e 19
unidades da federao brasileira (So Paulo, Rio de Janeiro, Esprito
Santo, Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paran,
Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Gois, Sergipe, Alagoas, Bahia,
Pernambuco, Paraba, Rio Grande do Norte, Acre, Rondnia e Distrito
Federal), somando prejuzo de R$ 1 bilho. Em 2011, sete Estados-
6 Disse o Ministro Moreira Alves: Hoje, o preo pblico tem tambm o carter poltico. Da se ter de admitir, a
meu ver, que haja possibilidade da utilizao extralimites de um preo pblico, exclusivamente considerado como tal,
para atender finalidades outras que, no entanto, tm uma limitao, que sejam para permitir que a concessionria
possa cumprir a obrigao de manter o servio adequado. Se no for para isso, obviamente, no possvel uma
poltica tarifria para outra finalidade. E o caso exemplo de livro.
100
membros do Nordeste foram atingidos por um apago: Alagoas, Sergipe,
Pernambuco, Paraba, Bahia, Cear e Rio Grande do Norte.
Em 2012, a partir de setembro, uma srie de apages desencadeou
a falta de luz suportada por uma parcela considervel da populao
brasileira. Em setembro, o Nordeste registrou falha no setor eltrico,
que se repetiu em outubro do mesmo ano, inclusive alcanando a regio
Norte. Tambm em outubro daquele ano quando Braslia enfrentou
queda de energia por falha em subestao controlada por Furnas , um
defeito em transformador de Itaipu voltou a afetar os consumidores no
Paran, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Acre, Rondnia e Centro-Oeste.
A partir dessas constataes, o controle se fez imprescindvel. O
balano da ANEEL, em 2006 por exemplo, revelou o maior potencial j
identificado desde 2002. Naquele ano, foram homologados estudos de
inventrio que somaram potencial de 11.165,7 MW. De 1998 a 2006, a
Aneel aprovou cerca de 400 estudos de inventrio hidreltrico realizados
por empresas e por instituies pblicas e privadas nas principais
bacias hidrogrficas brasileiras. Esses estudos levantaram o potencial
de produo de energia eltrica de aproximadamente 50.670,9 MW, o
equivalente a 58% da atual capacidade instalada do pas, de 96.302 MW.
No grfico logo a seguir, constata-se a evoluo desses inventrios
7
:
7 Vide informativo semanal da ANEEL n 254, de 25 a 31 de janeiro de 2007. Disponvel em: <http://
www.aneel.gov.br/arquivos/PDF/boletim254.htm> Acesso s 21:21hs, de 08.02.2013.
101
Portanto, o grfico anterior evidencia os investimentos que foram
feitos na rea, em perodos que antecederam e sucederam crise de 2001,
logo depois do julgamento da ADC n 9 pelo Supremo Tribunal Federal.
Junte-se a essa ordem de investimentos que, em 08.01.2013, o
noticirio do Jornal Nacional da Rede Globo informou que, em 2001, o
Brasil contava com uma malha de 73 mil km de linhas de transmisso
de energia eltrica e, em 2012, passou a contar com 106 mil km
(quase o dobro em pouco mais de 10 anos). Tambm em 11.01.2013, o
mesmo Jornal Nacional noticiou que, no Brasil, 75% da energia vm
das hidreltricas, ou seja, ns dependemos das chuvas para gerar
eletricidade. Essas informaes atualizadas, certamente, explicam a
importncia e o impacto do julgamento em deciso que produz efeitos
erga omnes e eficcia vinculante da aludida ADC n 9, pelo STF, tendo
em vista a compreenso de que seria preciso, desde aquele instante,
investir no setor.
Por outro lado, nos ltimos meses, a discusso sobre o tema
ganhou contornos igualmente importantes para o pas e para o governo,
como j ocorria h 12 anos. De fato, em entrevista, o Ministro de Minas
e Energia observou estar seguro de que no h risco de racionamento
de energia eltrica e no vai promover mudanas em seu planejamento
para o setor eltrico diante de temores que foram gerados, nas primeiras
semanas do ano de 2013, pela baixa dos reservatrios das hidreltricas
8
.
Outro fator importante constatado tambm noticiado pelo
Governo Federal em 24.01.2013 foi a reduo das tarifas de energia
para os consumidores, baixando o custo da energia no pas. Anunciou,
assim, que a conta de luz dos brasileiros teria uma reduo de 18% para as
residncias e de at 32% para as indstrias, agricultura, comrcio e servios
9
,
consubstanciando os benefcios decorrentes dos investimentos que foram
feitos no setor.
Demonstra-se, destarte, que o problema do blecaute (ou o
chamado apago) causado pelo aumento do consumo em decorrncia
do desperdcio de energia, do crescimento populacional e do aumento
de produo pelas indstrias , relaciona-se falta ou deficincia de
gesto, de planejamento, investimentos no parque de gerao de energia
8 Notcia publicada no site eletrnico: <http://www.brasil247.com/pt/247/brasil/90681/>. Acesso em: 21
jan. 2013.
9 Dilma anuncia reduo de 18% na conta de luz e descarta racionamento. Disponvel em: <http://www.
correiodosmunicipios.com.br/2013/01/24/dilma-anuncia-reducao-de-18-na-conta-de-luz-e-descarta-
racionamento/>. Acesso s 10:19 do dia 08 fev. 2013. Ento, disse a Presidenta da Repblica: Com a
reduo de tarifas, o Brasil passa a viver uma situao especial no setor eltrico, ao mesmo tempo baixando
o custo da energia e aumentando sua produo eltrica.
102
eltrica
10
, ausncia de constante manuteno e de tecnologia adequada,
decorrentes muitas vezes de falhas tcnicas em usinas, redes de
transmisso ou estaes retransmissoras, alm das altas temperaturas e
da escassez de guas pluviais, das quais o Brasil, em face de sua posio
geogrfica, no est livre. Certamente, a experincia servir de lio,
para que o episdio, ou a crise do apago submetida deciso da Corte
Excelsa, no volte a ocorrer entre ns
11
.
Isso retrata, inclusive, a concluso do atual Ministro de Minas e
Energia, Edison Lobo, quando afirmou recentemente:
Temos o desafio de, nos prximos dez anos, dobrar a nossa
capacidade instalada de energia eltrica, hoje de 121 mil MW. Para
venc-lo, temos que perseverar na implantao de novas usinas, na
ampliao da transmisso e distribuio, no avano dos programas
de eficincia energtica, no estmulo s fontes alternativas e na
implementao de melhorias contnuas no sistema, tendo como base
os pilares da segurana, da universalizao do atendimento e da
modicidade tarifria. A manuteno dessa poltica a garantia de que
nunca reviveremos o drama do racionamento de energia de 2001.
12
5 CONCLUSES
Em sntese, a Advocacia-Geral da Unio teve papel relevantssimo
e decisivo no sentido de garantir segurana jurdica s alteraes
impostas pela Medida Provisria n 2.152-2, de 1 de junho de 2001,
editada com a finalidade de estruturar o modelo do setor energtico,
assegurando o racionamento e a prestao adequada e regular do servio
de eletricidade.
Destacou-se, na deciso do Supremo Tribunal Federal, que
o racionamento de energia no seria confiscatrio, mas isonmico
e legtimo, alm de a imposio de tarifa especial e a suspenso do
10 A energia hidroeltrica considerada a forma mais barata, racional e harmnica para sua obteno pelo
homem. Esta uma das ref lexes expostas pelo Engenheiro Civil Joo Ernesto Figueiredo, em artigo
que denominou Ref lexes sobre o dilema do racionamento de energia eltrica. Disponvel em: <http://
www.institutodeengenharia.org.br/site/noticias/exibe/id_sessao/70/id_colunista/12/id_noticia/7285/
Ref lex%C3%B5es-sobre-o-dilema-do-racionamento-de-energia-el%C3%A9trica>. Acesso em: 22 jan.
2013, s 19:20hs.
11 Em meio a isso, o julgamento da ADC n 09 tambm serviu de parmetro para o ajuizamento da Reclamao
n 2.325, distribuda ao Min. Nelson Jobim.
12 Disponvel em: <http://www.mme.gov.br/mme/noticias/destaque1/destaque_321.html>. Acesso em: 14
fev. 2013, s 07:44hs.
103
fornecimento se consubstanciarem em garantias do contraditrio, da
ampla defesa e da proporcionalidade, assegurados constitucionalmente.
O julgamento da ADC n 9 pela Corte Excelsa marcado por
reconhecer a constitucionalidade da poltica energtica que se adotava
no Brasil, naquele momento sinalizou que os investimentos feitos at
ento no setor eram insuficientes a garantir o abastecimento da demanda
de energia em futuro prximo.
No voto vencedor, ressaltou a relatora, ainda, a necessidade
de poupana de consumo, considerando as secas e o limite mnimo
dos reservatrios de gua. Enfatizou fundamentado na isonomia
constitucional e na funo social da propriedade, a justificar a medida
de racionamento que a tarifao em regime especial se justificaria
pela remunerao do servio prestado, tendo em vista a necessidade de
expanso e de manuteno da equao financeira do contrato do prestador.
A partir dessa deciso, o pas passou a monitorar com mais
intensidade a escassez de recursos naturais especialmente as chuvas
, a evidenciar um dos obstculos ao seu desenvolvimento e, por isso,
desencadeou-se uma srie de medidas que ampliaram e fortaleceram o
parque gerador de energia.
REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito
Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
Energia, Ministrio de Minas e. . Disponvel em:
<http://www.mme.gov.br/mme/noticias/destaque1/destaque_321.html>.
FIGUEIREDO, Joo Ernesto. Reflexes sobre o dilema do racionamento de energia
eltrica. Disponvel em: <http://www.institutodeengenharia.org.br/site/noticias/
exibe/id_sessao/70/id_colunista/12/id_noticia/7285/Reflex%C3%B5es-sobre-
o-dilema-do-racionamento-de-energia-el%C3%A9trica>.
GOY, Leonardo; BOADLE, Anthony. Governo descarta risco de racionamento de
energia. Disponvel em: <http://www.brasil247.com/pt/247/brasil/90681/>.
Informativo semanal da ANEEL n 254, de 25 a 31 de janeiro de 2007.
Disponvel em: <http://www.aneel.gov.br/arquivos/PDF/boletim254.htm>.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Declaratria de Constitucionalidade
ADC N 9 MC/DF, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 23.04.2004.
105
DEFESA DA REFORMA DA PREVIDNCIA
CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA
DE SERVIDORES ATIVOS, INATIVOS E
PENSIONISTAS PREVISTA NO ART. 4 DA
EMENDA CONSTITUCIONAL 41
DEFENSE OF THE PENSION REFORM PENSION CONTRIBUTION OF
WORKING AND RETIRED CIVIL SERVANTS AND PENSIONERS AS SET
FORTH IN ARTICLE 4 OF CONSTITUTIONAL AMENDMENT 41
Maria Aparecida Arajo de Siqueira
Procuradora Federal
Coordenadora-Geral de Gesto Judicial da Secretaria-Geral de Contencioso SGCT/AGU
Ps-graduao em Direito Pblico - Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP
Especialista em Direito Constitucional - IDP
SUMRIO: 1 Breve Histrico; 2 Das Aes
Diretas de Inconstitucionalidade contra o Art.
4 da EC n. 41/2003; 3. Das Aes Diretas de
Inconstitucionalidade n.s 3105 e 3128; 4 Da
Manifestao do Advogado-Geral da Unio; 5
Do Julgamento das Aes Diretas; 6 Do Acrdo
Proferido Pelo STF; Referncias.
106
RESUMO: Por ocasio das comemoraes dos 20 anos da Advocacia-
Geral da Unio no se pode deixar mencionar o trabalho desempenhado
no mbito da Secretaria-Geral de Contencioso, na defesa da contribuio
previdenciria dos servidores pblicos ativos, inativos e pensionistas.
Nesse sentido, o presente artigo busca detalhar o desenvolvimento dos
trabalhos realizados na defesa da Emenda Constitucional n. 41/2003, os
quais tiveram incio ainda durante as discusses a respeito da PEC 40/2003
pelo Congresso Nacional, quando foram identificados os eventuais
pontos de questionamento e realizada minuciosa pesquisa doutrinria e
jurisprudencial, que acabou por fortalecer a defesa da constitucionalidade
da referida norma, especialmente no tocante contribuio previdenciria
de 11% sobre os vencimentos, proventos e penses.
O obstinado estudo, e o empenho na defesa da Norma Constitucional
ento criada, constituram fatores preponderantes para que a alegao
de inconstitucionalidade relativa ao caput do art. 4 da EC/41, de 2003,
analisado em sede das ADIs 3105 e 3128, fosse julgada improcedente
pela maioria dos Ministros do STF, em sesso Plenria.
PALAVRAS-CHAVE: Emenda Constitucional n 41/2003. Reforma
da Previdncia. Contribuio Previdenciria dos Servidores Pblicos
Ativos,Inativos e Pensionistas. Constitucionalidade.
ABSTRACT: On the occasion of the celebrations of the Attorney Generals
Offices 20 Year Anniversary, one cannot fail to mention the work performed
within the General Secretariat of Litigation, in the defense of Pension
contributions of active and retired civil servants, and pensioners.
In this sense, this paper aims to detail the development of the work
undertaken in the defense of Constitutional Amendment N 41/2003,
which began back during the discussions of the PEC 40/2003 by
Congress, when possible points of questioning were identified and a
thorough research in doctrine and jurisprudence was carried out, which
lead to a strengthening of the defense of the constitutionality of that
provision, especially with regards to social security contribution of 11%
of salaries, proceeds and pensions.
The resolute study and commitment to the defense of the Constitutional
Rule thus created were important factors for the ruling of the claim of
unconstitutionality on the heading of article 4 of EC/41, 2003, examined
through the Direct Actions of Unconstitutionality (ADIs) 3105 and
3128, which was dismissed by the majority of the justices of the Supreme
Court in plenary session.
KEYWORDS: Constitutional Amendment n 41/2003. Pension
Reform. Pension Contributions of Active and Retired Civil Servants,
and Pensioners. Constitutionality.
107
1 BREVE HISTRICO
A Advocacia-Geral da Unio desempenhou papel de fundamental
importncia para viabilizar o cumprimento das normas contidas na
Emenda Constitucional n 41/2003.
Os estudos relativos defesa da Reforma da Previdncia tiveram
incio bem antes de a Proposta de Emenda Constituio PEC n.
40/2003 convolar-se na EC n. 41/2003.
Assim, durante os ltimos quatro meses de debates no Poder
Legislativo, dos dispositivos contidos na PEC n. 40/2003, vrios
estudos e pesquisas foram realizados no mbito da Secretaria-Geral de
Contencioso, de modo que os resumos de doutrina e jurisprudncia que
deveriam subsidiar eventual defesa da constitucionalidade da reforma
foram alocados numa grande planilha.
Esse procedimento permitiu a condensao de rico material
que serviu para a construo da defesa relativa aos questionamentos
submetidos ao Supremo Tribunal Federal, pela via de algumas aes
diretas de inconstitucionalidade.
Foi nesse contexto que, ao apagar das luzes do ano de 2003, mais
precisamente em 19 de dezembro, data mesma da promulgao da Emenda
Constitucional n. 41/2003, de 19/12/2003, foi ajuizada a primeira, de uma
srie de outras aes diretas de inconstitucionalidade contra a EC n. 41/2003.
Assim, pela repercusso nos meios de comunicao e,
essencialmente, pela importncia na vida dos servidores, que se faz
oportuna uma abordagem relativa s ADIs que trataram da cobrana
da contribuio previdenciria dos servidores pblicos inativos e dos
pensionistas da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas
autarquias e fundaes pblicas.
2 DAS AES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE CONTRA O
ART. 4 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003
O artigo 4 da EC n. 41/2003 possui a seguinte redao, in litteris:
Art. 4 Os servidores inativos e os pensionistas da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas
autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na data de publicao
desta Emenda, bem como os alcanados pelo disposto no seu art.
3, contribuiro para o custeio do regime de que trata o art. 40 da
108
Constituio Federal com percentual igual ao estabelecido para os
servidores titulares de cargos efetivos.
Pargrafo nico. A contribuio previdenciria a que se refere o caput
incidir apenas sobre a parcela dos proventos e das penses que supere:
I - cinquenta por cento do limite mximo estabelecido para os
benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o
art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos e os
pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
II - sessenta por cento do limite mximo estabelecido para os
benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o
art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos e os
pensionistas da Unio.
Em face do art. 4 da Emenda Constitucional n. 41, acima transcrito,
foram ajuizadas as ADIs ns 3099, proposta pelo Partido Democrtico
Trabalhista PTB; 3105, requerida pela Associao Nacional dos
Membros do Ministrio Pblico CONAMP; 3128, proposta pela
Associao Nacional dos Procuradores da Repblica ANPR; 3133,
ajuizada pelo Partido da Reedificao da Ordem Nacional PRONA;
3143, requerida pela Confederao dos Servidores Pblicos do Brasil
CSPB; 3172, proposta pela Associao Nacional dos Magistrados da
Justia do Trabalho ANAMATRA; e a 3184, proposta pela Associao
dos Magistrados Brasileiros AMB.
3 DAS AES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N.S 3105 E 3128
Conforme visto, o art. 4 da Emenda Constitucional 41/2003 foi
questionado em vrias aes diretas, da porque o julgamento das ADIs
n.s 3105 e 3128, pelo Tribunal Pleno da Suprema Corte, realizado em
18 de agosto de 2004, servir de parmetro para as demais aes diretas
que tratavam com o mesmo objeto.
Na ADI 3105, proposta pela Associao Nacional dos Membros
do Ministrio Pblico CONAMP, argumentou-se o desrespeito s
normas previstas nos arts. 5, inciso XXXVI, 150, inciso II, e 60 4,
inciso IV, da Constituio Federal.
Isso porque aqueles servidores que haviam preenchido os
requisitos de aposentao, os j inativados no momento da promulgao
da EC/41/2003 possuiriam direitos adquiridos e tinham garantidos, em
109
virtude do prprio sistema previdencirio previsto na Constituio, o direito de
no pagarem mais contribuio previdenciria
1
.
Assim, fez-se uma interpretao do art. 5, inciso XXXVI -
a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada - de modo a demonstrar que o vocbulo lei teria significado
amplo e, assim, estaria includo no conceito da espcie normativa emenda
constitucional.
Nesse sentido, argumentou-se que ao desrespeitar o direito
adquirido e o ato jurdico perfeito, a EC/41 ofendeu a clusula ptrea
contida no art. 6, 4, inciso IV, da Carta Republicana.
Ao final, sustentou-se a existncia de vcio de inconstitucionalidade,
por afronta ao princpio da isonomia tributria, de que trata o art. 150,
II, da CRFB/1988, em relao aos servidores que seriam inativados aps
o advento da EC 41/2003.
Na petio inicial da ADI 3128, alm dos questionamentos contidos
na ADI 3105, destacou-se a impossibilidade de a EC 41/2003 instituir o
carter solidrio das contribuies previdencirias para os aposentados e
pensionistas, sob o argumento da impossibilidade de exigir-se a mesma
obrigao daqueles que j cumpriram os requisitos necessrios para a
aposentadoria, porquanto gozariam de direito adquirido.
Acrescentou-se que essa contribuio previdenciria tambm
afrontaria o carter contributivo, porque no teria causa suficiente, alm
de desrespeitar a irredutibilidade da remunerao.
Em ambas as aes diretas, foram requeridas antecipaes
de tutela para suspender a norma contida no citado art. 4 da EC N
41/2003.
4 DA MANIFESTAO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIO
No exerccio da misso constitucional prevista no art. 103,
3, o Advogado-Geral da Unio apresentou manifestao na defesa no
dispositivo impugnado.
Nesse sentido, mediante a assistncia da Secretaria-Geral
de Contencioso, defendeu a natureza tributria da contribuio
previdenciria, para afirmar a impossibilidade de se invocar direito
adquirido no-exao tributria, com fundamento no precedente da
Medida Cautelar na ADI n 2010, de relatoria do Ministro Celso de
Mello, que afirmou ser a seguridade uma espcie tributria.
A referncia doutrinria, em favor da tese da natureza tributria
da contribuio para a previdncia, foi extrada de Parecer exarado pelo
1 Petio inicial da ADI 3105 disponvel no stio do STF.
110
Professor Lus Roberto Barroso, intitulado: Constitucionalidade e
legitimidade da reforma da previdncia: ascenso e queda de um regime
de erros e privilgios, anexado manifestao.
No tocante ao direito adquirido, ficou claro que a Constituio
da Repblica no impedia que a emenda constitucional alterasse o seu
contexto, e que a expresso lei, contida no art. 5, inciso XXXVI, se
reportava ao plano infraconstitucional, mais precisamente lei ordinria
2
.
Nesse diapaso, foi evidenciado o magistrio de Hugo de Brito
Machado
3
, que defende a possibilidade de o constituinte, em sede de
emenda constitucional, dispor que as modificaes empreendidas atinjam
fatos anteriores. O referido autor defende, ainda, no ser vlido afirmar
que o direito adquirido seja classificado como direito fundamental,
portanto no alcanvel por emendas constitucionais, em razo da
norma prevista no art. 60, 4, inciso IV, pois tal garantia aplica-se ao
legislador ordinrio.
Na mesma linha foi citado o magistrio de Lus Roberto Barroso
(op. cit.), que afirma estarem os aposentados e pensionistas sujeitos
incidncia da contribuio previdenciria.
A lio do professor Paulo Modesto reforou o argumento de que
os direitos adquiridos no so clusula ptrea da Constituio
4
.
No campo da coliso dos princpios e direitos constitucionais, foi
reproduzido fragmento do artigo do magistrio de Fernando Noronha
5
,
em que o autor afirma:
Nem mesmo a existncia de direitos adquiridos pode ser bice
supresso destes, quando contra eles ergam outros direitos (ou
outros princpios) de natureza constitucional e de valor superior ao
da tutela do direito adquirido. (in Revista de Direito Administrativo.
v. 211. Reforma Administrativa e Direito Adquirido, p. 83).
6
Assim, tendo em conta o princpio da razoabilidade, restou
defendida a ponderao dos princpios constitucionais da solidariedade,
da dignidade da pessoa humana, da isonomia, como tambm dos demais
princpios e garantias existentes juntamente com o direito adquirido.
2 Manifestao do Advogado-Geral da Unio na ADI 3105. Stio do STF na Internet.
3 MACHADO, Hugo de Brito. Direito adquirido e coisa julgada como garantias constitucionais. RT, 714/21.
5 NORONHA, Fernando. Retroatividade, eficcia imediata e ps-atividade das leis: sua caracterizao
correta, como indispensvel para soluo dos problemas de direito intertemporal Cadernos de direito
constitucional e cincia poltica.. v. 23., So Paulo: RT, 1998, p. 105-106)
111
Quanto solidariedade do sistema da seguridade social - que
engloba todos os participantes, ou seja, os servidores ativos, os inativos e
os pensionistas defendeu-se que a contribuio previdenciria prpria
do sistema de seguridade social, mediante a participao de todos os
beneficirios. Nesse sentido foi citada a doutrina ptria, que analisa
questes relativas preservao do princpio da solidariedade social e
conclui que o mesmo resguarda geraes atuais e futuras de eventual estado
de pobreza, como tambm da perda da dignidade
7
.
Alm da abalizada doutrina, a defesa do novo regime teve como
fundamentos jurisprudencial o julgamento da ADI n 1441, no qual o
Relator, Ministro Seplveda Pertence, asseverou que a ...Contribuio
social um tributo fundado na solidariedade social de todos para financiar
uma atividade estatal complexa e universal, como a Seguridade....
No tocante alegada ofensa ao princpio da isonomia tributria, de
que trata o art. 150, II, da Carta Republicana defendeu-se a tese de que a
referida exao teve como finalidade instituir tratamento isonmico aos
participantes do mesmo sistema previdencirio, tendo em vista que ao
passar para a inatividade o servidor no estaria dele excludo.
Nesse sentido, ao coligir a lio do Professor Celso
8
, ficou
claro o fato de que a contribuio previdenciria ento instituda,
efetivamente, no apresentava qualquer fator de discrmen razovel, que
pudesse prejudicar os inativos, por exemplo, os quais no poderiam ser
classificados em situao diferente em relao aos servidores ativos pelo
mero fato de j estarem aposentados
9
.
Com esses, e outros argumentos no mesmo sentido, o ento
Advogado-Geral da Unio requereu a improcedncia dos pedidos
formulados, ante a constitucionalidade do artigo 4 da Emenda Constitucional
n 41, de 19 de dezembro de 2003
10
.
5 DO JULGAMENTO DAS AES DIRETAS
No julgamento das ADIs 3105 e 3128, a Unio apresentou
memorial, na mesma linha do que constituiu a tese de defesa j sustentada
pelo Advogado-Geral da Unio.
7 CORREIA. Marcus O. G et at Curso de Direito da Seguridade Social. So Paulo: Saraiva, 2001. p.62-64.
8 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Princpio da isonomia: desequiparaes proibidas e
desequiparaes permitidas. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 01, 1993. p. 81-82.
112
Todavia, considerando o posicionamento expresso no Plenrio do
Supremo Tribunal Federal, no decorrer do julgamento, foi elaborado
memorial complementar, de modo a consolidar o posicionamento da
Unio na defesa da Constitucionalidade do art. 4 da EC n 41/2003.
Ao expor o seu voto a Ministra Ellen Gracie entendeu violados
os arts. art. 150, II, bem assim, o art. 150, IV, porque a Constituio
Federal veda a instituio de tributo com efeito de confisco; e 195, 5 da
Constituio Federal, porquanto a contribuio dos inativos e pensionistas
resultaria em verdadeira bitributao, vedada pelo art. 154, I da mesma
CRFB/1988.
Com o objetivo de esclarecer as questes relativas ao citado
confisco e bitributao, em memorial complementar, o Advogado-Geral
da Unio destacou que o voto da Ministra deixou de observar a norma
do artigo 40, da CF/1988, com a redao dada pela EC 41/2003, sobre a
natureza e os elementos do regime de previdncia institudo por aquela
reforma constitucional, que assegurou aos servidores pblicos titulares
de cargos efetivos, um regime de previdncia de carter contributivo e
solidrio, mediante a contribuio do ente pblico e dos servidores ativos
e inativos, de modo a preservar o equilbrio financeiro e atuarial do
sistema (caput do art. 40).
Nesse sentido, o art. 4 da EC/41, que havia somente estabelecido
os percentuais de contribuio e constitua objeto das aes diretas,
haveria que ser interpretado luz do caput do citado art. 40, reformado
nos termos do art. 1 da mesma EC n 41/2003.
Tambm foi destacado o fato de que o servidor ao se aposentar
no perde o vnculo e nem a condio de servidor, aplicvel aos ativos
e inativos e, nesse sentido o STF j havia examinado caso relativo ao
servidor pblico quando passa para a inatividade, e consagrado o
entendimento de que tal situao no o torna substancialmente diferente
dos demais servidores, porque preservam o vnculo de ndole financeira,
e a eles so tambm aplicadas as normas relativas s vantagens e
limitaes impostas aos servidores em atividade (ADI 1.441).
Em relao ao tema contributividade x solidariedade, foi esclarecido
que, com a emenda constitucional, o antigo sistema contributivo passou
a ter o conceito de solidariedade, em razo da necessidade de que todos
os participantes do sistema contribussem para a sua sustentabilidade,
indispensvel diante do quadro atuarial que ento se vislumbrava para
o futuro.
Bem por isso, restou defendido que emenda constitucional que
estipula, em relao ao imposto discriminado por ela, a inaplicabilidade
do princpio da no-vinculao do produto da arrecadao de
113
impostos a rgo, fundo ou despesa, no fere nenhuma das clusulas
de intangibilidade previstas no artigo 60, 4, incisos I ao IV, da
Constituio Federal de 1988, tendo em vista posicionamento anterior
da Suprema Corte na ADI n. 939.
Nessa linha, restou evidenciado que como o novo imposto teria
sido discriminado pela prpria Constituio, no seria o caso de se
cogitar da aplicao da regra do artigo 154, inciso I, da Carta Poltica,
de 1988, que trata da tcnica legislativa para o uso da competncia
tributria residual da Unio (Precedentes do S.T.F.: ADIn n 939/DF,
in RDA 198/123-194; ADIMC n 1.497/DF, in DJU de 13/12/2002,
pp. 58).
Ao defender a ausncia da natureza de confisco, da contribuio
dos inativos, foi esclarecido que o referido entendimento quanto
alegada violao ao artigo 150, IV, da CF/88, no poderia prevalecer,
pois a mesma carga tributria a que estariam adstritos os inativos,
somando-se o que lhes era tributado a ttulo de imposto de renda
de pessoa fsica e o que viria a ser exigido a ttulo de contribuio
previdenciria, tambm era suportado pelos servidores em atividade,
quando so computados tanto o imposto de renda quanto a contribuio
previdenciria.
Assim, ficou claro que se acaso os servidores inativos estivessem,
por esse motivo, sujeitos a um tributo confiscatrio, dever-se-ia
concluir, tambm, de forma absurda, e por simetria, que os servidores
ativos no poderiam contribuir para seu sistema de previdncia.
6 DO ACRDO PROFERIDO PELO STF
Ao final, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar as
ADIs 3105 e 3128, concluiu, por maioria, ser improcedente a alegada
inconstitucionalidade do caput do art. 4 da Emenda Constitucional n 41,
de 19 de dezembro de 2003.
Desse modo, o STF entendeu que o servidor inativo no detm
direito adquirido a imunidade tributria imposta pela Constituio
Federal, isso abrange qualquer modalidade de tributo.
O Plenrio da Suprema Corte, de forma majoritria, afirmou
que a contribuio previdenciria instituda pela EC n. 41/2003 no
ofende outros direitos e garantias individuais, devendo submeter-se
aos princpios da solidariedade e do equilbrio financeiro e atuarial,
de forma a viabilizar o cumprimento dos objetivos constitucionais
relativos universalidade, equidade na forma de participao no custeio
e diversidade da base de financiamento.
114
Assim, com apoio na afirmao da constitucionalidade do caput do
art. 4 da Emenda Constitucional n. 41/2003, a reforma previdenciria se
manteve, em prol da estabilidade do sistema e da garantia de manuteno
das aposentadorias dos servidores pblicos.
REFERNCIAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Princpio da isonomia:
desequiparaes proibidas e desequiparaes permitidas. Revista Trimestral de
Direito Pblico, n. 01, 1993.
CORREIA. Marcus O. G et al. Curso de Direito da Seguridade Social. So
Paulo: Saraiva, 2001.
MACHADO, Hugo de Brito. Direito adquirido e coisa julgada como garantias
constitucionais. RT, 714/21.
NORONHA, Fernando. Retroatividade, eficcia imediata e ps-atividade
das leis: sua caracterizao correta, como indispensvel para soluo dos
problemas de direito intertemporal Cadernos de direito constitucional e cincia
poltica. v. 23. So Paulo: RT, 1998.
115
A PROTEO DAS PESSOAS COM
DEFICINCIA: PASSE LIVRE E A DEFESA DA
UNIO NA ADI N 2.649
PROTECTION OF PERSONS WITH DISABILITIES: FREE PASS AND
THE STATE DEFENSE ON ADI N. 2649
Advogado da Unio
Especialista em Direito Pblico pelo IDP/DF
Mestrando em Direito pelo PPGD/UFRJ
Coordenador-Geral de Atuao Estratgica
da Secretaria-Geral de Contencioso DAE/SGCT/AGU.
Sumrio: 1 Introduo e contexto normativo:
relevncia da poltica pblica de proteo da pessoa
com deficincia; 2 Argumentos apresentados pela
SGCT/AGU em defesa da constitucionalidade da
Lei Federal n 8.899/1994; 3 A orientao acolhida
pelo STF na ADI n 2.649; 4 Consideraes finais;
Referncias.
116
RESUMO: A proteo das pessoas com deficincia consectria
de diversos valores albergados pelo texto constitucional, a exemplo
dos atinentes dignidade da pessoa humana, solidariedade e no-
discriminao. Nessa perspectiva, a edio da Lei n 8.899/94, ao dispor
acerca do passe livre para tais indivduos, revelou-se consentnea com
o panorama de reconhecimento e de respeito das diferenas prprio
das sociedades contemporneas e plasmado em diferentes diplomas
internacionais. O propsito do texto destacar, no contexto dos 25
anos da Constituio Federal de 1988, de que maneira desenvolveu-se
a exitosa defesa judicial da Unio no tema, bem como verificar quais
foram os argumentos que, por ocasio do julgamento da ADI n 2649
pelo Supremo Tribunal Federal, conduziram ao reconhecimento da
constitucionalidade de tal ato normativo.
PALAVRAS-CHAVE: Pessoas com Deficincia. Dever de Proteo.
Direitos Fundamentais. Passe Livre. Lei n 8.899/1994. ADI n 2.649.
ABSTRACT: The protection of persons with disabilities is consequence
of various constitutionals values, as human dignity, solidarity and non-
discrimination. In this way, the enactment of Law N. 8.899/94, which
granted the free pass for such individuals, manifests consentaneous
with the recognition and difference respect framework typical of
contemporaneous societies and present on many internationals laws.
This papers aims to emphasize, in the context of 25
th
anniversary of
Brazilian Constitution, how it developed the successful defense of the
Union in the subject, besides checks what reasons were accepted by
Supreme Federal Court, during ADI 2649 judgment.
KEYWORDS: Persons with Disabilities. State Duty to Protect.
Fundamental Rights. Free Pass. Brazilian Law 8.894/1994. ADI n.
2.649.
117
1 INTRODUO E CONTEXTO NORMATIVO: RELEVNCIA DA POL-
TICA PBLICA DE PROTEO DA PESSOA COM DEFICINCIA
cedio que uma das tnicas do Estado Democrtico Brasileiro
reside na valorizao da dignidade da pessoa humana, na solidariedade e
na no-discriminao (arts. 1, III, e 3, I e IV, da Constituio Federal).
Tal inclinao insere-se no contexto de reconhecimento e respeito das
diferenas, prprio das sociedades contemporneas, nas quais o Estado
exerce papel central no fomento e amparo das relaes envolvendo
sujeitos e grupos minoritrios
1
.
Sob o ngulo da tutela jurdica, de tal quadro deriva-se a
tendncia classificada pela doutrina como especializao dos direitos
fundamentais
2
. dizer, constata-se que o ordenamento nacional vem
conferindo singular ateno tutela dos indivduos que apresentam
vulnerabilidades, as quais podem se configurar em virtude de elementos
de ordem fsica, social, tnica ou econmica, entre outros. Fenmeno que
se verifica, por exemplo, no que se refere s mulheres, s crianas, aos
idosos, aos afrodescendentes e s pessoas com deficincia
34
objeto do
caso a ser estudado no presente artigo.
No so poucos os dispositivos constitucionais a conferir
especial tratamento para os referidos indivduos, tais como a vedao
de discriminao em mbito salarial e profissional (art. 7, XXXI); a
competncia material comum e legislativa concorrente para sua proteo
e integrao (art. 23, II e 24, XIV); a reserva de vagas em concursos
1 Trata-se, assim, da dimenso normativa que, na linha de Honneth, opera como um dos trs modos de
reconhecimento presentes em uma sociedade solidria, ao lado dos estgios relativos ao suporte emocional
das relaes privadas e, ainda, integrao comunitria. HONNETH, Axel. The struggle for recognition.
Trad. de Joel Anderson. Cambridge, Massachusetts : MIT Press. 1995. p. 127-130.
2 Ao lado da positivao e da internacionalizao. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 16. tir. Rio de
Janeiro : Campus, 1992, p. 62-63.
3 Em que pese certa polmica, interessante anlise acerca da evoluo terminolgica de invlidos,
incapacitados, defeituosos, deficientes, excepcionais at portadores de necessidades especiais , feita pelo
especialista Romeu Sassaki, conclui que, de acordo com diversos documentos internacionais e pesquisas
com os prprios interessados, atualmente, correto utilizar-se to-somente a expresso pessoas com
deficincia. SASSAKI, Romeu Kazumi. Como chamar as pessoas que tm deficincia? Disponvel em: <http://
www.educacao.salvador.ba.gov.br/site/documentos/espaco-virtual/espaco-educar/educacao-especial-
sala-maria-tereza-mantoan/ARTIGOS/Como-chamar-a-pessoa-que-tem-deficiencia.pdf>. Acesso em:
18.02.2013.
4 De acordo com a definio da Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
(promulgada pelo Decreto n 6949/2009), Pessoas com deficincia so aquelas que tm impedimentos
de longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas
barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade em igualdades de condies com as
demais pessoas.
118
pblicos (art. 37, VIII); a aposentadoria especial (art. 37, 4, I; art.
201, 1); o benefcio de prestao continuada (art. 203, V); a educao
especializada (art. 208, V); a assistncia criana e ao adolescente com
deficincia (art. 227, 1, II) e; a acessibilidade (arts. 227, 2 e 244).
Nessa perspectiva emancipatria e compensatria, a edio da Lei
Federal n 8.899/1994, ao dispor acerca da concesso de passe livre no
transporte interestadual, veio conferir concretude tutela da diferena
5
.
Ressalte-se, ademais, a dupla cautela na ao do legislador, ao albergar as
pessoas com deficincia que, simultaneamente, comprovassem carncia,
extraindo-se, no particular, elemento de poltica distributiva e justia
social. Estavam presentes, portanto, diferentes aspectos constitucionais
para respaldar o ato em questo.
No era esta, porm, a compreenso de parcela do setor privado. Assim,
a ABRATI Associao Brasileira das Empresas de Transporte Interestadual,
Intermunicipal e Internacional de Passageiros, houve por bem ajuizar uma
ao direta de inconstitucionalidade (ADI n 2.649) em face do dispositivo, em
13 de maio de 2002. Alegou-se, em suma, que a lei contrariaria os artigos 1,
IV; 5, XXII; 170; 195, 5; 203 e; 204, todos da Carta Maior, pois, a seu ver,
institura uma ao de benefcio social sem identificar a correspondente fonte
de custeio, com afronta ao domnio econmico privado das transportadoras
associadas, livre iniciativa e isonomia.
O propsito do texto destacar de que maneira desenvolveu-se a
defesa da Unio no tema, bem como verificar quais foram os argumentos
que conduziram ao reconhecimento da constitucionalidade do ato
normativo impugnado.
2 ARGUMENTOS APRESENTADOS PELA SGCT/AGU EM DEFESA DA
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEDERAL N 8.899/1994
No que concerne ao mrito da questo
6
, em sntese, foram trs os
argumentos centrais apresentados pela Secretaria-Geral de Contencioso
5 Pode-se dizer que o direito subjetivo das minorias e dos membros das minorias consiste em serem
respeitadas na medida em que sua diferena especfica tratada como irrelevante em termos de no
benefcio a todos (direito no discriminao) e como igualmente valiosa quando comparada a outros
grupos (direito ao reconhecimento). As duas coisas compem simultaneamente o direito diferena, que
por sua vez, uma das formas do direito ao respeito igual dignidade humana universal. LOPES, Jos
Reinaldo de Lima. O Direito das Minorias no Mundo Globalizado. In: CAMPILONGO, Celso (org.). A
Democracia Global em Construo. Rio de Janeiro : Lumen Juris. 2005. p. 88.
6 Vale registrar que foi ainda suscitado, em preliminar, o no-conhecimento da ao, na linha de diversos
precedentes (ADI 1.788, 1771, e outras), em virtude da ilegitimidade ativa ad causam. Isto porque a
requerente representava apenas um ramo ou segmento, e no uma classe de mbito nacional. No obstante,
conforme ressaltado a seguir, o Plenrio optou por avanar na matria de fundo.
119
em defesa da norma, os quais gravitaram em torno: a) do dever de
proteo como decorrncia do princpio da dignidade humana; b) do
regime jurdico aplicvel ao servio pblico de transporte interestadual
e; c) da autonomia da gratuidade do transporte coletivo em relao s
disposies constitucionais pertinentes seguridade social.
Salientou-se, de plano, que o ato estava em harmonia com o
panorama normativo das ltimas dcadas em mbito constitucional,
legal e internacional referente s pessoas com deficincia. A relao
continha srie de declaraes e normas federais atinentes a vrios
ramos do direito, como o tributrio, o urbanstico, o previdencirio, o
trabalhista, o sanitrio e o educacional. Confira-se, atualizada:
ANO NORMA
1971 Declarao dos Direitos dos Deficientes Mentais
1975 Declarao dos Direitos das Pessoas Portadoras de Deficincia
1978 Emenda Constitucional n 12 melhoria de sua condio econmica e social
1982 Lei n. 7.070 Penso especial /Sndrome da Talidomida
1983 Conveno sobre Reabilitao Profissional e Emprego de Pessoas Deficientes
1988 Constituio Federal artigos 7, XXXI; 23, II; 24, XIV; 37, VII; 203, IV e
V; 208; 227, 1, II, e 2; e 244.
1989 Lei n 7.853 Apoio aos portadores de deficincia
Convnio ICMS n 33 Iseno em veculos de paraplgicos
1990 Lei n 8.080 Promoo, proteo e recuperao da sade
1992 Leis n 8.212 e 8.213 Contratao mnima pelo setor privado
1993 Lei n 8.742 Benefcio de prestao continuada
1994 Declarao de Salamanca Educao especial
Lei n 8.899 Passe livre no transporte interestadual
1995 Lei n 8.989 Iseno de IPI nos automveis
Lei n 9.045 Reproduo de obras no mtodo Braille
2000 Lei n 10.048 Prioridade no atendimento
Lei n 10.089 Acessibilidade
2001 Lei n 10.436 Reconhece como meio legal de comunicao a Lingua
Brasileira de Sinais (LIBRA)
Decreto n 3.956 Promulga a Conveno Interamericana para a Eliminao
de Todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas Portadoras de
Deficincia
2004 Lei n 10.845 Atendimento educacional especializado
2009 Decreto n 6.949 Promulga a Conveno Internacional sobre os Direitos
das Pessoas com Deficincia
2011 Decreto n 7.612 Plano Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficincia
- Plano Viver sem Limite
2013 Lei Complementar n 142 Regulamenta aposentadoria especial da Pessoa
com Deficincia
120
Foi demonstrada, portanto, que a preocupao com a efetivao
dos direitos das pessoas com deficincia notadamente prestacionais
ou de segunda gerao
7
manifestou-se com ainda mais intensidade
nos ltimos anos. Ao garantir a gratuidade dos deslocamentos em
nibus interestaduais, com a exigncia adicional da comprovao da
carncia econmica, o legislador ptrio, a um s tempo, prestigiou e
conformou diferentes dimenses da sociedade solidria almejada pela
Lei Fundamental.
Em outros termos, restava configurado o implemento de uma
prestao de ndole normativa, mediante conformao do regime
jurdico de servio pblico de transporte rodovirio de passageiros.
Providncia consentnea, alis, com a propalada eficcia irradiante dos
direitos fundamentais, segundo a qual estes passam a revestir-se de uma
dimenso objetiva vinculante de todo o sistema
8
.
No tocante observncia do princpio da proporcionalidade,
conforme ressaltado em memoriais, no havia como reputar excessiva
uma norma que: (a) reservava apenas dois lugares por veculo; (b) em
transporte interestadual, somente; (c) cujos beneficirios eram os
deficientes fsicos, mentais, auditivos ou visuais; (d) mesmo assim, s
os comprovadamente carentes; (e) os quais deveriam estar previamente
cadastrados; (f) solicitando tal direito at trs horas antes da viagem
pretendida nos termos da implementao do programa Passe Livre
9
.
Sob outro vis, abordou-se a controvrsia luz dos contornos do
regime jurdico do servio pblico. No caso do transporte interestadual
e internacional de passageiros, a respectiva titularidade de explorao
direta ou mediante autorizao, concesso ou permisso da Unio
(art. 21, XII, e, da Lei Fundamental).
Na linha da clssica doutrina administrativa, pois, segundo a qual
ao poder concedente cumpre, a partir de todos os meios necessrios,
satisfazer do melhor modo possvel o interesse pblico
10
, a Unio
7 [...] atribuindo ao Estado um comportamento ativo na realizao da justia social. A nota distintiva destes
direitos a sua dimenso positiva [...] No se cuida mais, portanto, de liberdade perante do e perante o
Estado, e sim de liberdade por intermdio do Estado. SARLET, Ingo Wolfang. A Eficcia dos Direitos
Fundamentais. 2. ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2005. p. 52.
8 HESSE, Konrad. Significado de los derechos fundamentales. In: BENDA, Ernest et al. Manual de
Derecho Constitucional. Trad. Antonio Lopez Pina. 2. ed. Madrid : Marcial Pons. 2001. p. 91-94.
9 De acordo com o disposto no Decreto n 3.691/2000 e na Portaria Interministerial n 003/01, que
regulamentaram a Lei Federal n 8.899/94.
10 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2007,
p. 704. Sem olvidar a, tambm clssica, tenso permanente entre o imperativo de se conciliar o interesse
pblico e o interesse privado, via manuteno do equilbrio econmico financeiro e da remunerao da
concesso. RIVERO, Jean; WALINE, Jean. Droit administratif. 20. ed. Paris : Dalloz. 2004. p. 325-328.
121
derrogara parcialmente uma das caractersticas da utilizao do servio,
qual fosse, a onerosidade para uma classe de usurios.
Ainda assim, era imprprio falar-se em ofensa fosse ao direito
de propriedade, fosse ao princpio da livre iniciativa. Isto porque, em
matria de remunerao dos concessionrios, o principal meio utilizado
a tarifa, cuja fixao leva em considerao todos os custos do servio, em
respeito ao equilbrio-econmico dos contratos. Em ltima anlise, aps
as planilhas apresentadas pelas das empresas, quem arcaria com o custeio
de tal direito seria a prpria sociedade, ao pagar o preo do servio.
Ou seja, o benefcio seria diludo na poltica de reviso tarifria, cuja
definio ocorreria nas relaes concretas, em plano apartado do debate
relativo constitucionalidade da medida. Fez-se referncia, ademais,
posio adotada pelo STF em favor da gratuidade da expedio das
certides de nascimento e de bito (ADC n 5 e ADI n 1800).
Finalmente, foi esclarecida a impertinncia da tese do
enquadramento do passe-livre com as aes do sistema da seguridade
social. Na linha do que contido no art. 195 da Lei Maior, ao tratar do
financiamento dos benefcios da seguridade social e instituir que nenhum
deles ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de
custeio, referiu-se, exclusivamente, ao regime tributrio a que se submete
o custeio dos benefcios da seguridade social.
Vale dizer, o direito gratuidade do transporte aos portadores de
deficincia no constitui benefcio da seguridade social e, portanto, no
se submete a seu regime jurdico. Tal direito foi concebido em carter
autnomo, no vinculado, portanto, ao regime jurdico daqueles direitos
concernentes assistncia social.
Relembrou-se, por ltimo, que, quando se cuida da poltica pblica
de gratuidade de transporte s pessoas com deficincia, no se est
concedendo o benefcio do deslocamento em si mesmo; contudo, sim,
um instrumento para eliminao de barreiras e acesso a bens de matriz
constitucional to intensos quanto, como o direito sade, ao lazer,
cultura, educao e ao trabalho
11
.
Consoante destacado no tpico a seguir, possvel perceber que
a Suprema Corte acolheu grande parte dos fundamentos apresentados
pela Unio.
11 NETTO, Antnio Rulli. Direitos do Portador de Necessidades Especiais. 2. ed. So Paulo : Fiuza Editores.
2002. p. 235. Destaque, tambm, para as palavras do Ministro Celso de Mello, ao julgar a ADI n 903 (DJ
de 24.7.1997): O legislador constituinte, atento necessidade de resguardar os direitos e os interesses
das pessoas portadoras de deficincia, assegurando-lhes a melhoria de sua condio individual, social
e econmica [...] criou mecanismos compensatrios destinados a ensejar a superao das desvantagens
decorrentes dessas limitaes de ordem pessoal.
122
3 A ORIENTAO ACOLHIDA PELO STF NA ADI N 2.649
A ao direta de inconstitucionalidade foi levada a julgamento
plenrio no dia 5 de maio de 2008, ocasio na qual foi conhecida e o
pedido nela contido restou julgado improcedente. O acrdo restou
assim ementado:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ASSOCIAO
BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE RODOVIRIO
INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E INTERNACIONAL
DE PASSAGEIROS - ABRATI. CONSTITUCIONALIDADE
DA LEI N. 8.899, DE 29 DE JUNHO DE 1994, QUE CONCEDE
PASSE LIVRE S PESSOAS PORTADORAS DE DEFICINCIA.
ALEGAO DE AFRONTA AOS PRINCPIOS DA ORDEM
ECONMICA, DA ISONOMIA, DA LIVRE INICIATIVA E DO
DIREITO DE PROPRIEDADE, ALM DE AUSNCIA DE
INDICAO DE FONTE DE CUSTEIO (ARTS. 1, INC. IV,
5, INC. XXII, E 170 DA CONSTITUIO DA REPBLICA):
IMPROCEDNCIA.
[...] 3. Em 30.3.2007, o Brasil assinou, na sede das Organizaes
das Naes Unidas, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia, bem como seu Protocolo Facultativo, comprometendo-se a
implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado.
4. A Lei n. 8.899/94 parte das polticas pblicas para inserir os
portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de
oportunidades e a humanizao das relaes sociais, em cumprimento aos
fundamentos da Repblica de cidadania e dignidade da pessoa humana, o
que se concretiza pela definio de meios para que eles sejam alcanados.
5. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.
(ADI n 2649, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ de 16.10.2008, grifou-se)
No mrito
12
, o voto da Relatora, Ministra CRMEN LCIA, pela total
improcedncia do pleito, percorreu raciocnio que partiu do valor social
da solidariedade at chegar no-violao do princpio da isonomia,
12 Conquanto fundada em precedentes da Corte, superou-se a preliminar de no conhecimento, por
ilegitimidade ativa da requerente, a fim de viabilizar o exame da matria de fundo, em carter excepcional.
A ttulo de ilustrao, tanto o Min. Ayres Britto como a Min. Ellen Gracie j haviam decidido,
monocraticamente. em desfavor da ABRATI. Conforme conclui a ltima, no entanto, vamos ao mrito.
123
passando pelo balanceamento entre as atividades econmicas e o bem-
estar da coletividade.
Com suporte em dados das Naes Unidas, ressaltou, de incio, que 8
em cada 10 pessoas com deficincia residem nos pases em desenvolvimento.
Da ter ponderado que, no contexto de uma comunidade fraterna, pluralista
e sem preconceitos, cumpre ao Estado a adoo de polticas pblicas que
propiciem condies para que se amenizem os efeitos das carncias e a
toda a sociedade [que] atue para inclu-los no que seja compatvel com
as suas condies. Mencionando, inclusive, a eficcia interpretativa e
integrativa dos valores expressos no prembulo constitucional, a Ministra
enfatizou a luta desses indivduos face inegvel dificuldade para superar,
na vida em sociedade, os seus limites.
A seu ver, com adoo da Lei n 8.899/1994, o pas estava
antecipando-se ao que posteriormente veio a ser acolhido na Conveno
Internacional assinada, em Nova Iorque, no em 2007 [que foi, como
visto, posteriormente promulgada pelo Decreto n 6.949/2009].
Deixou clara, alm disso, a necessidade de que desempenho das
atividades de interesse coletivo obedecesse as regras especficas que o
bem estar da sociedade determinasse. Dessa maneira, com espeque nos
artigos 170 e 175 da Carta Magna, ressaltou que o empresrio prestador
do servio pblico de transporte no dispe de ampla liberdade de
atuao. Esta, in casu, fora condicionada a fim de possibilitar igualao
daquelas pessoas com os demais membros da comunidade.
Na sequncia, a Relatora endossou a posio defendida pela
Advocacia-Geral da Unio, no sentido que o instituto no se constitua um
benefcio da seguridade social, porquanto no onerava os cofres pblicos.
De igual modo, advertiu que os clculos aterrorizantes apresentados
[pela requerente] falham na matemtica, quando no fosse bastante
falhar no direito. Em arremate, acolheu o argumento segundo o qual
tais custos seriam compartilhados entre demais usurios pagantes e,
caso sobreviesse algum desequilbrio da equao econmico-financeira,
a matria deveria ser solucionada no plano da reviso tarifria.
Foi a concluso a qual chegou tambm os Ministros GILMAR
MENDES, MENEZES DIREITO e RICARDO LEWANDOWSKI, com destaque para
o voto deste ltimo, ao asseverar que:
[...] foi muito bem enfatizado tanto pela eminente relatora, como
tambm pelo ilustre Advogado-Geral da Unio, na verdade, estamos
diante de uma questo puramente contratual [...]. Portanto, se
essa lei trouxer algum desequilbrio para os contratos de concesso
124
de transporte coletivo, ele ser evidentemente resolvido em sede
prpria, que a sede do Direito Administrativo.
Em acrscimo, o Min. CEZAR PELUSO advertiu que a norma estava em
vigor desde o ano de 1994, sendo certo que desconhecia qualquer pedido
de falncia de empresas concessionrias em decorrncia de sua aplicao.
O Min. AYRES BRITTO, por sua vez, consignou diversos elogios ao
contedo do ato, notadamente no que concerne ao duplo objeto tutelado.
Para ele, verificava-se um ponto de confluncia muito interessante entre
ao distributiva e ao afirmativa, porquanto a lei promove, ao mesmo
tempo, incluso social, quando fala do carente econmico, e integrao
social ou comunitria, quando fala do portador de deficincia.
Com efeito, da orientao pela constitucionalidade da medida
divergiu apenas o Min. MARCO AURLIO, segundo o qual o no caberia
ao Estado cumprimentar com chapu alheio. Acolhia, assim, a alegao
de violao ao art. 195, 5, da Constituio Federal, que prev a
necessidade de indicao de fonte de custeio para instituio de benefcios
de assistncia social.
Diante das mencionados aspectos, o julgamento envolvendo o
passe livre para pessoas com deficincia decerto integra o rol dos casos
mais simblicos, em matria de direitos fundamentais, dos 25 anos da
Constituio Cidad de 1988. A importncia da validao da poltica de
integrao reside, em ltima anlise, tambm nas balizas fixadas em
torno do princpio da isonomia material.
No somente em virtude da verificao da clssica e imprescindvel
correlao referente presena dos fatores razoveis de discrmen
13
; mas
sobretudo por expressar o reconhecimento, por parte da Suprema Corte
do pas, de uma modalidade de discriminao compensatria
14
permeada
por valores prprios a uma sociedade justa e solidria.
de se relembrar, por fim, que no so de pouca monta as
vicissitudes com as quais tais indivduos se deparam cotidianamente.
13 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo :
Malheiros. 2010, p. 21-23. Angulao que guarda pertinncia com os ideais republicanos, na medida em
que, ao elidir a incidncia do arbtrio, apura a igualdade como pedra de toque de tal forma de governo.
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2. ed. So Paulo : Malheiros. 2007, p. 158-160.
14 A qual, longe de violar o direito a igualdade de tratamento e proteo de todos os cidados, exatamente
nele encontra fundamento. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. 3. ed. So Paulo : Martins
Fontes. 2010, p. 349-350.
125
Conforme aponta MARRA
15
- ele prprio uma pessoa com deficincia -, as
dificuldades englobam fatores concernentes acessibilidade; ausncia
de educao integrada; a posturas equivocadas ou paternalistas; falta
de informao adequada; a elevados custos financeiros; a limitao de
opes e; necessidade de planejamento antecipado de atividades.
Sob referida tica, a atuao da Secretria-Geral de Contencioso
da AGU no caso, a um s tempo, colaborou para a mitigao de barreiras
para uma vida digna e para a incluso e o respeito aos componentes desse
grupo social. De sorte que, a partir da adoo de um padro civilizatrio
que contempla a alteridade, o julgamento representou um passo adiante
no que diz respeito dimenso fraternal da democracia brasileira
16
.
REFERNCIAS
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2. ed. So Paulo : Malheiros. 2007.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 16 tir. Rio de Janeiro: Campus. 1992.
BRITTO, Carlos Ayres. O humanismo como categoria constitucional. Belo
Horizonte : Frum. 2007.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. 3. ed. So Paulo: Martins
Fontes. 2010.
HESSE, Konrad. Significado de los derechos fundamentales. In: BENDA,
Ernest et al. Manual de Derecho Constitucional. Traduo de Antonio Lopez
Pina. 2. ed. Madrid: Marcial Pons. 2001.
HONNETH, Axel. The struggle for recognition. Traduo de Joel Anderson.
Cambridge, Massachusetts: MIT Press. 1995.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito das Minorias no Mundo
Globalizado. In: CAMPILONGO, Celso (org.). A Democracia Global em
Construo. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005.
MARRA, Angelo D. Diritto e disability studies. Reggio Calabria: Falzea, 2010.
15 MARRA, Angelo D. Diritto e disability studies. Reggio Calabria: Falzea, 2010. p. 213-214; 226-230.
16 BRITTO, Carlos Ayres. O humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 31-35.
126
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed.
So Paulo: Malheiros, 2007.
______. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros. 2010.
RIVERO, Jean; WALINE, Jean. Droit administratif. 20. ed. Paris: Dalloz,
2004.
RULLI NETTO, Antnio. Direitos do Portador de Necessidades Especiais. 2. ed.
So Paulo: Fiuza, 2002.
SARLET, Ingo Wolfang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
SASSAKI, Romeu Kazumi. Como chamar as pessoas que tm deficincia?
Disponvel em: <http://www.educacao.salvador.ba.gov.br/site/documentos/
espaco-virtual/espaco-educar/educacao-especial-sala-maria-tereza-mantoan/
ARTIGOS/Como-chamar-a-pessoa-que-tem-deficiencia.pdf > Acesso em: 18
fev. 2013.
127
DIREITOS INDGENAS: CASO TIRSS PET 3388
E OUTROS
INDIGENOUS RIGHTS: THE CASE OF RAPOSA SERRA DO SOL
RESERVATION TIRSS PET 3388 AND OTHERS
Alisson da Cunha Almeida
Advogado da Unio lotado na Secretaria-Geral de Contencioso
Especialista em Direito Pblico pela Universidade de Braslia
SUMRIO: 1 Contextualizao; 2 Argumentao
Desenvolvida pela SGCT; 2.1 Aspectos processuais;
2.2 Do Mrito; a) Da tradicional e inequvoca
ocupao indgena na regio; b) Do indigenato; c)
Das terras indgenas. Garantia constitucional; d)
Da rea reservada TIRSS. Necessidade da faixa
contnua. Aspectos culturais, produtivos e religiosos;
e) Dos documentos anexados pelo autor. Do Relatrio
do Senado Federal e do laudo pericial formulado na
estncia estadual; f) Da inexistncia de risco ao pacto
federativo; g) Da inexistncia de ameaa economia
estadual; h) Da m-f dos posseiros e dos danos
ambientais; i) Da plena garantia da defesa nacional; j)
Do ingresso das Foras Armadas na rea da TIRSS.
128
Do princpio da dupla afetao; l)Da participao do
Conselho de Defesa Nacional; m) Da regularidade
do procedimento administrativo; 3 Fundamentos
Acolhidos pelo STF; Experincia na Atuao e
Desdobramentos aps o Julgado; 4 Observao
Final; Referncias.
RESUMO: Caso da Terra da Terra Indgena Raposa Serra do Sol
TIRSS. Contextualizao e importncia. Argumentao desenvolvida
pela Secretaria-Geral de Contencioso SGCT. Aspectos processuais:
impossibilidade de ingresso do Estado de Roraima como litisconsorte
ativo necessrio. Mrito: ocupao tradicional da rea; indigenato; previso
constitucional; necessidade de demarcao contnua; ausncia de risco ao
pacto federativo, economia estadual e defesa nacional; possibilidade
de dupla afetao da rea demarcada; desnecessidade de participao do
Conselho de Defesa Nacional CDN; regularidade do procedimento
demarcatrio. Fundamentos acolhidos pelo Supremo Tribunal Federal
STF. Experincia na atuao. Desdobramentos do caso: aspectos internos
e externos. Objetivao do processo. Fixao de balizas e condicionantes
para demarcaes de terras indgenas. Observao final.
PALAVRAS-CHAVE: Demarcao. TIRSS. Atuao. SGCT. Julgamento.
Importncia. Contribuio.
ASBTRACT: Lawsuit involving indigenous land Raposa Serra do
Sol TIRSS. Background and relevance of the case. Arguments put
forward by the General Secretary of Judicial Litigation. Procedural
issues: impossibility of having the State of Roraima as a co-plaintiff.
Merit: traditional occupation of the area; indigenism; constitutional
guarantee; need for continuous demarcation; absence of risk to the
federal pact, the State economy and national defense; possibility of double
affectation; unnecessary involvement of the National Defense Council;
regularity regarding the conduct of demarcation . Pleas upheldby the
Supreme Court. Outcomes of the case: internal and external aspects.
Fixing beacons and conditions fordemarcation of indigenous lands.
Objectification of the process. Closing remarks.
KEYWORDS: Demarcation. TIRSS. Judgment. Importance. Contribution.
129
1 CONTEXTUALIZAO
A Terra Indgena Raposa Serra do Sol TIRSS encontra-se na
regio do Rio Branco, no norte da Amaznia Legal, onde se localiza o
Estado de Roraima e o Parque Nacional Monte Roraima.
Geograficamente, a TIRSS formada por savana (Raposa) e
serras (Serra do Sol), sendo que a populao indgena local constitui-se
de cinco etnias, quais sejam: Macuxi, Wapixana, Patamona, Ingarig
e Taurepang, distribudos em 194 (cento e noventa e quatro) aldeias,
ocupando historicamente uma rea de aproximadamente 1,7 milhes de
hectares, situada entre os Rios Surumu, Tacutu e Ma, at a Serra de
Pacaraima, na fronteira com a Venezuela.
Aps dcadas de estudos, foram editados a Portaria n 534/2005,
do Ministrio da Justia, bem como o Decreto Homologatrio
de 15/04/2005, do Presidente da Repblica, que concluram pela
demarcao contnua da aludida rea, cumprindo-se, desse modo,
a dico do art. 231, 2, da Constituio Federal, segundo o qual
as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse
permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios
e dos lagos nela existentes.
A partir de ento, houve o aforamento de diversas aes
principalmente perante o Tribunal Regional Federal da 1 Regio
individuais e coletivas com vistas anulao do decreto demarcatrio,
sob o argumento principal de que a Portaria n 534/2005 conteria
supostas ilegalidades.
Constatada a existncia de potencial conflito federativo no exame
da matria, o Supremo Tribunal Federal STF, nos moldes do art. 102,
I, f , da CF, declarou-se competente para julgar todos os litgios dela
decorrentes
1
.
Tais aes, medida que subiam Suprema Corte, foram
sobrestadas at o julgamento da PET n 3.388/RR, na qual as
impugnaes referentes demarcao contnua da TIRSS seria decidida.
A PET n 3.388/RR, por sua vez, teve incio como ao popular
2

ajuizada, originalmente na Justia Federal da Seo Judiciria de
Roraima, pelo Senador da Repblica Augusto Afonso Botelho Neto,
originalmente assistido pelo tambm Senador da Repblica Francisco
Mozarildo de Melo Cavalcanti.
1 Reclamaes ns 2.833, 3.331 e 3.813/RR, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 5.08.2005, p .7.
2 O rito adotado pelo STF foi o da ao popular. Contudo, por no dispor a Suprema Corte dessa classe
processual, o processo foi recebido como Petio (PET).
130
Postulando a declarao de nulidade da aludida portaria, argumentou
o autor popular, em resumo, a presena de vcios em sua edio por suposto
desrespeito aos Decretos ns 22/91 e 1.775/96, j que no teriam sido
ouvidas todas as pessoas e entidades afetadas pela controvrsia. Alm
disso, alegou que o laudo antropolgico que subsidiou a demarcao teria
sido assinado apenas por um perito, sendo, portanto, parcial.
Afirmou, outrossim, que a demarcao contnua da TIRSS traria
consequncias desastrosas para o Estado de Roraima, sob os aspectos
comercial, econmico e social; comprometimento da segurana e da
soberania nacionais; prejuzo aos legtimos interesses dos ocupantes
no-indgenas; desequilbrio ao pacto federativo e ofensa ao princpio da
razoabilidade.
Verifica-se, assim, que a matria deduzida na PET n 3.388/RR
dotada de evidente importncia, pois, alm de dizer respeito efetivao
de direitos constitucionais, em seu desfecho, estavam sendo discutidos
aspectos econmicos, ambientais e at mesmo de segurana nacional.
Alm disso, com o seu julgamento, havia o propsito de se pr fim a
conflitos fundirios que estigmatizaram a referida rea por dcadas,
ceifando vidas e causando instabilidade s instituies. No por outro
motivo, o julgamento da PET n 3.388/RR teve ampla divulgao pela
imprensa nacional, sendo considerada uma das mais importantes aes
em trmite na Suprema Corte.
2 ARGUMENTAO DESENVOLVIDA PELA SGCT
2.1 Aspectos processuais
Em razo do grande nmero de cidados e entidades interessadas,
existiam vrios pedidos de ingresso no feito, sob as mais variadas
condies (assistente, litisconsorte, amicus curiae etc), inclusive, do Estado
de Roraima, que requereu a sua admisso na lide como litisconsorte ativo
necessrio.
Quanto a este ponto, manifestou-se a Unio que, embora tenha
sido configurada a existncia de real conf lito federativo, tal assertiva
no conduziria concluso de que o Estado postulante devesse
ser recebido como litisconsorte ativo necessrio, pois o que o STF
deixou claro foi, to-somente, a fixao de sua competncia fundada
no art. 102, I, f , da CF. Ressaltou, inclusive, que tal competncia j
estava definida antes mesmo de o Estado pretender ingressar lide.
Explicitou, ainda, que tal prerrogativa do STF iria prevalecer mesmo
se o Estado de Roraima no tivesse postulado o seu ingresso.
131
Sustentou, desse modo, que a fixao da competncia da Suprema
Corte para julgar o caso serviu, sim, para reforar o argumento de que
o Estado de Roraima tinha evidente interesse jurdico na demanda e
legitimar o seu ingresso no processo, ressalvando, todavia, que isso no
induziria concluso de que este devesse ingressar como litisconsorte
ativo necessrio.
Prosseguiu afirmando que, uma vez demonstrado o interesse
jurdico do Estado postulante, este deveria ser aceito no processo de
acordo com a relao jurdica travada e com as normas processuais
vigentes, que, no caso, no permitiam o seu ingresso como litisconsorte
passivo necessrio.
Irretocveis os argumentos da Unio.
Conforme abalizada doutrina, o sistema processual e constitucional
brasileiro incompatvel com a formao de litisconsrcio ativo necessrio,
pois o direito de ir a juzo no pode depender da vontade de outrem. Se assim
no fosse, seria possvel imaginar situao em que um dos litisconsortes
se negasse a demandar, impedindo, com isto, o direito de ao do outro.
Nesse sentido, Fredie Didier Jr
3
e Alexandre Freitas Cmara
4
.
Ademais, o litisconsrcio ativo necessrio, quando admitido,
sempre relacional. Uma parte nunca pode demandar sem a presena da
outra. No caso dos autos, contudo, se afigura perfeitamente possvel que
o Estado de Roraima figurasse sozinho no polo ativo da demanda. A
recproca tambm se mostra verdadeira, pois, embora haja um conflito
federativo subjacente, o autor popular poderia litigar sozinho, sem a
presena do Estado de Roraima, que, inclusive, est livre para aderir a
quaisquer dos polos da relao jurdica processual.
Assim, se o STF admitisse a existncia de litisconsrcio ativo
necessrio no caso, estaria fixando entendimento que obrigaria os
Estados a figurarem apenas no polo ativo de lides semelhantes, sendo
que da livre escolha destes aderir pretenso do autor ou resisti-la.
No caso dos autos, seria perfeitamente possvel que o Estado de
Roraima, atendendo aos ditames constitucionais relativos proteo
ao indgena, resistisse pretenso do autor. Se assim , no poderia a
Suprema Corte receb-lo como litisconsorte ativo necessrio, pois
figurar no polo ativo ou passivo da demanda , insofismavelmente, uma
faculdade do mencionado ente federativo.
3 DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 9 ed. Salvador: Edies Jus Podivm, 2008. v.1.
4 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. v.1.
132
O STF, inclusive, j se manifestou sobre o tema, decidindo que
no cabe cogitar de litisconsrcio ativo necessrio, na falta de evidncia da
sua inevitabilidade
5
.
No por outro motivo, concluiu a Unio que, caso o mencionado
ente viesse a ser admitido na lide, deveria s-lo na condio de assistente,
recebendo o processo na fase em que se encontrava, no mais podendo
formular novos pedidos ou juntar documentos, tudo em respeito ao
princpio da eventualidade e sob pena de nulidade do feito.
2.2 Mrito
Conforme consta do relatrio do acrdo proferido na PET n
3.388/RR, a Unio impugnou um a um, os argumentos articulados na
petio inicial, iniciando sua defesa com um levantamento histrico da
ocupao indgena em toda regio da TIRSS, paralelamente evoluo
legislativa sobre o assunto, desde o Brasil-colnia.
Confira-se, abaixo, um resumo dos principais argumentos
defendidos pela Unio nas diversas manifestaes apresentadas na PET
n 3.388/RR.
a) Da tradicional e inequvoca ocupao indgena na regio
O primeiro ponto a ser enfrentado pela Unio foi a demonstrao da
tradicionalidade da ocupao. Para tanto, a Unio valeu-se da referncia
a documentos histricos que comprovavam a presena indgena desde a
poca do Brasil-colnia, dando especial destaque aos seguintes registros:
1) 1775: construo, pelos portugueses, do Forte de So Joaquim,
na confluncia dos rios Tacutu e Uraricoera;
2) 1914: logo aps a definio das fronteiras internacionais
Brasil/Guiana, fez-se expressa meno ocupao indgena
ento encontrada no local pelo Comandante da Inspetoria
de ndios, recm instalada em Rio Branco (antigo Estado
do Amazonas), bem como inteno expressada pelos
agricultores da poca de expulsar os indgenas com
possibilidade de conf lito;
5 ACO-AgR 330/MS, Rel. Min. Francisco Rezek, Julgamento em 11/10/1984, rgo Julgador: Tribunal
Pleno.
133
3) 1917: o Marechal Rondon, ao visitar a regio, deparou-se com
os indgenas Macuxis e Jaricunas, e recomendou que as terras
compreendidas entre os rios Surumu e Cotingo, e as serras
Mairary e Canapiepim, localizadas no municpio de Boa Vista
do Rio Branco poca, pertencente ao Estado do Amazonas
fossem a estes reservadas. Desse fato, resultou a edio da
Lei n. 941, de 16 de outubro de 1917, por meio da qual o ento
Governador do Estado do Amazonas declarou como posses
immemoriaes por ocupao primria, todas as terras possudas
poca pelos ndios, e que hoje correspondem TIRSS.
Diante desses registros, concluiu a Unio que as provas da
tradicionalidade da ocupao indgena so numerosas, robustas e
insofismveis, e se alargam tambm pela memria tribal, atravs das
malocas, dos usos, costumes e tradies locais.
b) Do indigenato
Quanto a esse ponto, o desafio foi demonstrar que no o
processo demarcatrio que cria o direito posse. Este somente delimita
a rea indgena de ocupao tradicional. Para tanto, a Unio valeu-se do
instituto do indigenato. Eis abaixo a argumentao por esta tecida.
O indigenato, conforme Jos Afonso da Silva
6
, um instituto
jurdico luso-brasileiro, cujas origens remontam aos primeiros tempos do
Brasil-colnia, quando o Alvar Rgio de 1 de abril de 1680, confirmado
pela Lei de 06 de junho de 1755, firmara o princpio de que, nas terras
outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos ndios,
primrios e naturais senhores dela.
No se confundindo com a ocupao ou com a mera posse, o
indigenato constitui fonte primria e congnita da posse territorial,
sendo que, atualmente, encontra previso constitucional consubstanciada
no art. 231, 2
7
.
Tal delimitao, para que atenda aos ditames constitucionais,
deve ter como baliza a especial relao que o indgena mantm com a
terra, j que esta representa valor indispensvel a sua sobrevivncia. Sem
tal garantia, ocorrer a sua morte fsica ou cultural, caracterizada esta
6 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.
836-837.
7 O instituto em comento tambm encontra guarida no plano infraconstitucional, pois a Lei n. 6.001/73
(Estatuto do ndio) estabelece, em seu art. 25, que o reconhecimento do direito dos indgenas e grupos
tribais posse permanente das terras por eles habitadas independer de sua demarcao.
134
ltima pela desintegrao dos costumes e rituais, perda da identidade
tnica, dissoluo dos vnculos histricos, sociais e antropolgicos, alm
da eroso da sua conscincia enquanto povo.
Assim, defendeu a Unio que a posse indgena, prevista na Carta
Magna, no est ligada simplesmente ocupao e explorao da terra,
como ocorre com a posse civil, mas, sim, sobrevivncia fsica e cultural
desses povos.
Por fim, a Unio fez importante ressalva, destacando que o fato de
os indgenas terem sido forados a se retirarem de parte de suas terras,
por exorbitncia do poder pblico ou por violncia de particulares, no
descaracteriza as terras como tradicionalmente indgenas.
c) Das terras indgenas. Garantia constitucional
Corroborando tudo que foi anteriormente afirmado, a Unio
trouxe aos autos compilao de todas as Constituies brasileiras,
demonstrando que, h muito, j se protegia a posse indgena, conforme
consubstanciam o art. 129 da CF de 1934; o art. 154 da CF de 1937; o
art. 216 da CF de 1946 e o art. 198 da CF de 1967.
Demonstrou, tambm, que a atual Constituio, nesse mesmo
sentido, assegura aos ndios o direito s suas terras de ocupao
tradicional, competindo Unio demarc-las administrativamente.
Destacou, nessa esteira, que j decidiu o Supremo Tribunal Federal que
as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios incluem-se no domnio
constitucional da Unio, sendo tais reas inalienveis, indisponveis e
insuscetveis de prescrio aquisitiva
8
.
Destacou, tambm, que inexiste direito adquirido em face de
normas constitucionais originrias e que, no caso especfico das terras
indgenas, dada a importncia que a CF/88 impingiu ao tema, foi
explicitamente afastado o direito adquirido por particulares em relao a
terras de posse indgena, sendo nulos, no produzindo efeitos jurdicos,
os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse daquelas
terras, ou a explorao das riquezas naturais nelas existentes, nos termos
do art. 231, 6, da Constituio Republicana.
Concluiu, assim, a Unio que a demarcao da TIRSS no
configura ato constitutivo de posse, mas sim ato meramente declaratrio
que define a real extenso da posse e torna eficazes o mandamento
constitucional e o Estatuto do ndio (art. 25 da Lei n 6.001/1973).
8 Nesse sentido: RE n 183.188, Rel. Ministro Celso de Mello, 1 Turma, DJ de 14.02.1997.
135
d) Da rea reservada TIRSS. Necessidade da faixa contnua. As-
pectos culturais, produtivos e religiosos
Nesse ponto, a Unio demonstrou a imprescindibilidade da
demarcao contnua da TIRSS para o cumprimento do mandamento
constitucional e, por conseguinte, para a preservao da populao
indgena interessada. Para tanto, explicitou que todas as 194 aldeias
existentes na rea so formadas por indgenas que compem o mesmo
grupo familiar, havendo relaes matrimoniais entre membros de tribos
diferentes, posto que os vnculos de parentesco acabam por impedir os
casamentos entre membros da mesma tribo.
Prosseguiu afirmando que, embora distintos, os grupos indgenas
ocupam reas prximas, contidas dentro de um territrio nico, qual seja,
a TIRSS, que permite aos indgenas a mobilidade e a interao necessrias
sua reproduo fsica, segundo seus usos, costumes e tradies.
Destacou que a Constituio Federal reconhece no apenas a
ocupao fsica das reas habitadas pelas tribos, mas, tambm, a ocupao
tradicional do territrio indgena, o que significa reconhec-lo como
toda a extenso de terra necessria manuteno e preservao das
particularidades culturais de cada grupo. Assim, so incorporadas no
s as reas de habitao permanente e de coleta, mas tambm todos os
espaos necessrios manuteno das tradies do grupo. Entram nesse
conceito, por exemplo, as terras consideradas sagradas, os cemitrios
distantes e as reas de deambulao.
Por fim, fez referncia a Unio ao tipo de produo agrcola
da reserva, realizada segundo o modelo de revezamento das reas de
plantao, bem como a necessidade de livre acesso ao Monte Roraima,
situado em parque nacional homnimo, que possui grande significado
mstico para todas as etnias que vivem nas aldeias da reserva.
Assim, concluiu a Unio que a manuteno da TIRSS em territrio
contnuo representa a nica forma de preservao da cultura, costumes,
lnguas, crenas, organizao social e tradies indgenas, e d plena
eficcia ao texto constitucional.
e) Dos documentos anexados pelo autor. Do Relatrio do Senado
Federal e do laudo pericial formulado na instncia estadual
Visando subsidiar o modelo de demarcao em ilhas, o autor
apresentou dois documentos, quais sejam: (i) Relatrio elaborado por
Comisso formada por membros do Senado Federal e (ii) laudo pericial
determinado pelo juzo da 1 Vara Federal de Roraima.
136
Quanto a esses pontos, demonstrou a Unio que os documentos
carreados aos autos se mostravam parciais e sem as concluses tcnicas
aptas a formular correto convencimento.
No primeiro caso relatrio elaborado por membros do Senado
Federal , alegou a Unio que, dentre os integrantes da Comisso,
encontrava-se o Senador Mozarildo Cavalcante, eleito pelo Estado de
Roraima e integrante da lide na qualidade de assistente do requerente.
J na segunda situao laudo pericial , destacou a Unio
que, dos cinco tcnicos designados, o nico antroplogo presente
no grupo manifestou-se veementemente contra o laudo formulado
pelos demais, recusando-se a assin-lo e tendo, inclusive, proferido
voto em separado.
Assim, demonstrou-se a carncia de credibilidade das provas
apresentadas pelo autor.
f) Da inexistncia de risco ao pacto federativo
Com vistas a afastar a ideia de que a demarcao contnua da
TIRSS abarcaria quase a totalidade do Estado de Roraima e, por isso,
comprometeria o pacto federativo, a Unio demonstrou que, conforme
disposio contida no decreto homologatrio, a aludida rea ocupa uma
faixa contnua de 17.474,64 km, de um total 224.298,98 km (rea
representada por todo o Estado de Roraima), equivalendo a 7,79% do
territrio estadual.
Esclarecido tal equvoco, questionou a Unio se realmente a
demarcao de apenas 7,79% do territrio de Roraima causaria o alegado
risco ao pacto federativo, mormente se for considerado que o aludido
Estado possua, poca do julgamento, a menor densidade demogrfica
do pas.
Ressaltou, ainda, que a populao indgena do Estado de Roraima
corresponde a um total de aproximadamente 45.000 indivduos aldeados,
sendo uma das maiores populaes indgenas do pas. Desse total, cerca
de 19.000 indgenas vivem na rea correspondente TIRSS.
A partir desses dados, chamou a ateno para o fato de que cerca
de 42% da populao indgena do Estado de Roraima equivalente a
quase 5% da populao total deste concentra-se numa rea de menos
de 8% do seu territrio.
Afastou-se, assim, a alegao de ofensa ao pacto federativo ou
mesmo ao princpio da razoabilidade, destacando que violao seria no
garantir um direito histrico populao indgena, beneficiando-se, com
isso, um pequeno nmero de posseiros.
137
g) Da inexistncia de ameaa economia estadual
A maior frente de embate demarcao contnua da TIRSS teve
como mentores os rizicultores que ocupavam a rea.
Argumentavam que a demarcao nos termos propostos pela
Unio que, em verdade, apenas efetivou o mandamento constitucional
comprometeria a economia local.
Tal tese fora afastada pela Unio com base nos seguintes
argumentos:
1) segundo o IBGE, a atividade rizicultora em todo o territrio
do Estado de Roraima rende R$ 55.625,00 por ano, enquanto
o Produto Interno Bruto PIB de R$ 3.176.611,00. Assim,
a rizicultura, em todo o Estado de Roraima, corresponde a
aproximadamente 1,75% do PIB, ao contrrio da alegao de
que corresponderia a 6%.
2) conforme dados do Departamento de Estudos Econmicos e
Sociais do Estado de Roraima, a atividade agrcola em conjunto
com a pecuria representa to-somente 3,8% do PIB daquele
ente, atrs, portanto, da Administrao Pblica (58,2%), da
construo civil (6,0%) e do comrcio (9,3%);
3) os indgenas habitantes da TIRSS produzem, anualmente, 50
toneladas de milho, 10 toneladas de arroz, 10 toneladas de feijo.
Possuem, ademais, o maior rebanho bovino do Estado de Roraima,
com 35.000 cabeas e venda anual de cerca de 3.000 bezerros;
4) apesar do grande crescimento geogrfico irregular das
fazendas de arroz, a produo dessa cultura manteve-se estvel
desde 1992, no caracterizando uma atividade imprescindvel
ao desenvolvimento econmico do Estado de Roraima;
5) a rizicultura conta com incentivo fiscal concedido pelo Estado
de Roraima, isentando-a do pagamento de todos os tributos de
competncia estadual at o ano de 2018, conforme disposto na
Lei Estadual n. 215/98;
6) a rizicultura no apresenta maior incremento de oferta
de emprego no Estado em funo da mecanizao do
empreendimento;
138
7) conforme dados contidos nos autos do MS 25.483, que tramitou
no STF, existem apenas sete arrozeiros ainda questionando
a legalidade da demarcao da TIRSS. Assim, no se pode
compreender que, ao se retirar um nmero nfimo de posseiros
em terras da Unio, e que ainda contam com incentivos fiscais
concedidos pelo Estado de Roraima at o ano de 2018, possa
se ocasionar danos economia estadual.
Assim, refutando mitos e preconceitos, demonstrou a Unio que a
demarcao contnua no ocasiona impactos sensveis economia local,
comprovando, ainda, que, alm da colaborao cultural, os indgenas
tambm contribuem com a economia do Estado.
h) Da m-f dos posseiros e dos danos ambientais
Nesse tpico, demonstrou a Unio que a monocultura do arroz
instalada na TIRSS cresceu de modo contnuo e irregular desde 1992,
quando o INCRA e a FUNAI detectaram as primeiras invases.
Utilizando-se de imagens obtidas por satlite, demonstrou a Unio
que as ocupaes deram-se de m-f, j que as lavouras apareceram
nitidamente dentro da TIRSS, pela primeira vez, em 1992, apresentando
uma rea de 2.111,83 ha. Em 1997, elas j ocupam, em conjunto, 6.294,8
ha, rea que aumenta para 7.585,26 ha em 1998 e para 10.348,59 ha em
2005.
Concluiu, desse modo, que, mesmo considerando a primeira
Portaria demarcatria (Portaria n. 820/98) como o marco caracterizador
de uma eventual posse de boa-f, pelo menos metade da rea total das
lavouras existentes em 2005 objetivamente de m-f. Mesmo assim,
visando minimizar os constantes conflitos fundirios que ocorriam
na rea, comprovou, mediante a juntada de matrias jornalsticas, que
ocorreram diversas tentativas da Unio e do prprio Estado de Roraima
de ofertar outras terras para rizicultura.
Destacou, ainda, que desde 1992 as reas de lavoura aumentaram
em nmero e superfcie, ocupando uma extenso sete vezes maior que a
observada 13 anos antes. Em contrapartida, o ritmo de crescimento da
produo manteve-se praticamente estvel, no apresentando evoluo
significativa desde aquela data.
Identificou, outrossim, alguns impactos ambientais irreversveis
produzidos pelas lavouras, como (i) a supresso completa da vegetao
nativa, com perda total da biodiversidade local e (ii) alteraes nas
estruturas dos recursos hdricos, com a supresso ou mesmo a extino
139
de lagos e igaraps. Nessa esteira, registrou que o IBAMA lavrou autos
de infrao e efetuou inscries em dvida ativa, contudo, o referido rgo
no prosseguiu na consecuo de suas atribuies haja vista a ausncia
de reforo policial ante as ameaas dos rizicultores que reagiam sempre
violentamente contra os agentes ambientais.
Concluiu, assim, a Unio que a agresso ao meio-ambiente
continua em ritmo acelerado, na mesma proporo em que se verifica o
crescimento irregular das fazendas de arroz.
i) Da plena garantia da defesa nacional
Alegou o autor que a TIRSS situa-se totalmente em faixa de
fronteira e que as comunidades indgenas l existentes no permitiriam
ou dificultariam o trabalho institucional das Foras Armadas.
Quanto a essa afirmao, demonstrou a Unio que, na verdade, a
presena indgena na fronteira, em lugares de difcil acesso, assegurava a
defesa nacional em face de eventuais invasores. Nessa esteira, faz referncia a
relatos histricos atestando inclusive a fundamental participao das etnias
que hoje compem a TIRSS quando da fixao da fronteira norte do pas,
em disputa com a Inglaterra para a definio dos limites com a Guiana.
Destacou, ainda, que as Foras Armadas contam com o apoio dos
indgenas que habitam a TIRSS, j que estes adentram diariamente a
rea e podem, em primeira mo, perceber qualquer invaso ou dano ao
territrio brasileiro.
Com base nessas premissas, concluiu que no h motivos para
temer qualquer ato no sentido de se ameaar a soberania do Brasil,
destacando evidente contradio contida no raciocnio do autor, pois
ao tempo em que defende a no utilizao da faixa de fronteira pelos
indgenas, alegando motivos de segurana nacional, postula a ocupao
e utilizao da mesma faixa de fronteira por brasileiros estabelecidos em
cidades e povoados, sob o mesmo fundamento.
j) Do ingresso das Foras Armadas na rea da TIRSS. Do princpio
da dupla afetao
Importante questo relacionada ao presente caso referiu-se
possibilidade de haver dupla afetao da rea relativa a TIRSS, ou seja,
de superposio entre a rea indispensvel segurana nacional e a rea
destinada posse indgena.
Nesse aspecto, destacou a Unio que tanto a posse indgena quanto
a afetao ao uso das Foras Armadas impem um regime jurdico
140
especial para as respectivas reas (arts. 20, 2 e 231, 2, da CF). Dessa
feita, concluiu que se trata de um autntico conflito entre regras cuja
soluo estaria a exigir uma clusula de excluso.
Nesses termos, ponderou que se poderia considerar que a
pretendida clusula de exceo consistiria na imposio de uma
restrio ao texto normativo contido no art. 231, 2, da CF, sempre
que este fosse conf litante com outro preceito constitucionalmente
assegurado, ou seja, o regime jurdico da terra indgena apresentar-
se-ia sujeito a eventuais limitaes impostas pela disciplina jurdica
relativa s terras indispensveis segurana nacional, nos termos do
art. 20, 2, da CF.
Assim, demonstrou a Unio a possibilidade de se instalar
peloto de fronteira, caso a rea indispensvel para a segurana
nacional fosse qualificada como indgena. Ademais, destacou que
a prpria Constituio Federal prev, em seu artigo 231, 5, ser
possvel a remoo temporria, ad referendum do Congresso Nacional,
dos grupos indgenas de suas terras no interesse da soberania do
pas, o que demonstra a harmonia entre os princpios constitucionais
que garantem o direito originrio de posse das terras indgenas
tradicionais e a segurana das faixas de fronteira.
Visando corroborar tal assertiva, fez referncia ao Decreto n.
4.412/02 disciplina a atuao das Foras Armadas e da Polcia Federal
nas terras indgenas , que prev a liberdade de trnsito e acesso de
militares e policiais federais, a instalao e manuteno de unidades
militares e policiais, alm da implantao de programas e projetos de
controle e proteo da fronteira nessas reas.
Concluiu, assim, pela insubsistncia dos argumentos sustentados
autor, por ser possvel a convivncia harmnica entre os dois princpios,
a fim de garantir a soberania nacional por meio da defesa territorial com
o auxlio dos cidados indgenas que vivem na rea de fronteira.
l) Da participao do Conselho de Defesa Nacional
Outra argumentao expendida pelo autor consistiu na suposta
violao do art. 91, 1, inc. III, da CF, alegando-se a imprescindibilidade
da oitiva do Conselho de Defesa Nacional CDN no processo
administrativo que findou com a homologao da TIRSS.
Nesse tocante, citando o parecer emitido pelo Procurador-Geral
da Repblica, demonstrou a Unio que, ao contrrio do alegado pelo
autor, a oitiva do CDN apenas facultativa e no gera qualquer mcula
ao processo administrativo j concludo.
141
que, ao CDN compete propor critrios e condies de utilizao
de reas indispensveis segurana do territrio nacional, opinando
sobre o seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira. Entretanto,
quando se trata de terras indgenas, os critrios e as condies de
utilizao delas pelos indgenas so precisamente os que esto fixados
nos artigos 231 e 232 da CF. Nenhuma margem de atuao, pois, sobra
ao CDN nessa seara.
Arrematou, assim, a Unio que a deciso final acerca de demarcao
de terras indgenas cabe ao Presidente da Repblica, isso porque o CDN
no participa da elaborao do ato demarcatrio, no obstante possa
propor critrios e condies de utilizao de reas indispensveis
segurana do territrio nacional e opinar sobre seu efetivo uso (art. 91,
1, III, da CF).
m) Da regularidade do procedimento administrativo
Nesse ponto, aps demonstrar a conformidade do procedimento
administrativo com as normas vigentes atravs da referncia a
documentos apresentados pelo prprio autor, ressaltou a Unio que o STF,
em mais de uma ocasio, declarou a legalidade e a constitucionalidade do
procedimento administrativo demarcatrio que culminou na expedio da
Portaria/MJ n 534, de 13 de abril de 2005, posteriormente homologada
pelo Decreto Presidencial publicado no Dirio Oficial da Unio em 15
de abril de 2005.
Destacou, ainda, que j pagou um total de 13 milhes de reais
em indenizaes, e que os particulares remanescentes no vm obtendo
xito em suas derradeiras demandas junto Suprema Corte.
Assim, demonstrou a regularidade de todo o processo
administrativo e a insubsistncia dos argumentos sustentados pelo autor.
3 FUNDAMENTOS ACOLHIDOS PELO STF
O caso da TIRSS, alm da evidente importncia social, jurdica
e econmica, tambm representou um marco na atuao da Advocacia-
Geral da Unio e, em especial, da Secretaria-Geral de Contencioso, pois
praticamente todos os argumentos defendidos pela Unio foram acatados
no julgamento da PET n 3.388/RR.
Embora a PET n 3.388/RR tenha sido julgada parcialmente
procedente, no foi acatado o seu principal pedido, reconhecendo-se a
constitucionalidade e legalidade do modelo contnuo de demarcao, sob
pena de se estabelecer, com o modelo de ilhas, verdadeiro etnocdio.
142
Alm disso, diversos outros argumentos da Unio foram acatados
pela Suprema Corte. Segue abaixo resumo contendo os principais deles:
1) impossibilidade de ingresso do Estado de Roraima como
autor ou litisconsorte ativo, sendo este admitido apenas como
assistente simples, j que na ao popular a legitimidade ativa
sempre de cidado.
2) inexistncia de vcios no processo administrativo demarcatrio,
pois fora observado o rito previsto no Decreto n 1.775/96, com
a possibilidade de habilitao de todos os interessados, sendo
garantido o contraditrio e a ampla defesa, alm da participao de
peritos com reconhecida qualificao tcnica, sendo desnecessria
a subscrio por todos os integrantes do grupo;
3) inexistncia de violao soberania nacional, pois as terras
indgenas no se elevam ao patamar de territrio poltico,
assim como nenhuma etnia ou comunidade indgena se
constitui em unidade federada;
4) competncia exclusiva da Unio para instaurar, sequenciar
e concluir procedimentos demarcatrios, sendo facultada
a oitiva do Conselho de Defesa Nacional e desnecessria
qualquer consulta ao Congresso Nacional;
5) inexistncia de antagonismo entre a questo indgena e o
desenvolvimento econmico e social da regio. Nesse ponto,
foram veementes as palavras do Ministro relator, Carlos
Britto, no sentido de rechaar qualquer iniciativa do Poder
Pblico de subestimar ou hostilizar comunidade indgenas,
destacando que deve ser assegurado o desenvolvimento
nacional to ecologicamente equilibrado quanto humanizado
e culturalmente diversificado;
6) Reconhecimento de que a terra indgena, na concepo
autctone, no um simples objeto de direito, mas ganha dimenso
de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda sua ancestralidade;
7) Acatamento da tese de que os direitos indgenas foram
reconhecidos pela CF/88, e no por ela outorgados, por serem
direitos originrios;
143
8) Compatibilidade entre terras indgenas e reas de preservao
ambiental (dupla afetao);
9) Compatibilidade entre terras indgenas e faixa de fronteira.
Nesse ponto, foi destacado que, em verdade, a presena de
indgenas nessas reas facilita o patrulhamento, tendo em
vista a necessidade da presena do Estado.
4 EXPERINCIA NA ATUAO E DESDOBRAMENTOS APS O JUL-
GADO
O julgamento do caso da TIRSS deixou importante legado,
tanto para as instituies pblicas, quanto para a sociedade civil.
No que diz respeito SGCT, representou grande avano nas suas
relaes institucionais, pois houve a necessidade de dilogo e trabalho
em equipe com diversas consultorias jurdicas ministeriais, alm da
Procuradoria-Geral Federal responsvel pela defesa dos interesses
da FUNAI perante a Suprema Corte. Alm disso, possibilitou a
realizao de incurses em outros ramos do conhecimento, como a
antropologia, histria, sociologia, geografia e biologia, permitindo
a formao de defesa multidisciplinar na exata medida do requerido
pelo caso concreto.
Ademais, no julgamento da aludida ao foi ntido o intento
do STF de exarar provimento que extrapolasse os limites subjetivos
da lide, indo na esteira da objetivao do processo civil. Focando
esse propsito, a Suprema Corte fixou balizas e condicionantes
9

9 Eis as condicionantes estabelecidas pelo STF no julgamento da PET n 3.388: (i) o usufruto das riquezas
do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas (art. 231, 2, da Constituio Federal) pode ser
relativizado sempre que houver, como dispe o art. 231, 6, da Constituio, relevante interesse pblico da Unio,
na forma de lei complementar; (ii) o usufruto dos ndios no abrange o aproveitamento de recursos hdricos e
potenciais energticos, que depender sempre de autorizao do Congresso Nacional; (iii) o usufruto dos ndios no
abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que depender sempre de autorizao do Congresso Nacional,
assegurando-se-lhes a participao nos resultados da lavra, na forma da lei; (iv) o usufruto dos ndios no abrange
a garimpagem nem a faiscao, devendo, se for o caso, ser obtida a permisso de lavra garimpeira; (v) o usufruto
dos ndios no se sobrepe ao interesse da poltica de defesa nacional; a instalao de bases, unidades e postos
militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas
energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico, a critrio dos rgos competentes
(Ministrio da Defesa e Conselho de Defesa Nacional), sero implementados independentemente de consulta s
comunidades indgenas envolvidas ou FUNAI; (vi) a atuao das Foras Armadas e da Polcia Federal na rea
indgena, no mbito de suas atribuies, fica assegurada e se dar independentemente de consulta s comunidades
indgenas envolvidas ou FUNAI; (vii) o usufruto dos ndios no impede a instalao, pela Unio Federal, de
equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm das construes necessrias
prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e educao; (viii) o usufruto dos ndios na rea
144
para outros casos de demarcao de terras indgenas, existentes no
somente naquela Corte, mas em todos os rgos administrativos e
judicirios do Brasil. Apesar de ser indubitvel a inteno original
de que essas condicionantes fossem aplicadas em outros casos, ainda
pende discusso no Supremo Tribunal Federal acerca do carter
prospectivo das balizas fixadas no julgamento da PET n 3.388.
Esta, na viso do subscritor do presente trabalho, foi a principal
contribuio do julgamento do caso da TIRSS, pois vai representar
sensvel diminuio da litigiosidade envolvendo essas questes, alm
de prevenir conf litos entre indgenas e a populao no-indgena, e
entre entes pblicos.
Alm disso, o aludido julgamento ps fim a uma srie de
discusses e at mesmo de preconceitos , pontificando que os
indgenas em processo de aculturao no deixam de ser ndios
para fins de proteo constitucional; reconhecendo o papel central
e de liderana da Unio em relao aos demais entes federativos na
efetivao dos direitos indgenas; afirmando a natureza fraternal
ou solidria dos direitos previstos nos artigos 231 e 232 da CF,
que visam um novo tipo de igualdade: a civil-moral de minorias, e
afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservao da
Biodiversidade; (ix) o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela administrao
da rea da unidade de conservao tambm afetada pela terra indgena com a participao das comunidades
indgenas, que devero ser ouvidas, levando-se em conta os usos, tradies e costumes dos indgenas, podendo para
tanto contar com a consultoria da FUNAI; (x) o trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser admitido
na rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados pelo Instituto Chico Mendes de
Conservao da Biodiversidade; (xi) devem ser admitidos o ingresso, o trnsito e a permanncia de no-ndios no
restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela FUNAI; (xii) o ingresso, o trnsito e
a permanncia de no-ndios no pode ser objeto de cobrana de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza
por parte das comunidades indgenas; (xiii) a cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza tambm no
poder incidir ou ser exigida em troca da utilizao das estradas, equipamentos pblicos, linhas de transmisso de
energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalaes colocadas a servio do pblico, tenham sido excludos
expressamente da homologao, ou no; (xiv) as terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou de
qualquer ato ou negcio jurdico que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela comunidade
indgena ou pelos ndios (art. 231, 2, Constituio Federal, c/c art. 18, caput, Lei n 6.001/1973); (xv) vedada,
nas terras indgenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indgenas, a prtica de caa,
pesca ou coleta de frutos, assim como de atividade agropecuria ou extrativa (art. 231, 2, Constituio Federal,
c/c art. 18, 1, Lei n 6.001/1973); (xvi) as terras sob ocupao e posse dos grupos e das comunidades indgenas,
o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto
nos arts. 49, XVI, e 231, 3, da CR/88, bem como a renda indgena (art. 43 da Lei n 6.001/1973), gozam de
plena imunidade tributria, no cabendo a cobrana de quaisquer impostos, taxas ou contribuies sobre uns ou
outros; (xvii) vedada a ampliao da terra indgena j demarcada; (xviii) os direitos dos ndios relacionados s
suas terras so imprescritveis e estas so inalienveis e indisponveis (art. 231, 4, CR/88); e (xix) assegurada a
participao dos entes federados no procedimento administrativo de demarcao das terras indgenas, encravadas
em seus territrios, observada a fase em que se encontrar o procedimento.
145
estabelecendo a promulgao da CF/88 como o marco temporal da
ocupao indgena.
5 OBSERVAO FINAL
O acrdo proferido nos autos da PET n 3.388/RR foi objeto
de embargos de declarao opostos por diversos interessados, recursos
estes direcionados principalmente contra as condicionantes fixadas.
Porm, at o fechamento do presente trabalho, em 26 de maro de 2013,
tais recursos ainda no haviam sido julgados.
REFERNCIAS
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. So
Paulo: Malheiros, 2004.
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 9 ed. Salvador: Jus
Podivm, 2008. V.1.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 8 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, v.1.
147
A SECRETARIAGERAL DE CONTENCIOSO EM
DEFESA DO SISTEMA DE COTAS PARA INGRESSO
NAS UNIVERSIDADES PBLICAS: EXAME
ACERCA DA ATUAO DO RGO DA AGU NA
ADPF N. 186 E DOS RESULTADOS ADVINDOS DO
JULGAMENTO PROFERIDO NESSA AO
THE GENERAL SECRETARY FOR JUDICIAL LITIGATION IN DEFENSE
OF PUBLIC UNIVERSITIES QUOTA SYSTEM: ANALYSES ON THIS
AGENCYS PERFORMANCE AT THE ADPF N. 186 AND ON THE
RESULTS OF THE DECISION MADE IN THIS CASE
Advogado da Unio. Diretor-Substituto do Departamento de Controle Concentrado
de Constitucionalidade da Secretaria-Geral de Contencioso/AGU. Mestrando em
Direito pela Universidade de Braslia
SUMRIO: Introduo; 1 Da argumentao formu-
lada pela SGCT em defesa da poltica de cotas tni-
co-raciais; 2 Da deciso do STF pela constitucionali-
dade do sistema de cotas institudo pela Universidade
de Braslia; 3 Resultados advindos do julgamento da
ADPF n. 186; Referncias.

148
RESUMO: O presente artigo tem por objetivo examinar a atuao
desenvolvida pela Secretaria-Geral de Contencioso rgo responsvel
por auxiliar o Advogado-Geral da Unio nos processos de controle
concentrado de constitucionalidade na Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental n. 186, em cujo julgamento o Supremo Tribunal
Federal reconheceu a validade do sistema de cotas tnico-raciais
institudo pela Universidade de Braslia. O estudo analisa os argumentos
apresentados pelo rgo mencionado na defesa dessa poltica de ao
afirmativa, comparando-os com as razes apresentadas pelo Supremo
Tribunal Federal para declarar a sua validade, bem como apresenta
alguns dos principais resultados prticos decorrentes de tal deciso.
PALAVRAS-CHAVE: Secretaria-Geral de Contencioso. Advocacia-
Geral da Unio. Supremo Tribunal Federal. Cotas Raciais. Ensino
Pblico Superior.
ABSTRACT: The present article has as its object to examine the
performance of the General Secretary for Judicial Litigation agency
that is in charge of advising the Office of Attorney General of the Union
on constitutional matters at the trial in which the Brazilian Supreme
Court recognized the constitutionality of the quota system incorporated
into the student admission practices of the University of Braslia. The
study analyzes the arguments made by the state agency in defense of
that affirmative action system and compares them to the reasons given
by the Brazilian Supreme Court to declare its validity as well as presents
the main results of that decision.
KEYWORDS: General Secretary for Judicial Litigation. Office of
Attorney General of the Union. Brazilian Supreme Court. Racial Quotas.
Public Higher Education.
149
INTRODUO
A sociedade brasileira marcada por desigualdades. Historicamente,
diversos grupos sociais tm sido objeto de discriminaes, situao que
ainda perdura nos dias atuais. Isso se verifica em relao aos negros,
para quem permanece substancialmente dificultado o acesso a bens e
servios de relevo, tais como o ingresso em universidades pblicas.
Afirmaes semelhantes s contidas no pargrafo anterior retratam
o senso comum a respeito do tema e correspondem ao sentimento partilhado
por muitos, sejam componentes dos segmentos desprestigiados, sejam
pessoas que deles no fazem parte. Antonio Junqueira de Azevedo
1
, por
exemplo, constatou que, [...] dando aulas h 28 anos na Faculdade de Direito
da USP, para, em mdia, 250 alunos por ano, e tendo tido aproximadamente
7.000 alunos, dou meu testemunho de que nem cinco eram negros!.
Diante da desigualdade observada entre os estudantes que
competem para ingressar no ensino pblico superior, diversos entes
federados e instituies de ensino do Pas passaram a instituir, desde
a dcada passada, sistemas de cotas para ingresso nas universidades
pblicas, reservando um percentual mnimo de vagas queles
identificados como pertencentes a grupos sociais minoritrios. J no ano
de 2.006, vinte e trs universidades brasileiras contemplavam sistemas
dessa natureza
2
, dentre as quais se destaca a Universidade de Braslia,
que se tornou, em 2.004, a primeira instituio federal de ensino superior
a adotar regime de cotas no Brasil
3
.
Desde ento, nos vestibulares promovidos pela Universidade de
Braslia, a instituio reserva um percentual das vagas existentes em
seus cursos de graduao aos estudantes negros, providncia, essa, cuja
constitucionalidade foi objeto de acirrados debates desde o momento de
sua implementao original.
Conforme ressaltado pelo Ministro Gilmar Mendes
4
, o ponto
culminante dessa discusso foi alcanado, no Brasil, por ocasio do
julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
1 AZEVEDO apud GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Discriminao racial e princpio constitucional da
igualdade. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 36, n. 142, p. 307-323, abr./jun. 1999. p. 307.
2 FARIA, Ssan. Universidade do Esprito Santo volta a discutir cotas. Disponvel em: <http://portal.mec.gov.br/
index.php?option=content&task=view&id=6164&FlagNoticias=1&Itemid=6313>. Acesso em: 19 fev. 2009.
3 UNIVERSIDADE DE BRASLIA. Histria da Universidade de Braslia. Disponvel em: <http://www.
unb.br/unb/historia/resumo.php>. Acesso em: 25 mar. 2013.
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de descumprimento de preceito fundamental n.186. Atos
administrativos da Universidade de Braslia que instituram o programa de cotas raciais para ingresso
naquela universidade. Arguente: Democratas. Arguidos: Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da
150
n. 186, cujo objeto era constitudo por atos praticados pelo Reitor da
Universidade de Braslia UnB, pelo Conselho de Ensino, Pesquisa e
Extenso da Universidade de Braslia CEPE e pelo Centro de Seleo
e de Promoo de Eventos da Universidade de Braslia CESPE/UNB,
que resultaram na instituio de sistema de cotas para negros no mbito
da universidade referida.
Essa ao foi ajuizada em julho de 2.009 pelo partido poltico
Democratas, que pretendia o reconhecimento da inconstitucionalidade
dos atos mencionados sob o fundamento de que, ao determinarem a
reserva de 20% do total das vagas oferecidas pelo Vestibular de 2009 da
UnB em favor de candidatos negros, eles violariam os artigos 1, caput
e inciso III; 3, inciso IV; 4, inciso III; 5, incisos I, lI, XXXIII, XLII e
LIV; 37, caput; 205; 206, caput e inciso I; 207, caput; e 208, inciso V, todos
da Constituio da Repblica.
De modo sinttico, o Democratas sustentou, na petio inicial da
arguio referida, que, no Brasil, ningum sofreria excluso pelo simples
fato de ser negro, razo pela qual seria inconstitucional a implementao
de aes afirmativas baseadas na raa. Alegou, outrossim, que,
geneticamente, as raas no existiriam, de modo que o tratamento
diferenciado em favor dos negros conflitaria com as concluses obtidas a
partir da pesquisa do genoma humano.
Ademais, o arguente aduziu, com esteio em dados estatsticos, que
no seria a cor da pele o fator impeditivo do acesso s universidades,
mas a baixa qualidade das escolas brasileiras frequentadas pelos pobres,
sejam eles brancos, pardos ou pretos. Assim, se o bice ao alcance do
nvel superior de escolaridade no corresponde cor da pele, padeceria
de fundamentao, a seu ver, o sistema de cotas raciais.
Entretanto, a argumentao formulada pelo Democratas foi
rejeitada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, que, por
unanimidade, julgaram totalmente improcedente a ADPF n. 186 e
declararam a constitucionalidade da poltica de cotas tnico-raciais
para seleo de estudantes da Universidade de Braslia. A Corte referida
acolheu, desse modo, as manifestaes apresentadas pelo Advogado-
Geral da Unio nos autos da arguio citada, que sustentara a validade
dos atos instituidores da poltica de ao afirmativa mencionada.
Tais manifestaes pela defesa dos atos questionadas na ADPF
n. 186 foram elaboradas pelo Chefe da Advocacia-Geral da Unio
AGU com o auxlio da Secretaria-Geral de Contencioso SGCT, que
o rgo competente para assistir o Advogado-Geral da Unio na
Universidade de Braslia, Reitor da Universidade de Braslia e Centro de Seleo e de Promoo de Eventos da
Universidade de Braslia. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, Dirio da Justia, Braslia, 07 ago. 2009.
151
representao judicial da Unio, no Supremo Tribunal Federal, no que
se refere aos processos de controle concentrado [...].
5
. Diante do seu
carter decisivo para o reconhecimento da constitucionalidade da poltica
de cotas instituda pela Universidade de Braslia, apresenta-se, a seguir,
relato acerca da fundamentao jurdica formulada pela Secretaria-Geral
de Contencioso nas manifestaes aludidas, conferindo-se nfase aos
argumentos que foram expressamente acolhidos pelo acrdo que julgou
improcedente o mrito da ADPF n. 186.
1 DA ARGUMENTAO FORMULADA PELA SGCT EM DEFESA DA PO-
LTICA DE COTAS TNICO-RACIAIS
Durante o processamento da ADPF n. 186, o Advogado-Geral
da Unio, assistido pela Secretaria-Geral de Contencioso, manifestou-
se por duas vezes a respeito da validade da poltica de cotas tnico-
raciais instituda pela Universidade de Brasileira, tendo defendido, em
ambas as oportunidades, sua compatibilidade com a Constituio da
Repblica de 1.988.
Na primeira delas, o Advogado-Geral da Unio manifestou-se
contrariamente concesso da medida liminar pleiteada pelo Democratas
na petio inicial da ADPF n. 186. Sustentou, a propsito, que as medidas
de ao afirmativa implementadas pelos atos questionados destinam-
se a reduzir as desigualdades fticas havidas entre os estudantes
que competem para ingressar no ensino pblico superior. Portanto,
constituem mecanismos de incluso de grupo social faticamente excludo
das universidades pblicas, cuja adoo no apenas permitida, mas
exigida pelo princpio da isonomia, previsto pelo artigo 5, caput, da
Constituio da Repblica.
Nessa linha, aduziu que, diversamente da concepo prevalecente
durante a Antiguidade e a Idade Mdia perodos em que o termo
igualdade era tomado, prioritariamente, como igualdade geomtrica,
a traduzir um mecanismo de excluso social, uma vez que servia para
justificar a concesso de tratamento privilegiado aos homens considerados
virtuosos , o postulado do Estado Democrtico do Direito, adotado pela
Constituio de 1.988, compatibiliza-se, to somente, com um conceito
5 BRASIL. Decreto n. 7.392, de 13 dez. 2010. Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo
dos Cargos em Comisso da Advocacia-Geral da Unio, aprova o Quadro Demonstrativo dos Cargos
em Comisso da Procuradoria-Geral Federal e remaneja cargos em comisso para a Advocacia-Geral da
Unio e para a Procuradoria-Geral Federal. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 14 dez. 2010.
152
inclusivo de igualdade, ou seja, com a igualdade aritmtica, que confere a
todas as pessoas idntica importncia
6
.
Sendo assim, a adoo do princpio da igualdade no significa
que todas as pessoas devam receber tratamentos idnticos em toda e
qualquer situao; pelo contrrio, a realizao da igualdade impe, em
determinados casos, a submisso dos sujeitos desiguais a tratamentos
jurdicos diversos, o que pode ser implementado por meio da adoo de
polticas de ao afirmativa, que se traduzem na instituio de medidas
de superioridade jurdica tendentes a reparar ou a compensar situao de
inferioridade ftica a que certo grupo social esteja submetido.
o que ocorre em relao aos estudantes negros, que permanecem
excludos do ensino pblico superior, ou seja, possuem acesso mais
restrito ou dificultado s universidades pblicas em relao aos
estudantes brancos. Conforme mencionado na petio de manifestao
elaborada pela SGCT, a enorme desigualdade ftica existente, no
Brasil, entre brancos e negros revelada, de forma contundente, por
dados estatsticos fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica IBGE, em que se observa, por exemplo, que as taxas de
frequncia a curso universitrio para estudantes entre 18 e 25 anos de
idade [...] mostram que em todas as idades a populao branca apresenta
nveis mais elevados que a de pretos e pardos.
7
.
Diante disso, observou-se que, apesar de no existir um conceito
preciso de raa, os negros tm sido excludos do ensino universitrio de
modo sistemtico, excluso, essa, que no deriva unicamente da condio
socioeconmica dos candidatos, uma vez que os pobres brancos e os
pobres negros no enfrentam os mesmos obstculos de acesso.
Salientou-se, outrossim, a insubsistncia do argumento formulado
pelo partido Democratas no sentido de que o sistema de cotas raciais
violaria o princpio meritocrtico, o qual, a seu ver, estaria assegurado
pelo artigo 208, inciso V, da Lei Maior. De fato, a utilizao do critrio
do mrito pressupe que os concorrentes tenham tido as mesmas
oportunidades ao longo de suas vidas, de modo que a disputa seja
realizada em bases iguais. Neste sentido, o prprio sistema de cotas (ou
de reserva de vagas) que, ao compensar os [...] fatores de desigualdade
factual com medidas de superioridade jurdica
8
, permite a realizao de
6 GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferena: Estado democrtico de direito a partir do pensamento
de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
7 INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA. Sntese de indicadores sociais: uma
anlise das condies de vida da populao brasileira 2008. Rio de Janeiro: IBGE, 2008. p. 210-213.
8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana. Matria
Constitucional. Concesso da ordem para permitir que o impetrante possa participar, na condio de
153
uma competio justa e igualitria, fundada no critrio do mrito e que
possibilite a efetiva aferio da capacidade dos candidatos.
Ademais, a manifestao elaborada pela SGCT destacou que
o acesso ao ensino no deve basear-se, exclusivamente, no critrio do
mrito, cabendo ao Estado impor s instituies educacionais a [...]
obrigatoriedade de incluso, em percentuais compatveis com a respectiva
presena de cada grupo em uma dada comunidade, de representantes de
grupos sociais historicamente marginalizados [...].
9
.
Com efeito, dentre as finalidades buscadas pelo regime de reserva
de vagas institudo pela Universidade de Braslia, sobressai o objetivo
de democratizar o acesso ao ensino pblico superior, ou seja, de dotar os
bancos universitrios de maior diversidade racial e sociocultural, com
vistas incluso das minorias e formao de uma sociedade efetivamente
pluralista, to enfatizada pelos artigos iniciais da Constituio da
Repblica. tambm por esse motivo que a adoo de sistema de cotas
que considerasse exclusivamente a pobreza dos candidatos no garantiria
o acesso de estudantes negros Universidade de Braslia, posto que seria
insuficiente para alterar, de modo satisfatrio, a composio tnico-racial
do corpo discente dessa instituio.
Destarte, o Advogado-Geral da Unio manifestou-se pela
denegao da medida cautelar pleiteada na ADPF n. 186, diante da
constitucionalidade dos atos que instituram a poltica de cotas no mbito
da Universidade de Braslia.
J na segunda ocasio em que se manifestou nos autos da arguio
referida, o Chefe da Advocacia-Geral da Unio, alm de haver reiterado
as alegaes descritas anteriormente, apresentou argumentos fticos
e jurdicos extrados das apresentaes e debates realizados durante a
audincia pblica promovida pelo Supremo Tribunal Federal acerca da
matria, ocorrida entre os dias 3 e 5 de maro de 2.010.
Em tal oportunidade, o Advogado-Geral da Unio, novamente
auxiliado pela Secretaria-Geral de Contencioso, aduziu que o programa
de ao afirmativa impugnado na arguio mencionada tambm objetiva
promover justia reparatria, em decorrncia da verificao de que
uma injustia profunda consistente na escravido fora cometida
contra os negros no passado. Conforme asseverado por Joo Feres
portador de deficincia, de concurso pblico. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 26.071.
Relator: Min. Carlos Britto. Braslia, DF, 13 de novembro de 2007. Disponvel em: <http://www.stf.jus.
br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=26071&classe=RMS>. Acesso em: 25 mar. 2013.
9 GOMES, op. cit., p. 316.
154
Jnior
10
no terceiro dia da audincia pblica referida, a Universidade
de Braslia, ao formular poltica baseada em recorte racial, criou uma
soluo absolutamente adequada para realizar a justia reparatria, pois
promoveu a igualao de oportunidades entre negros e brancos.
A manifestao elaborada pela SGCT ressaltou, ainda, que a
dificuldade enfrentada pelos negros quanto ao ingresso no ensino pblico
superior contribui para que permaneam sendo excludos do exerccio
das funes mais valorizadas pela sociedade brasileira. Exemplo dessa
situao de excluso encontrado no prprio quadro de professores
da Universidade de Braslia, que, segundo o socilogo Jos Jorge de
Carvalho
11
, era composto, em 2.003, por cerca de 1.500 docentes, dos
quais apenas 15 eram negros.
Ademais, quanto necessidade da instituio do sistema de cotas
atacado na ADPF n. 186, o Advogado-Geral da Unio sustentou que
somente a adoo de polticas pblicas de educao diversas das que
historicamente vinham sendo implementadas poderia interromper a
reproduo das condies de desigualdade que se verificam atualmente.
Nesse sentido, aduziu, com respaldo nas informaes prestadas pela
expositora Denise Carreira, que, caso fossem mantidas as formataes
at ento conferidas s polticas de educao, seria necessrio aguardar
pelo menos 67
12
anos para que os avanos universais resultassem em
melhorias no atendimento da populao negra.
Diante disso, constatou-se a insubsistncia da tese de que,
para propiciar a incluso dos negros, o ideal seria melhorar o ensino
como um todo. De modo diverso, revelou-se a indispensabilidade da
adoo de um modelo de incluso com recorte racial, dado que a raa
um fator autnomo de marginalizao, capaz de induzir malefcios
independentemente da condio social de suas vtimas.
Por fim, afirmou-se que a experincia brasileira relativa adoo de
sistemas de cotas raciais no resultara, at ento, na reduo da qualidade
das universidades ou na racializao das relaes sociais. Com efeito,
alm de o percentual de desistncia dos estudantes que ingressaram por
10 INSTITUTO UNIVERSITRIO DE PESQUISAS DO RIO DE JANEIRO. Apresentao STF - ADPF
186: audincia pblica no Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/
processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa/anexo/Apresentacao_STF__Joao_Feres_Junior.pdf>. Acesso
em: 25 mar. 2013.
11 CARVALHO apud SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Especialista explica razes que levaram a UnB a
adotar sistema de cotas. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConte
udo=121027&caixaBusca=N>. Acesso em: 25 mar 2013.
12 Contados a partir de 2.010, quando foi realizada a audincia pblica relativa ao tema pelo Supremo
Tribunal Federal.
155
meio de cotas ter sido inferior, seu desempenho foi bastante semelhante
ao dos demais alunos. Ademais, as previses de ecloso de um estado de
aguda tenso racial no Brasil, de fato, nunca se confirmaram.
Sendo assim, o Advogado-Geral da Unio reafirmou a
compatibilidade entre a Constituio da Repblica e a poltica de cotas
tnico-raciais estabelecida pela Universidade de Braslia, manifestando-
se pela improcedncia dos pedidos veiculados pelo Democratas na
ADPF n. 186.
2 DA DECISO DO STF PELA CONSTITUCIONALIDADE DO SISTEMA
DE COTAS INSTITUDO PELA UNIVERSIDADE DE BRASLIA
Ao examinar o mrito da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental n. 186, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela
improcedncia do pedido veiculado pelo partido poltico Democratas e, por
conseguinte, pela constitucionalidade do sistema de cotas tnico-raciais
adotado pela Universidade de Braslia. Em tal julgamento, todos os demais
julgadores acompanharam o voto proferido pelo Ministro Relator Ricardo
Lewandowski, em cuja fundamentao foram acolhidos argumentos
substancialmente semelhantes aos expostos nas manifestaes elaboradas
pela SGCT e subscritas pelo Advogado-Geral da Unio.
Com efeito, semelhana do que fora alegado pelo Chefe da
Advocacia-Geral da Unio, o Ministro Ricardo Lewandowski aduziu,
inicialmente, que o constituinte de 1.988 no se restringiu a proclamar o
princpio da isonomia no plano formal, mas assegurou igualdade material
a todos os que residem no Pas. Isso significa que as diferenas fticas
existentes entre os diversos grupos sociais no podem ser desconsideradas
pelo Estado brasileiro, ao qual compete adotar as medidas necessrias
sua superao, sendo essa a compreenso que deve ser conferida ao
postulado da isonomia em um regime democrtico.
Nessa linha, reconheceu-se no mencionado voto condutor que
o princpio da isonomia no somente permite, mas impe ao Estado
a adoo de aes afirmativas para [...] promover a incluso social
de grupos excludos ou marginalizados, especialmente daqueles que,
historicamente, foram compelidos a viver na periferia da sociedade.
13
.
Desse modo, nota-se que o Supremo Tribunal Federal aderiu
alegao apresentada pelo Advogado-Geral da Unio no sentido de que
a instituio de reserva de vagas para favorecer o ingresso de negros
no ensino pblico superior brasileiro contribui para a promoo de
13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 186. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF186RL.pdf>. Acesso em: 25 mar. 2013.
156
justia reparatria, servindo para retificar desvantagens historicamente
impostas a essas pessoas.
Tambm em consonncia com a argumentao elaborada pela
Secretaria-Geral de Contencioso, o Ministro Ricardo Lewandowski
asseverou que as universidades pblicas no se destinam, exclusivamente,
transmisso de conhecimentos aos estudantes supostamente mais
aptos. A seu ver, os critrios seleo dos universitrios no podem se
restringir avaliao do mrito dos concorrentes os quais, alis, no
partem de pontos de largada equivalentes , mas devem considerar os
objetivos gerais buscados pelo Estado Democrtico de Direito, de modo
a assegurar que a comunidade acadmica e a sociedade como um todo
sejam beneficiadas pelo pluralismo de ideias fomentado pela incluso,
no ensino pblico superior, de grupos tnico-raciais ou socioeconmicos
historicamente marginalizados.
Assim, a despeito da inexistncia de um conceito biolgico
ou gentico de raa, o ministro referido entendeu pela viabilidade da
utilizao do critrio tnico-racial como um dos elementos componentes
da metodologia de seleo dos estudantes universitrios. A esse respeito,
aduziu que a raa corresponde a uma categoria histrico-cultural criada
para justificar a discriminao a certos grupos sociais, razo pela qual
pode, igualmente, ser utilizada para promover discriminao positiva
com vistas a proporcionar a incluso desses grupos tradicionalmente
excludos.
Ainda nesse sentido, o Ministro Lewandowski salientou a
insuficincia da utilizao exclusiva do critrio social para promover a
almejada integrao social, pois, em seu entendimento, a justia social
[...] mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforo
coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar sociedade mais
ampla valores culturais diversificados [...]
14
. por isso que o magistrado
considera que o maior beneficirio do sistema de cotas no o estudante
que ingressou no ensino universitrio, mas o meio acadmico que
conviver com a alteridade e poder, dessa maneira, servir de espao
para a desmistificao dos preconceitos sociais e para a construo de
uma conscincia coletiva plural e culturalmente heterognea.
Ademais, semelhana do que fora argumentado pelo Advogado-
Geral da Unio, restou dito no voto condutor do acrdo proferido na
ADPF n. 186 que a instituio de regime de cotas tnico-raciais justifica-
se, tambm, diante do reduzido nmero de negros que exercem funes
14 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 186. Disponvel
em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF186RL.pdf>. Acesso em: 25 mar.
2013.
157
de relevo na sociedade brasileira. Segundo o Ministro Lewandowski,
os principais espaos de poder poltico e social mantm-se inacessveis
aos grupos marginalizados, sendo necessrio interromper o processo de
reproduo e perpetuao de uma mesma elite dirigente.
Em concluso, o Supremo Tribunal Federal considerou que a
poltica de ao afirmativa instituda pela Universidade de Braslia e
impugnada na ADPF n. 186 compatvel com a Constituio de 1.988,
pois constitui providncia adequada e proporcional para o atingimento
das finalidades de corrigir desigualdades sociais historicamente
determinadas e promover a diversidade cultural na comunidade
acadmica e cientfica.
3 RESULTADOS ADVINDOS DO JULGAMENTO DA ADPF N. 186
A vitria obtida pela Secretaria-Geral de Contencioso no
julgamento da ADPF n. 186, consistente no reconhecimento da
constitucionalidade da poltica de cotas instituda pela Universidade
de Braslia, tem produzido efeitos que ultrapassam o mbito dessa
instituio.
Com efeito, embora a deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal tenha por objeto especfico o programa adotado por referida
universidade, ela serve de parmetro para a avaliao dos demais
sistemas de reserva de vagas institudos nos ltimos 10 anos por diversas
instituies universitrias brasileiras. Isso significa que todos os esforos
realizados durante uma dcada em busca de critrios mais justos para a
seleo dos alunos das universidades pblicas no foram em vo.
O acrdo prolatado na ADPF n. 186 contribuiu, tambm, para
a disperso de regimes de cotas tnico-raciais por todo o territrio
nacional.
Em 26 de abril de 2012, data em que referido julgamento foi
realizado, apenas 21 das 59 universidades federais do Pas contemplavam
alguma espcie de poltica de ao afirmativa em benefcio dos estudantes
negros
15
. Entretanto, ao assentar a necessidade da adoo de programas
dessa natureza, o julgado do Supremo Tribunal Federal conferiu
sustentao jurdica para a edio da Lei n. 12.711, de 29 de agosto de
2.012, que obriga as instituies federais de educao superior a reservar,
no mnimo, 50% de suas vagas para estudantes que tenham cursado
integralmente o ensino mdio em escolas pblicas. Ademais, referido
15 UNIVERSIDADE DE BRASLIA. 42,3% das universidades federais do pas tm cotas para negros e ndios.
Disponvel em: <http://www.unb.br/noticias/unbagencia/cpmod.php?id=90924>. Acesso em: 25 mar.
2013.
158
diploma legal dispe que essas vagas reservadas sero preenchidas por
pretos, pardos e indgenas, em proporo no mnimo igual de pretos,
pardos e indgenas na populao da unidade da Federao onde est
instalada a instituio de ensino.
certo que o acrdo proferido no julgamento da ADPF n. 186
e a Lei n. 12.711/12 no exauriram a busca pela almejada igualdade de
oportunidades quanto ao acesso ao ensino pblico universitrio. Alis, a
obteno de solues definitivas sequer compatvel com o processo de
democratizao, que , por essncia, permanente e descontnuo, estando
sujeito a idas e vindas, a tropeos e interrupes
16
.
De qualquer modo, as medidas citadas tm sido compreendidas
por autoridades pblicas e por diversas entidades da sociedade civil como
sendo das principais conquistas obtidas pelo Estado brasileiro nos ltimos
10 anos, posto que so capazes de revolucionar o cenrio educacional e,
por conseguinte, de desconstituir a verdadeira razo da desigualdade
no Brasil: acesso a educao
17
. Nesse contexto, cumpre destacar o
relevante papel desempenhado, quanto ao tema, pela Secretaria-Geral
de Contencioso, rgo da Advocacia-Geral da Unio que contribuiu
decisivamente para o reconhecimento da constitucionalidade dos
sistemas de cotas institudos pelas instituies universitrias brasileiras
e que, respeitados os limites de suas atribuies, permanecer atuando
em defesa do regime democrtico instaurado pela Constituio de 1.988.
REFERNCIAS
BRASIL. Decreto n. 7.392, de 13 dez. 2010. Aprova a Estrutura Regimental
e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comisso da Advocacia-Geral
da Unio, aprova o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comisso
da Procuradoria-Geral Federal e remaneja cargos em comisso para a
Advocacia-Geral da Unio e para a Procuradoria-Geral Federal. Dirio Oficial
da Unio, Braslia, 14 dez. 2010.
______. Ministrio da Educao. Movimentos sociais veem Lei de Cotas
como vitria para o pas. Disponvel em: <http://portal.mec.gov.br/index.
16 OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Democracia sem espera e processo de constitucionalizao: uma crtica
aos discursos oficiais sobre a chamada transio poltica brasileira. IN: OLIVEIRA, Marcelo Andrade
Cattoni de. Constitucionalismo e histria do direito. Belo Horizonte: Pergamum, 2011. p. 207-247.
17 BRASIL. Ministrio da Educao. Movimentos sociais veem Lei de Cotas como vitria para o pas. Disponvel
em: <http://portal.mec.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=18141:movimentos-
sociais-veem-lei-de-cotas-como-vitoria-para-o-pais&catid=212>. Acesso em: 25 mar. 2013.
159
php?option=com_content&view=article&id=18141:movimentos-sociais-veem-
lei-de-cotas-como-vitoria-para-o-pais&catid=212>. Acesso em: 25 mar. 2013.
______. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental 186. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/
noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF186RL.pdf>. Acesso em: 25 mar. 2013.
______. Supremo Tribunal Federal. Arguio de descumprimento de preceito
fundamental n.186. Atos administrativos da Universidade de Braslia que
instituram o programa de cotas raciais para ingresso naquela universidade.
Arguente: Democratas. Arguidos: Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso
da Universidade de Braslia, Reitor da Universidade de Braslia e Centro
de Seleo e de Promoo de Eventos da Universidade de Braslia. Relator:
Ministro Ricardo Lewandowski, Dirio da Justia, Braslia, 07 ago. 2009.
______. Supremo Tribunal Federal. Especialista explica razes que levaram a
UnB a adotar sistema de cotas. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/
cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=121027&caixaBusca=N>. Acesso em:
25 mar 2013.
______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana. Matria Constitucional. Concesso da ordem para permitir
que o impetrante possa participar, na condio de portador de deficincia,
de concurso pblico. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n
26.071. Relator: Min. Carlos Britto. Braslia, DF, 13 de novembro de 2007.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.
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160
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indicadores sociais: uma anlise das condies de vida da populao brasileira
2008. Rio de Janeiro: IBGE, 2008.
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Disponvel em: <http://www.unb.br/unb/historia/resumo.php>. Acesso em:
25 mar. 2013.
161
ASPECTOS DO JULGAMENTO DA LEI MARIA
DA PENHA PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL: DA ATUAO DA ADVOCACIA
GERAL DA UNIO NA DEFESA DA NORMA
ASPECTS OF THE JUDGMENT OF THE LAW MARIA DA PENHA BY
THE SUPREME FEDERAL COURT: THE ACTING OF THE OFFICE OF THE
ATTORNEY GENERAL OF THE UNION IN DEFENSE OF THE STANDARD
Christina Foltran Scucato
Advogada da Unio
em exerccio no Departamento de Controle Concentrado
da Secretaria-Geral de Contencioso
SUMRIO: Introduo; 1 Da atuao da
Advocacia-Geral da Unio na Ao Declaratria
de Constitucionalidade n 19 e na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 4424; 2 Dos fundamentos
adotados pelo Supremo Tribunal Federal para
declarar a constitucionalidade da Lei n 11.340/06.
162
RESUMO: No obstante o relevante propsito da Lei Maria da Penha,
verificou-se que alguns juzos e tribunais ptrios estariam afastando a
aplicao de normas previstas pelo referido diploma legal, declarando,
em processos subjetivos, a sua invalidade, por suposta afronta aos artigos
5, inciso I; 125, 1; c/c artigo 96, inciso II, alnea d; e 98, inciso I,
da Constituio. Desse modo, o Presidente da Repblica, representado
pelo Advogado-Geral da Unio, ajuizou a Ao Declaratria de
Constitucionalidade n 19, objetivando a declarao de validade dos
artigos 1, 33 e 41 da Lei n 11.340/06. Na mesma esteira, na Ao
Direta de Inconstitucionalidade n 4424, a Advocacia-Geral da Unio
defendeu interpretao de dispositivos da Lei n 11.340/06 que tutela
de forma mais eficaz a integridade fsica e psquica da mulher. luz
dos princpios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade, e de
outros preceitos no menos importantes, o Supremo Tribunal Federal
assentou a constitucionalidade das disposies previstas pela Lei Maria
da Penha, reconhecendo a relevncia da referida lei para mitigar as
notrias atrocidades cometidas contra a mulher no mbito familiar. Nesse
sentido, o presente estudo destina-se a realizar o cotejo dos argumentos
apresentados pela Advocacia-Geral da Unio, por meio da Secretaria-
Geral de Contencioso, nos referidos processos de controle normativo
abstrato, com os fundamentos jurdicos adotados pelo Supremo Tribunal
Federal para declarar a constitucionalidade da Lei Maria da Penha.
PALAVRAS-CHAVE: Lei Maria da Penha. Violncia Domstica.
Efetividade. Poder Judicirio. Ao Declaratria de Constitucionalidade
n 19. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4424. Advocacia-Geral da
Unio.
ABSTRACT: Notwithstanding the relevance of the Law Maria da Penha
(Law n 11.340/06), it was found that some national courts have not been
enforcing the aforementioned legislation in lawsuits disputes, arguing
that the referred law was in breach with the articles 5, item I; 125,
1, combined with article 96, item II, letter d; and 98, item I, of the
Brazilian Constitution. Thus, the President of the Republic, represented
by the Office of the Attorney General of the Union (AGU), has filled a
Declaratory Action of Constitutionality n 19, with a view to declaring
the validity of articles 33 e 41 of Law n 11.340/06. In the same way, in the
Direct Action of Unconstitutionality n 4424, the Office of the Attorney
General of the Union has advocated a particular interpretation of the
Laws provision, which protects the physical and psychological integrity
of women in the most effective manner. In light of the constitutional
163
principles of equality and proportionality, as well as other equally
important precepts, the Supreme Federal Court has not only recognized
the constitutionality of the Law Maria da Penhas provisions, but also
the relevance of this act to mitigate the notorious atrocities committed
against women within the family environment. In this sense, the objective
of this article is to compare the arguments presented by the Office of
the Attorney General of the Union, particularly those forwarded by its
General Secretariat for Judicial Litigation, with the legal basis used by
the Supreme Federal Court to declare the constitutionality of the Law
Maria da Penha in those cases of abstract normative control.
KEYWORDS: The Maria da Penha Law. Domestic Violence.
Effectiveness. Judiciary. Declaratory Action of Constitutionality n 19.
Direct Action of Unconstitutionality n 4424. The Office of the Attorney
General of the Union.
INTRODUO
Como cedio, a Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006, conhecida
por Lei Maria da Penha
1
, foi editada para dar cumprimento Constituio
Federal, bem como a compromissos assumidos pelo Estado brasileiro, no
plano internacional, no sentido de erradicar a discriminao e a violncia
praticadas contra a mulher.
De feito, conforme dispe o artigo 226, 8, da Carta Poltica,
dever do Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada
um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no
mbito de suas relaes. o teor do referido dispositivo constitucional:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado.
[...]
8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada
um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia
no mbito de suas relaes.
Nessa linha, e atento necessidade de tutelar, especificamente,
os direitos e interesses da mulher, mormente sob o prisma da dignidade
1 Em homenagem a Maria da Penha Maia Fernandes, que, submetida por vrios anos violncia fsica, bem como
tentativa de homicdio perpetradas por seu marido, lutou por vinte anos para v-lo preso. O caso adquiriu
maior destaque com a denncia feita pela vtima Comisso Interamericana de Direitos Humanos (OEA), que
condenou o Brasil pela demora no processo penal de responsabilizao do agressor, recomendando-lhe a edio
de uma legislao especfica no combate s diversas formas de violncia contra a mulher.
164
humana, o Estado brasileiro aderiu s normas constantes da Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a
Mulher
2
, de 1994, comprometendo-se a adotar polticas pblicas e medidas
legislativas tendentes a eliminar essa espcie de violncia. Confira-se, por
oportuno, o teor do artigo 7 da referida conveno interamericana:

Artigo 7
Os Estados Partes condenam todas as formas de violncia contra a
mulher e concordam em adotar, por todos os meios apropriados e
sem demora, polticas orientadas a prevenir, punir e erradicar a dita
violncia e empenhar-se em:
a. abster-se de qualquer ao ou prtica de violncia contra a mulher
e velar para que as autoridades, seus funcionrios, pessoal e agentes e
instituies pblicas se comportem conforme esta obrigao;
b. atuar com a devida diligncia para prevenir, investigar e punir a
violncia contra a mulher;
c. incluir em sua legislao interna normas penais, civis e
administrativas, assim como as de outra natureza que sejam necessrias
para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher e adotar as
medidas administrativas apropriadas que venham ao caso;
d. adotar medidas jurdicas que exijam do agressor abster-se de
fustigar, perseguir, intimidar, ameaar, machucar ou pr em perigo a
vida da mulher de qualquer forma que atente contra sua integridade
ou prejudique sua propriedade;
e. tomar todas as medidas apropriadas, incluindo medidas de tipo
legislativo, para modificar ou abolir leis e regulamentos vigentes, ou
para modificar prticas jurdicas ou consuetudinrias que respaldem
a persistncia ou a tolerncia da violncia contra a mulher;
f. estabelecer procedimentos jurdicos justos e eficazes para a mulher
que tenha sido submetida a violncia, que incluam, entre outros,
medidas de proteo, um julgamento oportuno e o acesso efetivo a
tais procedimentos;
g. estabelecer os mecanismos judiciais e administrativos necessrios
para assegurar que a mulher objeto de violncia tenha acesso efetivo
a ressarcimento, reparao do dano ou outros meios de compensao
justos e eficazes; e
h. adotar as disposies legislativas ou de outra ndole que sejam
necessrias para efetivar esta Conveno.
2 Ratificada pelo Decreto n 1.973, de 1 de agosto de 1996. Igual compromisso fora reafirmado por fora
da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, de 1979,
incorporada por meio do Decreto Legislativo n 4.377, de 13 de setembro de 2002.
165
Nesse contexto, editada a Lei n 11.340/06, que institui mecanismos
para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher. Dentre outras
medidas assistenciais e protecionistas, a referida lei autoriza a criao dos
Juizados Especiais de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher
(artigo 14); prev que os agressores tenham a priso preventiva decretada
(artigo 42); estabelece como circunstncia agravante o fato de o agente ter
cometido o crime prevalecendo-se de relaes domsticas ou com violncia
contra a mulher (artigo 43); determina o aumento da pena mxima nos
crimes de leses corporais (artigo 44); e afasta do mbito da Lei Maria da
Penha a incidncia das disposies da Lei n 9.099/95.
No entanto, em que pese o relevante propsito da Lei n 11.340/06,
verificou-se, na prtica forense, que alguns juzos e tribunais
3
estariam afastando
a aplicao da referida lei, reputando-a inconstitucional, supostamente em
virtude de afronta ao princpio da igualdade (artigo 5, inciso I, da Constituio
4
);
competncia atribuda aos Estados para fixar a organizao judiciria local
(artigo 96, inciso II, alnea d; c/c artigo 125, 1, da Carta
5
); e competncia
dos juizados especiais (artigo 98, inciso I, da Constituio
6
).
Tal situao deu ensejo propositura da Ao Declaratria de
Constitucionalidade n 19
7
pelo Presidente da Repblica, bem como
o ajuizamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4424
8
, com
3 Nesse sentido, so os seguintes julgados: TJMS, Recurso em Sentido Estrito n 2007.023422-4, Relator:
Desembargador Romero Osme Dias Lopes, rgo Julgador: 2 Cmara Criminal, Julgamento em 26/09/2007,
Publicao em 24/10/2007; TJRJ, Conflito de Competncia n 2007.008.00568, Relator: Desembargador
Orlando de Almeida Secco, rgo Julgador: Oitava Cmara Cvel, Julgamento em 01/11/2007; TJRS,
Conflito de Competncia n 70019035179, Relator: Desembargador Amilton Bueno de Carvalho, rgo
Julgador: Quinta Cmara Criminal, Julgamento em 11/04/2007; Publicao em 25/04/2007.
4 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
5 Art. 96. Compete privativamente:
[...]
II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia propor ao Poder
Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:
[...]
d) a alterao da organizao e da diviso judicirias;
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio.
1 - A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao
judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia.
6 Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:
I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o
julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial
ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a
transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau;
7 ADC n 19, Relator: Ministro Marco Aurlio, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em
09/02/2012.
8 ADI n 4424, Relator: Ministro Marco Aurlio, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em
09/02/2012.
166
pedido de interpretao conforme a Constituio, pelo Procurador-Geral
da Repblica, ambas com o propsito de ver reconhecida a plena validade
de dispositivos constantes da Lei Maria da Penha.
Feitas tais consideraes, passa-se a analisar a atuao da
Advocacia-Geral da Unio nos aludidos processos objetivos de controle
de constitucionalidade e, aps, o teor dos respectivos julgamentos
proferidos pelo Supremo Tribunal Federal.
1 DA ATUAO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO
9
NA AO DE-
CLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N 19 E NA AO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE N 4424
Conforme mencionado, a declarao incidental de
inconstitucionalidade da Lei n 11.340/06, por determinados juzos e
tribunais ptrios, comprometeu a presuno de validade das normas
constantes do referido diploma legal, motivando a deflagrao de processo
objetivo de fiscalizao normativa perante o Supremo Tribunal Federal.
Dessa forma, no dia 19 de dezembro de 2007, o Presidente da
Repblica, representado pelo Advogado-Geral da Unio, ajuizou a Ao
Declaratria de Constitucionalidade n 19, objetivando a declarao de
constitucionalidade dos artigos 1, 33 e 41 da Lei n 11.340/06. o teor
dos dispositivos mencionados:
Art. 1. Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia
domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8 do art.
226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao
de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, da Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra
a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela
Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos Juizados
de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece
medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de
violncia domstica e familiar.
[...]
Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo
as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas
9 Por meio da Secretaria-Geral de Contencioso, que o rgo competente para assistir o Advogado-Geral
da Unio na representao judicial da Unio, no Supremo Tribunal Federal, no que se refere aos processos
de controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do artigo 8, inciso I, do Decreto n 7.392, de
13 de dezembro de 2010.
167
decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a
mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada
pela legislao processual pertinente.
Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas
criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.
[...]
Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar
contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a
Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Na referida ao, aps demonstrar a existncia de controvrsia
judicial relevante acerca do tema, a Advocacia-Geral da Unio alegou
que a Lei Maria da Penha estaria em conformidade com a diretriz
internacional adotada por diversos pases para erradicar a violncia
domstica e familiar contra a mulher.
Asseverou, ainda, que a edio da Lei Maria da Penha conferiria
efetividade ao princpio da igualdade, consagrado no artigo 5, inciso I, da
Carta Magna. Nesse sentido, argumentou que o tratamento diferenciado
no violaria o Texto Constitucional, porquanto teria por objetivo corrigir
a desigualdade de gnero presente na sociedade brasileira, marcada por
inmeros abusos cometidos contra a mulher no mbito das relaes
domsticas. Confira-se, nesse ponto, o seguinte excerto da petio inicial da
ao direta em comento:
Como sabido, no basta afirmar a igualdade formal, ignorando as
disparidades sociais ainda existentes, visto que militaria contra a
concretizao da desejada igualdade material, negando-se, assim, o
objetivo a que a Carta Poltica buscou atingir.
Com efeito, a distino de tratamento revela-se, assim, plenamente
justificada, tendo em conta situao social a que continuam sujeitas as
mulheres, inexistindo, portanto, afronta ao princpio da igualdade.
indubitvel que, no obstante a igualdade substancial entre
homens e mulheres (essncia humana), remanesce a disparidade
social autorizativa do discrmen.
Vale dizer, o tratamento distinto no se d unicamente em razo do
sexo, como pressuposto, mas em virtude das circunstncias a que
esto sujeitas as mulheres, inclusive em ateno diferena de fora
fsica (em regra), que potencializa a violncia.
168
Em Memorial apresentado aos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, a Advocacia-Geral da Unio demonstrou, ainda, a alarmante
estatstica da violncia praticada contra a mulher no territrio brasileiro.
Para tanto, citou dados da Fundao Perseu Abramo, referentes ao ano
de 2001, segundo os quais dentre as brasileiras vivas, 6,8 milhes j
foram espancadas ao menos uma vez. Considerando-se que, dentre as
que admitiram ter sido espancadas, 31% declararam que a ltima vez em
que isso ocorreu foi no perodo dos 12 meses anteriores, projeta-se cerca
de, no mnimo, 2,1 milhes de mulheres espancadas por ano no pas, 175
mil/ms, 5,8 mil/dia, 243/hora ou 4/minuto isto : a cada 15 segundos
uma mulher espancada no Brasil.
Na sequncia, a Advocacia-Geral da Unio sustentou que o artigo
33 da Lei n 11.340/06 no ofenderia o disposto no artigo 96, inciso
II, alnea d; c/c artigo 125, 1, da Constituio, considerando que a
Lei Maria da Penha no teria disciplinado matria afeta organizao
judiciria do Estado, mas assunto de natureza processual, de competncia
privativa da Unio (artigo 22, inciso I, da Carta Maior
10
). Confira-se:
Com efeito, a Lei n 11.340/2006 no trata do detalhamento tpico da
organizao judiciria do Estado, mas apenas regula matria processual
pertinente necessria especializao do juzo, bem assim determina
a acumulao das competncias cvel e criminal em Vara Criminal
(at a criao dos Juizados), de forma a conferir celeridade soluo de
questes sabidamente interdependentes e urgentes, como o combate
violncia domstica, que, geralmente, envolve aspectos penais e cveis.
Por fim, afirmou que o artigo 41 da Lei n 11.340/06 seria
compatvel com o artigo 98, inciso I, da Constituio Federal, que prev
a competncia dos juizados especiais para processar e julgar as infraes
penais de menor potencial ofensivo. Nessa esteira, sustentou que o Poder
Constituinte no teria definido o critrio a ser valorado para definio
de crimes de menor potencial ofensivo, deixando essa tarefa a cargo do
legislador infraconstitucional. Alm disso, argumentou que a Lei Maria
da Penha teria afastado a incidncia das normas da Lei n 9.099/95,
em vista da ineficcia dos respectivos institutos para coibir a violncia
domstica ou familiar contra a mulher.
Na mesma linha, ao manifestar-se na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 4424, proposta pelo Procurador-Geral da
10 Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do
trabalho;
169
Repblica, a Advocacia-Geral da Unio corroborou os argumentos
expostos pelo requerente, concluindo pela procedncia do pedido para
que fosse conferida aos artigos 12, inciso I; 16; e 41 da Lei n 11.340/06
11

a interpretao de que o delito de leso corporal leve praticado contra
a mulher, na ambincia familiar e domstica, deveria ser processado
mediante ao penal pblica incondicionada. A esse respeito, registre-se
o seguinte trecho da manifestao apresentada, na referida ao direta,
pela Advocacia-Geral da Unio:
Com efeito, o artigo 41 da Lei n 11.340/06, ao determinar que aos
crimes de violncia domstica praticados contra a mulher no se aplica
a Lei n 9.099/95, afastou de seu mbito normativo a integralidade das
regras pertinentes aos Juizados Especiais, dentre as quais se encontra
o dispositivo que condiciona o processamento dos crimes de leses
corporais leves representao da vtima (artigo 88 da Lei n 9.099/95).
Note-se que no h qualquer ressalva na redao do aludido artigo 41
da Lei n 11.340/06 que autorize interpretao na linha de que os crimes
de violncia domstica contra a mulher estariam imunes, apenas, aos
institutos despenalizadores previstos na Lei n 9.099/95, como a transao
penal, a composio civil e a suspenso condicional do processo.
Assim sendo, falta de disposio em sentido contrrio, nos crimes
de leso corporal leve praticados com violncia domstica mulher,
a ao penal pblica incondicionada, por fora da regra constante
do artigo 100 do Cdigo Penal.
Tem-se, portanto, que a referncia figura da representao, contida
nos artigos 12, inciso I; e 16 da Lei n 11.340/06, relaciona-se, to
somente, s hipteses em que a lei penal determine, expressamente,
que a ao seja condicionada representao.
Enfim, em Memorial, avigorou a ideia de que deixar a iniciativa
da ao penal a cargo da prpria vtima, em situao de tamanha
vulnerabilidade, seria negligenciar a proteo de seus direitos e obrig-la
11 Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, feito o registro da
ocorrncia, dever a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuzo
daqueles previstos no Cdigo de Processo Penal:
I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e tomar a representao a termo, se apresentada;
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s
ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal
finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
170
a um convvio familiar sob o imprio do medo e da violncia, em evidente
afronta sua dignidade.
Esses so, em sntese, os argumentos apresentados pela Advocacia-
Geral da Unio, em defesa da validade das disposies constantes da Lei
Maria da Penha.
2 DOS FUNDAMENTOS ADOTADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL PARA DECLARAR A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N
11.340/06
Na sesso plenria realizada no dia 09 de fevereiro de 2012, o
12
, por unanimidade, julgou procedente
a Ao Declaratria de Constitucionalidade n 19, para declarar a
compatibilidade dos artigos 1, 33 e 41 da Lei 11.340/06 com o Texto
Constitucional.
Inicialmente, a Corte reconheceu a existncia de controvrsia
judicial relevante acerca do tema, tendo em conta o intenso debate
instaurado sobre a constitucionalidade dos preceitos mencionados,
mormente no que se refere aos princpios da igualdade e da
proporcionalidade, bem como aplicao dos institutos contidos na Lei
9.099/95.
No mrito, o Supremo Tribunal Federal reiterou o entendimento
firmado no julgamento do Habeas Corpus n 106212
13
, no qual fora
reconhecida a constitucionalidade do artigo 41 da Lei Maria da Penha.
Salientou que a referida lei estaria em consonncia com o disposto no
artigo 226, 3, da Constituio e no artigo 7, item c, da Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a
Mulher, alm de conferir cumprimento a outros tratados ratificados
pelo Pas.
Nessa linha, e em conformidade com a tese sustentada pela
Advocacia-Geral da Unio, a Corte afirmou que a edio da Lei
Maria da Penha realizaria os princpios constitucionais da igualdade
12 Conforme o Informativo n 654 do Supremo Tribunal Federal. Acrdo pendente de publicao.
13 HC n 106212, Relator: Ministro Marco Aurlio, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em
24/03/2011, Publicao em 13/06/2011. a ementa da referida deciso:
VIOLNCIA DOMSTICA ARTIGO 41 DA LEI N 11.340/06 ALCANCE. O preceito do artigo
41 da Lei n 11.340/06 alcana toda e qualquer prtica delituosa contra a mulher, at mesmo quando
consubstancia contraveno penal, como a relativa a vias de fato. VIOLNCIA DOMSTICA ARTIGO
41 DA LEI N 11.340/06 AFASTAMENTO DA LEI N 9.099/95 CONSTITUCIONALIDADE. Ante
a opo poltico-normativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteo versada no artigo 226, 8, ambos
da Constituio Federal, surge harmnico com esta ltima o afastamento peremptrio da Lei n 9.099/95
mediante o artigo 41 da Lei n 11.340/06 no processo-crime a revelar violncia contra a mulher.
171
e da proporcionalidade, argumentando que, ao criar mecanismos
especficos para coibir e prevenir a violncia domstica contra a mulher
e estabelecer medidas especiais de proteo, assistncia e punio,
tomando como base o gnero da vtima, o legislador teria utilizado meio
adequado e necessrio para fomentar o fim traado pelo referido preceito
constitucional. Destarte, concluiu que no seria desproporcional o uso
do sexo como critrio de diferenciao, considerando que a mulher seria
eminentemente vulnervel no tocante a constrangimentos fsicos, morais
e psicolgicos sofridos em mbito privado.
O Supremo Tribunal Federal consignou, ainda, que a Lei Maria da
Penha seria corolrio do princpio da proibio de proteo insuficiente
dos direitos fundamentais, representando movimento legislativo claro no
sentido de assegurar s mulheres agredidas o acesso efetivo reparao,
proteo e justia. Nesse ponto, lembrou que, com o objetivo de
proteger direitos fundamentais luz do princpio da igualdade o
legislador editara microssistemas prprios, a fim de conferir tratamento
distinto e proteo especial a outros sujeitos de direito em situao
de hipossuficincia, a exemplo do Estatuto do Idoso e do Estatuto da
Criana e do Adolescente.
No tocante ao artigo 33 da Lei n 11.340/06, por igual, a Corte
acolheu os argumentos da Advocacia-Geral da Unio, no sentido de que
a referida norma seria compatvel com os artigos 96, inciso I, alnea a; e
125, 1, da Carta Maior, por disciplinar matria de natureza processual,
sendo, portanto, de competncia privativa da Unio, nos termos do
artigo 22, inciso I, da Constituio Federal. Dessa forma, ponderou
que o dispositivo em exame no criaria varas judiciais, no definiria
limites de comarcas e no estabeleceria o nmero de magistrados a
serem alocados nos Juizados de Violncia Domstica e Familiar. Apenas
facultaria a criao desses juizados e atribuiria ao juzo da vara criminal
a competncia cumulativa de aes cveis e criminais envolvendo
violncia domstica contra a mulher, haja vista a necessidade de conferir
tratamento uniforme, especializado e clere, em todo territrio nacional,
s causas sobre a matria.
Na mesma ocasio, o Supremo Tribunal Federal
14
, por maioria,
julgou procedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4424 para
conferir interpretao conforme a Carta aos artigos 12, inciso I; 16 e 41
da Lei 11.340/06, assentando a natureza incondicionada da ao penal,
na hiptese de crime de leso corporal leve praticado mediante violncia
domstica ou familiar contra a mulher.
14 Conforme o Informativo n 654 do Supremo Tribunal Federal. Acrdo pendente de publicao.
172
A Corte considerou, para tanto, que os dados estatsticos no
tocante violncia domstica seriam alarmantes, tendo em vista que,
na maioria dos casos em que perpetrada leso corporal de natureza leve,
a mulher acabaria por no representar ou por afastar a representao
anteriormente formalizada, incentivando o agente a reiterar seu
comportamento ou a agir de forma mais agressiva. E, ainda, que a ameaa
e as agresses fsicas contra a mulher ocorreriam, principalmente, em
ambiente domstico, o que dificultaria o conhecimento do fato pelas
autoridades e a proteo eficaz da vtima.
Desse modo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade
de interveno estatal acerca da violncia domstica e familiar contra a
mulher, com base na dignidade da pessoa humana (artigos 1, inciso III,
da Constituio
15
), na igualdade (artigo 5, inciso I, da Constituio) e na
vedao a qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais (artigo 5, inciso XLI, da Constituio
16
). Outrossim,
asseverou que no seria razovel ou proporcional deixar a atuao estatal a
critrio da vtima: deixar a mulher autora da representao decidir
sobre o incio da persecuo penal significaria desconsiderar a assimetria
de poder decorrente de relaes histrico-culturais, bem como outros
fatores, tudo a contribuir para a diminuio de sua proteo e a prorrogar
o quadro de violncia, discriminao e ofensa dignidade humana.
Nesses termos, a Corte acolheu os argumentos da Advocacia-
Geral da Unio, entendendo que a Lei n 9.099/95, em sua integralidade,
no seria aplicvel aos crimes cometidos com violncia contra a mulher,
no ambiente familiar e domstico, de maneira que, em se tratando de
leses corporais, mesmo que de natureza leve ou culposa, a ao penal
cabvel seria pblica incondicionada.
Destarte, o Supremo Tribunal Federal dirimiu a controvrsia
judicial acerca da validade da Lei n 11.340/06, concluindo pela
compatibilidade de suas disposies com a Carta da Repblica de 1.988.
So esses os aspectos do julgamento da Lei Maria da Penha que
cumpria abordar, notadamente sob o enfoque da atuao da Advocacia-
Geral da Unio na defesa da constitucionalidade da norma.
15 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
16 Art. 5 [...]
[...]
XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;
173
UNIO HOMOAFETIVA E O JULGAMENTO DA
ADI N 4277 E DA ADPF N 132 PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
HOMOSEXUAL UNION AND THE JUDGMENT OF ADI N. 4277 AND
ADPF N. 132 BY THE SUPREME COURT
Juliana Gomes Falleiros Cavalheiro
Advogada da Unio lotada na Secretaria-Geral de Contencioso
Especialista em Globalizao, Justia e Segurana Humana pela ESMPU em parceira
com a Universidade Bochum/Alemanha; em Direito Administrativo Aplicado pela
Faculdade Fortium; em Direito Pblico pela Uniderp e em Direito
Constitucional pela Unisul
SUMRIO: Introduo; 1 Da atuao da Secretaria
Geral de Contencioso; 2 Da fundamentao do
Supremo Tribunal Federal; 3 Consideraes finais;
Referncias.
174
RESUMO: Perante o Supremo Tribunal Federal foram propostas
duas aes com a finalidade de que, mediante interpretao conforme
Constituio da Repblica, fosse conferida unio homoafetiva as mesmas
regras da unio heteroafetiva. A Unio, nos mesmos termos do que fora
decidido pelo Supremo Tribunal Federal, defendeu a constitucionalidade
da igualdade entre as relaes homoafetivas tendo em vista que aquelas
tambm esto englobadas no conceito de entidade familiar; a proibio
ao preconceito e discriminao bem como a liberdade do ser humano
no exerccio de sua orientao sexual. Posteriormente ao julgamento ora
em tela, inmeros atos normativos nacionais e estrangeiros passaram a
admitir tambm o casamento homoafetivo.
PALAVRAS-CHAVE: Interpretao conforme Constituio da
Repblica. Unio homoafetiva. Entidade familiar. Isonomia.
ASBTRACT: Two actions have been proposed in the Supreme Court
aiming that, through interpretation as the Constitution, was given to
the homosexual unions the same rules given to the heterosexual ones.
The State of Brazil, in the same terms that had been decided by the
Supreme Court, argued the constitutionality of equality relations
between the same sex people considering that those are also a family
unit; the prohibition to prejudice and discrimination and the freedom
about sexual orientation. After the judgment by the Supreme Court, lots
of normative acts also began to admit the homosexual marriage.
KEYWORDS: Interpretation as the Constitution. Homosexuality.
Family entity. Equality.
175
INTRODUO
O presente artigo visa analisar o julgamento proferido pelo
Supremo Tribunal Federal na ADI n 4277 e na ADF n 132, examinando
os argumentos trazidos pela Advocacia-Geral da Unio bem como os
fundamentos da deciso exarada pelo Pretrio Excelso.
A ADI n 4277, proposta pela Procuradoria-Geral da Repblica, teve
por objeto o art. 1.7231 do Cdigo Civil Brasileiro em vigor, com o intuito
de que o Supremo Tribunal Federal proferisse interpretao conforme a
Constituio, a fim de que fosse reconhecida sua incidncia tambm sobre a
unio, de natureza pblica, contnua e duradoura, formada com o objetivo de
constituio de famlia, entre pessoas do mesmo sexo.
A ADPF n 132, proposta pelo Governador do Estado do Rio de
Janeiro, objetivou o reconhecimento de que o regime jurdico das unies estveis
tambm deve se aplicar s unies homoafetivas; a interpretao conforme a
Constituio dos arts. 19, II e V2, e 333, ambos do Decreto-lei estadual n
220/754, em ordem a assegurar os benefcios ali previstos aos parceiros de
unies homoafetivas estveis e a declarao de que as decises judiciais que
se orientam em sentido contrrio ao propugnado na inicial violam preceitos
fundamentais.
Assim, a ao direta e a arguio de descumprimento propostas
tiveram por escopo que a Corte Excelsa reconhecesse a compatibilidade
da unio entre pessoas do mesmo sexo validando os efeitos morais,
sociais e patrimoniais decorrentes com os princpios e as regras
constitucionais postas em vigor no ordenamento jurdico ptrio.
A Unio se manifestou no sentido de que as unies homoafetivas
mereciam o mesmo tratamento conferido s unies heteroafetivas, e o
1 Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na
convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
2 Art. 19. Conceder-se- licena: [...] II por motivo de doena em pessoa da famlia, com vencimento e vantagens
integrais nos primeiros 12 (doze) meses; e, com dois teros, por outros 12 (doze) meses, no mximo; [...]; V sem
vencimento, para acompanhar o cnjuge eleito para o Congresso Nacional ou mandado servir em outras localidades
se militar, servidor pblico ou com vnculo empregatcio em empresa estadual ou particular.
3 Art. 33. O Poder Executivo disciplinar a previdncia e a assistncia ao funcionrio e sua famlia, compreendendo:
I salrio-famlia; II auxlio-doena; III assistncia mdica, farmacutica, dentria e hospitalar; IV
financiamento imobilirio; V auxlio-moradia; VI auxlio para a educao dos dependentes; VII tratamento
por acidente em servio, doena profissional ou internao compulsria para tratamento psiquitrico; VIII
auxlio-funeral, com base no vencimento, remunerao ou provento; IX penso em caso de morte por acidente
em servio ou doena profissional; X plano de seguro compulsrio para complementao de proventos e penses.
Pargrafo nico: A famlia do funcionrio constitui-se dos dependentes que, necessria e comprovadamente, vivam
a suas expensas.
4 Estatuto dos funcionrios pblicos civis do Estado do Rio de Janeiro.
176
Supremo Tribunal Federal tambm esposou o mesmo entendimento,
conforme ir se demonstrar nesse artigo.
1 DA ATUAO DA SECRETARIA-GERAL DE CONTENCIOSO
A Advocacia-Geral da Unio, quanto ao mrito
5
, pugnou pelo
conhecimento parcial da ADPF n 132 para que, nessa parte, fosse
julgada procedente, dando ao art. 109, II e V, do Decreto-lei n 220/75,
do Estado do Rio de Janeiro, interpretao conforme a Constituio,
sem pronncia de nulidade, a fim de contemplar os parceiros de unio
homoafetivas no conceito jurdico de famlia. Requereu, ainda, fosse
declarada a nulidade das decises judiciais, no mbito daquela unidade
da Federao, que se orientam em sentido contrrio.
Nos autos da ADI n 4277, a Unio tambm se manifestou no
sentido de que a norma constante no art. 1.723 do Cdigo Civil, que
trata sobre entidade familiar, engloba tambm a unio entre pessoas do
mesmo sexo.
A Unio consignou que o Estado Democrtico de Direito no
poderia conviver com aes estatais desafinadas com o respeito e a
promoo indistinta do bem de todos os seres humanos. Na lio de
Jos Afonso da Silva, a promoo do bem de todos ou do bem comum
objetivo primordial de todo Estado. isso que justifica sua existncia, quer a
Constituio formal o diga, ou no. (SILVA, 2007, p. 48)
O texto da Constituio da Repblica de 1988, confirmando
a vocao democrtica nacional e em reforo vertente de afirmao
dos direitos humanos fundamentais no Estado Brasileiro, prdigo em
manifestaes nesse sentido:
Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil:
I constituir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
5 Em sede de preliminar, foi demonstrada a ausncia de pertinncia temtica requisito de necessrio
cumprimento aos legitimados do inciso V do art. 103 da Constituio Federal - no que se refere
legitimidade do Governador do Estado para postular providncias no mbito de outros Estados ou da
Unio. Tambm foi consignado que a aprovao da Lei estadual n 5.034, de 31 de maio de 2007, alterou
a Lei n 285, de 3 de dezembro de 1979, de modo a incluir os parceiros de unies homoafetivas entre os
beneficirios do regime prprio de previdncia do Estado do Rio de Janeiro, equiparando-os condio de
companheiros, e que, portanto, ao menos no campo previdencirio, havia proteo suficiente e tratamento
isonmico a amparar os direitos dos que mantm relaes homoafetivas estveis.
177
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes.
A despeito de no integrar o corpo normativo da Constituio,
o prembulo da Carta Maior registra as relevantes intenes do povo
brasileiro:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico,
destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais,
a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a
soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo
de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do
Brasil.
A compreenso dos textos normativos em exame no poderia
ignorar, com base nos parmetros constitucionais, os vnculos e as
relaes de afeto que mantm os integrantes de unies homoafetivas. Se
certo que a Carta Maior prev, de modo expresso, em seu art. 226, o
casamento ( 2), a unio estvel ( 3) e a famlia monoparental ( 4)
como entidades familiares, no se pode afirmar que o conjunto de suas
normas permite excluir de similar tratamento jurdico outras relaes
baseadas no mesmo suporte ftico: auto-determinao, afeto e pleno
exerccio da liberdade pela deliberada inteno de convivncia ntima e
estvel, a fim de alcanar objetivos comuns.
Nesses termos, a Unio afirmou que, a despeito de a Carta
de 1988 no haver contemplado de modo expresso o tratamento
jurdico das unies homoafetivas no captulo que dedica famlia, a
evoluo e a complexidade das relaes humanas estavam a exigir
do sistema jurdico respostas adequadas para a resoluo dessas
178
controvrsias, intimamente ligadas ao pleno exerccio dos direitos
humanos fundamentais
6
.
Inclusive, estudiosos sobre direito de famlia reconhecem que a
realidade ftica possui o condo de delimitar os contornos da famlia
moderna. Silvio de Salvo Venosa, ao discorrer sobre os fenmenos
sociais que transformam o conceito de famlia, elencou, dentre tantos
acontecimentos, a existncia de casais homoafetivos:
Casais homoafetivos vo paulatinamente obtendo reconhecimento
judicial e legislativo. Em poucas dcadas, portanto, os paradigmas do
direito de famlia so diametralmente modificados. [...] A sociedade
enfrenta doravante o posicionamento das chamadas relaes
homoafetivas. Discute-se j nos tribunais o alcance dos direitos de
pessoas do mesmo sexo que convivem. Sem dvida, o sculo XXI
trar importantes modificaes em tema que ganha importncia. A
seu tempo, quando a sociedade absorver os reclamos desses direitos
haver a resposta legislativa e judicial adequada. Nesse sentido, o
projeto do Estatuto das Famlias j se apresenta atual e adequado.
(VENOSA, 2012, p. 6-7)
perceptvel o esforo da doutrina e da jurisprudncia ptrias
para encontrar solues para as inmeras questes que surgem do vazio
normativo relacionado s unies homoafetivas. Entretanto, as principais
questes vinham sendo resolvidas sobre o prisma patrimonial, utilizando-
se, muitas vezes, de institutos j consolidados em outros ramos do Direito
como o caso da sociedade de fato no Direito Empresarial a fim de
dar cabo a tais questionamentos.
Em uma ordem jurdico-constitucional em que a tutela do ser
humano e a afirmao da plenitude de seus direitos apresentam-se como
elemento central para o desenvolvimento da sociedade, fcil perceber
que solues imprecisas e importadas de outros ramos do Direito no se
6 Sobre o tema, pertinente o comentrio de rika Harumi Fugie: [...], admite-se afirmar que normas
singulares inseridas na Constituio acabem por se tornar automaticamente obsoletas, quando as mesmas,
em virtude de uma mudana real de situao, no podem mais cumprir a sua funo integradora e,
porventura, podem at assumir uma funo desintegradora. A essa nova situao denomina-se mutao
constitucional. Assim, os preceitos constitucionais reclamam interpretao adequada exigncia da
realidade. Essa interao com a realidade permite considerar a Constituio como uma ordem aberta. Essa
abertura da prpria Lei Fundamental permite o evoluir constante da ordem constitucional, no compasso
da evoluo histrica. De modo que a Constituio impe sua fora normativa: a fora normativa da
Constituio implica, pois, a construo de uma via de duas mos: a Constituio conforma a realidade;
mas ao mesmo tempo , de certo modo, tambm por ela (pela realidade) conformada. (FUGIE, 2002)
179
apresentam como adequadas para o enfrentamento de questes que so
ntimas concretizao dos direitos da personalidade.
Desse modo, a Unio consignou que o tratamento diferenciado
entre as entidades familiares expressamente previstas na Constituio
Federal e as unies homoafetivas no apresenta justificativa plausvel,
sob a tica do princpio da igualdade. ofensivo ao senso comum e
fora normativa do princpio da isonomia que, no caso do art. 19,
do Decreto-lei n 220/75, objeto da ADPF n 132, pudesse ser deferida
licena para aquele companheiro ou cnjuge para tratar da doena de seu
consorte, sendo impossvel ao que mantm unio homoafetiva estvel
cuja relao se funda nos mesmos pressupostos de liberdade e de afeto
que as outras unies similar tratamento.
Andr Franco Montoro identificou trs elementos que
correspondem s caractersticas essenciais da justia em sentido estrito: a
alteridade ou pluralidade de pessoas; o devido; a igualdade. (MONTORO,
1997, p.130)
Conferir tratamento jurdico igualitrio s unies homo e
heteroafetivas, conduz garantia da isonomia; princpio que norteia a
concepo de justia, com o iderio de tratar os iguais como iguais e
os desiguais como desiguais na proporo direta de sua igualdade, de
acordo com Aristteles:
E haver a mesma igualdade entre as pores tal como entre os
indivduos, uma vez que a proporo entre as pores ser igual
proporo entre os indivduos, pois no sendo as pessoas iguais, no
tero pores iguais quando os iguais detm ou recebem pores
desiguais, ou indivduos desiguais (detm ou recebem) pores iguais
que surgem conflitos e queixas. (ARISTTELES, 2002, p. 141)
Ao tratar sobre o contedo jurdico do princpio da igualdade,
Celso Antnio Bandeira de Mello explica que pessoas em situaes
idnticas devem receber o mesmo tratamento e que a situao distinta
o que legitima o fator discriminante:
inadmissvel, perante a isonomia, discriminar pessoas ou situaes
ou coisas (o que resulta, em ltima instncia, na discriminao de
pessoas) mediante trao diferencial que no seja nelas mesmas
residentes. Por isso, so incabveis regimes diferentes determinados
em vista de fator alheio a elas; quer-se dizer: que no seja extrado
delas mesmas.
180
Em outras palavras: um fator neutro em relao s situaes, coisas
ou pessoas diferenciadas inidneo para distingui-las. Ento, no
pode ser deferido aos magistrados ou aos advogados ou aos mdicos
que habitem em determinada regio do Pas s por isto um
tratamento mais favorvel ou mais desfavorvel juridicamente. Em
suma, discriminao alguma pode ser feita entre eles, simplesmente
em razo da rea especial em que estejam sediados.
Podero, isto sim o que coisa bastante diversa existir nestes vrios
locais, situaes e circunstncias, as quais sejam, elas mesmas, distintas
entre si, gerando, ento, por condies prprias suas, elementos
diferenciais pertinentes. Em tal caso, no ser a demarcao espacial,
mas o que nelas exista, a razo eventualmente substante para justificar
discrmen entre os que se assujeitam por sua presena contnua ali
quelas condies e as demais pessoas que no enfrentam idnticas
circunstncias. (MELLO, 2011, p. 29-30)
Considerando, pois, que as relaes afetivas, sejam homo ou
heterossexuais, so baseadas no mesmo suporte ftico (exerccio da
liberdade, amor, afeto, companheirismo, assistncia mtua, intuito de
compartilhar a vida), razo no h sob pena de discriminao e de
limitao liberdade sexual para se atribuir s mesmas, tratamento
jurdico diferenciado.
Dessa forma, uma relao homoafetiva possui todos os requisitos
para se enquadrar no conceito de entidade familiar e com isso receber
igual tratamento jurdico e social, reconhecendo-se direitos, deveres e
restries inerentes ao instituto da famlia.
Com efeito, famlia, assim como afirmando por Thiago Hauptman
Borelli Thomaz:
[...] existe para a satisfao de seus membros e como materializao
de uma situao compartilhada por pessoas que vivem juntas,
trocando experincias e partilhando de vida em comum. H a opo
pessoal de cada um de unir e partilhar de sentimentos comuns.
(THOMAZ, 2003, p. 97)
A mera identidade de sexos no fator discriminante apto a conferir
tratamento diferente unio entre seres humanos. As convenes sociais
e os esteretipos pr-estabelecidos no possuem o condo de distinguir
situaes sociais idnticas. No h esforo hermenutico, destitudo
de preconceito, capaz de encontrar justificativa plausvel para oferecer
181
soluo jurdica que trate de modo diferenciado os integrantes de unies
homoafetivas.
Nesse particular, destaque-se os ensinamentos de Maria Berenice
Dias sobre o conceito ontolgico de famlia:
A Constituio outorgou especial proteo famlia,
independentemente da celebrao do casamento, bem como s
famlias monoparentais. Mas a famlia no se define exclusivamente
em razo do vnculo entre um homem e uma mulher ou da
convivncia dos ascendentes com seus descendentes. Tambm o
convvio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas
por laos afetivos, sem conotao sexual, cabe ser reconhecido
como entidade familiar. A prole ou a capacidade procriativa no
so essenciais para que a convivncia de duas pessoas merea a
proteo legal, descabendo deixar fora do conceito de famlia as
relaes homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum,
coabitao, mtua assistncia, de se concederem os mesmos
direitos e se imporem iguais obrigaes a todos os vnculos de afeto
que tenham idnticas caractersticas. Enquanto a lei no acompanha
a evoluo da sociedade, a mudana de mentalidade, a evoluo
do conceito de moralidade, ningum, muito menos os juzes, pode
fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas preconceituosas
ou discriminatrias geram grandes injustias. Descabe confundir
questes jurdicas com questes de carter moral ou de contedo
meramente religioso. Essa responsabilidade de ver o novo assumiu
a Justia ao emprestar juridicidade s unies extraconjugais. Deve,
agora, mostrar igual independncia e coragem quanto s unies de
pessoas do mesmo sexo. Ambas so relaes afetivas, vnculos em
que h comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer
a existncia de um gnero de unio estvel que comporta mais de
uma espcie: unio estvel heteroafetiva e unio estvel homoafetiva.
Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Havendo
convivncia duradoura, pblica e contnua entre duas pessoas,
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, mister
reconhecer a existncia de uma unio estvel. Independente do
sexo dos parceiros, fazem jus mesma proteo. Ao menos at
que o legislador regulamente as unies homoafetivas - como j fez
a maioria dos pases do mundo civilizado -, incumbe ao Judicirio
emprestar-lhes visibilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que
merecem as demais relaes afetivas. Essa a misso fundamental
da jurisprudncia, que necessita desempenhar seu papel de agente
182
transformador dos estagnados conceitos da sociedade. [...]. (DIAS,
2006, p. 71-79).
A Unio consignou tambm que, como inarredvel pressuposto
para o desenvolvimento da personalidade humana valor maior tutelado
pela Constituio Federal , mister que se afaste qualquer bice jurdico
que represente limitao ainda que potencial ao pleno exerccio da
liberdade que possui todo ser humano no exerccio de sua orientao
sexual.
Sem dvida, pode-se afirmar que o tratamento jurdico
discriminatrio, em relao aos parceiros de unio homoafetivas, revela
limitao liberdade, na medida em que a escolha de orientao sexual
no garante os desdobramentos jurdicos comuns s demais entidades
familiares.
A Unio tambm lembrou que, no mbito dos Tribunais Superiores,
j era possvel catalogar decises que abonam a tese ora propugnada.
Perante a Suprema Corte, registrou o precedente consolidado na Petio
n 1.984/RS, em que a Presidncia negou pedido de suspenso de liminar
que objetivava a sustao da eficcia de julgado do Tribunal Regional
Federal da 4 Regio que reconhecia a possibilidade de o parceiro
homoafetivo gozar de benefcio previdencirio. Elencou tambm o
clssico acrdo do Tribunal Superior Eleitoral (Recurso Especial
Eleitoral n 24.564/PA, rel. Min. Gilmar Mendes) que negou, com
inegvel acerto, registro candidatura de parceira homoafetiva que
postulava o ingresso no cargo de Prefeito Municipal, este anteriormente
ocupado por sua companheira
7
, alm de decises proferidas no mbito do
Superior Tribunal de Justia, como por exemplo, no Recurso Especial n
395.904/RS.
2 DA FUNDAMENTAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
No julgamento definitivo de ambos os processos objetivos,
ADI n 4277 e ADF n 132, decidiu o Plenrio da Corte Excelsa, por
unanimidade, que a norma constante do art. 1.723 do Cdigo Civil no
obstaria que a unio de pessoas do mesmo sexo pudesse ser reconhecida
como entidade familiar apta a merecer proteo estatal:
No mrito, julgo procedentes as duas aes em causa. Pelo que
dou ao art. 1.723 do Cdigo Civil interpretao conforme
7 O caso possui relevncia tambm pelo fato de que o reconhecimento da unio homoafetiva como entidade
famlia no traz apenas direitos, mas tambm impe restries.
183
Constituio para dele excluir qualquer significado que impea
o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre
pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta
como sinnimo perfeito de famlia. Reconhecimento que de ser
feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqncias da
unio estvel heteroafetiva.
Prevaleceu, no mrito, o voto proferido pelo Ministro Relator
Ayres Britto, que, com base no que denomina de constitucionalismo
fraternal deu interpretao conforme a Constituio ao art. 1.723 do CC
para dele excluir qualquer significado que impea o reconhecimento da
unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como
entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia.
O Ministro Relator, explicou sobre o que consistia o
constitucionalismo fraternal:
Tipo de constitucionalismo, esse, o fraternal, que se volta para a
integrao comunitria das pessoas (no exatamente para a incluso
social), a se viabilizar pela imperiosa adoo de polticas pblicas
afirmativas da fundamental igualdade civil-moral (mais do que
simplesmente econmico-social) dos estratos sociais historicamente
desfavorecidos e at vilipendiados. Estratos ou segmentos sociais
como, por ilustrao, o dos negros, o dos ndios, o das mulheres, o
dos portadores de deficincia fsica e/ou mental e o daqueles que,
mais recentemente, deixaram de ser referidos como homossexuais
para ser identificados pelo nome de homoafetivos. Isto de parelha
com leis e polticas pblicas de cerrado combate ao preconceito,
a significar, em ltima anlise, a plena aceitao e subseqente
experimentao do pluralismo scio-poltico-cultural.
Que um dos explcitos valores do mesmo prembulo da nossa
Constituio e um dos fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil (inciso V do art. 1). Mais ainda, pluralismo que serve de
elemento conceitual da prpria democracia material ou de substncia,
desde que se inclua no conceito da democracia dita substancialista a
respeitosa convivncia dos contrrios.
Dessa forma, asseverou a Corte que o reconhecimento da unio
homoafetiva deveria ser feito segundo as mesmas regras e com idnticas
consequncias da unio estvel heteroafetiva, tendo em vista que a unio
homoafetiva tambm se trata de uma relao afetiva ou amorosa:
184
Trata-se, isto sim, de uma unio essencialmente afetiva ou amorosa,
a implicar um voluntrio navegar emparceirado por um rio sem
margens fixas e sem outra embocadura que no seja a confiante
entrega de um corao aberto a outro.
Enfatizou o rgo colegiado do Tribunal, assim como tambm
defendera a Unio em suas manifestaes, que a Constituio proibiria,
de modo expresso, o preconceito em razo do sexo ou da natural diferena
entre a mulher e o homem, conforme se observa:
[...] o sexo das pessoas, salvo expressa disposio constitucional em
contrrio, no se presta como fator de desigualao jurdica. como
dizer: o que se tem no dispositivo constitucional aqui reproduzido
em nota de rodap (inciso IV do art 3) a explcita vedao de
tratamento discriminatrio ou preconceituoso em razo do sexo dos
seres humanos. Tratamento discriminatrio ou desigualitrio sem
causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo prprio
Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional
de promover o bem de todos (este o explcito objetivo que se l no
inciso em foco).
[...]
Afinal, se as pessoas de preferncia heterossexual s podem se
realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferncia
homossexual seguem na mesma toada: s podem se realizar ou ser
felizes homossexualmente.
Alm disso, apontou que fatores acidentais ou fortuitos, a exemplo
da origem social, idade, cor da pele e outros, no se caracterizariam como
causas de merecimento ou de desmerecimento intrnseco de quem quer
que fosse. Observou que isso tambm ocorreria quanto possibilidade da
concreta utilizao da sexualidade:
Consignado que a nossa Constituio vedou s expressas o
preconceito em razo do sexo e intencionalmente nem obrigou nem
proibiu o concreto uso da sexualidade humana, o que se tem como
resultado dessa conjugada tcnica de normao o reconhecimento
de que tal uso faz parte da autonomia de vontade das pessoas naturais,
constituindo-se em direito subjetivo ou situao jurdica ativa.
185
E afirmou, assim como tambm o fizera a Unio em suas
manifestaes, haver um direito constitucional lquido e certo isonomia
entre homem e mulher de no sofrer discriminao pelo fato em si da
contraposta conformao antomo-fisiolgica; de fazer ou deixar de fazer
uso da respectiva sexualidade; e de, nas situaes de uso emparceirado da
se xualidade, faz-lo com pessoas adultas do mesmo sexo, ou no:
Logo, to proibido discriminar as pessoas em razo da sua espcie
masculina ou feminina quanto em funo da respectiva preferncia
sexual.
Na assentada, o Tribunal assinalou que quanto ao emprego da
sexualidade humana , haveria liberdade do mais largo espectro ante o
silncio intencional da Constituio, apontando que essa total ausncia
de previso normativo-constitucional referente fruio da preferncia
sexual, em primeiro lugar, possibilitaria a incidncia da regra de que tudo
aquilo que no estiver juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente
permitido. Em segundo lugar, o emprego da sexualidade humana
diria respeito intimidade e vida privada, as quais seriam direito da
personalidade e, por ltimo, dever-se-ia considerar a ncora normativa
do 1 do art. 5 da Constituio da Repblica.
Ressaltou, ainda, que essa liberdade para dispor da prpria
sexualidade inserir-se-ia no rol dos direitos fundamentais do indivduo,
sendo direta emanao do princpio da dignidade da pessoa humana e
at mesmo clusula ptrea, alm de frisar que esse direito de explorao
dos potenciais da prpria sexualidade seria exercitvel tanto no plano
da intimidade (absentesmo sexual e onanismo) quanto de modo
emparceirado (intercurso sexual).
Consignou, com inegvel acerto, que o sculo XXI j se marcaria
pela preponderncia da afetividade sobre a biologicidade. Ao levar em
conta todos esses aspectos, indagou se a Constituio sonegaria aos
parceiros homoafetivos, em estado de prolongada ou estabilizada unio
realidade h muito constatada empiricamente no plano dos fatos , o
mesmo regime jurdico protetivo conferido aos casais heteroafetivos em
idntica situao.
Interpretando o conceito de famlia de forma no-reducionista, o
Ministro Carlos Britto entendeu que a famlia deveria servir de norte
interpretativo para as figuras jurdicas do casamento civil, da unio
estvel, do planejamento familiar e da adoo. O Ministro Relator, no
voto condutor do Plenrio da Corte Excelsa, registrou que a diretriz da
formao dessa instituio seria o no-atrelamento a casais heteroafetivos
ou a qualquer formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia
religiosa. Realou que famlia seria, por natureza ou no plano dos fatos,
vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros,
constituindo-se no espao ideal das mais duradouras, afetivas, solidrias ou
espiritualizadas relaes humanas de ndole privada, o que a credenciaria
como base da sociedade, nos termos do art. 226, caput da Constituio da
Repblica, conforme se observa a partir dos seguintes excertos do voto:
[...] permanece a invarivel diretriz do no atrelamento da formao
da famlia a casais heteroafetivos nem a qualquer formalidade
cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa; vale dizer, em todos
esses preceitos a Constituio limita o seu discurso ao reconhecimento
da famlia como instituio privada que, voluntariamente constituda
entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade civil uma
necessria relao tricotmica.
[...]
Deveras, mais que um singelo instituto de Direito em sentido
objetivo, a famlia uma complexa instituio social em sentido
subjetivo. Logo, um aparelho, uma entidade, um organismo, uma
estrutura das mais permanentes relaes intersubjetivas, um aparato
de poder, enfim. Poder domstico, por evidente, mas no sentido
de centro subjetivado da mais prxima, ntima, natural, imediata,
carinhosa, confivel e prolongada forma de agregao humana.
[...]
E assim que, mais uma vez, a Constituio Federal no faz a menor
diferenciao entre a famlia formalmente constituda e aquela
existente ao rs dos fatos. Como tambm no distingue entre a
famlia que se forma por sujeitos heteroafetivos e a que se constitui
por pessoas de inclinao homoafetiva.
[...]
[...] a nossa Magna Carta no emprestou ao substantivo famlia
nenhum significado ortodoxo ou da prpria tcnica jurdica.
Recolheu-o com o sentido coloquial praticamente aberto que sempre
portou como realidade do mundo do ser.
Desse modo, registrou que se deveria extrair do sistema a
proposio de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares
187
homoafetivos somente ganharia plenitude de sentido se desembocasse
no igual direito subjetivo formao de uma autonomizada famlia,
constituda, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade,
continuidade e durabilidade.
Explicou, ainda, as espcies de famlia constitucionalmente
previstas (art. 226, 1 a 4), a saber, a constituda pelo casamento e
pela unio estvel, bem como a monoparental. E concluiu que a soluo
apresentada, no sentido de reconhecer a unio homoafetiva como
sinnimo perfeito de famlia, daria concreo aos princpios da dignidade
da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da proteo das minorias,
da no-discriminao entre outros.
Conforme visto, a discusso a respeito dos direitos derivados da
relao homoafetiva, por ser relativa a aspectos decorrentes dos direitos
liberdade, isonomia, sexualidade e no-discriminao, est
intrinsicamente ligada aos direitos fundamentais do indivduo.
Embora inmeros autores jusnaturalistas defendam que tais
direitos so inatos personalidade humana e por isso no precisariam
estar protegidos por um sistema jurdico e/ou legislativo, concordamos
com Norberto Bobbio que defende que, por vezes, mesmo os direitos
fundamentais demandam conduta ativa por parte da sociedade. Segundo
o autor:
Do ponto de vista terico, sempre defendi e continuo a defender,
fortalecido por novos argumentos que os direitos do homem, por
mais fundamentais que sejam so direitos histricos, ou seja, nascidos
em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas
liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no
todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (BOBBIO, 2004, p. 5)
De fato, no raras vezes direitos considerados essenciais e
fundamentais ao ser humano foram garantidos atravs de batalhas
sangrentas e atuaes proativas dos atores sociais envolvidos ou sensveis
condio humana.
Entendemos que o reconhecimento da unio homoafetiva
como entidade familiar bem como dos direitos, deveres e restries
decorrentes dos desdobramentos que o conceito de famlia traz, pela
Unio, pelo Supremo Tribunal Federal e pelas inmeras entidades
que participaram das aes ora em estudo como autores e amicus
188
curiae, trouxe ao cenrio nacional inegvel evoluo do ponto de
vista humanstico ao proclamar juridicamente uma igualdade que os
fatos concretos j demonstravam, mas que, apesar disso, careciam de
reconhecimento jurisdicional.
De se consignar ainda que, assim como ressaltou o Ministro
Ayres Britto em seu voto no julgamento conjunto da ADPF n 132 e da
ADI n 4277, o reconhecimento de direitos s relaes homoafetivas no
ocasiona qualquer prejuzo s pessoas de relacionamento heteroafetivo.
Ademais, a subsuno da unio homoafetiva aos ditames do art.
1723 do Cdigo Civil, no traz, ao casal, apenas direitos e vantagens, mas
tambm acarreta inmeras obrigaes e limitaes a direitos. Restries
estas que um ser, por desejo de compartilhar a vida e por amor ao outro,
est disposto a impor-se.
No mbito da Advocacia-Geral da Unio pude testemunhar o
desenvolvimento argumentativo de um incontvel nmero de advogados
da Unio na defesa da tese a favor da igualdade, da isonomia, da liberdade,
da proibio discriminao ao ser humano, independentemente de sua
orientao afetivo-sexual, argumentos estes que serviram de lastro ao
presente artigo.
O tema sobre a unio homoafetiva possui amplitude global. Anote-
se que, j poca do julgamento da ADI n 4277 e da ADPF n 132,
Frana, Alemanha, Uruguai, Repblica Tcheca, Reino Unido e Finlndia
j reconheciam, juridicamente, a unio homoafetiva. Holanda, Blgica,
Canad, Espanha e frica do Sul permitiam, inclusive, o casamento
entre pessoas do mesmo sexo.
Em 15 de julho de 2010, o Senado da Argentina aprovou lei que
autoriza o casamento entre pessoas do mesmo sexo no pas. A deciso,
apoiada pela Presidente Cristina Kirchner, transformou o pas no
primeiro da Amrica Latina a permitir o matrimnio homoafetivo.
Quase trs anos depois, em 10 de abril de 2013, a Cmara dos
Deputados do Uruguai, equiparando o matrimnio entre casais hetero
e homoafetivos, aprovou o casamento igualitrio no pas. O dispositivo
legal passou a determinar que o matrimnio civil a unio permanente
de duas pessoas de sexos diferentes ou iguais.
Alm de Holanda, Blgica, Canad, Espanha, Argentina, Uruguai
e frica do Sul, tambm Noruega, Sucia, Portugal, Islndia, Dinamarca,
Alemanha, Nova Zelndia Uruguai e Frana j contemplam, em seus
ordenamentos jurdicos, dispositivos que admitem o casamento entre
pessoas do mesmo sexo.
Em 22 de fevereiro deste ano, o presidente Barack Obama
requereu Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica que
189
declarasse inconstitucional o Defense of Marriage Act, lei que dispe sobre
a diversidade de sexos como pressuposto para o casamento.
Em 23 de abril de 2013, a Frana, aps intensos debates dentro e
fora do Parlamento francs, tambm aprovou o projeto de lei que permite
o casamento homossexual no pas bem com a adoo de crianas por
casais homoafetivos.
No cenrio nacional, o reconhecimento da unio homoafetiva
como entidade familiar foi apenas um primeiro passo para a garantia de
uma isonomia que, repita-se, apesar de j existir como realidade ftica,
ainda no estava expressamente disposta em mbito normativo.
Aps o julgamento da ADPF n 132 e da ADI n 4.277 pelo
Pretrio Excelso, despontaram atos normativos das Corregedorias dos
Tribunais de Justia Estaduais que passaram a contemplar a possibilidade
de casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Assim, dispondo sobre a escriturao da unio estvel homoafetiva,
regulamentando a converso dessas unies em casamento bem como
autorizando o processamento dos pedidos de casamento entre pessoas do
mesmo sexo, foram o Provimento n 40/2011, de 06 de dezembro de 2011,
da Corregedoria-Geral do Tribunal de Justia do Estado de Alagoas; o
Provimento n CGJES 001/2012, de 03 de janeiro de 2012, da Corregedoria-
Geral do Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo; o Provimento n
06/2012, de 05 de julho de 2012, da Corregedoria-Geral do Tribunal de Justia
do Estado de Sergipe; o Provimento Conjunto n CGJ/CCI 12/2012, de 10 de
outubro de 2012 da Corregedoria-Geral do Tribunal de Justia do Estado da
Bahia, que alterou o Provimento n 04/2007 do mesmo Estado; o Provimento
n 24/2012, de 17 de dezembro de 2012 da Corregedoria-Geral do Tribunal de
Justia do Estado do Piau e o Provimento n 41/2012, de 18 de dezembro da
Corregedoria-Geral do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.
Como consequncia do julgamento da ADPF n 132 e da ADI n
4.277, em 14 de maio de 2013, o Conselho Nacional de Justia, mediante
proposta de seu presidente, o Ministro Joaquim Barbosa, por 14 (quatorze)
votos contra 01 (um), aprovou a Resoluo n 175/2013, que obriga os
cartrios de todo o pas a celebrar o casamento civil e converter a unio
estvel homoafetiva em matrimnio.
A referida resoluo resolveu definitivamente questo sobre a
possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo, pelo menos
em mbito nacional, e passa a dar efetividade deciso exarada no do
julgamento da ADPF n 132 e da ADI n 4.277 que, afinal de contas,
possui efeito vinculante.
O PSC Partido Social Cristo, chegou a impetrar mandado de
segurana argumentando que o CNJ se apropriou de prerrogativas do
190
Congresso Nacional por ter aprovado uma norma que no passou pelo
processo legislativo. Entretanto, o Ministro Relator do MS n 32077,
Luiz Fux, indeferiu a inicial em face da inadequao da via eleita. De
acordo com Fux, a resoluo do Conselho Nacional de Justia qualifica-se
como lei em tese, ou seja, possui carter normativo abstrato e impessoal.
E, nestes casos, o enunciado n 266 da Smula do STF no permite que
a regra seja atacada por meio de mandado de segurana.
Em assim sendo, as determinaes da Resoluo n 175/2013
do Conselho Nacional de Justia continuam a irradiar seus efeitos,
permitindo o casamento entre pessoas do mesmo sexo e conferindo
consequncias jurdicas a essas relaes.
Esperamos que estes sejam apenas os primeiros atos normativos,
de tantos outros que esto por vir, a igualar direitos, deveres e restries
entre casais homo e heteroafetivos.
REFERNCIAS
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BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 10 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
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Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
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Igualdade. 3 ed. (21 tiragem). So Paulo: Malheiros, 2011.
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 12 ed. So Paulo:
Atlas, 2012.
191
AS RELAES CONTRATUAIS BANCRIAS E OS
DIREITOS DO CONSUMIDOR
THE BANK CONTRACTUAL RELATIONS AND CONSUMER RIGHTS
Camilla Japiassu Dores
Ps-Graduada (FESMPDFT) e Mestranda em Direito e Polticas Pblicas
(UniCEUB/DF). Advogada da Unio, lotada no Departamento de Controle
Concentrado de Constitucionalidade da Secretaria-Geral de Contencioso.
SUMRIO: Introduo; 1 Contextualizao da
discusso acerca da aplicao do Cdigo de Defesa
do Consumidor s Instituies Bancrias; 2 Dos
argumentos da Unio; 3 Argumentos acolhidos pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n
2591.
192
RESUMO: O trabalho procura mapear o julgamento da ao direta
de inconstitucionalidade n 2591, em que se discutia a qualificao das
atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria
como servio, para efeito de sobre elas incidir o Cdigo de Defesa do
Consumidor. As instituies financeiras valeram-se do argumento de
que haveria, na espcie, afronta ao disposto no artigo 192 da Constituio
de 1988, o qual exigiria que a matria, supostamente integrante do
Sistema Financeiro Nacional, fosse veiculada em lei complementar, bem
como violao ao cnone da razoabilidade. O Supremo Tribunal Federal
julgou a referida ao direta improcedente, ratificando o entendimento
de que o Cdigo do Consumidor no interfere na estrutura institucional
do Sistema Financeiro Nacional, este sim regulado por lei complementar.
Em breve sntese, concluiu que se aplicam as normas veiculadas pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor s instituies financeiras, desde que
utilizem, como destinatrio final, atividade bancria, financeira e de
crdito.
PALAVRAS-CHAVE: Ao direta de inconstitucionalidade n 2591.
Cdigo de Defesa do Consumidor. Instituies financeiras. Sistema
Financeiro Nacional. Lei complementar. Razoabilidade.
ABSTRACT: The work seeks to map the trial of direct action of
unconstitutionality n 2591, which discussed the classification of nature
activities, financial, banking and insurance as a service credit for the
purposes of them relate to the Consumer Defense Code. Financial
institutions used the argument that there would be, in the species,
affront to the provisions of article 192 of the Constitution of 1988, which
would require that matter, allegedly a member of the National Financial
System, were conveyed in complementary law, as well as violation of the
Canon of reasonableness. The Supreme Court ruled that direct action
as unfounded, confirming the understanding that the Consumer Code
does not interfere in the institutional structure of the National Financial
System, this regulated by complementary law. In summary, it was
concluded that apply the standards published by the Consumer Defense
Code, provided that financial institutions use as final recipient, Bank,
financial activity and credit.
KEYWORDS: Direct action of unconstitutionality n 2591. The
Consumer Defense Code. Financial institutions. The National Financial
System. Complementary law. Reasonableness.

193
INTRODUO
No mundo contemporneo, o sistema creditcio bancrio ocupa
ponto de destaque. Tendo em vista que no sistema econmico tal
sistema tem funo no apenas de atender necessidades de crdito de
pessoas fsicas e jurdicas, mas tambm, e principalmente, fomentar
o desenvolvimento da nao, atravs da circulao de riquezas que
move o sistema produtivo e, consequentemente, viabiliza o modelo de
sustentao para a economia.
Diante de tal rea de abrangncia e das consequncias diretas e
indiretas que proporciona, o interesse geral pela matria fica evidente.
O legislador constituinte de 1988 demonstrou preocupao a
respeito do tema, o que resultou em diretrizes para assegurar em
todas as relaes contratuais, a observncia da equivalncia entre as
partes contratantes com o intuito de fomentar o equilbrio, e afastar a
preponderncia de interesses de uma parte sobre a outra. No tocante
s relaes de consumo, estabeleceu a necessidade de proteo
estatal por meio de disposio da defesa do direito do consumidor no
artigo 5, inciso XXXII, e da necessidade imperativa de elaborao
de um Cdigo de Defesa do Consumidor no Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, hoje a Lei n 8.078/90.
A previso dos direitos do consumidor, que culminou com
a edio do cdigo consumerista, teve o intuito de preencher uma
lacuna no tocante aos direitos dos cidados nas relaes cotidianas
de consumo, to ou mais nocivas do que qualquer outro tipo de
desrespeito praticado contra seu patrimnio.
Na relao bancria, h de se observar a presena de pessoas
fsicas e jurdicas e o evidente interesse pblico em tal relao diante
da dimenso dos efeitos da distribuio de crdito, tendo em vista que
fomenta o desenvolvimento das atividades de consumo e produtivas.
No que se refere ao crdito bancrio, o cidado se encontra em posio
altamente vulnervel, fato este decorrente do desenvolvimento do
setor bancrio, devidamente estruturado e planificado com a moderna
tcnica de atuar; da linguagem especfica das operaes de crdito e
da necessidade de tal crdito. Desse modo, a instituio financeira
impe, em tal relao, a sua vontade, e o consumidor, sempre
demandante por valores para utilizao, no tem condies de impor
ou exigir igualdade no tratamento.
A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justia, rgo
ao qual compete a fiscalizao de constitucionalidade difusa, em
194
reiterados decisrios, aplicou o Cdigo de Defesa do Consumidor aos
servios bancrios
1
.
Alm disso, aquela Corte Superior editou o enunciado n 297
de sua Smula, segundo o qual o Cdigo de Defesa do Consumidor
aplicvel s instituies financeiras, tudo em ordem a demonstrar que o
reconhecimento do alcance do Direito do Consumidor sobre os negcios
bancrios uma realidade inegvel.
Com efeito, foi conferida ao Supremo Tribunal Federal a tarefa
de dar a ltima palavra sobre a aplicabilidade ou inaplicabilidade do
Cdigo de Defesa do Consumidor s instituies financeiras, tendo sido
ajuizada a ao direta de inconstitucionalidade n 2591, cujo julgamento
foi concludo em 7 de junho de 2006.
1 CONTEXTUALIZAO DA DISCUSSO ACERCA DA APLICAO DO
CDIGO DE CONSUMIDOR S INSTITUIES BANCRIAS
A Confederao Nacional do Sistema Financeiro CONSIF
ajuizou a ao direta de inconstitucionalidade n 2591, tendo por objeto
a expresso inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e
securitria, constante do 2 do artigo 3 da Lei n 8.078, de 11 de
setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor)
2
.
1 RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO
DE CADERNETA DE POUPANA. DEFESA DOS INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS. DISPENSA DE PR-CONSTITUIO PELO MENOS H UM ANO.
IMPOSSIBILIDADE DA AO COLETIVA SUPERADA. LITISCONSRCIO ATIVO. ADMISSO.
- O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) aplicvel aos contratos firmados entre as instituies
financeiras e seus clientes referentes caderneta de poupana.
- Presente o interesse social pela dimenso do dano e sendo relevante o bem jurdico a ser protegido, como na hiptese,
pode o juiz dispensar o requisito da pr-constituio superior a um ano, da associao autora da ao, de que trata
o inciso III do pargrafo nico do art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que cuida da defesa coletiva dos
interesses ou direitos individuais homogneos. (...). (REsp. 106888, 2 Seo, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, ac.
28/03/2001, DJ 05/08/2002, p. 196 grifou-se);
Recurso especial. Omisso inexistente. Cdigo de Defesa do Consumidor. Instituio financeira. Relao de
consumo. Contrato de abertura de crdito. Juros remuneratrios. Comisso de permanncia.
1. Omisso inexistente no Acrdo recorrido, que decidiu fundamentadamente todas as questes postas na apelao.
2. O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras por existir relao de consumo em
relao aos respectivos clientes. Precedente da 2 Seo.
3. Os juros remuneratrios e a comisso de permanncia, aps o vencimento da obrigao, so encargos legais, no
se podendo cobr-los, entretanto, no mesmo perodo de inadimplncia, de forma cumulada, tendo em vista que
na composio deste ltimo encontram-se inseridos juros. Orientao em contrrio abre espao para uma dupla
cobrana de juros de natureza remuneratria, ensejando enriquecimento indevido, e ao anatocismo, repelido em
nosso Direito, salvo na forma anual, conforme estabelece a Lei de Usura para os mtuos bancrios comuns.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp. 298369, 3 T., Rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, ac. 26/06/2003, DJ 25/08/2003, p. 296 grifou-se).
2 Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo,
195
Nesse contexto, discutia-se a qualificao das atividades de
natureza bancria, financeira, de crdito e securitria como servio,
para efeito de sobre elas incidir o Cdigo de Defesa do Consumidor,
alegando a autora que haveria, na espcie, afronta ao disposto no artigo
192 da Constituio de 1988, o qual exigiria que a matria, supostamente
integrante do Sistema Financeiro Nacional, fosse veiculada em lei
complementar, bem como violao ao cnone da razoabilidade, extrado
do artigo 5, inciso LIV, tambm da Carta Republicana.
Destarte, defendeu-se que o cdigo consumerista no se aplicaria
s instituies financeiras, com exceo aos casos de crdito direto ao
consumidor. Tal entendimento baseava-se no fato de que o dinheiro,
produto oferecido pelos bancos, afastaria o conceito legal de consumidor,
j que uma vez disponibilizado ao cliente, seria sempre repassado a mais
algum. Desse modo, o tomador do servio no seria o destinatrio final
do produto.
A situao jurdica almejada pelas instituies financeiras nas
relaes consumeristas demonstrava patente desequilbrio contratual,
em desfavor do consumidor, asseverando sua vulnerabilidade no mercado
de consumo, e no poderia ser levada a termo, sob pena de restringir a
eficcia de um diploma legal vanguardista e arrojado, que se coaduna
com os ditames de uma nova ordem econmica e social, trazida pela
Constituio Federal de 1988.
2 DOS ARGUMENTOS DA UNIO: NATUREZA JURDICA DAS RELA-
ES BANCRIAS E POSSIBILIDADE DE INCIDNCIA DO CDIGO
CONSUMERISTA SOBRE OS SERVIOS BANCRIOS
A Unio
3
sustentou que, dentro do Direito Bancrio, a reserva
de lei complementar do sistema financeiro cuidaria, em princpio,
daquele Direito Pblico, tendencialmente administrativo, em observncia ao
contedo da Lei n 4.595/64, que dispe sobre a poltica e as instituies
monetrias, bancrias e creditcias, cria o Conselho Monetrio Nacional
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de
servios.
1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.
2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive
as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter
trabalhista.
3 Por meio da Secretaria-Geral de Contencioso, que o rgo competente para assistir o Advogado-Geral
da Unio na representao judicial da Unio, no Supremo Tribunal Federal, no que se refere aos processos
de controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do artigo 8, inciso I, do Decreto n 7.392, de
13 de dezembro de 2010.
196
e d outras providncias, recepcionada pela Carta de 1988 como lei
complementar.
Nessa linha de argumentao, as normas ali veiculadas cuidariam
apenas e to-somente da organizao e da estrutura do sistema financeiro
nacional. No se ocupariam de pormenores das relaes travadas entre as
entidades que compem o sistema e terceiros. Esse, pois, seria o campo
a que se deveriam dedicar as leis complementares tratadas no artigo 192
da Lei Fundamental.
Destarte, as leis complementares traariam normas de
organizao, definiriam as especificaes do tabuleiro, cuidariam daquele
Direito Pblico, tendencialmente administrativo. Por sua vez, a Lei n
8.078/90 disporia sobre normas de conduta, e sua aplicao dar-se-ia no
mbito do Direito Privado bancrio, nomeadamente nas relaes que se
entabulariam entre fornecedor e consumidor do servio.
4
Portanto, o fato de o Cdigo de Defesa do Consumidor ser lei
ordinria, e no complementar, em termos prticos, no impediria a sua
incidncia sobre certos negcios das instituies financeiras.
A Unio asseverou, outrossim, que o codex consumerista do
Brasil tambm no se enderearia a toda e qualquer relao firmada
por instituies financeiras. Aplicar-se-ia apenas quando diante de
consumidor juridicamente assim qualificado, ou seja, toda pessoa fsica
ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio
final (artigo 2 da Lei n 8.078/90).
No que se refere ao princpio da razoabilidade, a Unio ressaltou
o fato de que o Direito do Consumidor teria surgido justamente para
combater injustias que passaram a ser percebidas no fenmeno dos
negcios de massa, especialmente no paradigma dos contratos de adeso
que exigiriam uma releitura da autonomia da vontade, convertida na
autonomia privada.
Com efeito, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor, a
Carta Brasileira de 1988, em seu artigo 1o, incisos II e III, traz como
fundamentos do Estado Democrtico de Direito, a cidadania e a dignidade
da pessoa humana. No artigo 5o, prescreve que o Estado promover, na
4 A propsito, Cludia Lima Marques, referindo-se expressamente aos ensinamentos de Eros Roberto Grau,
faz clara distino entre normas de organizao e normas de conduta: Em uma esclarecedora figura de
linguagem, comparando os tipos de regras do jogo de xadrez e o tipo de normas jurdicas, Eros Grau
conclui: que definem as especificaes do tabuleiro, seu nmero de casa, posio no incio e partida, ou,
como diramos no caso sob estudo, regras que organizam o mercado (tabuleiro) onde as peas atuaro
(clientes e instituies financeiras); j as normas de conduta so as regras do jogo de xadrez em si, que
estabelecem os movimentos das vrias peas ou, como diramos, as normas que determinam e regem a
conduta de boa-f das vrias peas (agora denominadas de consumidores e fornecedores). (MARQUES,
Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 2004, p. 439).
197
forma da lei, a defesa do consumidor. Em seu artigo 170, estabelece que a
ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observado, entre outros, o princpio da defesa
do consumidor.
Esse arcabouo constitucional autorizaria a compreenso de
alguns direitos do consumidor, quais sejam, o direito vida, sade,
idoneidade de informao acerca de produtos e servios, boa-f do
fornecedor, como direitos fundamentais, inclusive, por serem reflexos da
dignidade da pessoa humana.
Caso se procedesse anlise da razoabilidade da aplicao do
Cdigo de Defesa do Consumidor aos servios ofertados no mercado
pelas instituies financeiras, seria imprescindvel a ponderao dos
valores previstos na Carta de 1988. E mais: se houvesse qualquer
coliso de direitos estatudos pela Constituio, entre consumidores e
fornecedores, a respectiva soluo deveria tambm se pautar por tal
ponderao
5
.
Alis, a percepo dos direitos do consumidor como direitos
fundamentais que concretizam a dignidade da pessoa humana, no
qualquer de suas espcies, mas sim aqueles integrantes de seu ncleo
essencial, como a proteo pessoa, vida e sade, e o direito de
informao idnea ao exerccio eficaz do livre arbtrio do indivduo,
deveria se sobrepor a outros interesses constitucionalmente tutelados
6
.
5 Ao tecer comentrios sobre a coliso de direitos fundamentais na jurisprudncia dessa Excelsa Corte, e
a respeito da preponderncia do princpio da dignidade da pessoa humana, o Ministro Gilmar Mendes,
leciona: Embora o texto constitucional brasileiro no tenha privilegiado especificamente determinado
direito, na fixao das clusulas ptreas (CF, art. 60. 4o), no h dvida de que, tambm entre ns, os
valores vinculados ao princpio da dignidade da pessoa humana assumem peculiar relevo (CF, art. 1o,
III). Assim, devem ser levados em conta, em eventual juzo de ponderao, os valores que constituem
inequvoca expresso desse princpio (inviolabilidade da pessoa humana, respeito sua integridade fsica e
moral, inviolabilidade do direito a imagem e da intimidade). Tambm entre ns coloca-se, no raras vezes,
a discusso sobre determinados direitos em contraposio a determinados valores constitucionalmente
protegidos. Na discusso sobre a legitimidade das disposies reguladoras de mensalidades escolares,
reconheceu o Supremo Tribunal Federal que, com objetivo de conciliar os princpios da livre iniciativa
e da livre concorrncia e os dados da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais, em
conformidade com os ditames da justia social, pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de
preos de bens e servios, abusivo que o poder econmico que visa ao aumento arbitrrio dos lucros.
(MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica,
2002, p. 298-299).
6 A esse respeito, vejam-se as lies de Jos Carlos Vieira de Andrade: Outra manifestao da fora jurdica
dos direitos do consumidor, enquanto direitos sociais, resulta do seu carter de valores constitucionais
e poder traduzir-se na capacidade para, em situaes de conf lito entre direitos, fundarem restries
legtimas ou limitaes s liberdades e a outros direitos fundamentais. Na realidade, para assegurar a
realizao dos direitos dos consumidores, o legislador tem de limitar ou restringir direitos, liberdades e
198
Destarte, a Unio asseverou que, a rigor, soaria desarrazoado
excluir as instituies financeiras do mbito de tutela do Cdigo de
Defesa do Consumidor, sob pena de violao razoabilidade e, sobretudo,
ao princpio da isonomia.
3 ARGUMENTOS ACOLHIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
NO JULGAMENTO DA ADI N 2591
A ao direta de inconstitucionalidade n 2591 teve longo trmite
no Supremo Tribunal Federal e culminou como entendimento da corte
por sua improcedncia, o que restou no posicionamento de que o Cdigo
do Consumidor no interfere na estrutura institucional do Sistema
Financeiro da Carta da Repblica.
Nesse sentido, asseverou o Ministro Carlos Velloso:
que o Cdigo do Consumidor no interfere com a estrutura
institucional do Sistema Financeiro Nacional. Esta, sim, ser regulada
por lei complementar C.F., art. 192 que dispor, inclusive, sobre os
temas inscritos nos incisos I a VIII do mesmo artigo 192, cuidando o
1 deste da autorizao a que se referem os incisos I e II; o 2 disciplina
os recursos financeiros relativos a programas e projetos de carter
regional, de responsabilidade da Unio, que sero depositados em suas
instituies regionais de crditos e por ela aplicados; e o 3 estabelece
que as taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras
remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito,
no podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima
deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as
suas modalidades, nos termos que a Lei determinar.
7
garantias dos cidados, designadamente a liberdade de iniciativa econmica e a liberdade contratual. Neste
contexto, so de destacar as alteraes legislao civil e comercial codificada, que rege a generalidade
das relaes contratuais, sobretudo em matria de clusulas contratuais gerais e no mbito de contratos
de adeso, com o objectivo de proteo dos consumidores, por exemplo, proibindo certo tipo de clusulas,
estabelecendo casos de responsabilidade objectiva do produtor ou fornecedor, determinando prazos muito
curtos para prescrio de crditos; bem como as limitaes introduzidas relativamente propaganda de
certos produtos, incluindo as advertncias administrativas sobre os seus malefcios ou inconvenientes, e
a certas formas de publicidade e de mtodos de venda; (...). Tudo isto representa limitaes das liberdades
econmicas e da liberdade de expresso, que se consideram adequadas, necessrias e proporcionadas, em
face da vulnerabilidade do consumidor na relao com as entidades que exercem actividades profissionais
de produo ou fornecimento de bens e servios com fins lucrativos. (ANDRADE, Jos Carlos Vieira de.
Os direitos dos consumidores como direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. In: Boletim
da Faculdade de Direito de Coimbra, LXXVIII. Coimbra: 2002, p. 56-57).
7 Trecho do voto do Ministro Carlos Velloso. ADI n 2591. Relator Ministro Carlos Velloso. rgo Julgador:
Tribunal Pleno. Julgamento em 07/06/2006. Publicao em 29/09/2006.
199
Sob esse prisma, a circunstncia isolada de competir ao Banco
Central controlar o Sistema Financeiro Nacional no pode servir de
razo para restringir o direito de ao dos consumidores, a atuao
do Ministrio Pblico e de associaes legalmente constitudas para
defender interesses e direitos decorrentes das relaes de consumo,
para frustrar, enfim, o prprio princpio da proteo judiciria, garantia
fundamental consagrada pela Constituio da Repblica.
8
De fato, o Supremo Tribunal Federal concluiu que se aplicam as
normas veiculadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor s instituies
financeiras, desde que utilizem, como destinatrio final, atividade
bancria, financeira e de crdito, afastando suposta violao ao princpio
da razoabilidade
9
. A propsito, confira-se:
A alegao no sentido de que a norma do 2 do art. 3 da Lei
8.078/90 inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito
e securitria seria desarrazoada, ou ofensiva ao princpio da
proporcionalidade, porque estaria tratando as entidades bancrias
da mesma forma como trata os demais fornecedores de produtos
e servios, assim violadora do devido processo legal em termos
substantivos C.F., art. 5, LIV no tem procedncia. Desarrazoado
seria se o Cdigo de Defesa do Consumidor discriminasse em favor
das entidades bancrias. A, sim, porque inexistente fator justificador
do discrmen, teramos norma desarrazoada, ofensiva, por isso
mesmo, ao substantive due processo of law, que hoje integra o Direito
Constitucional positivo brasileiro.
10
Desse modo, entendeu que a exigncia de lei complementar
veiculada pelo artigo 192 da Carta da Repblica abrange exclusivamente
a regulamentao da estrutura do Sistema Financeiro Nacional, e no as
relaes de natureza privada travadas entre o consumidor e o fornecedor
do servio bancrio.
Com efeito, restou consolidado o entendimento de que o Cdigo
do Consumidor s no pode disciplinar aquelas matrias que esto
explicitamente definidas nos diferentes incisos do art. 192 e pargrafos, da
8 Nesse sentido, foi o parecer do Procurador-Geral da Repblica nos autos da ADI n 2591.
9 Nesse sentido, a prpria ementa do referido julgado esclarece que: as instituies financeiras esto,
todas elas, alcanadas pela incidncia das normas veiculadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. 2.
Consumidor, para os efeitos do Cdigo de Defesa do Consumidor, toda pessoa fsica ou jurdica que
utiliza, como destinatrio final, atividade bancria, financeira e de crdito.
10 Idem, ibidem.
200
Constituio, eis que, sua disciplina, cumpre editar lei complementar.
11

Em outras palavras, to somente essas questes devem ser colocadas
margem das regras do cdigo consumerista, isto , as operaes tpicas
do Sistema Financeiro Nacional.
Nada obstante, a Suprema Corte brasileira ressaltou que o artigo
2, 3, do Cdigo consumerista deve ser interpretado em coerncia
com a Constituio, na medida em que o custo das operaes ativas
e a remunerao das operaes passivas praticados por instituies
financeiras na explorao da intermediao de dinheiro na economia
devem ser excludas da sua abrangncia. Veja-se:
Empresto, de conseguinte, norma inscrita no 2 do art. 3 da Lei
8.078/90 inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito
e securitrias interpretao conforme Constituio, para dela
afastar a exegese que nela inclua a taxa dos juros das operaes
bancrias, ou sua fixao em 12% ao ano, dado que essa questo
diz respeito ao Sistema Financeiro Nacional C.F, art. 192, 3 -
tendo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 4-DF,
decidido que o citado 3 do art. 192, da Constituio Federal, no
autoaplicvel, devendo ser observada a legislao anterior CF/88,
at o advento da lei complementar referida no caput do mencionado
art. 192, da Constituio Federal.
12
Nessa linha de raciocnio, o Ministro Nelson Jobim asseverou que:
Fica claro que a taxa de juros um instrumento de poltica
monetria e como tal deve ser atrelada s polticas das Autoridades
Monetrias [...] Por isso, para esse tipo de operao financeira, o
mercado regulado por uma poltica dinmica formulada pela
Autoridade Monetria, com base na legislao do SFN [...] Por
tudo isso o CDC no tem aplicao s operaes bancrias tpicas
do SFN, especialmente quando envolvam fixao, limites e cobrana
de juros
13
.
Destarte, restou decidido que cabe ao Poder Executivo
especif icamente o Conselho Monetrio Nacional -, a quem incumbe
11 Trecho do voto do Ministro Nri da Silveira. ADI n 2591. Relator Ministro Carlos Velloso. rgo
Julgador: Tribunal Pleno. Julgamento em 07/06/2006. Publicao em 29/09/2006
12 Trecho do voto do Ministro Carlos Velloso. ADI n 2591. Relator Ministro Carlos Velloso. rgo Julgador:
Tribunal Pleno. Julgamento em 07/06/2006. Publicao em 29/09/2006.
13 Trecho do voto do Ministro Nelson Jobim.
201
f iscalizar as operaes de natureza f inanceira, desde a perspectiva
macroeconmica, a f ixao da taxa base de juros praticvel no
mercado f inanceiro.
Ademais, a f iscalizao das instituies f inanceiras atribuda
constitucionalmente ao Banco Central, em especial a estipulao
contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da
intermediao de dinheiro na economia.
Em breve sntese, a Lei n 8.078/90 preconiza to somente
que os contratos no contenham clusulas abusivas, isto , que seja
observada a fundamental proteo contratual do consumidor. As
normas ali contidas so, portanto, plenamente aplicveis a todas
as relaes de consumo, inclusive aos servios prestados pelas
entidades do Sistema Financeiro Nacional.
Aps a tentativa de excluir os contratos bancrios da
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, que restou frustrada
graas improcedncia da Ao Direta de Inconstitucionalidade n
2591 pelo Supremo Tribunal Federal, as instituies f inanceiras
recorreram ao Poder Legislativo a f im de excetuar a aplicao do
cdigo consumerista s taxas de juros incidentes em emprstimos e
aplicaes f inanceiras.
Para tanto, se valem do Projeto de Lei n. 143/06, de autoria
do Senador Valdir Raupp, do PMDB de Rondnia, que visa a incluir
um pargrafo no artigo 3 do CDC, com a seguinte redao: O
disposto no presente Cdigo no se aplica em relao ao custo das
operaes ativas ou remunerao das aes passivas praticadas
por instituies f inanceiras no desempenho da intermediao de
dinheiro, que obedecer a legislao especf ica.
Sustenta-se que essa disposio afrontaria os princpios
elencados no Cdigo de Defesa do Consumidor, dentre eles: o do
reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado
de consumo; a harmonizao dos interesses dos participantes das
relaes de consumo; a coibio e represso ef icientes de todos os
abusos praticados no mercado de consumo, alm de desrespeitar o
equilbrio contratual garantido pelo CDC.
O referido Projeto de Lei recebeu parecer favorvel da
Comisso de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalizao
e Controle do Senado, cuja relatoria incumbiu ao Senador Expedito
Junior, do PR, tambm de Rondnia.
202
REFERNCIAS
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos dos consumidores como
direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. Boletim da
Faculdade de Direito de Coimbra, LXXVIII. Coimbra: 2002.
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. So
Paulo: RT, 2004.
MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais.
Braslia: Braslia Jurdica, 2002.
Repblica Federativa Brasileira. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990.
203
O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
THE NATIONAL COUNCIL OF JUSTICE BY THE BRAZILIAN SUPREME
COURT
Washington Timteo Teixeira Neto
Advogado da Unio
Coordenador-Geral de Aes de Competncia Originria do STF do Departamento
de Controle Difuso e Aes Originrias da Secretaria-Geral de Contencioso
Representante do Escritrio Avanado da AGU junto ao CNJ
Especialista em Direito Pblico pela UCAM
SUMRIO: 1 Contextualizao; 2 Competncia
para processar e julgar aes contra o CNJ; 3 Breve
estudo de casos sobre as atribuies do CNJ; 4
Concluses.
204
RESUMO: Fruto da EC n 45/2004, o Conselho Nacional de Justia
vem desempenhando importante papel no processo de reforma e
modernizao do Poder Judicirio, velando pela uniformidade e presteza
em todo o territrio nacional. Nesse contexto, a Secretaria-Geral de
Contencioso da AGU obteve perante o Supremo Tribunal Federal
importantes vitrias em relao s competncias desse novo Conselho,
que sero brevemente relatadas neste artigo.
PALAVRAS-CHAVE: Judicirio. Conselho Nacional de Justia (CNJ).
Competncia Concorrente. Supremo Tribunal Federal (STF).
ABSTRACT: Result of the EC n 45/2004, the National Council
of Justice has played an important role in the process of reform and
modernization of the judiciary, ensuring the promptness and uniformity
throughout the country. In this context, the AGUs General Secretary
of Litigation obtained at the Supreme Court important victories related
to the competencies of this new Council, which will be briefly reported
in this article.
KEYWORDS: Judiciary. National Council of Justice (CNJ). Concurrent
Jurisdiction. Federal Supreme Court (STF).
205
1 CONTEXTUALIZA.
Em 2004, os Poderes Judicirio, Legislativo e Executivo uniram-
se em prol da aprovao e promulgao da Emenda Constitucional n
45/2004, que efetivou a to esperada reforma do Poder Judicirio. Ato
contnuo, formalizaram ainda naquele ano uma parceria em busca
da melhoria das instituies pblicas, de modo a contribuir para a
reafirmao da democracia, tendo como um de seus inmeros mecanismos
a necessria modernizao do Poder Judicirio.
A essa louvvel parceria se deu o nome de Primeiro Pacto
Republicano. Esta primeira edio teve como principal objetivo a
viabilizao de um Judicirio mais clere e mais atento s demandas
da cidadania, sendo decisiva para a efetivao de mecanismos que
aumentaram a agilidade da Justia, a exemplo da regulamentao dos
institutos da smula vinculante e da repercusso geral.
Nesse contexto de reforma e modernizao do Poder Judicirio, a
gnese de um novo organismo de controle, de composio heterognea
e mbito nacional, ganhou enorme vitrine. Sabe-se que a Emenda
Constitucional n 45/2005 trouxe profundas alteraes ao Captulo
III (Do Poder Judicirio) do Ttulo III (Da Organizao do Estado) do
texto constitucional, e entre essas mudanas estava ento a criao do
Conselho Nacional de Justia (CNJ), com destaque para os artigos 92,
I-A e 103-B, da Carta Magna.
Entretanto, antes mesmo de publicada a emenda, a
Associao dos Magistrados Brasileiros ajuizou perante o STF a
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.367/DF, impugnando
os dispositivos pertinentes ao CNJ, sob os fundamentos de que
haveria i) uma violao ao princpio da separao e da independncia
dos poderes, de que so corolrios o autogoverno dos tribunais e a
sua autonomia administrativa, financeira e oramentria, e, ainda,
ii) ofensa ao pacto federativo por submeter os rgos do Poder Judicirio
dos Estados-membros a uma superviso administrativa, oramentria,
financeira e disciplinar exercida por rgo da Unio Federal.
1
No tocante competncia disciplinar do CNJ, e no obstante
a improcedncia da citada ADI n 3.367/DF, inmeros magistrados
vinham questionando a competncia originria do Conselho para
processar e julgar originariamente reclamaes disciplinares,
independentemente de processamento nas Corregedorias dos
respectivos tribunais. Vale dizer, sustentava-se uma suposta
1 Mais adiante sero aprofundados os contornos do acrdo prolatado nessa ADI n 3.367/DF, mas j se
pode antecipar que o STF a julgou totalmente improcedente.
206
subsidiariedade de atuao do CNJ. Nessa matria, tem-se como
paradigmtico o Mandado de Segurana n 28.003/DF, caso singular
de uma juza estadual, mas no bojo do qual se debateu amplamente
a questo, e ao final a Suprema Corte firmou tese para afastar a
insubsistente subsidiariedade invocada.
Na mesma sesso em que foi apreciado o MS n 28.003, o STF
negou referendo liminar deferida na ADI n 4.638/DF pelo relator
Min. Marco Aurlio, no ponto relativo subsidiariedade, para aplicar o
mesmo entendimento em ambos os casos.
Em todos esses casos, em se tratando de rgo pertencente
Unio, torna-se evidente que a sua defesa em juzo ou fora dele ser
exercida pela Advocacia-Geral da Unio (AGU), nos estritos termos
do art. 131, primeira parte, da CRFB/88.
2
Segundo a organizao
interna da AGU, a representao da Unio perante o Supremo
Tribunal Federal de competncia do Advogado-Geral da Unio,
sob a assessoria da Secretaria-Geral de Contencioso (SGCT).
3

Vale, enf im, salientar que aos 26 de janeiro de 2010 a AGU e o
CNJ f irmaram acordo de cooperao tcnica para instalao do
Escritrio Avanado da AGU junto ao CNJ, sob a superviso da
SGCT, com a f inalidade de estabelecer mecanismos de integrao e
intercmbio de informaes, de modo a aprimorar a representao
judicial do Conselho.
O certo que o Conselho Nacional de Justia chegou num cenrio
consolidado do Poder Judicirio, tirando de uma relativa zona de conforto
inmeros atores, o que lhe trouxe alguma resistncia j esperada. Nessa
contextura, a Suprema Corte brasileira a todo o momento vem sendo
acionada para dar a palavra final em aes de toda espcie voltada contra
o CNJ, do que resulta uma verdadeira leitura pelo STF do Conselho
e suas atribuies, competncias e limitaes, tudo segundo o texto
constitucional.
Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal, legtimo
guardio da Constituio, tem exercido relevante papel ao explicitar
em suas decises de uma maneira aprofundada o que e o que deve ser o
Conselho Nacional de Justia, rgo de controle hoje muito bem visto e
avaliado pela populao brasileira.
E sobre isso que iremos falar nos tpicos a seguir.
2 A Advocacia-Geral da Unio a instituio que, diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a
Unio, judicial e extrajudicialmente [...].
3 Para nos conhecer melhor, visite o site da Secretaria-Geral de Contencioso disponvel em: <www.agu.gov.
br>, na aba institucional.
207
2 COMPETNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR AES CONTRA O CNJ
De incio, importante afastar uma confuso que vem sendo
recorrente em algumas aes movidas contra o CNJ. A alnea r do inciso
I do art. 102 da CRFB/88 bastante clara ao afirmar a competncia da
Suprema Corte para apreciar e julgar toda e qualquer ao contra o CNJ
ou contra o CNMP. A doutrina, alis, vem se manifestando de forma
praticamente unnime nesse sentido:
Falando genericamente em aes, nesse dispositivo a Constituio
Federal quis incluir aes de toda natureza, inclusive mandados de
segurana, habeas data, cominatrias de obrigaes de fazer ou de
no-fazer etc.
4
[...] o Texto Constitucional no enumerou quais as aes que
sero de competncia do Supremo Tribunal Federal quando trata
dos Conselhos, prevendo de forma ampla, sem limitaes, o que a
nosso ver foi proposital. Situao diversa da acima ocorre quanto
competncia para julgar alguns dos remdios constitucionais
ajuizados em face de determinadas autoridades, como o Presidente
da Repblica, j que nos termos do art. 102, I, d, da CF compete ao
Supremo julgar os habeas corpus, habeas data, mandado de segurana
[...].
5
O comando responde a uma das maiores crticas formuladas pelos que
se opem aos Conselhos em foco: quem controlar os controladores?
No h dvida de que a questo relevante. [...] Logo, andou bem o
constituinte derivado ao definir quem sero os inspetores judiciais
dos Conselhos: os ministros do Supremo Tribunal Federal. [...] todas
as aes judiciais que impugnem atos dos Conselhos, qualquer que seja
o procedimento aplicvel, devem ser propostas perante o STF.
6
Trata-se de competncia originria nova, instituda em razo da
criao dos dois Conselhos em referncia. Quaisquer aes, e no
4 Dinamarco, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v. 1, 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 470.
5 FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Competncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justia na Emenda Constitucional 45/2004. In: TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro;
ALARCN, Pietro de Jess Lora (coord.). Reforma do Judicirio: analisada e comentada. So Paulo:
Mtodo, 2005. p. 202-204.
6 DINO, Flvio [et al.]. Reforma do Judicirio: comentrios Emenda n. 45/2004. Niteri, Impetus, 2005.
p. 69-70.
208
apenas os mandados de segurana, em tal caso, figuraro na competncia
originria do STF. Na verdade, instituiu-se um foro privilegiado, em
nvel constitucional, com o que se evitar qualquer interferncia
jurisdicional sobre a atividade daqueles Conselhos disciplinares, que
no se d por intermdio do Supremo Tribunal Federal.
7
Do modo amplo como foi redigida, a alnea no exclui qualquer ao
contra o CNJ e o CNMP (ou melhor, contra os seus atos), sejam
cognitivas, como o mandado de segurana, ou executivas. No se
exclui, claro, a ao cautelar. [...]
Voltando interpretao do texto, dir-se- que ele se refere a
todas e quaisquer aes que se pudessem propor contra a violao
de direitos ou ameaas a eles por qualquer ato dos dois Conselhos,
principalmente os seus julgamentos punitivos.
8
H tambm decises monocrticas proferidas por Ministros do
Supremo Tribunal Federal reconhecendo sua competncia para todas
as aes propostas contra o Conselho Nacional de Justia, a exemplo da
AC-MC 2.459, de relatoria da Min. Crmen Lcia.
Fazendo-se uma interpretao sistemtica do inciso I do art. 102
da CRFB/88, resta evidente a distino entre as alneas d e r, sendo
esta ltima substancialmente mais ampla do que aquela. Quisesse o
Constituinte reformador fosse diferente, bastaria a incluso do CNJ e
do CNMP na alnea d, o que evidentemente no ocorreu de maneira
pode-se dizer proposital.
Afinal, natural que seus atos no sejam submetidos ao controle
jurisdicional de nenhum outro rgo do Poder Judicirio que no o Supremo
Tribunal Federal, sob pena de se confundirem, em um nico rgo, as
funes de controlado e de controlador. Alis, a submisso de todos os
atos do Conselho Nacional de Justia ao controle jurisdicional do Supremo
Tribunal Federal foi uma das rationes decidendi adotadas no julgamento da
ADI 3.367. Sobre o ponto, l-se, no item 4 da ementa do acrdo:
Poder Judicirio. Conselho Nacional de Justia. rgo de natureza
exclusivamente administrativa. Atribuies de controle da atividade
administrativa, financeira e disciplinar da magistratura. Competncia
7 THEODORO JNIOR, Humberto. Alguns ref lexos da Emenda Constitucional n. 45, de 08.12.2004,
sobre o processo civil. In: MACHADO, Fbio Cardoso; MACHADO, Rafael Bicca (coord.). A reforma do
Poder Judicirio. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 379.
8 BERMUDES, Sergio. A reforma judiciria pela Emenda Constitucional n. 45. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 50.
209
relativa apenas aos rgos e juzes situados, hierarquicamente, abaixo
do Supremo Tribunal Federal. Preeminncia deste, como rgo mximo
do Poder Judicirio, sobre o Conselho, cujos atos e decises esto sujeitos
a seu controle jurisdicional. Inteligncia dos art. 102, caput, inc. I, letra
r, e 4, da CF. O Conselho Nacional de Justia no tem nenhuma
competncia sobre o Supremo Tribunal Federal e seus ministros,
sendo esse o rgo mximo do Poder Judicirio nacional, a que
aquele est sujeito.
Bem por isso que, buscando preservar a competncia do STF para
processar e julgar todas aes contra o CNJ, a SGCT/AGU tem ajuizado
diversas Reclamaes Constitucionais por usurpao de competncia (art.
102, I, l, primeira parte, CRFB/88), alcanando inmeros precedentes
favorveis. o caso, para citar alguns poucos exemplos, das decises
proferidas nas Reclamaes n 14.739/RS, de relatoria do Min. Joaquim
Barbosa, n 14.733/RS, de relatoria do Min. Dias Toffoli e n 14.228/RJ,
de relatoria do Min. Ayres Britto.
3 BREVE ESTUDO DE CASOS SOBRE AS ATRIBUIES DO CNJ
Por ocasio do julgamento da ADI n 3.367/DF, a SGCT/AGU
trabalhou com o direito comparado, citando inmeros pases que
possuem organismo de controle externo da magistratura semelhante ao
modelo incorporado pela EC n 45/2004. Valendo-se de lies de Mauro
Cappelletti, acentuou-se que seria inconveniente a monopolizao da
responsabilidade disciplinar em mos da prpria magistratura, uma vez
que da pode resultar a sua degenerao em instrumento de controle
puramente corporativo, isolado da sociedade.
9

Assentou-se que no haveria qualquer ofensa ao pacto federativo,
ante o carter nacional e no apenas federal do Poder Judicirio e, via
de consequncia, do prprio CNJ, que passou a integrar a sua estrutura,
conforme preceitua o inciso I-A do art. 92 da Carta Magna. Observou-
se que o prprio sistema constitucional originrio j pressupunha a
existncia de rgos de superposio no mbito do Poder Judicirio,
sobretudo no que diz respeito atividade jurisdicional, como o caso do
STJ e do STF, sem se cogitar qualquer ofensa ao pacto federativo.
Acerca das competncias constitucionais desse Conselho,
a Suprema Corte acolheu nossa argumentao para reconhecer,
especialmente em face do princpio da separao e independncia dos
9 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes irresponsveis?, trad. de LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1989. p. 73.
210
poderes e no que tange criao daquele rgo, a subsistncia do ncleo
poltico do princpio [da separao dos poderes], mediante preservao
da funo jurisdicional, tpica do Judicirio, e das condies materiais do
seu exerccio imparcial.
10
Com efeito, entendeu o STF, por ocasio do julgamento da ADI
n 3.367/DF, em que se discutiu desde a criao do Conselho at as
competncias que lhe foram outorgadas pela Emenda Constitucional n
45, que restaram preservadas a autonomia e a independncia do Poder
Judicirio, mesmo em face do proeminente papel de fiscal das atividades
administrativa e financeira daquele Poder.
11

Asseverou-se, ademais, que mais que encargo de controle, o Conselho
recebeu a uma alta funo poltica de aprimoramento do autogoverno do
Judicirio, cujas estruturas burocrticas dispersas inviabilizam o esboo de
uma estratgia poltico-institucional de mbito nacional.
12
Ressalvou-se, apenas, a preeminncia do Supremo Tribunal
Federal, como rgo mximo do Poder Judicirio, sobre o CNJ, cujos
atos e decises esto sujeitos a seu controle jurisdicional. Bem por isso
que se trabalhou no tpico anterior a competncia originria e exclusiva
do STF para apreciar e julgar as aes contra o Conselho.
Nessa contextura, a previso de um rgo como o Conselho
Nacional de Justia, com carter nacional, deixa bem marcada a inteno
do Poder Constituinte em conferir, ao Poder Judicirio, normatizao e
controle uniformes, de modo a que se observem os princpios constitucionais
da moralidade, da impessoalidade, da legalidade, da publicidade, da
eficincia, dentre outros.
Para tanto, conferiu-lhe a competncia de expedir atos
regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias
(art. 103, 4, I, CF/88). Forte nessa competncia constitucional que o
CNJ editou, por exemplo, a Resoluo n 07, de 18.10.2005, ato normativo
que disciplinou o exerccio de cargos, empregos e funes por parentes,
cnjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em
cargos de direo e assessoramento no mbito dos rgos do Poder
Judicirio, de modo a uniformizar requisitos e procedimentos sobre a
matria nas unidades do Judicirio em todo o pas.
Referida resoluo foi objeto da ADC n 12, e desde o julgamento
da medida cautelar nesta ao declaratria o STF assentou a extrema
relevncia do papel do CNJ como rgo central de controle da atuao
10 ADI n 3.367, Relator Ministro Cezar Peluso, julgamento em 13/04/2005.
11 Voto do Ministro Relator Cezar Peluso, proferido na ADI n 3.367.
12 Idem.
211
administrativa e financeira do Poder Judicirio. E disse mais o Ministro
Ayres Britto em seu voto:
Da porque a esse Conselho cabe aferir o cumprimento dos deveres
dos juzes e ainda exercer, de parelha com os poderes que lhe
forem conferidos pelo Estatuto da Magistratura, aqueles de pronto
arrolados pelos incisos de I a VII desse mesmo 4.
31. No mbito dessas competncias de logo avanadas pela
Constituio que se inscrevem, conforme visto, os poderes do
inciso II, acima transcrito. Dispositivo que se compe de mais de
um ncleo normativo, quatro deles expressos e um implcito, que me
parecem os seguintes:
I ncleos expressos: a) zelar pela observncia do art. 37 (comando, esse,
que, ao contrrio do que se l no inciso de n I, no se atrela ao segundo
por nenhum gerndio); b) apreciar, de ofcio ou mediante provocao,
a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou
rgos do Poder Judicirio; c) podendo desconstitu-los (agora, sim,
existe um gerndio), rev-los ou fixar prazo para que se adotem
as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei; d) sem
prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio (isto quando
se cuidar, naturalmente, da aplicao de lei em tema de fiscalizao
contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, mais
aquelas densificadoras dos princpios da economicidade, eficcia
e eficincia das respectivas gestes, pelo fato de que nesses espaos
jurdicos que tambm se d a atuao dos Tribunais de Contas, tudo
conforme os arts. 70 e 74 da Constituio Federal);
II o ncleo inexpresso a outorga de competncia para o Conselho
dispor, primariamente, sobre cada qual dos quatro ncleos expressos,
na lgica pressuposio de que a competncia para zelar pela
observncia do art. 37 da Constituio e ainda baixar os atos de
sanao de condutas eventualmente contrrias legalidade poder
que traz consigo a dimenso da normatividade em abstrato, que j
uma forma de prevenir a irrupo de conflitos. O poder de precaver-
se ou acautelar-se para minimizar a possibilidade das transgresses
em concreto. (grifou-se).
No ponto, atente-se para o fato de que, por ocasio desse julgamento,
restou ainda consignado que o Conselho Nacional de Justia recebeu
212
tratamento diferenciado pela EC 45/04, notadamente em face do Conselho
da Justia Federal e do Conselho Superior da Justia do Trabalho, eis que a
Constituio foi silente quanto atuao do CNJ dever ser necessariamente
precedida de lei, exigncia esta expressa para os dois outros conselhos.
Nesse contexto, certo que a Constituio Republicana
minudenciou a competncia do referido Conselho, estabelecendo que:
Art. 103-B. [...]
4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa
e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres
funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que
lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
I - zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do
Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no
mbito de sua competncia, ou recomendar providncias;
II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante
provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por
membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los,
rev-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias
ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do
Tribunal de Contas da Unio;
IV - representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime contra a
administrao pblica ou de abuso de autoridade;
V - rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares
de juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano;
VI - elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos
e sentenas prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes
rgos do Poder Judicirio;
VII - elaborar relatrio anual, propondo as providncias que
julgar necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas
e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem
do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao
Congresso Nacional, por ocasio da abertura da sesso legislativa.
(grifou-se).
213
Diante desse quadro normativo e jurisprudencial, a SGCT/
AGU vem sustentando que so ntidas, pois, duas funes precpuas
reservadas ao Conselho Nacional de Justia, quais sejam, controlar a
atividade administrativa e financeira do Poder Judicirio e promover
o controle tico-disciplinar de seus membros.
No mesmo embalo, defende-se que a Constituio no restringiu
em nenhuma medida a atuao do Conselho Nacional de Justia, no
havendo que se falar em regra ou princpio da subsidiariedade. As
disposies contidas no caput do 4 e respectivos incisos II e III,
do supracitado art. 103-B da Constituio, so absolutamente claras
quanto expressa e literal competncia do CNJ para a anlise e
julgamento de procedimentos disciplinares.
Em diversas ocasies sustentou-se que negar a oportunidade de
interveno originria e concorrente do CNJ, especialmente em casos
de maior gravidade e repercusso local ou mesmo nacional, redunda
na impunidade e no menoscabo do texto constitucional.
Impunidade porque no permitir ao Conselho rgo
constitucionalmente encarregado do controle administrativo do Poder
Judicirio em todo o pas agir nas hipteses em que for demandado
e o for absolutamente necessrio, equivale a admitir-se o transcurso
indefinido do tempo de tal modo a dar ensejo prescrio de processos
administrativos disciplinares.
Em que pese o fato de o Conselho Nacional de Justia ser ainda
um rgo relativamente novo, no se pode negar pela via jurisdicional
aquilo que o Constituinte quis com a edio da EC n 45/2004 fruto
do consenso nacional poltico em prol da reforma do Poder Judicirio.
Da mesma forma, no se pode negar o que hoje a literalidade do texto
constitucional dispe quanto ao plexo de misses e atribuies do
Conselho Nacional de Justia.
Uma anlise aprofundada do inciso III do 4 do art. 103-B
da Constituio demonstra a existncia de trs ncleos expressos de
competncia disciplinar do CNJ, quais sejam:
a) receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos
do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares,
serventias e rgos prestadores de servios notariais e de
registro que atuem por delegao do poder pblico ou
oficializados, sem prejuzo da competncia concorrente
disciplinar e correicional dos tribunais, podendo inclusive
avocar processos disciplinares em curso;
214
b) determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com
subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio;
c) aplicar outras sanes administrativas, assegurada a ampla
defesa.
E com base nos dois primeiros ncleos expressos que o
Conselho Nacional de Justia ter mecanismos efetivos para retomar a
moralidade, a impessoalidade e a legalidade nos casos mais relevantes,
aferidos casuisticamente, evitando-se assim a nefasta influncia do
corporativismo de classe.
Por outro lado, diz-se em desprezo ao texto constitucional porque
uma vez violados os seus princpios e no responsabilizados em tempo
hbil os agentes que se considerem efetiva e legitimamente culpados, a
Constituio passa a no ter mais a nobre funo de regular e conformar
a sociedade. Assim, as situaes nela previstas e proibidas perdem o seu
valor pelo desuso, tornando-a letra morta.
13
Assim, defendeu a SGCT/AGU que, em uma simples ponderao
de valores, haveria de prevalecer nesses casos de processos disciplinares,
acima de tudo, o regime jurdico-administrativo constitucional, que
impe limites e rigores ao gestor pblico, sob pena de verdadeiro caos
das instituies pblicas.
Assim, no julgamento do MS n 28.003, na sesso do dia
08.02.2012, o Plenrio do STF assentou que a competncia originria do
Conselho Nacional de Justia resulta do texto constitucional e independe
de motivao do referido rgo, bem como da satisfao de requisitos
especficos. Portanto, pacificou-se a tese de que a competncia do CNJ
no se revela subsidiria, sendo na verdade e de fato uma competncia
concorrente. No tocante competncia originria e concorrente do
Conselho, naquela mesma sesso plenria o STF negou, ainda, referendo
liminar deferida na ADI n 4.638 pelo Min. Marco Aurlio, superando-
se nos mesmos termos a tese da subsidiariedade.
Continuando o breve giro jurisprudencial, o Supremo Tribunal
Federal acolheu ainda tese da SGCT/AGU no sentido de que a atuao
13 No julgamento da ADPF n 153, no substancioso voto prolatado pelo Min. Gilmar Mendes, identificou-se
qual o grande desafio da jurisdio constitucional, a saber: no permitir a eliminao do ncleo essencial
da Constituio, mediante deciso ou gradual processo de eroso, nem ensejar que uma interpretao
ortodoxa acabe por colocar a ruptura como alternativa impossibilidade de um desenvolvimento
constitucional. Portanto, jurisdio constitucional compete o equilbrio a fim de permitir o
desenvolvimento constitucional, a ser sopesado entre a manuteno do ncleo essencial e a impossibilidade
de um rompimento abrupto. Sem sombra de dvidas, dentro desse cenrio de desenvolvimento
constitucional encontra-se o bem aventurado Conselho Nacional de Justia.
215
do CNJ no tempo no se limita pelo instituto da decadncia previsto no
art. 54 da Lei n 9.784/99 quando se tratar de situaes evidentemente
inconstitucionais. Esta foi a tese fixada no julgamento histrico do
Mandado de Segurana n 28.279, em 16.12.2010, sob a relatoria da
Min. Ellen Gracie, que apontava como coator o ato do Conselho que
destituiu tabelies que receberam a delegao em desrespeito ao princpio
do concurso pblico, nos moldes do 3 do art. 236 da CRFB/88,
reconhecendo-se nesse caso a prevalncia dos princpios republicanos da
igualdade, da moralidade e da impessoalidade.
Por fim, certo que a Suprema Corte tambm pacificou o
entendimento de que no se pode converter em instncia ordinria de
reviso das decises tomadas pelo Conselho Nacional de Justia,
14
a ela
competindo apenas o controle de legalidade.
4 CONCLUSES
No decorrer deste rpido estudo, foi possvel concluir que o
Supremo Tribunal Federal pacificou, enfim, que:
Compete ao prprio STF, originariamente, processar e
julgar toda e qualquer ao movida contra o CNJ, conforme
interpretao literal, teleolgica e sistemtica dos termos da
alnea r do art. 102, I, da CRFB/88;
Compete ao CNJ, de forma originria e concorrente com os
tribunais, a instaurao e o processamento de processos
disciplinares de magistrados (a tese da subsidiariedade foi
derrotada);
O CNJ detm competncia para, primariamente, editar atos
normativos no exerccio de suas atribuies, vale dizer, com
amparo direto do texto constitucional;
Em casos de manifesta afronta Constituio, o CNJ no est
adstrito decadncia do art. 54 da Lei n 9.784/99;
O STF no instncia recursal do CNJ.
14 Nesse sentido: MS n 27.895, rel. min. Ellen Gracie, monocrtica, DJ 07.04.2009; MS n 27.795, rel. min.
Ellen Gracie, monocrtica, DJ 23.03.2009; MS n 27.712, min. Celso de Mello, DJ 05.12.2008; Questes de
Ordem nos MS n 26.710 e MS n 26.749, Rel. Min. Seplveda Pertence, Plenrio, julgamento pendente;
MS-MC n 27.077, Rel. Min. Carlos Britto, monocrtica, DJ 20.02.08; AC n 1.968 MC, Rel. Gilmar
Mendes, monocrtica, DJ 26.03.2008; MS n 26.797 Rel. Min. Gilmar Mendes, monocrtica, DJ 23.10.07
(MS n 28.133/DF-MC, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe-169 de 9/9/09).
216
Como se percebe, a Advocacia-Geral da Unio, por sua Secretaria-
Geral de Contencioso, tem alcanado resultados expressivos e
satisfatrios na defesa do Conselho Nacional de Justia junto ao Supremo
Tribunal Federal. Com esse cuidadoso trabalho, a AGU cumpre com seu
papel de extrema relevncia para a consolidao da democracia brasileira,
somando foras para a modernizao do Poder Judicirio, maximizando
e otimizando o livre e incondicionado acesso jurisdio, conforme
preceitua o inciso XXXV do art. 5 da CRFB/88.
REFERNCIAS
BERMUDES, Sergio. A reforma judiciria pela Emenda Constitucional n. 45.
Rio de Janeiro: Forense, 2005.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes irresponsveis?, trad. de LVARO DE
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45/2004. Niteri: Impetus, 2005.
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Fbio Cardoso; MACHADO, Rafael Bicca (coord.). A reforma do Poder
Judicirio. So Paulo: Quartier Latin, 2006.
217
CONCURSO PBLICO E CARTRIOS NA CONSTI
TUIO: ANLISE DA ATUAO DA SECRETARIA
GERAL DE CONTENCIOSO E DA JURISPRUDNCIA
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
OFFICIAL EXAMINATION TO ACCESS PUBLIC NOTARYS OFFICE ON
THE CONSTITUTION: ANALYSIS OF THE GENERAL SECRETARY FOR
JUDICIAL LITIGATION PERFORMANCE AND THE JURISPRUDENCE
OF THE SUPREME COURT
Natlia Ribeiro Machado
Advogada da Unio
Atua no Departamento de Controle da Secretaria-Geral de
Contencioso da Advocacia-Geral da Unio
Ps-graduada em Direito Processual Civil, Recursos Cveis
SUMRIO: 1 Contextualizao; 2 Os argumentos
desenvolvidos pela SGCT; 3 Os fundamentos
acolhidos pelo STF; 4 Concluso; Referncias.
218
RESUMO: A Constituio Federal de 1988 instituiu a exigncia de
concurso pblico para o acesso s funes pblicas, inclusive para o ingresso
na atividade notarial e de registro. A Lei n 8.935/1994 regulamentou
o ingresso na atividade cartorria. Titulares de serventias declaradas
vagas pelo Conselho Nacional de Justia questionaram no Supremo
Tribunal Federal a necessidade de concurso pblico para investiduras
ocorridas posteriormente Constituio de 1988, mas anteriormente
Lei n 8.935/1994, bem como a validade daquelas efetivadas sem
concurso pbico, posteriormente previso legal mencionada, tendo
em vista o princpio da segurana jurdica e o prazo decadencial de
reviso do atos administrativos. A Secretaria-Geral de Contencioso
defendeu a necessidade de concurso pblico para ingresso na atividade
cartorria. Para tanto, abordou-se a autoaplicabilidade do artigo 236,
3, da Constituio Federal de 1988; a impossibilidade de incidncia
do princpio da segurana jurdica e do prazo decadencial do artigo 54
da Lei n 9.784/99, diante de situaes inconstitucionais, e; a relevncia
dos princpios da moralidade, da legalidade e da impessoalidade. Esse
principais argumentos foram acolhidos pelo Supremo Tribunal Federal,
o qual decidiu que autoaplicvel o mencionado artigo constitucional;
que inexiste prazo para controle, pelo Conselho Nacional de Justia, de
atos administrativos flagrantemente inconstitucionais, tendo em vista
que no se convalidam no tempo, no se lhes aplicando a decadncia
comum, e; que os princpios republicanos da igualdade, da moralidade e
da impessoalidade devem nortear o acesso s funes pblicas.
PALAVRAS-CHAVE: Constituio. Concurso Pblico. Acesso. Fun-
es Pblicas. Serventias. Atividade Notarial. Lei n 8.935/1994. Conse-
lho Nacional de Justia. Supremo Tribunal Federal. Segurana Jurdica.
Prazo Decadencial. Reviso do Atos Administrativos. Secretaria-Geral
de Contencioso. Autoaplicabilidade. Artigo 236, 3, da Constituio.
Artigo 54 da Lei n 9.784/99. Inconstitucionalidade. Princpios. Morali-
dade. Legalidade. Impessoalidade.
ABSTRACT: The Constitution of 1988 (CF/88) established the
requirement of official examination to access public offices, as well as to
access public notarys office. The Federal Rule n 8.935/1994 regulates
the notarys activity. Holders of notarys office which were declared in
vacant by the National Council of Justice (CNJ) challenged on the Supreme
Court (STF) the need of official examination after the CF/88, but before
to Federal Rule n 8.935/1994, as well as the validity of the nominations
effected without official examination, considering the principle of
219
juridical stability and the limitation period for public administration
to review its own acts. The Secretaria Geral de Contencioso (SGCT)
defended the requirement of official examination to access public notarys
office. Therefore, the SGCT defended the self-applicant of article 236,
3, CF/88; the no incidence of juridical stability principal and of article
54, Federal Rule n 9.784/99, in unconstitutional situations, and the
relevance of the principles of morality, legality and impersonality. This
main arguments were accepted by the STF, which decided that article
236, 3, CF/88 is self-applicant; that there is no time limit for CNJ to
invalidate notorious unconstitutional administrative acts; and that the
republican principles of equality, morality and impartiality should guide
the access to a public notarys office.
KEYWORDS: Constitution. Official Examination to Access Public
Offices. Public Notarys Office. Federal Rule n 8.935/1994. National
Council of Justice. Supreme Court. Principle of Juridical Tability; Lim-
itation Period for Public Administration to Review its Own Acts. Sec-
retaria-Geral de Contencioso. Self-applicant of Article 236, 3, CF/88.
Article 54, Federal Rule n 9.784/99. Unconstitutionality; Principles.
Morality. Legality. Impersonality.
1 CONTEXTUALIZAO
Este artigo busca demonstrar alguns dos aspectos enfrentados
pelo Conselho Nacional de Justia, Secretaria-Geral de Contencioso da
Advocacia-Geral da Unio e Supremo Tribunal Federal relativamente
problemtica das delegaes de atividades cartorrias
1
empreendidas
revelia de concurso pblico, aps a vigncia da Constituio Federal de
1988.
Tal polmica se intensificou a partir da brava atuao do Conselho
Nacional de Justia
2
que declarou a vacncia de centenas de serventias
1 Serventias judiciais e extrajudicias.
2 O 4 do artigo 103-B da Constituio Federal determina: Compete ao Conselho o controle da atuao
administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes,
cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I
- zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo
expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias; II - zelar pela
observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos
praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo
para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia
do Tribunal de Contas da Unio; III - receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do
Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios
220
de todo o Pas por considerar irregulares (inconstitucionais) os seus
respectivos atos de delegao.
Efetivamente, a Constituio Federal de 1988 instituiu a exigncia
de concurso pblico para o acesso aos cargos, empregos e funes
pblicas no artigo 37, incisos I e II, da seguinte forma:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos
brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim
como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao
prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego,
na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em
comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.
Como se v, portanto, a mencionada previso constitucional, ao
instituir a obrigatoriedade de concurso pblico, estabeleceu a igualdade
de oportunidades aos cidados no acesso aos cargos ou empregos da
Administrao Pblica, bem como rejeitou investiduras fraudulentas,
em homenagem aos princpios republicanos da igualdade, moralidade e
impessoalidade.
As atividades notariais e de registro, embora desempenhadas em
carter privado, so autorizadas por meio de delegao do Poder Pblico,
sendo-lhes aplicvel, quando cabvel, as regras de direito pblico vigentes.
notariais e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou oficializados, sem prejuzo da
competncia disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e
determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao
tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa.
Quanto ao tema, alis, em defesa da Unio, em caso relativo a cartrios, na AC n 2.696, tive a oportunidade
de apontar a jurisprudncia assentada pela Corte Suprema, por ocasio do julgamento da ADC-MC n
12, na qual firmou-se a extrema relevncia do papel do CNJ como rgo central de controle da atuao
administrativa e financeira do Poder Judicirio, cabendo-lhe a) zelar pela observncia do art. 37 [...]; b)
apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros
ou rgos do Poder Judicirio; c) podendo desconstitu-los [...], rev-los ou fixar prazo para que se
adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei; [...] baixar os atos de sanao de condutas
eventualmente contrrias legalidade poder que traz consigo a dimenso da normatividade em abstrato.
221
Assim, h previso, decorrente de redao elaborada pelo poder
constituinte originrio, que impe a necessidade de concurso pblico
para exerccio na atividade notarial e de registro:
Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter
privado, por delegao do Poder Pblico. [...]
3 - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de
concurso pblico de provas e ttulos, no se permitindo que qualquer
serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de
remoo, por mais de seis meses.
Ocorre, contudo, que apesar de tal previso constitucional, apenas
em 18 de novembro 1994, por meio da Lei n 8.935, houve regulamentao
do mencionado dispositivo constitucional. A chamada Lei dos Cartrios
regulamentou os servios notariais e de registro, estabelecendo, de
forma detalhada, no Captulo I do Ttulo II, regras especiais relativas ao
ingresso na atividade cartorria
3
.
Diante da previso legal atinente ao ingresso na atividade
cartorria, em 1994 (portanto, seis anos aps a promulgao da
Constituio Federal de 1988), os titulares de algumas serventias
declaradas irregulares pelo Conselho Nacional de Justia passaram a
questionar a efetiva necessidade de concurso pblico para investiduras
ocorridas posteriormente Carta de 1988, mas anteriormente referida
Lei n 8.935/1994.
Ps-se em exame, assim, a efetividade da norma constante no
artigo 236, pargrafo 3, se dotada de executoriedade operativa (eficcia
3 Art. 14. A delegao para o exerccio da atividade notarial e de registro depende dos seguintes requisitos: I
- habilitao em concurso pblico de provas e ttulos; [...] Art. 15. Os concursos sero realizados pelo Poder
Judicirio, com a participao, em todas as suas fases, da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministrio
Pblico, de um notrio e de um registrador. 1 O concurso ser aberto com a publicao de edital,
dele constando os critrios de desempate. 2 Ao concurso pblico podero concorrer candidatos no
bacharis em direito que tenham completado, at a data da primeira publicao do edital do concurso
de provas e ttulos, dez anos de exerccio em servio notarial ou de registro. [...] Art. 16. As vagas sero
preenchidas alternadamente, duas teras partes por concurso pblico de provas e ttulos e uma tera parte
por meio de remoo, mediante concurso de ttulos, no se permitindo que qualquer serventia notarial
ou de registro fique vaga, sem abertura de concurso de provimento inicial ou de remoo, por mais de
seis meses. (Redao dada pela Lei n 10.506, de 9.7.2002) Pargrafo nico. Para estabelecer o critrio
do preenchimento, tomar-se- por base a data de vacncia da titularidade ou, quando vagas na mesma
data, aquela da criao do servio. Art. 17. Ao concurso de remoo somente sero admitidos titulares
que exeram a atividade por mais de dois anos. Art. 18. A legislao estadual dispor sobre as normas e
os critrios para o concurso de remoo. Art. 19. Os candidatos sero declarados habilitados na rigorosa
ordem de classificao no concurso.
222
plena e auto-aplicabilidade), ou; programtica (eficcia contida ou
limitada).
De acordo com a lio clssica de Jos Afonso da Silva
4
, pode-
se dizer que as normas de eficcia plena sejam de aplicabilidade direta,
imediata e integral. Isso quer dizer que a aplicao do dispositivo
constitucional prescinde de qualquer outro comando que regulamente
seus contornos. Diga-se que, mesmo que venha a ser editada lei que o faa,
o comando constitucional, por si mesmo, j dotado de operatividade
integral. J as normas constitucionais de eficcia contida ou limitada,
no entanto, so justamente o contrrio, tendo em vista que sua plena
executoriedade est limitada pela necessidade de regulamentao
infraconstitucional.
Alm disso, surgiu, ainda, a discusso sobre a validade das
investiduras efetivadas sem concurso pbico mesmo posteriormente
previso legal acima transcrita, tendo em vista o princpio da segurana
jurdica e o prazo decadencial de reviso do atos administrativos.
De se frisar, no ponto, que muitas dessas delegaes declaradas
vagas pelo Conselho Nacional de Justia haviam sido autorizadas (e
estavam em pleno funcionamento) h mais de vinte anos, aspecto que,
certamente, conduz o operador do direito a uma sensao amarga de
desrespeito segurana jurdica, decorrente de um sentimento de justia
de que a delegao, mesmo que irregular, seria convalidada no tempo.
Essas questes foram levadas ao Supremo Tribunal Federal,
por meio de inmeras aes originrias, especialmente mandados de
segurana individuais, em regra impetrados pelos ento titulares de
serventias declaradas vagas pelo Conselho Nacional de Justia
5
.
Em muitos dos casos, os argumentos dos impetrantes se repetiam;
dentre eles, os principais eram os seguintes: a) o artigo 236, 3, da
CF/88 no seria norma de eficcia plena e autoaplicvel; b) a perpetuidade
na titularidade deveria ser reconhecida tendo em vista a ocorrncia de
grande lapso temporal, entre a efetivao e a declarao de vacncia da
serventia, sob o prisma da segurana jurdica; e, c) o artigo 54 da Lei n
9.784/99, que prev lapso temporal para que a Administrao Pblica
reveja seus prprios atos deveria ser aplicada.
Assim, todas essas questes, levadas Suprema Corte, em
incontveis casos de declarao de vacncia de serventias pelo Conselho
4 Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 81.
5 A competncia do Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente as aes contra o
Conselho Nacional de Justia decorre do artigo 102, inciso I, alnea r, da Constituio (determinao
includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).
223
Nacional de Justia, foram alvo de estudo e defesa elaborada pela
Secretaria-Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da Unio.
2 OS ARGUMENTOS DESENVOLVIDOS PELA SGCT
Acima se contextualizou, resumidamente, a problemtica
enfrentada e os principais argumentos apresentados pelos interessados
(autores e impetrantes) nas aes que objetivavam a nulidade das
declaraes de vacncia de serventias promovidas pelo Conselho
Nacional de Justia.
Adiante, procurar-se- demonstrar cada um dos argumentos
desenvolvidos pela Secretaria-Geral de Contencioso.
Como se disse, uma das argumentaes trazidas nas referidas
aes consistia na alegao de que o art. 236, 3, da Constituio
Federal conteria norma de eficcia limitada, motivo pelo qual a realizao
de prvio concurso pblico para a delegao de servios notariais e de
registro somente seria exigvel a partir da Lei n 8.935/94.
Em defesa, argumentou-se que tal afirmao contrria
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a norma
contida naquele dispositivo constitucional autoaplicvel. Para tanto,
apontou-se o entendimento pacificado pela Segunda Turma do STF, no
RE-AgR n 229.884, rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 14.06.05, no
qual se determinou que a simples leitura do art. 236 revela que a eficcia
da regra prevista no pargrafo 3 independe da edio de qualquer lei para sua
aplicao
6
.
Diante disso, portanto, alegou-se que a norma constitucional que
exige prvio concurso pblico para a delegao dos servios notariais e
de registro (bem como para remoo) produz todos os seus efeitos desde
a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988.
De acordo com o relatado, um dos argumentos trazidos pelos
interessados, para se manterem indevidamente na titularidade das
serventias, era o de que o princpio da segurana jurdica deveria
proteger as situaes nas quais decorridos longo lapso temporal, entre a
efetivao e a declarao de vacncia da serventia. Alm disso, tambm
se defendia a incidncia do prazo decadencial previsto no artigo 54 da
Lei n 9784/99.
No ponto, a linha de raciocnio da Unio partiu da premissa de
que, ao Conselho Nacional de Justia, foi atribuida a funo de editar atos
normativos primrios, em decorrncia de comando constitucional (Art.
6 Por todos, cite-se o agravo regimental interposto pela Unio no MS-MC 29.642, donde se extraiu tal
argumento.
224
103-B, 4: expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia).
Para tanto, alegou-se a existncia de jurisprudncia do Plenrio do STF
nesse sentido, por ocasio da ADC-MC 12
7
.
Foi necessrio, ainda, esclarecer acerca da aparente antinomia
existente entre os artigos 54 da Lei n 9.784/99
8
e 91, pargrafo nico,
do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justia.
O mencionado artigo 54 prev que o direito da Administrao
Publica de anular os atos administrativos de que decorram efeitos
favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em
que foram praticados, salvo comprovada m-f.
Entretanto, o artigo 91 do Regimento Interno do Conselho
Nacional de Justia tem o seguinte teor:
Art. 91. O controle dos atos administrativos praticados por
membros ou rgos do Poder Judicirio ser exercido pelo
Plenrio do CNJ, de ofcio ou mediante provocao, sempre que
restarem contrariados os princpios estabelecidos no art. 37
da Constituio, especialmente os de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia, sem prejuzo da competncia
do Tribunal de Contas da Unio e dos Tribunais de Contas dos
Estados.
Pargrafo nico. No ser admitido o controle de atos administrativos
praticados h mais de cinco (5) anos, salvo quando houver afronta
direta Constituio.
Assim, sob o argumento de que a norma regimental tem
natureza primria, por retirar seu fundamento de validade
diretamente da Constituio Federal, desenvolveu-se a tese de
que a aparente antinomia deveria ser resolvida pelo critrio da
especialidade, de modo que o preceito especial deveria prevalecer
sobre o preceito geral, da seguinte forma: como regra, aplica-se, aos
processos administrativos realizados por entidade ou rgo federal,
o artigo 54, caput, da Lei n 9.784/99; porm, especificamente com
relao aos processos administrativos em curso perante o Conselho
Nacional de Justia, no mbito de sua competncia (CF, artigo 103-
7 Por todos, cite-se o agravo regimental interposto pela Unio no MS-MC 29.696, donde se extraiu tal
argumento.
8 Regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal.
225
B, 4, inciso I), prevalece a norma contida no artigo 91, pargrafo
nico, de seu Regimento Interno (lex specialis derogat generali)
9
.
Ademais, reforou-se o empenho do Conselho Nacional de Justia
para tornar realidade os princpios da moralidade e da legalidade
no preenchimento de serventias extrajudiciais, cuja criao havia
sido pensada justamente para zelar pela observncia dos princpios
constitucionais dispostos no artigo 37 (inciso II do 4 do art. 103-B),
sem que lhe fosse constitucionalmente imposto nenhum limite temporal
para o exerccio de suas competncias.
Alegou-se, ainda, que o princpio da segurana jurdica no poderia
sustentar situaes flagrantemente inconstitucionais como as dos casos
relatados (artigo 236, 3, CF/88). Assim, reforou-se que, quanto ao
ato administrativo que afronta diretamente a Constituio Federal, no
h que se falar em decadncia administrativa, tendo em vista que o
decurso do tempo no pode servir para perpetuar irregularidades que corroem
a credibilidade do Estado Democrtico de Direito
10
.
Alm do mais, elaborou-se o argumento subsidirio de que,
independentemente da disposio contida no pargrafo nico do artigo
91 do RICNJ, no seria aplicvel o artigo 54 da Lei n 9.784/99 porque
a decadncia administrativa atinge apenas os atos anulveis, mas no
aqueles que so nulos, como o so os atos inconstitucionais.
Para tanto, a Unio apontou a tese desenvolvida por Juarez Freitas:
qual a abrangncia do art. 54 da Lei 9.784/99 [...]?
[...]
o sistema impe outras ressalvas alm daquela expressamente
constante no art. 54 (salvo comprovada m-f), cumprindo ao
intrprete verificar, de modo criterioso, se est perante uma destas
outras situaes, aptas a configurar nulidade absoluta, mais do que
anulabilidade. Dito de outro modo, torna-se indispensvel discernir
bem e perceber se se est diante de um ato absolutamente nulo (sem
9 Foi exatamente o que decidiu o Ministro Ayres Britto no MS-MC n. 28.060: Quanto suposta decadncia
(art. 54 da Lei n 9.784/99), averbo ser o referenciado dispositivo legal aplicvel em casos de auto-tutela
da Administrao em relao a seus prprios atos. Ora, o Conselho Nacional de Justia exerce o controle
externo do Judicirio. Em palavras outras, trata-se de tutela externa. Pelo que, no caso, o mencionado art.
54 da Lei n 9.784/99 no se aplica ao CNJ. O argumento foi reiteradamente desenvolvido nas peas da
Unio, cite-se, por todos, o agravo regimental interposto no MS-MC 29.696.
10 Trecho retirado de informaes prestadas pelo Conselho Nacional de Justia, constantes em diversos autos
referentes aos casos analisados.
226
prazo decadencial para suprimi-lo) ou de ato anulvel (com prazo
decadencial para anul-lo). Em relao a to-somente este ltimo
que se aplica, pois, o prazo decadencial previsto no dispositivo
sob comento. [...] se, no plano formal, a nulidade for gravssima,
absoluta e intransponvel, ento o vcio ser essencial e insanvel, no
se deixando jamais convalidar pela ao do tempo, nem havendo o
menor sentido, nos limites do sistema, em falar de prazo decadencial
para a decretao da nulidade.
Tome-se o exemplo veemente e infelizmente nem to inslito de
uma nomeao de servidor, sem a aprovao em concurso pblico, para
ocupar cargo efetivo e, portanto, completamente desbordante das hipteses
legais. Semelhante nomeao jamais, sob hiptese nenhuma, poder ser
convalidada, tal a monta de ofensa aos princpios e ditames constitucionais,
sem embargo da imposio tcnica de dispensar tratamento justo aos
atos vlidos praticados por funcionrio de fato, dada a irrelevncia
da vontade subjetiva do agente na seara administrativista, alm da
necessidade de resguardo da confiana e da boa-f dos administrados.
Contudo, a nomeao, em si mesma, padece, no caso figurado, de mal
incurvel. Nasceu sem alma, juridicamente falando.
Pelo visto e respondendo, conclusivamente, questo [...], sobre
qual a abrangncia do art. 54 da Lei 9.784/99, sugerimos esta
como sendo a melhor inteleco: o direito-dever de a Administrao
Pblica anular os atos administrativos de que decorram efeitos
favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, salvo se se
tratar de ato de nulidade absoluta, porquanto em relao a estes seria
desproporcional cogitar da aplicao do referido prazo decadencial
11
.
Nesse contexto, alegou-se a impossibilidade de se manter
delegao efetivada margem de concurso pblico, por refletir situao
inconstitucional, que no se convalida no tempo. De se dizer, alm
do mais, que a Unio esclareceu sobre a correta adequao entre os
princpios da supremacia da Constituio e da segurana jurdica, ao
enfatizar que, se, de um lado, o ingresso no servio pblico sem a prvia
aprovao em concurso determina o afastamento do servidor a qualquer
11 Processo administrativo federal: ref lexes sobre o prazo anulatrio e a amplitude do dever de motivao
dos atos administrativos. In: SUNDFELD, Carlos Ari [et al.] (coord.). As leis de processo administrativo:
lei federal 9.784/99 e lei paulista 10.177/98. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 98-104. No mesmo sentido,
Celso Ribeiro Bastos: Os atos administrativos nulos no produzem efeitos jurdicos e sua nulidade pode
ser argida a qualquer tempo (Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 122).
227
tempo (nulidade de ato inconstitucional), de outro, preservado o seu
direito ao recebimento da remunerao relativa ao trabalho prestado
(respeito segurana jurdica).
Outro argumento apresentado, de forma subsidiria, foi o de
que, mesmo que considerado o prazo decadencial previsto pelo artigo
54 da Lei n 9.784/99, o termo inicial deve ser contado da data em que
a inconstitucionalidade do ato de delegao do servio notarial ou de
registro tornou-se conhecida pelo Conselho Nacional de Justia, na
forma como decidido pelo Ministro Joaquim Barbosa no MS-MC n
26.045. Isso porque o termo inicial no pode ser contado em momento
anterior prpria previso de competncia do CNJ, rgo que nasceu a
partir da Emenda Constitucional 45/2004.
Argumentou-se, ainda, sobre a nulidade dos atos de remoo de
titular de serventia ocorrida sem concurso pblico de provas e ttulos, por
no observncia do requisito procedimental estabelecido pelo pargrafo
terceiro do artigo 236 da Constituio Federal
12
, no qual se determina
a exigncia de prvia aprovao em concurso de provas e ttulos tanto
para a delegao original dos servios notariais e de registro, como
tambm para as delegaes ulteriores, realizadas por meio de remoo.
Tal argumento, como se demonstrou, alis, estava em conformidade com
o entendimento proferido no MS-MC n 28.950, julgado em 13.09.10, de
relatoria da Ministra Ellen Gracie.
No ponto, de se frisar o intenso esforo empreendido pelos
advogados da Secretaria-Geral de Contencioso para demonstrar, caso
a caso, a ocorrncia de inmeras remoes efetivadas em ntida ofensa
aos princpios da moralidade pblica e da impessoalidade. que,
muitas vezes, a delegao de serventias extrajudiciais lucrativas eram
transferidas, quase que hereditariamente, de pai para filho, por meio
de permutas, entre cartrios de baixa rentabilidade (de titularidade de
descendente) pelos de alta rentabilidade (de titularidade de ascendente),
sem qualquer observncia ao princpio do concurso pblico.
Buscava-se demonstrar, portanto, o que acontecia em termos
prticos, que era o seguinte:
A renda do servio extrajudicial posto no concurso local, em regra,
insignificante, circunstncia que diminui significativamente o
nmero de concorrentes. [...] Empossado, aquele que foi aprovado
12 Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder
Pblico . [...] 3. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico de provas e
ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou
de remoo, por mais de seis meses.
228
em concurso local para uma serventia de baixa renda (em regra
pessoa jovem) obtm, por meio de permuta (e, portanto, sem a
concorrncia inerente aos concursos pblicos), a titularidade de
serventia bastante rentvel.
A serventia mais rentvel, no mais das vezes, tem por titular pessoa
mais velha. E o patronmico dos permutantes o mesmo.
Pequenos servios extrajudiciais que sequer informam suas rendas
ao Sistema Justia Aberta foram inmeras vezes utilizados como
trampolim para permuta com cartrio mais rentvel [...].
Outras vezes, logo aps ser usado de trampolim para a permuta, o
servio extrajudicial de pequena renda foi extinto. [...]
Percebe-se, portanto, que as permutas burlam a regra do concurso pblico,
perpetuam famlias nos servios judiciais mais rentveis e permitem at
mesmo verdadeira venda do ponto por aqueles que esto em vias de se
aposentar e so donos de servios rentveis, tudo em afronta forma
republicana de governo e aos princpios constitucionais da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade e da eficincia.
13
Assim, diante de tantos argumentos, no poderia se conceber a
convalidao de delegaes inconstitucionais por ofensa aos princpios
do concurso pblico, da moralidade e da impessoalidade.
3 OS FUNDAMENTOS ACOLHIDOS PELO STF
Apresentadas as principais linhas de defesa da Unio, elaboradas
pelos advogados da Secretaria-Geral de Contencioso, cumpre agora
revelar-lhes o sucesso obtido nos julgamentos proferidos pelo Supremo
Tribunal Federal.
O principal julgamento no qual foram apreciadas as questes aqui
colocadas foi o MS n 28.279, relatoria da Ministra Ellen Gracie, o qual
se usar para apresentar todos os fundamentos acolhidos pelo Supremo
Tribunal Federal.
Quanto primeira questo, relativa eficcia do artigo 236, 3,
da Constituio Federal, se de contedo limitado ou pleno, que ponderava
13 Trecho de informaes prestadas pela Corregedoria Nacional de Justia, repetido em diversas peas
elaboradas, a exemplo do agravo regimental no MS n 29.225, do agravo regimental no MS n 29.263, da
manifestao no MS n 30.811, do agravo regimental no MS n 29.225, das contrarrazes no MS n 30.808.
229
acerca da necessidade de concurso pblico para a delegao de servios
notariais e de registro desde a vigncia da Carta Magna ou se somente
a partir de Lei n. 8.935/94, a Suprema Corte, no julgamento do MS n
28.279, reiterou a sua jurisprudncia, afirmando, peremptoriamente, que
o artigo 236, 3, da Constituio Federal norma autoaplicvel.
Assim, ao confirmar a eficcia plena do artigo 236, 3, CF/88,
o Tribunal Supremo rejeitou a tese de que somente com a edio da
Lei n 8.935/1994 teria a norma constitucional se tornado exigvel e,
portanto, determinou que, nos termos da Constituio Federal, fosse
para provimento de serventias vagas, fosse para fins de remoo, sempre
se fez imprescindvel a submisso a concurso pblico. Veja-se trecho da
deciso, na parte que interessa:
1. O art. 236, 3, da Constituio Federal norma auto-aplicvel.
2. Nos termos da Constituio Federal, sempre se fez necessria a
submisso a concurso pblico para o devido provimento de serventias
extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoo.
3. Rejeio da tese de que somente com a edio da Lei 8.935/1994
teria essa norma constitucional se tornado auto-aplicvel.
4. Existncia de jurisprudncia antiga e pacfica do Supremo Tribunal
Federal no sentido da indispensabilidade de concurso pblico nesses
casos (Aes Diretas de Inconstitucionalidade 126/RO, rel. Min.
Octavio Gallotti, Plenrio, DJ 05.6.1992; 363/DF, 552/RJ e 690/
GO, rel. Min. Sydney Sanches, Plenrio, DJ 03.5.1996 e 25.8.1995;
417/ES, rel. Min. Maurcio Corra, Plenrio, DJ 05.5.1998; 3.978/
SC, rel. Min. Eros Grau, Plenrio, DJe 29.10.2009).
Nesse julgamento, tambm a tese de que no existe prazo para
o controle, pelo Conselho Nacional de Justia, de atos administrativos
inconstitucionais, foi igualmente acolhida pelo Plenrio do STF. Nessa
oportunidade, o Pleno negou provimento a agravo interno interposto pelo
impetrante, confirmando assim, integralmente, a deciso monocrtica
proferida pela Ministra Ellen Gracie, no sentido de que o Conselho
Nacional de Justia pode anular atos administrativos inconstitucionais
mesmo aps o decurso do prazo de cinco anos.
No ponto, de se ressaltar a interessante tese, indita na
jurisprudncia da Suprema Corte, de que atos flagrantemente
inconstitucionais no se convalidam no tempo, no sendo a eles
230
aplicvel a regra de decadncia comum, prevista na Lei do Processo
Administrativo. Nessa linha de pensamento, a Suprema Corte entendeu
que o artigo 54 da Lei n 9.784/1999 no poderia se sobrepor a um
comando previsto na Constituio, sob pena de subverso da ordem
constitucional. Diante disso, aps 1988, qualquer delegao de atividade
cartorria necessariamente deveria obedecer a regra constitucional do
concurso pblico. Observe-se o seguinte trecho da ementa do acrdo
proferido no MS n. 28.279:
5. Situaes flagrantemente inconstitucionais como o provimento de
serventia extrajudicial sem a devida submisso a concurso pblico
no podem e no devem ser superadas pela simples incidncia do
que dispe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subverso das
determinaes insertas na Constituio Federal.
6. Existncia de jurisprudncia consolidada da Suprema Corte no
sentido de que no h direito adquirido efetivao de substituto
no cargo vago de titular de serventia, com base no art. 208
da Constituio pretrita, na redao atribuda pela Emenda
Constitucional 22/1983, quando a vacncia da serventia se der j na
vigncia da Constituio de 1988.
7. Reafirmada a inexistncia de direito adquirido de substituto que
preenchera os requisitos do art. 208 da Carta pretrita investidura
na titularidade de Cartrio, quando a vaga tenha surgido aps a
promulgao da Constituio de 1988, pois esta, no seu art. 236,
3, exige expressamente a realizao de concurso pblico de provas e
ttulos para o ingresso na atividade notarial e de registro.
De se ressaltar, tambm, um outro aspecto compreendido
pelo Plenrio da Suprema Corte, que foi o fundamento quanto
inconstitucionalidade sob o vis dos princpios republicanos da igualdade,
da moralidade e da impessoalidade, que devem nortear o acesso s funes
pblicas.
Por abranger os principais pontos alegados, bem como os fundamentos
mais relevantes da problemtica aqui analisada, transcreve-se, abaixo, o
tocante voto da Ministra Ellen Gracie, relatora do MS n 28.279:
O Congresso Nacional se esforou para dar Nao uma Constituio
verdadeiramente republicana, que hoje considerada uma das mais
avanadas do mundo.
231
A Constituio-cidad inaugurou uma nova era, ao deixar expressa
a exigncia de concurso pblico para o provimento das serventias
extrajudiciais vagas ou para fins de remoo.
Imbudos do esprito genuinamente republicano, nossos Constituintes
romperam com a tradio poltica feudal de atribuies de titulaes
de cartrios.
A Constituio de 1988 instaurou a legitimidade em relao ao
provimento das serventias notariais e de registro em nosso Pas.
que vivamos at a promulgao da atual Constituio como
se estivssemos ainda no Imprio. As titularidades de cartrios
equivaliam, na prtica, a algo parecido s extintas concesses de
baronato, criando-se uma espcie de classe aristocrtico-notarial,
atualmente inadmissvel.
Hoje um jovem de origem modesta tambm pode sonhar em ingressar
em to importante atividade, sem depender de favores de autoridades,
bastado para tal desiderato vocao e dedicao aos estudos.
A esta Suprema Corte foi legada a maior de todas as misses: ser
guardi da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Como
juzes da mais alta Corte de Justia deste Pas, no podemos e
no devemos transformar a Constituio em refm de leis e de
interpretaes contrrias ao esprito da prpria Lei Maior.
Os princpios republicanos da igualdade, da moralidade e da
impessoalidade devem nortear a ascenso s funes pblicas.
Os milhes de brasileiros e brasileiras que se debruam diariamente
sobre livros horas a fio a estudar em busca de um futuro melhor no
merecem desta Suprema Corte resposta que no seja o repdio mais
veemente contra esses atos de designao ilegtimos.
com o brilhante voto da Ministra Ellen Gracie, quase um
desabafo relativo s tantas questes postas em discusso no MS n 28.279,
que se conclui o presente estudo, no qual se demonstrou o sucesso dos
argumentos apresentados pela Unio, por meio de dedicada atuao da
Secretaria-Geral de Contencioso nas diversas aes, ento propostas no
Supremo Tribunal Federal, sobre o tema analisado.
232
4 CONCLUSO
Diante do que se exps, conclui-se que a jurisprudncia da Suprema
Corte se firmou de forma favorvel exigncia de concurso pblico para
todas as atividades cartorrias cujos titulares nelas tenham ingressado
posteriormente Constituio Federal de 1988, o que revela o sucesso
dos argumentos apresentados pela dedicada atuao da Secretaria-Geral
de Contencioso.
REFERNCIAS
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2001.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed.
So Paulo: Malheiros, 2008.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7 ed. So
SUNDFELD, Carlos Ari [et al.] (coord.). Processo administrativo federal:
reflexes sobre o prazo anulatrio e a amplitude do dever de motivao dos
atos administrativos. In: As leis de processo administrativo: lei federal 9.784/99 e
lei paulista 10.177/98. So Paulo: Malheiros, 2006.
233
O DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO DA LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
ADI N 2.182
THE LEGISLATIVE DUE PROCEDURE OF ADMINISTRATIVE
MISCONDUCT LAW ADI N 2.182
Jos Candido Magalhes
Advogado da Unio
Representante do Escritrio Avanado da Secretaria-Geral de Contencioso
na Cmara dos Deputados
SUMRIO: 1 Histrico do caso; 2 Defesa da norma
impugnada; 3 Dos debates em Plenrio e das alegaes
dos interessados; 4 Concluso improcedncia da
ADI n 2.182; Referncias.
234
RESUMO: Ao direta de inconstitucionalidade em face da Lei n 8.429/92
Lei de Improbidade Administrativa. Suposta inconstitucionalidade
formal.Inexistncia. Processo legislativo. Bicameralismo brasileiro.
Art. 65, pargrafo nico, da Constituio Federal. Regularidade da
tramitao do PL n 1.446/91. Projeto de lei aprovado na Casa Iniciadora
(CD) e remetido Casa Revisora (SF), na qual foi aprovado substitutivo,
seguindo-se sua volta Cmara (CF, artigo 65, par. nico). A aprovao
de substitutivo pelo Senado no equivale rejeio do projeto. Artigo
118, 4 do RI-CD. Substitutivo nada mais do que uma ampla emenda
ao projeto inicial, e no, rejeio. A rejeio do substitutivo pela Cmara
implica a remessa do projeto sano presidencial, e no na sua devoluo
ao Senado, porque j concludo o processo legislativo.
PALAVRAS-CHAVE: Inconstitucionalidade. Improbidade Adminis-
trativa. Inexistncia. Bicameralismo brasileiro. Devido Processo legis-
lativo.
ABSTRACT: Direct unconstitutionality action against Law n 8.429/92 -
Administrative Misconduct Law. Supposedly formal unconstitutionality.
Absence. Legislative procedure. Brazilian bicameralism. Art. 65, sole
paragraph, of the Federal Constitution. Regularity of proceedings on
the Law Project n 1446 / 91. Project passed in the Initiator House
(Deputies House) and referred to the Reviewer House (Senate), which
approved substitute, following its return to the House os Representatives
(CF, Article 65, para. single). Approval of substitute for Senate does not
mean the rejection of the project. Article 118 4 of the IR-CD. Substitute
is nothing more than a broad amendment to the initial project, and
not rejection. Rejection of the substitute by the Deputies involves the
referral of the project to the presidential approval and not in its return
to the Senate, because already completed the legislative process.
KEYWORDS: Unconstitutionality. Administrative Misconduct. Ab-
sence. Brazilian Bicameralism. Legislative Due Procedure.
235
1 HISTRICO DO CASO
A Lei de Improbidade Administrativa, quando de sua promulgao,
gerou tanto aplausos quanto crticas. Para alguns, significava o fim da
impunidade. Para outros, truculncia estatal. Com isso, inmeras aes
foram propostas discutindo sua validade.
O presente artigo busca relatar a alegao de inconstitucionalidade
formal de toda a lei, por suposta ofensa ao devido processo legislativo,
tramitada perante o Supremo Tribunal Federal. Com intuito didtico,
mister um pequeno relato do caso.
O Partido Trabalhista Nacional interps ao direta de
inconstitucionalidade, em maro de 2000, argindo a inconstitucionalidade
formal da Lei de Improbidade Administrativa.
Alegava o autor que a norma impugnada teria violado o artigo
65 da Constituio Federal, diante da inobservncia dos esquemas rituais
rigidamente impostos pela Carta Magna da Repblica, a gerar a invalidade
formal dos atos legislativos editados pelo Poder Legislativo.
Conforme ressaltado pelo Partido autor, a legislao atacada
ferira o sistema bicameral, pois o projeto de lei apresentado inicialmente
pela Cmara dos Deputados foi rejeitado, sendo apresentado um novo
projeto de lei pelo Senado, aps o que tal projeto substitutivo fora
encaminhado Cmara dos Deputados, para que esta exercesse
as funes de casa revisora. No entanto, durante a tramitao do
projeto substitutivo, teria sido requerida a sua retirada de pauta,
e, posteriormente, foram includos alguns dispositivos constantes do
substitutivo do Senado Federal e ao projeto inicialmente apresentado pela
Cmara.
E que a Cmara dos Deputados teria ento elaborado uma terceira
e nova redao para o projeto de lei destinado a regular os atos de improbidade,
a qual no teria sido examinada pelo Senado Federal.
Por sete votos a um foi indeferida a liminar, logo em maio de 2000.
Em 2010, foi decidido o mrito da ao, julgando-se a sua
improcedncia, por maioria.
2 DEFESA DA NORMA IMPUGNADA
Conforme os ditames da Constituio Federal e da Lei n 9.868/99,
a Advocacia-Geral da Unio apresentou a defesa da norma impugnada. As
alegaes da AGU buscaram demonstrar o correto trmite do processo
legislativo, sem qualquer mcula ao bicameralismo brasileiro. Esse era,
tambm, o entendimento do prprio Congresso Nacional, que defendia a
236
correta tramitao do projeto de lei, pautado, inclusive, nos Regimentos
Internos de ambas as Casas.
Resumidamente, os argumentos de defesa eram de que, quando
o PL n 1.446 (o qual originou a Lei n 8.429) foi enviado ao Senado
Federal, este apresentou-lhe um substitutivo. O substitutivo, na verdade,
no consiste num novo projeto, como alegava o autor, mas sim numa
extensa emenda a um projeto de lei j existente. O Regimento Interno da
Cmara dos Deputados assim dispe:
Art. 118. Emenda a proposio apresentada como acessria de
outra, sendo a principal qualquer uma dentre as referidas nas alneas
a e edo inciso I do art. 138.
[...]
4
o
. Emenda substitutiva a apresentada como sucednea a parte
de outra proposio, denominando-se substitutivo quando a alterar,
substancial ou formalmente, em seu conjunto; considera-se de forma
a alterao que vise exclusivamente ao aperfeioamento da tcnica
legislativa.
Desta forma, no havia como considerar que o substitutivo
apresentado pelo Senado Federal ao PL n 1.446, de 1991, fosse
considerado um novo projeto de lei, demandando a instaurao de novo
processo legislativo.
Uma vez que o Senado Federal no apresentou novo projeto de
lei, mas apenas uma emenda substitutiva ao projeto original, de se
concluir que, quando o projeto de lei retornou Cmara dos Deputados,
foi para ser votado em segundo turno, e no para um suposto exerccio
das funes de casa revisora.
Hiptese diferente ocorreria se a proposio tivesse sido arquivada
pelo Senado, o que no foi o caso.
A Advocacia-Geral da Unio tambm demonstrou que o Supremo
Tribunal Federal j havia apreciado caso praticamente idntico ao dos
autos, por ocasio do julgamento da ADI n 600. Nesta, a Suprema Corte
j se manifestara no sentido de que desnecessrio um novo retorno
Casa revisora quando a Casa iniciadora tenha realizado alguma alterao
no substitutivo. Isto porque o objetivo da Casa em que o projeto fora
iniciado to-somente aperfeioar o que foi objeto de reviso.
Transcreveu-se para tanto alguns trechos do voto do Min. Rel.
Ministro Marco Aurlio, na referida ADI n 600:
237
O projeto que deu origem Lei Complementar n 65, de 15 de abril
de 1991, teve incio no Senado. Remetido Cmara dos Deputados,
ocorreu aprovao de substitutivo do Deputado Jos Serra,
retornando, ento, em estrita observncia ao disposto no artigo 65
da Constituio Federal, Casa iniciadora, que o apreciou, ao que
tudo indica, luz do artigo 287 do prprio Regimento Interno,
tomando-se o substitutivo como srie de emendas.
Sustenta o Requerente que a supresso do conectivo e constante do
substitutivo entre os incisos II e III do artigo 1
o
implicou a existncia
de emenda, razo pela qual o projeto deveria ter sido mandado de
volta Cmara.
E tambm em seu mrito, foi assim julgada:
O alcance emprestado pelo Requerente ao pargrafo nico do artigo 65
da Lei Bsica Federal contraria a razo de ser da regra nele inserta, ao
menos ao primeiro exame. O retorno ali previsto tem objetivo nico de
aperfeioar a reviso de que cuida a cabea do artigo. Da estar contida
em dispositivo que disciplina a reviso dos projetos a ser procedida
quer pela Cmara, quer pelo Senado, conforme seja a Casa de origem.
primeira vista, no h como emprestar ao disposto no pargrafo
nico em comento sentido que acabe por revelar a indeterminao
de remessas, o que poderia surgir caso admitida a obrigatoriedade
de retorno Casa revisora sempre que alterado, na forma ou na
substncia, o que aprovara. Confundiriam-se os papis reservados s
Casas do Congresso e que so definidos em face origem do projeto.
Percebe-se assim, que o substitutivo, de fato, deve ser tomado
apenas como uma srie de emendas, e no como um novo projeto de lei,
prescindindo, portanto, reiniciar o processo legislativo.
3 DOS DEBATES EM PLENRIO, E DAS ALEGAES DOS INTERESSADOS
Quando dos julgamentos, tanto da Medida Cautelar quanto
do mrito, interessantes debates foram travados em Plenrio, com
manifestaes de praticamente todos os Ministros da Corte.
Logo no incio dos debates, o relator Ministro Maurcio Corra j
afirmava, com base no art. 118, 4 do Regimento Interno da Cmara
dos Deputados, que substitutivo no projeto autnomo, mas sim, emenda
ampla a um projeto inicial,
238
Afirmava ainda, que, para se atender ao devido processo legislativo,
no necessrio um eterno ir e voltar entre as Casas Legislativas na
tramitao de todo projeto de lei.
Citou ainda a doutrina de Raul Machado Horta, que j
compartilhava do mesmo entendimento, quando a Constituio de 1946,
segundo ele, j havia simplificado o processo legislativo, afirmando que
a casa iniciadora tem competncia conclusiva.
Diz o voto do Ministro relator, quando do julgamento da Medida
Cautelar:
De fato, aprovada a emenda substitutiva no Senado Federal, tenho
que pode a Cmara, retomando o projeto inicial, do qual se originou
o substitutivo, nele incorporar destaques da emenda substitutiva
da casa revisora, visto que cumprida a plena realizao do processo
legislativo com a manifestao da vontade das duas casas do CN.
Aproveitar partes do substitutivo e faz-las inserir no projeto de lei
final constitui prerrogativa da casa iniciadora, [...]
Citando o art. 190 do RI-CD, justificou que o substitutivo ser
considerado como srie de emendas, e votado em bloco, e vice versa
(pargrafo nico).
Para o ministro relator, a Cmara dos Deputados enviou ao Senado
projeto de lei, e este no o rejeitou, tendo, sim, apresentado emenda
substitutiva. Tal substitutivo foi rejeitado pela Cmara, mantendo a
redao original, mas com alguns destaques daquela emenda substitutiva
apresentada pelo Senado.
Em suma, o que se discutiu na presente ADI foi a interpretao do
conceito jurdico de emenda substitutiva.
Interessante ainda destacar comentrio do min. relator acerca da
validade da norma:
Como se sabe, a lei (de improbidade) disciplinou matria de
indeclinvel importncia para a sociedade nacional, [...].
Sendo, pois, lei que se insere no mbito do desejo geral da sociedade
brasileira contra improbidade, dado que se constitui em instrumento
indispensvel que visa a punio de prticas repudiadas, v-se que,
se de um lado pode acarretar prejuzo aos que responderam e esto
respondendo a crimes por ela regulamentados, de outro, com mais
razo ainda pelo principio da bilateralidade do risco essa mesma
239
sociedade que ser a mais lesada pela impunidade dos transgressores
da ordem legal.
[...]
Esse quadro mais se agrava se se verificar que a lei de 1992,
portanto, vigente h quase 8 anos, [...] alm do que, caso viesse a
ser suspensa a sua eficcia, ocasionaria transtorno de indiscutvel
insegurana jurdica para todos.
O tambm poca Ministro da Corte, Nelson Jobim, teceu
longos comentrios sobre o tema. Para tanto, traou paralelos com
ordenamentos estrangeiros: o sistema bicameral alemo, que diferente
do nacional, e onde, acaso modificado o projeto da Cmara pelo Senado,
criada ento uma comisso mista de ambos, para discutir tal projeto.
Aqui, no Brasil, no se prev tal comisso mista.
Ao contrrio, a forma mais utilizada no processo legislativo
brasileiro : o projeto de lei iniciado na Cmara recebido pelo relator,
no Senado. Ele, o relator acresce as emendas oferecidas pelos Senadores
e elabora ento um substitutivo, que nada mais do que a soma dos
projetos de Lei da Cmara com as emendas aprovadas pelos Senadores,
nascendo ento, o substitutivo da comisso.
Ou seja, tem-se uma mescla dos textos. Apesar de se utilizar o
texto original da Cmara dos Deputados, pontuam-se alguns trechos ou
artigos do substitutivo do Senado Federal, que sero includos no original.
O voto exemplifica o caso: O que se fez? Tomou-se o projeto de lei da
Cmara como base e destacou-se vrios dispositivos aprovados no Senado e se
incluiu no texto da Cmara.
Explica ainda o porqu da palavra final caber Cmara dos
Deputados. Em suas palavras:
Aprovado este material e votado no Senado, volta Cmara dos
deputados, a, surge na Cmara o momento de retorno do texto, da
porque se diz, e aqui observo a curiosidade, que, na verdade, no sistema
bicameral modelo brasileiro, que a maioria dos modelos dos sistemas
bicamerais no mundo, h sempre a prevalncia da casa iniciadora.
[...]
Quando a Cmara recebe esses textos, o que faz? De duas uma, ou a
Cmara toma como base o texto seu, que enviou ao Senado, puro, ou
240
toma como base o texto do Senado. Quando a Cmara toma por base
o seu texto, que enviou ao Senado e que deu origem ao substitutivo,
so oferecidos os destaques ao texto do Senado para incluir no texto
base da Cmara. exatamente o que ocorreu nessa hiptese.
E continua a justificativa:
A cmara fica, ento, com o poder revisor final, com a palavra final.
A razo pela qual se estabelece dessa forma porque, na cmara,
a representao da populao, e no, senado, a representao
dos estados federados. Deixa-se, portanto, a ltima voz do
processo legislativo brasileiro populao brasileira, representada,
integralmente, pela cmara dos deputados.
Interessante ressaltar que o Ministro Nelson Jobim era Deputado
Federal poca da votao da Lei (foi Deputado de 1987 at 1995). Assim
sendo, trata-se de algum que vivenciou o dia a dia de votaes legislativas
e adquiriu conhecimento sobre as praxis das Casas legislativas. Desta
forma seu voto ganha ares de bastante relevncia.
J o Ministro Marco Aurlio foi contrrio maioria. Entendia que:
O que se busca um consenso de vontades legislativas. preciso que
haja o duplo crivo em um mesmo sentido. O descompasso [...] leva
concluso prevista no pargrafo nico [...]. e afirmava ainda que
no campo pragmtico, partiu-se para o que se denomina de emenda
substitutiva, em que se abandona por completo o projeto inicial.
Argumentou ainda, que do projeto inicial, com apenas 13 artigos,
o senado o modificou para 37 artigos. Interessantes, porm, foram as
extensas discusses em Plenrio, todas trazidas taquigrafia do acrdo,
onde novamente o Ministro Nelson Jobim justifica tal modificao
substancial do Projeto de Lei:
O modelo da cmara [...] usava-se pargrafos, alneas e incisos. O
senado separou em dispositivo; (mas) no se criou muita coisa nova.
O que se fez foi desmanchar o texto da cmara de catorze artigos e se
criar textos que eram tratados como incisos na cmara.
Ministro Marco Aurlio ainda insistia na necessidade de observncia
irrestrita ao bicameralismo para o caso. Nelson Jobim, ento, justificou a
constitucionalidade do procedimento legislativo mencionando, ainda que
241
no expressamente, um importante elemento para a interpretao e para a
mutao constitucional: a prxis congressista:
Para que isso se modifique, precisamos ir ao Senado, sermos eleitos, e
alterarmos o processo legislativo, e no atravs de uma interpretao
que vem sendo produzida h mais de cem anos. V.Exa. est
pretendendo exatamente mudar uma regra de cem anos de vigncia,
atravs de uma interpretao num fim de tarde, num fim de sesso.
Ou seja, a prtica constituinte, legislativa, das casas do congresso,
reiterada, corriqueira, por dezenas de anos, levara a tal procedimento,
no devendo, portanto, ser taxado como inconstitucional o Projeto que
seguira tal praxis.
Outra justificativa prtica lanada nos debates foi a de que, num
sistema pluripartidarista como o nosso, quase impossvel a conciliao
completa em projetos de lei.
Exemplificou-se que, na Alemanha de alguns anos atrs (onde
reinava o bicameralismo extremo), eram somente dois os partidos
prevalentes. Assim, chegava-se com facilidade a um consenso em ambas
as Casas, e projetos quase no eram modificados quando iam da casa
iniciadora para a revisora, e vice-versa.
Todavia, nos dias atuais, com o crescimento de outros partidos
alemes, aquele congresso tem encontrado grande dificuldade para
aprovao de suas leis, o que os tem feito pensar em migrar para o
sistema simples, como o brasileiro. A ausncia de acordos pode gerar
o eterno vai e vem de projetos, pois modificaes substanciais em
uma casa levariam, obrigatoriamente, reviso pela outra Casa, e o
suposto ping-pong (nas palavras do Ministro Marco Aurlio) no
teria fim.
Seplveda Pertence tambm justificou seu voto com razoes prticas :
Pretende-se que a Cmara deveria devolver o texto resultante da
sua segunda votao reapreciao do Senado, como se se tratasse
num projeto novo e assim por diante. Essa seria, talvez, a frmula
de um bicameralismo absolutamente perfeito. No sei, porm, se ele
existira em qualquer parte do mundo. Certamente nunca existiu no
constitucionalismo brasileiro.
Nelson Jobim ainda traz mais uma justificativa histrica e
pragmtica para a prevalncia da Cmara dos Deputados, prevalncia
esta iniciada desde a Constituio de 1946: era experincia histrica
242
que diversos ex-Governadores de Estado se tornassem Senadores
posteriormente. Assim, acaso houvesse prevalncia do Senado sobre
a Cmara, estes ex-Governadores poderiam acabar controlando a
manifestao popular, silenciando a voz do povo exercida pela Cmara
dos Deputados caso fosse deles - Senado - a palavra final.
Ultrapassada a fase do julgamento da medida liminar pleiteada, o
mrito seguiu os mesmos passos.
Logo nas informaes iniciais prestadas pelo Legislativo
no feito, o Presidente do Congresso j argumentava que emenda
substitutiva no importa em rejeio do projeto aprovado pela Cmara
dos Deputados.
Tambm o Presidente da Repblica prestou informaes no sentido
de ser equivocado acreditar que a aprovao de emenda substitutiva pela
casa revisora transforme-a em casa iniciadora.
O Ministro Eros Grau, em seu voto de mrito, tece comentrios
sobre o andamento do projeto de lei:
As alteraes foram substanciais. certo, no entanto, que o projeto
no fora rejeitado. Encaminhado pela Cmara ao Senado, foi por
este aprovado, com uma emenda ampla que o inovou nos aspectos
formal e material. Justamente por isso a emenda recebe, na Dico
do Regimento Interno da Cmara, o nome de substitutivo.
[...]
No h que se falar, pois, em rejeio do projeto da Cmara pelo
Senado, tampouco em nova proposio legislativa. Ainda que o texto
tenha sido a ele modificado sensivelmente, na forma do substitutivo,
o projeto enviado pela Cmara foi aprovado pelo Senado.
[...] Verificou-se, na prtica, uma composio entre os textos do
Senado e da Cmara.
Aqui surge uma nova indagao. Esse novo texto discutido e
aprovado pela Cmara dos Deputados consistiria uma nova
proposio, a demandar uma segunda votao do Senado como
Casa revisora?
A resposta negativa. O que foi rejeitado pela Cmara no foi o
projeto de lei, mas o substitutivo do Senado, que, como vimos,
consiste em uma espcie de emenda. Rejeitada, restabeleceu-se o
243
texto originalmente aprovado pela Cmara, ao qual se fez acrescer
vrias disposies extradas do substitutivo do Senado
Isto significa que, na prtica, haver preponderncia da Cmara
dos Deputados
1
, na medida em que nesta se iniciam, entre outros, todos
os projetos de lei de iniciativa do Presidente da Repblica.
4 CONCLUSO IMPROCEDNCIA DA ADI N 2.182
Em resumo: embora o sistema bicameral, em uma concepo
rgida, leve idia de identidade entre as funes bsicas de cada Casa
legislativa, no que concerne ao processo legislativo atual, h uma ntida
prevalncia quanto atuao da Cmara iniciadora.
que na busca do consenso para a formao do ato legislativo a
partir do modelo de aprovao por uma Casa, com encaminhamento
outra, em funo revisora , na hiptese de uma proposio que foi objeto
de emendas, a palavra final fica a cargo da Casa iniciadora, em consonncia
com o disposto no artigo 65, pargrafo nico, da Constituio.
Nesse sentido, inclusive, exemplifica a doutrina de Jos Afonso da
Silva
2
:
Tcnica de soluo do conflito no direito constitucional brasileiro. Sbia,
a nosso ver, a soluo do constitucionalismo brasileiro, pois de sua
tradio norma como a seguinte que constava do art. 69 da Constituio
de 1946 e consta do art. 65 e seu pargrafo nico da Constituio em
vigor [...]. Vale dizer: a ltima palavra cabe Cmara iniciadora no caso
de entendimento diverso a respeito de uma proposio emendada. [...]
Fugiu, sem dvida alguma, rigidez do princpios de que, no bicameralismo,
os projetos s se consideram aprovados, definitivamente, se passarem por ambas
as Cmaras, em idntica forma, no que faz bem. (grifou-se).
Iniciado o projeto de lei na Cmara de Deputados, cabe a esta
encaminhar sano do Presidente da Repblica, depois de examinada
a emenda apresentada pelo Senado Federal. O substitutivo aprovado no
Senado, atuando como Casa revisora, no caracteriza novo projeto de
lei a exigir uma segunda reviso, e a rejeio de tal substitutivo pela
Cmara implica a remessa do projeto sano presidencial, e no na sua
1 Nesse sentido, inclusive, o voto proferido pelo Min. Seplveda Pertence quando do julgamento da ADI
n 3.367-DF, verbis: No processo bicameral brasileiro de emendas Constituio, no se tem, ao contrrio do que
ocorre no processo legislativo ordinrio, a prevalncia da Casa de origem.
2 SILVA, Jos Afonso da. Processo Constitucional de Formao das Leis. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 293.
244
devoluo ao Senado. Caso contrrio, dar-se-ia interminvel repetio de
idas e vindas de uma Casa Legislativa para outra, o que tornaria sem fim
o processo legislativo.
Como se v, ainda que modificado o texto original, se aprovado,
no h que se falar em novo projeto. A partir deste entendimento, de
se perceber que, caso o Senado pretenda apresentar novo projeto de
lei, no basta modificar o original, enviado pela Cmara, mas, sim, deve
vetar aquele projeto, para que, outrora, um novo seja proposto.
Assim, no h como considerar que o substitutivo apresentado
pelo Senado Federal ao PL n 1.446, de 1991, seja um novo projeto de lei,
demandando a instaurao de novo processo legislativo.
Na esteira de todas as argumentaes acima, o Supremo Tribunal
Federal julgou a improcedncia da ADI interposta, acolhendo as
alegaes da Secretaria-Geral de Contencioso da AGU, e declarando a
constitucionalidade formal da Lei de Improbidade Administrativa.
REFERNCIAS
SILVA, Jos Afonso da. Processo Constitucional de Formao das Leis. 2. ed. So
245
DESCRIO E ANLISE DA JURISPRUDNCIA
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACERCA DA
LEI DA FICHA LIMPA
DESCRIPTION ET ANALYSE DE LA JURISPRUDENCE DE SUPRME
TRIBUNAL FDRAL CONCERNANT LA LOI DE LA FICHE PROPRE
lvaro Osrio do Valle Simeo
Advogado da Unio
Professor de Direito Constitucional e Eleitoral em Braslia - Brasil
Especialista em Processo Civil e Mestre em Direito Internacional
SUMRIO: Contextualizao; 1 A argumentao
desenvolvida pela Advocacia-Geral da Unio nos
processos sobre a Lei da ficha limpa; 2 A atual
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal acerca
da Lei da ficha limpa; 3 A filosofia da mudana na
Lei Complementar n 135, de 2010; Referncias.
246
RESUMO: Busca-se, no presente artigo, fazer uma descrio e anlise do
contedo jurisprudencial criado pelo Supremo Tribunal Federal quando
do julgamento das aes que submeteram a Lei Complementar n 135/10
a controle de constitucionalidade, destacando os argumentos utilizados
pela Advocacia-Geral da Unio nesses processos e as consequencias
polticas e sociais que possam ter advindo desses julgamentos.
PALAVRAS-CHAVE: Ficha Limpa. Supremo Tribunal Federal. Advo-
cacia-Geral da Unio. Controle de Constitucionalidade.
RSUM: Il se cherche, dans prsent article, faire une description et une
analyse du contenu jurisprudencial cr par le Suprme Tribunal Fdral
quand du jugement des actions qui ont soumis la Loi Complmentaire
n 135/10 le contrle de constitutionnalit, en dtachant les arguments
utiliss par lAdvocacia-Geral de lUnion dans ces procdures et les
consequenciais politiques et sociales qui puisse avoir arriv de ces
jugements.
MOTS-CLS: Fiche Propre. Suprme Tribunal Fdral. Advocacia-
-Geral de lUnion. Contrle de Constitutionnalit.
247
CONTEXTUALIZAO
Todo elegvel eleitor, mas nem todo aquele que detm capacidade
eleitoral ativa pode ser eleito. Para ter seu nome sufragado e vir a exercer
mandato eletivo o cidado deve preencher requisitos que transbordam
das exigncias postas em norma para o ato de votar.
que no regime de democracia representativa, onde h
intermedirios para dar consecuo volont gnrale, o risco de
deturpao do querer popular, tanto na campanha eleitoral como depois
da assuno ao poder, considervel
1
.
Da a necessidade de um filtro que, se no exclui, pelo menos
minora os estelionatos eleitorais e as subjetividades polticas falsas.
Com esteio nesse pensamento, a Constituio de 1988 estabelece
que os casos de inelegibilidade, no Brasil, so fixados tanto em nvel
constitucional como infraconstitucional, de modo que, a par das
hipteses catalogadas no artigo 14 da Carta da Repblica, o 9 desse
mesmo artigo deixa livre a criao, por meio de lei, de outras causas de
inelegibilidade
2
.
H restrio to-somente em relao espcie normativa a
veiculao da nova causa de inelegibilidade h de ser feita por meio
de lei complementar e preciso obedecer aos fins estabelecidos pela
Constituio, de modo que se dever buscar a proteo da probidade
administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, a verificao
da vida pregressa dos candidatos, a normalidade e a legitimidade dos
pleitos contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de
funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
Com base nessa previso constitucional, foi editada, em 18 de maio
de 1990, a Lei Complementar n 64
3
, que fixa os casos de inelegibilidade
infraconstitucional na atualidade e vem sendo alterada, de tempos em
tempos, por outras leis complementares
4
.
1 Em pases como o Brasil, com eleitorado superior a 120 milhes de votantes, a tecnologia eleitoral ainda no
capaz de dar vazo a formas de democracia direta, sendo tambm muito restritas as hipteses relacionadas
com formas de democracia participativa, tal qual referendo, plebiscito e iniciativa popular de lei.
2 Na redao ampliativa dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 4, de 7 de junho de 1994: Art.
14. [...] 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao,
a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a
vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a inf luncia do poder
econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
3 Substituiu a Lei Complementar n 5, de 1970, que ainda tinha por fundamento de validade a Constituio
Federal de 1967.
4 A primeira dessas alteraes adveio da Lei Complementar n 81, de 13 de abril de 1994.
248
A ltima dessas alteraes, promovida pela Lei Complementar
n 135, de 4 de junho de 2010, tambm conhecida como Lei da
Ficha Limpa, incluiu novas hipteses de inelegibilidade visando
especificamente a proteo da probidade administrativa e moralidade
no exerccio do mandato.
Tal norma foi gestada em ambiente de grande apelo popular
5
,
tendo sido submetida a crivo de constitucionalidade no Supremo Tribunal
Federal tanto na via difusa como concentrada, por atores contrrios e a
favor da sua entrada em vigor e produo de efeitos
6
.
O objetivo do presente artigo o de fazer uma descrio e anlise do
contedo jurisprudencial criado pelo Supremo Tribunal Federal quando
do julgamento das aes que submeteram a Lei Complementar n 135/10
a controle de constitucionalidade, destacando os argumentos utilizados
pela Advocacia-Geral da Unio nesses processos e as consequncias
polticas e sociais que possam ter advindo desses julgamentos.
1 A ARGUMENTAO DESENVOLVIDA PELA ADVOCACIA-GERAL DA
UNIO NOS PROCESOS SOBRE A LEI DA FICHA LIMPA
A Advocacia-Geral da Unio AGU, por meio da sua Secretaria-
Geral de Contencioso - SGCT, teve atuao judicial marcante no que se
refere consolidao do entendimento jurisprudencial quanto higidez
constitucional da Lei Complementar n 135, de 2010.
A postura do rgo de representao judicial da Unio sempre foi
em prol da defesa da norma. Nesse sentido, entendeu-se desde o incio
que a defesa da Lei da Ficha Limpa era a defesa da prpria Constituio
Federal, no ponto em que a Carta elege, como valores a serem protegidos
mediante a previso legal de hipteses de inelegibilidade, a probidade
administrativa e a moralidade para exerccio do mandato.
Nas peas produzidas foi analisado o prprio conceito de
moralidade eleitoral, exigida constitucionalmente como condio para o
acesso aos cargos eletivos e ao exerccio de parcela do Poder estatal. A
5 O projeto que deu origem a essa norma foi enviado Cmara dos Deputados com a subscrio favorvel de
mais de 1% (um por cento) do eleitorado nacional, segundo clculos do Tribunal Superior Eleitoral - TSE.
6 Insta mencionar, na via difusa, a Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio n 633.703, da Relatoria do
Ministro Gilmar Mendes, onde se deferiu a pretenso da parte recorrente para declarar a inaplicabilidade
da Lei Complementar n 135 s eleies de outubro de 2010, tendo em vista o princpio da anterioridade
eleitoral artigo 16 da Constituio Federal de 1988. Na via concentrada tramitaram e foram julgadas, em
conjunto, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, as Aes Declaratrias de Constitucionalidade n 29 e 30,
e a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4578, onde foi ratificada, com efeitos erga omnes, a necessidade
de obedincia ao princpio da anterioridade eleitoral, e se decidiu pela constitucionalidade da aplicao da
Lei Complementar n 135 aos pleitos posteriores eleio de 2010.
249
doutrina de Marcelo Antnio Cear Serra Azul
7
ilustra o entendimento
da AGU sobre o contedo e a amplitude que deve ser dada ao conceito de
moralidade eleitoral. O autor aduz o seguinte:
O registro de candidatura ato judicial, no qual se deve ter em vista o
princpio da moralidade administrativa, sendo certo que parcela do Poder
estatal somente pode ser alcanada por pessoas idneas, de moral ilibada
e reputao indene de dvidas, haja vista o Prembulo da Constituio
Federal, e os artigos 14, pargrafo 9, 5, XXXV, 37, caput e pargrafo 4,
Art. 54, Art. 85, V, 101, 105, 119, II, 120, II, 123, I que, sistematicamente,
demonstram que a acessibilidade parcela do Poder Estatal, seja Federal,
Estadual, Distrital ou Municipal somente possvel a pessoas probas, cuja
moral seja ilibada, indene de dvidas.
Assim, a AGU defendeu que a exigncia constante do artigo
14, 9, da Constituio, deriva da premissa de que, no mbito do
Direito Eleitoral, os interesses da coletividade detm primazia sobre os
meramente individuais, os quais devem, portanto, ceder diante daqueles,
uma vez que, no domnio da poltica, os direitos e deveres no so
considerados seno luz da finalidade pblica a que se destinam. Nessa
esteira o entendimento de Mrlon Jacinto Reis
8
, in verbis:
O indivduo aqui cede a sua primazia aos elevados interesses da coletividade,
porque estamos agora nos domnios da poltica, onde direitos e deveres no so
considerados seno luz da finalidade pblica a que se destinam. No mais
cuidamos da defesa dos direitos constitucionais de um indivduo, salvo em sua
imediata relao com a tutela do interesse geral que neste campo prepondera .
A AGU teve oportunidade de ratificar que a Carta Republicana
expressamente delegou ao legislador complementar a tarefa de estabelecer
os casos de violao da moralidade eleitoral, para fins de inelegibilidade,
e por isso foi editada a Lei Complementar n 135/10, que passava a ditar
vrias novas hipteses de inelegibilidade.
Em outros termos, a norma defendida pela AGU concretizava,
naquele momento histrico, o mandamento constante do 9 do artigo
14 da Lei Maior, uma vez que, conforme adequadamente decidido pelo
7 AZUL, Marcelo Antnio Cear Serra. O princpio da moralidade para o exerccio de poder poltico e sua
repercusso no registro de candidaturas. Fortaleza: Suffragium - Revista do Tribunal Regional Eleitoral do
Cear, v. 02, n. 03, p. 11-21, maio/dez. 2006.
8 REIS, Marln Jacinto. Inelegibilidade e Vida Pregressa. questes constitucionais. Disponvel em: <http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12481>. Acesso em: 20 nov. 2009.
250
legislador complementar, o sujeito que cometer infrao tica no revela
condies para representar a sociedade nos rgos polticos. Protegem-
se, assim, a probidade e, notadamente, a moralidade eleitoral.
A AGU tambm defendeu que o instituto da inelegibilidade no
se reveste da natureza de sano. De fato, a sua incidncia decorre da
constatao de que o candidato no preenche requisitos mnimos e
condies essenciais para o exerccio do direito de ser votado, no se
podendo cogitar, pois, de espcie de pena, eis que os demais direitos
polticos do cidado restaro preservados.
Nesse sentido, alis, o Supremo Tribunal j tinha assentado. O
entendimento havia sido adotado por ocasio do julgamento proferido
no Mandado de Segurana n 22.087, onde restou consignado que
inelegibilidade no constitui pena. Veja-se:
CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. INELEGIBILIDADE.
CONTAS DO ADMINISTRADOR PBLICO: REJEIO. Lei
Complementar n. 64, de 1990, art. 1., I, g. I. - Incluso em lista para
remessa ao rgo da Justia Eleitoral do nome do administrador pblico
que teve suas contas rejeitadas pelo T.C.U., alm de lhe ser aplicada a pena
de multa. Inocorrncia de dupla punio, dado que a incluso do nome do
administrador pblico na lista no configura punio. II. - Inelegibilidade
no constitui pena. Possibilidade, portanto, de aplicao da lei de
inelegibilidade, Lei Compl. n. 64/90, a fatos ocorridos anteriormente a
sua vigncia. III. - A Justia Eleitoral compete formular juzo de valor
a respeito das irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas, vale
dizer, se as irregularidades configuram ou no inelegibilidade. IV. -
Mandado de segurana indeferido. (MS n 22087/DF, Relator: Ministro
Carlos Velloso, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em
28/03/1996, Publicao em 10/05/1996; grifou-se).
Em sntese, como a prpria Carta da Repblica que elege a
probidade e a moralidade como condies para a elegibilidade de um
cidado, outros fatores relacionados sua vida pregressa tambm podem
ser positivados pelo legislador infraconstitucional como critrios para a
aferio de sua capacidade eleitoral passiva.
A posio da Advocacia-Geral encontrava-se em completa
consonncia com a posio jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral,
como se percebe pelo acrdo lavrado no Recurso Ordinrio Eleitoral
n 4.995/MG, que mais tarde derivaria para o Recurso Extraordinrio
633.703. Eis o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral no RO
4.995/MG:
251
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINRIO. ELEIES
2010. DEPUTADO ESTADUAL. CONDENAO POR
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROFERIDA POR RGO
COLEGIADO. ART. 1, I, l, DA LC N 64/90, COM REDAO DA LC
N 135/2010. CONSTITUCIONALIDADE. INELEGIBILIDADE
NO CONSTITUI PENA. INOVAO DAS TESES RECURSAIS.
NO PROVIMENTO. 1. O Tribunal Superior Eleitoral firmou o
entendimento de que a Lei Complementar n 135/2010 constitucional e
se aplica s eleies de 2010. Precedente. 2. A inelegibilidade no constitui
pena, mas sim requisito a ser aferido pela Justia Eleitoral no momento
do pedido de registro de candidatura. Precedente. Como conseqncia de
tal premissa, no se aplicam inelegibilidade os princpios constitucionais
atinentes eficcia da lei penal no tempo, tampouco ocorre antecipao da
sano de suspenso dos direitos polticos, prevista para a condenao com
trnsito em julgado pela prtica de ato de improbidade administrativa.
Precedente. 3. Agravo regimental no provido. (RO 4.995-AgR/MG,
Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR) Grifou-se
2 A ATUAL JURISPRUDENCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
ACERCA DA LEI DA FICHA LIMPA
O primeiro processo a ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal,
em que se questionava a compatibilidade da Lei da ficha limpa com
a Constituio Federal, foi o Recurso Extraordinrio n 633.703/MG,
interposto contra o acrdo lavrado pelo Tribunal Superior Eleitoral no
Recurso Ordinrio Eleitoral n 4.995/MG
9
.
Nessa insurreio, um candidato a Deputado Estadual por
Minas Gerais
10
questionava a aplicao do novo diploma fixador de
inelegibilidades s eleies de outubro de 2010, uma vez que quando
da ocorrncia desse pleito, a Lei Complementar em foco contaria com
menos de um ano de vigncia.
Haveria contrariedade, na viso do recorrente, ao chamado
princpio da anualidade ou anterioridade eleitoral, estabelecido no artigo
16 da Carta Poltica, e que determina que a lei que alterar o processo
eleitoral, apesar de entrar em vigor na data da sua publicao, no se
aplicar eleio que ocorra at um ano da data da sua vigncia.
Na deciso recorrida, prolatada pelo Tribunal Superior Eleitoral,
tinha sido fixado entendimento no sentido de que, ao tratar de condies
9 Acrdo transcrito no final do tpico anterior, onde foi analisada a atuao da AGU.
10 Candidato Leondio Henrique Correa Bouas, ento filiado ao PMDB/MG.
252
de elegibilidade, a Lei Complementar n 135 no disciplinaria o
processo eleitoral, que permaneceria o mesmo, a partir do registro das
candidaturas.
Assim, no sendo disciplinadora do processo eleitoral, a Lei da
ficha limpa no precisaria atender ao princpio da anterioridade eleitoral,
podendo ser aplicada s eleies de outubro de 2010.
Verifica-se, portanto, que para deslinde da insurreio exigir-se-ia
do Supremo Tribunal Federal uma definio pretoriana do que seria esse
processo eleitoral, termo jurdico de relativa indeterminao contido
no artigo 16 da Constituio da Repblica.
Insta observar, a esse respeito, que, em duas aes de controle
concentrado, o Supremo Tribunal Federal j havia fixado posio quanto
natureza de clusula ptrea que envolveria o princpio da anualidade
eleitoral e sinalizado a necessidade de proteo dos prlios eleitorais quanto
a mudanas casusticas que pudessem acontecer por obra de novas leis
eleitorais ou mesmo por fora de decises abstratas da Suprema Corte em
tema eleitoral
11
, de modo que no se poderia dar interpretao restritiva
a essa garantia do cidado-eleitor, contida no artigo 16 da Constituio
12
.
Fiel a essa orientao, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal
acabou por abraar, a partir do voto condutor proferido pelo Ministro
Gilmar Mendes, a tese ampliativa no que toca ao conceito de processo
eleitoral, deixando consignado que essa sequncia de atos remonta
prpria filiao partidria, que de acordo com o artigo 18 da Lei dos
Partidos Polticos, deve ocorrer um ano antes do pleito
13
.
Assim, o processo eleitoral teria incio com a escolha dos
candidatos em conveno partidria de natureza privada, e no a partir
do pedido de registro ou homologao do registro de candidatura pela
Justia Eleitoral, como havia entendido o Tribunal Superior Eleitoral.
Com base nessa premissa, o Supremo Tribunal Federal conheceu
do recurso extraordinrio e por seis votos a favor, e cinco contrrios, deu
provimento ao apelo procedente de Minas Gerais para fixar que a Lei
Complementar n 135, de 4 de junho de 2010, no poderia ser aplicada s
eleies de outubro daquele mesmo ano.
Outro argumento utilizado pelo recorrente, tendo em vista as
razes que levaram ao indeferimento do registro da sua candidatura
14
,
11 Modulao de efeitos temporais.
12 Vide ADI n 2.628/DF, relatada pelo Ministro Sydney Sanches, e ADI n 3.741, relatada pelo Ministro
Ricardo Lewandowski.
13 Lei n 9.096/95 - Art. 18. Para concorrer a cargo eletivo, o eleitor dever estar filiado ao respectivo partido pelo
menos um ano antes da data fixada para as eleies, majoritrias ou proporcionais.
14 Condenao colegiada em processo cvel por improbidade administrativa.
253
foi o de que essa deciso, tomada pelo TSE, teria violado o preceito
constitucional de que ningum ser considerado culpado at o trnsito
em julgado de sentena penal condenatria.
O Supremo Tribunal Federal, contudo, no deu guarida a essa
alegao, conforme defesa da AGU, sob o fundamento de que a presuno
de inocncia refere-se, sobretudo, rbita criminal, sendo o indeferimento
de registro de candidatura um procedimento administrativo que no
se enquadraria no conceito de pena, podendo ser levado a efeito antes
mesmo de uma posio definitiva do judicirio quanto a juzo de culpa.
Tendo sido reconhecida a repercusso geral da questo posta em
julgamento, houve a possibilidade de aplicao imediata e monocrtica do
artigo 543-b, do Cdigo de Processo Civil, de modo que o entendimento
fixado pelo Tribunal pde se projetar a outros apelos extremos que
possuam o mesmo objeto, apesar de partes diferentes.
Como o julgamento s foi finalizado em 23 de maro de 2011, isso
significou, em termos de execuo prtica, que a deciso do Supremo
Tribunal Federal gerou a posse superveniente de muitos candidatos que
tiveram seus registros de candidatura indeferidos pela Justia Eleitoral, nas
eleies de 2010, com o consequente afastamento daqueles candidatos que j
se encontravam no exerccio do mandato, iniciado em 1 de janeiro de 2011.
Possibilitou-se, por exemplo, que Jader Barbalho, por ser autor
de Recurso Extraordinrio com o mesmo objeto julgado no Supremo
15
e
candidato que teve sua candidatura indeferida com base na Lei da ficha
limpa, tomasse posse no cargo de Senador da Repblica pelo Estado do
Par, com o imediato afastamento da candidata que tinha sido empossada
em 1 de janeiro de 2011 (Marinor Brito, concorrente pelo PSOL que
tinha obtido a quarta maior votao para o cargo no Estado do Par
16
).
Mas, ainda que se tenha emprestado repercusso geral a esse tema
tratado no Recurso Extraordinrio n 633.703/MG, ao qual nos referimos
nos pargrafos antecedentes, oito dias aps o julgamento desse apelo iniciou-
se o questionamento abstrato da Lei da ficha limpa no Supremo Tribunal
Federal.
A Confederao Nacional das Profisses Liberais, entidade
de classe de mbito nacional, ingressou com a Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 4578
17
, que precedeu a Ao Declaratria de
15 STF - RE 631.102/PA
16 O terceiro colocado naquela eleio, Candidato Paulo Rocha PT/PA, tambm havia deixado de assumir
o cargo por ter tido sua candidatura indeferida com base na Lei da ficha limpa.
17 Autuada em 31/03/2011
254
Constitucionalidade n 29
18
, de autoria do Partido Popular Socialista,
e a Ao Declaratria de Constitucionalidade n 30
19
, protocolada pelo
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Em todas essas trs aes o paradigma de controle era o mesmo e os
fundamentos jurdicos utilizados contra e a favor da constitucionalidade
da Lei da ficha limpa eram muito prximos, de modo que tais aes
foram apensadas e levadas a julgamento em conjunto.
No obstante houvesse a repetio das teses relacionadas com a
compatibilidade da Lei da ficha limpa com os princpios da anualidade
eleitoral e presuno de inocncia, o trio de peties, relativamente s
causas de pedir contidas no Recurso Extraordinrio n 633.703/MG,
alargava a anlise a ser empreendida pela Corte Suprema.
Foi suscitada, nesse sentido, dvida quanto compatibilidade da
Lei Complementar n 135/10 com o princpio da irretroatividade das leis
penais piores
20
e a necessidade de preservao dos direitos adquiridos, do
ato jurdico perfeito e da coisa julgada
21
.
Nesse ponto o Pretrio Excelso definiu que elegibilidade
matria estritamente ligada ao processo eleitoral, razo pela qual a Lei
Complementar n 135, de 2010, no precisaria obedecer retroatividade
vedada pelo artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal de 1988
22
,
e que no existe direito adquirido a um regime moralmente pior que o
inaugurado com a lei Complementar n 135, de 2010.
Questionou-se, tambm, se o novo diploma moralizador afrontava
ou no os dogmas implcitos da razoabilidade, proporcionalidade e
proibio de retrocesso em face de lei nova com carter punitivo.
Esse argumento foi refutado pelo Supremo Tribunal Federal, que
entendeu que razovel, na verdade, que s concorra a cargo eletivo os
indivduos que mantenham um mnimo de moralidade para o exerccio
do mandato, restando afastada essa tica mnima quando o candidato foi
condenado por rgos colegiados do Poder Judicirio, quando as contas
que presta so rejeitadas pelos rgos estatais de controle, quando j foi
forado a renunciar por fora de acusaes que o levariam perda do
18 Autuada em 19/04/2011
19 Autuada em 03/05/2011
20 Artigo 5, inciso XL, da Constituio Federal de 1988: A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o
ru.
21 Artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal de 1988: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada.
22 Artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal de 1988: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada.
255
cargo pblico ou quando est impedido de exercer livremente a profisso
que escolheu por ter violado dever tico-profissional.
Quanto presuno de inocncia, o Supremo Tribunal Federal
encampou a tese da Advocacia-Geral da Unio quanto s irrefutveis
diferenas entre condenao criminal e inelegibilidade, para afirmar que
no se poderia frustrar o propsito moralizante do artigo 14, 9, da
Constituio da Repblica, ampliando a garantia presente no artigo 5,
inciso LVII
23
, da Constituio Federal, de modo a afastar tal garantia de
sua bitola penal, salientando-se que o direito eleitoral possui natureza
essencialmente civil.
Levava-se, por ltimo, anlise do Pretrio Excelso a congruncia
ou no da Lei da ficha limpa com o ncleo essencial dos direitos
fundamentais de primeira gerao e a possibilidade ou no de se cumular
inelegibilidade com suspenso de direitos polticos.
Nesse tpico, o Supremo Tribunal Federal afirmou que a
elegibilidade pode, sim, ser restringida por lei complementar, desde que
as novas hipteses de inelegibilidade no sejam arbitrrias e se coadunem
com a teleologia presente no artigo 14, 9, da Constituio Federal,
salientando que a Lei da ficha limpa no fere o ncleo essencial dos
direitos polticos, na medida em que estabelece restries temporrias
aos direitos polticos passivos, sem prejuzo das situaes polticas ativas
(aquele que teve seu registro indeferido continua com o direito de voto).
O Supremo Tribunal Federal fez distino entre inelegibilidade
e suspenso ou perda de direitos polticos, para enfatizar que a
primeira traduz condio objetiva cuja verificao impede o indivduo
de concorrer a cargos eletivos ou, caso eleito, de exerc-los, enquanto
os ltimos importam restrio no apenas ao direito de concorrer ou
exercer o cargo eletivo, mas tambm o direito de voto. Por essa razo, a
Corte decidiu que no existe inconstitucionalidade na cumulao entre
inelegibilidade e suspenso de direitos polticos.
Assim, o Supremo Tribunal Federal manteve integralmente a Lei
Complementar n 135, de 2010, julgando improcedente a ADI 4578 e
procedentes a ADC 29 e ADC 30. Como por ocasio do julgamento,
em 16 de fevereiro de 2012, j se tinham passado mais de doze meses da
promulgao e entrada em vigor da norma questionada, no se sentiu
a necessidade de analisar o pleito dos autores luz do parmetro da
anterioridade eleitoral, presente no artigo 16, da Constituio Federal de
1988. A Lei da ficha limpa, a esse tempo, j estava pronta para produzir
seus efeitos.
23 Artigo 5, inciso LVII, da Constituio Federal de 1988: ningum ser considerado culpado at o trnsito
em julgado de sentena penal condenatria;.
256
3 A FILOSOFIA DA MUDANA NA LEI COMPLEMENTAR N 135, DE 2010
Considerando dados divulgados por vinte Tribunais Regionais
Eleitorais, em vinte Estados-membros
24
, chega-se a um nmero de
1.107 (mil cento e sete) candidatos, nas eleies municipais de 2012,
que tiveram seus registros de candidatura indeferidos com base na
Lei Complementar n 135, de 2010.
Nos vinte e seis Estados o total de pedidos de registros de
candidatura aos cargos de Prefeito e Vereador ficou entre 80.000
(oitenta mil) e 90.000 (noventa mil)
25
.
Assim, conclui-se que entre dez e vinte por cento dos candidatos
foram proibidos de concorrer, por fora da Lei da ficha limpa, no
primeiro pleito em que se deu aplicao a tal norma.
Isso revela um enrijecimento, no mesmo percentual, do filtro
tico imposto a todos aqueles que intentaram concorrer aos cargos
eletivos, inferindo-se, a partir desses dados, que a aplicao da Lei
Complementar n 135/10 traz necessariamente uma diminuio dos
riscos de representao popular falseada ou estelionato eleitoral.
A norma em comento propicia maior convergncia entre tica e
poltica, valorizando a probidade, decncia e integridade das condutas
pessoais daqueles que querem governar, lembrando que a tradio
histrica, no Brasil, de transgresso moralidade em nome de um
pragmatismo poltico que confunde interesse pessoal e anseio do
povo.
A Lei da ficha limpa melhora uma ordem jurdica que,
nas palavras do Ministro Celso de Mello, ...no pode permanecer
indiferente a condutas de quaisquer autoridades da Repblica que hajam
eventualmente incidido em censurveis desvios ticos no desempenho da
elevada funo de representao poltica do Povo brasileiro.
26

24 ACRE, ALAGOAS, AMAP, AMAZONAS, CEAR, ESPRITO SANTO, MATO GROSSO, MATO
GROSSO DO SUL, MARANHO, MINAS GERAIS, PAR, PARABA, RIO GRANDE DO SUL,
RIO DE JANEIRO, RONDONIA, RORAIMA, SANTA CATARINA, SO PAULO, SERGIPE,
TOCANTINS.
25 Disponvel em: <http://www.tse.jus.br/noticias-tse/2012/Julho/tse-disponibiliza-informacoes-sobre-
candidatos-nas-eleicoes-2012>.
26 Trecho do coto proferido pelo Ministro no julgamento do RE 633.703/MG.
257
REFERNCIAS
AZUL, Marcelo Antnio Cear Serra. O princpio da moralidade para o
exerccio de poder poltico e sua repercusso no registro de candidaturas.
Fortaleza: Suffragium. Revista do Tribunal Regional Eleitoral do Cear, v. 02, n.
03, maio/dez. 2006.
Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
REIS, Marln Jacinto. Inelegibilidade e Vida Pregressa. questes constitucionais.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12481>.
Acesso em: 20 nov. 2009.
ROCHA. Maria Elisabeth Guimares Teixeira. Limitao dos mandatos eletivos.
nova viso do contrato social. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.
VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho; VISCONDE, Giovanna Gabriela.
Direito Eleitoral. So Paulo: Atlas, 2011.
259
O BRASIL NA ERA DA ADVOCACIA DE ESTADO:
O CASO DOS SUPLENTES PARLAMENTARES
IL BRASILE NELLERA DELLA AVVOCATURA DI STATO:
IL CASO DEI SOSTITUTI
Marcelo Ribeiro do Val
Advogado da Unio lotado na Secretaria-Geral do Contencioso, em exerccio no
Escritrio Avanado da AGU na Cmara dos Deputados
SUMRIO: Introduo; 1 O precedente; 2 A
repercusso poltica; 3 A atuao da Advocacia-Geral
da Unio; 4 O julgamento; 5 Consideraes finais;
Referncias.
260
RESUMO: O presente ensaio faz parte do projeto de divulgao de trabalhos
relevantes prestados ao pas nos vinte e cinco anos da Constituio Federal
de 1988. O objetivo trazer ao conhecimento pblico relevante episdio
ocorrido a poca do dcimo oitavo ano de existncia da Advocacia-Geral da
Unio, o qual teve por significado o redimensionamento da AGU no cenrio
jurdico-poltico brasileiro. Trata-se de cenrio de estranhamento havido
entre a Cmara dos Deputados e o Supremo Tribunal Federal, o chamado
Caso dos Suplentes. Contempornea questo sobreveio inaugurao do
Escritrio Avanado da AGU na Cmara dos Deputados, vinculado
Secretaria-Geral do Contencioso, mediante o qual a AGU passou a dar
suporte tcnico-jurdico imediato ao Parlamento, na esfera contenciosa, em
estreita colaborao com os rgos de assessoramento jurdico-consultivo
internos da Casa. A atuao imediata e precisa da AGU revelou a vocao
institucional para percorrer a estrada da Advocacia de Estado.
PALAVRAS-CHAVE: Advocacia-Geral da Unio. Defesa do
Parlamento. Advocacia de Estado e Advocacia de Governo. Mandato
Parlamentar. Vacncia. Direito Suplncia. Ordem de Investidura.
Diplomao. Coligao ou Partido.
PREMESSA: Questo saggio integra il progetto di divulgazione dei processi
rilevanti in tema di difesa dello Stato nel venticinquantesimo anno della
Costituzione Federale del 1988. Lobiettivo quello di portare a conoscenza
del pubblico il rilevante episodio accaduto nel diciottesimo anno di esistenza
dellAdvocacia-Geral da Unio, che ha comportato per questultimo un
significativo ridimensionamento della istituzione nello scenario giuridico-
politico brasiliano. In particolare, si allude alla spaccatura verificatasi tra
la Camera dei Deputati e il Supremo Tribunale Federale chiamata il Caso
dei Sostituti. La questione accaduta contemporaneamente allinaugurazione
dellUfficio Avanzato dellAGU presso la Camera dei Deputati, il quale
vincolato alla Secretaria-Geral do Contencioso, attraverso cui lAGU ha
cominciato a prestare servizio tecnico-giuridico immediato per il Parlamento
nella sfera contenziosa, in stretta collaborazione con i suoi organi interni di
consulenza giuridica. Lattuazione immediata e precisa dellAdvocacia-Geral
da Unio ha rivelato la propria vocazione istituzionale, percorrendo una
nuova strada, quella dell Avvocatura di Stato.
PAROLE-CHIAVI: Advocacia-Geral da Unio. Difesa del Parlamento.
Avvocatura di Stato e Avvocatura di Governo. Mandato Parlamentare.
Posto Vacante. Diritto alla Sostituzione. Ordine di Investitura.
Titolazione. Collegazione o Partito.
261
INTRODUO
Os vinte anos da Advocacia-Geral da Unio contados atravs da
sua participao nos casos relevantes ao pas revela ao leitor as etapas
da construo e do amoldamento institucional, desde a importao do
modelo, a partir da secular Avvocatura dello Stato italiano
1
, at o seu
ingresso na advocacia de Estado, o que ocorreria poca do dcimo oitavo
aniversrio.
Antes de completar a maioridade a AGU atuava estritamente na
consultoria jurdica do Poder Executivo, para a efetivao das polticas
pblicas, e na representao judicial da Unio, voltada guarda do
patrimnio pblico dos Trs Poderes republicanos e viabilizao dos
programas do Governo Federal.
Permito-me dizer, sem incomodar-me com eventual dissenso, que
a atividade mais prxima advocacia de Estado at ento exercida era a
atuao do Advogado-Geral da Unio na defesa de normas impugnadas,
em sede de controle concentrado de constitucionalidade, perante o
Supremo Tribunal Federal, trabalho sempre elaborado pela Secretaria-
Geral do Contencioso.
Auferidos o respeito e a notoriedade nacional, atravs de reiterados
xitos em matrias de envergadura nos tribunais e a excelncia do trabalho
de seus integrantes, o olhar da sociedade e das autoridades lanados
sobre a AGU sempre foi como mais um rgo do Poder Executivo. As
razes podem estar relacionadas ao fato de ter-se atribudo o status de
ministro ao chefe maior - motivado pela forma de sua investidura, por
ato nico do Presidente da Repblica -, sua instalao inicial no Palcio
do Planalto e cultura seguida pelos primeiros Advogados-Gerais
2
, no
sentido de restringir a defesa de agentes polticos dos demais Poderes da
Unio quando envolvidos em casos momentosos.
O quadro de auto-restrio da representao judicial somado
histrica proximidade com os rgos do Governo - ao tempo em que
a AGU continuava institucionalmente distante dos demais Poderes
1 Para saber mais vide: Caramazza, Ignazio F. La difesa dello Stato in giudizio e la soluzione italiana.
Debates em Direito Pblico, ano 11, n 11, p. 9-36. Brasilia: ANAUNI, 2012.
2 Recordo que at a efetiva implementao da AGU, mesmo aps a Constituio de 1988, o servio de
contencioso jurdico da Unio continuou sendo exercido pelo Ministrio Pblico Federal, devido regra
de transio do artigo 29 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias: Enquanto no aprovadas
as leis complementares relativas ao Ministrio Pblico e Advocacia-Geral da Unio, o Ministrio
Pblico Federal, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, as Consultorias Jurdicas dos Ministrios, as
Procuradorias e Departamentos Jurdicos de autarquias federais com representao prpria e os membros
das Procuradorias das Universidades fundacionais pblicas continuaro a exercer suas atividades na rea
das respectivas atribuies.
262
deflagrou propostas legislativas para a criao de procuradorias prprias
no mbito do Parlamento e do Tribunal de Contas da Unio, voltadas
a suprir a carncia de um servio de contencioso jurdico prximo,
imediato e disponvel.
O final ano de 2010 trouxe importante avano Advocacia-
Geral a Unio, relativamente maior efetividade da competncia
a qual lhe outorgara o artigo 131 da Constituio Federal, no que
instalados escritrios avanados da AGU
3
na Cmara dos Deputados, no
Conselho Nacional de Justia e no Conselho da Justia Federal, atravs
de formalizao de convnios interinstitucionais. Ficarei restrito
experincia do Escritrio da Cmara dos Deputados.
O novo rgo nasceu como brao vinculado Secretaria-Geral
do Contencioso - SGCT para atender tambm s demandas represadas.
Os efeitos foram imediatos e redefiniram o papel da AGU no Estado
brasileiro, quer sobre o olhar externo quer sobre o interno. Transitou-
se da advocacia de Governo - voltada sobretudo para a defesa do errio
e a viabilizao das polticas pblicas -, para a advocacia de Estado,
consideradas as novas atividades de defesa das instituies nacionais, das
prerrogativas e da imagem de seus agentes.
Inaugurado o Escritrio, em 16 de dezembro de 2010, num trabalho
conjugado com a Casa Parlamentar, o ato solene efetivou formalmente o
papel constitucional da Advocacia-Geral da Unio no Estado brasileiro o
da defesa judicial completa, pronta e imediata dos Trs Poderes da Unio.
Contemporaneamente ao incio dos trabalhos do Escritrio, no
encerrar do ano judicirio e legislativo, aporta Cmara dos Deputados
ofcio de intimao originrio do Supremo Tribunal Federal, mediante
a qual o Plenrio da Corte deferira pedido de liminar em mandado de
segurana contra o Presidente da Casa, determinando a posse de suplente
de parlamentar.
1 O PRECEDENTE
A primeira atuao da AGU na sua nova atribuio
4
foi diante de um
caso um tanto inusitado. Tratava-se de medida liminar em mandado de
segurana
5
impetrado pelo Diretrio Nacional do Partido do Movimento
3 Um escritrio avanado pioneiro foi instalado no Tribunal de Contas da Unio, ligado ConsultoriaGeral
da Unio, porm destinado a acompanhar e dar suporte no cumprimento das decises daquela instituio.
4 O destaque para o exerccio da atribuio de fato, pois a competncia j havia sido outorgada pelo artigo
131 da Constituio Federal.
5 MS n 29.988/DF-MC, relator Ministro Gilmar Mendes, DJ 07/06/2011, apontado por todos os
impetrantes como o Precedente do Supremo Tribunal Federal sobre a matria.
263
Democrtico Brasileiro PMDB, contra ato do ento Presidente da
Cmara dos Deputados, Deputado Michel Temer
6
, dirigente da prpria
agremiao. Este recusara-se a dar posse ao correligionrio e investira
suplente filiado outra legenda (da mesma coligao), considerada
a ordem de precedncia da cadeira, segundo diploma expedido pelo
Tribunal Regional Eleitoral de Rondnia.
Consoante o ofcio, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, por
maioria de cinco votos a trs
7
, deferira liminar para que a vaga aberta
pela renncia do ex-Deputado Federal pelo PMDB, Natan Donadon,
fosse preenchida pelo primeiro suplente do partido, tendo em conta dois
argumentos.
O primeiro seria a coerncia com o precedente da Corte, fixado
nos julgamentos dos Mandados de Segurana ns 26.602/DF, 26.603/
DF e 26.604/DF, segundo o qual o mandato parlamentar conquistado no
sistema eleitoral proporcional pertence ao partido poltico, da no caso de
infidelidade partidria desfiliao por abandono ou troca imotivada de
legenda o parlamentar perde o mandato e a cadeira deve ser preenchida
pelo suplente do mesmo partido. Ainda sob o mesmo motivo, a Corte
apontou que o Tribunal Superior Eleitoral, em ateno aos precedentes
referidos, editara a Resoluo n 22.580, com o seguinte teor:
Consulta. Detentor, Cargo Eletivo proporcional. Transferncia.
Partido integrante da coligao. Mandato. Perda. 1. A formao
de coligao constitui faculdade atribuda aos partidos polticos
para a disputa do pleito, conforme prev o art. 6, caput, da Lei
n 9.504/97, tendo sua existncia carter temporrio e restrito
ao processo eleitoral. 2. Conforme j assentado pelo Tribunal, o
mandato pertence ao partido e, em tese, estar sujeito sua perda
o parlamentar que mudar de agremiao partidria, ainda que para
legenda integrante da mesma coligao pela qual foi eleito. Consulta
respondida negativamente.
O segundo argumento fazia referncia ao fenmeno pro tempore de
existncia das coligaes. Assim, se tais alianas so automaticamente
dissolvidas com o fim das eleies, segundo a deciso cautelar em comento,
aps a diplomao os suplentes seriam apenas os correligionrios dos
partidos, porquanto somente estes continuam a existir.
6 Atualmente Vice-Presidente da Repblica e reeleito Presidente da sigla PMDB.
7 Ausentes os Ministros Celso de Mello e Ellen Gracie e vaga a cadeira do Ministro Eros Grau, recm-
aposentado.
264
2 A REPERCUSSO POLTICA
Na iminncia a terminar o mandato de Presidente da Cmara,
o Deputado Michel Temer no deliberou sobre a ordem. Dias aps,
ainda em dezembro de 2010, renunciou ao cargo para assumir a vice-
Presidncia da Repblica, ao tempo que o Parlamento e o Supremo
Tribunal Federal entraram em recesso.
Em fevereiro de 2011 iniciou-se a nova legislatura e a posse dos
novos parlamentares. Eleito Presidente da Casa, o Deputado Marco
Maia acionou a Procuradoria Parlamentar, a Assessoria Tcnico-
Jurdica da Mesa da Cmara dos Deputados (rgos internos de
consultoria jurdica) e o Escritrio da AGU para tomar conhecimento
e posicionar-se sobre a questo, ante a notcia de outras liminares no
mesmo sentido, consideradas as vagas decorrentes do afastamento
de deputados recm-eleitos, investidos em cargos de ministro e de
secretrio de Estado.
A resposta quanto ordem pendente de cumprimento (MS n
29.988/DF-MC) foi pela negativa, ante o exaurimento do direito, tendo
em conta supervenincia da nova legislatura. Eventuais danos no
poderiam ser discutidos em sede mandamental. Quanto s situaes
futuras, estas dependeriam de estudo aprofundado, sendo sugerida a
investidura das vagas conforme a ordem de precedncia dos diplomas
expedidos pela Justia Eleitoral, fosse a suplente de partido ou de
coligao.
Os primeiros ofcios veiculando a questo logo chegaram
Casa Legislativa. Tratavam-se de cautelares preventivas deferidas
pela Ministra Crmen Lcia no mbito dos Mandados de Segurana
ns 30.260/DF e 30.272/DF. A estes seguiram-se uma terceira
liminar, deferida pelo Ministro Marco Aurlio, e mais vinte cinco
ofcios solicitando informaes para instruir impetraes anlogas.
As notificaes chegaram Cmara dos Deputados quando todos os
suplentes j haviam sido empossados conforme os diplomas eleitorais, ou
seja, observadas as coligaes.
Os argumentos apresentados pelos impetrantes eram,
invariavelmente, os mesmos expostos na tese vencedora do MS n 29.988/
DF-MC, qual seja, a de que aps o julgamento dos referidos precedentes
8
,
pelo Supremo Tribunal Federal, relativos (in)fidelidade partidria,
as representaes legislativas pertencem aos partidos polticos, no
8 Supremo Tribunal Federal - Mandados de Segurana ns 26.602/DF, 26.603/DF e 26.604/DF.
265
aos deputados. Portanto, eventual desfiliao injustificada
9
, implica a
perda do mandato pelo parlamentar. Por consequncia, sendo o partido
detentor da titularidade da cadeira e efmera a coligao partidria,
eventual vacncia autoriza a sucesso pelo suplente do partido titular
e no da coligao. Diversamente em relao ao primeiro writ mas
relevante, como exponho adiante , todos os impetrantes eram pessoas
fsicas, no os partidos aos quais eram vinculados.
Autorizada a atuao do Escritrio da AGU pela Secretaria-Geral
do Contencioso e pelo Advogado-Geral da Unio - no que em jogo
questo no somente jurdica, mas sobretudo poltica -, traou-se como
estratgia a unio de esforos e a diviso de argumentos. Coube, ento,
Assessoria Tcnico-Jurdica da Mesa da Cmara dos Deputados preparar
as informaes do Presidente da Casa, sublinhando o seu dever de
cumprimento dos ttulos eleitorais e de submisso ao Regimento Interno
da Cmara, o qual prev a necessidade de instaurar-se procedimento
administrativo prvio a qualquer hiptese de desinvestidura de
parlamentar em exerccio.
Procuradoria Parlamentar coube apresentar memorial contendo
a defesa do texto literal da lei, no sentido de a vaga aberta pertencer
aos suplentes das coligaes, ainda que contrria ao referido precedente
do Supremo, ressaltando que interpretao diversa levaria situaes
extravagantes
10
. AGU coube o ingresso em nome da Unio
11
e a
apresentao da tese jurdica pertinente e uniforme a todos os writs.
A questo tomou grande repercusso na imprensa, tendo
em conta no somente a disputa das cadeiras - que alteravam as
representaes dos partidos -, mas tambm o certo estranhamento
poltico havido entre os Presidentes da Cmara e do Supremo
Tribunal Federal, ante a no implementao imediata das liminares.
Afirmava publicamente, o Ministro Cezar Peluso, que a questo
estava pacificada no Tribunal, tendo em conta o precedente fixado pelo
Plenrio no MS n 29.988/DF-MC.
3 A ATUAO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO
Em meio polmica interinstitucional (vale dizer, de primeira
grandeza), fixou-se a (correta) estratgia de pontuar o papel da
9 A justificao ocorre mediante justo processo perante a justia eleitoral.
10 Tais situaes esto expostas adiante, ao final do item 4.
11 Artigo 7, inciso II, da Lei n 12.016/2009: II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial
da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse
no feito;
266
Advocacia-Geral da Unio de apaziguador e mediador da controvrsia,
redirecionando o foco poltico da questo para o vis meramente jurdico.
A Unio formalizou agravos regimentais nos trs casos em que
deferidas as liminares e solicitou o ingresso simples nos demais, cujos
pedidos de medida acautelador estavam pendentes de apreciao.
Nas suas razes, a Unio arguiu preliminar quanto
incongruncia processual da impetrao, sob a ptica do interesse
jurdico. No caso, ao argumentar, o impetrante, que a cadeira vaga
pertence agremiao ao qual vinculado o titular - e no ao eleito
ou coligao -, ento o verdadeiro (nico) legitimado processual
a reclamar o direito seria o prprio partido. Isto porque na prtica,
dependendo da quantidade de titulares e suplentes eleitos pela legenda
ou pela coligao, o partido poderia sair ganhando ou perdendo com
a tese e ser contrrio ao interesse do seu correligionrio. Apontou-se,
como exemplo, o agravo interposto pelo Democratas contra a liminar
deferida no MS n 30.272/DF.
Uma segunda preliminar foi arguida, a reforar a tese do
Presidente da Cmara, alegando a perda do objeto da impetrao,
porquanto a investidura de suplente somente pode ser revista nos casos
estritos de retorno do titular ou de perda do mandato, a teor do art. 55
da Constituio da Repblica
12
.
Ainda antes de adentrar no mrito, a AGU destacou que a
ratio do MS n 29.988/DF-MC no formara verdadeiro precedente
sobre a questo, quer porque no fora decidida pela maioria da Corte
- seis integrantes -, quer em razo de tratar-se de juzo precrio. E
nem mesmo o formaria, considerada a impossibilidade de alcanar o
julgamento definitivo de mrito, ante a perda do objeto com o fim da
legislatura em referncia. De fato, a nica vez que o Supremo tratara
especificamente da matria, com deciso definitiva, fora em sede de
juzo monocrtico
13
, cujo teor era exatamente contrrio pretenso dos
impetrantes.
No mrito, a Unio suscitou dois pontos principais a demonstrar o
equvoco portado do julgamento do MS n 29.988/DF-MC. O primeiro
12 Art. 55. Perder o mandato o Deputado ou Senador:
I - que infringir qualquer das proibies estabelecidas no artigo anterior;
II - cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro parlamentar;
III - que deixar de comparecer, em cada sesso legislativa, tera parte das sesses ordinrias da Casa a que
pertencer, salvo licena ou misso por esta autorizada;
IV - que perder ou tiver suspensos os direitos polticos;
V - quando o decretar a Justia Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituio;
VI - que sofrer condenao criminal em sentena transitada em julgado.
13 MS n 28.143/MS, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicada no DJ de 21.08.2009.
267
respeitava m aplicao do direito positivo, no que a questo estava sendo
abordada pelo Tribunal mediante certa confuso entre regimes jurdicos
diversos, ou seja, o do Funcionamento Parlamentar que disciplina as
relaes jurdicas e as condutas entre partidos e correligionrios, no
exerccio do mandato com o Devido Processo Eleitoral que regulamenta
as relaes entre os candidatos e partidos e a Justia Eleitoral durante o
sufrgio, at a formao e outorga do diploma.
Nas mencionadas peas processuais a AGU apontou que o regime
jurdico do devido processo legal eleitoral est estampado no Cdigo
Eleitoral Lei n 4.737/1965 - e atualizado expressamente pela Lei
Eleitoral - Lei n 7.454/1985. A conjugao destas normas forma a
sistemtica que disciplina o certame eleitoral, cuja finalidade a formao
de ttulos judiciais investidura de cargos polticos Diplomas -, pela
Justia Eleitoral, reveladores da outorga de mandatos pelos eleitores aos
seus representantes.
A questo veiculada nas impetraes versava exatamente sobre
tal regime, ou seja, a investidura de suplentes de Deputados Federais
a serem satisfeitos pelo Parlamento, segundo a ordem de precedncia
determinada pelos Tribunais Eleitorais dos Estados. No caso, a Cmara
dos Deputados
14
restringiu-se a dar cumprimento aos ttulos e no poderia
deixar de faz-lo, pois sequer teria legitimidade para desconstitu-los, no
que instrumentos prprios so o recurso contra a expedio do diploma
ou a impugnao ao mandato eletivo
15
.
Em harmonia com a linha adotada pela Cmara dos Deputados
e presente, em todos os casos em anlise, hiptese de vacncia legtima
da representao parlamentar - afastamento em razo de investidura
em cargos de ministro ou secretrio de Estado
16
-, a AGU valeu-se da
tcnica do distinguishing
17
para demonstrar que em nenhum momento
esteve em jogo a questo da (in)fidelidade partidria no exerccio do
14 Como bem colocado nas informaes do Presidente da Cmara dos Deputados.
15 10 do art. 14 da Constituio Federal: O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral
no prazo de quinze dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso do poder econmico,
corrupo ou fraude.
16 Art. 56 da Constituio Federal: No perder o mandato o Deputado ou Senador:
I - investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Territrio, Secretrio de Estado, do Distrito
Federal, de Territrio, de Prefeitura de Capital ou chefe de misso diplomtica temporria;
II - licenciado pela respectiva Casa por motivo de doena, ou para tratar, sem remunerao, de interesse
particular, desde que, neste caso, o afastamento no ultrapasse cento e vinte dias por sesso legislativa.
1 - O suplente ser convocado nos casos de vaga, de investidura em funes previstas neste artigo ou de
licena superior a cento e vinte dias.
17 Para saber mais sobre a tcnica vide: GERHARDT, Michel J. The power of precedent. New York: Oxford
University Press, 2008. BRENNER, Saul e SPAETH, Harold J. Stare decisis. New York: Cambridge
268
mandato parlamentar, cuja regncia pertine Lei n 9.096/95
18
, que trata
do Regime Jurdico dos Partidos Polticos.
Desatado o n jurdico, a Unio pontuou que a matria acerca
da ordem de investidura suplente em cadeira regularmente vaga est
expressa e claramente positivada na leitura conjugada do Cdigo
Eleitoral com a Lei das Eleies
19
, no sentido da observncia da ordem
de precedncia dos coligados diplomados - caso a legenda vencedora da
titularidade no seja unipartidria , presente a equivalncia normativa
entre coligao e partido
20
.
Acrescentou, ainda, que o fato de a coligao partidria ser
um legitimado processual (eleitoral) com existncia temporria -
extinguindo-se com a proclamao final das eleies -, no obsta a
execuo dos diplomas dos suplentes, auferidos mediante soma de
esforos eleitorais. A razo que os seus efeitos projetam-se no tempo
tambm para oportunizar aos partidos menores no contemplados com
titularidades, o exerccio de mandatos suplentes, fruto da participao no
coeficiente eleitoral. Prova disso a ulterior legitimidade das coligaes
de impugnar titulaes mediante recurso contra a expedio do diploma
ou contra o mandato eletivo.
O segundo argumento explorado pela AGU foi a questo do
distinguishing entre os precedentes evocados e os casos em anlise. No
ponto, evidenciou-se, atravs de exame detalhado dos casos anteriores
- MS ns 26.602/DF, 26.603/DF, 26.604/DF e 27.938/DF , que o
Supremo fixara os seguintes entendimentos:
University Press, 2006. OLLERO, Andrs. Igualdad en la aplicacin de la ley y precedente judicial.
Cuadernos y debates 163. Madri: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005.
18 Art. 26 da Lei n 9.096/95: Perde automaticamente a funo ou cargo que exera, na respectiva Casa Legislativa,
em virtude da proporo partidria, o parlamentar que deixar o partido sob cuja legenda tenha sido eleito.
19 Lei n 7.454/1985: art 4 - A Coligao ter denominao prpria, a ela assegurados os direitos que a lei
confere aos Partidos Polticos no que se refere ao processo eleitoral, aplicando-lhe, tambm, a regra do art.
112 da Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965, quanto convocao de Suplentes. (grifado)
Pargrafo nico - Cada Partido poder usar sua prpria legenda sob a denominao da Coligao.
20 Cdigo Eleitoral Lei n 4.737/1965: art. 108 - Estaro eleitos tantos candidatos registrados por um
Partido ou coligao quantos o respectivo quociente partidrio indicar, na ordem da votao nominal que
cada um tenha recebido. (Redao dada pela Lei n 7.454, de 30.12.1985).
[]
art.112. Considerar-se-o suplentes da representao partidria:
I - os mais votados sob a mesma legenda e no eleitos efetivos das listas dos respectivos partidos;
II - em caso de empate na votao, na ordem decrescente da idade.
art. 113. Na ocorrncia de vaga, no havendo suplente para preench-la, far-se- eleio, salvo se faltarem
menos de nove meses para findar o perodo de mandato.
269
a) o parlamentar em exerccio que se desfilia da agremiao
perde o mandato se, injustificadamente, pratica infidelidade
partidria constatada em devido processo legal. No MS n
27.938/DF o Tribunal entendeu que se a vacncia decorrer
da morte do titular que mudou justificadamente de partido,
devolve-se a cadeira agremiao de origem, refletindo o
quadro obtido no resultado das eleies aps a contagem do
coeficiente eleitoral;
b) a desfiliao injustificada e a infidelidade partidria
implicam a perda do mandato porque a cadeira titular no
pertence ao parlamentar, mas agremiao que o elegeu
Resoluo TSE n 22.563 -, pouco importando se este
mudar para partido da mesma coligao Resoluo TSE
n 22.580.
Com referncia ao precedente da Justia Eleitoral firmado no
sentido de o mandato pertencer ao partido, no coligao Resoluo
TSE n 22.580 , a Unio apontou que, naquele caso, o Tribunal
Superior Eleitoral no se referia hiptese de disputa entre partidos
sobre a investidura do cargo vago, mas sim entre partido e ex-filiado
no exerccio do mandato. Na consulta indagava-se sobre o mandato na
hiptese de o titular eleito pedir o cancelamento da filiao ou mudar
de partido, ainda que coligado nas eleies. Decidiu-se, ento, que a
troca de partido sem justo motivo implica infidelidade, ainda que a
agremiao de destino do parlamentar tenha participado da coligao.
O enfoque levara em conta a hiptese prevista no artigo 26 da Lei
n 9.096/95, porquanto em jogo conduta partidria no exerccio do
mandato.
Relativamente renncia da cadeira ocupada, questo versada
no MS n 29.988/DF, ao ato unilateral do parlamentar (no do
partido) foi aplicado o tratamento anlogo aos casos de desfiliao
e de infidelidade, porquanto identificada ulterior irregularidade
na investidura, ante a mudana de partido do primeiro suplente
diplomado. O quadro era, portanto, muito diverso dos tratados nos
precedentes evocados.
Os casos tratados na Legislatura 2011/2013 eram inditos, pois
os titulares das cadeiras no abriram mo do mandato nem agiram
mediante infidelidade. Diversamente, afastaram-se justificadamente
para serem investidos em cargos do Poder Executivo - artigo 56,
inciso I, da Constituio de 1988 -, sem a oposio dos respectivos
270
partidos polticos. Os casos denotavam a comunho de propsitos
e a convenincia entre partidos e parlamentares, no que o cargo no
Poder Executivo proporciona investiduras, em cargos de confiana,
de correligionrios capazes de implementar as polticas pblicas da
Pasta seguindo as diretrizes partidrias. Os partidos titulares vagam
temporariamente as cadeiras, sem perder as representaes, at o
retorno dos parlamentares.
Por fim, valendo-se da tcnica das situaes-limites
21
, a AGU
demonstrou que a persistncia do posicionamento da tese pelo
Supremo def lagraria situaes extravagantes, como a convocao de
suplente do partido, que recebera somente 17 votos, em detrimento do
primeiro suplente da coligao, que auxiliara no quociente eleitoral
da vaga com 69.798 votos. Por fim, sublinhou a necessidade de novas
eleies, extravagantes, porquanto restrita aos partidos que no
haviam suplentes.
4 O JULGAMENTO
No interstcio entre as impetraes e o julgamento do mrito
o quadro ftico foi polmico e de estranhamento entre o Supremo
e o Parlamento. Chegou-se ao ponto de o Ministro Marco Aurlio
solicitar, ao Procurador-Geral da Repblica, a instaurao de ao penal
contra o Presidente da Cmara dos Deputados por prtica de crime de
desobedincia.
A insegurana jurdica tomou propores maiores ante a
multiplicao de mandados de segurana pela disputa de cadeiras
suplentes em Estados e Municpios. Alguns Tribunais seguiram as
decises o Supremo, outros no. Os partidos, ento titulares dos mandatos,
estavam divididos conforme o Estado.
A consistncia dos argumentos apresentados pela AGU ao
Supremo no s provocou dvidas maioria, mas tambm deu grande
suporte argumentativo minoria formada no julgamento do referido
precedente, a ponto de nenhuma liminar mais ser deferida. O Procurador-
Geral da Repblica no acolheu a requisio do Supremo e alinhou-se
Unio em seus pareceres.
Sensibilizada com o quadro de insegurana, a Ministra Crmen
Lcia pediu logo pauta para o julgamento de mrito do MS n 30.272/
DF. A AGU trabalhou memoriais para convencimentos de todos os
21 Mtodo utilizado por Carl Schmitt, mediante o qual a comprovao da legitimidade dos conceitos
existentes depende da submisso da assertiva situao limtrofe, de exceo, pois a normalidade nada
prova. In Teologia Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 15.
271
integrantes da Corte, principalmente os que no haviam participado
do julgamento do precedente. Aps dois meses, o Presidente do Tribunal
inclui-o na pauta de 27 de abril de 2011.
No julgamento, aps as sustentaes orais das partes
interessadas - com uma clara e objetiva exposio da Secretaria-
Geral do Contencioso o Tribunal encontrava-se com a composio
completa e pronta para a deciso, ante a estreia do Ministro Luiz Fux
no Plenrio.
A relatora, Ministra Crmen Lcia, num voto tcnico
e completo, iniciou o percurso da (provvel) maior reviravolta
de posicionamentos da Corte num julgamento. Aps afastar as
preliminares fato previsvel, ante o relevo do tema -, acolheu a tese
da Unio e da Cmara dos Deputados, indeferindo a ordem, julgando
prejudicado o agravo e cassando a liminar deferida. A seguir, um aps
o outro, todos os demais componentes a acompanharam, a exceo do
Ministro Marco Aurlio.
Findo o julgamento, por dez votos a um, encerrou-se
imediatamente o estranhamento entre os Poderes. Com o tempo,
todos os demais processos anlogos seguiram o mesmo destino, em
juzos monocrticos.
Sugere-se abrir um novo tpico (ex. Consideraes finais) para
falar tanto desse resultado do Escritrio da AGU como de outra
consequncia importante do julgamento.
A misso primeira atribuda ao novo Escritrio da AGU na
Cmara dos Deputados teve ref lexo instantneo. Aproximou o
cliente de seu advogado, trouxe para si a responsabilidade de mediar
conf litos jurdicos entre Poderes distintos e de salvaguardar a Casa
Legislativa de ataques injustos e de distores que historicamente
alvo. Incluiu-se, ainda, as atribuies de incrementar e aprimorar o
trmite de subsdios para a defesa do errio e da constitucionalidade
das leis, alm de conferir tratamento prioritrio s demandas da
Cmara dos Deputados, em especial s questes institucionais
sensveis. Frise-se que, na causa, no esteve em jogo defesa do
errio ou de poltica pblica, nem houve qualquer participao ou
posicionamento do Governo Federal.
Em suma, ao completar dezoito anos, a Advocacia-Geral
da Unio atingiu a maioridade de assumir de vez o seu papel de
advocacia de Estado.
272
REFERNCIAS
BRENNER, Saul; SPAETH, Harold J. Stare decisis. New York: Cambridge
University Press, 2006.
CARAMAZZA, Ignazio F. La difesa dello Stato in giudizio e la soluzione
italiana. Debates em Direito Pblico, ano 11, n 11, p. 9-36. Brasilia: ANAUNI,
2012.
GERHARDT, Michel J. The power of precedent. New York: Oxford University
Press, 2008.
OLLERO, Andrs. Igualdad en la aplicacin de la ley y precedente judicial.
Cuadernos y debates 163. Madri: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2005.
SCHIMITT, Carl. Teologia Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
273
A DEFESA DA CONSTITUCIONALIDADE DO
ESTATUTO DO DESARMAMENTO PERANTE O STF
THE DEFENSE OF THE CONSTITUTIONALITY DISARMAMENT
STATUTE BEFORE THE SUPREME COURT
Lilian Barros de Oliveira Almeida
Advogada da Unio
Professora de Direito Constitucional
Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP
SUMRIO: Introduo; 1 Objeto da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 3112; 2 Argumentao desenvolvida
pela SGCT na defesa da constitucionalidade da lei
10.826/2003; 2.1 Ofensa reflexa da Constituio Federal; 2.2
Constitucionalidade formal do Estatuto do Desarmamento;
2.3 Ausncia de extrapolao da competncia legislativa da
Unio; 2.4 Inexistncia de violao ao princpio federativo; 2.5
Conformidade com o princpio da presuno de inocncia; 2.6
Constitucionalidade em relao ao livre exerccio da profisso,
ao direito adquirido, ao devido processo legal e s normas
de competncia legislativa; 2.7 Razoabilidade da proibio de
aquisio de armas de fogo por menores de 25 anos de idade;
3 Argumentos da SGCT acolhidos pelo Supremo Tribunal
Federal; 4 Consideraes finais; Refernciais.
274
RESUMO: O presente artigo objetiva expor o objeto da Ao Direta
de Inconstitucionalidade (ADI) n. 3112, bem como a argumentao
desenvolvida pela Secretaria-Geral de Contencioso (SGCT) da
Advocacia-Geral da Unio (AGU) pela defesa da constitucionalidade
da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento). Busca, tambm,
identificar os argumentos acolhidos pelo Supremo Tribunal Federal
(STF) por ocasio do julgamento e, por fim, demonstrar a diminuio
da violncia com arma de fogo, aps a entrada em vigor do estatuto do
desarmamento.
PALAVRAS-CHAVE: Secretaria-Geral de Contencioso. Estatuto do
Desarmamento. Defesa da Constitucionalidade.
ABSTRACT: This article aims to explain the object of the Direct Action
of Unconstitutionality n. 3112, as well as the arguments developed by
the Public Federal Attorney-Generals Secretary-General Litigation to
defend the constitutionality of Law 10.826/2003 (Disarmament Statute).
Also seeks to identify the arguments relied on by the Supreme Court
during the trial and, finally, to demonstrate the reduction of violence
with a firearm, after the entry into force of the disarmaments statute.
KEYWORDS: Secretary-General Litigation. Disarmament Statute.
Defense of Constitutionality.
275
INTRODUO
A Advocacia-Geral da Unio a instituio classificada como
funo essencial justia responsvel por representar a Unio, judicial
e extrajudicialmente, e por exercer as atividades de consultoria e
assessoramento jurdico do Poder Executivo.
Para o exerccio de sua atividade de representao judicial
da Unio, a AGU conta com a Secretaria-Geral de Contencioso,
rgo responsvel, nos termos do art. 8 do Decreto n. 7392/2010,
dentre outras atribuies, por assistir o Advogado-Geral da
Unio na representao judicial da Unio, no Supremo Tribunal
Federal, no que se refere aos processos de controle concentrado,
difuso de constitucionalidade e de competncia originria, exceto
nos processos de competncia da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional.
Desde o incio da sua criao, a Secretaria-Geral de
Contencioso tem desempenhado um papel relevante na defesa da
Unio perante o STF. Diversas foram as vitrias alcanadas nos
julgamentos de aes diretas de inconstitucionalidades, atravs da
forte atuao da SGCT, em que se defendeu a constitucionalidade de
leis que visavam implementar importantes polticas pblicas para o
Brasil.
Dentre as aes diretas de inconstitucionalidade apreciadas
pelo STF, destaca-se a ADI 3112/DF, atravs da qual foi impugnada
a constitucionalidade do Estatuto do Desarmamento (Lei n.
10826/2003).
Atravs do presente artigo, pretende-se expor, inicialmente,
o objeto da ADI 3112, bem como a argumentao desenvolvida
pela SGCT pela defesa da constitucionalidade do Estatuto do
Desarmamento. Em seguida, sero identificados os argumentos
acolhidos pelo STF no julgamento e, por fim, ser demonstrada a
diminuio da violncia com arma de fogo, aps a entrada em vigor
do estatuto do desarmamento.
1 OBJETO DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3112
O Partido Trabalhista Brasileiro (PTB) ajuizou ao direta de
inconstitucionalidade para buscar a declarao de inconstitucionalidade da
Lei federal n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), que dispe sobre
registro, posse e comercializao de armas de fogo e munio, sobre o Sistema
Nacional de Armas SINARM, define crimes e d outras providncias.
276
Segundo expe o requerente, toda a Lei n. 10.826/2003 seria
formalmente inconstitucional, por padecer de vcio de iniciativa, a
teor do art. 61, 1, II, e, da Constituio Federal, por desrespeitar
a iniciativa privativa do Presidente da Repblica para a criao e
extino de Ministrios e rgos da administrao pblica.
Quanto inconstitucionalidade material, sustentou o autor
que: (a) os arts. 2, X, e 23, 1 e 2, do Estatuto do Desarmamento,
extrapolaram a competncia legislativa da Unio para estabelecer
normas gerais sobre produo e consumo (art. 24, V e 1, CF/88),
bem como o devido processo legal (art. 5, LIV); (b) os arts. 5, 1
e 3, 10, 11, I, II e III, e 29 da lei questionada ofenderam o princpio
federativo (arts. 1, caput, e 60, 4, I, c/c arts. 24, I, V, 1 e 2,
25, 1, e 144, 1, CF/88); (c) os arts. 14, 15, pargrafo nico, e
21 infringiram os princpios do devido processo legal (art. 5, LIV,
CF/88) e da presuno de inocncia (art. 5, LVII); (d) o art. 35,
caput, 1 e 2, da lei, seria inconstitucional por afronta ao direito
de livre exerccio da prof isso ou trabalho (art. 5, XIII, c/c art. 170,
pargrafo nico, CF/88) e ao direito adquirido (art. 5, XXXVI), e
por exceder a competncia do Congresso Nacional (art. 49, XV); (e)
por f im, o art. 28 do estatuto impe uma restrio desarrazoada,
em desacordo com o princpio da proporcionalidade (art. 5, LIV,
CF/88).
Considerando a relevncia jurdica e o impacto scio-
econmico do Estatuto do Desarmamento, o ento relator,
Ministro Carlos Velloso, em 2004, determinou fosse aplicado o
disposto no art. 12 da Lei n. 9.868/99
1
deixando de apreciar o
pedido de liminar.
H de se destacar que as ADIs 3137, 3198, 3263, 3518, 3535,
3586, 3600, 3788 e 3814 foram tambm ajuizadas para impugnar
a Lei 10826/2003. Decidiu o ento relator, Ministro Ricardo
Lewandowski, em 2006, pelo apensamento das referidas ADIs
ADI 3112, bem como por seu julgamento conjunto, porque,
enquanto cada uma delas atacava um aspecto da referida lei, a ADI
3112 atacava a lei em sua totalidade.
1 Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevncia da matria e de seu especial
significado para a ordem social e a segurana jurdica, poder, aps a prestao das informaes, no
prazo de dez dias, e a manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica,
sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade
de julgar definitivamente a ao.
277
2 ARGUMENTAO DESENVOLVIDA PELA SGCT NA DEFESA DA
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 10826/2003
2.1 Ofensa reflexa da Constituio Federal
Segundo o Partido Trabalhista Brasileiro, o art. 35, 1 e 2
2
, da
Lei n. 10.826, de 2003, seria inconstitucional porque (a) o Congresso
Nacional no tem iniciativa para convocar referendo popular e (b)
um projeto de lei no tem competncia para autorizar a realizao de
referendo, em face do art. 2, 2
3
, e art. 3
4
da Lei n. 9.709, de 18 de
novembro de 1998, que disciplinam o regime jurdico do referendo e
do plebiscito.
Argumentou a SGCT que a suposta ilegitimidade arguida em
relao ao art. 35, 1 e 2, do Estatuto do Desarmamento, deveria
ser cotejada em face da Lei n. 9.709 que institui o regime geral do
referendo popular, e no da Constituio Federal. O mbito normativo
porventura transgredido seria, portanto, o da lei, no o da Carta Magna,
nos termos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que tem
reiteradamente se posicionado de forma a inadmitir o juzo abstrato de
constitucionalidade de ato normativo cujo contedo no agrida frontal e
diretamente norma constitucional.
2.2 Constitucionalidade formal do Estatuto do Desarmamento
O requerente sustentou a inconstitucionalidade formal de toda a
Lei n. 10.826/2003, tendo em vista a iniciativa privativa do Presidente
da Repblica para iniciar o processo legislativo de leis que disponham
2 Art. 35. proibida a comercializao de arma de fogo e munio em todo o territrio nacional, salvo para
as entidades previstas no art. 6o desta Lei.
1o Este dispositivo, para entrar em vigor, depender de aprovao mediante referendo popular, a ser
realizado em outubro de 2005.
2oEm caso de aprovao do referendo popular, o disposto neste artigo entrar em vigor na data de
publicao de seu resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral.
3 Art. 2oPlebiscito e referendo so consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matria de
acentuada relevncia, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.
[...]
2o O referendo convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a
respectiva ratificao ou rejeio.
4 Art. 3o Nas questes de relevncia nacional, de competncia do Poder Legislativo ou do Poder Executivo,
e no caso do 3o do art. 18 da Constituio Federal, o plebiscito e o referendo so convocados mediante
decreto legislativo, por proposta de um tero, no mnimo, dos membros que compem qualquer das Casas
do Congresso Nacional, de conformidade com esta Lei.
278
sobre as matrias previstas no art. 61, 1, II, e
5
, da Constituio. No
caso dos autos, a lei em apreo ao revogar a lei de criao do Sistema
Nacional de Armas (SINARM), manter sua estrutura e acrescer-lhe
competncias teria invadido, a seu ver, a competncia privativa do
Presidente da Repblica.
Argumentou a SGCT que o Sistema Nacional de Armas rgo
institudo no Ministrio da Justia, no mbito da Polcia Federal,
conforme art. 1 da Lei n. 9.437/1997. Assim, a Lei n. 10.826/2003, por
seu turno, to-somente conferiu-lhe novas atribuies, no incidindo em
matrias de ingerncia privativa do Presidente da Repblica (criao e
extino de Ministrios e rgos).
2.3 Ausncia de extrapolao da competncia legislativa da Unio
O Partido Trabalhista Brasileiro alegou que o art. 2, X
6
, e o art. 23,
1 e 2
7
, do estatuto, teriam violado o art. 24, V e 1
8
, da Constituio
5 Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara
dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo
Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e
nos casos previstos nesta Constituio.
1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
[...]
II - disponham sobre:
e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI;
6 Art. 2o Ao Sinarm compete:
[...]
X cadastrar a identificao do cano da arma, as caractersticas das impresses de raiamento e de
microestriamento de projtil disparado, conforme marcao e testes obrigatoriamente realizados pelo
fabricante;
7 Art. 23. A classificao legal, tcnica e geral, bem como a definio das armas de fogo e demais produtos
controlados, de usos proibidos, restritos ou permitidos ser disciplinada em ato do Chefe do Poder
Executivo Federal, mediante proposta do Comando do Exrcito. (redao original)
1o Todas as munies comercializadas no Pas devero estar acondicionadas em embalagens com sistema
de cdigo de barras, gravado na caixa, visando possibilitar a identificao do fabricante e do adquirente,
entre outras informaes definidas pelo regulamento desta Lei.
2o Para os rgos referidos no art. 6o, somente sero expedidas autorizaes de compra de munio com
identificao do lote e do adquirente no culote dos projteis, na forma do regulamento desta Lei.
8 Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
[...]
V - produo e consumo;
[...]
1 - No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas
gerais.
279
Federal, na medida em que a competncia da Unio Federal, em matria
afeta legislatura concorrente, limita-se edio de normas gerais.
Ressaltou, porm, a SGCT, na defesa da constitucionalidade da lei,
que o art. 21, VI
9
da Carta Magna, por seu turno, prev que compete
Unio autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico.
Sustentou a SGCT que, estando o desarmamento da sociedade brasileira
intimamente ligado segurana e ordem pblicas, e tendo em vista que
as armas de fogo se subsumem no conceito de material blico, seria o art.
21, VI, e no o art. 24, V, da Constituio, o fundamento constitucional
para justificar a edio da Lei Federal n. 10.826, de 2003.
2.4 Inexistncia de violao ao princpio federativo
Alegou o PTB que o art. 5, 1 e 3
10
, art. 10
11
, art. 11, I,
II e III
12
, e art. 29
13
da Lei n. 10.826/2003, transgridem o princpio
federativo, ao retirar a competncia administrativa dos Estados para
exerccio do poder de polcia, no que tange ao registro das armas de
fogo.
Argumentou a SGCT, em contrapartida, que o Estatuto do
Desarmamento advm de um conjunto de medidas com a finalidade
9 Art. 21. Compete Unio:
[...]
VI - autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico;
10 Art. 5 O Certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o territrio nacional, autoriza
o seu proprietrio a manter a arma de fogo exclusivamente no interior de sua residncia ou domiclio, ou
dependncia desses, desde que seja ele o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou empresa.
(redao original)
1o O certificado de registro de arma de fogo ser expedido pela Polcia Federal e ser precedido de
autorizao do Sinarm.
[...]
3o Os registros de propriedade, expedidos pelos rgos estaduais, realizados at a data da publicao
desta Lei, devero ser renovados mediante o pertinente registro federal no prazo mximo de 3 (trs) anos.
(redao original)
11 Art. 10. A autorizao para o porte de arma de fogo de uso permitido, em todo o territrio nacional, de
competncia da Polcia Federal e somente ser concedida aps autorizao do Sinarm.
12 Art. 11. Fica instituda a cobrana de taxas, nos valores constantes do Anexo desta Lei, pela prestao de
servios relativos:
I ao registro de arma de fogo;
II renovao de registro de arma de fogo;
III expedio de segunda via de registro de arma de fogo;
13 Art. 29. As autorizaes de porte de armas de fogo j concedidas expirar-se-o 90 (noventa) dias aps a
publicao desta Lei.
280
de assegurar a segurana pblica no seio do Estado brasileiro. Trata-
se de poltica criminal de mbito nacional, o que, por sua natureza,
requer uniformidade de tratamento. Ademais, a competncia legislativa
referente a porte, posse e registro de arma de fogo pertence Unio.
Os Estados, contudo, continuam com as respectivas competncias
residuais em matria de segurana pblica.
2.5 Conformidade com o Princpio da Presuno de Inocncia
O requerente invocou, ainda, a incompatibilidade do art. 14, pargrafo
nico
14
, do art. 15, pargrafo nico
15
, e do art. 21
16
da Lei n. 10.826/2003,
com o art. 5, LIV (devido processo legal) e LVII (presuno de inocncia),
da Constituio Federal, bem como com o princpio da interveno mnima
do Direito Penal e da proporo entre as penas, em razo da insuscetibilidade
de fiana e liberdade provisria para os referidos crimes.
Sustentou a SGCT ser juridicamente plausvel estabelecer a
impossibilidade de liberdade provisria ou a inafianabilidade de alguns
dos tipos penais pelo estatuto previstos. Afirmou no se tratar de violao
ao princpio da presuno de inocncia, por meio do qual ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria
(art. 5, LVII).
Argumentou, tambm, que a priso provisria medida precria de
carter cautelar, cujo objetivo assegurar o resultado til do processo, a
eficcia da sentena penal. Sua instituio no agride a norma constitucional
em apreo.
2.6 Constitucionalidade em relao ao livre exerccio da profisso, ao direito
adquirido, ao devido processo legal e s normas de competncia legislativa
O PTB afirmou que o j mencionado art. 35, 1 e 2, da Lei
n. 10.826/2003, afronta tambm os princpios do direito adquirido (art.
14 Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que
gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou
munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel, salvo quando a arma de fogo estiver
registrada em nome do agente.
15 Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via
pblica ou em direo a ela, desde que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel.
16 Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 so insuscetveis de liberdade provisria.
281
5, XXXVI), garantia da propriedade (art. 5, XXII), livre exerccio da
profisso (art. 5, XIII, c/c art. 170, pargrafo nico) e devido processo
legal (art. 5, LIV).
Ressaltou a SGCT, primeiramente, que as eventuais
incompatibilidades com os princpios do direito adquirido, da garantia
do direito de propriedade e do devido processo legal so subsidirias no
tocante ofensa ao livre exerccio da profisso, pelo que a conformidade
com este princpio conduz legitimidade quanto aos demais. Observou
que no haveria que se falar em direito adquirido a regime jurdico de
uma dada atividade econmica pelo Governo controlada, sob pena de,
em nome desse suposto direito, inexistir o dever-poder de controle e de
fiscalizao das atividades pelo Estado.
No que tange interpretao do art. 5, XIII, e do art. 170,
pargrafo nico, da Constituio Federal, afirmou ser possvel extrair,
dos referidos dispositivos, normas que asseguram o livre exerccio da
profisso na forma da lei.
Sustentou, assim, caber ao Estado, em ateno ao interesse pblico,
traar o desenho normativo da propriedade e da liberdade, em seu
ordenamento jurdico. A norma, por sua natureza mesma, comporta uma
limitao, que ser extrada da prpria Constituio e por ela delineada.
O legislador, com o Estatuto do Desarmamento, em face dos alarmantes
ndices de violncia, atravs de um juzo de ponderao com o sacrifcio
do livre exerccio da profisso, moldou o direito de comercializao de
armas de fogo e de munio, em favor da segurana pblica, autorizando-o
to s nos termos da lei.
2.7 Razoabilidade da proibio de aquisio de armas de fogo por
menores de 25 anos de idade
Por fim, o PTB levantou a inconstitucionalidade do art. 28
17
da
Lei n. 10.826, de 2003, que veda ao menor de 25 anos de idade adquirir
arma de fogo, ressalvadas as excees legalmente previstas.
Argumentou a SGCT que, ao se considerar o esprito do Estatuto
do Desarmamento, torna-se evidente que a restrio aquisio de
armas de fogo por menor de 25 anos de idade adequada, necessria
e proporcional aos fins colimados (assegurar a segurana e a ordem
pblicas), sem operar uma restrio arbitrria liberdade individual dos
menores de 25 anos, tendo em vista que a experincia tem demonstrado
os riscos existentes no porte de armas de pessoas nessa faixa etria.
17 Art. 28. vedado ao menor de 25 (vinte e cinco) anos adquirir arma de fogo, ressalvados os integrantes das
entidades constantes dos incisos I, II e III do art. 6o desta Lei.
282
3 ARGUMENTOS DA SGCT ACOLHIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
A Corte Suprema, em julgamento ocorrido em 02 de maio de 2007,
por maioria, julgou procedente, em parte, a ADI 3112. Inicialmente, o
Tribunal rejeitou, por unanimidade, as alegaes de inconstitucionalidade
formal, ao fundamento de que os dispositivos do texto legal impugnado
no violam o art. 61, 1, II, e, da CF, conforme defendido pela SGCT.
Tambm, por unanimidade, o tribunal julgou improcedente
o pedido e acolheu os argumentos apresentados pela SGCT quanto
constitucionalidade dos artigos 2, X; 5, 1, 2 e 3; 10; 11, II; 12; 23,
1, 2 e 3; 25, pargrafo nico; 28; 29 e pargrafo nico do art. 32
da Lei 10.826/2003, e declarou o prejuzo da ao em relao ao art.
35, da referida lei, em razo da realizao, no ano de 2005, do referendo
previsto no citado dispositivo legal.
O Tribunal, contudo, por maioria, julgou procedente em parte
a ao para declarar a inconstitucionalidade dos pargrafos nicos dos
artigos 14 e 15, que probem o estabelecimento de fiana, respectivamente,
para os crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de
disparo de arma de fogo e do artigo 21, que prev serem insuscetveis de
liberdade provisria os delitos capitulados nos artigos 16 (posse ou porte
ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17 (comrcio ilegal de arma de
fogo) e 18 (trfico internacional de arma de fogo).
Ficaram vencidos parcialmente os Ministros Ayres Britto, Gilmar
Mendes e Seplveda Pertence, que julgavam improcedente a ao quanto
aos pargrafos nicos dos artigos 14 e 15, e o Ministro Marco Aurlio,
que a julgava improcedente quanto ao pargrafo nico do artigo 15 e, em
relao ao artigo 21, apenas quanto referncia ao artigo 16.
Veja-se abaixo a ementa do acrdo publicado em 26/10/2007,
verbis:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
LEI 10.826/2003. ESTATUTO DO DESARMAMENTO.
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL AFASTADA.
INVASO DA COMPETNCIA RESIDUAL DOS ESTADOS.
INOCORRNCIA. DIREITO DE PROPRIEDADE.
INTROMISSO DO ESTADO NA ESFERA PRIVADA
DESCARACTERIZADA. PREDOMINNCIA DO INTERESSE
PBLICO RECONHECIDA. OBRIGAO DE RENOVAO
PERIDICA DO REGISTRO DAS ARMAS DE FOGO.
DIREITO DE PROPRIEDADE, ATO JURDICO PERFEITO
283
E DIREITO ADQUIRIDO ALEGADAMENTE VIOLADOS.
ASSERTIVA IMPROCEDENTE. LESO AOS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS DA PRESUNO DE INOCNCIA
E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AFRONTA TAMBM
AO PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. ARGUMENTOS
NO ACOLHIDOS. FIXAO DE IDADE MNIMA PARA
A AQUISIO DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE.
REALIZAO DE REFERENDO. INCOMPETNCIA DO
CONGRESSO NACIONAL. PREJUDICIALIDADE. AO
JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE QUANTO
PROIBIO DO ESTABELECIMENTO DE FIANA E
LIBERDADE PROVISRIA. I - Dispositivos impugnados
que constituem mera reproduo de normas constantes da
Lei 9.437/1997, de iniciativa do Executivo, revogada pela Lei
10.826/2003, ou so consentneos com o que nela se dispunha,
ou, ainda, consubstanciam preceitos que guardam afinidade
lgica, em uma relao de pertinncia, com a Lei 9.437/1997
ou com o PL 1.073/1999, ambos encaminhados ao Congresso
Nacional pela Presidncia da Repblica, razo pela qual no se
caracteriza a alegada inconstitucionalidade formal. II - Invaso de
competncia residual dos Estados para legislar sobre segurana
pblica inocorrente, pois cabe Unio legislar sobre matrias de
predominante interesse geral. III - O direito do proprietrio
percepo de justa e adequada indenizao, reconhecida no diploma
legal impugnado, afasta a alegada violao ao art. 5, XXII, da
Constituio Federal, bem como ao ato jurdico perfeito e ao direito
adquirido. IV - A proibio de estabelecimento de fiana para os
delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de
disparo de arma de fogo, mostra-se desarrazoada, porquanto
so crimes de mera conduta, que no se equiparam aos crimes
que acarretam leso ou ameaa de leso vida ou propriedade.
V - Insusceptibilidade de liberdade provisria quanto aos delitos
elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida,
visto que o texto magno no autoriza a priso ex lege, em face
dos princpios da presuno de inocncia e da obrigatoriedade de
fundamentao dos mandados de priso pela autoridade judiciria
competente. VI - Identificao das armas e munies, de modo a
permitir o rastreamento dos respectivos fabricantes e adquirentes,
medida que no se mostra irrazovel. VII - A idade mnima para
aquisio de arma de fogo pode ser estabelecida por meio de lei
ordinria, como se tem admitido em outras hipteses. VIII -
284
Prejudicado o exame da inconstitucionalidade formal e material
do art. 35, tendo em conta a realizao de referendo. IX - Ao
julgada procedente, em parte, para declarar a inconstitucionalidade
dos pargrafos nicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da Lei
10.826, de 22 de dezembro de 2003.
(Supremo Tribunal Federal. ADI 3112/DF. Pleno. Relator: Ministro
Ricardo Lewandowski. DJ de 26/10/2007)
Conforme acima narrado, a Advocacia-Geral da Unio, com o
auxlio da Secretaria-Geral de Contencioso, logrou xito na defesa
da constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei Federal n.
10.826/2003, perante o Supremo Tribunal Federal, por ocasio do
julgamento da ADI 3112/DF em 02/05/2007.
O Estatuto do Desarmamento foi editado em um contexto scio-
poltico que envolvia a imperiosa necessidade de conter os ndices
alarmantes de violncia no Brasil, atravs, dentre outras medidas, de
restries comercializao, posse e ao porte de armas de fogo.
As medidas contempladas pela Lei n. 10.826/2003, traduzem a
fundamental exigncia de trazer ao povo brasileiro um ambiente social,
no qual a segurana e a ordem pblicas imponham-se. Dentro desse
esprito e em ateno ao clamor da sociedade brasileira, editou-se o
referido estatuto, para concretizar o direito fundamental segurana,
previsto nos arts. 5, caput, e 144 da Carta Magna.
Ressalte-se que o referido diploma legislativo foi editado com
a finalidade de adequar a legislao brasileira tendncia legislativa
mundial, que apontava para a restrio ao uso das armas de fogo, com o
objetivo de resguardar o indivduo e a sociedade do abuso perpetrado na
utilizao dessas armas.
Aps sua publicao, foi editado o Decreto n. 5123/2004, que
regulamentou a Lei 10826/2003 e foram lanadas diversas Campanhas
do Desarmamento, que j recolheram mais de 600.000 (seiscentas mil)
armas de fogo no Brasil. A ttulo de exemplo, a Campanha Nacional do
Desarmamento de 2012 buscou a mobilizao da sociedade brasileira
para retirar de circulao o maior nmero possvel de armas de fogo
18
. A
entrega voluntria de armas pelos cidados uma orientao prevista no
18 MINISTRIO DA JUSTIA. Campanha Nacional do Desarmamento. Disponvel em: http://www.
entreguesuaarma.gov.br/desarmamento/ . Braslia, 2013, Acesso em: 25 mar. 2013.
285
Estatuto do Desarmamento e pde ser feita em mais de 2 mil postos de
coleta em todo o Brasil.
Alm da entrega, a campanha teve o objetivo de conscientizar
a populao para os riscos de ter uma arma de fogo. Com o conceito
Proteja sua famlia. Desarme-se., a campanha trouxe uma abordagem
emocional, com depoimentos baseados em casos reais de pais e mes que
perderam seus filhos em acidentes ou brigas. Situaes cotidianas que,
com uma arma, podem se transformar em fatalidade.
Importante, tambm, destacar que estudos como o Mapa da
Violncia 2013: mortes matadas por armas de fogo
19
, realizado com
fundamento em dados do Subsistema de Informao sobre Mortalidade
(SIM) do Ministrio da Sade, apontam diminuio da violncia e queda
nos ndices de homicdio com arma de fogo, aps a entrada em vigor do
Estatuto do Desarmamento.
Apontou o estudo que, entre 1990 e 2003, o crescimento dos
homicdios com arma de fogo foi relativamente sistemtico e regular,
com um ritmo muito acelerado: 7,3% ao ano. Depois do pico de 39,3
mil mortes em 2003, os nmeros caram para aproximadamente 36 mil
justamente em razo da entrada em vigor do Estatuto do Desarmamento
e das Campanhas do Desarmamento realizadas. Destaque-se que
as mortes por acidentes com armas caram 8,8% e que as mortes por
causalidade indeterminada, isto , sem especificao (suicdio, homicdio
ou acidente), tiveram uma significativa queda, evidenciando uma
melhoria na apurao das informaes.
Estudo realizado pela Secretaria de Vigilncia em Sade, do
Ministrio da Sade, intitulado Reduo de homicdios no Brasil
20

tambm apontou que uma das principais causas identificadas para esta
reduo no nmero de homicdios consiste na publicao do estatuto
do desarmamento e no recolhimento de armas pelas Campanhas do
Desarmamento. Importante, ainda, ressaltar que os investimentos em
segurana pblica, tanto da Unio, por meio da Secretaria Nacional de
Segurana Pblica (SENASP), quanto por estados e municpios, tambm
tiveram o papel de estimular o desenvolvimento de estruturas de
segurana pblica e de projetos locais para o enfrentamento da violncia,
induzindo polticas locais.
Por derradeiro, conclui-se que a Secretaria-Geral de Contencioso
da Advocacia-Geral da Unio desempenhou relevantssimo papel na
19 WAISELFISZ, Julio Jacobo. Mapa da Violncia 2013: mortes matadas por armas de fogo. Disponvel em:
<http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2013/MapaViolencia2013_armas.pdf>. Acesso em: 25 mar. 2013.
20 MINISTRIO DA SADE. Reduo de homicdios no Brasil. Disponvel em: <http://pdba.georgetown.
edu/Security/citizensecurity/brazil/documents/rh.pdf>. Acesso em: 25 mar. 2013.
286
defesa da constitucionalidade de diploma legal que, de fato, concretiza o
direito fundamental segurana.
Hoje, quase dez anos aps a entrada em vigor do Estatuto do
Desarmamento e aps a declarao de constitucionalidade pelo STF
de seus dispositivos estruturais, pode-se afirmar que a sociedade saiu
vencedora com as restries impostas comercializao das armas de
fogo e munies.
REFERNCIAS
MINISTRIO DA JUSTIA. Campanha Nacional do Desarmamento.
Disponvel em: <http://www.entreguesuaarma.gov.br/desarmamento/>.
Acesso em: 25 mar. 2013. Braslia, 2013.
MINISTRIO DA SADE. Reduo de homicdios no Brasil. Disponvel em:
<http://pdba.georgetown.edu/Security/citizensecurity/brazil/documents/
rh.pdf>. Acesso em: 25 mar. 2013.
WAISELFISZ, Julio Jacobo. Mapa da Violncia 2013: mortes matadas por
armas de fogo. Disponvel em: <http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2013/
MapaViolencia2013_armas.pdf>. Acesso em: 25 mar. 2013.
287
OS LIMITES DE IDADE PARA INGRESSO NAS FOR
AS ARMADAS E A INCONSTITUCIONALIDADE
SUPERVENIENTE DO ART. 10 DA LEI 6.880/1980
THE AGE LIMITS FOR ENLISTMENT IN ARMED FORCES AND
THE ARTICLE 10 OF THE MILITARY STATUTE SUPERVENING
UNCONSTITUTIONALITY
Francisco de Assis Rodrigues
Advogado da Unio e mestrando em Direito
Constitucional pela Universidade de Lisboa
SUMRIO: 1 Atuao da SGCT no RE 600.885;
2 Desdobramentos legislativos; 3 Desdobramentos
doutrinrios; 3.1 Conflito intertemporal entre direito
pr-constitucional e nova Constituio: revogao ou
inconstitucionalidade superveniente?; 3.2 A questo
no direito brasileiro; 3.3 Decorrncia do entendimento
firmado na ADI 2; 3.4 Desdobramentos da deciso
do RE 600.885 na atuao da SGCT; 4 Consideraes
finais.
288
RESUMO: O presente artigo destina-se anlise da atuao da
Secretaria-Geral de Contencioso (SGCT) da Advocacia-Geral da
Unio no RE 600.885, bem como da deciso proferida no mencionado
processo. Ser feita, inicialmente, uma contextualizao do caso, dando-
se nfase atuao da SGCT. Em seguida, ser feita uma breve notcia
dos desdobramentos legislativos decorrentes deste julgamento. Aps,
a anlise focar nos desdobramentos doutrinrios da deciso proferida
nesses autos. Demonstrar-se- que a deciso do RE 600.885, ao modular
os efeitos da no-recepo do art. 10 da Lei 6.880/1980, representou
uma viragem da jurisprudncia do STF sobre a qualificao jurdica da
desconformidade do direito pr-constitucional com a nova Constituio
(tal fenmeno seria no mais qualificado como revogao, mas sim como
inconstitucionalidade superveniente). Por fim, sero exploradas algumas
decorrncias prticas dessa mudana jurisprudencial.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional. Lei Pr-constitucional.
Nova Constituio. Inconstitucionalidade Superveniente.
ABSTRACT: This paper aims both to analyze the work undertook by the
Attorney Generals Office (SGCT) concerning Extraordinary Appeal n.
600.885 (RE 600.885), as well as examine the Brazilian Supreme Court
(STF) holding on this lawsuit. Firstly, there will be a case overview,
focusing on the allegations brought by the SGCT before the STF.
Secondly, there will be a short account of the legislative unfoldments
from this trial. Thirdly, the analysis will center on the doctrinal
developments of said STF ruling. It will be argued that, by modulating
the effects of the non-reception of art. 10 of Law 6.880/1980, the ruling
on RE 600.885 represents a turning point in the STF jurisprudence
regarding prior laws inconsistent with a supervening Constitution. Such
phenomenon can no longer be qualified as a mere abrogation, but rather
as a supervening unconstitutionality. Finally, practical consequences
arising from this jurisprudential shift will be investigated.
KEYWORDS: Constitutional Law. Pre-constitutional Legislation.
New Constitution. Supervening Unconstitutionality.
289
1 ATUAO DA SGCT NO RE 600.885
A fixao de limite de idade para ingresso nas Foras Armadas
foi um tema recorrentemente discutido nos tribunais brasileiros pelo
perodo de quase 25 anos aps a promulgao da Constituio Federal de
1988. Muito se questionou a respeito da fixao deste limite de idade por
meio de ato infra legal, em especial diante do alargamento do princpio
da legalidade trazido pela nova Constituio. A questo foi, finalmente,
solucionada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE
600.885, sendo este um dos vrios casos em que a atuao da Secretaria-
Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da Unio (SGCT), nos seus
10 anos de existncia, mostrou-se decisiva no processo de concretizao
dos preceitos da Constituio de 1988.
Este artigo destina-se, assim, a analisar a deciso proferida pelo
STF no RE 600.885, bem como a atuao da SGCT, explorando-se os
desdobramentos legislativos e doutrinrios do julgamento.
No mencionado processo, discutiu-se a nulidade da clusula
inserta no edital do Concurso de Admisso aos Cursos de Formao de
Sargentos de 2008/2009, que impunha limite de idade mxima de 24
anos como requisito de ingresso no curso.
O candidato e autor da referida demanda sustentou que a exigncia
feita pelo Exrcito brasileiro era inconstitucional, em virtude do disposto
no inciso X do 3 do art. 142 da Constituio Federal, que determina
que somente lei dispor sobre os limites de idade para ingresso nas
Foras Armadas (a lei dispor sobre o ingresso nas Foras Armadas, os
limites de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia do militar
para a inatividade).
Julgado procedente o pedido em todas as instncias, a Unio
interps recurso extraordinrio, alegando, no que importa para o
presente artigo, que o art. 10 da Lei 6.880/1980 fora recepcionado pela
Constituio Federal de 1988 e que, por isso, era legtima a delegao
do poder regulamentar s Foras Armadas, a incluso o poder para
estabelecer limite de idade de ingresso por meio do edital do certame.
O dispositivo legal em questo possui o seguinte teor: Art. 10. O
ingresso nas Foras Armadas facultado, mediante incorporao, matrcula
ou nomeao a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em
lei e nos regulamentos da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica.
A Unio destacou, ainda, a necessidade de submeter o feito
sistemtica da repercusso geral, diante da grande relevncia jurdica
e social, uma vez que milhares de candidatos ao ingresso na carreira
militar encontravam-se na mesma condio do autor da demanda, qual
290
seja, acima do limite de idade. Tal situao poderia refletir negativamente
nas atividades e na estrutura hierrquica e de comando inerente s Foras
Armadas.
No STF, a Ministra relatora, Crmen Lcia, assim sintetizou a
controvrsia discutida no processo:
O caso presente exige seja analisado se a regra do art. 10 da Lei
n. 6880/1980 teria sido, ou no recepcionada pela Constituio de
1988, em cujo art. 142, 3, inc. X, se fixou que apenas lei, tomada
em sentido material e formal, poderia definir obrigaes a serem
atendidas pelos candidatos aos cargos das Foras Armadas.
No julgamento do RE 600.885, entendeu o STF que os limites
deveriam ser fixados por lei, e que esta no poderia desertar do
seu papel, tendo em vista que a Constituio Federal estabeleceu
um ncleo mnimo de requisitos que no poderia fugir legalidade
estrita. Por esta razo, concluiu-se pela no-recepo do art. 10 da
Lei 6.880/1980:
Tem-se, pois, que a definio dos requisitos a serem preenchidos
pelos candidatos a ingressar nas Foras Armadas haver de se dar por
lei, cujo contedo mnimo j vem determinado constitucionalmente.
Dentre os elementos que compem aquele contedo mnimo est,
exata e expressamente, o requisito referente aos limites de idade.
Logo, no poderia a lei desertar do seu papel constitucional e delegar
o que por delegao no poderia ocorrer, a saber, a definio dos
limites de idade para o ingresso nas Foras Armadas. E exatamente
o que me parece significar a transferncia ao administrador pblico
do que a Constituio conferiu, com exclusividade, atuao do
legislador: a definio daqueles limites.
Da porque concluo no ter sido recepcionada expresso nos
regulamentos da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica contida no
art. 10 da Lei 6.880/1980.
No entanto, no se limitou o STF a simplesmente fazer o juzo de
no-recepo, pois, afinal de contas, a norma tida por revogada produzira
efeitos por quase vinte e cinco anos aps a promulgao da Constituio.
Vrios concursos foram realizados, nos quais se imps o limite de idade
com base na norma contida no art. 10 da Lei 6.880/1980. Assim, em
291
nome da segurana jurdica, resolveu o STF modular os efeitos da no-
recepo do art. 10 da Lei 6.880/1980 pela Constituio Federal:
Todavia, h de se considerar que, passados mais de vinte e dois anos
da vigncia da Constituio brasileira de 1988, enorme nmero de
concursos pblicos foram realizados tomando-se como fundamentos
dos editais exatamente a norma agora tida como no recepcionada.
Assim, com base no princpio da segurana jurdica, passado interregno
alargado de vigncia da Constituio da Repblica de 1988, perodo no
qual dezenas de selees pblicas foram realizadas com observncia
daquela regra legal, modulo os efeitos da no-recepo para manter
a validade dos certames realizados pelas Foras Armadas e em cujos
editais e regulamentos se tenha fixado limites de idade com base no
art. 10 da Lei n. 6.880/1980 at 31 de dezembro de 2011, ressalvado,
como bvio, o direito do ora Recorrido, que se mantm hgido por
fora da deciso judicial agora confirmada.
Tal deciso representou vitria significativa para a Unio, pois,
apesar de negar provimento ao seu recurso extraordinrio, assegurou
a validade de todos os concursos realizados aps a promulgao da
Constituio de 1988. Teve ainda o STF a preocupao de declarar a
no-recepo pro futuro o que, a um s tempo, garantiria a validade dos
concursos em andamento e ainda permitiria que o legislador pudesse
evitar um vcuo normativo. Fixou-se, ento, a data de 31 de dezembro de
2011. A partir da, a fixao de limite de idade em ato infralegal violaria
a exigncia de lei inscrita no 3 do art. 142 da Constituio Federal. A
sucumbncia da Unio, portanto, limitou-se s aes com idntico objeto
ajuizadas at aquele julgamento.
Tendo sucumbido quanto a este ponto, a SGCT ops embargos
de declarao, por meio dos quais requereu ao STF que fixasse critrios
de proporcionalidade, estabelecendo padres objetivos que pudessem ser
aplicados s aes judiciais em curso, a fim de evitar, por exemplo, que
candidatos que ultrapassem em muito o limite de idade no tivessem suas
demandas julgadas procedentes.
Posteriormente, a SGCT protocolizou nova petio, por meio
da qual noticiou o trmite de projetos de lei para fixao do limite de
idade para ingresso nas Foras Armadas e, por essa razo, requereu que
os efeitos da no-recepo fossem prorrogados at 31 de dezembro de
2012. A atuao da SGCT, quanto a este pedido de dilao do prazo, ser
analisada detalhadamente no prximo tpico.
292
No julgamento dos embargos declaratrios, o STF negou a
pretenso de estabelecimento de critrios de proporcionalidade, mas
deferiu o pedido de dilao do prazo de no-recepo estendendo-o
at 31 de dezembro de 2012 -, e ainda fez a ressalva expressa, a fim
de extirpar qualquer dvida, de que a declarao de no-recepo da
expresso contida no art. 10 da Lei 6.880/1980 no prejudicava os
candidatos com aes ajuizadas.
2 DESDOBRAMENTOS LEGISLATIVOS
O julgamento do RE 600.885 foi fundamental para edio de uma
srie de leis, que acabaram por fixar, dentre outros assuntos, os limites
de idade para ingresso nas Foras Armadas.
Em decorrncia direta do julgamento de mrito do RE 600.885,
a Presidncia da Repblica encaminhou ao Congresso Nacional, em
regime de prioridade, os Projetos de Lei n 2843/2011 e n 2844/2011,
que propunham, respectivamente, (i) a alterao da Lei n 11.279/06,
na parte em que trata dos requisitos para ingresso nas carreiras da
Marinha, e (ii) o estabelecimento dos requisitos para ingresso nos cursos
de formao de militares de carreira do Exrcito.
Apesar do empenho do Governo Federal, o prazo fixado
pelo Supremo Tribunal Federal no primeiro acrdo no se revelou
suficiente. Assim, no ano de 2012, em razo do vcuo legislativo
formado, doze processos seletivos para ingresso na Marinha e oito
para ingresso no Exrcito, estavam suspensos. Diante deste cenrio,
a Marinha e o Exrcito solicitaram SGCT que interviesse junto ao
STF, solicitando a prorrogao do prazo da no-recepo do art. 10 da
Lei 6.880/1980.
A SGCT elaborou, ento, como j mencionado no tpico anterior,
um memorial, no qual destacou que todos os esforos para a aprovao
dos projetos de lei estavam sendo envidados e, em razo de excepcional
interesse social, solicitou a prorrogao da no-recepo da norma.
O Supremo Tribunal Federal acatou este argumento, destacando
que o indeferimento da prorrogao geraria uma situao de grave
insegurana jurdica e deferiu a prorrogao at 31 de dezembro de
2012.
A atuao da SGCT foi decisiva para que os projetos de lei fossem
aprovados, bem como para que fossem realizados novos concursos para
ingresso nas Foras Armadas durante o prazo de tramitao destes projetos.
Assim, dentro do prazo requerido pela SGCT, foram editadas as
seguintes normas:
293
- Lei 12.464/2011: fixa o limite de idade para ingresso na
Aeronutica no inciso V do art. 20;
- Lei 12.704/2012 alterou a Lei 11.279/2006, para acrescentar o
art. 11-A, no qual o limite de idade para ingresso na Marinha
do Brasil tambm foi detalhadamente disciplinado;
- Lei 12.705/2012, por seu turno, fixou, no art. 3, os limites de
idade para ingresso no Exrcito Brasileiro.
Muito embora o STF no tenha utilizado expressamente a tcnica
de apelo ao legislador, a edio de tais leis so um indicativo positivo do
dilogo institucional entre os Poderes Executivo, Judicirio e Legislativo.
Muda-se, assim, aquela viso de que o legislador simplesmente ignorava
as decises do Supremo Tribunal Federal, o que vem a valorizar o controle
recproco dos poderes, essencial para o bom funcionamento da Repblica.
De se salientar, ainda, que a interlocuo perante estes Poderes realizada
pela SGCT revelou-se salutar, pois este rgo da AGU conseguiu afinar
as razes de interesse social autoridade da deciso do Supremo Tribunal
Federal, possibilitando ao Poder Legislativo a edio das leis necessrias.
3 DESDOBRAMENTOS DOUTRINRIOS
A importncia do julgamento do RE 600.885 no se limita, no
entanto, questo do limite de idade estabelecido como requisito de
ingresso nas Foras Armadas. Como foi visto, o STF modulou os efeitos
da no-recepo do art. 10 da Lei 6.880/1980 pela Constituio Federal.
Em vez de ter considerado que, aps a entrada em vigor da
Constituio de 1988, tal norma estava simplesmente revogada que a
partir daquele momento no produziria mais efeitos , optou a Suprema
Corte por dizer que os efeitos da no-recepo seriam pro futuro,
mais especificamente que referida norma no seria mais considerada
recepcionada aps 31 de dezembro de 2012.
No se questiona aqui o fato de, em nome da segurana jurdica,
ter o STF se valido da tcnica da modulao dos efeitos. Tal medida
era extremamente necessria, pois, passadas mais de duas dcadas da
promulgao da Constituio, vrios concursos foram realizados sob a
gide da norma tida por revogada. Assim, a declarao pura e simples
de que tal norma no produziu efeitos desde a entrada em vigor da nova
Constituio macularia a validade de vrios concursos, causando um
verdadeiro caos na organizao administrativa das Foras Armadas.
294
No entanto, o que se questiona se o fenmeno da revogao
comporta a modulao de efeitos, pois esta, como se sabe, tpica tcnica
decisria presente nos provimentos jurisdicionais que reconhecem a
inconstitucionalidade.
No direito brasileiro, a incompatibilidade do direito pr-
constitucional com a nova Constituio caso de revogao, tendo o
STF rejeitado a tese da inconstitucionalidade superveniente no julgamento
da Ao Direta de Inconstitucionalidade 2 (ADI 2).
No julgamento do RE 600.885, no entanto, o STF modulou os
efeitos da revogao, mas nada foi dito a respeito de aquela deciso ser ou
no uma deciso de inconstitucionalidade. Assim, impe-se uma breve
distino entre revogao e inconstitucionalidade superveniente.
3.1 Conflito intertemporal entre direito pr-constitucional e nova
constituio: revogao ou inconstitucionalidade superveniente?
As noes de constitucionalidade e inconstitucionalidade
designam, nas palavras de Jorge Miranda, conceitos de relao: a
relao que se estabelece entre uma coisa a Constituio e outra coisa
um comportamento que lhe est ou no conforme, que cabe ou no
cabe no seu sentido, que tem nela ou no a sua base.
1
Mltiplas so as
possibilidades de conflitos intertemporais entre a Constituio, tomada
como parmetro, e os atos jurdicos pblicos cuja (in)constitucionalidade
ser aferida.
Quando se toma como ponto de referncia o momento da deciso
de inconstitucionalidade, essa relao de desconformidade pode ser
pretrita ou presente
2
. Na inconstitucionalidade presente, a relao de
desconformidade se d com uma Constituio que est em plena vigncia
no momento em que proferida a deciso de inconstitucionalidade. Na
inconstitucionalidade pretrita, a relao desconformidade se d entre
um acto ou uma norma e uma norma constitucional que j no se
encontra em vigor mas que desempenhou, em relao a tal acto ou
a tal norma, funo conformadora ou paramtrica.
3
O qualificativo
pretrito refere-se, desse modo, norma constitucional desrespeitada.
Inconstitucionalidade pretrita representa, nas palavras de Miguel
1 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Inconstitucionalidade e Garantia da Constituio.
Coimbra: Coimbra, 2013. p. 7-8.
2 TELES, Miguel Galvo. Inconstitucionalidade Pretrita. In: MIRANDA, Jorge (org.). Nos Dez Anos da
Constituio. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1987. p. 267-343. p. 272
3 TELES, op. cit. p. 267-343. p. 272.
295
Galvo Teles, uma abreviatura da locuo inconstitucionalidade por
desconformidade com norma constitucional pretrita.
Por outro lado, quando se toma como ponto de referncia o momento
do surgimento da incompatibilidade do ato com a Constituio, tem-se
que a inconstitucionalidade poder ser originria ou superveniente.
4
A
inconstitucionalidade originria implica que um ato jurdico pblico colida
desde o momento da sua formao com o parmetro constitucional, assim,
o parmetro constitucional pr-existe ao acto que a ele desconforme.
5

A inconstitucionalidade superveniente, por sua vez, tem lugar quando um
acto originariamente conforme com a Constituio entra posteriormente
em confronto com uma norma constitucional, editada sucessivamente ao
momento do incio da vigncia do mesmo acto.
6

Esta classificao da inconstitucionalidade superveniente a
faceta do fenmeno da inconstitucionalidade que importa para a anlise
do presente artigo, pois est em cheque a conformidade do art. 10 da Lei
6.880/1980 (norma pr-constitucional, portanto) com a Constituio de
1988 (parmetro de controle de constitucionalidade superveniente).
No entanto, sabe-se que o tratamento desse fenmeno sob o
aspecto da inconstitucionalidade no pacfico. Muito pelo contrrio,
no direito brasileiro, como j mencionado, o prprio Supremo Tribunal
Federal firmou jurisprudncia no sentido diametralmente oposto, tendo
refutado expressamente tal tese e firmado o entendimento de que, em
casos tais, trata-se de mera revogao. Em outras palavras, o STF tratou
da questo como um conflito intertemporal de leis.
3.2 A questo no direito brasileiro
Ao contrrio das Constituies de 1891 (art. 83), 1934 (art. 187)
e 1937 (art. 183), a Constituio de 1988 no possui norma expressa a
respeito do status do direito pr-constitucional em desconformidade com
as novas normas constitucionais. No entanto, apesar do vcuo normativo
a partir da Constituio de 1946, formou-se no direito brasileiro uma
inegvel tradio de tratar como revogado o direito pr-constitucional
em desconformidade com uma Constituio superveniente.
Apesar de minoritria, sempre houve corrente que defendesse,
entre ns, o tratamento da questo sob o vis da inconstitucionalidade.
4 TELES, Miguel Galvo. Inconstitucionalidade Pretrita. In: MIRANDA, Jorge (org.). Nos Dez Anos da
Constituio. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1987. p. 267-343. pp. 274-275
5 MORAIS, Carlos Blanco. Justia Constitucional: Garantia da Constituio e Controlo da Constitucionalidade.
Tomo I. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 164.
6 MORAIS, op. cit.p. 164.
296
Castro Nunes entendia ser inconcilivel a ideia de revogao e
inconstitucionalidade superveniente e defendia que a norma pr-
constitucional em desconformidade com a nova Constituio deveria ser
tratada como um ato puramente inconstitucional.
7

Lcio Bittencourt era adepto de uma posio conciliatria.
No descartava a ideia de revogao nem muito menos a de
inconstitucionalidade. Para ele, a revogao era uma consequncia da
inconstitucionalidade.
8
Esse mesmo entendimento foi perfilhado mais
recentemente por Jos Afonso da Silva, para quem a eficcia ab-rogativa
das normas constitucionais, de todas elas, pode ser expressa ou tcita,
por incompatibilidade verdadeiramente vertical, mas com uma soluo
de incompatibilidade horizontal.
9
Assim, entende que a Constituio de
1988 alberga a tese da revogao por inconstitucionalidade.
No obstante a existncia de tais entendimentos, o Supremo
Tribunal Federal, j sob a gide da Constituio de 1988, reafirmou o
pensamento majoritrio, tendo assentado, no julgamento da ADI 2, que o
direito anterior incompatvel com a nova Constituio era simplesmente
revogado. Por esta razo, no conheceu da mencionada ADI, pois
a ao direta de inconstitucionalidade destinava-se declarao de
inconstitucionalidade de uma lei e no para se fazer um juzo sobre a sua
revogao.
O Ministro relator da ADI 2, Paulo Brossard, pautou-se na ideia
de nulidade da lei inconstitucional para justificar a adoo da teoria da
revogao como a melhor sada para o tratamento do fenmeno da
incompatibilidade do direito anterior com a nova Constituio. Ateve-se
quela noo, trazida do direito americano por Rui Barbosa, de que a lei
contrria Constituio como se no existisse. Ento, questionou o
Ministro Paulo Brossard:
Como possvel considerar que uma lei seja vlida at o momento
da promulgao do novo texto constitucional e da por diante se
considere nula ou inexistente? Se nulidade houvesse, essa nulidade
atingiria a lei desde o seu nascimento, e consequentemente deveriam
ser desfeitas todas as relaes jurdicas constitudas sob a sua gide.
E mais adiante salienta:
7 NUNES, Castro. Teoria e Prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1943. p. 603.
8 BITTENCOURT, A. C. Lcio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis. Braslia: Ministrio
da Justia, 1997. p. 133.
9 SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 217-218.
297
A tese segundo a qual as leis anteriores Constituio quando
inconciliveis com esta no so revogadas, mas so inconstitucionais
e assim devem ser declaradas atravs do procedimento adequado,
subverte a noo de inconstitucionalidade. [...] Segundo doutrina
consagrada, ex tunc o efeito da declarao de inconstitucionalidade.
Por que ela congnita lei, ela pr-existe declarao judicial. O
julgador no muda a lei, fazendo-a nula quando era vlida, apenas
declara o vcio pr-existente. [...]Como poderia falar em efeito ex tunc
da declarao de inconstitucionalidade da lei anterior constituio,
se ele coubesse, se ele no fosse, como , um contra-senso? Ou teria de
ser ex nunc? Teria de admitir-se dois tipos de inconstitucionalidade,
um a produzir efeitos ex tunc outro a produzir efeitos ex nunc.
Como se nota, o dogma da nulidade do ato inconstitucional foi um
dos argumentos decisivos para se concluir que o fenmeno seria caso
de revogao, pois como todo ato inconstitucional seria nulo desde o
seu nascimento, no se admitiria que tal ato tivesse produzido efeitos
antes do advento do novo parmetro constitucional, que deu causa
inconstitucionalidade superveniente.
No entanto, o tratamento do fenmeno da inconstitucionalidade
pela ideia da nulidade h muito j se mostrou insuficiente. Sinais que
evidenciam o reconhecimento desta insuficincia, no direito brasileiro,
so o art. 27 da Lei 9.868/1999, que autoriza a modulao de efeitos em
ADI, e a jurisprudncia do prprio STF, mormente a partir do leading
case RE 197.917, que passou a admitir a modulao de efeitos tambm em
processos de controle de constitucionalidade concreto.
Assim, a ideia de revogao, firmada na ADI 2, assenta-se em
uma concepo de inconstitucionalidade no mais em voga no direito
brasileiro.
3.3 Decorrncia do entendimento firmado na ADI 2
O julgamento da ADI 2 foi paradigmtico, pois, a partir dele, o
STF no mais conheceu de Ao Direta de Inconstitucionalidade cujo
objeto fosse lei anterior Constituio, ou seja, reduziu-se sobremaneira
o objeto daquele instrumento processual e, consequentemente, negou
deciso que declarasse a desconformidade do direito anterior com a
Constituio os efeitos gerais (erga omnes) corriqueiramente produzidos
pela deciso tomada em sede de ADI.
Ainda como consequncia desse julgamento, tambm se reafirmou
o entendimento de que a declarao de no-recepo do direito anterior
298
com a nova Constituio no precisaria observar a clusula da reserva
de plenrio ( full bench) prevista no art. 97 da Constituio, segundo a
qual a inconstitucionalidade de uma lei s deve ser declarada por voto da
maioria absoluta dos membros de um tribunal.
E, uma terceira decorrncia, que entra em contradio direta com
a deciso tomada no RE 600.885, a impossibilidade de se modular os
efeitos da revogao de uma norma pr-constitucional pela Constituio.
O STF, ao julgar uma srie de recursos extraordinrios, havia firmado
entendimento neste sentido:
A no-recepo de ato estatal pr-constitucional, por no implicar
a declarao de sua inconstitucionalidade - mas o reconhecimento
de sua pura e simples revogao (RTJ 143/355 - RTJ 145/339) -,
descaracteriza um dos pressupostos indispensveis utilizao
da tcnica da modulao temporal, que supe, para incidir,
dentre outros elementos, a necessria existncia de um juzo de
inconstitucionalidade. - Inaplicabilidade, ao caso em exame, da
tcnica da modulao dos efeitos, por tratar-se de diploma legislativo,
que, editado em 1984, no foi recepcionado, no ponto concernente
norma questionada, pelo vigente ordenamento constitucional.
(STF, RE 353508, Min. CELSO DE MELLO, 2 Turma, 15/05/2007)
A despeito da existncia deste e de diversos outros precedentes,
negando taxativamente a modulao de efeitos da no-recepo, o STF,
no julgamento do RE 600.885, modulou expressamente os efeitos da
no-recepo. Mas ora, o entendimento de que o fenmeno se resolve
por simples revogao tambm implica que a norma ordinria anterior
contrria nova norma constitucional revogada imediatamente aps a
entrada em vigor do novo parmetro constitucional.
Tal fato foi inclusive ressaltado pelo Ministro Celso de Mello
no julgamento da ADI 2: A incompatibilidade vertical superveniente
de leis ordinrias anteriores, resultante da sua colidncia com o novo
ordenamento constitucional, gera a imediata revogao dos atos
hierarquicamente inferiores.
A ideia de modulao de efeitos contraria, assim, a prpria noo
de revogao, pois todos efeitos produzidos por norma tacitamente
revogada, aps o momento da revogao, seriam irremediavelmente
ineficazes, sem possibilidade de salvaguarda.
10
10 MORAIS, Carlos Blanco. Justia Constitucional: Garantia da Constituio e Controlo da Constitucionalidade.
Tomo I. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 168.
299
Assim, inegvel que o STF, ao modular os feitos da revogao
do art. 10 da Lei 6.880/1980 pela Constituio de 1988, implicitamente,
alterou o seu entendimento jurisprudencial a respeito da qualificao
jurdica do ato pr-constitucional incompatvel com a Constituio
superveniente.
3.4 Desdobramentos da deciso do RE 600.885 na atuao da SGCT
Nota-se, assim, que o tratamento reducionista
11
da questo como
simples revogao, trouxe tona, portanto, a insuficincia da abordagem
desse fenmeno simplesmente pelo vis da sucesso de leis no tempo.
Ademais, a manuteno do antigo entendimento firmado na ADI 2,
paralelamente s novas tcnicas de deciso que vm sendo adotadas
pelo STF, na prtica, acaba por mesclar os conceitos de revogao e
inconstitucionalidade, atribuindo quela traos distintivos da essncia
desta e, por conseguinte, subvertendo o prprio sentido tcnico de cada
um dos institutos.
Importante frisar que no se reacendeu, no julgamento do RE
600.885, a discusso do enquadramento da questo como revogao
ou inconstitucionalidade. No entanto, nos prprios votos e debates os
Ministros tratam do fenmeno, por vezes, no como revogao, mas
sim expressamente utilizando a expresso inconstitucionalidade
superveniente.
12
Antes mesmo do julgamento do RE 600.885, j se via uma
atenuao da tendncia reafirmada no julgamento da ADI 2. Na ADI
3619, o STF permitiu o controle de constitucionalidade de norma pr-
constitucional que havia sido meramente compilada em norma ps-
constitucional. Gilmar Mendes aponta, ainda, que o STF, ao apreciar
a ADI 3833, que impugnou o Decreto Legislativo n. 444/2002 em face
da EC n. 41/2003, afirmou que, a despeito de se cuidar de direito pr-
11 O Ministro Seplveda Pertence, no julgamento da ADI 2, j havia alertado para um dos problemas
decorrentes do reducionismo que tratar a questo como mera revogao: Reduzir o problema s
dimenses da simples revogao da norma infraconstitucional pela norma constitucional posterior se
alvitre que tem por si a seduo da aparente simplicidade -, redunda fechar-lhe a via da ao direta.
E deixar, em consequncia, que o deslinde das controvrsias suscitadas f lutue, durante anos, ao sabor
dos dissdios entre juzes e tribunais de todo o Pas, at chegar, deciso da Alta Corte, ao fim da longa
caminhada pelas vias frequentemente tortuosas do sistema de recursos.
12 Quanto a este ponto, de se salientar que o Ministro Gilmar Mendes fala do art. 10 da Lei 6.880/1980
como lei ainda constitucional em processo de inconstitucionalizao, razo pela qual sugeriu, inclusive,
que a Corte fizesse, naquele caso, um apelo ao legislador. Na mesma direo trilharam os Ministros Cezar
Peluso e Ricardo Lewandowski, que falaram expressamente em inconstitucionalidade da referida norma.
300
constitucional, poderia aquela Corte reexaminar incidentalmente, em
controle abstrato, a revogao ou no-recepo do direito anterior.
13
Neste processo gradual de viragem jurisprudencial, o julgamento
do RE 600.885 se destaca, pois nele o fenmeno da incompatibilidade
do direito pr-constitucional com a nova constituio foi tratado
inequivocamente como inconstitucionalidade superveniente.
Neste novo cenrio, vislumbram-se novos horizontes de atuao da
SGCT. Isso porque, apesar de o STF, no RE 600.885, ter tratado o caso
pelo vis da inconstitucionalidade, continua, por outro lado, a inadmitir
recursos extraordinrios por violao ao art. 97 da Constituio,
quando o objeto de tais recursos implicam o cotejo de norma pr-
constitucional e norma constitucional superveniente, ou seja, consideram
no ser necessria a observncia da reserva de plenrio para declarar a
desconformidade de direito anterior a 1988 com a Constituio
14
. Diante
disto, abre-se uma nova perspectiva de atuao para a SGCT, uma vez que
agora poder recorrer para ver admitidos os recursos extraordinrios da
Unio por violao ao art. 97, nos quais se questionam a compatibilidade
de direito pr-constitucional com a Constituio de 1988.
Outra possibilidade reavivar o debate quanto utilizao da
Ao Direta de Inconstitucionalidade como instrumento de controle de
constitucionalidade do direito pr-constitucional. Abre-se espao tambm
para discutir um possvel esvaziamento do papel da ADPF no tocante
sua atribuio de tambm servir ao controle do direito pr-constitucional.
Tal instrumento, regulado pela Lei 9.882/1999, que j vinha sendo
timidamente utilizado - em comparao aos outros instrumentos de
controle de constitucionalidade -, pode cair ainda mais em desuso depois
do alcance que se deu deciso proferida no RE 600.885.
A ttulo de concluses, pode-se dizer que o julgamento do RE
600.885 significativo na comemorao dos 25 anos de promulgao da
Constituio Federal e nos 10 anos da Secretaria-Geral de Contencioso.
Como foi visto, a atuao da SGCT, ao articular as necessidades
do Poder Executivo perante o Supremo Tribunal Federal, permitiu que
aquela Corte, valendo-se das modernas tcnicas de deciso da Justia
Constitucional, conferisse ao Poder Legislativo tempo hbil para edio
13 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.1179.
14 Neste sentido, merecem destaque as recentes decises monocrticas, que negaram seguimento a recursos
da Unio: ARE 652.658, RCL 14.736, AI 776.887, dentre outros.
301
das leis que fixaram os limites de idade para ingresso nas Foras
Armadas. de se ver, portanto, que a atuao da SGCT no se limitou
defesa judicial da Unio, mas tambm fomentou o dilogo institucional
dos Poderes, essencial para o equilbrio da Repblica.
Por fim, foi visto que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do RE 600.885, embora no explicitamente, mudou, quase 25 anos aps
a promulgao da Constituio de 1988, a sua jurisprudncia h muito
sedimentada a respeito da qualificao dos atos pr-constitucionais
incompatveis com a Lei Maior. E esse julgamento do RE 600.885
representou, a um s tempo, um dentre vrios exemplos de atuaes bem-
sucedidas da SGCT nesses primeiros 10 anos de existncia, como tambm
a criao de um solo frtil para a discusso de futuras possibilidades de
atuao da Secretaria-Geral de Contencioso nos anos que ainda vm.
REFERNCIAS
BITTENCOURT, A. C. Lcio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade
das Leis. Braslia: Ministrio da Justia, 1997.
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Inconstitucionalidade e
Garantia da Constituio. Coimbra: Coimbra, 2013.
MORAIS, Carlos Blanco. Justia Constitucional: Garantia da Constituio e
Controlo da Constitucionalidade. Tomo I. Coimbra: Coimbra, 2006.
NUNES, Castro. Teoria e Prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro:
Forense, 1943.
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo:
Malheiros, 2009.
TELES, Miguel Galvo. Inconstitucionalidade Pretrita. In: MIRANDA,
Jorge (org.). Nos Dez Anos da Constituio. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da
Moeda, 1987.
303
ESTATUTO DE DEFESA DO TORCEDOR. ATUA
O DA SECRETARIAGERAL DE CONTENCIO
SO NA CURADORIA DA LEI N 10.671/2003.
ESTATUTO DE DEFENSA DE LOS AFICIONADOS. FUNCIONAMIENTO
DE LA SECRETARAGENERAL DE LITGIOS EN LA DEFENSA DA LEY
N 10.671/2003
Thiago Carvalho Barreto Leite
Advogado da Unio
Secretaria-Geral de Contencioso
SUMRIO: 1 Consideraes preliminares. Mens
Legis; 2 Ajuizamento da ADI n 2937 e manifestaes
dos rgos constitucionais. Defesa do ato pela AGU;
3 Atuao estratgica da SGCT; 3.1 Autonomia
desportiva. Alcance do art. 217, I, CRFB; 3.2
Competncia legislativa. Inexistncia de delegao
de poder de polcia ; 4 Suprema Corte acolhe as teses
defendidas pela SGCT; 5 Concluses; Referncias.
304
RESUMO: O esporte movimenta a sociedade brasileira, com grandes
impactos na economia. Ocorre que, o principal destinatrio e financiador
das prticas desportivas, o torcedor, est, na maioria das vezes, em
situao de hipossuficncia frente aos organizadores de eventos
desportivos. Diante dessa constatao, verificou-se a necessidade de
tutelar o torcedor, o que veio a lume com a Lei n 10.671/2003, conhecida
como Estatuto de Defesa do Torcedor. Inconformado com a edio da
referida lei, partido poltico, com representao no Congresso Nacional,
ajuizou ao direta de inconstitucionalidade, ADI n 2.937, contra
vrios dispositivos legais. Na concepo do requerente os dispositivos
impugnados violariam a Constituio Federal, em especial, o art. 217, I,
CRFB, que consagra a autonomia das entidades desportivas. A Advocacia-
Geral da Unio, exercendo seu munus constitucional, realizou a defesa
da lei impugnada. Alm disso, a ao foi acompanhada estrategicamente
pela Secretaria-Geral de Contencioso. O Supremo Tribunal Federal
refutou, integralmente, as alegaes contidas na inicial, acolhendo os
argumentos defendidos pela AGU.
PALAVRAS-CHAVE: Estatuto de Defesa do Torcedor; Autonomia
Desportiva e Soberania. Competncia Legislativa da Unio. Tutela da
parte Hipossuficiente.
RESUMEN: Las praticas deportivas movimentan la sociedad brasilea,
con un gran impacto en la economa. La Ley n 10.671/2.003 viene a tuelar
las hinchas, que todos los das se dirigen a las canchas. Insatisfecho con
la promulgacin de esa ley, uno partido poltico, con representacin en el
Congreso Nacional, present una accin directa de inconstitucionalidad,
ADI N 2937, contra esa ley. La Advocacia-Geral da Unio (AGU), llev
a cabo la defensa de la ley impugnada. En el juicio de la accin directa
de inconstitucionalidad, la Suprema Corte confirm los argumentos
emitidos por esa AGU.
PALABRAS CLAVE: Estatuto de Defensa de los Aficionados.
Autonoma y la Soberana Deportiva. Competencia Legislativa de la
Unin.Tutela de los Vulnerables
305
1 CONSIDERAES PRELIMINARES. MENS LEGIS
O esporte faz parte da cultura nacional e est extremamente
atrelado ao modo de vida do brasileiro. usual a referncia ao Brasil
como a ptria de chuteiras. Trata-se de fator de identificao da
sociedade brasileira.
Segundo dados do atlas do esporte no Brasil
1
, que apresenta dados
de uma das maiores pesquisas sobre esporte no mundo, em 2003 havia
cerca de 74 milhes de praticantes ocasionais de esportes, gerando cerca
de 870 mil empregos. Tais dados esto desatualizados e hoje, uma dcada
aps a pesquisa, possvel que os nmeros sejam ainda maiores.
Alm do fator cultural, sobressai o lado econmico das competies
esportivas, que movimentam vultosas cifras. Segundo dados do IPEA,
em 2005, o esporte foi responsvel por 1,95% do PIB brasileiro
2
. Tais
valores, por certo, aumentaro, sobretudo diante da realizao da Copa
do Mundo de 2014, no Brasil e Olimpadas de 2016, na cidade do Rio de
Janeiro
3
.
Ocorre que o principal destinatrio e financiador da prtica
desportiva, o torcedor, encontrava-se desamparado de mecanismos que
lhe permitisse exigir a implementao de condies dignas de acesso,
higiene e segurana nos estabelecimentos escolhidos para sediar eventos
esportivos.
A ausncia de infraestrutura
45
adequada para o recebimento
de competies e o relativo descaso que os organizadores de eventos
tinham, protegidos por uma legislao leniente, fundada em dogmas de
responsabilidade aquiliana que muitas vezes impediu que torcedores,
vtimas de infortnios, obtivessem reparaes econmicas por prejuzos
sofridos deram forma a uma verdadeira crnica de tragdias anunciadas.
1 Publicao disponvel em: <http://www.atlasesportebrasil.org.br/textos/173.pdf>. Acesso em: 03 abr. 2013.
2 Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br/desafios/edicoes/33/artigo47019-7.php>. Acesso em: 29 nov. 2010.
3 Estima-se gastos de cerca de 26 bilhes de reais para a Copa de 2014 e 12 bilhes de reais para a realizao
dos jogos olmpicos de 2016. Disponvel em: <http://www.portaltransparencia.gov.br/copa2014/home.
seam e <http://www.portaltransparencia.gov.br/rio2016/matriz/>.
4 Infelizmente existem diversos casos de desastres que acometeram torcedores ao longo dos anos. Na final
do campeonato brasileiro de 1992, por exemplo, parte da arquibancada do Marcan cedeu, ferindo centenas
de pessoas e causando o bito de trs torcedores.
5 O Estatuto do Torcedor, em seu art. 23, exige que a entidade responsvel pela organizao da competio
apresente ao Ministrio Pblico laudos tcnicos, que atestem a segurana dos estdios. A norma foi
regulamentada pelo Decreto n 6.795/2009, que exige laudo segurana; laudo de vistoria de engenharia;
laudo de preveno e combate de incndio; e laudo de condies sanitria.
306
A preocupao com o respeito aos direitos dos torcedores foi o
mote que moveu o legislador ordinrio. Em parecer apresentado, na
votao do PL n 7262/2002, que deu origem Lei n 10.671/2.003,
assim se manifestou o Deputado Gilmar Machado:
O desrespeito ao cidado torcedor, elemento fundamental para
sobrevivncia e desenvolvimento do esporte nacional, tem sido
frequente nas competies desportivas nacionais. Tal desrespeito
vai desde a falta de transparncia no estabelecimento das regras das
competies a questes envolvendo a segurana e sade pblicas.
6
Nesse contexto, veio a lume a Lei n 10.671, de 15 de maio
de 2003. A referida lei buscou equilibrar a relao desigual entre
torcedores de eventos desportivos e seus organizadores
7
, tutelando
a parte hipossuficiente. O legislador ordinrio esclareceu que o
torcedor , em ltima anlise, consumidor. A prpria lei, em seu art.
3 equiparou ao fornecedor a entidade responsvel pela organizao
de competio
8
.
Com a edio da lei, passou a existir diploma especial
regulamentado a relao de consumo, na qual uma das partes o
torcedor. O Estatuto do Torcedor e o Cdigo de Defesa do Consumidor
CDC passam a conviver, havendo um dilogo entre as fontes.
2 AJUIZAMENTO DA ADI N 2937 E MANIFESTAO DOS RGOS
CONSTITUCIONAIS. DEFESA DO ATO PELA ADVOCACIA-GERAL DA
UNIO
Em 17 de julho de 2003, pouco mais de dois meses aps o incio
da vigncia da lei, o Partido Progressista ajuizou, perante o STF,
ao direta de inconstitucionalidade, autuada sob o n 2.937. Em
longa inicial, de 40 laudas, o requerente tece consideraes acerca
de diversos dispositivos
9
legais, que considera violadores da Carta
Constitucional.
6 Disponvel em <www.camara.gov.br>. Acesso em: 09/02/2011.
7 Utiliza-se aqui o vocbulo em sentido lato abrangendo poder pblico, clubes, confederaes, entidades
esportivas, etc.
8 Art. 3o Para todos os efeitos legais, equiparam-se a fornecedor, nos termos da Lei no 8.078, de 11 de
setembro de 1990, a entidade responsvel pela organizao da competio, bem como a entidade de prtica
desportiva detentora do mando de jogo.
9 Em sntese, o autor afirma que os seguintes dispositivos violam a CF: Art. 8, I; 9, 5, I e II, 10, 4;
11, caput e pargrafos; 12; 19; 30; 32, caput e pargrafos; 33, II e III; 37, incisos e pargrafos. Ressalte-
307
Ao longo da inicial, o requerente traz duas teses centrais
de argumentao: violao competncia legislativa da Unio
(Art. 24, CRFB); e violao autonomia desportiva (art. 217, I,
CRFB). Alm disso, traz consideraes acerca da impossibilidade
de delegao do poder de polcia. Requereu a concesso de medida
liminar e no mrito, a procedncia do pedido, com declarao de
inconstitucionalidade dos dispositivos atacados.
Diante da relevncia da matria adotou-se o rito do art. 12, Lei
n 9.868/99
10
, e foram requisitadas informaes da Presidncia da
Repblica e Congresso Nacional. Aps, abriu-se vista ao Advogado-
Geral da Unio e ao Procurador-Geral da Repblica, para que se
manifestassem.
A Presidncia da Repblica e Congresso Nacional, ao
prestarem informaes, defenderam a constitucionalidade do ato.
A Advocacia-Geral da Unio, por sua vez, ratif icou as informaes
prestadas pela Presidncia da Repblica. Por f im, a Procuradoria-
Geral da Repblica apresentou parecer pela improcedncia dos
pedidos apresentados.
Houve pedido de ingresso, como amicus curiae, das seguintes
entidades desportivas: Futebol Clube, Cear Sporting Club,
Amrica Futebol Clube, Santa Cruz Futebol Clube, Clube Atltico
Paranaense, Associao Atltica Portuguesa de Desportos, Cruzeiro
Esporte Clube, Sociedade Esportiva Palmeiras, Santos Futebol
Clube, Futebol Brasil Associados, Mogi Mirim Esporte Clube, Vila
Nova Futebol Clube, So Raimundo Futebol Clube, Unio So Joo
Esporte Clube, Sociedade Esportiva e Recreativa Caxias do Sul,
Grmio Foot-ball Porto Alegrense, Esporte Clube Juventude, Sport
Club Internacional, Clube Atltico Mineiro, Paulista Futebol Clube
Ltda. e Londrina Esporte Clube. Todos os pedidos foram indeferidos
pelo Ministro Relator.
O Processo foi includo em pauta, para julgamento def initivo,
em 15 de abril de 2010.
se, que em alguns dispositivos, questiona-se apenas trecho ou palavras e no a integralidade da norma.
No se transcreve a impugnao especfica em virtude do limite de espao imposto. A relao completa
dos dispositivos impugnados pode ser acessada em http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/
consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2144396.
10 Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevncia da matria e de seu especial
significado para a ordem social e a segurana jurdica, poder, aps a prestao das informaes, no
prazo de dez dias, e a manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica,
sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade
de julgar definitivamente a ao.
308
3 ATUAO ESTRATGICA DA SECRETARIA-GERAL DE CONTENCIOSO
Desde a distribuio do feito, por se tratar de tema sensvel, a
Secretaria-Geral de Contencioso, rgo da Advocacia-Geral da Unio
com competncia para atuao perante o Supremo Tribunal Federal,
acompanhou o trmite da ADI n 2.937, por meio de seu Departamento
de Acompanhamento Estratgico.
Como a incluso do feito em pauta ocorreu anos aps a distribuio
da ao, quando o Brasil sequer fora selecionado como sede da Copa de
2014 ou das Olimpadas de 2016, foi necessrio realizar um trabalho
estratgico, levando novos dados considerao do Supremo Tribunal
Federal, bem como reforando argumentos j expedidos. Trata-se, em
verdade, de uma atualizao da defesa do ato legislativo, adaptando-a a
nova moldura ftico-jurdica.
A referida atualizao envolveu a elaborao de memorias,
que foram distribudos previamente ao julgamento. Os memoriais
buscaram demonstrar a constitucionalidade da lei, refutando os
argumentos da inicial e trazendo algumas consideraes, que so
sintetizada abaixo.
3.1 autonomia desportiva. Alcance do art. 217, I, CRFB
A inicial afirmava, a todo momento, que a Lei n 10.671/2003 teria
violado a autonomia desportiva consagrada no art. 217, I
11
, CRFB. A
referida violao decorreu da errnea percepo do requerente acerca
da extenso do conceito de autonomia. O autor, em verdade, confundiu
autonomia com soberania, gerando o que Cazorla Prieto denomina
complexo de ilha.
Autonomia, ao contrrio do que acreditava o requerente,
significa autodeterminao dentro de limites legais. A autonomia
das entidades desportivas no tem o condo de anular a competncia
constitucional da Unio para estabelecer normas gerais sobre o
desporto.
A distino entre soberania e autonomia j fora debatida no
mbito do Supremo Tribunal Federal, por ocasio da ADI n 3.045
12

11 Art. 217. dever do Estado fomentar prticas desportivas formais e no-formais, como direito de cada um,
observados:
I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associaes, quanto a sua organizao e
funcionamento
12 Na sesso plenria de 15 de dezembro de 2004 assim se manifestou o Ministro Relator da ADI n 3.045,
Celso de Mello: [...] tais entidades estejam sujeitas s normas gerais fundadas na legislao emanada
309
que, posteriormente, foi julgada prejudicada, em razo da alterao
substancial do dispositivo impugnado (art. 59, caput e pargrafo nico
do Cdigo Civil).
Ressalte-se, ainda, que a Lei n 10.671/03 ao valorizar o
torcedor como sujeito de direitos, merecedor de condies materiais
para o exerccio da cidadania, contribuiu para o fomento de prticas
desportivas concretizando o mandamento constitucional insculpido no
art. 217, caput, CFRB
1314
.
3.2 Competncia legislativa. Inexistncia de delegao de poder de
polcia
A pea inaugural da ADI n 2937 afirmava, ainda, que haveria
extravasamento da competncia legislativa da Unio. O argumento
central, novamente, era a autonomia desportiva. O requerente entendia
que a autonomia desportiva significaria a impossibilidade de impor-se
balizas legais atuao desportiva.
do Estado, eis que a noo de autonomia, ainda que de extrao constitucional, no se revela absoluta,
nem tem a extenso e o contedo inerentes ao conceito de soberania e independncia. [...] o conceito de
autonomia que supe o exerccio de um poder essencialmente subordinado a diretrizes gerais que lhe
condicionam a prtica no se confunde com a noo de soberania, que representa uma prerrogativa
incontrastvel, impregnada de carter absoluto. (grifou-se).
Durante os debates o Ministro Cezar Peluso tambm externou sua posio: O inciso XVII, do art. 5, onde
se estatui que o Estado no deve intervir nas associaes, no seu funcionamento concreto, no na ordenao
jurdica; nesta, o Estado pode intervir, porque no abdicou do poder de legislar sobre Direito Civil, sobre
Direito Comercial e sobre desporto. [...] E o art. 217, a mim me parece, com o devido respeito, probe que
o Estado intervenha na organizao da associao desportiva, isto , trata-se de norma protetiva contra
ato concreto de interveno estatal, no contra o poder de legislar sobre formas gerais de associao. Essa
parece-me ser a diferena. (Grifou-se).
Por fim, encontra-se a manifestao do Ministro Carlos Britto, que afirma ser preciso conciliar essas
normas protetivas, de modo especial, de tais instituies com [...] o art. 24, IX, que fala sobre desporto.
Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=461974>.
13 Art. 217. dever do Estado fomentar prticas desportivas formais e no-formais, como direito de cada um,
observados: (Grifou-se).
14 Acerca do dever de fomento e contribuio da Lei n 10.671/03 para a realizao do mandamento
constitucional, assim se manifesta a doutrina ptria: De outra parte, a atuao do legislador, ao impor a
Lei n 10.671/2003, implica a realizao do dever constitucional do Estado consagrado no art. 217 da
Constituio de fomentar prticas desportivas formais e no-formais. Esse preceito, a exemplo do disposto
no art. 43.3 da Constituio espanhola, tem o sentido de autorizar a interveno estatal em mbito desportivo
com o propsito de fomento. [...] A noo de fomento apresenta-se indissocivel das noes de planificao,
programao, vigilncia, tutela e controle, bem como de coordenao e ordenao. [...] Desse modo, o
Estatuto de Defesa do Torcedor constitui diploma legislativo infralegal que contribui, juntamente com outras
iniciativas do Estado, para a concretizao do objetivo de fomento. LEAL, Roger Stiefelmann. Constituio
e direitos do torcedor: apontamentos sobre a constitucionalidade da lei 10.671/2003 (estatuto de defesa do
torcedor). In: Lies de Direito Constitucional em Homenagem ao Professor Jorge Miranda. p. 435 e 436.
310
Contudo, mais uma vez, a percepo revelou-se inadequada. A
autonomia das entidades desportivas deve ser compatibilizada com o
24, IX, CRFB, que expressamente outorga competncia Unio para
legislar sobre desporto. O ente federal atuou, portanto, conforme o que
determina a Constituio.
Por fim, demonstrou-se que no houve delegao do Poder de
Polcia. O art. 19
15
impe que os organizadores do evento respondam pela
segurana dos mesmos. Nada mais natural, em espaos privados, voltados
para o lucro, o dever estatal de segurana passa a ser compartilhado
com o particular. Isentar o particular, de qualquer obrigao, em casos
como o presente, significa, em ltima instncia, onerar a sociedade pelo
desenvolvimento de atividades lucrativas, que no se revertem em seu
favor.
4 SUPREMA CORTE ACOLHE AS TESES DEFENDIDAS PELA SECRETA-
RIA-GERAL DE CONTENCIOSO
O processo foi levado ao plenrio, para julgamento pela
Suprema Corte, em 23 de fevereiro de 2012. Nessa ocasio, a
Advocacia-Geral da Unio, atravs de seu Ministro de Estado,
realizou sustentao oral, reforando a tese da constitucionalidade
da Lei n 10.671/03.
As teses defendidas pela Advocacia-Geral da Unio foram
acolhidas pela Suprema Corte. Em seu voto, o Ministro Relator, Cesar
Peluso ressalta a importncia da manifestao da AGU, acolhendo a
argumentao exposta:
A ao direta proposta contra a validez constitucional do Estatuto
do Torcedor, posto que envolva assunto de relevante impacto social
e de considerveis efeitos sobre o esporte ptrio, no me parece de
difcil resoluo. As informaes prestadas, bem como as manifestaes da
AGU e da PGR, no sentido da total improcedncia da ao, indicam-lhe o
desfecho apropriado.
[...]
15 Art. 19. As entidades responsveis pela organizao da competio, bem como seus dirigentes respondem
solidariamente com as entidades de que trata o art. 15 e seus dirigentes, independentemente da existncia
de culpa, pelos prejuzos causados a torcedor que decorram de falhas de segurana nos estdios ou da
inobservncia do disposto neste captulo.
311
A Unio exerceu a competncia estatuda no inciso IX desse artigo, sem
dela desbordar, em se adstringindo a regular genericamente a matria.
[...]
4. No que tange autonomia das entidades desportivas, ao direito de livre
associao e no-interveno estatal, tampouco assiste razo ao requerente.
[...]
Penso se deva conceber o esporte como direito individual, no se me
afigurando vivel interpretar o caput do artigo 217 - que consagra o
direito de cada um ao esporte - margem e com abstrao do inciso I,
onde consta a autonomia das entidades desportivas. Ora, na medida em
que se define e compreende como objeto de direito do cidado, o esporte emerge
a, com nitidez, na condio de bem jurdico tutelado pelo ordenamento,
em relao ao qual a autonomia das entidades mero instrumento de
concretizao, que, como tal, se assujeita quele primado normativo.
[...]
A responsabilizao objetiva prevista no art. 19 consectrio da textual
equiparao das entidades desportivas, consoante o disposto no art. 3, figura
do fornecedor do Cdigo de Defesa do Consumidor. Tal equiparao no
apenas obra da lei, mas concluso necessria da relao jurdica que enlaa
os eventos desportivos profissionais e os torcedores. Fere qualquer conceito
de justia imaginar que pequena lavanderia possa ser responsabilizada,
quando cause dano ao cliente, mas organizadores de eventos milionrios, de
grande repercusso, com pblico gigantesco, e que se mantm graas paixo
dos torcedores que pagam pelo ingresso e pelos produtos associados, j no
suportem nenhuma responsabilidade sob pretexto de se no enquadrarem no
conceito ou classe dos fornecedores.
16
(Grifou-se)
Os demais Ministros seguiram a mesma linha e, por unanimidade,
o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da Lei n
10.671/2003
17
.
16 O Acrdo encontra-se disponvel, em sua integralidade, em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/
paginador.jsp?docTP=TP&docID=2086302>.
17 O Acrdo encontra-se assim ementado: EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Arts.
8, I, 9, 5, incs. I e II, e 4, 11, caput e 1, 2, 3, 4, 5 e 6, 12, 19, 30, nico, 32, caput e 1 e 2,
33, nico, incs. II e III, e 37, caput, incs. I e II, 1 e inc. II, e 3, da Lei federal n 10.671/2003. Estatuto
312
5 CONCLUSES
A ao foi, originariamente, proposta em 05 de agosto de 2003,
adotando-se o rito abreviado previsto no art. 12, Lei n 9.868/99. A
Advocacia-Geral da Unio manifestou-se pela constitucionalidade da lei em
12 de setembro de 2003.
O efetivo julgamento s ocorreu em 23 de fevereiro de 2012, quase
10 anos aps a primeira manifestao da AGU. Trata-se se situao usual,
decorrente do grande nmero de aes que chegam diuturnamente ao
18
.
Nesse interregno, entre a propositura da ao e efetivo julgamento,
necessrio realizar um trabalho de acompanhamento estratgico, pois uma
srie de fatores vg polticos, jurdicos ou econmicos podem ter influncia
no desfecho da ao e precisam ser levados ao conhecimento da Suprema
Corte. No caso em tela a ao foi cadastrada para acompanhamento
especial e, a cada movimentao, foi adotada a providncia adequada para
o xito da defesa do ato.
O Departamento de Acompanhamento Estratgico
19
da
Secretaria-Geral de Contencioso realiza essa funo de monitoramento e
acompanhamento das aes mais relevantes em trmite perante o Supremo
Tribunal Federal, buscando colaborar para o xito das demandas em trmite
perante a Suprema Corte.
de Defesa do Torcedor. Esporte. Alegao de incompetncia legislativa da Unio, ofensa autonomia das
entidades desportivas, e de leso a direitos e garantias individuais. Vulnerao dos arts. 5, incs. X, XVII,
XVIII, LIV, LV e LVII, e 2, 18, caput, 24, inc. IX e 1, e 217, inc. I, da CF. No ocorrncia. Normas de
carter geral, que impem limitaes vlidas autonomia relativa das entidades de desporto, sem lesionar
direitos e garantias individuais. Ao julgada improcedente. So constitucionais as normas constantes dos
arts. 8, I, 9, 5, incs. I e II, e 4, 11, caput e 1, 2, 3, 4, 5 e 6, 12, 19, 30, nico, 32, caput e 1
e 2, 33, nico, incs. II e III, e 37, caput, incs. I e II, 1 e inc. II, e 3, da Lei federal n 10.671/2003,
denominada Estatuto de Defesa do Torcedor.
18 A demora no julgamento no pode ser imputada ao Supremo Tribunal Federal, que desenvolve seu
trabalho com excelncia. Deve-se, em verdade, a grande quantidade de aes, que tramitam pela Corte.
Segundo dados consolidados em 31/12/2012 o acervo atual do Supremo Tribunal Federal de 66.946
aes. O nmero de processos que a Corte precisa analisar, a cada ano, supera, em muito o nmero de
aes que outras Cortes Constitucionais, ao redor do mundo, apreciam.
19 As competncias do Departamento de Acompanhamento Estratgico so estabelecidas pelo Decreto n
7.392/2010, em seu art. 11, que assim dispe:
Art. 11. Ao Departamento de Acompanhamento Estratgico compete:
I - assistir o Secretrio-Geral de Contencioso quanto ao acompanhamento e avaliao das aes que
envolvam a Unio em curso no Supremo Tribunal Federal;
II - elaborar os memoriais e os roteiros de sustentao oral nos processos relevantes de controle
concentrado e difuso d constitucionalidade; e
III - realizar o acompanhamento das aes judiciais relevantes, inclusive daquelas ajuizadas contra o
Presidente da Repblica e Ministros de Estado.
313
REFERNCIAS
ATLAS DO ESPORTE NO BRASIL. Disponvel em: <http://www.
atlasesportebrasil.org.br/textos/173.pdf>.
BRASIL. Decreto Federal n 6.795/2009. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D6795.htm>.
BRASIL. Lei Federal n 8.078/1990. Disponvel em: <http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>.
gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm>.
gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.671.htm>.
BRASIL. Projeto de Lei n 7.262. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/
proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=96076>.
CONTROLADORIA-GERAL DA UNIO. Portal da Transparncia. Copa
2014 e Jogos Rio 2016. Disponvel em: <http://www.portaltransparencia.gov.
br/copa2014/home.seam e <http://www.portaltransparencia.gov.br/rio2016/
matriz/>.
GURGEL, Anderson. Esporte - Ptria das bicicletas, quimonos, raquetes e
chuteiras. IPEA. Publicao Desafios do desenvolvimento, 33. ed. Disponvel
em: <http://www.ipea.gov.br/desafios/index.php?option=com_content&view
=article&id=2215:edicao-no-61&catid=1&Itemid=5>.
LEAL, Roger Stiefelmann. Constituio e direitos do torcedor: apontamentos
sobre a constitucionalidade da Lei 10.671/2003 (estatuto de defesa do
torcedor). In: Lies de Direito Constitucional em Homenagem ao Professor Jorge
Miranda.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade
n 2.937. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/
consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincide
nte=2144396>.
314
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade
n 3.045. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/
verProcessoAndamento.asp?incidente=2181802>.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Acervo processual. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina
=acervoinicio>.
315
JUSTIA DE TRANSIO LEI DE ANISTIA
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL N 153
TRANSITIONAL JUSTICE AMNESTY LAW
CLAIM OF NONCOMPLIANCE WITH A FUNDAMENTAL PRECEPT N 153
Advogada da Unio
Diretora do Departamento de Controle Concentrado de Constitucionalidade da
Ps-graduada em Direito Processual Civil pelo IBDP
Ana Carolina de Almeida Tannuri Lafert
Advogada da Unio
Ps-graduada em Direito Constitucional pelo IDP
Ps-graduada em Direito Tributrio pelo IBET
SUMRIO: 1 Contextualizao; 2 Argumentao
desenvolvida pela Secretaria-Geral de Contencioso
e o respectivo acolhimento pelo Supremo Tribunal
Federal; 3 Desdobramentos da ao aps o
julgamento; 4 Concluso.
316
RESUMO: O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
ingressou com Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (n
153) perante o Supremo Tribunal Federal para questionar o recebimento,
pela Constituio Federal de 1988, do disposto no 1 do artigo 1 da Lei
federal n 6.683, de 28 de agosto de 1979, e obter declarao no sentido
de que a anistia concedida aos crimes polticos ou conexos no se estende
aos crimes comuns praticados pelos agentes pblicos contra opositores
polticos, durante o regime militar. A Secretaria-Geral de Contencioso
prestou informaes, defendendo a amplitude da anistia concedida,
inclusive quanto aos crimes comuns praticados por agentes polticos, as
quais foram aprovadas pelo Advogado-Geral da Unio e encaminhadas
ao Supremo Tribunal Federal juntamente com manifestaes divergentes
elaboradas no mbito de Secretarias federais e Ministrios. Alm de
rgos federais, o debate tambm envolveu diversos setores da sociedade
civil, evidenciando, assim, a grande controvrsia existente em torno da
temtica discutida na ao. No entanto, os argumentos expostos pela
Secretaria-Geral de Contencioso foram amplamente acolhidos pelo
Supremo Tribunal Federal, que, por maioria de votos, em sua composio
plenria, julgou improcedente o pedido formulado pelo Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil.
PALAVRAS-CHAVE: Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental. Anistia. Regime Militar. Crimes Polticos. Conexo.
Crimes Comuns.
ABSTRACT: The Federal Council of the Brazilian Bar Association filed
a writ before the Federal Supreme Court aimed at remedying the lack of
implementation of a fundamental precept of the Constitution (ADPF n.
153) in the case of article 1, 1, of Federal Law No. 6,683 of August 28,
1979. The petition argues that such provision is not in accordance with
the Constitution and requests that the Brazilian Supreme Court declares
that the effects of amnesty granted to those responsible for political
crimes or related offenses do not extend to common crimes committed by
public officials against political opponents during the military regime.
The General Secretariat of Judicial Litigation underscored the wide
character of the amnesty, which in its opinion reaches common crimes
committed by politicians. That position was endorsed by the Federal
Attorney-General and forwarded to the Supreme Court along with
dissent opinions of a number of federal departments and ministries. In
addition to federal agencies, the debate has also involved various sectors
of civil society, thus underlining the great controversy around the topic.
317
However, the arguments put forward by the General Secretariat of
Judicial Litigation were widely accepted by the Supreme Court, which,
by majority vote, in a full court session, dismissed the request by the
Federal Council of the Brazilian Bar Association.
KEYWORDS: Claim of Non-Compliance with a Fundamental Precept.
Amnesty. Military Regime. Political Crimes. Connection. Common
Crimes.
1 CONTEXTUALIZAO
Em 21 de outubro de 2008, o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil ingressou na Corte Suprema do Pas com arguio
de descumprimento de preceito fundamental
1
para questionar o
recebimento, pela Constituio Federal de 1988, do disposto no 1 do
artigo 1 da Lei federal n 6.683, de 28 de agosto de 1979.
A norma impugnada possui a seguinte redao:
Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido
entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram
crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que
tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da
Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder
pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos
Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com
fundamento em Atos Institucionais e Complementares.
1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de
qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados
por motivao poltica.
De acordo com o arguente, a aplicao do teor normativo do
mencionado 1 gerou relevante controvrsia constitucional alicerada,
especialmente, na divergncia de entendimentos externados pelos
Ministrios da Justia e da Defesa quanto concesso de anistia a agentes
pblicos tidos como responsveis, entre outros crimes, por homicdios,
torturas, abusos de autoridade, leses corporais, desaparecimentos
forados, estupros e atentados violentos ao pudor perpetrados contra
opositores polticos ao regime militar.
1 A referida ADPF foi autuada no Supremo Tribunal Federal sob o n 153.
318
Nesse contexto, o autor aduziu que a extenso do benefcio da
anistia a tais agentes no constituiria interpretao vlida conferida Lei
n 6.683/79, pois violaria frontalmente diversos preceitos fundamentais
contidos na Constituio Federal de 1988
2
.
Com esteio em tais afirmativas e aduzindo, ainda, que a violao
dignidade humana no se legitimaria com a mera reparao financeira, o
arguente requereu ao Supremo Tribunal Federal interpretao conforme
a Constituio Lei n 6.683/79, com a finalidade de obter declarao no
sentido de que a anistia concedida aos crimes polticos ou conexos no
se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes pblicos contra
opositores polticos, durante o regime militar.
Em obedincia ao procedimento previsto pela Lei n 9.882/99, que
dispe sobre o processo e julgamento da arguio de descumprimento de
preceito fundamental, foram prestadas informaes pelas duas Casas do
Congresso Nacional.
A Presidncia da Cmara dos Deputados informou que a Lei n
6.683/79 fora aprovada na forma de projeto de lei do Congresso Nacional,
seguindo, poca, todos os trmites constitucionais atinentes espcie.
O Senado Federal, por seu turno, suscitou preliminares de inpcia da
petio inicial e concluiu pela inexistncia de controvrsia judicial
relevante, a afastar o julgamento de mrito da arguio.
Os autos foram, na sequncia, encaminhados ao Advogado-Geral
da Unio, que, por intermdio de sua Secretaria-Geral de Contencioso,
apresentou manifestao em defesa do ato normativo impugnado. De
forma indita no contexto de atuao no mbito do controle concentrado
de constitucionalidade, a Advocacia-Geral da Unio anexou aludida
manifestao cpias de informaes prestadas por diversos rgos
pblicos diretamente envolvidos na temtica em debate, fazendo parte de
tais informes, inclusive, dados e esclarecimentos desfavorveis tese de
defesa das normas impugnadas.
A medida adotada pela Advocacia-Geral da Unio propiciou
ao feito a formao de um corpo documental de extrema relevncia
elucidao dos fatos e formao de conceitos necessrios ao deslinde
das questes debatidas, bem como propiciou Corte Suprema amplo
acesso s divergentes opinies sobre a matria, no mbito dos rgos
pblicos envolvidos na causa.
2 O autor invocou como preceitos fundamentais previstos pela Constituio Federal de 1988: o princpio da
isonomia em matria de segurana (artigo 5, caput); o preceito fundamental de no ocultao da verdade
(artigo 5, inciso XXXIII); os princpios democrtico e republicano (artigo 1, caput); a dignidade da pessoa
humana (artigo 1, inciso III).
319
Integraram, portanto, o acervo documental anexado manifestao
da Advocacia-Geral da Unio as informaes prestadas pela Secretaria
Especial de Direitos Humanos SEDH, pela Subchefia de Assuntos
Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica SAJ/CC, pelos
Ministrios da Justia, das Relaes Exteriores, e da Defesa, bem como
pela Consultoria-Geral da Unio
3
.
O Procurador-Geral da Repblica, por seu turno, apresentou
parecer destacando a divergncia interpretativa sobre a abrangncia da
anistia penal veiculada nas normas impugnadas, conferindo nfase s
diversas notas tcnicas trazidas aos autos pela Advocacia-Geral da Unio.
Aps afastar as preliminares suscitadas em desfavor do cabimento da
arguio de descumprimento de preceito fundamental, o Representante
do Ministrio Pblico Federal concluiu, quanto ao mrito, que a questo
submetida ao Supremo Tribunal Federal no comportaria exame
dissociado do contexto histrico em que editadas as normas sob invectiva,
razo pela qual rememorou registros da histria do pas que viabilizaram a
transio entre o regime autoritrio militar e o regime democrtico atual,
destacando a forte luta da sociedade civil brasileira pela democracia.
Ainda naquele parecer ministerial, foram citados manifestos
oriundos de diversos seguimentos da sociedade, todos alinhados com a
tese de defesa do carter amplo e geral da anistia. Mereceu destaque,
inclusive, atuao decisiva da Ordem dos Advogados do Brasil no
processo de transio poltica vivenciado pelo Brasil, inclusive em
apoio ao deferimento da anistia de forma ampla e sem restries. Sendo
assim, o parecer inclinou-se no sentido de que o acolhimento da tese
sustentada na arguio de inconstitucionalidade acarretaria, em suma,
um rompimento dos anseios das diversas classes e instituies polticas
que, no final dos anos 70, pugnaram por uma lei de anistia com efeitos
amplos, bem como prejudicaria o acesso verdade histrica. Por essas
razes, expostas sumariamente, o Procurador-Geral da Repblica
opinou pela improcedncia do pedido veiculado pelo Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil.
Requereram o ingresso no feito, na condio de amici curiae, a
Associao Democrtica e Nacionalista de Militares ADNAM
4
; o Centro
3 Assinale-se que, no mbito do Poder Executivo, o Ministrio da Justia, a Secretaria Especial de Direitos
Humanos da Presidncia da Repblica e a Subchefia de Assuntos Jurdicos da Casa Civil manifestaram-
se pela procedncia da ao. Os demais rgos pronunciaram-se pelo descabimento da medida judicial
adotada ou pela improcedncia do pedido nela veiculado.
4 Em sua petio, a ADNAM requereu a improcedncia do pedido formulado pelo arguente. O pleito de ingresso no
feito restou deferido pelo Ministro Relator Eros Grau, atravs de deciso proferida em 12 de abril de 2010.
320
pela Justia e o Direito Internacional CEJIL
5
; a Associao Brasileira de
Anistiados Polticos ABAP
6
; e a Associao de Juzes para a Democracia
7
.
Em 29 de abril de 2010, o Tribunal Pleno da Corte Suprema do
Brasil, por deciso majoritria, julgou improcedente a arguio, nos
termos lanados pelo Ministro Relator Eros Grau
8
.
2 ARGUMENTAO DESENVOLVIDA PELA SECRETARIA-GERAL DE
CONTENCIOSO E O RESPECTIVO ACOLHIMENTO PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
Passa-se a expor, resumidamente, os argumentos constantes da
nota expedida pela Secretaria-Geral de Contencioso nos autos da ADPF
n 153, juntamente com a demonstrao do respectivo acolhimento pelos
Ministros da Suprema Corte. Ao final do presente tpico, ter-se- evidente
a ampla confirmao da tese exposta pela SGCT no acrdo proferido.
De incio, destaca-se que a Secretaria-Geral de Contencioso
asseverou a importncia de se retomar o contexto histrico em que
editada a Lei n 6.683/79. Afirmou que o diploma legal debatido decorrera
de negociao entre a sociedade civil e o regime militar, a viabilizar a
transio para o regime democrtico. Dessa forma, assegurou-se, com a
lei, que ambos os lados seriam beneficiados com a anistia, evitando-se,
inclusive, qualquer espcie de revanchismo no novo governo
9
.
5 O CEJIL pleiteou a procedncia do pedido formulado na inicial, para que a Suprema Corte declare que
a anistia concedida pela Lei n 6.683/79 no impede a persecuo penal das graves violaes de direitos
humanos cometidas de modo sistemtico durante o regime militar brasileiro, em conformidade com os
preceitos constitucionais e as obrigaes do Estado brasileiro derivadas do Direito Internacional. Assim,
requereu que o conceito de crimes conexos aos crimes polticos no se estende aos delitos praticados pelos
agentes da represso contra opositores polticos durante o regime militar (trecho extrado da respectiva
petio de ingresso no feito).
6 A Associao Brasileira de Anistiados Polticos pugnou pela interpretao no sentido de que a anistia
concedida pela lei em debate aos crimes polticos e conexos, quando o Brasil se encontrava em pleno
regime de exceo, no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes pblicos que atuaram na
represso contra os opositores ao regime militar instalado a partir de 1964 e encerrado em 1985. (trecho
extrado da petio de ingresso no feito).
7 O pleito de ingresso formulado pela Associao de Juzes para a Democracia restou deferido pelo Ministro
Relator, atravs de deciso proferida em 10 de fevereiro de 2010.
8 ADPF n 153/DF, Relator Ministro Eros Grau, rgo julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em
29/04/2010, Publicao no Dirio de Justia Eletrnico de 06 de agosto de 2010.
9 Quanto ao tema, vale destacar trecho do voto proferido pela Ministra Crmen Lcia: Os motivos que
levaram elaborao daquela lei, bem expem a Advocacia-Geral da Unio e a Procuradoria-Geral da
Repblica, e que foi enfatizado na sesso inicial deste julgamento no voto do Ministro Relator, foram a
reconciliao e a pacificao nacional, num momento em que era necessria ultrapassar o regime ditatorial
implantando desde a dcada de sessenta e promoverem-se meios para se chegar democracia. O inicio deste
processo foi, exatamente, a anistia buscada pela sociedade e que dependia de ato estatal, consubstanciado
na lei agora questionada em um de seus dispositivos.
321
Nesse contexto, a SGCT transcreveu documentos produzidos,
poca, pelo Instituto dos Advogados Brasileiros e pela prpria Ordem
dos Advogados do Brasil, como exemplos de representantes da sociedade
civil que traduziram a mens legislatoris daquele momento. Destaca-se,
dentre tais documentos, o parecer elaborado pelo ento Conselheiro da
Ordem dos Advogados do Brasil, Jos Paulo Seplveda Pertence, sobre o
projeto de lei da anistia
10
.
Os documentos transcritos pela SGCT, amplamente citados
pelos Ministros
11
no acrdo proferido, atestaram que a anistia, a qual
decorrera inexoravelmente do contexto em que promulgada, teria sido
ampla e geral, e, portanto, concedida a opositores e vinculados ao regime
militar.
Na sequncia, afirmou a SGCT que o significado de conexo,
para os efeitos da norma, deveria ser entendido dentro do contexto
especfico da causa extintiva de punibilidade. Assim, afirmou que o 1
do artigo 1 da Lei n 6.683/79 deveria ser interpretado da forma mais
ampla possvel, atribuindo-se ao termo conexo a abrangncia que se
pretendera, poca, conferir medida
12
.
Asseverou-se, contudo, tratar-se de norma extintiva de
punibilidade e, portanto, a mudana de interpretao pretendida na
arguio, para efeito de afastar o benefcio da anistia concedida a alguns
sujeitos, atingiria, por certo, situaes jurdicas j consolidadas, alm de
acarretar leitura mais gravosa da norma.
Acerca desses primeiros argumentos lanados pela SGCT,
impende registrar que, no acrdo proferido, os votos vencedores
ressaltaram a importncia do contexto histrico em que a norma fora
editada para a sua correta interpretao. Firmou-se, ento, no julgamento
da Suprema Corte, entendimento majoritrio no sentido de que a lei da
anistia pretendera, sim, naquele momento histrico de transio para a
democracia, estender a anistia criminal de natureza poltica aos agentes
do Estado encarregados da represso. Nas palavras do Ministro Relator:
Da o carter bilateral da anistia, ampla e geral
13
.
10 Para atestar a existncia desse pacto conciliatrio, negado pela inicial, bastaria, como testemunho, a palavra
de Seplveda Pertence, presente neste julgamento como se ainda participasse da bancada. Voto proferido
pela Ministra Ellen Gracie, que destaca a importncia do referido parecer para o desdobramento da questo.
11 Citem-se, como exemplos, os Ministros Eros Grau, Crmen Lcia e Celso de Mello.
12 Trecho do voto da Ministra Crmen Lcia: Como posto pela Advocacia-Geral da Unio, no apenas a
norma do 1 do art. 1 da Lei n. 6683/79 no ambgua, como ela esclarece, de maneira taxativa, a sua
finalidade de ampliar indistintamente a anistia ento concedida.
13 Nas palavras do Ministro Relator Eros Grau: A lei estendeu a conexo aos crimes praticados pelos agentes do
Estado contra os que lutavam contra o Estado de exceo; da o carter bilateral da anistia, ampla e geral [...].
322
Tambm o Ministro Celso de Mello pontuou em seu voto que, com
o elevado propsito de viabilizar a transio entre o regime autoritrio
militar e o regime democrtico atual, a anistia:
se fez inequivocamente bilateral e recproca [...], com a finalidade de favorecer
aqueles que, em situao de conflitante polaridade e independentemente de
sua posio no arco ideolgico, protagonizaram o processo poltico ao longo
do regime militar.
Dessa forma, prevaleceu o entendimento na Corte de que a
conexo a que alude a lei prpria ao momento histrico em que editada.
Ademais, como bem ressaltou o Ministro Celso de Mello, o prprio
diploma legislativo em questo, mediante interpretao autntica do
dispositivo questionado, considerou conexos os crimes de qualquer
natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica
(Lei n 6683/79, art. 1, 1). Assim, conclui o Ministro Cezar Peluso,
que a prpria lei que define o que deva, no seu contexto, ser entendido como
crimes conexos.
Ademais, consignou a Corte, ainda na linha da tese defendida
pela SGCT, que a eficcia jurdica resultante de uma lei de anistia
legitimamente editada revela-se insuprimvel, ainda que revogado o
diploma legislativo que a concedeu. No sentido do exaurimento da lei de
anistia, o Ministro Celso de Mello afirmou, em seu voto, verbis:
to intensa a intangibilidade de uma lei de anistia, desde que
validamente elaborada (como o foi a Lei n 6.683/79), que, uma vez
editada (e exaurindo, no instante mesmo do incio de sua vigncia,
o seu contedo eficacial), os efeitos jurdicos que dela emanam no
podem ser suprimidos por legislao superveniente, sob pena de
a nova lei incidir na proibio constitucional que veda, de modo
absoluto, a aplicao retroativa de leis mais gravosas.
No que tange pretenso do requerente de desconstituir a anistia
concedida pelo ato normativo hostilizado, afirmou a SGCT a ausncia de
respaldo na Carta da Repblica, cujo artigo 5 proclama, como direitos
fundamentais, o princpio da segurana jurdica e a irretroatividade da
lei penal mais severa (artigo 5, caput e inciso XL, da Constituio).
Assim, luz desses postulados constitucionais, asseverou a SGCT
a impossibilidade de a ordem jurdica inaugurada com a Carta de 1988
retroagir para atingir situaes consolidadas quase dez anos antes de
sua promulgao, revestindo-se do carter de lei penal mais gravosa.
323
Referido argumento tambm restou acolhido pela maioria dos Ministros
desse Supremo Tribunal Federal.
Sob esse aspecto, a Ministra Crmen Lcia assinalou que eventual
mudana de interpretao da norma questionada, que trata de matria
penal, acaso sobreviesse, em primeiro lugar, no poderia retroagir se no
fosse para beneficiar at mesmo o condenado; em segundo lugar, teria de ser
sobre norma ainda no exaurida em sua aplicao.
Nessa linha, uma vez que a anistia prevista pela lei em exame
abrange os crimes cometidos no perodo compreendido entre 02 de
setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, ressaltou a SGCT que a extino
da punibilidade relativa a tais delitos tambm decorreria da prescrio da
pretenso punitiva, haja vista o transcurso de mais de 29 (vinte e nove)
anos desde seu cometimento. Tal tema atinente prescrio no passou
despercebido pela maioria dos integrantes da Corte, tendo o Ministro
Cezar Peluso asseverado, verbis:
E a pergunta decisiva seria: qual o interesse legtimo no digo apenas
o interesse jurdico que ficaria, que restaria para justificar julgamento
de procedncia desta ao? Ela no serviria para instaurao de ao
penal, porque todas as aes penais esto prescritas, de modo que, na
matria, no se poderia chegar a nenhuma sentena de mrito!
Demonstrou a SGCT, assim, a compatibilidade material da Lei
n 6.683/84 com a Constituio de 1988, sustentando a prejudicialidade
dos demais argumentos apresentados pelo arguente, no sentido da
no-recepo das normas questionadas pela Carta vigente em razo de
supostos vcios formais em sua formao.
Nesse sentido, afirmou a Secretaria-Geral de Contencioso ser
irrelevante o fato de a citada lei haver sido votada pelo Congresso Nacional,
na poca em que os seus membros eram eleitos sob o placet dos comandantes
militares (fl. 24 da petio inicial), uma vez que a incorporao de ato
normativo ordem jurdica instaurada supervenientemente depende,
apenas, da compatibilidade material de seu contedo com a nova
Constituio. Confira-se, nesse sentido, o que afirmou a Ministra
Crmen Lcia
14
, verbis:
14 Tambm o Ministro Eros Grau manifestou-se sobre a questo: Pois certo que, a dar-se crdito a eles,
no apenas o fenmeno do recebimento a recepo do direito anterior Constituio de 1988 seria
afastado, mas tambm outro, este verdadeiramente um fenmeno, teria ocorrido: toda a legislao anterior
Constituio de 1988 seria, porm exclusivamente por fora dela, formalmente inconstitucional. [...] O
importante, ento, que a lei antiga, no seu contedo, no destoe da nova Constituio. [...] A forma
regida pela lei da poca do fato (tempus regit actum), sendo, pois, irrelevante para a recepo.
324
Em relao alegao, igualmente formulada na tribuna, no sentido de
que a lei n. 6683 seria ilegtima, bastando para tanto enfatizar ter sido ela
produzida por um Congresso ilegtimo, composto, inclusive, por senadores
no eleitos, de se observar a impertinncia total de tal assertiva para o
deslinde da questo aqui posta, at mesmo porque, mesmo na formulao
da Constituio de 1988 ainda prevaleciam congressistas naquela
condio e no agora, quase vinte e dois anos aps a sua promulgao,
que se haver de colocar em dvida a legitimidade daquela composio. Se
tanto ocorresse, poderamos chegar a questionar a prpria Constituio
de 1988, o que no me parece sequer razovel.
De fato, entendimento diverso resultaria na invalidade no apenas
da Lei n 6.683/79, mas de todos os atos normativos editados poca.
Ademais, a SGCT afirmou que a anistia prevista na lei questionada
fora ratificada pela Emenda Constitucional n 26/85, da qual a prpria
Constituio de 1988 extrai fundamento. No mesmo sentido, confira-se
trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes:
Enfim, a EC n 26/85 incorporou a anistia como um dos fundamentos
da nova ordem constitucional que se construa poca, fato que torna
praticamente impensvel qualquer modificao de seus contornos
originais que no repercuta nas prprias bases de nossa Constituio
e, portanto, de toda a vida poltico-institucional ps-1988.
Ressaltou a SGCT, tambm, a insubsistncia da alegao apresentada
pelo requerente no sentido de que a lei hostilizada violaria a Constituio
por impedir o acesso do povo brasileiro a informaes sigilosas relativas
ao perodo da ditadura. De feito, o sigilo a que aludiu o autor constitura
matria estranha versada na Lei n 6.683/79, porquanto objeto das Leis
n 8.159/91 e n 11.111/05, cuja validade fora impugnada pelo prprio
requerente, atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.987
15
.
A Secretaria-Geral de Contencioso observou, ainda, que a prpria
Ordem dos Advogados do Brasil aguardou trinta anos de vigncia da
Lei de Anistia (Lei n 6.683, de 28 de agosto de 1979) e vinte anos de
vigncia da Constituio Federal para voltar-se contra sua prpria
opinio, essencial quela poca para permitir a transio para um regime
democrtico, e tardiamente, apresentar uma extempornea irresignao.
15 Sobre o tema, foi enftica a Ministra Crmen Lcia, ao afirmar que o direito verdade, o direito histria,
o dever do Estado brasileiro de investigar, encontrar respostas, divulgar e adotar as providncias sobre os
desmandos cometidos no perodo ditatorial no esto em questo, de modo que simplesmente no este
o tema posto.
325
Diante disso, anotou que to adversa alterao no mereceria guarida aps
a consolidao conquistada com a contribuio do prprio arguente
16
.
Por fim, no tocante prevalncia de Tratados Internacionais sobre
a Constituio brasileira, sustentou a SGCT o entendimento adotado
pelo Supremo Tribunal no sentido de que os tratados esto subordinados
Constituio Federal. Considerando, por hiptese, que houvesse sido
internalizado algum dos tratados, tal hiptese somente ocorreria via lei
ordinria, a qual no se sobrepe Carta Federal.
3 DESDOBRAMENTOS DA AO APS O JULGAMENTO DA SUPREMA
CORTE
Em face do acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal, o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ops embargos de
declarao, com a finalidade, em breve sntese, de sanar suposta omisso
quanto ao exame do carter bilateral da anistia. Argumentou que no teria
sido enfrentada pela Suprema Corte a premissa de que os criminosos polticos
anistiados agiram contra o Estado e a ordem poltica vigente, ao passo que
outros atuaram em nome do Estado e pela manuteno da ordem poltica em
vigor
17
. Ademais, afirmou que o aresto embargado teria sido omisso sobre
a no ocorrncia de prescrio em relao aos crimes de desaparecimento
forado e sequestro, cometidos pelos agentes do regime.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil trouxe
aos autos, aps a oposio dos referidos embargos declaratrios, cpia
da Sentena proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos,
em 24 de novembro de 2010, no caso Gomes Lund e outros (Guerrilha
do Araguaia)
18
. Referido ato decisrio, de acordo com o embargante,
consubstanciaria fato novo consistente no pronunciamento unnime de
Juzes integrantes da Corte no sentido da incompatibilidade da concesso
de anistias, relativas a graves violaes de direitos humanos, com o
Direito Internacional
19
.
16 A propsito, o Ministro Relator Eros Grau assinala que A mim me causaria espanto se a brava OAB sob
a direo de Raimundo Faoro e de Eduardo Seabra Fagundes, denodamente empenhada nessa luta, agora
a desprezasse, em autntico venire contra factum prprio.
17 Trecho extrado da f l. 02 da petio de embargos de declarao.
18 O inteiro teor da sentena pode ser extrado atravs do endereo eletrnico: http://www.corteidh.or.cr/
docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf.
19 Ainda conforme exposto pelo Conselho Federal da OAB, a Corte Interamericana considerou que a
interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal Lei de Anistia afetou o dever internacional do
Estado de investigar e punir as graves violaes de direitos humanos (...) e violou o direito proteo
judicial consagrado no artigo 25 do mesmo instrumento, precisamente pela falta de investigao,
326
Em decorrncia da referida deciso internacional, o Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil requereu ao Supremo
Tribunal Federal pronunciamento expresso acerca da executoriedade da
mencionada sentena no Brasil, cujo teor seria incompatvel com a deciso
proferida por ocasio do julgamento da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental n 153.
O Advogado-Geral da Unio manifestou-se no sentido da rejeio
dos embargos, sob o fundamento de inexistncia de omisso no aresto
questionado. Na mesma linha foram os posicionamentos externados pelo
Senado Federal, pela Cmara dos Deputados e pelo Procurador-Geral da
Repblica. O recurso ainda no foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
Ainda como desdobramento do tema em anlise, vale destacar a edio
da Lei n 12.528/11
20
, que cria a Comisso Nacional da Verdade no mbito
da Casa Civil da Presidncia da Repblica, com a finalidade de examinar e
esclarecer as graves violaes de direitos humanos e efetivar o direito
memria e verdade histrica, alm de promover a reconciliao nacional.
Tal comisso busca, precipuamente, propiciar o esclarecimento
circunstanciado dos casos de torturas, mortes, desaparecimentos
forados, ocultao de cadveres e sua autoria, ainda que ocorridos no
exterior, bem como colaborar para a reconstruo da histria dos casos
de graves violaes de direitos humanos, viabilizando a prestao de
assistncia s vtimas de tais violaes.
4 CONCLUSO
Partindo de uma sinttica exposio dos fundamentos lanados
pelo Supremo Tribunal Federal por ocasio do julgamento da Arguio
de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153, buscou-se com o
presente artigo destacar o contexto histrico em que editada a Lei de
Anistia, evidenciando-se, em breves linhas, a transio entre o regime
autoritrio militar e o regime democrtico atual, bem como os anseios,
poca, de diversos seguimentos da sociedade. Examinou-se, ainda, os
argumentos expostos pela Secretaria-Geral de Contencioso no tocante
ao recebimento da Lei de Anistia pela Constituio Federal, com nfase
ao posicionamento adotado no sentido do carter amplo e geral do
benefcio, e o seu respectivo acolhimento pela Suprema Corte do Brasil.
persecuo, captura, julgamento e punio dos responsveis pelos fatos, descumprindo tambm o artigo
1.1 da Conveno. Adicionalmente, ao aplicar a Lei de Anistia impedindo a investigao dos fatos e a
identificao, julgamento e eventual sano dos possveis responsveis por violaes continuadas e
permanentes, como os desaparecimentos forados, o Estado descumpriu sua obrigao de adequar seu
direito interno, consagrada no artigo 2 da Conveno Americana (Item 172 da Sentena proferida pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos).
20 Publicada no Dirio Oficial da Unio de 18 de novembro de 2011 Edio extra.
327
A CONSTITUCIONALIDADE DO EXAME DA
OAB E O DIREITO FUNDAMENTAL AO LIVRE
EXERCCIO PROFISSIONAL
THE CONSTITUTIONALITY OF BAR EXAM AND THE FUNDAMENTAL
RIGHT OF FREEDOM OF PROFESSION
Francisco de Assis Floriano e Calderano
Advogado da Unio
SUMRIO: Introduo; 1 O direito fundamental ao
livre exerccio profissional luz da jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal; 2 Da Constitucionalidade
do exame de qualificao profissional aplicado pela
OAB; 3 Consideraes Finais; Referncias.
328
RESUMO: Em outubro de 2011 o Supremo Tribunal Federal, de forma
unnime, considerou constitucional a exigncia de aprovao prvia em
exame da Ordem dos Advogados do Brasil para que bacharis em direito
possam exercer a advocacia. A partir da anlise desse julgamento, o
artigo procura demonstrar como a Suprema Corte sedimentou as balizas
do direito fundamental veiculado no art. 5, XIII, da Constituio que
consagrou a liberdade de exerccio profissional em norma de eficcia
limitada, afirmando ser livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou
profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer ,
firmando a base jurdica para a regulamentao legal de outras profisses.
PALAVRAS-CHAVE: Constitucional. Direitos Fundamentais. Livre
Exerccio Profissional. Exame de Ordem. Advocacia.
ABSTRACT: In October 2011, the Supreme Court judged constitutional
the requirement of prior approval on Bar Exam for Bachelors of Laws.
This article shows how the Supreme Court understood the extension of
the fundamental right established in art. 5, XIII, of the Constitution
which provides the standards of freedom of profession and says that
the practice of any work, trade or profession is free, observing the
professional qualifications which the law shall establish establishing
the legal basis for regulation by law of other professions.
KEYWORDS: Constitutional. Fundamental Rights. Free Exercise of
the Profession. Bar Exam. Advocacy.
329
INTRODUO
Em outubro de 2011 o Supremo Tribunal Federal, de forma
unnime, considerou constitucional a exigncia de aprovao prvia em
exame da Ordem dos Advogados do Brasil para que bacharis em direito
possam exercer a advocacia. A deciso foi proferida no julgamento do
recurso extraordinrio n 603.583/RS, de relatoria do ministro Marco
Aurlio, interposto por bacharel em direito que sustentava a violao
de uma srie de dispositivos constitucionais em virtude da exigncia,
prevista no art. 8, IV, e 1, da lei n 8.906/94, de aprovao no exame
como requisito para a inscrio nos quadros da OAB.
Afirmava-se, basicamente, violao ao direito fundamental ao
livre exerccio profissional e, por consequncia, dignidade humana; a
impossibilidade de regulamentao do exame pelo Conselho Federal da
OAB por meio de provimento, bem como que a avaliao da qualidade
do ensino jurdico compete ao Poder Pblico, nos termos do artigo art.
209, II, da Constituio, e no Ordem, que deteria, to somente, a
competncia fiscalizatria do exerccio profissional do advogado.
Na origem, a demanda fora proposta em face do Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil e da Unio, que, at o julgamento
do extraordinrio, havia procurado ver reconhecida sua ilegitimidade
passiva. Por conta disso, a argumentao quanto ao mrito da demanda
fora desenvolvida pela Advocacia-Geral da Unio basicamente nos
memoriais entregues aos ministros e na sustentao oral perante o
plenrio da Corte, o que demonstra a importncia do trabalho de
acompanhamento estratgico desenvolvido pela Secretaria-Geral de
Contencioso.
a respeito dessa argumentao, e de seus reflexos no deslinde da
causa, que iro se ocupar as prximas linhas, na tentativa de demonstrar
como o Supremo Tribunal sedimentou, de vez, as balizas do direito ao
livre exerccio profissional.
1 O DIREITO FUNDAMENTAL AO LIVRE EXERCCIO PROFISSIONAL
LUZ DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O cerne da controvrsia girou em torno do ncleo essencial do
direito fundamental consagrado no art. 5, XIII, da Constituio, e
dos limites de conformao de tal direito pelo legislador ordinrio. A
Constituio de 1988 consagrou a liberdade de exerccio profissional
afirmando ser livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso,
atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer.
330
Anota Jos Afonso da Silva que o dispositivo confere dupla
liberdade: liberdade de escolha do trabalho, ofcio ou profisso, e liberdade
de exercer o que fora escolhido. Afirma o ilustre constitucionalista que
decorre diretamente da norma apenas a vedao de o Poder Pblico
constranger a uma ou outra escolha, no investindo o particular em
direito subjetivo ao efetivo exerccio da profisso escolhida:
[...] Quanto a saber se h ou no condies de aquisio de ofcio
ou de profisso escolhida, no tema que preocupe o enunciado da
norma. Como todo direito de liberdade individual, a regra limita-
se a conferi-lo, sem se importar com as condies materiais de sua
efetividade. Equivale a dizer, como a experincia mostra, que, na
prtica, a liberdade reconhecida no se verifica em relao maioria
das pessoas, que no tm condies de escolher o trabalho, o ofcio
ou a profisso, sendo mesmo obrigadas a fazer o que nem sempre
lhes apetece.
1

de se ver, portanto, que, nos termos do prprio art. 5, XIII,
a Constituio no confere direito subjetivo ao indivduo a exercer
qualquer profisso que venha a escolher isto , h liberdade de
exerccio e no garantia de exerccio e, mais, determina que o exerccio
profissional depender do atendimento s eventuais qualificaes
profissionais validamente exigidas pela legislao, competindo Unio
o estabelecimento de condies para o exerccio das profisses
2
.
Trata-se, segundo certo consenso doutrinrio, de norma de eficcia
contida, na medida em que o constituinte regulou de modo suficiente os
contornos do direito, possibilitando desde logo o seu exerccio, embora
tenha reservado legislao ordinria margem para uma atuao
restritiva da plenitude dessa eficcia. Tal restrio e nisso tambm h
relativo consenso condicionada por uma reserva legal dita qualificada,
haja vista que a Constituio no apenas prev que a restrio seja feita
pela via legal, como tambm predetermina a finalidade e as condies
dessa limitao
3
.
Diversamente de outros direitos fundamentais que servem apenas
resistncia contra intervenes ocasionais do poder pblico, trata-se de
direto cuja ideia bsica ligada ao livre desenvolvimento da personalidade
1 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 108 e 109.
2 CF/88, art. 22: Compete privativamente Unio legislar sobre: [...] XVI - organizao do sistema
nacional de emprego e condies para o exerccio de profisses.
3 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncia Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional, 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 343
331
humana como um todo, ao garantir ao indivduo a base de seu sustento
e possibilitar sua contribuio para o corpo social (da a Constituio
erigir como fundamento da Repblica o valor social do trabalho), razo
pela qual sua efetiva proteo exige que s intervenes legislativas
sejam por princpio impostas fronteiras bem estreitas
4
.
Destarte, a questo passa, para alm da delimitao do mbito
de proteo da liberdade de exerccio profissional, pela identificao das
restries e conformaes legais constitucionalmente permitidas.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, em diversas
ocasies, teve a oportunidade de assentar com preciso o ncleo essencial
do direito liberdade profissional e, a partir da, as balizas de ao do
legislador ordinrio na conformao desse direito (limites dos limites
5
).
Ainda sob o imprio da Constituio de 1967/69, o Tribunal, no
julgamento do RE n 70.563/SP, resolveu paradigmtico caso a respeito
da profisso de corretor de imveis, tecendo o ento relator, ministro
Thompson Flores, consideraes dignas de nota:
A liberdade do exerccio profissional se condiciona s condies
da capacidade que a lei estabelecer. Mas, para que a liberdade no
seja ilusria, impe-se que a limitao, as condies de capacidade,
no seja de natureza a desnaturar ou suprimir a prpria liberdade.
A limitao da liberdade pelas condies de capacidade supe que
estas se imponham como defesa social. Observa Sampaio Dria
(Comentrios Constituio de 1946, 4 vol., p. 637):
A lei, para fixar as condies de capacidade, ter de inspirar-se
em critrios de defesa social e no em puro arbtrio. Nem todas as
profisses exigem condies legais de exerccio. Outras, ao contrrio,
o exigem. A defesa social decide. Profisses h que, mesmo exercidas
por ineptos, jamais prejudicam diretamente direito de terceiro, como
a de lavrador. Se carece de tcnica, s a si mesmo se prejudica. Outras
profisses h, porm, cujo exerccio por quem no tenha capacidade
tcnica, como a de condutor de automveis, piloto de navios ou
avies, prejudica diretamente direito alheio.
4 BVerfGE 7, 377, in SCHWABE, Jrgen. Cincuenta Aos de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
Alemn. Compilacin de Sentencias. (Trad.) Marcela Anzola Gil. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibaez/Konrad-Adenauer-Siftung, 2003. p. 601-604.
5 MENDES, op. cit., p. 348 e ss. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros,
2008. p. 295 e ss (a traduo prefere a expresso restrio das restries).
332
No julgamento da Representao n 930, que igualmente assentou
a inconstitucionalidade de preceito que restringia o acesso profisso de
corretor de imveis, a Corte discutiu a respeito da extenso da liberdade
profissional e do sentido da expresso condies de capacidade, tal como
disposto no art. 153, 23, da Constituio de 1967/69. O conhecido voto
proferido pelo ministro Rodrigues Alckmin enfatizou a necessidade
de se preservar o ncleo essencial do direito, ressaltando a obrigatria
observncia do princpio da razoabilidade:
A Constituio Federa assegura a liberdade de exerccio de profisso.
O legislador ordinrio no pode nulificar ou desconhecer esse direito
ao livre exerccio profissional [...]. Pode somente limitar ou disciplinar
esse exerccio pela exigncia de condies de capacidade, pressupostos
subjetivos referentes a conhecimentos tcnicos ou a requisitos especiais,
morais ou fsicos. Ainda no tocante a essas condies de capacidade,
no as pode estabelecer o legislador ordinrio, em seu poder de polcia
das profisses, sem atender ao critrio da razoabilidade, cabendo ao
Poder Judicirio apreciar se as restries so adequadas e justificadas
pelo interesse pblico, para julg-las legtimas ou no
6
.
A orientao do Tribunal firmou-se, assim, no sentido de que
o exerccio profissional s est sujeito a limitaes estabelecidas por
lei relativas s qualificaes profissionais que tenham por finalidade
preservar a sociedade contra condutas potencialmente danosas advindas
do mau exerccio dessas atividades, seja no tocante a indispensveis
conhecimentos tcnicos ou cientficos, seja no que diz com requisitos
especiais, morais ou fsicos.
Com base em tais premissas, a Corte, no julgamento do recurso
extraordinrio n 511.961/SP, de relatoria do ministro Gilmar Mendes,
declarou a inconstitucionalidade da exigncia de diploma para o exerccio
da profisso de jornalista. Entendeu-se que o jornalismo, por no implicar
riscos sade ou vida dos cidados em geral, no poderia ser objeto de
exigncias quanto s condies de capacidade tcnica para o seu exerccio.
Nesse caso, em particular, agregou-se ainda o fundamento de que o
jornalismo est umbilicalmente ligado ao pleno exerccio das liberdades
de expresso, comunicao e informao, a exigir uma interpretao
conjunta do art. 5, XIII, com os dispositivos constitucionais que cuidam
de tais liberdades
7
.
6 Representao n 930, Relator p/ acrdo Min. Rodrigues Alckmin, DJ 02.09.1977
7 RE 511961/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 13.11.2009
333
Igualmente, no julgamento do RE n 414.426, o Tribunal entendeu
inconstitucional a exigncia de inscrio na Ordem dos Msicos
como requisito para o exerccio da profisso, em face da ausncia de
potencialidade lesiva da atividade como afirmou o ministro Cezar
Peluso, desafinar at pode ser um dano, mas juridicamente irrelevante.
Tambm nesse caso, considerou-se que a atividade estava estritamente
vinculada com a prpria liberdade de expresso e manifestao artstica.
A ministra Ellen Gracie, relatora, destacou em seu voto:
H atividades cujo mau exerccio pode implicar srio dano, por
exemplo, sade, segurana, ao patrimnio ou mesmo formao
intelectual das pessoas. Da a exigncia de que mdicos, psiclogos
e enfermeiras, engenheiros e arquitetos, advogados e professores
ostentem curso superior como requisito para o exerccio de suas
atividades. Exige-se o registro profissional perante o conselho
criado para fiscalizao da atividade. Tambm indubitavelmente
legtima a exigncia de habilitao especifica para outras atividades
profissionais em que a impercia implicaria risco grave. [...]
Na prtica da msica, inexiste qualquer risco de dano social, razo
pela qual no h que se admitir o estabelecimento de condies
sua manifestao, mesmo a ttulo profissional: a liberdade deve
prevalecer. [...] Para exercer atividade de msico, para escrever e
publicar romances, contos ou poemas, para noticiar e comentar
acontecimentos da vida individual e social, no h que se exigir
qualificao especfica nem requisito formal.
8
Conclui-se, portanto, que, luz da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, so requisitos para a validade da restrio liberdade
de exerccio profissional:
(i) a previso legal;
(ii) a pertinncia com as qualificaes, tcnicas ou no, relativas
profisso e, como si acontecer em matria de leis restritivas
ou conformadoras de direitos;
(iii) a consonncia com o postulado da proporcionalidade.
8 RE 414426, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ. 10.10.2011.
334
de se ver o cuidado que tem o Tribunal para que as exigncias
formais para o exerccio profissional no se prestem a servir a interesses
meramente corporativos de reserva de mercado. Ao fim e ao cabo, a
justificao deve sempre apoiar-se no interesse pblico.
Coube, assim, a Advocacia-Geral da Unio demonstrar como e em
que medida o exame de ordem atende a estas condies.
2 DA CONSTITUCIONALIDADE DO EXAME DE QUALIFICAO PRO-
FISSIONAL APLICADO PELA OAB
No exerccio da competncia prevista no art. 22, XVI, da
Constituio, no que tange especificamente advocacia, a lei federal
n 8.906, de 04 de julho de 1994, em seu artigo 8, arrolou como
requisitos cumulativos para a inscrio como advogado nos quadros
da Ordem dos Advogados do Brasil a aprovao em Exame de Ordem
regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB, atribuindo
Ordem a competncia para selecionar os advogados e para regulamentar
o estatuto com os provimentos que julgar necessrios (art. 44, I, c/c art.
54, V e art. 78).
Atendida, portanto, a exigncia de reserva legal quanto previso
da aprovao no exame como requisito para inscrio nos quadros da
OAB e, por consequncia, para o exerccio da profisso de advogado
9
.
No h que se falar, como chegou a ser aventado, que a exigncia de
xito em uma prova como condio para o exerccio profissional seria
incompatvel com o disposto no art. 5, XIII, da Constituio. Como bem
observa Lus Roberto Barroso:
Segundo essa linha de raciocnio, a Constituio teria permitido
apenas que a lei estabelea exigncias de qualificao profissional,
mas no que preveja uma etapa prvia de verificao. Com o respeito
devido e merecido, o argumento baseia-se em leitura reducionista
do art. 5, XIII, que ignora a prpria ratio do dispositivo e o
converte em exigncia meramente formal, destituda de contedo.
O argumento tambm ignora a previso do art. 22, XVI, que
expressamente autoriza o legislador a estabelecer condies para
o exerccio de profisses. Como chega a ser intuitivo, admite-se a
imposio de requisitos e restries justamente porque se quer
garantir que o profissional seja capacitado. No faria nenhum sentido
9 Releva destacar que a demanda posta perante o Supremo Tribunal girava em torno apenas da exigncia de
aprovao no exame, no se voltando contra a obrigatoriedade de inscrio na OAB como requisito para o
exerccio da advocacia.
335
interpretar a liberdade de profisso como um direito fundamental a
no-verificao das deficincias. Muito menos afirmar que qualquer
medida destinada a efetuar essa verificao seria, mesmo em tese,
inadequada luz do art. 5, XIII
10
.
De outro vrtice, notrio que a profisso de advogado se encontra
entre aquelas passveis de regulamentao pela legislao ordinria nos
termos do art. 5, XIII, da Constituio, porquanto reclama qualificao
tcnica especfica. Com efeito, trata-se de atividade que, por lidar
diretamente com bens jurdicos da maior importncia a vida, a sade,
a liberdade, a honra, a segurana, as relaes familiares, a guarda e a
tutela de incapazes, o patrimnio etc. traz em si o perigo de dano social
decorrente da impercia tcnica.
No se trata, assim, de interesse meramente coorporativo,
mas, ressalte-se, de qualificao tcnica especfica para a profisso de
advogado, que no a mesma, v.g, do docente, do acadmico, do delegado
ou do analista judicirio todos esses bacharis em direito.
H, portanto, srios riscos decorrentes diretamente da ignorncia
de conhecimentos tcnicos nsitos natureza da profisso: a perda de um
prazo, a m interpretao de um texto de lei, ou mesmo do dispositivo de
um julgado, a errnea escolha de um meio processual, v.g., so passveis
de acarretar erros irreversveis aos jurisdicionados, notadamente diante
da definitividade (aptido para a coisa julgada) de que se revestem
os provimentos jurisdicionais. A assistncia jurdica de qualidade
meio essencial prestao jurisdicional efetiva, da ser o advogado
indispensvel administrao da Justia, nos termos da Constituio.
Importa, desse modo, saber se a exigncia do exame como requisito
para a inscrio nos quadros da OAB e, por extenso, para o exerccio da
advocacia, atende ao princpio ou postulado da proporcionalidade.
No que diz com o subprincpio da adequao, patente que o exame
de ordem se presta seleo de profissionais que possuam qualificao
mnima suficiente para o bom exerccio da profisso. dizer: a aprovao
prvia no exame meio idneo para se evitar o dano inerente atuao
profissional, ao excluir de antemo os candidatos manifestamente
ineptos, sem prejuzo do controle repressivo corriqueiramente exercido
por um conselho profissional.
Do mesmo modo, a previso do exame tambm supera o teste
da necessidade, como escolha do meio menos gravoso, haja vista que
10 BARROSO, Lus Roberto. Constitucionalidade e legitimidade do exame de qualificao profissional aplicado pela
Ordem dos Advogados do Brasil como requisito para o exerccio da advocacia. Parecer disponvel em: <http://
www.oab.org.br/arquivos/pdf/Geral/Parecer_exame_de_ordem.pdf>. p. 19. Acesso em: 24 out. 2011.
336
eventuais medidas alternativas no se mostram aptas, por si s, a garantir
a presena de qualificao tcnica ao exerccio da advocacia.
O argumento no sentido de que bastaria a rigorosa fiscalizao
do Poder Pblico em relao aos cursos de direito para a garantia da
qualificao profissional, consistindo o exame em um mecanismo para
mascarar a formao deficitria do bacharel, no procede.
preciso esclarecer que o MEC faz a avaliao dos cursos
superiores por meio do Exame Nacional de Desempenho de
Estudantes (Enade), avaliando a qualidade de ensino como um todo,
e no a qualificao tcnica individual do profissional. E mesmo a
rigorosa atuao do Poder Pblico frente profuso de cursos de
direito tem se mostrado insuficiente para garantir a qualidade tcnica
dos profissionais, como ano aps ano comprovam os ndices relativos
taxa de reprovao no exame: segundo dados da Ordem dos
Advogados do Brasil, 88% dos inscritos foram reprovados no exame
realizado em dezembro de 2010, e, no anterior, o ndice de reprovao
chegou a 90%.
Demais disso, a concluso de um curso superior de direito no
confere a quem quer que seja a condio de bacharel em advocacia, mas
de bacharel em direito. A aprovao no exame de ordem uma exigncia
tcnica especfica apenas para a profisso de advogado. H toda uma
gama de atividades profissionais franqueadas ao bacharel em direito que
no se confundem e nem pressupem a advocacia.
No h, de outro vrtice, que se falar em rigor excessivo do
exame. Para a aprovao na primeira etapa, composta exclusivamente
de questes objetivas, basta o acerto de metade das questes. Na prova
prtica, cuja matria cobrada previamente escolhida pelo candidato e
permitida a consulta legislao e doutrina, exige-se apenas 60%
de aproveitamento, sem haver numero pr-definido de aprovados, de
modo que no h competio entre os inscritos. H, ainda, previso
de realizao de trs exames por ano, de modo a minimizar os efeitos
de eventual reprovao. A realizao do exame prtica difundida em
diversos pases e, como alguns ministros demonstraram em seus votos,
a sistemtica do modelo brasileiro muito menos restritiva do que as
existentes no direito comparado.
Por outro lado, a atuao repressiva da Ordem dos Advogados do
Brasil, incidente a partir da apurao de faltas e danos j ocorridos, no
elide uma atuao preventiva, com vistas a evitar a ocorrncia de danos,
que muitas vezes podem ser graves e irreversveis.
No que toca, por fim, proporcionalidade em sentido estrito, fcil
notar como o prprio constituinte originrio promoveu o sopesamento
337
entre o livre exerccio da atividade profissional e o interesse pblico,
condicionando o exerccio de determinadas profisses aos requisitos
previstos em lei. luz dessas disposies, e por tudo quanto j exposto,
h que se reconhecer que os benefcios decorrentes da medida elencada
pelo legislador superam, em larga medida, os inconvenientes e dissabores
dos bacharis candidatos advocacia.
O resguardo de terceiros contra os riscos inerentes profisso
justifica, portanto, a exigncia do exame, critrio impessoal, objetivo,
adequado e necessrio aos fins perseguidos em nome do interesse social.
Todas essas consideraes foram encampadas pelos ministros
em seus votos, que afastaram ainda as demais alegaes de
inconstitucionalidades formuladas.
Assim que a Corte reconheceu, igualmente, no haver qualquer
violao ao princpio da legalidade na regulamentao do exame por
meio de ato do Conselho Federal da OAB. Com efeito, ao passo em
que a previso da qualificao profissional se encontra submetida
reserva legal absoluta, isto , demanda previso em lei formal, a mera
regulamentao desse requisito de qualificao se acha, como cedio,
submetida reserva legal relativa, ou reserva de norma, e no de lei.
Seria, de fato, inconcebvel, e margem de qualquer razoabilidade, que
lei formal definisse todos os critrios necessrios para a aplicao do
exame de ordem, como, v.g, data e periodicidade das provas, contedo
programtico, nota mnima para aprovao e recursos cabveis,
composio e perfil da banca examinadora, etc.
O ministro relator, neste ponto, reconheceu no estar-se diante de
uma verdadeira delegao legislativa, haja vista que o provimento da OAB
em nada inova ou cria qualquer obrigao que j no decorra da lei. Alm
disso, destacou que prprio da Administrao moderna desenvolver-se
por meio de uma estrutura policntrica de tomada de decises e edies de
regulamentos, em contraposio ao um tradicional modelo piramidal, e,
conforme j reconheceu o Supremo Tribunal Federal, a OAB, assim como
os demais conselhos de fiscalizao profissional, possui prerrogativas
tpicas de pessoas de direito pblico, de modo que a previso contida no
1 do artigo 8 da Lei n 8.906/94 deveria ser analisada no contexto
geral de reorganizao das funes pblicas.
11
11 Notadamente no que diz respeito OAB, conquanto no possua natureza autrquica, o que significa no
estar ligada Administrao Direta por vnculos de tutela administrativa, o STF j reconheceu que ocupa
posio mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro no se voltando
exclusivamente a finalidades coorporativas, possuindo poder de polcia e regulamentar na persecuo de
suas finalidades institucionais, nos termos da lei. Cf. ADI 3026/ DF, Rel. Min. Eros Grau, DJ 29.09.2006.
338
O exame de ordem, com efeito, no se presta a resolver eventuais
problemas da qualidade do ensino jurdico no pas, e nem seria capaz
disso. A histria do ensino jurdico no Brasil repete, desde a sua origem,
os mesmos problemas h muito denunciados (formao generalista do
bacharel, descompasso com a realidade social, profuso de abertura de
curso de direito, etc.).
12
O reconhecimento de sua constitucionalidade
apenas garante um bice mnimo a que bacharis inaptos realizao
do quefazer comezinho da advocacia causem danos a terceiros o que j
no pouco.
A importncia do julgamento reside, no entanto, menos no seu
desdobramento imediato do que nas perspectivas de atuao que se
abrem a partir das balizas que foram sedimentadas. Do conjunto dos
precedentes citados e dos votos proferidos no julgamento, depreende-
se que a perplexidade no reside no fato de a advocacia ser a nica
profisso a exigir legalmente um exame de proficincia para o seu
exerccio, mas justamente na constatao de que outras profisses que
demandem tantos ou mais conhecimentos tcnicos, cuja inobservncia
possa igualmente acarretar danos imediatos e irreversveis a terceiros,
assim no o faam. Abre-se, desse modo, a possibilidade de instituio de
exames semelhantes para o exerccio, v.g, da medicina ou da engenharia.
Por outro lado, h inmeros projetos de lei no Congresso
pretendendo regulamentar atividades as mais diversas, como as de
bab, garom, cuidador de pessoa idosa, lutador de vale tudo, DJ (disc
jockey), chaveiro, historiador, decorador, profissional do sexo, fotgrafo,
ceramista, etc. Em muitos desses projetos, h dispositivos expressos no
sentindo de que a inobservncia dos requisitos de exerccio ali elencados
caracterizam exerccio irregular da profisso, em um claro intuito de
inserir a atividade como contraveno penal, prevista no art. 47 no
Decreto-Lei 3.688/41.
A partir do posicionamento sedimentado pelo Supremo Tribunal
Federal, a Unio tem uma base segura de atuao para o exerccio
legtimo da competncia legislativa que lhe foi conferida pelo artigo 22,
XVI, da Constituio.
12 Ainda na dcada de 50, San Tiago Dantas denunciava incapacidade da grande maioria dos cursos jurdicos
para formar profissionais preparados, em clebre aula inaugural proferida nos cursos da Faculdade
Nacional de Direito, em 1955. Cf. DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago, A Educao Jurdica
e a Crise Brasileira. Para um dilogo com o texto, cf. FALCO, Joaquim, Classe Dirigente e Ensino
Jurdico. Ambos disponveis em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/2652/
Cadernos_FGV_Direito_Rio_02-01.pdf?sequence=1>.
339
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso
da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
BARROSO, Lus Roberto, Constitucionalidade e legitimidade do exame de
qualificao profissional aplicado pela Ordem dos Advogados do Brasil como
requisito para o exerccio da advocacia. Disponvel em: <http://www.oab.org.br/
arquivos/pdf/Geral/Parecer_exame_de_ordem.pdf>
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago, A Educao Jurdica e a Crise
Brasileira. Disponvel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/
handle/10438/2652/Cadernos_FGV_Direito_Rio_02-01.pdf?sequence=1>.
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncia Mrtires. BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
SCHWABE, Jrgen. Cincuenta Aos de Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal Alemn. Compilacin de Sentencias. (Trad.) Marcela
Anzola Gil. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez/Konrad-Adenauer-
Siftung, 2003.
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo:
Malheiros, 2009.
Esta obra foi impressa pela Imprensa Nacional
SIG, Quadra 6, Lote 800 70610-460, Braslia DF
Tiragem: 4.000 exemplares

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