La tesis de Jakobs se basa limitadamente en la teora de
los sistemas de Niklas Luhman y se la conoce como el funcionalismo sistmico 46
47 . El funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema social. En esa lnea el funcionalismo !urdico"penal se concibe como aquella teora se#$n la cual el %erecho penal est& orientado a #aranti'ar la identidad normati(a la constituci)n y la sociedad y la misin de la Dogmtica penal reside en desarrollar las proposiciones que se necesitan para reaccionar ante la infracci)n penal como acto con si#nificado *acto con contenido e+presi(o, mediante un acto con si#nificado. -l i#ual que una lesi)n e+terna es la manifestaci)n de la (ulneraci)n de la norma tambin la pena es la manifestaci)n en que tiene lu#ar la estabili'aci)n de la norma 4. . Jakobs no reconoce que la misi)n del %erecho penal sea protecci)n de bienes !urdicos por tanto no plantea su le#itimaci)n material desde el bien !urdico 4/ . 0ara el bien jurdico penal es siempre la (i#encia efecti(a de la norma1 2Lo que constituye una lesi)n de un bien !urdico penal no es la causaci)n de una muerte *sta es simplemente lesi)n de un bien, sino la oposici)n a la norma subyacente en el homicidio e(itable. El homicidio e(itable tiene el sentido de una oposici)n a la norma subyacente en los delitos de homicidio porque al autor se le hace responsable a causa de su conocimiento *dolo, o co#noscibilidad *imprudencia, de haber ele#ido reali'ar el comportamiento que acarrear& consecuencias en lu#ar de la alternati(a inocua. "La norma obliga a elegir la organizacin a la que no siguen daos, pero el autor se organiza de modo que causa dao imputablemente: su proyecto de conformacin del mundo se opone al de la norma2 34 . Jakobs considera que los aportes de la teora del bien !urdico son mnimos y que lo propio para el %erecho penal se desarrolla ba!o la teora de la (alide' de la norma. La teora de la (alide' de la norma no de!a de lado el concepto de 2da5osidad social2 de la conducta lesi(a 36 mati'ada esto es no la admite en trminos absolutos tal como la plante) 6//6 traducci)n de 7anuel 8ancio 7eli& y 9ernardo :ei!o) ;&nche' p. 63. ;ea como fuere "dice Jakobs" la soluci)n de un problema social a tra(s del %erecho penal tiene lu#ar en todo caso por medio del sistema !urdico en cuanto sistema social parcial y esto si#nifica que tiene lu#ar dentro de la sociedad. 0or lo tanto es imposible des#a!ar al %erecho penal de la sociedad< el %erecho penal constituye una tar!eta de presentaci)n de la sociedad altamente e+presi(a al i#ual que sobre la base de otras partes de la sociedad cabe deri(ar conclusiones bastantes fiables sobre el %erecho penal. 0or e!emplo que la pena m&+ima se impon#a por bru!era por contar chistes sobre el :=hrer o por asesinato caracteri'a a ambos al %erecho penal y a la sociedad. -melun# 3> Jakobs sostiene que el delito no se debe determinar por la da5osidad social del comportamiento sino siempre por la intermediaci)n del bien !urdico. Los bienes !urdicos abre(ian el peso de la da5osidad social. En definiti(a "para Jakobs" no cabe prescindir del filtro de la da5osidad social y las normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras de bienes !urdicos en parte normas para la creaci)n de bienes !urdicos *delitos especiales y delitos de propia mano, y en parte normas para prote#er la pa' !urdica. Lo importante es que la punibilidad se oriente no a lo dis(alioso per se sino siempre a la da5osidad social 3? . El planteamiento de Jakobs no ha quedado e+ento de criticas baste (er el articulo de -lessandro 9aratta y la aco#ida que ha recibido 34 . La ne#aci)n del bien !urdico obedece "se#$n 9aratta" a la introducci)n de bienes !urdicos de amplio alcance el ob!eto de la tutela penal se despla'a de los intereses de su!etos o (ictimas potenciales hacia comple!os funcionales que son en #ran parte ob!eto de acti(idad de otros sectores del derecho y de la acci)n administrati(a del Estado. -ntes que bienes !urdicos el %erecho penal prote#e funciones 33 . En este sentido la posici)n de Jakobs es de una ri#urosa (isi)n normati(ista y antinaturalista en los conceptos de la do#m&tica penal de!an de e+istir referentes e+tra!urdicos a los cuales se pueda tomar como criterio para una delimitaci)n de la e+tensi)n de la respuesta penal @ Jakobs @ lle(a hasta sus $ltimas consecuencia el modelo de ciencia !urdica propia del ius positi(ismo @ para Jakobs "nos dice 9aratta" el %erecho penal no tiene por funci)n principal o e+clusi(a la defensa de bienes !urdicos sino ante todo la funci)n simb)lica de ordenamiento normati(o entendido como instrumento de orientaci)n e institucionali'aci)n de la confian'a mutua. El %erecho 0enal no reprime primeramente lesiones de intereses sino el des(alor de los actos esto es el comportamiento como manifestaci)n de una actitud de infidelidad al %erecho 36 . Las criticas de -lessandro 9aratta han sido respondidas. En una presentaci)n con!unta los profesores de la Ani(ersidad -ut)noma de 7adrid Enrique 0enaranda 8arlos ;u&re' y 7anuel 8ancio 7elia han abordado los di(ersos aspectos del pensamiento de Bunther Jakobs as como la critica de la cual ha sido ob!eto. Cespecto al bien !urdico consideran que el reproche de 9aratta es e+cesi(o dado que las diferencias de opini)n no son muy importantes tal como lo destaco Co+in 37 . - !uicio de los profesores debe tenerse en cuenta lo ad(ertido por Jakobs en el sentido que hay numerosas caractersticas sub!eti(as y ob!eti(as en los tipos de delito que resultan irrele(antes desde la perspecti(a de la lesi)n de un determinado bien !urdico y con car&cter #eneral determinadas clases de delito *ante todo los delitos de deber especial por competencia institucional y los delitos de propia mano, que no tienen como n$cleo tal lesi)n sino el incumplimiento de e+pectati(as (inculadas al rol del su!eto en el marco de una instituci)n y diri#idas no ne#ati(amente a la e(itaci)n de la lesi)n sino positi(amente a la producci)n de bienes !urdicos. En esta lnea la protecci)n de bienes !urdicos tampoco seria adecuada en relaci)n con ciertas normas que sir(en a una protecci)n directa de la pa' social sin la tutela intermedia de nin#$n bien *-7ELANB D. Cechts#=terschut' und schut' der Besellschat :ranfurt 6/7> p. ?66,.