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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA


PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
MESTRADO EM DIREITO PBLICO



Disciplina: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais




Fichamento da obra:
Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, de Humberto
vila



Aluno: Leandro Santos de Arago





SALVADOR - BAHIA
2013
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Universidade Federal da Bahia
Faculdade de Direito Programa de Ps-Graduao
Mestrado em Direito Pblico - 2012.2
Disciplina: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
Prof. Saulo Jos Casali Bahia

Aluno: Leandro Santos de Arago


Notas de fichamento


Livro
Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos

Autor
Humberto vila

Edio
13 ed., revista e ampliada

Editora
Malheiros

Cidade
So Paulo

Ano
2012

Modo de citao:
VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 13 ed.,
revista e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2012.





Pg. 27 Hoje, mais do que ontem, importa construir o sentido e delimitar a funo daquelas normas que,
sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para a aplicao do
ordenamento constitucional os princpios jurdicos. at mesmo plausvel afirmar que a doutrina
constitucional vive, hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiolgico.
Importa ressaltar, no entanto, que notveis excees confirmam a regra de que a euforia do novo
terminou por acarretar alguns exageros e problemas tericos que tm inibido a prpria efetividade
do ordenamento jurdico.

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Pgs. 27-28 A primeira delas a prpria distino entre princpios e regras. De um lado, as distines que
separam os princpios das regras em virtude da estrutura e dos modos de aplicao e de coliso
entendem como necessrias qualidades que so meramente contingentes nas referidas espcies
normativas. Ainda mais, essas distines exaltam a importncia dos princpios o que termina por
apequenar a funo das regras. De outro lado, tais distines tm atribudo aos princpios a
condio de normas que, por serem relacionadas a valores que demandam apreciaes subjetivas
do aplicador, no so capazes de investigao intersubjetivamente controlvel. Como resultado
disso, a imprescindvel descoberta dos comportamentos a serem adotados para a concretizao dos
princpios cede lugar a uma investigao circunscrita mera proclamao, por vezes desesperada e
inconsequente, de sua importncia. Os princpios so reverenciados como bases ou pilares do
ordenamento jurdico sem que a essa venerao sejam agregados elementos que permitam melhor
compreend-los e aplic-los.

Pg. 28 A segunda questo que provoca a tonicidade a falta da desejvel clareza conceitual na
manipulao das espcies normativas.

Pg. 29 Este trabalho procura, pois, contribuir para uma melhor definio e aplicao dos princpios e das
regras. Sua finalidade clara: manter a distino entre princpios e regras, mas estrutur-la sob
fundamentos diversos dos comumente empregados pela doutrina. Demonstrar-se-, de um lado,
que os princpios no apenas explicitam valores, mas, mas, indiretamente, estabelecem espcies
precisas de comportamentos; e, de outro, que a instituio de condutas pelas regras tambm pode
ser objeto de ponderao, embora o comportamento preliminarmente previsto dependa do
preenchimento de algumas condies para ser superado. Com isso, ultrapassa-se tanto a mera
exaltao de valores sem a instituio de comportamentos, quanto a automtica aplicao de
regras. Prope-se um modelo de explicao das espcies normativas que, ademais de inserir uma
ponderao estruturada no processo de aplicao, ainda inclui critrios materiais de justia na
argumentao, mediante a reconstruo analtica do uso concreto dos postulados normativos,
especialmente da razoabilidade e da proporcionalidade. Tudo isso sem abandonar a capacidade de
controle intersubjetivo da argumentao, que, normalmente, descamba para um caprichoso
decisionismo.

Pgs. 30-31 Com efeito, enquanto a doutrina, em geral, entende haver interpretao das regras e ponderao
dos princpios, este trabalho critica essa separao, procurando demonstrar a capacidade de
ponderao tambm das regras. Enquanto a doutrina sustenta que quando a hiptese de uma regra
preenchida sua consequncia deve ser implementada, este estudo diferencia o fenmeno da
incidncia das regras do fenmeno da sua aplicabilidade, para demonstrar que a aptido para a
aplicao de uma regra depende da ponderao de outros fatores que vo alm da mera verificao
da ocorrncia dos fatos previamente tipificados. Enquanto a doutrina sustenta que um dispositivo,
por opo mutuamente excludente, regra ou princpio, esta pesquisa defende alternativas
inclusivas entre as espcies geradas, por vezes, de um mesmo e nico dispositivo. Enquanto a
doutrina refere-se proporcionalidade e razoabilidade ora como princpios, ora como regras, este
trabalho critica essas concepes e, aprofundando trabalho anterior, prope uma nova categoria,
denominada de categoria dos postulados normativos aplicativos. Enquanto a doutrina iguala
razoabilidade e proporcionalidade, este estudo critica este modelo, e explica por que ele no pode
ser defendido. Enquanto a doutrina entende a razoabilidade como um topos sem estrutura nem
fundamento normativo, esta investigao reconstri decises para atribuir-lhe dignidade
dogmtica. Enquanto a doutrina iguala a proibio de excesso e proporcionalidade em sentido
estrito, este estudo as dissocia, explicando por que consubstanciam espcies distintas de controle
argumentativo.

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Pg. 33 Normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da
interpretao sistemtica de textos normativos. Da se afirma que os dispositivos se constituem no
objeto da interpretao; e as normas, no seu resultado. O importante que no existe
correspondncia entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo
haver uma norma, ou sempre que houver uma norma dever haver um dispositivo que lhe sirva de
suporte.

Pg. 33 Em alguns casos h norma mas no h dispositivo.

Pg. 33 Em outros casos h dispositivo mas no h norma.

Pg. 33 Em outras hipteses h apenas um dispositivo, a partis do qual se constri mais de uma norma.

Pg. 34 Noutros casos h mais de um dispositivo, mas a partir deles s construda uma norma.

Pg. 34 E o que isso quer dizer? Significa que no h correspondncia biunvoca entre dispositivo e norma
isto , onde houver um no ter obrigatoriamente de haver o outro.

Pg. 34 Essas consideraes que apontam para a desvinculao entre o texto e seus sentidos tambm
conduzem concluso de que a funo da Cincia do Direito no pode ser considerada como mera
descrio do significado, quer na perspectiva da comunicao de uma informao ou conhecimento
a respeito de um texto, quer naquela da inteno do seu autor.

Pg. 34 (...) o significado no algo incorporado ao contedo das palavras, mas algo que depende
precisamente de seu uso e interpretao, como comprovam as modificaes de sentidos dos
termos no tempo e no espao e as controvrsias doutrinrias a respeito de qual o sentido mais
adequado que se deve atribuir a um texto legal.

Pg. 34 (...) Sendo assim, a interpretao no se caracteriza como um ato de descrio de um significado
previamente dado, mas como um ato de deciso que constitui a significao e os sentidos de um
texto.

Pg. 35 Todavia, a constatao de que os sentidos so construdos pelo intrprete no processo de
interpretao no deve levar concluso de que no h significado algum antes do trmino desse
processo de interpretao. Afirmar que o significado depende do uso no o mesmo que sustentar
que ele s surja com o uso especfico e individual. Isso porque h traos de significado mnimos
incorporados ao uso ordinrio ou tcnico da linguagem.

Pg. 36 Por conseguinte, pode-se afirmar que o intrprete no s constri, mas reconstri sentido, tendo
em vista a existncia de significados incorporados ao uso lingustico e construdos na comunidade
do discurso.

Pg. 37 A concluso trivial a de que o Poder Judicirio e a Cincia do Direito constroem significados, mas
enfrentam limites cuja desconsiderao cria um descompasso entre a previso constitucional e o
direito constitucional concretizado.

Pg. 37 (...) necessrio ultrapassar a crendice de que a funo do intrprete meramente descrever
significados, em favor da compreenso de que o intrprete reconstri sentidos, quer o cientista,
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pela construo de conexes sintticas e semnticas, quer o aplicador, que soma quelas conexes
as circunstncias do caso a julgar; (...)

Pgs. 39-40 Foi na tradio anglo-saxnica que a definio de princpios recebeu decisiva contribuio. A
finalidade do estudo de Dworkin foi fazer um ataque geral ao Positivismo (general attack on
Positivism), sobretudo no que se refere ao modo aberto de argumentao permitido pela aplicao
do que ele viria a definir como princpios (principles). Para ele as regras so aplicadas ao modo tudo
ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida,
ou a regra vlida e a consequncia normativa deve ser aceita, ou ela no considerada vlida. No
caso de coliso entre regras, uma delas deve ser considerada invlida. Os princpios, ao contrrio,
no determinam absolutamente a deciso, mas somente contm fundamentos, os quais devem ser
conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios. Da a afirmao de que os
princpios, ao contrrio das regras, possuem uma dimenso de peso (dimension of weight),
demonstrvel na hiptese de coliso entre os princpios, caso em que o princpio com peso relativo
maior se sobrepe ao outro, sem que este perca a sua validade.

Pg. 40 Alexy, partindo das consideraes de Dworkin, precisou ainda mais o conceito de princpios. Para
ele os princpios jurdicos consistem apenas em uma espcie de normas jurdicas por meio da qual
so estabelecidos deveres de otimizao aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades
normativas e fticas. Com base na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, Alexy
demonstra a relao de tenso ocorrente no caso de coliso entre os princpios: nesse caso, a
soluo no se resolve com a determinao imediata da prevalncia de um princpio sobre outro,
mas estabelecida em funo da ponderao entre os princpios colidentes, em funo da qual um
deles, em determinada circunstncias concretas, recebe a prevalncia. Os princpios, portanto,
possuem apenas uma dimenso de peso e no determinam as consequncias normativas de forma
direta, ao contrrio das regras.

Pg. 41 dizer o mesmo: a ponderao dos princpios conflitantes resolvida mediante a criao de regras
de prevalncia, o que faz com que os princpios, desse modo, sejam aplicados tambm ao modo
tudo ou nada (Alles-oder-Nichts). Essa espcie de tenso e o modo como ela resolvida o que
distingue os princpios das regras: enquanto no conflito entre as regras preciso verificar se a regra
est dentro ou fora de determinada ordem jurdica (problema do dentro ou fora), o conflito entre
princpios j se situa no interior desta mesma ordem (teorema da coliso).

Pg. 41 Da a definio de princpios como deveres de otimizao aplicveis em vrios graus segundo as
possibilidades normativas e fticas: (...)

Pg. 43 Segundo alguns autores, os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo carter hipottico-
condicional, pois, para eles, as regras possuem uma hiptese e uma consequncia que
predeterminam a deciso, sendo aplicadas ao modo se, ento; os princpios apenas indicam o
fundamento a ser utilizado pelo aplicador para, futuramente, encontrar a regra aplicvel ao caso
concreto.

Pg. 44 (...) Esse critrio no , porm, infenso a crticas.

Pg. 44 Em primeiro lugar porque esse critrio impreciso. Com efeito, embora seja correta a afirmao
de que os princpios indicam um primeiro passo direcionador de outros passos para a obteno
ulterior da regra, esta distino no fornece fundamentos que indiquem o que significa dar um
primeiro passo para encontrar a regra.

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Pg. 44 Em segundo lugar porque a existncia de uma hiptese de incidncia questo de formulao
lingustica e, por isso, no pode ser elemento distintivo de uma espcie normativa.

Pg. 45 Em terceiro lugar, mesmo que determinado dispositivo tenha sido formulado de modo hipottico
pelo Poder Legislativo, isso no significa que no possa ser havido pelo intrprete como um
princpio.(...)

Pg. 45 (...) Por isso, no correto afirmar que um dispositivo constitucional contm ou um princpio ou
uma regra, ou que determinado dispositivo, porque formulado dessa ou daquela maneira, deve ser
considerado como um princpio ou como uma regra. Como o intrprete tem a funo de medir e
especificar a intensidade da relao entre o dispositivo interpretado e os fins e valores que lhe so,
potencial e axiologicamente, sobrejacentes, ele pode fazer a interpretao jurdica de um
dispositivo hipoteticamente formulado como como regra ou como princpio. Tudo depende das
conexes valorativas que, por meio da argumentao, o intrprete intensifica ou deixa de
intensificar e da finalidade que entende deva ser alcanada.

Pg. 46 Enfim, o qualificativo de princpio ou de regra depende do uso argumentativo, e no da estrutura
hipottica.

Pgs. 46-47 Esses exemplos demonstram que, a partir de um nico dispositivo, pode ser gerada mais de uma
norma. Eles no demonstram e isto que se quer realar agora que o intrprete pode
caprichosamente optar entre aplicar determinado dispositivo como regra, princpio ou postulado.
De modo algum.

Pgs. 47-48 Alm disso, no correto afirmar que os princpios, ao contrrio das regras, no possuem nem
consequncias normativas, nem hipteses de incidncia. Os princpios tambm possuem
consequncias normativas. De um lado, a razo (fim, tarefa) qual o princpio se refere deve ser
julgada relevante diante do caso concreto. De outro, o comportamento necessrio para a realizao
ou preservao de determinado estado ideal de coisas (Idealzustand) deve ser adotado. Os deveres
de atribuir relevncia ao fim a ser buscado e de adoo de comportamentos necessrios
realizao do fim so consequncias normativas importantssimas.

Pg. 48 Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo critrio do modo
final de aplicao, pois, para eles, as regras so aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo
que os princpios, de modo gradual mais ou menos.

Pg. 49 Inicialmente preciso demonstrar que o moldo de aplicao no est determinado pelo texto
objeto de interpretao, mas decorrente de conexes axiolgicas que so construdas (ou, no
mnimo, coerentemente intensificadas) pelo intrprete, que pode inverter o modo de aplicao
havido inicialmente como elementar. Como efeito, muitas vezes o carter absoluto da regra
completamente modificado depois da considerao de todas as circunstancias do caso.

Pg. 51 (...) a consequncia estabelecida prima facie pela norma pode deixar de ser aplicada em face de
razes substanciais consideradas pelo aplicador, mediante condizente fundamentao, como
superiores quelas que justificam a prpria regra. Ou se examina a razo que fundamenta a prpria
regra (rules purpose) para compreender, restringindo ou ampliando, o contedo de sentido da
hiptese normativa, ou se recorre a outras razes, baseadas em outras normas, para justificar o
descumprimento daquela regra (overruling). Essas consideraes bastam para demonstrar que no
adequado afirmar que as regras possuem um modo absoluto tudo ou nada de aplicao.
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Pg. 52 De outro lado, h regras que contm expresses cujo mbito de aplicao no (total e
previamente) delimitado, ficando o intrprete encarregado de decidir pela incidncia ou no da
norma diante do caso concreto. Nessas hipteses o carter absoluto da regra se perde em favor de
um modo mais ou menos de aplicao.

Pg. 52 Todas essas consideraes demonstram que a afirmao de que as regras so aplicadas ao modo
tudo ou nada s tem sentido quando todas as questes relacionadas validade, ao sentido e
subsuno final dos fatos j estiverem superadas. Mesmo no caso de regras essas questes no so
facilmente solucionadas. Isso porque a vagueza no trao distintivo dos princpios, mas elemento
comum de qualquer enunciado prescritivo, seja ele um princpio, seja ele uma regra.

Pg. 52 Nessa direo, importa dizer que a caracterstica especfica das regras (implementao de
consequncia predeterminada) s pode surgir aps sua interpretao. Somente nesse momento
que podem ser compreendidas se e quais as consequncias que, no caso de sua aplicao a um caso
concreto, sero supostamente implementadas.

Pg. 53 O importante que tanto os princpios quanto as regras permitem a considerao de aspectos
concretos e individuais. No caso dos princpios essa considerao de aspectos concretos e
individuais feita sem obstculos institucionais, na medida em que os princpios estabelecem um
estado de coisas que deve ser promovido sem descrever, diretamente, qual o comportamento
devido. O interessante que o fim, independente da autoridade, funciona como razo substancial
para adotar os comportamentos necessrios sua promoo. Adota-se um comportamento porque
seus efeitos contribuem para promover o fim. Os princpios poderiam ser enquadrados na qualidade
de normas que geram, para a argumentao, razes substanciais (substantive reasons) ou razes
finalsticas (goal reasons).

Pgs. 53-54 J no caso das regras a considerao a aspectos concretos e individuais s pode ser feita com uma
fundamentao capaz de ultrapassar a trincheira decorrente da concepo de que as regras devem
ser obedecidas. a prpria regra que funciona como razo para a adoo do comportamento.
Adota-se o comportamento porque, independentemente dos seus efeitos, correto. A autoridade
proveniente da instituio e da vigncia da regra funciona como razo de agir. As regras poderiam
ser enquadradas na qualidade de normas que geram, para a argumentao, razes de correo
(rightness reasons) ou razes autoritrias (authority reasons).

Pgs. 54-55 Importa ressaltar, outrossim, que tambm no coerente afirmar, como fazer Dworkin e Alexy,
cada qual a seu modo, que, se a hiptese prevista por uma regra ocorrer no plano dos fatos, a
consequncia normativa deve ser diretamente implementada. De um lado, h casos em que as
regras podem ser aplicadas sem que suas condies sejam satisfeitas. (...) E h casos em que as
regras no so aplicadas apesar de suas condies terem sido satisfeitas. (...) Isso significa, pois, que
ora as condies de aplicabilidade da regra no so preenchidas, e a regra mesmo assim aplicada;
ora as condies de aplicabilidade da regra so preenchidas e a regra, ainda assim, no aplicada.
Rigorosamente, portanto, no plausvel sustentar que as regras so normas cuja aplicao certa
quando suas premissas so preenchidas.

Pg. 55 Costuma-se afirmar tambm que as regras so ou no aplicadas de modo integral, enquanto os
princpios podem ser aplicados mais ou menos. (...) Isso significa, porm, que no so os princpios
que so aplicados de forma gradual, mais ou menos, mas o estado de coisas que pode ser mais ou
menos aproximado, dependendo da conduta adotada como meio. Mesmo nessa hiptese, porm, o
princpio ou no aplicado; ou o comportamento necessrio realizao ou preservao do estado
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de coisas adotado, ou no adotado. Por isso, defender que os princpios sejam aplicados de
forma gradual batalhar a norma com os aspectos exteriores, necessrios sua aplicao.

Pg. 55 preciso ressaltar que as regras apesar de exigirem um processo argumentativo envolvendo um
entrechoque de razes para definir o sentido da sua descrio normativa e o seu mbito de
aplicao (ponderao em sentido amplo), no podem ser simplesmente afastadas ou superadas,
como ocorre com determinados princpios (...). Assim, afirmar que as regras exigem um processo de
ponderao interna, no sentido estrito de sopesamento entre razes e contrarrazes que termina
com a atribuio do seu sentido, no o mesmo que dizer que elas podem ser simplesmente
superadas. Aqui o perigo de confuso. Ainda que existam vrios tipos de regras, e no um s, pode-
se afirmar que aquilo que caracteriza as regras precisamente o seu grau de rigidez, indicativo de
um comportamento ou de um mbito de poder, que no pode ceder seno diante da
excepcionalidade da situao e mediante o preenchimento de requisitos formais e materiais (...).

Pg. 56 Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo modo como
funcionam em caso de conflito normativo, pois, para eles, a antinomia entre as regras consubstancia
verdadeiro conflito, a ser solucionado com a declarao de invalidade de uma das regras ou com a
criao de uma exceo, ao passo que o relacionamento entre os princpios consiste num
imbricamento, a ser decidido mediante uma ponderao que atribui uma dimenso de peso a cada
um deles.

Pg. 57 A anlise do modo de conflito normativo tambm se constitui em um passo decisivo no
aprimoramento do estudo das espcies normativas. Apesar disso, preciso aperfeio-lo. Isso
porque no apropriado afirmar que a ponderao mtodo privativo de aplicao dos princpios,
nem que os princpios possuem uma dimenso de peso.

Pg. 57 Com efeito, a ponderao no mtodo privativo de aplicao dos princpios. A ponderao ou
balanceamento (weighing and balancing, Abwgung), enquanto sopesamento de razes e
contrarrazes que culmina com a deciso de interpretao, tambm pode estar presente no caso de
dispositivos hipoteticamente formulados, cuja aplicao preliminarmente havida como
automtica (no caso de regras, consoante o critrio aqui investigado), (...).

Pg. 57 Em primeiro lugar, a atividade de ponderao ocorre na hiptese de regras que abstratamente
convivem, mas concretamente podem entrar em conflito.

Pg. 59 Em segundo lugar, as regras tambm podem ter seu contedo preliminar de sentido superado por
razes contrrias, mediante um processo de ponderao de razes. Ademais, isso ocorre nas
hipteses de relao entre a regra e suas excees. A exceo pode estar prevista no prprio
ordenamento jurdico, hiptese em que o aplicador dever, mediante ponderao de razes, decidir
se h mais razes para a aplicao da hiptese normativa da regra ou, ao contrrio, para a de sua
exceo. (...) Nesse caso, embora tenha sido concretizada a hiptese normativa, o aplicador recorre
a outras razes, baseadas em outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra
(overruling). As outras razes, consideradas superiores prpria razo para cumprir a regra,
constituem fundamento para seu no-cumprimento. Isso significa, para o que se est agora a
examinar, que o modo de aplicao da regra, portanto, no est totalmente condicionado pela
descrio do comportamento, mas que depende do sopesamento de circunstancias e de
argumentos.

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Pgs. 59-60 E a exceo pode no estar prevista no ordenamento jurdico, situao em que o aplicador avaliar a
importncia das razes contrrias aplicao da regra, sopesando os argumentos favorveis e os
argumentos contrrios criao de uma exceo diante do caso concreto.

Pg. 61 O relacionamento entre regras gerais e excepcionais e entre princpios que se imbricam no difere
quanto existncia de ponderao de razes, mas isto sim quanto intensidade da contribuio
institucional do aplicador na determinao concreta dessa relao e quanto ao modo de
ponderao: no caso da relao entre regras gerais e regras excepcionais o aplicador porque as
hipteses normativas esto entremostradas pelo significado preliminar do dispositivo, em razo do
elemento descritivo das regras possui menor e diferente mbito de apreciao, j que deve
delimitar o contedo normativo da hiptese se e quando esse for compatvel com a finalidade que a
sustenta; no caso do imbricamento entre princpios o aplicador porque, em vez de descrio, h o
estabelecimento de um estado de coisas a ser buscado possui maior espao de apreciao, na
medida em que deve delimitar o comportamento necessrio realizao ou preservao do estado
de coisas.

Pg. 63 O que importa que a questo crucial, ao invs de ser a definio dos elementos descritos pela
hiptese normativa, saber quais os casos em que o aplicador pode recorrer razo justificativa da
regra (rules purpose), de modo a entender os elementos constantes da hiptese como meros
indicadores para a deciso a ser tomada, e quais os casos em que ele deve manter-se fiel aos
elementos descritos na hiptese normativa, de maneira a compreend-los como sendo a prpria
razo para a tomada de deciso, independentemente da existncia de razes contrrias. Ora, essa
deciso depende da ponderao entre as razes que justificam a obedincia incondicional regra,
como razes ligas segurana jurdica e a previsibilidade do Direito, e as razes que justificam seu
abandono em favor da investigao dos fundamentos mais ou menos distantes da prpria regra.
Essa deciso eis a questo depende de uma ponderao. Somente mediante a ponderao de
razes pode-se decidir se o aplicador deve abandonar os elementos da hiptese de incidncia da
regra em busca do seu fundamento, nos casos em que existe uma discrepncia entre eles.

Pgs. 63-64 Todas essas consideraes demonstram que a atividade de ponderao de razes no privativa da
aplicao dos princpios, mas qualidade geral de qualquer aplicao de normas. No correto,
pois, afirmar que os princpios, em contraposio s regras, so carecedores de ponderao
(abwgungsbedrftig). A ponderao diz respeito tanto aos princpios quanto s regras, na medida
em que qualquer norma possui um carter provisrio que poder ser ultrapassado por razes
havidas como mais relevantes pelo aplicador diante do caso concreto. O tipo de ponderao que
diverso.

Pgs. 64-65 Nesse aspecto, preciso ressaltar que o termo ponderao admite mais de uma acepo. Ele
utilizado, neste trabalho, em sentido amplo, como sopesamento entre razes e contrarrazes (...).
por isso que se afirma que a ponderao no mtodo privativo de aplicao dos princpios, mas
critrio de aplicao de qualquer norma, tendo em vista o carter argumentativo do prprio Direito,
como bem demonstra MacCormick. Assim, as regras exigem, para a sua aplicao, um processo
discursivo de entrechoque de razes, (...). Os princpios tambm requerem, para sua aplicao, um
processo discursivo de valorao de razes, (...). Embora tanto as regras quanto os princpios exijam
esse processo discursivo de sopesamento de razes, o tipo de argumentao e de justificao
exigidos para sua aplicao no o mesmo. Isso decisivo, especialmente para afastar a concepo
de que essas espcies normativas se igualam totalmente apenas porque requerem semelhante
processo argumentativo para sua aplicao. O processo argumento e justificativo, como ficar mais
claro abaixo (...), diverso, devendo o intrprete, no caso das regras, avaliar a correspondncia
conceitual da norma com a construo conceitual dos fatos, com base na finalidade da regra e
dentro de um mbito de normalidade aplicativa, e, no caso dos princpios, avaliar a correlao entre
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o estado de coisas a ser promovido e os comportamentos necessrios sua promoo. O essencial,
de tudo quanto se acaba de afirmar, o seguinte: dizer que tanto as regras quanto os princpios
exigem um processo discursivo e argumentativo de sopesamento de razes no igual a afirmar
que as regras e os princpios se submetem ao mesmo processo discursivo e argumentativo de
sopesamento de razes. (...).

Pg. 65 Tambm no coerente afirmar que somente os princpios possuem uma dimenso de peso. Em
primeiro lugar, h incorreo quando se enfatiza que somente os princpios possuem uma dimenso
de peso. Como demonstram os exemplos antes trazidos, a aplicao das regras exige o
sopesamento de razes, cuja importncia ser atribuda (ou coerentemente intensificada) pelo
aplicador. (...).

Pg. 65 Em segundo lugar, h incorreo quando se enfatiza que os princpios possuem uma dimenso de
peso. A dimenso de peso no algo que j esteja incorporado a um tipo de norma. As normas no
regulam sua prpria aplicao. (...) A citada dimenso de peso (dimension of weight) no , ento,
atributo abstrato dos princpios, mas qualidade das razes e dos fins a que eles fazem referncia,
cuja importncia concreta atribuda pelo aplicador. Vale dizer, a dimenso de peso no um
atributo emprico dos princpios, justificador de uma diferena lgica relativamente s regras, mas
resultado de juzo valorativo do aplicador.

Pgs. 67-68 (...) o mero qualificativo de princpio pela doutrina ou pela jurisprudncia no implica uma
considerao de peso no sentido da compreenso de determinada prescrio como valor a ser
objeto de ponderao com outros. O Poder Judicirio pode desprezar os limites textuais ou
restringir o sentido usual de um dispositivo. Pode fazer dissociaes de significado at ento
desconhecidas. A conexo entre a norma e o valor que preliminarmente lhe sobrejacente no
depende da norma enquanto tal ou de caractersticas diretamente encontrveis no dispositivo a
partir do qual ela construda, como estrutura hipottica. Essa conexo depende tanto das razes
utilizadas pelo aplicador em relao norma que aplica, quanto das circunstncias avaliadas no
prprio processo de aplicao. Enfim, a dimenso de peso no relativa norma, mas relativa ao
aplicador e ao caso. Alm disso, a atribuio de peso depende do ponto de vista escolhido pelo
observador, podendo, em funo dos fatos e da perspectiva com que se os analisa, uma norma ter
maior ou menor peso, ou mesmo peso nenhum para a deciso.

Pg. 68 (...), quando a realizao do fim institudo por um princpio sempre levar realizao do fim
estipulado por outro, no h o dever de realizao na mxima medida, mas o de realizao
estritamente necessria implementao do fim institudo pelo outro princpio, vale dizer, na
medida necessria.

Pgs. 68-69 (...) quando a realizao do fim institudo por um princpio excluir a realizao do fim estipulado pelo
outro, no se verificam as citadas limitao e complementao recproca de sentido. Os dois devem
ser aplicados na integralidade de seu sentido. A coliso, entretanto, s pode ser solucionada com a
rejeio de um deles. Essa situao semelhante, portanto, ao caso de coliso entre regras.

Pg. 69 (...) a realizao de um fim institudo por um princpio leve apenas a realizao de parte do fim
estipulado pelo outro. Isso ocorre no caso de princpios parcialmente imbricados. Nesse caso
ocorrem limitao e complementao recprocas de sentido na parte objeto de imbricamento.

Pg. 69 (...) possibilidade de que a realizao do fim institudo por um princpio no interfira na realizao
do fim estipulado pelo outro. Essa hiptese se verifica no caso de princpios que determinam a
promoo de fins indiferentes entre si.
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Pg. 69 Essa ponderaes tm por finalidade demonstrar que a diferena entre princpios e regras no est
no fato de que as regras devem ser aplicadas no todo e os princpios s na medida mxima. Ambas
as espcies de normas devem ser aplicadas de tal modo que seu contedo de dever-ser seja
realizado totalmente. Tanto as regras quanto os princpios possuem o mesmo contedo de dever-
ser. A nica distino quanto determinao da prescrio de conduta que resulta da sua
interpretao: os princpios no determinam diretamente (por isso prima-facie) a conduta a ser
seguida, apenas estabelecem fins normativamente relevantes, cuja concretizao depende mais
intensamente de um ato institucional de aplicao que dever encontrar o comportamento
necessrio promoo do fim; as regras dependem de modo menos intenso de um ato institucional
de aplicao nos casos normais, pois o comportamento j est previsto frontalmente pela norma.

Pgs. 69-70 preciso, ainda, lembrar que os princpios, eles prprios, no so mandado de otimizao. Com
efeito, como lembra Aarnio, o mandado consiste numa proposio normativa sobre os princpios, e,
como tal, atua como uma regra *norma hipottico-condicional): ser ou no cumprido. Um
mandado de otimizao no pode ser aplicado mais ou menos. Ou se otimiza, ou no se otimiza. O
mandado de otimizao diz respeito, portanto, ao uso de um princpio: o contedo de um princpio
deve ser otimizado no procedimento de ponderao. O prprio Alexy passou a aceitar a distino
entre comandos para otimizar e comandos para serem otimizados.

Pg. 71 (...) pode-se investigar os princpios de maneira a privilegiar o exame da sua estrutura,
especialmente para nela encontrar um procedimento racional de fundamentao que permita tanto
especificar as condutas necessrias realizao dos valores por eles prestigiados quanto justificar e
controlar sua aplicao mediante reconstruo racional dos enunciados doutrinrios e das decises
judiciais. Nessa hiptese prioriza-se o carter justificativo dos princpios e seu uso racionalmente
controlado. A questo crucial deixa de ser a verificao dos valores em jogo, para se constituir na
legitimao de critrios que permitam aplicar racionalmente esses mesmos valores. Esse ,
precisamente, o caminho perseguido por este estudo.

Pg. 72 preciso, por conseguinte, distinguir o plano preliminar de anlise abstrata das normas,
comumente chamado de plano prima facie de significao, do plano conclusivo de anlise concreta
das normas, comumente denominado de nvel all things considered de significao. Essa distino
ajuda a verificar por que alguns critrios so importantes para o primeiro plano mas inadequados
para o segundo, ou vice-versa.

Pg. 72 O carter do critrio hipottico-condicional inconsistente tanto no plano preliminar quanto no
plano conclusivo.

Pg. 72 O critrio do modo de aplicao, evidentemente, s tem sentido no plano conclusivo de
significao.

Pg. 73 O critrio do conflito normativo inconsistente tanto no plano preliminar quanto no plano
conclusivo. (...) Enquanto uma incompatibilidade lgica total entre regras pode ser concebida
analiticamente e em abstrato, sem anlise das particularidades do caso concreto, uma
incompatibilidade abstrata total entre princpios inconcebvel.

Pg. 74 O critrio do fundamento axiolgico serve para ambos os nveis de anlise.

Pg. 74 Embora normalmente as regras possuam hiptese de incidncia, sejam aplicadas automaticamente
e entrem em conflito direto com outras regras, essas caractersticas, em vez de necessrias e
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suficientes para a sua qualificao como regras, so meramente contingentes. Se assim , outra
proposta de classificao deve ser adotada, como se passa a sustentar.

Pg. 75 (...), ela (a distino entre princpios e regras) se transforma numa distino que privilegia o valor
heurstico, na medida em que funciona como modelo ou hiptese provisria de trabalho para uma
posterior reconstruo de contedos normativos, sem, no entanto, assegurar qualquer
procedimento estritamente dedutivo de fundamentao ou de deciso a respeito desses
contedos.

Pg. 75-77 A proposta aqui defendida diferencia-se das demais porque admite a coexistncia das espcies
normativas em razo de um mesmo dispositivo. Um ou mais dispositivos podem funcionar como
ponto de referncia para a construo de regras, princpios e postulados. (...), prope-se uma
classificao que alberga alternativas inclusivas, no sentido de que os dispositivos podem gerar,
simultaneamente, mais de uma espcie normativa. Um ou vrios dispositivos, ou mesmo a
implicao lgica deles decorrente, pode experimentar uma dimenso imediatamente
comportamental (regra), finalstica (princpio) e/ou metdica (postulado). O que vila prope aqui
a superao do enfoque baseado na alternativas exclusivas das espcies normativas em favor de
uma distino baseada no carter pluridimensional dos enunciados normativos (p. 77)


Pgs. 78-85 Princpios e regras podem ser dissociados em razo (a) do critrio da natureza do comportamento
prescrito, (b) critrio da natureza da justificao exigida e (c) do critrio da medida de contribuio
para a deciso. Quanto ao critrio da natureza do comportamento prescrito, as regras so normas
imediatamente descritivas, porque estabelecem obrigaes, permisses, proibies mediante a
descrio da conduta a ser adotada (so normas-do-que-fazer cujo contedo diz diretamente
respeito a aes) e apenas indiretamente ou mediatamente estabelecem fins; porque normas
descritivas, as regras instituem o dever de adotar o comportamento descritivamente prescrito. Os
princpios, por sua vez, so normas imediatamente finalsticas porque estabelecem um estado ideal
de coisas que deve ser atingido e em virtude do qual o aplicador deve verificar a adequao do
comportamento escolhido ou a escolher para assegurar esse estado de coisas (so normas-do-que-
deve-ser cujo contedo diz diretamente respeito a um estado ideal de coisas, ou seja, a uma
situao tida como um fim em razo de determinadas qualidades que so consideradas desejadas).
Porque normas finalsticas, os princpios instituem o dever de adotar o comportamento necessrio
para realizar ou preservar o estado de coisas e, em razo disso, exigem uma orientao diretiva
prtica. Quanto ao critrio da natureza da justificao exigida: as regras podem ser dissociadas dos
princpios quanto s exigncias de justificao. Enquanto regras exigem, para interpretao e
aplicao, uma avaliao de correspondncia conceitual entre o fato, a norma e a finalidade que d
suporte a esta, os princpios s demandam uma avaliao de correlao entre o estado de coisas
posto como fim e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria. Porque tm um
enunciado prescritivo mais descritivo ou definitrio, com maior determinao do comportamento a
ser seguido, as regras exigem uma argumentao no sentido de avaliao da correspondncia da
construo factual descrio normativa e finalidade que lhe d suporte. J os princpios, que tem
um enunciado imediatamente finalstico, a argumentao exigir uma avaliao da correlao entre
os efeitos da conduta a ser adotada e a realizao gradual do estado de coisas exigido. Quanto ao
critrio da medida de contribuio para a deciso, os princpios so normas primariamente
complementares e preliminarmente parciais, porque eles apenas abrangem parte dos aspectos
relevantes para a tomada de deciso e no tm a pretenso de gerar uma soluo especfica; j as
regras consistem em normas preliminarmente decisivas e abarcantes, porque tm a aspirao de
gerar uma soluo especfica para o conflito entre razes.


13

Pgs. 85-90 As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de
decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre
centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente
sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos
fatos.
Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso
de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da
correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida
como necessria sua promoo. (p. 85)

Pgs. 91-98 A distino entre princpios e regras com base no grau de generalidade e abstrao (a distino
fraca) padece de inconsistncias semntica e sinttica. Inconsistncia semntica est na
impropriedade da definio de princpio com base no elevado grau de abstrao e generalidade e
no contedo valorativo (que leva ao apequenamento das regras e seus valores nsitos valor formal
de segurana e valor substancial especfico e, em contrapartida, leva a uma supervalorizao dos
princpios). A inconsistncia sinttica diz respeito a uma aplicao do princpio tendo em vista um
elevado grau de subjetividade. J a distino forte entre princpios e regras, feita por Alexy e
Dworkin e baseada no modo final de aplicao e no modo de soluo de antinomias tambm
inconsistente. Quando ao modo final de aplicao (se ponderao ou subsuno), ela
inconsistente porque toda norma jurdica aplicada mediante um processo de ponderao. At
mesmo regra o so, sendo inadequado falar em aplicao de regras de modo automtico e sem
necessidade de ponderao das razes que as informam. Quanto ao modo de soluo de
antinomias, nem sempre conflitos entre regras geram a invalidao de uma delas. Diante disso,
pode-se dizer que o descumprimento de regras, porque tm pretenso de decidibilidade e
prescrevem comportamentos determinados, mais grave que descumprimento de princpios.

Pgs. 98-104 Os princpios exigem algumas etapas analticas para delimitao dos meios de comportamentos
necessrios realizao de um estado ideal de coisas finalisticamente almejado. Essas etapas so:
(i) especificao do fim ao mximo (trocar o fim vago pelo fim especfico) progressiva delimitao
do fim a partir da leitura do texto constitucional para que quanto mais especfico for o fim, mais
controlvel seja sua realizao; (ii) pesquisa de casos paradigmticos cujos elementos constitutivos
e contedo valorativo possam ser generalizados e sirvam de ponto de partida do processo de
esclarecimento das condies que compem o estado ideal de coisas finalisticamente almejado e a
ser buscado pelos comportamentos necessrios sua realizao (substituir o fim vago por condutas
necessrias sua realizao); (iii) investigar os problemas jurdicos e os valores envolvidos nos casos
modelos em busca de similaridade capazes de possibilitar a constituio de grupos de casos que
girem em torno da soluo de um mesmo problema central; (iv) verificar a existncia de critrios
capazes de possibilitar a delimitao de quais so os bens jurdicos que compem o estado ideal de
coisas e de quais so os comportamentos considerados necessrios sua realizao; (v) realizar um
teste final de consistncia e de crtica do estado de coisas e dos comportamentos necessrias sua
promoo que foram descobertos.

Pgs. 104-120 Em seguida, vila disseca a eficcia dos princpios e a das regras.
Os princpios tm eficcia interna (dentro do sistema normativo) e externa (sobre a
compreenso de fatos e provas). A eficcia interna pode ser direta em que o princpio atua sobre
outras normas de modo direto, sem intermediao ou interposio de outros princpios ou regras, e
com funo integrativa (agregao de elementos no previstos em outras espcies normativas) ou
indireta em que o princpio atua sobre outras normas com intermediao ou interposio de
outros princpios ou regras para cumprir ou uma funo definitria (delimitar e especificar o
comando mais amplo de um sobreprincpio axiologicamente superior), ou uma funo
interpretativa (servem para delimitar ou direcionar o sentido de outras normas), ou uma funo
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bloqueadora (porque afastam elementos expressamente previstos que sejam incompatveis com o
estado ideal de coisas a ser promovido). vila destaca, ainda, os sobreprincpios (Estado de Direito,
devido processo legal, segurana jurdica, dignidade humana) que no exercem essas funes
internas tpicas dos princpios, mas, sim, uma funo rearticuladora, j que eles permitem a
interao entre os vrios elementos que compem o estado ideal de coisas a ser buscado (p. 106).
Quanto eficcia externa, os princpios atuam sobre a compreenso de fatos e provas e fornecem
parmetros para os exames de pertinncia e de valorao (adequao) deles. Em razo disso, o
intrprete trabalha os princpios na seleo dos fatos (fatos no so dados brutos, mas construdos);
da os princpios terem funo seletiva. Eles tm, ainda, eficcia argumentativa, quando da
valorao dos fatos selecionados que sejam pertinentes. Eles tm, tambm, eficcia externa
subjetiva quando probem intervenes estatais em direitos de liberdade (funo de defesa ou de
resistncia) ou quando possibilitam medidas para proteo desses direitos (funo protetora).
As regras tm, igualmente, eficcia interna e externa. Do ponto de vista interno, regras possuem
eficcia preliminarmente decisiva, porque oferecem soluo provisria para determinado conflito e
preexcluem livre ponderao principiolgica. Regras tm funo definitria (de concretizao)
porque delimitam o comportamento que dever ser adotado; em razo disso, regras s podem ser
superadas por razes extraordinrias avaliadas com uso do postulado da razoabilidade (funo
tambm chamada de trincheira das regras). Regras, portanto, possuem carter prima facie forte e
superabilidade mais rgida (o que exige um nus argumentativo maior para serem superadas), com
o que a violao de uma regra muito mais grave que a de um princpio. J quanto eficcia
externa, regras possuem eficcia seletiva (prescrevem condutas ou estabelecem competncias) e
eficcia argumentativa. Quanto a essa eficcia, a pretenso de decidibilidade das regras, com o
estabelecimento do que deve ser feito, afasta consideraes morais (eficcia direta) e excluem
razes que seriam consideradas no houvesse sido escolhida a tcnica de normatizao por meio da
regra (eficcia indireta). Regras, porque so a prpria razo de decidir, bloqueiam ou excluem a
ao na ponderao de razes. A eficcia bloqueadora das regras elimina a interpretao baseada
na ponderao livre e horizontal e impe uma ponderao interna da prpria hiptese da regra.


Pgs. 120-129 Regras devem ser obedecidas no porque so regras, mas porque h algumas razes positivas
para obedec-las. Primeiro, regras afastam incertezas, controvrsias e custos morais,
principalmente quando predefinem o meio de exerccio do poder. Segundo, regras eliminam ou
reduzem a arbitrariedade que pode potencialmente surgir no caso de aplicao direta de valores
morais; elas tm uma qualidade resolutiva para restringir a discricionariedade. Terceiro, regras
evitam problemas de coordenao, deliberao e conhecimento porque cortam custos demasiados
ao generalizar uma soluo (em vez de construir inmeras solues individuais a cada caso que
surgir) e garantir o valor igualdade, eliminam conflitos para prevalncia de ponto de vista pessoal ao
estabelecer um critrio para todos (valor paz) e desincentivam pessoas a agir em casos em que sua
inabilidade tcnica pode gerar externalidades negativas com riscos para outros e/ou ineficincia das
decises (valor segurana). Logo, a obedincia s regras devida no porque elas so regras, mas
porque moralmente bom obedec-las. A obedincia s regras moralmente valoroso para a
igualdade, paz e segurana: regras so solues previsveis, eficientes e geralmente equnimes de
soluo de conflitos sociais.
Mas em quais situaes excepcionais as regras podem ser superadas? Quais as condies
necessrias para superao do grau de resistncia das regras? Primeiro, a superao da regra ser
tanto mais flexvel quanto menos imprevisibilidade, ineficincia e desigualdade geral ela provocar.
Regras podem ser razoavelmente superadas quando a falta de adoo do comportamento nela
previsto no comprometa a promoo do fim que a justificava. Quando a tentativa de fazer justia
para um caso mediante superao de uma regra no afetar a promoo da justia para a maior
parte dos casos (principalmente pela pouca probabilidade de reaparecimento frequente de situao
similar, com o que o valor segurana jurdica estar preservado) e a no superao da regra
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provocar mais prejuzo valorativo que benefcio, a regra deve ser superada. Assim, o grau de
resistncia de uma regra est vinculado tanto promoo do valor subjacente regra (valor
substancial especfico) quanto realizao do valor formal subjacente s regras (valor formal de
segurana jurdica). Quanto ao valor segurana jurdica, a resistncia superao ser muito
pequena naqueles casos em que o alargamento ou a restrio da hiptese da regra em razo da sua
finalidade forem indiferentes a esse valor; e ser tanto maior quanto mais a superao
comprometer a realizao dele. Alm disso, do ponto de vista procedimental, a superao da regra
dever ter: (a) uma justificao condizente, em que se demonstrem tanto a incompatibilidade entre
a hiptese da regra e sua finalidade subjacente como a probabilidade de no ocorrer expressiva
insegurana jurdica com o afastamento da regra; (b) uma fundamentao condizente, em que se
exteriorizem, de modo racional e transparente, as razes que permitem a superao; e (c) uma
comprovao condizente, no sendo necessrias, notrias nem presumidas, a ausncia do aumento
excessivo das controvrsias, da incerteza e da arbitrariedade e a inexistncia de problemas de
coordenao, altos custos de deliberao e graves problemas de conhecimento, que devem ser
comprovadas por meios de prova adequados. Com esse modelo, vila no propugna uma
obedincia incondicional s regras; seu modelo no formalista puro, tampouco um modelo
particularista pura. , isso sim, um modelo moderado e procedimentalizado.


Pgs. 130-136 Em seguida, vila disseca a fora normativa dos princpios: a ideia de que princpios so normas
com fora prima facie que irradiam uma fora provisria eventualmente dissipvel em razo e
princpios contrrios no , na viso de vila, um elemento constitutivo dos princpios. A eficcia
prima facie dos princpios no uma propriedade necessariamente presente em todos os tipos de
princpios, nem definitria deles. As teorias tradicionais (Alexy e Dworkin) sustentam que
princpios so aplicados mediante ponderao, sendo esse modo de aplicao caracterizado num
balanceamento entre princpios o critrio que os distingue das regras (aplicadas por subsuno).
vila entende que isso no caracterstica essencial dos princpios; a afastabilidade por razes
contrrias elemento apenas contingente deles. Primeiro porque, para ele, ponderao (no sentido
de sopesamento de razes, que o que ele adota) est presente na interpretao de qualquer tipo
de norma. Alm disso, a ponderao de princpios pressupe concorrncia horizontal entre eles e
nem todos os princpios mantm relaes paralelas entre si. Alis, nem todos os princpios exercem
a mesma funo (muitos princpios mantm relao de complementariedade), se situam no mesmo
nvel (pode haver relao de subordinao entre princpios, com sobreprincpios e subprincpios) ou
tm a mesma eficcia (princpios podem ter eficcia bloqueadora, integrativa, interpretativa ou
rearticuladora). Tudo isso demonstra que o modo de aplicao dos princpios no
necessariamente a ponderao. Alm disso, h princpios que so fundamentais ou estruturantes,
que devero ser sempre observados e no podero ser afastados por razes contrrias. Princpios
como o princpio federativo, o da separao de poderes, o do devido processo legal, o da igualdade,
o da segurana jurdica no podem ter observncia gradual; a incapacidade de afastamento deles se
d no em razo de uma dimenso de peso, mas por conta da prpria natureza. So princpios
melhor caracterizados como condio estrutural sem o qual no possvel afast-los no caso
concreto ou aplic-los por um juzo de compatibilizao gradual por eles tm de necessariamente
orientar a organizao e a atuao estatal. Logo, a ponderabilidade, no sentido de capacidade de
afastamento no elemento essencial, mas apenas contingente dos princpios; h princpios
carecedores de ponderao como h princpios fechados a ele.


Pgs. 136-141 Princpios so, ento, normas com algo grau de indeterminao estrutural: so prescries
finalsticas com elevado grau de generalidade material sem consequncias especficas previamente
determinadas. Colocar a ponderao e a capacidade de afastamento como elementos essenciais dos
princpios lhes retira a fora vinculativa e os aproxima dos conselhos (algo que pode ou no ser
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levado em considerao) e dos valores (algo estabelecendo qual comportamento mais
aconselhvel ou mais atrativo segundo possibilidades contextuais de um sistema de valores).
Entender os princpios, ento, como normas carecedoras de ponderao nos conduz a um
indesejado relativismo axiolgico, em que todos os princpios podem ser afastados, inclusive os
reputados fundamentais. Em razo disso, vila sustenta que o foco da distino entre princpios e
regras deve mudar: do conflito para a justificao e os elementos a serem considerados (natureza
da descrio normativa, natureza da justificao e natureza da contribuio para a deciso).
Em seguida, vila critica intensamente a doutrina nacional que recebeu de modo acrtico as teorias
de Alexy e Dworkin, alm de ignorar a evoluo dessas teorias pelos prprios autores. Dworkin teria
deixado de focar na distino entre princpios e regras para realar a existncia de diferentes
critrios interpretativos no Direito. Alexy aperfeioou sua definio de princpios de mandamentos
de otimizao para mandamentos a serem otimizados e mudou a eficcia mesma dos princpios,
para no d-los mais eficcia estritamente prima face, mas, sim, para serem referidos como dever
ser ideal. O texto em que Robert Alexy parece ter mudado seu conceito sobre princpios para algo
como mandamentos a serem otimizados denominado Ideales Sollen ou dever ser ideal em
alemo (In Grundrecht, Prinzipien und Argumentation. Laura Clrico & Jean-Reinard Sieckmann
(Orgs.). Baden-Baden: Nomos, 2009, p. 21 e ss.; h traduo espanhola: Derechos fundamentales,
principios y argumentacin: estudios sobre la teora jurdica de Robert Alexy. Granada: Comares,
2011). Ainda segunda vila, o Prof. Ralf Poscher (http://www.jura.uni-
freiburg.de/institute/rphil/rphil/de/mitarbeiter/prof.-dr.-ralf-poscher) tambm visualizou essa
mudana de Optimierungsgebote (mandamentos de otimizao) para Optimierungsgegenstnde
(objeto de otimizao), conforme sustentado no texto Theorie eines Phantoms Die erfolglose
Suche der Prinzipientheorie nach ihrem Gegenstand (disponvel em
http://www.rechtswissenschaft.nomos.de/fileadmin/rechtswissenschaft/doc/Aufsatz_ReWiss_10_0
4.pdf).


Pgs. 142-144 Postulados so condies essenciais para apreenso de objetos culturais. Ou eles se destinam
compreenso geral do direito (postulados hermenuticos) ou eles estruturam sua aplicao
(postulados aplicativos). Postulados aplicativos so normas imediatamente metdicas que instituem
os critrios de aplicao de outras normas situadas no plano do objeto de aplicao. Postulados so
normas que se situam num metanvel que orientam o nvel de aplicao dos princpios e regras sem
conflituosidade necessria com esses. So metanormas ou normas de segundo grau, que orientam
outras normas e atuam no mbito metdico. Eles se diferenciam dos sobreprincpios, que so
normas que tambm influenciam outras normas, mas nos mbitos semntico e axiolgico.

Pgs. 144-154 Postulados hermenuticos so utilizados como instrumentos necessrios compreenso interna
e abstrata do ordenamento jurdico. Dentre os mais importantes, est o postulado da unidade do
ordenamento jurdico, que exige do intrprete o relacionamento entre a parte e o todo mediante o
emprego das categorias de ordem e de unidade. Como subelemento deste, h o postulado da
coerncia.
vila defende que a noo de hierarquia, apesar de relevante para explicar o ordenamento jurdico
como uma estrutura escalonada de normas (relao esttica e linear entre duas fontes normativas,
uma em cima e outra embaixo), insuficiente para cobrir a complexidade das relaes entre as
normas jurdicas. aqui que entra em cena o postulado da coerncia. Coerncia uma conexo de
sentido que possibilita o conhecimento e interpretao de textos normativos, sendo tanto um
critrio de relao entre dois elementos como uma propriedade resultante dessa mesma relao.
H coerncia formal (consistncia e completude) e coerncia substancial (conexo positiva de
sentido). Consistncia ausncia de contradio. Completude a relao de cada elemento com o
restante do sistema, em termo de integridade e de coeso inferencial. Coerncia substancial haver
quando (a) a relao de dependncia recproca entre as proposies satisfaz requisitos de
17

implicao lgica (a verdade da premissa permite concluir pela verdade da concluso) e de
equivalncia lgica (o contedo de verdade de uma proposio atua sobre o contedo de verdade
de outra e vice-versa) e (b) as proposies possuem significados semelhantes em razo de
elementos comuns. O postulado da coerncia complementa o postulado da hierarquia, na medida
em que o sentido da norma inferior deve ser mais intensamente correspondente ao contedo do
sentido da norma superior ao mesmo tempo em que o contedo da norma mais geral e superior
deve ser exteriorizada pelo contedo da norma mais especfica e inferior. O postulado da coerncia
pode auxiliar tambm no relacionamento entre normas, para retirar-lhe a natureza de
compatibilidade/incompatibilidade caracterstica do postulado da hierarquia e acrescer a ideia de
gradao (normas se relacionam gradualmente, mais ou menos): a lgica excludente do postulado
da hierarquia cede espao para a lgica compatibilista do postulado da coerncia. Alm disso, a
coerncia substancial dar-se- com a fundamentao por suporte (recondutibilidade de uma norma
a um princpio superior) e com a fundamentao por justificao recproca (um elemento pertence a
uma premissa da qual outro elemento decorre logicamente ao mesmo tempo em que esse outro
elemento pertence a uma premissa da qual o primeiro elemento tambm decorre logicamente).


Pgs. 154-160 Postulados normativos aplicativos so as condies que permitem solucionar questes que
surgem com a aplicao do direito. So metanormas, situadas num nvel diverso dos princpios e das
regras e com uma dinmica operacional diferente das destes. Postulados estruturam ou a aplicao
do dever de promover um fim que nsito a princpios ou a aplicao da norma que preserve um
comportamento (as regras); eles tambm estabelecem modos de raciocnio e de argumentao
relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos (os princpios), bem como
trazem a ordenao entre elementos diversos (meio e fim, critrio e medida, regra geral e caso
individual) que permite o exame de correspondncia caracterstico da aplicao das regras. Os
principais postulados aplicativos so a proporcionalidade, a razoabilidade e a proibio de excesso e
eles estruturam racionalmente a aplicao de regras e princpios. Postulados no podem, por fim,
ser confundidos com princpios e regras: esses estabelecem o que deve ser realizado (de modo
mediato ou imediato) e postulados servem de parmetro para essa realizao.


Pgs. 160-163 O mtodo para anlise dos postulados normativos aplicativos : (i) anlise da jurisprudncia
para catalogao dos casos em que houve deciso com base em algum postulado aplicativo; (ii)
anlise do contedo das decises para verificar como os elementos e grandezas foram
ordenadamente manipulados e quais as relaes essenciais entre eles; (iii) investigao da
fundamentao da deciso, com determinao analtica da norma que foi objeto de aplicao e do
fundamento utilizado para escolha de determinada aplicao; (iv) realizar um caminho crtico
inverso, para verificar falhas argumentativas no uso do postulado ou o uso inadequado dele.


Pgs. 163-182 Existem postulados normativos inespecficos, que se traduzem em meras ideias gerais, despidas
de critrios orientadores de aplicao, que no indicam elementos, critrios ou objetos especficos
ou determinados. So postulados normativos inespecficos: a ponderao, a concordncia prtica, a
proibio de excesso e o postulado de otimizao. H, porm, outros postulados cuja aplicabilidade
condicionada pela existncia de elementos ou critrios determinados. Igualdade depende do
critrio discriminador que serve a alguma finalidade aplicado numa relao entre dois ou mais
sujeitos. Razoabilidade exige um critrio e uma medida. Proporcionalidade tem sua aplicabilidade
condicionada existncia dos elementos meio e fim.
Quanto aos postulados inespecficos: (i) ponderao um mtodo destinado a atribuir pesos a
elementos que se entrelaam, sem referncia a pontos de vista materiais que orientem esse
sopesamento. Delimitam-se os elementos que sero objetos de sopesamento, apontam-se os
18

critrios que informaro a relao de primazia de um elemento em razo do outro e constroem-se
regras de relao com pretenso de validade para alm do caso; (ii) concordncia prtica dever de
buscar uma sntese dialtica entre normas imbricadas, de modo que valores coexistentes que
apontam total ou parcialmente para sentidos contrrios devem ser harmonizados e protegidos ao
mximo; (iii) proibio de excesso direitos fundamentais no podem ser restringidos de modo que
se lhe retire um mnimo de eficcia (proteo do ncleo essencial no passvel de invaso ou
interveno legislativa); diferente do princpio da proporcionalidade em sentido estrito.
Quanto aos postulados especficos: (i) igualdade igualdade pode funcionar como regra (proibindo
tratamento discriminatrio), como princpio (instituindo um estado igualitrio como fim a ser
promovido) e como postulado (estruturando a aplicao do Direito em funo do critrio de
diferenciao e da finalidade da distino, bem como da relao entre eles congruncia do critrio
em razo do fim); (ii) razoabilidade pode ser uma diretriz que exige a relao das normas gerais
com as individualidades do caso concreto (razoabilidade como equidade, como instrumento para
determinar que as circunstncias de fato devem ser consideradas com a presuno de estarem
dentro da normalidade; aqui, a razoabilidade determina a compatibilizao da previso normativa
abstrata com o caso concreto e possui o efeito de afastar interpretaes que dariam ensejo a
consequncias irrazoveis); ou uma diretriz que exige uma vinculao das normas jurdicas com o
mundo ao qual elas fazem referncia (razoabilidade como congruncia, em que a harmonizao das
normas com suas condies externas de aplicao exigem a recorrncia a um suporte emprico
existente e uma relao congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida
adotada); ou como diretriz que exige a relao de equivalncia entre duas grandezas, quais sejam, a
medida adotada e o critrio que a dimensiona (razoabilidade como equivalncia).
Razoabilidade diferente de proporcionalidade, porque essa exige uma relao de causalidade
entre meio e fim (algo no exigido naquela).



Pgs. 182-196 Proporcionalidade um postulado normativo aplicativo que depende do imbricamento entre
bens jurdicos e da existncia de uma relao meio-fim intersubjetivamente controlvel. Exame da
proporcionalidade no se confunde com a ideia de proporo; ela apenas se aplica a situaes em
que h relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um
ambicionado resultado concreto e extrajurdico (um fim), de tal sorte que se possa fazer um juzo a
respeito: da conformidade dos meios escolhidos com os fins almejados (adequao o meio
promove o fim?); da escolha, dentre os meios semelhantemente adequados para consecuo da
finalidade pretendida, do meio menos restritivo de direitos fundamentais (necessidade - dentre os
meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no h outro meio menos
restritivo do direito fundamental afetado?); da preponderncia de vantagens sociais decorrentes
do ato sobre as desvantagens, com o que h um exame valorativo dos ganhos lquidos
(proporcionalidade em sentido estrito as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem
e superam s desvantagens provocadas pela adoo do meio?).
Adequao exige uma relao emprica entre meio e fim: o meio deve necessariamente levar
realizao do fim para ser adequado. Para passar no teste de adequao, o meio escolhido deve
contribuir minimamente para a promoo do fim almejado. A adequao no est relacionada com
o dever de escolher o meio mais intenso, mais seguro e/ou o melhor para atingir o fim; basta que o
meio simplesmente promova o fim, pouco importando questes de qualidade, quantidade e
probabilidade (certeza) relacionadas com aquele. E como deve ser analisada a relao de
adequao? Em razo de trs dimenses: abstrao/concretude, generalidade/particularidade e
antecedncia/posteridade. Na primeira dimenso, uma medida ser adequada se o fim for
possivelmente realizado com sua adoo; aqui, a realizao ftica do fim impertinente. Na
segunda dimenso, a medida ser adequada se o fim for realizado na maioria dos casos com sua
adoo. Na terceira dimenso, a medida ser adequada se sua adoo for contempornea
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avaliao e boa projeo da promoo do fim. Aqui a adequao da medida dever ser avaliada no
momento da escolha do meio e no em momento posterior. Cabe apontar que o controle da
adequao dos atos da administrao pblica exige, no sistema jurdico brasileiro, uma
demonstrao objetiva, evidente e fundamentada de que a medida escolhida inadequada para
promoo do fim: a inadequao deve ser claramente manifesta, a incompatibilidade entre o meio
e o fim deve ser to clara que ningum racionalmente a negaria, e somente uma comprovao cabal
da inadequao permite a invalidao da escolha do legislador ou do administrador.
Necessidade uma medida comparativa entre meios igualmente adequados, que exige duas etapas
investigativas: primeiro, o exame da igualdade de adequao dos meios, para verificar se os meios
alternativos promovem igualmente o fim; segundo, o exame do meio menos restritivo, para analisar
se os meios alternativos restringem em menor medida os direitos fundamentais colateralmente
atingidos, devendo ser escolhido o meio mais suave ou menos gravoso em geral e nos casos
evidentes.
Proporcionalidade em sentido estrito a comparao entre a importncia da realizao do fim e a
intensidade da restrio aos direitos fundamentais. Ele implica uma avaliao da proporcionalidade
entre as vantagens causadas pela promoo do fim e as desvantagens causadas pela adoo do
meio.


Pgs. 196-198 (...). Em vez da insindicabilidade dessas decises (...), preciso verificar em que medida essas
competncias esto sendo exercidas. (...)
De um lado, o mbito de controle pelo Poder Judicirio e a exigncia de justificao da restrio
a um direito fundamental dever ser tanto maior quanto maior for: (1) a condio para que o Poder
Judicirio construa um juzo seguro a respeito da matria tratada pelo Poder Legislativo; (2) a
evidncia de equvoco da premissa escolhida pelo Poder Legislativo como justificativa para a
restrio do direito fundamental; (3) a restrio ao bem jurdico constitucionalmente protegido; (4)
a importncia do bem jurdico constitucionalmente protegido, a ser aferida pelo seu carter
fundante ou funo de suporte relativamente a outro bens (por exemplo, vida e igualdade) e pela
sua hierarquia sinttica no ordenamento constitucional (por exemplo, princpios fundamentais).
Presentes esses fatores, maior dever ser o controle exercido pelo Poder Judicirio, notadamente
quando a premissa utilizada pelo Poder Legislativo for evidentemente errnea. (...)
De outro lado, o mbito de controle pelo Poder Judicirio e a exigncia de justificao da restrio a
um direito fundamental dever ser tanto menor, quanto mais: (1) duvidoso for o efeito futuro da lei;
(2) difcil e tcnico for o juzo exigido para o tratamento da matria; (3) aberta for a prerrogativa de
ponderao atribuda ao Poder Legislativo pela Constituio.
Presentes esses fatores, menor dever ser o controle exercido pelo Poder Judicirio, j que se torna
mais difcil uma deciso autnoma desse Poder. Em qualquer caso e este o ponto decisivo
caber ao Poder Judicirio verificar se o legislador fez uma avaliao objetiva e sustentvel do
material ftico e tcnico disponvel, se esgotou as fontes de conhecimento para prever os efeitos da
regra do modo mais seguro possvel e se se orientou pelo estgio atual do conhecimento e da
experincia.


Pgs. 198-202 No trecho final da obra, vila afirma que razoabilidade, proporcionalidade e proibio do exame
representam exames concretos funcionalmente diferentes. So trs fenmenos que no podem ser
confundidos, ainda que boa parte da doutrina os denomine sob uma s palavra: proporcionalidade.