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INDICE

INTRODUCCIN................................................................................................................................. 3
CAPITULO I: TERCERIZACION ........................................................................................................ 4
1. CONCEPTUALIZACIN Y PRECISIONES ............................................................................... 4
2. LAS IMPLICANCIAS EN EL MBITO DEL DERECHO DEL TRABAJO ................................. 4
3. LA TERCERIZACIN ................................................................................................................. 4
4. ES TRASCENDENTE SUBCATEGORIZAR A LA TERCERIZACIN? ................................. 5
5. DISIMILITUDES CON OTRAS FIGURAS .................................................................................. 6
5.1 LA INTERMEDIACIN LABORAL ......................................................................................................... 6
5.2 LA PROVISIN DE TRABAJADORES ................................................................................................. 8
5.3 LA COLOCACIN LABORAL ................................................................................................................. 9
6. LA TERCERIZACIN EN EL PER ........................................................................................ 10
6.1 ANTECEDENTES ................................................................................................................................... 10
6.1.1 LEGISLATIVOS ................................................................................................................................... 10
6.1.2 ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES .................................................................................... 11
6.1.3 ACTUALIDAD NORMATIVA .............................................................................................................. 12
CAPITULO 2: LA INTERMEDIACION.............................................................................................. 16
1. CONCEPTO Y PRINCIPIOS QUE SEALA LA DOCTRINA .................................................. 16
2. REFERENCIA A LA LEGISLACIN COMPARADA ............................................................... 17
3. ANTECEDENTES LEGALES EN LA LEGISLACIN LABORAL PERUANA ........................ 18
4. CARACTERSTICAS Y CASOS DE EXCLUSIN CONSIDERADOS EN LA LEGISLACIN
LABORAL PERUANA ...................................................................................................................... 19
5. NATURALEZA JURDICA ........................................................................................................ 21
6. DIFERENTES FORMAS DE INTERMEDIACIN EN EL MERCADO DE TRABAJO ............ 24
7. CLASES DE INTERMEDIARIOS CONSIDERADOS POR LA LEGISLACIN LABORAL
PERUANA ......................................................................................................................................... 25
7.1 EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES ......................................................................... 25
7.2 EMPRESAS DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS ........................................................... 26
7.3 EMPRESAS DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS .................................................................... 26
CONCLUSIONES.............................................................................................................................. 28
BIBLIOGRAFIA................................................................................................................................. 29
LINCOGRAFIA.................................................................................................................................. 30



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INTRODUCCIN

La intermediacin laboral y la tercerizacin son, desde el punto de vista empresarial, dos
herramientas sumamente tiles, que permiten que las empresas no solo puedan reducir
sus costos laborales, sino tambin ser ms competitivas y eficientes, pues, por un lado, el
empresario podr servirse de la labor personal de ciertos trabajadores destacados por
una tercera empresa para realizacin de trabajos temporales, complementarios o
especializados; y, por otro lado, podr beneficiarse del servicio integral que un tercero le
puede brindar para procesar uno de los sectores productivos de su empresa. Ambas
estrategias de negocios vienen siendo utilizadas por muchas empresas de nuestro pas,
siendo la intermediacin laboral la que ms operadores tiene, sin embargo, es la figura de
la tercerizacin la que en este ltimo tiempo viene tomando mayor fuerza.

Sin embargo, desde la ptica del Derecho del trabajo ello no es tan as. Esta rama del
Derecho apunta su anlisis a las relaciones surgidas como consecuencia de la ejecucin
de los contratos de intermediacin laboral y de tercerizacin celebrados entre dos o ms
empresas, y en los que el trabajador se ve involucrado. Concretamente al desplazamiento
del que es sujeto y a la forma cmo inciden sobre l quienes se benefician con su trabajo.
En este sentido, se busca que si bien las empresas utilicen estas herramientas, ello no
suponga un menoscabo o una vulneracin de los derechos laborales consagrados en la
Constitucin, los tratados internacionales y en la ley.

Es indudable, entonces, que el tratamiento del tema de la subcontratacin en las
relaciones laborales constituye un acpite sumamente importante. No obstante, por la
amplitud de ambas figuras, y por la trascendencia y connotacin actual de la tercerizacin
que nos abocaremos a estudiarla. De la misma manera, es preciso indicar que en la
presente ponencia solo nos dedicaremos a estudiar lo concerniente al mbito del Derecho
del trabajo.











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CAPITULO I: TERCERIZACION
1. CONCEPTUALIZACIN Y PRECISIONES

Para poder cumplir nuestro objetivo, es importante conocer qu es la tercerizacin, as
como otros conceptos que se encuentran estrechamente vinculados a ella, y que nos
sern de mucha utilidad para entender de mejor manera nuestra ponencia.
2. LAS IMPLICANCIAS EN EL MBITO DEL DERECHO DEL TRABAJO

En el escenario del Derecho del trabajo, la tercerizacin ha tomado mucha importancia,
ello como consecuencia de la creciente utilizacin de esta figura por parte de los
empresarios, la que por cierto en la mayora de casos resulta fraudulenta, esto es, usada
con la finalidad de evadir responsabilidades, pero sobre todo para pagar un menor monto
por concepto de remuneracin y de beneficios laborales.

El inters del Derecho del trabajo es, bsicamente, la proteccin del trabajador que es
sujeto del desplazamiento como consecuencia del contrato de tercerizacin celebrado
entre dos o ms empresas. En efecto, se busca que esta figura contractual no sea
utilizada de forma tal que restrinja los derechos del trabajador entindase, que se les
recorte y disminuya los derechos que en condiciones regulares y legales percibiran y,
por consiguiente, que permita que el empresario se aproveche ilegtimamente de lo que,
en una situacin de no existencia del ejercicio abusivo del derecho, le correspondera al
trabajador.
3. LA TERCERIZACIN

La tercerizacin puede ser entendida como la tcnica innovadora de administracin, que
consiste en la transferencia a terceros de ciertos procesos complementarios que no
forman parte del giro principal del negocio, permitiendo la concentracin de los esfuerzos
en las actividades esenciales a fin de obtener competitividad y resultados tangibles. Esta
tcnica se fundamenta en un proceso de gestin que implica cambios estructurales de la
empresa en aspectos fundamentales tales como la cultura, procedimientos, sistemas,
controles y tecnologa cuyo objetivo es obtener mejores resultados concentrando todos
los esfuerzos y energa de la empresa en la actividad principal.

De la misma manera, puede decirse que la tercerizacin supone que una empresa
decide no realizar directamente, a travs de sus medios materiales y personales, ciertas
fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar
por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece
acuerdos de cooperacin de muy diversos tipos.



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Otras definiciones sealan que la tercerizacin apunta al proceso de sacar al exterior de
la empresa procesos de la produccin o del trabajo, tradicionalmente desarrollados al
interior de la misma. Asimismo, la tercerizacin debe ser entendida como la
externalizacin o desplazamiento hacia entidades empresariales autnomas o
independientes de funciones o actividades del ciclo productivo que previamente se
desarrollaban por una misma empresa.

A nuestro entender, la tercerizacin supone la delegacin de responsabilidades y
compromisos que no constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que
un tercero desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una
retribucin, a efectos de lograr una mayor y mejor especializacin y, en consecuencia, la
mxima eficiencia.
4. ES TRASCENDENTE SUBCATEGORIZAR A LA TERCERIZACIN?

Ya hemos sealado que en virtud de la tercerizacin la empresa contratista se obliga a
prestar un servicio especializado o a desarrollar y/o ejecutar una obra a favor de la
empresa contratante. En este punto, cabe preguntarnos, es trascendente hacer la
diferencia entre los servicios especializados y el desarrollo y/o ejecucin de una obra?

La respuesta es sencilla. Para efectos laborales es intrascendente, pues, como
mencionamos anteriormente, lo que importa es el tratamiento que se le da al trabajador
producto del desplazamiento del que es sujeto por parte de su empleador a la empresa
contratante, siendo irrelevante para estos fines el ttulo en virtud del cual las empresas
contratantes han llegado a un acuerdo.

Sin embargo, no ocurre lo mismo para afectos civiles, bsicamente contractuales, pues no
es lo mismo celebrar un contrato de locacin de servicios[10] que uno de obra[11]. En
efecto, si bien en ambos contratos el contratante (independientemente de su
denominacin legal) tiene la obligacin de pagar una retribucin en calidad de
contraprestacin, no ocurre lo mismo con el contratado, ya que este en calidad de
prestacin, en un caso, deber prestar un servicio material o intelectual y, en otro, deber
entregar un resultado con contenido predeterminado.

Y no solo eso, ya que las reglas jurdicas aplicables a los contratos de locacin de
servicios, por ms que sean similares, no son iguales a las que regulan el contrato de
obra.






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5. DISIMILITUDES CON OTRAS FIGURAS

Cuando hablamos de subcontratacin laboral no necesariamente nos estamos refiriendo
nicamente a la tercerizacin y a la intermediacin laboral, pues obviamente tambin
incluimos a figuras como la provisin de trabajadores y la colocacin laboral; sin embargo,
es menester precisar que por ser las ms usadas y por su deficiente regulacin son las
que en algn punto podran causar confusin.

Antes de deslindar dicha confusin, y habiendo ya establecido nuestro concepto acerca
de la tercerizacin, procederemos a explicar cada una de ellas.

5.1 LA INTERMEDIACIN LABORAL

En el Per, la intermediacin laboral puede ser efectuada por empresas privadas o
cooperativas, debidamente constituidas para estos efectos y que han cumplido con los
requisitos establecidos por ley, y que para Prez Yaez[12]tienen por finalidad la cesin
o destaque de trabajadores para que estos laboren bajo la direccin de la empresa
usuaria, en tanto que existe un reparto de las facultades empresariales entre la empresa
usuaria y la empresa de servicios especiales.

De conformidad con la Ley N 27626, ley que regula la actividad de las empresas
especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, la intermediacin laboral
puede ejecutarse a travs de empresas de servicios especiales, temporales y
complementarios, adems, en el caso de las cooperativas, para que se desarrollen
labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia[13]. Los
trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que
impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de dicha empresa.

De acuerdo con esta normativa, las empresas de servicios temporales son aquellas que
contratan con empresas denominadas usuarias, con el fin de colaborar temporalmente
con ellas en el desarrollo de sus actividades, incluso en las principales, mediante el
destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de direccin de la
empresa usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de
suplencia[14].

Asimismo, las empresas de servicios complementarios son las que destacan su personal
a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no
vinculadas a su actividad principal (objeto social principal) o giro del negocio.

Por su parte, las empresas de servicios especializados son las que brindan servicios que
suponen alta especializacin para la empresa usuaria que las contrata. En este caso, la
empresa usuaria carece de facultad de direccin respecto de las tareas que ejecuta el
personal destacado por la empresa de servicios especializados.


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Finalmente, con relacin a las cooperativas de trabajadores, se establece que estas
podrn tener como nica finalidad destacar a sus socios trabajadores a las empresas
usuarias a efectos de que estos desarrollen labores correspondientes a los contratos de
naturaleza ocasional y de suplencia; en otras palabras, si bien podrn prestar un servicio
complementario o especializado, este deber ser temporal.

De lo vertido se aprecia que lo problemtico de esta figura con relacin a la tercerizacin
es, qu duda cabe, la semejanza entre los servicios especializados y la tercerizacin.

Previamente hay que decir que la norma reglamentaria de la Ley N 27626, aprobada por
el Decreto Supremo N 003-2002-TR, establece en su artculo 4 que: No constituye
intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley
General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los
contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del
proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o
subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que
cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores
estn bajo su exclusiva subordinacin. Pueden ser elementos coadyuvantes para la
identificacin de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la
forma de retribucin de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple
provisin de personal[15].

No obstante, con fecha 27 de abril de 2007 se public el Decreto Supremo N 008-2007-
TR, norma que precisa los alcances de los trminos actividad principal y actividad
complementaria. As, se seala que la primera es aquella actividad que es consustancial
al giro del negocio. Son actividades principales las diferentes etapas del proceso
productivo de bienes y de prestacin de servicios: exploracin, explotacin,
transformacin, produccin, organizacin, administracin, comercializacin y en general
toda actividad sin cuya ejecucin se afectara y/o interrumpira el funcionamiento y
desarrollo de la empresa. Del mismo modo, se indica que constituye actividad
complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carcter auxiliar, no vinculada a
la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecucin no interrumpe la actividad
empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajera
externa y limpieza. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y
ejecucin de la actividad principal de la empresa usuaria. Ello gener que se clarifique
con mayor alcance, aunque no con el esperado, la diferencia entre la intermediacin
laboral y la tercerizacin.

Posteriormente, con fecha 20 de septiembre de 2007, se public el Decreto Supremo N
020-2007-TR, norma que aprueba diversas disposiciones mediante las cuales se amplan
y precisan los alcances del aludido artculo 4. En efecto, dicha norma regula temas tales
como los contratos con desplazamiento de personal a las unidades productivas o mbitos
de la empresa del cliente (tercerizacin interna o insourcing), la desnaturalizacin de los
contratos y la generacin de una relacin laboral directa con la empresa cliente en los


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casos en que se detecte la mera provisin de personal, y la garanta de los derechos
laborales de los trabajadores desplazados en la tercerizacin, con especial nfasis sobre
los derechos sindicales, de resarcimiento y restitucin en los casos de despido
injustificado y de observancia al principio de igualdad.

Los decretos supremos antes aludidos han ayudado a clarificar el umbral existente entre
la prestacin de servicios especializados provenientes de la intermediacin laboral y la
tercerizacin; sin embargo, aunque el panorama se avizora con mejores perspectivas que
hace unos aos, con el objeto de despejar cualquier duda mencionaremos algunas
caractersticas de cada una de estas figuras.

As, entendemos que en la intermediacin laboral solamente hay un destaque de forma
individualizada de mano de obra a la empresa usuaria; mientras que en la tercerizacin se
brinda un servicio integral a la empresa contratante para el desarrollo de uno de sus
sectores productivos. En la intermediacin laboral se prestan servicios para la ejecucin
de labores complementarias o especializadas de la empresa usuaria, as como para la
realizacin de labores en las actividades principales de la empresa, pero solo de forma
temporal; en tanto que en la tercerizacin desaparece esa clasificacin, pues lo
trascendente es la asuncin de una parte integral del proceso productivo, lo que
evidentemente se traduce en la prestacin de servicios especializados o de obra. En el
caso de la intermediacin laboral los trabajadores que realizan actividades principales
temporales no pueden exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria;
mientras que en la tercerizacin no existen lmites porcentuales, ello en razn de que la
prestacin de servicios no se individualiza en los trabajadores destacados, sino se refleja
en el servicio integral, no importando cuantos trabajadores son necesarios para lograr el
objetivo. Las empresas que realizan intermediacin laboral deben inscribirse en el
Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de intermediacin
laboral; en cambio las que brindan servicios de tercerizacin deben hacerlo en el Registro
Nacional de Empresas Tercerizadoras.

5.2 LA PROVISIN DE TRABAJADORES

Es la Tercera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N 27626 la que
hace referencia a la provisin de trabajadores al sealar que: En los casos en que
mediante contratos o subcontratos de naturaleza civil se provean trabajadores para
desarrollar labores que correspondan a la actividad principal de la empresa usuaria, se
entender que tales trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria
desde su respectiva fecha de iniciacin de labores en dicha empresa (las cursivas son
nuestras)[16].

En trminos generales se puede afirmar que la provisin o cesin de trabajadores tiene
lugar cuando un sujeto (denominado cedente) transfiere trabajadores subordinados a otro
(denominado cesionario), con la nica finalidad de cubrir puestos de trabajo que se
encuentran dentro del mbito organizativo de este ltimo.


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La ilicitud de la cesin de trabajadores se debe a que estas prcticas parecen favorecer
a todos, menos a los propios trabajadores. El cesionario obtiene un doble beneficio, ya
que deja de ser considerado como el empleador formal de los trabajadores (lo cual
significa una reduccin en sus costos laborales), mientras que en la prctica sigue
actuando como el empleador real de los mismos (lo cual le permite mantenerlos bajo su
subordinacin real). Por su parte, el cedente obtiene sus ganancias de la diferencia entre
lo que le paga a los trabajadores y lo que percibe del cesionario, limitndose a actuar
como un simple testaferro de este[17].

Sin embargo, es menester precisar que no toda provisin de trabajadores es ilcita, ya que
mientras el trabajador cedido no se vea perjudicado de algn modo, y el empleador ejerza
sus poderes legtimamente, podra hablarse de una provisin de trabajadores lcita. En
efecto, si tenemos en consideracin que la provisin de uno o ms trabajadores se
sustenta en el hecho de que tanto el empleador[18] como el usuario se reparten los
poderes empresariales (direccin, fiscalizacin y sancin) y que ambos responden por las
obligaciones de carcter laboral, entonces no encontraramos motivos para vetar la figura
de la provisin de trabajadores.

En este sentido, queda claro que la diferencia ms marcada que podemos encontrar entre
la figura materia de anlisis y la tercerizacin es que en la primera tanto el empleador
originario como el usuario ejercen subordinacin sobre el trabajador en cuestin, mientras
que en la tercerizacin, adems de no individualizarse el servicio, la subordinacin es
ejercida nicamente por el empleador, no por el contratista.

5.3 LA COLOCACIN LABORAL

Se hace alusin a esta figura cuando en el artculo 2 del Decreto Supremo N 005-2003-
TR, norma que crea el Registro Nacional de Agencias Privadas de Empleo, se seala
que: Entindase por Agencias Privadas de Empleo a aquellas personas jurdicas,
independientes de la administracin pblica, que intervienen en el mercado de trabajo a
efectos de vincular ofertas y demandas de empleo, sin convertirse en parte de las
relaciones laborales que se deriven entre los solicitantes de empleo y las personas
naturales o jurdicas que requieren trabajadores. No son consideradas Agencias Privadas
de Empleo, las bolsas de trabajo de las instituciones educativas cuya finalidad es la
insercin laboral de sus egresados, siempre que las indicadas bolsas de trabajo carezcan
de personalidad jurdica propia y no efecten cobro alguno por su servicio (las cursivas
son nuestras).

Asimismo, Monereo Prez[19] seala que la colocacin o mediacin laboral viene a ser el
conjunto de actividades jurdicas y materiales realizadas con carcter previo [] la
celebracin del contrato de trabajo que tienen por finalidad el acercamiento puesta en
contacto y equilibrio entre la oferta y la demanda de mano de obra en el mercado de


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trabajo; es decir, la actividad mediadora es una actividad encaminada a facilitar la
conclusin de contratos laborales sin que la persona o ente interviniente asuma la
condicin de parte del contrato celebrado ni tampoco realice una labor de puesta a
disposicin del trabajador de un empresario.

Se evidencia, entonces, que la colocacin laboral supone la intervencin de una persona
que busca acercar a las partes con la finalidad de que estas puedan convenir en ser
trabajador y empleador una de la otra; es decir, se trata de aproximar a quienes en el
futuro podran tener una relacin laboral. En consecuencia, y como la propia definicin
legal lo indica, el interventor est fuera del mbito de la relacin laboral que pudiese surgir
entre las partes. As pues, ello supone la principal diferencia con la tercerizacin.

6. LA TERCERIZACIN EN EL PER

6.1 ANTECEDENTES

6.1.1 LEGISLATIVOS

No compartimos la posicin de quienes sealan que antes de la entrada en vigencia de la
Ley N 29245 ya se encontraba regulada la tercerizacin. En efecto, gran parte de la
doctrina nacional seala que la tercerizacin laboral encontr su primera regulacin
cuando en el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR se estableci que: No
constituye intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 de la
Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa,
los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del
proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o
subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que
cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores
estn bajo su exclusiva subordinacin. [] (las cursivas son nuestras).

El hecho de haber mencionado supuestos que constituyen acciones de tercerizacin no
supone que se haya regulado a esta figura. A pesar de ello, muchos autores nacionales
insisten en que s. No obstante, para zanjar la controversia creemos que es importante
recurrir a la jurisprudencia, especficamente a la Accin Popular recada en el Expediente
N 1949-2004-Lima, en donde la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Supremade Justicia de la Repblica establece que el hecho de que en el artculo 4
del Decreto Supremo N 003-2002-TR se haya hecho referencia a una figura ajena a la
intermediacin laboral no implica que se le haya regulado; es ms que ello fuera as, el
mencionado artculo 4 sera ilegal, toda vez que excedera los mrgenes de ley[20]. En
este sentido, en apreciacin con la que estamos de acuerdo, la Sala Suprema manifiesta
que cuando se alude a la tercerizacin, en realidad solo se estn estableciendo criterios
de identificacin y diferenciacin entre la intermediacin laboral y la tercerizacin. Por lo


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tanto, la tercerizacin se encuentra regulada en el artculo 4 del Decreto Supremo N
003-2002-TR.

En este orden de ideas, a pesar de que posteriormente se hayan ampliado los alcances
del artculo 4 en cuestin, como sucedi por efecto del Decreto Supremo N 020-2007-
TR, la tercerizacin recin se halla a partir de la entrada en vigencia de la Ley N
29245[21], del Decreto Legislativo N 1038[22] y del Decreto Supremo N 006-2008-
TR[23]; por tal razn, dichas normas no tienen antecedentes.

6.1.2 ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES

A nivel de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Repblica, hasta la fecha no tenemos
ningn pronunciamiento acerca de algn tema directamente relacionado con la
tercerizacin. Sin embargo, en sede de la Corte Superior de Justicia de Lima ocurre lo
contrario, puesto que hay varios pronunciamientos, pero dentro de todos ellos
encontramos una sentencia que resulta muy interesante, pues en ella se discute acerca
de la naturaleza jurdica de la tercerizacin.

Efectivamente, en la sentencia recada en el Expediente N 3000-2006-IDNL(S),la Primera
Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima ha sealado que si bien es cierto
que la tercerizacin es una modalidad contractual con miras a que una empresa
(contratista) satisfaga el requerimiento de otra (contratante) mediante la prestacin de un
servicio integral no subordinado ni personalizado, tambin lo es que existen determinadas
actividades de la empresa que se benefician con el servicio que no pueden ser sujetas de
la tercerizacin, entendindose por ellas a la principal, nuclear o distintiva. Por tal razn, si
se verifica la realizacin de alguna actividad prohibida para ser ejecutada mediante la
tercerizacin, debe colegirse que los contratos de prestacin de servicios o de obra se
han desnaturalizado, lo que genera el reconocimiento de una relacin laboral entre el
trabajador sujeto de desplazamiento y la empresa contratante.

En el presente caso, la cuestin controvertida radicaba en determinar si existen lmites
para la tercerizacin de servicios, esto es, si es posible tercerizar cualquier actividad de la
empresa contratante o solo algunas, entindanse, las no principales.

Siendo que a la fecha de dicho pronunciamiento no exista regulacin expresa sobre la
tercerizacin solo las normas generales de los contratos de locacin de servicios y de
obra contenidos en nuestro Cdigo Civil ni pronunciamientos al respecto, la Sala
Laboral recurre a la doctrina para determinar la naturaleza jurdica de la tercerizacin.

As, tomando en consideracin las definiciones de Raso Delgue[24] y Ben Schneider[25],
quienes sealan que solo son tercerizables las actividades no principales de la empresa
contratante, la Sala Laboral concluye que, sobre la base del principio de primaca de la


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realidad, el demandante tiene una relacin de trabajo, adems de la empresa contratista,
con la empresa contratante.

Sobre el particular, consideramos que la lgica plasmada en la presente sentencia es
correcta, pues la Sala Laboral efecta un acertado anlisis de lo que realmente es la
tercerizacin como figura jurdica (aunque no regulada en su momento), impidiendo,
adems, que la empresa contratista haga un ejercicio abusivo de su derecho de contratar.

6.1.3 ACTUALIDAD NORMATIVA

Con fecha 24 de junio de 2008 fue publicada la Ley N 29245, denominada Ley que
regula los servicios de tercerizacin. Esta normativa, empieza por determinar qu
constituye la tercerizacin; en este sentido, establece que la tercerizacin es la
contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras,
siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con
sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los
resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.
Asimismo, en contrapartida con el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, en el
artculo 3 de la mencionada ley se sealan los casos que constituyen tercerizacin,
siendo estos: Los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los
contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa y los contratos que tienen por
objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo (las
cursivas son nuestras).

Estos dispositivos resultan importantes a la luz de la controversia doctrinaria referida a si
la actividad principal o distintiva puede ser tercerizada. Ya vimos como en un anterior
pronunciamiento, la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima,
sustentndose justamente en la doctrina, concluy en que no es factible que en virtud de
la tercerizacin se descentralice productivamente la actividad principal o distintiva de la
empresa contratante. Sin embargo, a pesar de dicho pronunciamiento, toda vez que la ley
no lo prohbe, consideramos aunque dogmticamente no estamos de acuerdo que en
trminos legales s es posible que la actividad principal o distintiva de la empresa
contratante pueda ser tercerizada. Corrobora nuestra apreciacin lo estipulado en el
artculo 1 del Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N 29245, en el
cual se establece que la tercerizacin es una forma de organizacin empresarial por la
que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o ms partes de su
actividad principal a una o ms empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o
servicios vinculados o integrados a la misma (las cursivas son nuestras).

Reiteramos nuestro descuerdo con la ratio de la ley, ya que para nosotros la tercerizacin
solo puede apuntar a las actividades no principales y no distintivas de la empresa
contratante, pues de otro modo se podra dar el caso de que existan empresas sin
trabajadores, ya que todos los procesos productivos se haran a travs de la tercerizacin.


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En este orden de ideas, nos preguntamos: qu sentido tiene una empresa si no es ella la
que produce al menos de modo mnimo sus bienes o servicios? En dnde queda la
especializacin de la empresa contratante de la que tanto se ha hablado y qu es la
esencia de la tercerizacin? Al permitirse la tercerizacin de la actividad principal o
distintiva, no se estara facilitando el fraude laboral? Todas estas interrogantes nos
llevan a pensar que la ley se fundamenta en un dogma equivocado y peligroso, el que
definitivamente no es concordante con nuestra opinin.

Del mismo modo, la Ley N 29245 seala que los principales elementos coadyuvantes o
sintomticos para identificar a las actividades de tercerizacin son: la pluralidad de
clientes, el equipamiento propio, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio.

De todos ellos nos llama fuertemente la atencin uno: el de la pluralidad de clientes. La
Ley N 29245 establece que si la empresa tercerizadora no cumpla con tener ms de un
cliente[26], la tercerizacin perdera su naturaleza jurdica, presumindose la existencia
de un fraude laboral[27]. Sin embargo, felizmente, el Decreto Legislativo N 1038,
publicado el 25 de junio de 2008, precis los alcances de esta norma, sealando que, en
el caso de las empresas ya constituidas, tendrn el plazo de un ao desde la vigencia de
la ley para cumplir con este requisito; mientras que en el caso de las empresas que inician
sus actividades luego de la vigencia de la ley, lo debern hacer en los mismos trminos,
pero contado desde el da en que iniciaron sus actividades.

Estimamos que la precisin efectuada por el Decreto Legislativo N 1038 es muy positiva,
pues beneficia sobre todo a las empresas que cuentan con poco capital, y que requieren
de un plazo de gracia para su crecimiento empresarial. Adems, es importante resaltar
que el aludido decreto legislativo ha sealado que, siempre y cuando se acredite de forma
objetiva la imposibilidad de contar con dos o ms clientes, el requisito de la pluralidad no
ser considerada. Asimismo, debemos mencionar que el Reglamento de la Ley N 29245,
aprobado por el Decreto Supremo N 006-2008-TR, en su artculo 4 ha establecido en
qu casos no es necesario el cumplimiento del requisito referido a la pluralidad de
clientes, encontrndose entre ellos el supuesto en que la empresa tercerizadora se
encuentre acogida al rgimen de la microempresa[28].

Por otra parte, en su artculo 4, la Ley N 29245 seala que el personal desplazado a la
empresa contratante en virtud de la tercerizacin no podr verse afectado en lo que
respecta a sus derechos laborales y de seguridad social. Del mismo modo, dicho
dispositivo indica que la subordinacin de los trabajadores desplazados siempre debe
provenir de la empresa contratista, pues de lo contrario, de conformidad con el artculo 5
del Reglamento de la Ley N 29245, se generara una relacin laboral directa con la
empresa contratante. De la misma manera, se establece que en el contrato en virtud del
cual se desplaza a los trabajadores a la empresa contratante, deber sealarse de forma
clara que quien dirige la fuerza de trabajo de los empleados desplazados es la empresa
contratista, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe
especificarse cul es la actividad empresarial a ejecutar y en qu unidades productivas o
mbitos de la empresa contratante se realiza la labor. Con relacin a esto ltimo,


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estimamos que si no es colocada esta informacin en el contrato, no supone que este se
vaya a desnaturalizar, ya que es evidente que ello no constituye una formalidad ad
solemnitatem, es decir, que su omisin acarrea la nulidad del acto jurdico, pues su
inobservancia no ha sido sancionada expresamente por la ley como un supuesto de
desnaturalizacin. Solo constituir un medio de prueba.

Asimismo, la Ley N 29245 establece que todo desplazamiento de trabajadores que no se
encuadre dentro del marco legal de la tercerizacin, acarrear la desnaturalizacin del
contrato de tercerizacin, lo que implica el reconocimiento de una relacin laboral entre el
trabajador desplazado y la empresa contratante, sin perjuicio de otras sanciones
administrativas reguladas por la ley. Es preciso indicar que la norma reglamentaria de la
Ley N 29245, adems del supuesto aludido en el prrafo anterior, sanciona con la
desnaturalizacin del contrato de tercerizacin cuando determina que la empresa
tercerizadora no goza de autonoma y cuando la empresa contratista contina brindando
los servicios de tercerizacin a pesar de que su registro no se encuentra habilitado y
hayan transcurrido 30 das calendario desde que caduc dicho registro.

Otro tema importante que ha regulado la Ley N 29245 es el referido al derecho a la
informacin de los trabajadores desplazados con respecto a la identidad de la empresa
contratante y las labores que tendra que realizar. En este caso, creemos que la
regulacin es sumamente positiva, pues no es el trabajador quien tendr que solicitar la
informacin, sino esta ltima la que se encuentra obligada a facilitrsela: entendemos que
con esto se procura que el trabajador conozca con precisin los alcances de sus derechos
y, de ser vulnerados, pueda acudir a la autoridad administrativa de trabajo con mayor
sustento en aras de proteger sus derechos[29].

En virtud de su artculo 7, la Ley N 29245 establece ciertas precisiones con relacin a
los derechos de los trabajadores desplazados. En este sentido, se reafirma la clusula
contenida en el artculo 79 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en el
sentido de que no existe diferencia entre los derechos de los trabajadores contratados
modalmente y aquellos que prestan sus servicios de manera indefinida, salvo en lo que
respecta al clculo de la indemnizacin por despido arbitrario. Del mismo modo, se indica
que el trabajador desplazado no tendr menores derechos que aquellos que laboran para
su mismo empleador pero que no han sido sujetos del desplazamiento. Igualmente, se
establece que la tercerizacin de servicios y la contratacin modal no pueden ser
utilizadas con el fin de vulnerar los derechos de ndole colectivo o sindical, tales como
limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociacin colectiva, interferir en la
actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la
situacin laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical. Por ltimo, este
dispositivo indica algo que para nosotros es innecesario en la medida que supone el libre
y pleno ejercicio del derecho de defensa consagrado en nuestra Constitucin, nos
referimos al hecho de que todo trabajador se encuentra habilitado para efectuar las
denuncias, reclamos y demandas pertinentes por la vulneracin de sus derechos
reconocidos en nuestra carta magna y la ley. Estimamos que aun as en el inciso 4 del
artculo 7 de la Ley N 29245 no se hubiese regulado algn supuesto por el cual se


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reconozca el derecho del trabajador de ejercer su derecho de defensa, igualmente lo
podra hacer, pues nuestra Constitucin, como norma suprema, reconoce ese derecho.

Con respecto al registro de empresas tercerizadoras, la Ley N 29245 estableci como
requisito para operar que estas deban inscribirse en el Registro Nacional de Empresas
Tercerizadoras en un plazo mximo de 30 das hbiles desde su constitucin. No
obstante, el Decreto Legislativo N 1038 precis este mandato sealando que se
encuentran obligadas a registrarse las empresas tercerizadoras que realizan sus
actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal,
no as a los supuestos de tercerizacin sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma
eventual o espordica. Lamentablemente el Decreto Supremo N 006-2008-TR no ha
definido lo que significa desplazamiento continuo y desplazamiento eventual o
espordico.

Finalmente, la Ley N 29245 regula el tema de la responsabilidad solidaria de la empresa
contratante en el caso del pago de los derechos, beneficios laborales y obligaciones
referidas a la seguridad social que no hayan sido cumplidas oportunamente. Siendo que
el tema reviste un inters particular, en la siguiente parte del trabajo haremos un anlisis
exhaustivo de esta figura jurdica.


















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CAPITULO 2: LA INTERMEDIACION
1. CONCEPTO Y PRINCIPIOS QUE SEALA LA DOCTRINA

En trminos generales, el intermediario hace o sirve de enlace o mediador entre dos o
ms personas, y ms especialmente entre productores y consumidores.
En el mbito legal laboral, el intermediario es una figura del Derecho Laboral enmarcada
dentro de la fase inicial de celebracin del contrato de trabajo y como tal se tiene, en
trminos generales, a quien contrata los servicios de un trabajador en beneficio de un
tercero, que se considerar, en este caso, el patrono de aqul durante el perodo que le
presta sus servicios.
La regulacin legal de la intermediacin laboral, no es otra cosa que el reconocimiento,
por el Derecho Laboral, de una realidad que no se puede ignorar ni desconocer. No
hacerlo determinara atentar contra el ordenamiento que persigue la Ley, particularmente
en la adecuada cautela de los derechos de los trabajadores. El intermediador laboral
existe y se mueve en el mbito de las relaciones de trabajo, cobrando validez en cuanto
presta un importante servicio a los contratantes, an cuando en mas de una ocasin se le
pueda utilizar como medio para evitar la responsabilidad patronal, con la secuela de
directos y evidentes perjuicios que recaen sobre los trabajadores.
El intermediador laboral, as, es considerado por el Derecho Laboral como una figura
individualizada y distinta de los sujetos tradicionales del contrato de trabajo: el empleador
y el trabajador, cuya importante intervencin en el mercado laboral tambin contempla y
regula la Legislacin Laboral Peruana, normndola mediante la Ley N 27626 (en
adelante la Ley) reglamentada por el Decreto Supremo N 003-2002-TR de 26 de abril del
2002, denominando a tal intervencin Intermediacin Laboral. Sin embargo, la
regulacin que establece slo la limita al rgimen laboral de la actividad privada.
La doctrina considera que el intermediario al contratar un trabajador lo hace en beneficio
de un tercero cuando no posea elementos propios de trabajo. Por tanto, se presentan dos
condiciones esenciales: la primera se refiere a su posicin de contratar los servicios de un
trabajador con el propsito que el vnculo jurdico que nazca sea a favor de una persona
quien, no slo es el beneficiario del servicio, sino que asumir obligaciones y se har
titular de derechos especficos durante el perodo que dure los servicios de los que es
beneficiario. La segunda es la de no poseer los elementos propios del trabajo. Si el
trabajador contratado por el intermediario realiza su trabajo con elementos que
pertenecen a ste, dice la doctrina que el intermediario deja de ser tal, para convertirse en
contratista.
Resulta as, que el intermediario es la persona en medio de determinados contratantes,
cuya actividad no persigue otro propsito que el de reunir las necesidades de oferta y
demanda de trabajo y hacer posible la ejecucin del contrato de trabajo de quienes son


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los sujetos propios del mismo. Sin embargo, cualquier acto que margine o anule la
finalidad antes sealada, lo hace perder su condicin y a que se le considere como
verdadero patrono.
En sntesis, doctrinariamente, el intermediario para el patrono es la persona que le
permite satisfacer su necesidad de mano de obra. Para el trabajador es la persona que
har posible cumplir su demanda de trabajo.
2. REFERENCIA A LA LEGISLACIN COMPARADA

La legislacin comparada contiene informacin que nos ayuda en una mas precisa
comprensin de la figura legal del intermediario en su tratamiento por la legislacin
positiva:
El Artculo 12 de la Ley Federal del Trabajo de Mxico define al intermediario como la
persona que contrata o interviene en la contratacin de otra u otras para que presten
servicios a un patrn.
Establece en su Artculo 14 que las personas que utilicen intermediarios para la
contratacin de trabajadores sern responsables de las obligaciones que deriven de los
servicios prestados (Principio de la Responsabilidad Solidaria). Los trabajadores
contratados tendrn derecho a prestar sus servicios en las mismas condiciones de trabajo
y tendrn los mismos derechos que correspondan a los trabajadores que ejecuten
trabajos similares en la empresa o establecimiento beneficiario (Principio de la Proteccin
de los Derechos y Beneficios Laborales); y el intermediario no podr recibir ninguna
retribucin o comisin con cargo a los salarios de los trabajadores.
Su Artculo 13 define quienes no pueden ser considerados intermediarios, disponiendo
que No sern considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que
contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las
obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario sern
solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las
obligaciones contradas con los trabajadores (Ley Federal del Trabajo 3ra. Edicin
Actualizada, Secretaria del Trabajo y Previsin Social, Mxico 1980).
An cuando el texto de la Ley glosada no lo dice explcitamente, la prestacin de servicios
sea mediante la locacin de stos o el contrato de obra- de una empresa que contrata
trabajos para ejecutarlos con elementos propios, no puede ser considerada como
intermediario, sino como contratista, an cuando preste servicios en el centro de trabajo o
instalaciones del beneficiario directo de los servicios o de las obras que efectan sus
trabajadores.
La Ley Federal del Trabajo contiene normas sobre la figura del intermediario, que, sino
han sido recogidas como modelo por otras legislaciones laborales latinoamericanas, han
servido de inspiracin para elaborar sus propias normas nacionales.


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3. ANTECEDENTES LEGALES EN LA LEGISLACIN LABORAL PERUANA

El antecedente legal inmediato de la Ley, se encuentra en el Captulo I del Titulo V,
Artculos 97 al 106 del Decreto Supremo N 003-97-TR de 21 de marzo de 1997, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, que aprob el Texto Unico Ordenado (TUO) del
Decreto Legislativo 728 (en adelante el 728), disponiendo que la intermediacin laboral
deba prestarse por empresas especiales, esto es por personas jurdicas que podan ser
de dos tipos: Empresas de Servicios Temporales, y Empresas de Servicios
Complementarios.
El Artculo 97 del 728 defini las Empresas de Servicios Temporales, como aquellas que
contratan la prestacin de servicios con terceros beneficiarios para colaborar
temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por
personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la
cual tiene con respecto de stas el carcter de empleador (que, adems, era el nico
objeto social que podan tener estas Empresas).
El Artculo 104 defini las empresas de Servicios Complementarios (mantenimiento,
limpieza, vigilancia, seguridad, y otras de carcter especializado), y las que realizaban
actividades complementarias de carcter especializado no comprendidas en las
actividades principales a las que se dedica la empresa usuaria, que para su ejecucin
requieren de personal altamente calificado. A estas empresas no se les exiga tener como
nico objeto la intermediacin laboral, como en el caso de las de servicios temporales, y
para operar como tales deban, al igual que las Empresas de Servicios Temporales,
contar con la autorizacin de funcionamiento otorgada por el Ministerio de Trabajo y
Promocin social.
La Ley en su Quinta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, ha derogado el
Ttulo V del TUO del 728, estableciendo nuevas normas, an cuando ha incorporado
algunas de las derogadas.
Los Convenios Colectivos de Trabajo que suscribi Cerro de Pasco Corporation (empresa
minera norteamericana que fue expropiada por el Gobierno Peruano en 1974) con los
Sindicatos de sus trabajadores Obreros, contenan, entre otras, dos importantes
clusulas, referidas a Intermediarios y Contratistas, cuya transcripcin es la siguiente:
Intermediarios
Prrafo 1 Intermediario es la persona jurdica o natural que ejecuta una o varias obras o
labores, con personal propio o de la Empresa, en beneficio de la misma, que puede o no
tener sus propios medios pero que depende en lo tcnico y directivo de la Empresa.
Prrafo 2 La Empresa, dada la condicin de dependencia de los intermediarios,
garantiza que stos paguen con puntualidad y exactitud a los trabajadores obreros los
salarios vigentes, vacaciones, indemnizaciones por tiempo de servicios y accidentes de
trabajo a los cuales tengan derecho conforme a Ley. Asimismo, garantiza que dichos


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intermediarios proporcionen a sus trabajadores obreros los implementos de trabajo,
seguridad y proteccin necesarios.
Contratistas
Prrafo 1 Contratista es la persona jurdica o natural que ejecuta una o varias obras o
labores con personal propio, en beneficio de la Empresa, que utilice sus propios medios y
tenga autonoma tcnica y directiva.
Prrafo 2 En las labores propias del giro de la Empresa no se tomar contratistas,
excepto cuando se trate de labores eventuales o transitorias que no duren mas de un ao,
salvo casos excepcionales que se pondrn en conocimiento del Sindicato, o por notoria
escasez de mano de obra en la zona, en cuyo caso el contratista abonar los mismos
salarios de la Empresa.
Prrafo 3 El uso de los contratistas es independiente de la estabilidad de los trabajadores
obreros que figuren en la planilla de la Empresa, ya que los servicios de aquellos estn
sujetos y se sujetarn a las disposiciones legales en vigencia.
La empresa privada y sus trabajadores, hace mas de un cuarto de siglo, recoga
definiciones e inclua caractersticas sobre intermediarios y contratistas que concuerdan
con la doctrina que informa ambas figuras legales.
4. CARACTERSTICAS Y CASOS DE EXCLUSIN CONSIDERADOS EN LA
LEGISLACIN LABORAL PERUANA

En trminos generales, conforme al orden de ideas expuesto, para la Legislacin Laboral
Peruana, la Intermediacin Laboral que involucra a personal que labora en el centro de
trabajo o de operaciones de la empresa usuaria, slo procede cuando medien los
supuestos de temporalidad, complementariedad o especializacin, y tiene las siguientes
caractersticas legales:
El intermediario es una persona jurdica. No puede ser una persona natural, con el
agregado que debe constituirse de acuerdo a la Ley General de Sociedades o
como Cooperativa conforme a Ley General de Cooperativas, debiendo
necesariamente inscribirse en un registro a cargo de la Autoridad Administrativa de
Trabajo.
El intermediario es el empleador del o de los trabajadores que destaca a las
empresas usuarias, para que colaboren con ellas en el desarrollo de sus
actividades
La empresa usuaria o beneficiaria de los servicios del trabajador, no es el
empleador de ste, no teniendo obligacin alguna de incluirlo en sus planillas de
pago, ni guarda con l vnculo legal laboral, por lo que no se generan
responsabilidades legal laborales entre uno y otro.


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Sin embargo, el trabajador destacado presta sus servicios a la empresa usuaria
bajo el poder de direccin de sta, es decir que est subordinado al usuario. Por
tanto, quien ejerce las facultades del empleador, durante la prestacin de servicios
del trabajador destacado, no es el intermediario sino el usuario. El trabajador
destacado se encuentra, nicamente durante este perodo, bajo dependencia
mediata del intermediario.
El trabajador destacado, en la practica, esta sujeto a subordinacin, tanto a su
empleador (el intermediario) con quien mantiene una dependencia mediata, como
al usuario de sus servicios cuando los presta en el centro de trabajo u operaciones
de ste, con quien mantiene una dependencia inmediata. La prestacin de tales
servicios resulta as una figura legal laboral atpica, desde que la existencia del
vnculo laboral supone la subordinacin del trabajador nicamente a su empleador
y no a terceros.
La empresa usuaria, en la practica lo que contrata es un determinado servicio, que
puede ser proporcionado por cualquier trabajador destacado que el intermediario
disponga. Por tanto, no existe o no se da entre el trabajador destacado y la
empresa usuaria el principio intuito personae que es caracterstico de la relacin
laboral, hecho que contribuye a la calificacin de atpica referida en el sub
pargrafo anterior.
El trabajador destacado, durante el perodo de la prestacin de sus servicios en la
empresa usuaria, tiene derecho a percibir las remuneraciones y condiciones de
trabajo que sta otorga a sus trabajadores en planillas, cuando son de alcance
general, excepto que las labores desarrolladas no sean efectuadas por ningn
trabajador de la empresa usuaria.
El intermediario y la empresa usuaria son solidariamente responsables del pago
de los adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria.
El intermediario est obligado a suscribir contratos de locacin de servicios con las
empresas usuarias, los que deber registrar ante la Autoridad Administrativa de
Trabajo, as como a presentar los contratos suscritos con los trabajadores
destacados a la empresa usuaria, para su registro ante la misma Autoridad.
Tipifica tambin al intermediario el hecho que ste no proporciona los elementos
propios para cumplir las obligaciones que se deriven de las relaciones de sus
trabajadores destacados, con la empresa usuaria. l hacerlo lo incorporara a la
figura del contratista (locacin de servicios o contrato de obra).
El Reglamento de la Ley seala que no puede considerarse intermediario por no mediar
los supuestos de temporalidad, complementariedad o especializacin, los siguientes
casos:
Los contratos de obra, esto es una de las modalidades que el Cdigo Civil
Peruano involucra dentro de la Prestacin de Servicios, que se define como aquel
en el que el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a
pagarle una retribucin. Sin duda, la intervencin del intermediario es ajena a los
efectos del contrato de obra.


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Los procesos de tercerizacin externa. El Reglamento de la Ley no es explcito en
sealar si considera como tales procesos los contratos de locacin de servicios o
de obra. Pero en uno o en otro caso, es claro que esta forma de prestacin de
servicios escapa a las caractersticas que exige la Ley para ser considerado como
intermediario.
Los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte
integral del proceso productivo de una empresa. Estos contratos, sin duda, no son
de naturaleza laboral, y transcienden la figura legal del intermediario, que
desarrolla sus actividades y responsabilidad en campo y materia distinta a la que
tratan los contratos comentados.
Los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas siempre que
asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus
propios recursos financieros, tcnicos o materiales y cuyos trabajadores estn bajo
su exclusiva subordinacin. Contribuye en la identificacin de tales servicios, la
pluralidad de clientes de las empresas contratistas o sub contratistas, el
equipamiento propio con el que cuentan y la forma de retribucin de la obra o
servicio que evidencien que no se trata de una simple provisin de personal. La
norma es explcita en sealar la exclusin del intermediario de este tipo de
contratos, no mereciendo comentario adicional.
La Ley General de Sociedades peruana, dispone que puede designarse como
gerente de una sociedad annima a una persona jurdica. Esta debe nombrar a
una persona natural que la represente. As, se genera un contrato de gerencia,
que el Reglamento de la Ley seala, no constituye intermediacin laboral. En
efecto, la persona natural que se desempea como gerente, lo hace en
representacin de su representado. Por tanto, se genera un contrato de locacin
de servicios entre la persona jurdica que proporciona el servicio (locador), y la
sociedad (comitente); y un contrato de representacin entre el locador y la persona
natural que lo representa ante el comitente. La figura del intermediario no
encuentra cabida legal dentro del esquema descrito.
En las exclusiones que considera el Reglamento de la Ley, no se presentan o dan
las caractersticas legales que tipifican al intermediario, por lo que la norma es
consecuente con los principios legales que ella misma establece. Sin embargo, la
misma coherencia no se presenta cuando se definen las clases de intermediarios
que considera la Legislacin Laboral Peruana, conforme se analizara.
5. NATURALEZA JURDICA

Las caractersticas legales expuestas en los sub pargrafos que anteceden, si bien
corresponden, conforme a la normatividad de la Legislacin Laboral Peruana,
principalmente a los intermediarios de servicios temporales, pueden aplicarse tambin a
los intermediarios de servicios complementarios. En cambio, no todas se aplican a los
intermediarios de servicios especializados, como mas adelante se podr verificar.


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Sobre la base de las caractersticas legales con las que la Legislacin Laboral Peruana
define la Intermediacin Laboral, cabe preguntarse qu es jurdicamente el intermediario.
Para obtener la respuesta, es necesario analizar su naturaleza con relacin a las posibles
figuras legales que podran comprenderlo conforme a la Legislacin Peruana; tales figuras
seran las siguientes:
La contratacin a favor de tercero definida en el Artculo 1457 del Cdigo Civil,
establece que por el contrato a favor de tercero, el promitente se obliga frente al
estipulante a cumplir una prestacin en beneficio de tercera persona. Agrega que el
estipulante debe tener inters propio en la celebracin del contrato.
De la definicin glosada, aparece que el tercero debe ser una persona ajena o extraa a
la relacin contractual.
Las caractersticas legales de la Intermediacin Laboral hacen incompatible relacionarla
con el contrato a favor de tercero. Baste sealar que en la Intermediacin el tercero
(empresa usuaria) no es ajeno o extrao a la relacin contractual. En efecto, si bien el
intermediario y el trabajador destacado estn relacionados por vnculo laboral, ste presta
servicios sujeto a subordinacin a la empresa usuaria. Ello genera que el intermediario y
la empresa usuaria son solidariamente responsables del pago de los adeudos por el
tiempo de servicios laborado por el trabajador destacado en la empresa usuaria.
Promesa de la obligacin o hecho de tercero establecida en el Artculo 1470 del
Cdigo Civil, disponiendo que se puede prometer la obligacin de un hecho de un tercero,
con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el
tercero no asume la obligacin o no cumple el hecho prometido, respectivamente.
Esta figura legal supone que una vez producido la aceptacin de la ejecucin del hecho
por parte del tercero (trabajador destacado), se extingue la obligacin entre el promitente
(intermediario) y el promisario (empresa usuaria), naciendo un nuevo contrato entre el
usuario y el trabajador destacado, en el que se excluye al intermediario.
Al igual que la anterior, esta figura legal tambin es incompatible con las caractersticas
legales de la Intermediacin Laboral.
Contrato por persona a nombrar legislado por el Artculo 1473 del Cdigo Civil,
sealando que al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se
reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las
obligaciones derivadas de aquel acto. En un segundo pargrafo se agrega que la reserva
de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la representacin o es
indispensable la determinacin de los contratantes.
Se trata de una figura contractual incorporada al Cdigo Civil de 1984, no contemplada en
el Cdigo Civil de 1936, que consiste en que uno de los contratantes manifieste que no
tiene intencin de mantenerse necesariamente en tal calidad y que en verdad slo lo hace
en forma temporal con el objeto de que en un lapso muy breve que la Ley prev, sea otra
persona (natural o jurdica), cuyo nombre se reserva, la que ocupe su lugar. Una vez


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conocido el nombre de tal persona, ella asume todos los derechos y obligaciones
derivadas del contrato, con efectos retroactivos al da del acto.
Las caractersticas legales de la Intermediacin Laboral, al igual que en los casos
anteriores, hacen incompatible relacionarla con el contrato por persona a nombrar. En la
Intermediacin Laboral el trabajador destacado por el intermediario, no ocupa el lugar de
ste, o lo sustituye, en la relacin contractual con la empresa usuaria, sino que contina
relacionado al intermediario por vnculo laboral, an cuando preste servicios sujeto a
subordinacin a la empresa usuaria. Ello genera que el intermediario y la empresa usuaria
son solidariamente responsables del pago de los adeudos por el tiempo de servicios
laborado por el trabajador destacado en la empresa usuaria. Se trata, sin duda de figuras
jurdicas distintas.
Representacin legislada en el Artculo 145 del Cdigo Civil, estableciendo que el acto
jurdico puede ser realizado mediante representante, salvo disposicin contraria de la ley,
y agregando que la facultad de representacin la otorga el interesado o la confiere la ley.
As, la representacin debe ser entendida como la sustitucin que el ordenamiento
jurdico faculta de la voluntad de una persona, llamada representada por otra, llamada
representante, no obstante lo cual los efectos de la declaracin de voluntad ajena, no
recaen en la esfera jurdica del representante sino del representado .
Mandato. Conforme a la Legislacin Civil Peruana, el Contrato de Mandato constituye
una de las cinco modalidades de la prestacin de servicios nominados (Artculo 1756 del
Cdigo Civil), y es definido, en el Artculo 1790, como la obligacin por la cual el
mandatario se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos, por cuenta y en inters del
mandante. As, el mandato necesariamente es un contrato bilateral, que distingue dos
tipos: el mandato con representacin y el mandato sin representacin. En el primero, el
mandatario recibe poder para actuar en nombre del mandante, y en el segundo, el
mandatario acta en nombre propio y adquiere los derechos y asume las obligaciones
derivadas de los actos que celebra en inters y por cuenta del mandante, an cuando los
terceros hayan tenido conocimiento del mandato, quedando automticamente obligado,
en virtud del mandato, a transferir al mandante los bienes adquiridos en ejecucin del
contrato.
El intermediario al constituirse en el empleador del o los trabajadores destacados, no lo
hace por cuenta y en inters del usuario, sino que lo hace a ttulo propio y no en
representacin del usuario y beneficiario de los servicios; ni queda automticamente
obligado a transferir a ste a los trabajadores que contrato en ejecucin del contrato.
Por otro lado, tampoco entre mandante y mandatario se crea responsabilidad solidaria del
pago de los adeudos que hubieran podido generarse durante la vigencia del mandato,
como s s d entre el intermediario y la empresa usuaria por los servicios del trabajador
destacado.


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Consecuentemente, como en el caso de la representacin, la figura legal del
intermediario, no se asimila a la del mandatario ya que se trata de dos figuras legales
distintas
Gestin de negocios. El Artculo 1950 del Cdigo Civil seala sus caractersticas
fundamentales definindola como quien careciendo de facultades de representacin y sin
estar obligado, asume conscientemente la gestin de los negocios o la administracin de
los bienes de otro que lo ignora, debe desempearla en provecho de ste.
Caracterstica esencial de la gestin de negocios es que la persona o dominus negotii
(en este caso la empresa usuaria) que se beneficia con la actividad del gestor, debe
ignorar la gestin, es decir no debe tener conocimiento de la misma. En el caso de la
intermediacin laboral tal caracterstica se encuentra ausente, pues tal como se desarrolla
la prestacin de los servicios, la empresa usuaria recibe en forma consciente y con pleno
conocimiento, los servicios que le brinda el trabajador destacado. Debe agregarse que el
intermediario (gestor) no puede actuar sin previamente haber sido contratado por la
empresa usuaria mediante un contrato de locacin de servicios.
Se trata de dos figuras con caractersticas legales distintas, que se excluyen entre s,
determinando que el intermediario no pueda legalmente ser considerado un gestor de
negocios.
Del anlisis de las diversas figuras que antecede, se verifica que el intermediario no
puede asimilarse a ninguna de ellas, desde que sus caractersticas legales lo excluyen de
las mismas. Consecuentemente, se trata de una figura legal atpica, exclusiva del
Derecho Laboral, definida por las caractersticas legales laborales.
6. Diferentes formas de intermediacin en el mercado de trabajo

La intermediacin en el mercado de trabajo es un fenmeno ampliamente conocido y que
puede asumir formas muy diversas. Dentro de nuestro sistema econmico la ms
difundida y seguramente ms antigua es la oficina de empleo, o agencia de colocacin
clsica, cuya funcin bsica consiste en aproximar la oferta a la demanda de trabajo y
viceversa, sin que la agencia asuma alguna otra responsabilidad en la relacin de trabajo.
Sin embargo, existen muchas otras formas de intermediacin laboral, algunas de las
cuales corresponden a entornos econmicos muy tradicionales, mientras que otras
responden a prcticas o situaciones mucho ms modernas.
Dentro de las primeras no es posible ignorar a ciertas formas de reclutamiento de
trabajadores rurales, que se contrataban a travs de un intermediario, que habitualmente
era un jefe tradicional.
Tambin son conocidas las prcticas de ciertas actividades como la construccin o
la agricultura moderna, en donde a menudo se recluta a los trabajadores a travs de un
jefe de cuadrilla, o de un intermediario, a veces al margen de la legalidad, o la estiba en
donde un mtodo tradicional de contratacin ha sido la bolsa de trabajo portuaria.


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Otro ejemplo conocido son los acuerdos de migraciones de mano de obra, que se
convienen entre Estados, a tenor de los cuales uno de ellos suministra mano de obra al
otro, bajo diversas formas. A veces estos acuerdos tienen como objeto el suministro de
trabajadores estacionales para alguna tarea especfica, que a menudo es el levantamiento
de una cosecha o zafra. Otras, los acuerdos conciernen a trabajadores que son acogidos
para trabajar en algn proyecto especfico, o alguna industria, que por lo general es
alguna gran obra pblica para la cual existe escasez de mano de obra en el pas de
acogida.
Tanto en unos como en otros casos la intermediacin internacional puede ser asumida
por el Estado del pas de origen de los trabajadores, o por reclutadores privados
homologados por uno u otro pas, o por ambos, aunque veces los intermediarios tambin
operan clandestinamente.
A estas formas de intermediacin, conocidas de larga data, se han venido sumando
muchas otras modalidades cuya aparicin y desarrollo guardan una relacin muy estrecha
con la complejidad creciente de los procesos productivos, o con las muy fuertes
fluctuaciones del ciclo productivo, que a menudo requieren el suministro rpido de una
mano de obra temporal, o de trabajadores con calificaciones particulares.
De ah que la intermediacin haya venido evolucionando hacia formas cada vez ms
sofisticadas, sin que ello haya significado la desaparicin de los intermediarios ms
tradicionales.
As, un informe que la OIT someti a la Conferencia Internacional del Trabajo en 1994
intentaba una clasificacin de las agencias de intermediacin en el mercado del trabajo,
dentro de la que identificaba ms de una decena de tipos diferentes.
Dentro de estas figuran las agencias de colocacin clsicas, las que se especializan en la
seleccin de ejecutivos de empresa (a veces conocidas bajo la denominacin peyorativa
de cazadores de cabezas [head hunters]), los gestores de carreras profesionales (por
ejemplo los representantes de artistas deportistas altamente cotizados), las empresas
de trabajo temporal y las agencias de asistencia con miras a la recolocacin de personal
(funcin conocida bajo la denominacin inglesa de outplacement).


7. CLASES DE INTERMEDIARIOS CONSIDERADOS POR LA LEGISLACIN
LABORAL PERUANA

La Ley considera tres clases de intermediarios, los mismos que define, sealando sus
principales caractersticas legales. Estos intermediarios son:

7.1 Empresas de Servicios Temporales



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Empresas de Servicios Temporales, difinindolas como aquellas personas jurdicas que
contratan con terceras denominadas usuarias para colaborar temporalmente en el
desarrollo de sus actividades, mediante l destaque de sus trabajadores para desarrollar
las labores bajo el poder de direccin de la empresa usuaria correspondientes a los
contratos de naturaleza ocasional y de suplencia, previstos en el Ttulo II del Texto Unico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728 (el contrato ocasional atiende necesidades
transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo; y el de suplencia
sustituye a un trabajador estable de la empresa, con vinculo laboral suspendido por
alguna causa justificada).
El Reglamento completa la definicin contenida en la Ley, sealando que la
intermediacin de servicios temporales consiste en emplear uno o ms trabajadores con
el fin de destacarlo temporalmente a una tercera persona, natural o jurdica denominada
empresa usuaria, que dirige y supervisa sus tareas.
Las empresas de servicios temporales representan la tpica figura del intermediario. En
ellas se cumplen a cabalidad, todas las caractersticas que la Legislacin Laboral Peruana
otorga al intermediario, lo que releva de mayor comentario.

7.2 Empresas de Servicios Complementarios

Empresas de Servicios Complementarios, definidas como aquellas personas jurdicas que
destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar
actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de stas.
consider como actividades complementarias las de mantenimiento, limpieza, vigilancia,
seguridad y otras de carcter especializado. La Ley califica a tales actividades como
accesorias o no vinculadas al giro del negocio de la empresa usuaria.

El Reglamento de la Ley aclara la definicin sealando que constituye actividad
complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carcter auxiliar, secundario o
no vinculada a la actividad principal, tal como la actividad de vigilancia, seguridad,
mantenimiento, mensajera externa y limpieza.
Puede considerarse que la relacin de las actividades complementarias (que con relacin
al 728 se incrementan con la mensajera externa) no es explicativa sino limitativa, por lo
que para la Legislacin Laboral Peruana, las relacionadas seran las nicas actividades
complementarias a cargo de intermediarios.
7.3 Empresas de Servicios Especializados



27

Empresas de Servicios Especializados definidas como aquellas personas jurdicas que
brindan servicios de alta especializacin en relacin con la empresa usuaria que las
contrata. En este supuesto la empresa usuaria carece de facultad de direccin respecto
de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios
especializados.
La Ley no es explcita ni explica que es servicio de alta especializacin. Al incluir tal
frase definiendo qu son las empresas de servicios especializados, incurre en una
tautologa, que nos impide llegar a una interpretacin correcta sobre qu debemos
comprender como tales empresas. Es decir la redaccin del texto de la Ley nos ofrece
dificultad interpretativa y puede dar lugar a la formulacin de conceptos equivocados.
En efecto, teniendo en cuenta que el substantivo femenino especializacin significa
accin y efecto de especializar o especializarse, y que especializar significa a su vez
cultivar con singularidad un ramo determinado de una ciencia o de un arte al que se
consagra una persona y sobresale en l. Servicio de alta especializacin, por tanto, podra
interpretarse como el que se presta como resultado de haber cultivado en forma singular
un ramo determinado de una ciencia, o arte con el resultado de sobresalir en l
poseyendo conocimientos que no comparten el resto de personas, an cuando se limita a
una cosa o fin determinado. El adjetivo alta magnifica la especializacin, calificndola de
excelente.
El adjetivo alta ha podido omitirse en homenaje a la claridad, sealndose que los
servicios especializados son aquellos que no pueden ser ejecutados por la empresa
usuaria, como si lo pueden ser, los servicios complementarios, que podra considerarse la
diferencia legal ms importante entre una y otra clase de servicios.
El Reglamento trata de llenar el vaco anotado sealando que constituye actividad de alta
especializacin de la empresa usuaria aquella auxiliar, secundaria o no, vinculada a la
actividad principal que exige un alto nivel de conocimientos tcnicos, cientficos, o
particularmente calificados, tal como el mantenimiento y saneamiento especializados.
Como en el caso de las actividades complementarias, las actividades de alta
especializacin en las que puede intervenir el intermediario se limitaran al mantenimiento
y saneamiento especializados.
Agrega el Reglamento, ratificando lo dispuesto en la Ley, que en la intermediacin de
servicios especializados la empresa usuaria no determina ni supervisa sustancialmente
las tareas de los trabajadores destacados. Consideramos que el empleo del adverbio de
modo sustancialmente", no es adecuado y podra confundir la interpretacin legal. La Ley
es clara cuando dispone que en esta clase de intermediarios, la empresa usuaria carece
de facultad de direccin respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado. Por
tanto, no ejerce direccin alguna sobre tales tareas, ni menos ejerce subordinacin sobre
los trabajadores del intermediario. El Reglamento ha podido omitir el citado adverbio, por
innecesario, favoreciendo, as, la facilidad de la interpretacin legal del tratamiento que la
Ley otorga al intermediario de servicios especializados.


28

CONCLUSIONES

La tercerizacin supone la delegacin de responsabilidades y compromisos que no
constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero
desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una
retribucin, a efectos de lograr una mayor y mejor especializacin y, en
consecuencia, la mxima eficiencia.

Si bien existen varias figuras que se asemejan a la tercerizacin, tales como la
intermediacin laboral, la provisin de trabajadores y la colocacin laboral, queda
claro que jurdicamente no hay interposicin con estas, pues la comprensin
terica de cada una de estas figuras y la confrontacin con su normativa,
determinan que hay notorias diferencias.


Legislativamente, la tercerizacin recin se encuentra regulada a partir de la
vigencia de la Ley N 29245, pues hasta antes de esta normativa solo se le haca
referencia. Corrobora esto lo expresado por la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Accin Popular N
1949-2004-Lima.

La intermediacin laboral, es un modelo de organizacin que tiene como objeto
social exclusivo la prestacin de todo tipo de Servicios de Intermediacin Laboral,
estando facultada para desarrollar simultneamente todo tipo de actividades de
intermediacin laboral de servicios temporales, complementarios y especializados,
anlogas, afines o conexas, previstos en la ley

Las actividades de intermediacin slo pueden ser de carcter temporal,
especializado y complementario. Se verifica un destaque exclusivamente de
trabajadores al centro de trabajo y los trabajadores destacados laborarn bajo las
rdenes de los jefes y supervisores de la empresa usuaria.


Son empresas de servicios especiales (services) que pueden prestar servicios en
actividades temporales, complementarias y especiales; por otro lado, estn las
cooperativas de trabajadores que pueden ser temporales (actividades temporales)
y de trabajo y fomento de empleo (actividades complementarias y especializadas).

Existen 3 relaciones: civil (entre la intermediadora y la usuaria), laboral (entre los
trabajadores y la intermediadora) y laboral (entre la empresa usuaria y los
trabajadores).



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BIBLIOGRAFIA

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productividad, Grupo Difusin, Sevilla, 2007, p. 182.

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Tercerizacin e intermediacin laboral. Diferencias y
tendencias, en Derecho y Sociedad, N 30, Lima, 2008, p. 92.


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Los Convenios Colectivos de Trabajo que suscribi Cerro de Pasco Corporation
(empresa minera norteamericana que fue expropiada por el Gobierno Peruano en
1974) con los Sindicatos de sus trabajadores Obreros, contenan, entre otras.

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Comentarios, Parte III, Libro IV, Contratos en General.











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LINCOGRAFIA


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http://www.economia.puc.cl


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http://trabajo-seguridadsocial.blogspot.com


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