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DERECHO PENAL III

DELITOS CONTRA EL
PATRIMONIO Y DE FUNCIONARIOS



UC3M 2013

Magistrales y casos prcticos 2013
Derecho Penal Parte Especial Muoz Conde 2010
Delitos y faltas Carmen Lamarca 2012
Libros de Esquemas de Tirant

DAVID SAN-ELOY SALAS
LAURA GMEZ PIEDELOBO

























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PRI MERA PARTE. DERECHO PENAL PATRI MONI AL




TITULO XIII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN
SOCIOECONMICO
Recogidos de manera unitaria en el Ttulo XIII del Libro II del CP, como la propia rbrica
desprende en este Ttulo, junto a los intereses patrimoniales en sentido estricto (propiedad,
posesin, algunos derechos reales y obligaciones) se protegen tambin otros de carcter
mas amplio que, al igual que el patrimonio, tienen una connotacin econmica pero que
ms que a las personas individualmente consideradas, se refieren a un orden econmico
con trascendencia social, sin decir esto que tengan un bien jurdico diferente o naturaleza
distinta a la de los delitos contra los valores patrimoniales individuales. Por tanto, en este
Ttulo, se recogen dos tipos de delitos: los delitos contra el patrimonio (con ellos se
protegen intereses individuales) y los delitos contra el orden socio-econmico (con los
que se protegen intereses econmicos supra individuales debido a la evolucin del DP
preocupado por la defensa de los bienes jurdicos de tercera generacin).
El bien jurdico protegido en estos delitos es un bien jurdico de carcter personal, por ms
que su trascendencia en intereses econmicos de carcter social deba ser tenida tambin en
cuenta.
En cuanto al orden socioeconmico, que puede ser definido como la estructuracin del
sistema econmico conforme a las reglas de la libre competencia, el libre mercado y los
planes estatales y supraestatales para su ordenacin, no constituye el bien jurdico
especfico de ninguno de los delitos que vamos a analizar, sino una denominacin
indicativa del contenido y orientacin de algunos delitos del Ttulo XIII.
En realidad nos enfrentamos aqu ante un mismo tipo de delincuencia, aunque la
transformacin de la economa ha obligado en los ltimos aos a configurar nuevos tipos
delictivos o a modificar algunos delitos patrimoniales tradicionales en aras de mayor
funcionalidad y eficacia en la lucha contra las modernas formas de criminalidad.
A pesar del dualismo mencionado en la rbrica del Ttulo XIII, se va a tratar por separado
su contenido, debiendo tener en cuenta que en otros lugares del CP y fuera del Ttulo XIII
hay otros delitos que pueden afectar directa o indirectamente a los intereses patrimoniales
y socioeconmicos.
Por ejemplo los delitos de falsedades documentales del Ttulo XVIII que tratamos en
Derecho Penal II cuya diferencia con la estafa es de estrecha relacin o que cuando la
especial cualidad del sujeto activo que las realiza se remite a un Ttulo especial como el
Ttulo XIX: malversacin de fondos pblicos.



TEMA 1. CONCEPTO Y CLASI FI CACI N DE I NFRACCI ONES
PATRI MONI ALES Y PATRI MONI O. DI SPOSI CI ONES COMUNES A
ESTOS DELI TOS

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RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO: REMISIN A OTRO
LUGAR
En el estudio de los delitos patrimoniales nos encontramos muchas veces con trminos
usados en otras ramas del Derecho, especialmente el Derecho privado. Por ello, partiendo
de que el ordenamiento jurdico es uno, y entre sus partes debe reinar la armona podemos
concluir que para precisar el significado de origen civilista habr que partir de las nociones
construidas en esta rama, pero interpretndolas de forma que se ajusten a la finalidad
perseguida en la norma penal.
Esta polmica ha llevado a la doctrina a debatir en torno a cmo deben de ser interpretados
dichos trminos:
- Teora sancionadora del Derecho Penal: se interpretan exclusivamente de manera
originaria en tales Derechos, limitndose el Derecho Penal a sancionarlos
- Teora autnoma del Derecho Penal: Interpretacin de modo independiente, con un
significado distinto al que tienen en otras ramas del Derecho.
En la primera surge el problema de que no tiene en cuenta las exigencias particulares del
Derecho Penal y que obstaculizan la receptacin de los conceptos delimitados en el
Derecho privado.
En la segunda el problema deriva en que a priori no se puede afirmar que los conceptos
elaborados en otras ramas del Derecho no tengan ninguna validez para el Derecho Penal.
- Este problema de interpretacin se debe resolver caso por caso:
1 Aceptacin como punto de partida de la concepcin elaborada por el Derecho privado.
2 Analizarlos desde el punto de vista del mbito de proteccin especficamente fijado por
las tipicidades contenidas en las normas jurdicas penales.
3 Comprobar las consecuencias que se derivan de su aplicacin.

BIEN JURDICO PROTEGIDO: CONCEPTO DE PATRIMONIO Y CONTENIDO
Partiendo de su rbrica Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico,
se ofrece ya una orientacin para saber cul puede ser este bien jurdico, aunque como ya
dijimos el orden socio-econmico ms que un bien jurdico es una dimensin social ms
amplia de los intereses econmicos del concepto de patrimonio.
Concepto de patrimonio del Titulo XIII: Un conjunto de derechos y obligaciones,
referibles a cosas u otras entidades, sobre las que los ciudadanos pueden ejercer
legtimamente derechos de disposicin o aprovechamiento, que tienen un valor econmico
y que deben ser valorables en dinero.
De la ambigedad de este concepto se desprende que no se puede precisar de manera
exacta, pero se pueden definir los lmites de patrimonio que protege el DP. De este
concepto surgen 2 concepciones de patrimonio:
- Concepcin econmica: es necesario que el patrimonio tenga un valor econmico
estimable, no debiendo ser protegidas por el Derecho Penal las cosas que estn
desprovistas de un valor econmico objetivo, y que tienen un valor subjetivo, afectivo o
sentimental para el que las posee. Por tanto, la concepcin econmica, hace referencia al
valor de los elementos patrimoniales que pertenecen a una persona.
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El problema de esta concepcin estrictamente econmica es que dejara inexistente el
hurto en el caso de que alguien se apodere de la cosa mueble de otro dejando en su lugar
un objeto equivalente o dinero por el mismo valor.
Tampoco puede este concepto aceptarse para proteger posiciones patrimoniales ilegitimas
o no reconocidas jurdicamente, aunque la antijuricidad de la posesin de una cosa no
legitima la accin del que se apodera de ella.
- Concepcin jurdica: Surge para complementarlos lmites del concepto econmico de
patrimonio, es decir, se refiere a los extremos del patrimonio a proteger por el Derecho
Penal.
Lo que caracteriza al concepto penal de patrimonio es tanto el valor econmico de la cosa,
como la proteccin jurdica que se le brinda a la relacin de una persona con esa cosa.
Por ello, es dominante en nuestra doctrina:
- Concepcin mixta jurdico-econmica de patrimonio: concepcin mixta de los
anteriores conceptos pero con matrices, caracterizada por:
a) Objeto material de un delito patrimonial solo puede serlo aquellos bienes o derechos
dotados de valor econmico.
b) Para ser sujeto pasivo de un delito patrimonial no basta con que el sujeto tenga una
relacin fctica con la cosa, sino que es preciso que est relacionado con ella en virtud de
una relacin protegida por el ordenamiento jurdico, es decir, no slo se protege la
propiedad sino tambin la posesin obtenida mediante un arrendamiento, comodato,
derecho de uso,
c) Sufrir un perjuicio patrimonial, entendido como toda disminucin econmicamente
evaluable del acervo patrimonial que jurdicamente corresponde a una persona.

EL CONTENIDO DEL PATRIMONIO
Para los fines del Derecho Penal forman parte del patrimonio no solo los derechos reales
como la propiedad, sino tambin las obligaciones. El elemento integrante del patrimonio
es la posesin en sentido jurdico-penal como relacin fctica que liga a un sujeto con la
cosa, siendo protegidos, en algunos casos, por el Derecho Penal los valores posedos, en
pugna con el derecho, de un ladrn siempre que no sea frente al propietario.
En cuanto a las expectativas o probable incremento del patrimonio con vistas al futuro, no
pertenecen al patrimonio en sentido jurdico-penal, y solo deben tenerse en cuenta a los
efectos de responsabilidad civil para la determinacin del lucro cesante causado por el
delito. En el Derecho penal carece de relevancia el patrimonio en su totalidad, lo que
regula son delitos que se dirigen contra elementos integrantes del patrimonio (no solo a
efectos contables
Robar la basura al vecino o dar una cosa a cambio de otra debe haber perjuicio
DISPOSICIONES COMUNES DE DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
Dentro del Titulo XIII Capitulo X existen 2 preceptos de disposiciones comunes a los
delitos del Titulo XIII que directamente se pueden denominar contra el patrimonio.
- El 268CP que regula una clusula que impide la sancin de los delitos patrimoniales que
se cometan sin violencia ni intimidacin cuando entre el agresor y el agredido media una
determinada relacin de parentesco.
- El 269CP: se refiere a los actos preparatorios de determinados delitos.
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La excusa absolutoria entre parientes
Art 268CP: 1. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la
civil los cnyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso
judicial de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes,
descendientes y hermanos por naturaleza o por adopcin, as como los afines en primer
grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre s, siempre
que no concurra violencia o intimidacin.
2. Esta disposicin no es aplicable a los extraos que participaren en el delito.

Esta clusula tambin admite la aplicacin del 268 a las relaciones de pareja estables
asimilables a las relaciones matrimoniales.
Se trata de una causa personal de exclusin de la pena o excusa absolutoria, que no
alcanza a la responsabilidad civil ni a los extraos que participaren en el delito.
Es una causa personal, y no una causa de justificacin ni un hecho atpico.
Cabe aclarar que, cuando hablamos de afines de primer grado (familia poltica), los grados
nunca se cuentan en horizontal, siempre en vertical.
Punibilidad de las formas intentadas de participacin
Artculo 269CP: La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los
delitos de robo, extorsin, estafa o apropiacin indebida, sern castigadas con la pena
inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.
El hurto no queda recogido entre los delitos mencionados en este artculo por tratarse de
un delito de menor entidad.

CLASIFICACIN
Aunque son reconducibles los tipos delictivos a un mismo bien jurdico protegido: el
patrimonio con incidencia eventual en un concepto ms amplio de orden
socioeconmico, la complejidad y extensin de esta materia obliga a hacer por un lado ,
una clasificacin sistemtica de los delitos patrimoniales y dentro de estos diferenciar los
delitos patrimoniales de enriquecimiento y los que no procuran ningn enriquecimiento a
su autor y dentro de ello acudir a la estructura de la accin tpica: apoderamiento o engao
para matizar algunas particularidades que son reconducibles a uno u otro grupo.
Por otro, respecto a los delitos contra el orden socioeconmico, aun advirtiendo de la
arbitrariedad que supone una separacin tajante entre este orden y el puramente
patrimonial.
TOMA MATERIAL
APODERAMIENTO
ENRIQUECIMIENTO USURPACIN
-PATRIMONIO ENGAO/FRAUDE
DEFRAUDACIN
INSOLVENCIAS
SIN ENRIQUECIMIENTO
DAOS

-ORDEN SOCIOECONMICO
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I. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO
A) APODERAMIENTO:
- bien tomando materialmente una cosa mueble: hurto, robo, uso de vehculo a motor
- bien usurpando un derecho real o cosa inmueble: extorsin, usurpacin.
B) DEFRAUDACIONES:
- bien desempeando el fraude o engao el papel rector: estafa, apropiacin indebida
- bien teniendo un papel meramente accesorio o concomitante: insolvencias punibles

II. DELITOS PATRIMONIALES SIN ENRIQUECIMIENTO
- los que no procuran ningn enriquecimiento en su autor y que se dirigen al dao o
destruccin del patrimonio del sujeto pasivo: daos

I. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO
La mayora de los delitos patrimoniales se constituyen sobre la idea de un enriquecimiento
injusto del sujeto activo a costa de un perjuicio patrimonial sobre el sujeto pasivo.
El nimo de lucro se exige expresamente en algunos delitos como el hurto o el robo,
pero en otros no se mencionan expresamente porque se da por supuesto. Esto hace que,
salvo en el delito de daos del art. 267CP, no exista posibilidad legal alguna de comisin
imprudente de los delitos contra el patrimonio.
El enriquecimiento debe entenderse en su sentido amplio, como beneficiario patrimonial
ilcito para el autor del delito o de un tercero, consecuencia del perjuicio que se produce en
el patrimonio lesionado por la accin delictiva.
Respecto a la dinmica de la accin, los delitos de enriquecimiento se pueden clasificar
en:
- Delitos de apoderamiento: se obtienen cosas en contra de la voluntad de su poseedor o
propietario.
- Delitos defraudatorios: la vctima coopera en la produccin de su propio perjuicio con
una voluntad viciada por el engao que emplea el autor del delito bien antes o bien
despus de la entrega de las cosas o de la realizacin de una prestacin.

----------------------- A) DE APODERAMIENTO------------------------------------------------
Los delitos de apoderamiento requieren normalmente un desplazamiento fsico
de las cosas del patrimonio del sujeto pasivo al del sujeto activo. Eso exige por
parte del sujeto activo una accin material de tomar o apoderarse aunque en los
delitos de extorsin o en la usurpacin debe entenderse el apoderamiento en
sentido ideal.
Extorsin obligar a otro a realizar u omitir un acto o negocio
Usurpacin la accin de usurpacin recae sobre bienes inmuebles o derechos
reales
Por ello en estos delitos no cabe hablar de accin material de apoderamiento.
En este tipo de delitos se requiere un determinado comportamiento fsico activo,
utilizando activamente medios comisivos incluso violentos o intimidatorios,
mientras que en los defraudatorios se realizar preponderadamente por medios
psicolgicos ms sutiles como el engao.
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CAPTULO I. DE LOS HURTOS
El hurto se ha configurado siempre como la figura bsica y residual de los delitos contra el
patrimonio, sobre todo en lo referente a apoderamiento material. Se trata de un delito
patrimonial de apoderamiento no violento.

TIPO BSICO HURTO
Artculo 234 CP: El que, con nimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la
voluntad de su dueo ser castigado, como reo de hurto, con la pena de prisin de seis a
dieciocho meses si la cuanta de lo sustrado excede de 400 euros.
Con la misma pena se castigar al que en el plazo de un ao realice tres veces la accin
descrita en 623.1 CP (falta de hurto), siempre que el montante acumulado de las
infracciones sea superior al mnimo de la referida figura del delito (400 euros).

Por tanto, el tipo bsico de este delito es tomar cosa mueble ajena con nimo de lucro y sin
voluntad de su dueo. Por tanto, Hay que romper la relacin de posesin para poder
estimar este delito
- Bien jurdico protegido: la propiedad.
En los delitos de hurto como en los dems delitos de apoderamiento, segn la doctrina y
jurisprudencia mayoritaria (como entiende tambin Lamarca) es la propiedad, aunque
esto servir para el hurto simple de los artculos 234 y 235, ya que en el artculo 236 se
regula un tipo distinto de hurto furtum possesionis, el que se aprecia como un delito
distinto del hurto simple.
En la doctrina minoritaria (Muoz Conde y Garca Aran al respecto) la cual, por el
problema de la actualizacin en el momento que se comete el hurto y que conlleva por
siguiente a que el bien jurdico protegido directamente tanto para el hurto simple como
para furtum possesionis es que en este precepto sea la posesin y no la propiedad,
entendidas siempre dentro del concepto de patrimonio, aunque si bien indirectamente
resultar generalmente lesionado el derecho de propiedad de alguien.
La sustraccin de una cosa perdida al depositario de la misma es hurto aunque el
propietario no aparezca nunca.
furtum possesionis 236CP hurto de la posesin, que permite castigar al propietario
que sustrajere la cosa mueble a quien la tiene legtimamente en su poder.
Deudor prendario que se apodera de la cosa dada en prenda al acreedor sin cancelar la
deuda.
En cuanto a los sujetos de este delito de hurto de los artculos 234 y 235 son:
-Sujeto activo: cualquiera que no sea el dueo, pues si este toma una cosa propia de quien
la tiene legtimamente incurre en el delito del art. 236 CP.
- Sujeto pasivo: el dueo de la cosa sustrada, no el que la posee legtimamente (p.e. el
arrendatario). Es preciso recordar aqu la distincin entre sujeto pasivo y sujeto de la
accin. Si A es asaltado y despojado por B del dinero que transporta, dinero propiedad de
C: A es el sujeto de la accin y C el sujeto pasivo (titular del bien jurdico).
Junto a los dos referidos sujetos puede aparecer un tercero: el perjudicado.

TIPO OBJETIVO
- Objeto material: la cosa mueble ajena sobre la que recae la accin del sujeto activo.
1- Cosa: todo aquello que puede ser objeto de derechos patrimoniales, que tiene un valor
econmico y es susceptible de apropiacin. El CP espaol se refiere a un objeto con
corporeidad material, en concepcin extensa que slo excluye los derechos y las energas
TEMA 2. DELI TO DE HURTO
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o fluidos. Incluye las cosas tanto dentro como fuera del comercio de los hombres, stas
ltimas deben tener un valor, incluido el valor de mercado, y un propietario, que puede ser
el Estado, para poder ser objeto de este delito.
No se considera cosa el cuerpo humano como tal, aunque si las partes separadas de l
como el pelo, dientes, etc.
2- Cosa mueble o inmueble: esta distincin tiene importancia para diferenciar el hurto y el
robo, de la usurpacin.
- Mueble: todo objeto del mundo exterior que sea susceptible de apoderamiento material y
de desplazamiento.
A diferencia del Cdigo Civil, no caben las categoras de inmuebles por destino o
incorporacin, (los muros, estatuas o piedras adosadas a la pared de una casa),
considerndose en DP como bienes muebles, por lo que su apropiacin puede constituir
hurto o robo, pero no la de usurpacin.
Quedan tambin dentro del concepto penal de cosa mueble los animales.
3- Ajenidad: la no pertenencia de la cosa a un sujeto. Una cosa ajena es la que no
pertenece al sujeto activo, sino a un propietario (determinado o determinable), que no ha
renunciado a ella, aun cuando en ese momento no la tenga a su disposicin o ignore donde
se encuentra.
- No son cosas ajenas las que no tienen dueo res nullius ni tampoco las cosas
abandonadas.
SAP de Soria de 28 de septiembre de 2001 se absolvi a las personas acusadas de hurto
por aprovechar espordica y ocasionalmente las setas silvestres de un monte, prctica
permitida por la legislacin autonmica, sin que el propietario del terreno tuviera
reservado dicho aprovechamiento.
-Cabe aclarar que el que hurta a un ladrn comete un delito de hurto, tanto si lo que
sustrae pertenece legtimamente a ste, que ser sujeto pasivo, como si es producto de su
rapia y entonces el sujeto pasivo es el dueo de las cosas robadas por segunda vez.
- Las cosas perdidas o de dueo desconocido s son ajenas y pueden ser objeto de
apropiacin ilegal apropiacin indebida y no hurto.
- El agua o el aire siempre que no tengan una regulacin especial por leyes o hubieran
sido recogidas para su utilizacin industrial en recipientes, no son ajenas para nadie.
- Importante cuando la cosa esta dividida en partes alcuotas o ideales de la cosa
(copropietarios, coherederos, patrimonios de sociedades), donde aqu hay hurto si el
sujeto se apodera en exceso de la cuota suya propia, o incluso si apoderndose solamente
de la parte que le corresponde antes de que se proceda a la divisin, pero perjudicando el
valor econmico del todo.
La ajenidad en este caso debe ser entendida como la falta de legitimacin para disponer
de las cosas en comn sin permiso de las otras partes.
- La accin: consiste en apropiarse o tomar las cosas muebles ajenas. Tomar como
conducta activa requiere un cierto desplazamiento dentro del mbito de posesin de la
persona.
Los medios empleados para ello pueden ser los ms diversos, aunque para diferenciarlo
negativamente del robo, deben realizarse sin fuerza en las cosas y sin violencia o
intimidacin en las personas.

4- Sin la voluntad de su dueo:
- El consentimiento expreso del dueo o poseedor legitimo causa atpica
- El consentimiento tcito o presunto puede actuar como causa de justificacin/ atpica
- Consentimiento de menor o incapacitado irrelevante y por tanto HURTO
- Si el consentimiento est viciado por engaoESTAFA
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En el caso de conflicto entre la voluntad del propietario y del poseedor, el primero es de
mejor derecho salvo que la posesin tenga una proteccin especfica autnoma incluso
frente al propietario.
El error sobre el consentimiento del propietario de la cosa o sobre la ajenidad de la misma,
ser error vencible (14.2CP), que por carecer este delito de tipo imprudente impune
- El resultado: de la accin es la apropiacin de las cosas. El hurto es un delito de
resultado, hace falta el desplazamiento patrimonial y exige la separacin fctica de una
cosa del patrimonio de su dueo y su incorporacin al del sujeto activo.

TIPO SUBJETIVO
El nimo de lucro: entendida como la intencin de apropiarse de la cosa en beneficio
del sujeto activo o de terceros. El simple hurto de uso es atpico, todo lo mas dando lugar a
un ilcito civil, salvo que recaiga sobre un vehculo a motor.
Esto conlleva a una problemtica en la prueba de la existencia de nimo de apropiacin y
su diferenciacin con el simple animo de uso, que la jurisprudencia resuelve con pruebas
indiciarias o indirectas estableciendo presunciones iuris tamtum.

CONSUMACIN
Existen 2 tesis extremas:
- contrectatio el tocar la cosa consuma el delito
- la illactio el efectivo dominio de la cosa
La tesis ms aceptada por la jurisprudencia es una tesis intermedia a estas que requiere la
disponibilidad pacfica de la cosa por el agente como requisito mnimo para decir que el
hurto se ha consumado (hasta donde no cabe legtima defensa por parte del sujeto pasivo).
* Hurto consumado: si la persecucin tiene lugar despus de descubrir el hurto y el
sujeto pasivo no tiene posibilidad de evitarlo usando la legtima defensa (cuando el agente
activo pudo disponer pacficamente de lo sustrado).
No hace falta que el sujeto activo en ningn momento llegue a lucrarse con la cosa hurtada
* Hurto intentado: cuando se inicia la persecucin desde el momento del apoderamiento
y el sujeto activo no consigue escapar, no pudiendo llegar a disponer de la cosa.
- Tambin cabe tentativa cuando contra las expectativas del sujeto activo no existe objeto
material o lo sustrado carece de valor econmico
Meter la mano en un bolso que resulta estar vacio o no tenga nada de valor

AUTORA Y PARTICIPACIN
Autor en sentido estricto es el que realiza la accin tpica de tomar la cosa mueble ajena.
Cabe autora mediata a travs de un instrumento no doloso, valindose de un tercero que
nada sabe, y que toma la cosa y la entrega al sujeto activo creyendo que era su dueo.
Los casos en los que el autor se vale de inimputables, menores de edad, constituye como
induccin, y que en todo caso si se utilizare a menores de 14 aos constituye un supuesto
agravado.
Cabe cooperacin necesaria o cmplice (teora de los bienes escasos): con actos de
vigilancia, recibir u ocultar la cosa sustrada existiendo acuerdo o esperar en un vehculo
en marcha para la huida.

CONCURSO
La pluralidad de sustracciones realizadas en diverso tiempo y lugar debe estimarse como
un concurso real de delitos (art 73CP).
Sin embargo, en aquellos casos en los que es difcil individualizar las sustracciones no
constando la cuanta de cada una de ellas se aprecia delito continuado que se resuelve
castigando por un solo delito por la cuanta global de lo sustrado (conforme al art 74CP).
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CONVERSIN DE LA FALTA EN DELITO EN CASO DE HABITUALIDAD
El hurto constituye un delito si la cuanta de lo sustrado excede de 400 euros, mientras si
no la supera sea una simple falta.
En la reforma introducida por LO 5/2010 convierte la falta en delito de hurto: al que en
el plazo de un ao realice 3 veces la accin descrita en 623.1, siempre que el montante
acumulado de las infracciones sea superior al mnimo de la referida figura del delito
Concebido este como un Derecho Penal de autor y no como Derecho Penal de acto,
tomadas como un sntoma de delincuencia profesionalizada.
El que cada una de estas 3 infracciones aisladas, no superen la cuanta mnima que separa
el delito de la falta, demuestran las escasa gravedad de la conducta, que sin embargo, al
aplicarle una pena de prisin para el caso de extranjeros no residentes legalmente en
Espaa, supone su expulsin y por ello parece una medida desproporcionada que
constituye una forma de discriminacin de la pobreza.
La prueba de la realizacin de las 3 faltas ser problemtica cuando estas se realicen en
lugares distintos, incluso muy distanciados o cuando los perjudicados ni siquiera los han
denunciado. No pueden ser objeto de pruebas las que hayan sido objeto de sancin en
anteriores juicios (ne bis in dem).
Esta LO 5/2010 no ha afectado a los delitos de lesiones y los de hurto de uso donde siguen
teniendo que ser 4 las faltas cometidas para constituir delito.

PENA Y SU DETERMINACIN
El artculo 234 establece la pena de prisin de 6-18 meses para el tipo bsico de hurto,
pero si concurre cualquiera de las circunstancias del 235 se aplicara la pena de prisin
de 1-3 aos.
Este sistema de agravantes especificas ha planteado la cuestin de si deben ser tratadas
como simples factores de determinacin de la pena, y por tanto sometidas al rgimen
general del articulo 66 (reglas de determinacin de la pena) o por el contrario conforman
subtipos agravados con su marco penal autnomo sobre el que operan las reglas generales
de determinacin de la pena.
Las principales consecuencias:
1 Las circunstancias del 235 deben ser abarcadas por el dolo, si no fuera as se
responder solo del tipo bsico, siempre que se renan todos los requisitos (14,2 CP)
2 La determinacin cuantitativa de la pena en los casos de tentativa y de complicidad se
llevara a cabo a partir del marco penal de las cualificacin del 235
3 Las circunstancias especficas del 235, al utilizarse para decidir el marco penal
agravado, no son compensables con las circunstancias atenuantes genricas que
eventualmente ocurran
4. Cuando concurra ms de 1 de las cualificaciones, solo una de ellas se elige para
apreciar el tipo cualificado y las otras pasan si procede a computarse como agravantes
genricas.
5. En todo caso, estas cualificaciones solo se aplican en los hurtos de cuanta superior
a los 400 euros.
En caso de que el hurto no llegue a superar dicha cantidad, ni se realice 3 veces en el
mismo ao o si el montante no los supere, estaremos ante una falta de hurto.
Art 623.1 CP: Sern castigados con localizacin permanente de cuatro a 12 das o
multa de uno a dos meses:
Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros. En los casos
de perpetracin reiterada de esta falta, se impondr en todo caso la pena de localizacin
permanente


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TIPOS CUALIFICADOS ESPECFICOS
Artculo 235CP: El hurto ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos:
1. Cuando se sustraigan cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico.
2. Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio
pblico, siempre que la sustraccin ocasionare un grave quebranto a ste o una
situacin de desabastecimiento.
3. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustrados, o
se produjeren perjuicios de especial consideracin.
4. Cuando ponga a la vctima o a su familia en grave situacin econmica o se
haya realizado abusando de las circunstancias personales de la vctima.
5. Cuando se utilice a menores de catorce aos para la comisin del delito.

1-Cuando se sustraigan cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico.
Mediante el artculo 46 CE, los poderes pblicos garantizaran la conservacin del
patrimonio histrico, cultural, y artstico de los pueblos de Espaa y de los bienes que lo
integran cualquiera que sea su rgimen jurdico y su titularidad, y por mandato de
poltica legislativa ordeno sancin penal de los atentados contra este patrimonio.
Los bienes protegidos afectan a tenor de este precepto no solo a los inventariados y
declarados de inters cultural con arreglo a la Ley del Patrimonio Histrico espaol 16/85,
sino que abarca un concepto ms amplio de todos los bienes integrantes de ese patrimonio.

2-cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio pblico, siempre que la
sustraccin ocasionare un grave quebranto a ste o una situacin de desabastecimiento.
Hurto de las cosas destinadas a servicio pblico solo se cualifica si produce un grave
quebrantamiento del servicio.
De las cosas de primera necesidad, si produce desabastecimiento.
Se entiende esta agravacin con la finalidad de limitar el alcance de esta cualificacin a
los casos de mayor lesividad.
Aunque difcilmente realizable un hurto que produzca desabastecimiento

3-Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustrados
Regula la distinta gravedad de los hurtos segn el valor econmico de los efectos
sustrados, ofreciendo terreno propicio al arbitrio judicial.
La jurisprudencia determina la cuanta aproximada a partir de la cual se entiende esta
cualificacin en 50.000 euros (al igual que estafa y apropiacin indebida).
- o se produjeren perjuicios de especial consideracin.
perjuicios de especial consideracin, factor agravante del desvalor del resultado,
debiendo tener en cuenta las consecuencias del resultado incluso de otras lesiones
patrimoniales no constitutivas de delito distinto y evaluables econmicamente,
perteneciente tradicionalmente este caso a la responsabilidad civil.
Extraer del perjuicio ocasionado, el lucro cesante y los perjuicios morales, objeto de
indemnizacin en responsabilidad civil.

4- Cuando ponga a la vctima o a su familia en grave situacin econmica
Constituye un criterio material de valoracin del bien jurdico y su afectacin que se aleja
de la consideracin de propiedad o posesin como un valor absoluto.
Tal estimacin debe hacerse atendiendo a las circunstancias del sujeto pasivo.
-se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la vctima.
Para interpretar este 235.4: realizacin del hurto con abuso de circunstancias personales de
la vctima, hay que acudir al 22.2 como circunstancia agravante genrica, que si bien no
coincide exactamente, se refiere a situaciones similares de desequilibrio entre el sujeto
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activo y pasivo, as como el aprovechamiento consciente por parte de aquel de esa
situacin o abuso de la misma.

5- Cuando se utilice a menores de catorce aos para la comisin del delito.
Se debe tanto a que de este modo, se introduce al menor en el aprendizaje de una conducta
delictiva, en una edad en la que todava no ha alcanzado la edad de responsabilidad
especfica conforme a la Ley del Menor, como que puede ser ms fcil realizar la
sustraccin y evitar la persecucin penal, incluso en verdadera autora mediata sin ni
siquiera estar presente en el momento y lugar de la sustraccin.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS GENRICAS
Adems de las cualificaciones especificas previstas en el 235CP, cabe apreciar las
siguientes circunstancias modificativas genricas:
- Eximente: las situaciones de necesidad, hambre o frio pueden dar lugar a qu funcin
como eximente completa o incompleta (hurto famlico)
- Atenuantes: arrepentimiento espontaneo (21.4), reparacin del dao (21.5), el error de
prohibicin vencible (14.3)
- Agravantes: aprovechar las circunstancias de lugar o tiempo (22.2), abuso de confianza
(22.6) que ser aplicable incluso a las relaciones personales de convivencia o amistad.

FURTUM POSSESIONIS
Artculo 236 CP: Ser castigado con multa de tres a 12 meses el que, siendo dueo de
una cosa mueble o actuando con el consentimiento de ste, la sustrajere de quien la
tenga legtimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el
valor de aqulla excediere de 400 euros.

Esto demuestra que el bien jurdico protegido en este delito del 236, no es la propiedad,
sino la posesin legitima del que tiene la cosa mueble, frente al hurto propio, este tiene la
particularidad de que el sujeto activo es el dueo de la cosa mueble o alguien acta con
su consentimiento.
En cuanto a los sujetos de este delito especial del 236 CP son:
-Sujeto activo: el dueo de la cosa mueble.
- Sujeto pasivo: el que la posee legtimamente.
Junto a los dos referidos sujetos puede aparecer un tercero: el perjudicado.

- La accin consiste en sustraer, pero no en recibir la cosa mediante engao, ya que si no
hablaramos de estafa.
Tampoco es sustraccin encontrarse con la cosa.
Si en la sustraccin se emplea fuerza en las cosas o violencia o intimidacin sobre las
personas, sigue existiendo este delito y no el de robo, ya que entre los tipos de robo no
cabe un tipo delictivo similar a este.
Cabe concurso si el uso de la fuerza en las cosas o de violencia o intimidacin en las
personas cuando sean constitutivas de otros delitos
Allanamiento de morada, daos, lesiones

- El resultado: es el perjuicio del legitimo poseedor o de un tercero, pero la calificacin de
hurto depende del valor de la cosas sustrada, constituyendo delito si excede de 400 euros
y falta si no llega a esa cantidad:
Art 623.2 CP: Sern castigados con localizacin permanente de cuatro a 12 das o
multa de uno a dos meses: Los que realicen la conducta descrita en el artculo 236,
siempre que el valor de la cosa no exceda de 400 euros.
13




CAPITULO II. DE LOS ROBOS
TIPO BSICO DE ROBO
Art 237CP: Son reos del delito de robo los que, con nimo de lucro, se apoderaren de
las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde
stas se encuentran o violencia o intimidacin en las personas.
El propsito del legislador es castigar:
- ms gravemente el robo con violencia o intimidacin en las personas que el robo con
fuerza en las cosas (salvo con la cualificacin de casa habitada del 241CP)
- los hurtos agravados con igual pena que el robo de fuerza en las cosas (aunque en los
casos en que concurran en un robo con fuerza alguna circunstancia agravante del hurto, el
robo con fuerza tambin cualificado.
- En robo con violencia o intimidacin a las personas no podrn apreciarse las
circunstancias agravantes del hurto o la de casa habitada del robo con fuerza en las cosas
(salvo que entren a formar parte de una agravante genrica o concurso delito allanamiento
morada)
TIPO OBJETIVO
- El bien jurdico protegido: es la propiedad (e indirectamente la posesin) IGUAL
sobre bienes muebles QUE
- Objeto material es la cosa mueble ajena EN EL
- Accin: apoderarse o tomar HURTO
- El medio empleado: para dicho apoderamiento, la concurrencia de fuerza en las cosas
o violencia / intimidacin en las personas, diferencia con el hurto que se construye
precisamente por la no concurrencia de fuerza en las cosas o violencia o intimidacin en
las personas.
TIPO SUBJETIVO
- El nimo de lucro, entendido este de la misma forma que para el hurto.
REGULACIN:
237CP ROBO
238CP ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Y SUS 5 CIRCUNSTANCIAS
239CP CONSIDERACIN DE LLAVE FALSA DEL 238
240CP PENALIDAD ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS:
1-3 AOS PRI SI N
241CP PENA AGRAVADA DEL ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
ALGUNA DE 5 CIRCUNSTANCIAS DEL 235 (HURTO)
* 2-5 AOS PRI SI N CASA HABITADA
EDIFICIO O LOCAL ABIERTO AL PBLICO
242CP ROBO CON VIOLENCIA/INTIMIDACIN EN LAS PERSONAS
*2-5 AOS PRI SI N +LESI ONES: SU PENALIDAD
*3,5-5 AOS PRI SI N: CASA HABITADA
- MI TAD SUPERI OR: USO DE ARMAS U MEDIOS PELIGROSOS
-I NFERI OR GRADO: MENOR ENTIDAD DE LA VIOLENCIA/INTIMIDACIN
TEMA 3. DELI TO DE ROBO: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Y ROBO CON VI OLENCI A O I NTI MI DACI N EN LAS PERSONAS
14

ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
-Artculo 238CP:Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el
hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1. Escalamiento
2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.
3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o
sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer
su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.
4. Uso de llaves falsas.
5. I nutilizacin de sistemas especficos de alarma o guarda

Como se desprende de este artculo, no todo empleo de fuerza en las cosas es robo, sino
slo el empleo de alguna de las circunstancias aqu sealadas que concurra en la
ejecucin del hecho.
Es necesario por tanto que se empleen como medios para la sustraccin de la cosa mueble
y como dice el 237:para acceder al lugar donde estas se encuentran (fuerza ad rem)
A todo esto, cabe la excepcin que recoge el 238.3: sea en el lugar del robo o fuera del
mismo que analizaremos en el punto 3 (pg 15.).

1. Escalamiento
No contiene el CP vigente una definicin de los que se entiende por tal.
En CP de 1932 se daba una que debe considerarse vigente como criterio interpretativo:
la entrada en el lugar del robo por una va que no fuera la destinada a tal efecto, o
dicho de otro modo: llegada a las cosas por va inslita o desacostumbrada, distinta del
acceso natural, aunque posteriormente este criterio interpretativo extenso no ha sido
seguido por la jurisprudencia posterior al 2001, no entendiendo como escalamiento las
verjas o ventanas abiertas a ras del suelo, sino que esta agravacin solo puede ser
contenida por el injusto derivado de un mayor desvalor de la accin que vulnera las
barreras defensivas de la propiedad empleando el sujeto activo suficiente energa
criminalesfuerzo de vulnerar obstculos predispuestos para la defensa de la propiedad.
De todos modos es irrelevante:
- Lugar por donde se penetre en el local, distinto del destinado a tal efecto:
Huecos, ventanas, chimenea
- El medio utilizado para ello:
Escalera, escalando, cuerda
- Que sea en sentido ascendente o descendiente
El escalamiento a de constituir un medio para la sustraccin, de tal modo que si se utiliza
para salir o huir, despus de sustraer la cosa, no cabe hablar de robo con escalo.
Me subo a andamio, entro, sustraigo, salgo por la puerta de la tienda robo con fuerza
Entro por la puerta de la tienda, sustraigo, desciendo desde la ventana, me piro hurto
Entrar por una ventana abierta, depender de la altura a la que esta se encuentra 1,5
metros de altura no es suficiente energa criminal, 2 metros puede que s.


15

2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.
Es la denominada fractura exterior, y al igual que el escalamiento requiere un acceso
al interior del lugar, fuerza ad rem, siendo indiferente que sea un edificio o cualquier
otro lugar cerrado.
Por fractura de puerta, debe entenderse tambin la de la cerradura de esta por frgil que
sea o la de cristales.
Es fundamental que la fractura sea el medio para la sustraccin, por lo que no puede
aplicarse para salir del robo.
Los daos producidos se subsumen en el delito de robo formando un delito complejo.
Si la finalidad de la fractura por ejemplo una puerta, no es la de entrar al local, sino la de
apoderarse de ella, el hecho cometido es hurto.
Fuerzo ventana, entro, sustraigo, salgo por la puerta de la tienda robo con fuerza,
entro por la puerta de la tienda, sustraigo, fuerzo ventana, me piro hurto
Romper ventanilla de coche que est en la calle para llevrmelo (fuerza in rem) hurto
3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o
forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su con-
tenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.
La fractura interna, supone que ya se ha entrado en el sitio donde se encuentran los
objetos normalmente y lo que se violenta es la cosa mueble u objeto en el que se hallan las
cosas que el sujeto activo pretende sustraer (armario, arca,..).
- La apertura de sobres lacrados o precintados, sino requiere el empleo de fuerza es hurto.
- En el caso de forzamiento de cerraduras se incluye el descubrimiento de las claves de
las mismas, es decir, la apertura de los mecanismos de seguridad sin forzamiento, sino
obteniendo los nmeros o cdigos.
- En el ltimo inciso: para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del
mismo, recoge un supuesto de hurto que por motivos poltico-criminales ha sido
asimilado por el legislador al robo con fuerza en las cosas, donde el forzamiento de dichos
objetos debe llevarse a cabo para sustraer su contenido, que aunque el apoderamiento no
se lleve a cabo en el lugar del robo, sino posteriormente en otro sitio, exista ya robo con la
sustraccin del objeto a forzar, y no hurto.
Aqu el delito de robo se consuma cuando el sujeto tiene la disponibilidad del objeto
cerrado sin que se requiera el efectivo apoderamiento de su contenido.
4. Uso de llaves falsas.
En el artculo 239CP se define lo que hay que entender por llave falsa:
Se considerarn llaves falsas:
1. Las ganzas u otros instrumentos anlogos.
2. Las llaves legtimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que
constituya infraccin penal.
3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la
cerradura violentada por el reo.
A los efectos del presente artculo, se consideran llaves las tarjetas, magnticas o
perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro
instrumento tecnolgico de eficacia similar.
16

El concepto de llave falsa es funcional, bastando con que se utilice algn instrumento que
sirva para abrir un cierre mecnico y que el que la usa no est autorizado por su
propietario.
- Entre las llaves falsas se encuentran las sustradas, las extraviadas por su propietario y
las indebidamente retenidas.
La jurisprudencia rechaza calificar de robo cuando la llave se halla en lugar visible y
prcticamente a disposicin de quien la toma
Personaje que se deja las llaves puestas en la cerradura, o encima del asiento de copiloto
- En los casos en que las llaves se poseen legtimamente con autorizacin de su dueo:
* Existe hurto si se utilizan para apoderarse del dinero u otros objetos
* Apropiacin indebida si tambin se tiene la disponibilidad de los objetos

5. Inutilizacin de sistemas especficos de alarma o guarda
- Se trata de acceder a la posesin de alguna cosa mueble custodiada con sistemas
especficos de alarma, inutilizando dichos sistemas
Alarma de un vehculo a motor, la utilizada para custodiar cuadros de un museo o
bloquear las puertas de un edificio
- No entran los llamados offendicula, que suponen una defensa activa de la propiedad,
incidiendo sobre el sujeto que va a cometer el robo
Armas que se disparan automticamente al entrar el ladrn, perros adiestrados, valla
electrificada
Esta 5 circunstancia, queda reducida a los sistemas de alarma estticos que no agreden la
integridad de los que intentan sobrepasarlos
Los dispositivos de alarma incorporados al objeto que pitan al pasar por el control, se
consideran que se realizan para evitar su descubrimiento y no para conseguir la
sustraccin del objeto, por lo que constituir hurto
Sustraer botella de vino, previamente quitndole la alarma hurto
Sustraer botella de vino, que previamente le quitas la caja de seguridad robo c fuerza

FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIN
Respecto a la consumacin en el robo con fuerza en las cosas, la jurisprudencia aplica la
tesis mantenida en el hurto: pacfica disponibilidad de la cosa mueble.
Habr tentativa cuando no se logra coger o asir las cosas muebles ajenas, a pesar de
tender la conducta exteriormente a tal finalidad, o cuando hay un apoderamiento efectivo
pero sin disponibilidad material de los objetos.
Habr consumacin: cuando hay aprehensin, posesin y posibilidad de disposicin
aunque sea potencial.

PARTICIPACIN
Sern coautores todos los intervinientes en un delito de robo si hubo concierto previo, y
este grupo se refiera a bandas organizadas, aunque despus alguno no participe
ejecutivamente en el robo, o aunque solamente realice tareas de vigilancia. En el caso de
no ser as, se atender a la contribucin material de cada cual al hecho, pudiendo apreciar:
* cooperador necesario conductor que facilitar la huida *cmplice el aguador
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Como dispone el 269CP, son punibles:
Artculo 269CP: La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los
delitos de robo castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito
correspondiente.

CONCURSO
- El delito de robo con fuerza en las cosas subsume normalmente daos
- La cualificacin de casa habitada subsume allanamiento de morada
Sin embargo, el TS deja abierta la posibilidad de que haya concurso de delitos con
allanamiento si el ataque a la privacidad va ms all de lo que es inherente al robo, y en
todo caso, si se desiste voluntariamente de cometer el robo una vez que se han consumado
los daos o el allanamiento de morada, se puede castigar por estos delitos, destruyndose
el delito complejo (tentativa cualificada).
- En los casos de pluralidad de sustracciones animada por el mismo propsito de lucro,
tambin en el robo con fuerza en las cosas se sigue la tesis del delito continuado.

PENAS
- En el sistema de punicin del robo se prescinde del valor de la cosa sustrada, no
existiendo la correspondiente falta de robo, al contrario que en el hurto.
Artculo 240CP: El culpable de robo con fuerza en las cosas ser castigado con la pena
de prisin de uno a tres aos.
- Pero si se puede tener en cuenta este valor de la cosa, para aplicar el tipo cualificado del
artculo 235.3 (revista especial gravedad valor efectos sustrados, 2-5 aos prisin).

CUALIFICACIONES
Al robo con fuerza en las cosas le son aplicables las cualificaciones:
- Las previstas en el artculo 235 para el hurto
- La especfica de cometerse en casa habitada,
- Cometerse en edificio o local abierto al pblico

Art. 241CP: 1. Se impondr la pena de prisin de dos a cinco aos cuando concurra
alguna de las circunstancias previstas en el artculo 235, o el robo se cometa en casa
habitada, edificio o local abiertos al pblico o en cualquiera de sus dependencias.
2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o ms
personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga
lugar.
3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al pblico,
sus patios, garajes y dems departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en
comunicacin interior con l, y con el cual formen una unidad fsica.

La intimidad domiciliaria es ya de por si un bien jurdico cuya lesin constituye el delito
de allanamiento de morada, sin embargo, en relacin con el robo con fuerza en las cosas y
dado que entre las formas de realizacin del mismo, est el acceso al lugar donde se
encuentran las cosas y estando la casa habitada, hay peligro de que para consumar el
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apoderamiento se tenga que emplear violencia o intimidacin con las personas que en ese
momento habiten la casa, considerndose que debe ser penado ms gravemente que el tipo
bsico por ello, constituyendo una cualificacin.

- Casa habitada: no exige la actualidad en el uso de la misma en el momento que se
realice el robo, no debindose extender demasiado este concepto.
- Se aplicar a las moradas en las cuales se encuentren los dueos en el momento del robo
Roban mientras los moradores duermen
- Tambin se aplica cuando los moradores no se encuentren en ese momento
Roban mientras los moradores salen a un recado o bien de fin de semana
- Se considera casa habitada los chalets o residencias veraniegas cuando potencialmente
puedan ser habitadas en cualquier momento
Fines de semana o estacin de verano, dependiendo del lugar donde estas se ubiquen
Esta cualificacin no se podr aplicar al sujeto que tiene acceso a la casa, bien porque
trabaja en ella, bien porque ha sido encargado por el propietario de que recoja el correo o
riegue las plantas

- Por edificio o local abiertos al pblico debe entenderse:
- El que estuviera dedicado a cualquier servicio oficial, civil o militar, del Estado, de
CCAA, provincia o municipio.
- Los que realizan funciones sociales importantes: colegios, estaciones.
- Tambin se pueden incluir los locales privados (dudosamente): restaurantes
Todas estas quedan restringidas al horario de apertura, ya que se entiende que haya riesgo
para las personas que se encuentren en el local. Fuera de ellas, no existir tal agravacin.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS GENRICAS
Excepto la alevosa, cabe cualquier agravante o atenuante genrica relacionada con la
comisin de este delito. Es posible la aplicacin de la agravante genrica de abuso de
confianza, aunque en la prctica se entiende que de que el hecho de que se tenga que
emplear fuerza en las cosas indica que no existe tal confianza.

ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN EN LAS PERSONAS
El robo con violencia o intimidacin en las personas se sanciona en el artculo 242,
aunque se incluye en la definicin legal de robo del 237.
- Bienes jurdicos protegidos: posesin-propiedad sobre bienes muebles, libertad,
integridad fsica o la vida e incluso se puede entender el sentimiento de seguridad de las
personas.
Al igual que decamos en el robo con fuerza en las cosas, en esta modalidad de robo es
necesario que la violencia o intimidacin concurra en la ejecucin del hecho de
apoderamiento como medio de realizacin del mismo.
Tambin se considera un delito complejo, integrado por varias acciones que a su vez
pueden constituir otros delitos, independientemente de que luego se castiguen por
separado conforme a reglas concursales o que sean absorbidos en la propia penalidad del
robo.
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TIPO OBJETIVO
En la medida que este tambin es un delito patrimonial consistente en el apoderamiento, es
preciso que en l se d una accin calificable como tal y que esta recaiga sobre la cosa
mueble ajena (elemento comn con hurto y robo con fuerza en las cosas).
Sin embargo, en el tipo objetivo el elemento especifico del robo con violencia o
intimidacin es precisamente la concurrencia de alguno de estos elementos como medio
para conseguir ese apoderamiento.
TIPO SUBJETIVO
El nimo de lucro, del enriquecimiento patrimonial, y lo accesorio instrumental para la
consecucin de dicho animo, la violencia o intimidacin.
- Cuando el principal sea la violencia o intimidacin y posteriormente venga el
apoderamiento, concurso de delito de violencia y hurto (no robo con violencia).
- Si se producen lesiones entran en juego las reglas del concurso que puede ser ideal o
medial, segn las particularidades del caso concreto.
Sujeto que despus de agredir sexualmente a una mujer, le quita el bolso
En el robo con violencia o intimidacin, adems del nimo de lucro, debe darse el dolo
respecto a la propia violencia o intimidacin utilizada para su realizacin,
independientemente de que la violencia ejercida de lugar despus a la comisin de un
delito doloso o imprudente, de lesiones o de homicidio, con los que entrara en concurso
ideal.

CONCEPTO DE VIOLENCIA O INTIMIDACIN
El 237 habla de violencia o intimidacin, refirindose a la clsica distincin entre vis
absoluta y vis compulsiva.
- La violencia puede realizarse sobre la persona del sujeto pasivo del delito o sobre
cualquier otra, aunque en este caso constituir para el sujeto pasivo de la sustraccin solo
la intimidacin. Por lo que respecta al nivel cuantitativo que debe alcanzar la violencia
para considerar el apoderamiento robo, hay que tener en cuenta las circunstancias del caso
concreto, la fuerza fsica que haya que desplegar, etc. La violencia ha de tener
aparejada cierta eficacia sobre el sujeto pasivo, debiendo ser distinta la intensidad
requerida para quebrantar el de otras personas.
El simple tirn o tirn por descuido de la vctima, debe considerarse como hurto, aunque
si se forcejea con ella o se le propina un puetazo, se le arranca del cuello una cadena o de
la oreja un pendiente, se calificar como robo, sobre todo si concurren en su ejecucin
varias personas.
- La intimidacin constituye un sucedneo psicolgico de la violencia fsica. En realidad
no es ms que una amenaza encaminada a viciar la libre decisin de la voluntad del sujeto
pasivo, lo que obliga a realizar una referencia al posible concurso con otras conductas
tipificadas en el CP, sobre todo con las amenazas condicionales lucrativas del art.169.1CP.
El criterio ms acertado para su diferenciacin es la de atender al momento en que se
exige la entrega de la cosa, ya que en las amenazas esta es futura, mientras que en el robo
se exige la entrega inmediata.
Si maana no me das 200 pavos, te matare amenaza condicional constitutiva delito
Dame todo lo que lleves o te mato robo con intimidacin
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La intimidacin, al igual que la violencia, ha de ser efectiva y con suficiente intensidad
para doblegar en el caso concreto la voluntad del sujeto pasivo.
Esta intimidacin es puramente subjetiva, basta con que en el caso concreto incida en la
voluntad de la vctima y que adems esta haya sido la intencin del sujeto activo.
La peligrosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia, y as como puede ser
intimidacin el uso de pistolas de juguete, aunque en estos casos no se puede aplicar la
agravante del uso de armas del 242.3, puesto que hace referencia al verdadero uso de
armas en cuanto tienen un peligro objetivo.
El empleo de la violencia o intimidacin debe ser un medio para conseguir el
apoderamiento, por lo que si este ya se ha consumado ya y posteriormente, con motivo
de una discusin entre la vctima y el ladrn que cometi el hurto, este la mata, habr
hurto en concurso real con asesinato u homicidio.
En tanto el apoderamiento no se haya consumado, cabe que lo que simplemente era un
hurto se transforme en robo con violencia si se emplea esta en cualquier momento de la
fase de ejecucin previa a la consumacin del apoderamiento
Carterista que despus de cometer el hurto hace uso de un arma matando a uno de sus
perseguidores robo con violencia (en su mitad superior, 242.3CP)
De ah que el 242.3 imponga la pena en su mitad superior cuando el delincuente hiciere
uso de armas u otros medios peligrosos que llevare sea a cometer el delito o para
proteger su huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la vctima o le
persiguieren, momentos en los que el delito de apoderamiento originario (hurto, robo
con fuerza en las cosas) aun no se ha consumado.

TENTATIVA Y CONSUMACIN
- Cabe tentativa cuando el apoderamiento patrimonial no se ha consumado, aunque se
haya empleado la violencia o intimidacin, y esta haya dado lugar a un homicidio o a un
delito de lesiones, que entraran en concurso con el robo en grado de tentativa.
- La consumacin del robo con violencia o intimidacin requiere igual que en el hurto
o en el robo con fuerza en las cosas, el apoderamiento de la cosa mueble ajena y su
pacfica disponibilidad.

CONCURSO
- Quedan subsumidas las amenazas o coacciones, en los delitos de robo con
intimidacin, ya que de por s sola la intimidacin afecta a la capacidad de decisin.
- Distinto es que cuando la intimidacin o la violencia, de lugar a un delito de privacin
de libertad o secuestro, que:
* Si es por el tiempo imprescindible para la realizacin del robo quedara subsumida la
privacin de libertad por ste (concurso medial, p.e: secuestro express)
* Pero si esta detencin fuera ms amplia del tiempo estrictamente necesario para el robo,
siendo prolongado en el tiempo, entrar en concurso real.
- La violencia cuando es de cierta entidad, puede dar lugar a resultados lesivos
constitutivos de lesiones u homicidio, que entraran en concurso medial con el robo.
Las lesiones solo entrarn en concurso cuando sean delito y no falta (1 asistencia
facultativa + tratamiento mdico/quirrgico)
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A tenor del 242.1: pena de prisin de dos a cinco aos, sin perjuicio de la que pudiera
corresponder a los actos de violencia fsica que realizase.
- Cuando el robo con violencia ya se ha consumado, y posteriormente produce lesiones,
homicidio o agresiones sexuales concurso real

CIRCUNSTANCIAS
Especiales problemas plantea la alevosa que aunque solo es aplicable a los delitos contra
las personas, que al estar regulados los delitos contra el patrimonio y el orden
socioeconmico en el Titulo XIII parece que no hay ningn problema para aplicar esta
agravante del 22.1CP.

PENALIDAD
Art 242CP: 1. El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas ser
castigado con la pena de prisin de dos a cinco aos, sin perjuicio de la que pudiera
corresponder a los actos de violencia fsica que realizase.
2. Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se
impondr la pena de prisin de tres aos y seis meses a cinco aos.
3. Las penas sealadas en los apartados anteriores se impondrn en su mitad superior
cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al
cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en
auxilio de la vctima o a los que le persiguieren.
4. En atencin a la menor entidad de la violencia o intimidacin ejercidas y valorando
adems las restantes circunstancias del hecho, podr imponerse la pena inferior en
grado a la prevista en los apartados anteriores.

TIPO BSICO ROBO: 2-5AOS DE PRISIN+ DELITOS VIOLENTOS
CUALIFICADOS: CASA HABITADA O USO DE ARMAS
- La LO 5/2010 de 22 Junio, introdujo tambin para este delito la cualificacin de
cometer el robo en casa habitada o sus dependencias (como en robo con fuerza en las
cosas), pero sin mencionar edificio o local abierto al pblico (que si se recoge en robo
con fuerza en las cosas). Este concepto de casa habitada y sus dependencias es el que ya
hemos analizado en el 241.2 y 241.3 para el robo con fuerza en las cosas.
Esta cualificacin se castiga con la pena de prisin de 3 aos y 6 meses a 5 aos (lo mismo
que la pena del tipo bsico 2-5 aos, en su mitad superior).
- Se impondr la pena en su mitad superior cuando el delincuente hiciera uso de armas
u otros medios peligrosos:
1. Para cometer el delito
2. Proteger la huida,
3. Atacar a los que auxilien a la vctima,
4. A los que le persigan.

La jurisprudencia entiende:
- Por arma: la de fuego, navaja, cuchillos, estoques, hoces, martillos, jeringuilla infectada
con SIDA, pistola detonadora.
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En el caso del arma de fuego, es aplicable no solo su uso, sino tambin su exhibicin o
utilizacin intimidante, aunque esta debe ser un arma real y no simulada, pues la
exhibicin de un arma simulada para intimidar constituye un robo con intimidacin pero
no se aplica esta cualificacin.
Esta agravacin puede aparecer en cualquier momento de la ejecucin del delito, a
diferencia de la anterior regulacin que deca el que llevare para cometer el delito, no
as en la actual regulacin que entra tambin en este tipo agravado los que la encuentren o
consigan en el lugar del delito.
- Por medio peligroso: piedra de gran volumen, ladrillo, botella.

ATENUANTE: MENOR ENTIDAD DE VIOLENCIA/INTIMIDACIN
EJERCIDA Y VALORACIN DE LAS RESTANTES CIRCUNSTANCIAS
HECHO
Este precepto est pensado para los casos lmites como por ejemplo el apoderamiento de
un bolso por el procedimiento del tirn, entre los que se discute la diferencia entre hurto y
robo.
Tambin esta atenuacin es aplicable a todos los casos del artculo 242, por lo que
tambin es aplicable por tanto a los casos de robo con uso de armas.

PARTICIPACIN
Al igual que en los robos con fuerza sobre las cosas, en los delitos de robo con violencia o
intimidacin sobre las personas:
-Sern coautores todos los intervinientes en un delito de robo si hubo concierto previo, y
este grupo se refiera a bandas organizadas, aunque despus alguno no participe ejecutiva-
mente en el robo, o aunque solamente realice tareas de vigilancia. En el caso de no ser as,
se atender a la contribucin material de cada cual al hecho, pudiendo apreciar:
* cooperador necesario conductor que facilitar la huida *cmplice el aguador

Tambin a tenor de su disposicin en el 269 CP, son punibles:
Artculo 269 CP: La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los
delitos de robo castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito
correspondiente.
- En el caso del tipo cualificado del 242.3 (uso de armas u otros medios peligrosos), se
aplicar esta cualificacin tambin a los participes que conozcan que otros la usan.










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CAPTULO III. DE LA EXTORSIN
En el Captulo III, De la extorsin, el articulo 243 castiga:
Art243CP:El que, con nimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidacin, a
realizar u omitir un acto o negocio jurdico en perjuicio de su patrimonio o del de un
tercero, ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos, sin perjuicio de las
que pudieran imponerse por los actos de violencia fsica realizados.

- El nimo de lucro hay que entenderlo aqu en un sentido ms amplio, como un nimo de
lucro antijurdico o ilcito, con el propsito de procurarse un beneficio patrimonial al que
no se tiene derecho, sea defraudando a un tercero o consiguiendo el beneficio
directamente.
Si lo que se pretende es cobrar una cantidad o conseguir lo que ya era debido, habr una
realizacin arbitraria del propio derecho (articulo 455CP).
- El delito se consuma cuando la vctima realiza u omite un acto o negocio jurdico que
le perjudica a ella o a un tercero, aunque el sujeto activo no consiga el lucro pretendido.
En la extorsin es necesario un acto de disposicin patrimonial por parte del extorsionado
que no es preciso en el robo, y este ataque patrimonial puede ser sobre bienes mobiliarios
o inmobiliarios. Tambin puede recaer sobre documentos.
Obligar a alguien a suscribir una escritura EXTORSIN
Si se obliga a entregar el documento y no suscribirlo ROBO DOCUMENTAL

CONCURSOS
- Si el negocio jurdico no tiene carcter patrimonial (contraer matrimonio) o es
simplemente nulo (exigir prestacin imposible) castigarse con amenazas o coacciones
y no como extorsin
Aunque tambin podr estimarse si la intencin del sujeto activo coincide con el tipo
subjetivo de la extorsin tentativa de extorsin.
- Concurso de delitos ideal-medial si la violencia engendra un resultado letal o lesivo
como dispone el 234, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de
violencia fsica realizados.
- Concurso de delitos medial con detenciones ilegales, si esta dura el tiempo
estrictamente necesario para conseguir la accin
Se secuestra a una persona para obligarle a firmar una escritura de compraventa
- Concurso real si la detencin ilegal se prolonga en el tiempo ms de lo necesario

CUESTIONES PROCESALES
- No es aplicable la agravante de uso de armas o instrumentos peligrosos prevista en el
242 para el robo.
- Punible la proposicin, provocacin y conspiracin para cometer extorsin (art 269CP).
- Al igual que en el robo, este delito no contiene faltas, y la extorsin de cualquier negocio
ser delito independientemente de su valor.
TEMA 4. DELI TOS DE EXTORSI N Y USURPACI N
ROBO Y HURTO DE USO DE VEH CULOS
24

CAPITULO IV. ROBO Y HURTO DE USO DE VEHCULOS
En el artculo 244 se tipifica el robo y hurto de uso de vehculos.
Hasta el 2003 se entenda que el bien jurdico protegido era la posesin e
indirectamente la propiedad y que por tanto solo poda cometerlo el que no se encontraba
previamente en la posesin legitima del vehculo (sustrajere).
Sin embargo tras LO 15/2003, se equiparo expresamente a la sustraccin, la utilizacin
sin la debida autorizacin, y por ello:
-Bien jurdico protegido: el derecho de uso o utilizacin que tiene el propietario sobre
el vehculo a motor, incluyndose por tanto el hurto de uso y adems lo que podramos
llamar apropiacin indebida de uso de vehculo a motor.
Podr cometer este delito tanto el que se apodera del vehculo para usarlo, como el que
poseyndolo legtimamente hace un uso del vehculo distinto de aquel para el que haba
sido autorizado por el propietario.

En el propio artculo 244 se pueden distinguir un tipo bsico y un cualificado:
TIPO BSICO (hurto de uso o utilizacin indebida)
Art 244.1CP: El que sustrajere o utilizare sin la debida autorizacin un vehculo a
motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de 400 euros, sin nimo de
apropirselo, ser castigado con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31
a 90 das o multa de seis a 12 meses si lo restituyera, directa o indirectamente, en un
plazo no superior a 48 horas, sin que, en ningn caso, la pena impuesta pueda ser igual o
superior a la que correspondera si se apropiare definitivamente del vehculo.
Con la misma pena se castigar al que en el plazo de un ao realice cuatro veces la
accin descrita en el artculo 623.3 de este Cdigo, siempre que el montante acumulado
de las infracciones sea superior al mnimo de la referida figura del delito.
TIPO OBJETIVO
- La accin consiste en sustraer el vehculo o utilizarlo sin la debida autorizacin, siendo
indiferente que lo conduzca el mismo que lo ha sustrado o un tercero, por lo que ambos
pueden considerarse sujetos activos del delito o coautores, as como el amplio precepto de
utilizare abarca al copiloto y pasajeros del vehculo objeto del delito (en el hurto simple
solo abarca al que lo sustrae).
A diferencia con el robo con fuerza en las cosas, en los robos de uso, no se exige fuerza
ad rem, pudiendo ser vlida tambin la aplicacin de la fuerza in rem, que depender
arbitrariamente del lugar donde se enjuicie el caso.
- Objeto material es vehculo a motor o ciclomotor ajenos (lanchas son atpicas).

TIPO SUBJETIVO
Se exige necesariamente que no haya nimo de apropiacin (244: sin nimo de
apropirselo), configurado este elemento subjetivo de una manera negativa consistente en
la ausencia de voluntad de apropiacin, pero al mismo tiempo exige el dolo en el uso del
vehculo, aunque este uso sea al menos potencial y no efectivo, una vez que se tiene la
posesin y disponibilidad efectivas del vehculo.
Cojo un coche que veo por la calle y lo escondo en el garaje, para posteriormente usarlo
25


TIPOS CUALIFICADOS (244CP: 2, 3 y 4)
2. Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicar en su
mitad superior.
3. De no efectuarse la restitucin en el plazo sealado (48horas), se castigar el hecho
como hurto o robo en sus respectivos casos.
4. Si el hecho se cometiere con violencia o intimidacin en las personas, se impondrn,
en todo caso, las penas del artculo 242(robo con violencia o intimidacin).

-- 244.2- Fuerza en las cosas (robo de uso)
Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicar en su mitad
superior.
Concepto normativo que hay que buscar en el art. 238, la concurrencia de alguna de las
circunstancias all enumeradas en el apoderamiento del vehculo, constituyendo esta
cualificacin:
- la llave falsa, entendida por la jurisprudencia la puesta en marcha del vehculo
mediante dispositivos no destinados a tal efecto.
- Romper la cadena o pitn empleada para asegurar la motocicleta constituye fuerza por
inutilizacin de los sistemas especficos de guarda

-- 244.3- No restitucin en las 48 horas
Las 48 horas se entienden desde el momento de la sustraccin, hasta el momento de la
devolucin (no del hallazgo).
El hecho de que no se restituya el vehculo dentro de las 48 horas no implica siempre un
nimo de apropiacin, pero que el legislador por razones de poltica-criminal y por las
dificultades probatorias del nimo de apropiacin del sujeto, y con ello la dificultad de
distincin entre este delito y hurto/robo, ha establecido un baremo objetivo, de tal forma:
HURTO/ROBO DE USO 48 HORAS se convierte en HURTO/ROBO COMN

- Restitucin: supone la devolucin del vehculo a su propietario.
> Restitucin directa: la devolucin al propietario personalmente, comunicndole su
situacin por escrito, telegrama, telfono, etc.
>Restitucin indirecta: dejando el vehculo en el lugar donde se encontraba o dejarlo en
otro lugar o en condiciones en que puede ser localizado fcilmente por el propietario.
- Discutible si el abandono puede equipararse a la restitucin indirecta siempre que este se
produzca antes de que concurra el plazo sealado y la recuperacin del vehculo.
En base a la jurisprudencia los 20 km no se consideran restitucin indirecta, aunque se
podra alegar que el vehculo se dej en un lugar totalmente identificable y de fcil
localizacin por la polica.
- Sujeto detenido por la polica antes de las 48 horas de la sustraccin con el vehculo,
siempre que no haya verdadero nimo de apropiacin podr tambin considerarse
restitucin indirecta.
La diferenciacin de apropiacin y nimo de uso tienen que objetivarse de alguna
manera a los efectos probatorios.
26

-- 244.4- Empleo de violencia o intimidacin
Se impone la pena correspondiente al delito de robo con violencia o intimidacin desde el
mismo momento en que se emplease la violencia o intimidacin, aunque la sustraccin del
vehculo solo sea para usarlo menos de 48 horas.
- En el caso de utilizacin indebida, solo ser aplicable esta cualificacin, y no as la
de los apartados 2 y 3.


TENTATIVA
Cabe tentativa inacabada de hurto o de robo de uso, cuando el sujeto/s activo no llegara
tener disponibilidad del vehculo sustrado.
Sujetos que fuerza la cerradura, arranca el vehculo y 50 metros despus se chocan con
un pino al intentar esquivar al propietario del vehculo, no llegando a tener su
disponibilidad (STS 10 abril 2000)

CONCURSO
Cabe concurso medial (art 77 CP): cuando el vehculo sustrado es utilizado para
provocar por lo general un robo con fuerza por los denominados aluniceros, debiendo
aplicar la infraccin con mayor pena en su mitad superior, salvo que fuera mayor que la
suma de las penas de los 2 delitos, en cuyo caso se castigarn por separado.

PENALIDAD
- Segn dispone el art. 244.1: en ningn caso la pena impuesta puede ser igual o
superior a la que correspondera si se apropiara definitivamente del vehculo.
- Si el vehculo vale menos de 400 euros, su sustraccin o utilizacin sin autorizacin y sin
nimo de apropiacin se castiga como falta:
Art 623.3 CP: Sern castigados con localizacin permanente de cuatro a 12 das o
multa de uno a dos meses: Los que sustraigan o utilicen sin la debida autorizacin, sin
nimo de apropirselo, un vehculo a motor o ciclomotor ajeno, si el valor del vehculo
utilizado no excediera de 400 euros.
Si el hecho se ejecutase empleando fuerza en las cosas, se impondr la pena en su mitad
superior. Si se realizara con violencia o intimidacin en las personas, se penar
conforme a lo dispuesto en el artculo 244.

Conversin de falta en delito, al que realice en el plazo de 1 ao, 4 veces la accin descrita
en este 623.3 CP, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior de
400 euros.
Derecho Penal de autor, dirigido contra la poblacin marginal, y sobre todo juvenil, a la
que en todo caso, cuando es menor de 18 aos no le es aplicable la pena prevista en este
precepto agravatorio.




27

CAPITULO V. DE LA USURPACIN
Con el nombre de usurpacin se recogen en el Capitulo V cuatro figuras delictivas
distintas:
1- Ocupacin de un inmueble o a la usurpacin de un derecho real inmobiliario con
violencia o intimidacin (245.1)
2- Ocupacin pacfica de un inmueble que no constituya morada (245.2)
3- Alteracin de los lindes o trminos de los pueblos o heredades (246)
4- Distraccin del curso de las aguas (247)

1) OCUPACI N I NMUEBLE O USURPACI N DERECHO REAL I NMOBI LI ARI O
Art 245.1 CP: Al que con violencia o intimidacin en las personas ocupare una cosa
inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondr,
adems de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisin de
uno a dos aos, que se fijar teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el dao causado.

TIPO OBJETIVO
- La accin: consiste en ocupar (inmueble) o en usurpar (derecho real inmobiliario
ajeno). La accin adems requiere una apropiacin y una coetnea desposesin del
inmueble o derecho real.
- El resultado: exige adems de la ocupacin o usurpacin efectivas, que reporte utilidad
y se cause dao, en funcin de lo cual se determina la pena de prisin a aplicar,
adems de las penas por la violencia ejercida.
La accin requiere para su tipificacin la realizacin de violencia o intimidacin en las
personas, si la usurpacin se realizara empleando fuerza en las cosas delito del 245.2
CP (ocupacin pacfica)
- Sujeto activo de este delito solo puede serlo el no propietario o no titular de los
inmuebles o derechos reales.

TIPO SUBJETIVO
Es necesario el dolo, el sujeto debe querer, adems de realizar la usurpacin, procurarse
una utilidad o provecho econmico.

2) OCUPACI N PAC FI CA
Art 245.2 CP: El que ocupare, sin autorizacin debida, un inmueble, vivienda o edificio
ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su
titular, ser castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

A diferencia del 245.1, aqu no se exige la violencia o intimidacin que anteriormente era
necesario, castigando en este precepto a los denominados okupas.





28

3) ALTERACI N DE TRMI NOS O LI NDES
Art 246 CP: El que alterare trminos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase
de seales o mojones destinados a fijar los lmites de propiedades o demarcaciones de
predios contiguos, tanto de dominio pblico como privado, ser castigado con la pena de
multa de tres a 18 meses, si la utilidad reportada o pretendida excede de 400 euros.

Si en la utilizacin pretendida no llegare a los 400 euros, se aplicar la falta contenida en
el art 624 CP: con multa de 10 a 20 das, siempre que medie denuncia del perjudicado.

4) DI STRACCI N DEL CURSO DE LAS AGUAS
Art 247CP: El que, sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso pblico o
privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial, ser castigado con la pena de
multa de tres a seis meses si la utilidad reportada excediera de 400 euros.

Esta accin tpica debe realizarse sin mediar la instalacin de mecanismos o de la
alteracin de contadores, que sera entonces una defraudacin del fluido elctrico o
anlogo del 255 CP.

CONCURSO
Cabe concurso entre las alteraciones o usurpaciones si se hicieran documentalmente,
dndose un concurso ideal-medial entre estos delitos y un delito de falsedades.


--------------------------- B) DEFRAUDACIONES -------------------------------------------
Hasta ahora hemos estudiado los delitos patrimoniales de apoderamiento, en la
que la modalidad de la accin consiste en una conducta visible en el mundo
exterior de injerencia del patrimonio ajeno.
Pero ahora empezaremos a tratar otros delitos contra el patrimonio realizados
tambin con idnticos propsitos de apoderamiento de bienes ajenos, pero en los
que la modalidad de la accin del sujeto activo es ms bien de tipo ideal,
caracterizada por el empleo del fraude, del engao.
De este Titulo XIII:
- Captulo VI: De las defraudaciones
Seccin 1: Estafa fundamental el engao, ocupando un papel rector
Seccin 2: Apropiacin Indebida engao no esencial o es derivado de la
accin
Seccin 3: Defraudaciones del fluido elctrico y anlogas
- Captulo VII: De las insolvencias punibles no ocupa el engao un papel
rector.

En todos ellos el bien jurdico protegido tiene primordialmente un carcter
patrimonial, pudiendo considerarlos delitos contra el patrimonio, si bien al mismo
tiempo, pueden tener una relevancia socio-econmica que los aproxima a los
delitos del orden socio-econmico.
29



CAPITULO VI - SECCIN 1 LAS ESTAFAS
Aqu se regulan una serie de hechos que tienen como denominador comn el que se
produce un perjuicio patrimonial mediante una conducta engaosa.
- Bien jurdico protegido comn a las modalidades de estafa: patrimonio ajeno, en
cualquiera de sus elementos integrantes, bienes muebles, inmuebles, derechos, ect, que
pueden constituir el objeto material del delito.
Al mismo tiempo la estafa lesiona la buena fe o las relaciones fiduciarias que surgen del
trfico jurdico, pero que estas expectativas sean frustradas, no es su proteccin la
finalidad poltico-criminal, sino que el delito como tal se castiga en tanto lesiona un
derecho patrimonial individual.
Este contenido patrimonial de la estafa, no debe ser olvidado para no castigar
indebidamente hechos que frustran expectativas de comportamiento en el trfico jurdico
econmico, pero que no producen perjuicios para nadie en concreto.

TIPOS DE ESTAFA
Estafa bsica o propia: 248.1 / 249 / +tipo agravado del 250
Fraudes anlogos: 248.2
Ciertos actos preparatorios: 248.2b
Fraudes de trasmisin de bienes, estafas inmobiliarias: 251

TEORA GENERAL DE LA ESTAFA
Art 248.1 CP: Cometen estafa los que, con nimo de lucro, utilizaren engao bastante
para producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin en perjuicio
propio o ajeno.

De esta definicin se extraen los distintos elementos esenciales para la existencia de
estafa: engao, error, disposicin patrimonial y perjuicio
- Entre engao y perjuiciodebe mediar relacin de causalidad, de tal manera que el
engao sea el motivo o causa del perjuicio.

Art 248.2CP: Tambin se consideran reos de estafa:
A. Los que, con nimo de lucro y valindose de alguna manipulacin informtica o
artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo
patrimonial en perjuicio de otro.
B. Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informticos
especficamente destinados a la comisin de las estafas previstas en este artculo.
C. Los que utilizando tarjetas de crdito o dbito, o cheques de viaje, o los datos obrantes
en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular
o de un tercero.



TEMA 5. DELI TO DE ESTAFA Y SUS FORMAS
30

A. FRAUDE INFORMTICO
Aqu realmente no hay verdaderamente un delito de estafa, pues no se engaa a otra
persona en otro, para que realice una disposicin patrimonial, pero si existe cierto fraude
que le permite un enriquecimiento
Hacker que se introduce mediante su ordenador en el de un Banco y ordena una
transferencia a su favor

B. ACTOS PREPARATORIOS
Se trata realmente aqu de castigar unos actos preparatorios o como mucho una tentativa
de estafa, a las que el legislador a querido equiparar y castigar con la misma pena por la
importancia que tienen actualmente los programas informticos en el trfico econmico en
general y que por ello se le otorga una proteccin especial debiendo entender estas
conductas como delitos de peligro abstracto.

C. UTILIZACIN DE TARJETAS CRDITO, DEBITO O CHEQUES
Ya la jurisprudencia anterior haba incluido esta conducta como estafa, por lo que esta
referencia expresa a la utilizacin indebida de tarjetas era innecesaria.
- Una cuestin diferente es la utilizacin abusiva de tarjetas de crdito por el titular de la
misma pero en perjuicio del banco que se la concedi (vase estafa en tringulo pg.32).

TIPO OBJETIVO
- Sujeto activo: puede ser cualquiera, persona natural o persona jurdica (art. 251bis CP)
- Sujeto pasivo: puede ser cualquiera, incluso el Estado (estafa en tringulo)
- Accin del sujeto activo: conducta engaosa
ENGAO I ntencin antecedente, bastante y causante
Consistente en una simulacin o disimulacin capaz de inducir a error a una o varias
personas. Puede consistir tanto en la afirmacin de hechos falsos como en la simulacin o
desfiguracin de los verdaderos.
La interpretacin del concepto engao ofrece dificultades, debiendo por ejemplo delimitar
la estafa con el dolo que da el 1269 CCivil: palabras o maquinaciones insidiosas de
parte de uno de los contratantes que inducen al otro a celebrar contrato que sin ellas no
lo hubiera hecho, distincin que se basa en un criterio puramente cuantitativo, donde la
estafa debe tener unas caractersticas de gravedad e idoneidad para causar error y
determinar la disposicin patrimonial que no tiene el dolo civil.
Hay que tener en cuenta especialmente el principio de intervencin mnima del DP,
reservndolo para aquellos ataques fraudulentos al patrimonio verdaderamente graves,
tanto cualitativa como cuantitativamente.

- Medio comisivo: Esta conducta engaosa debe ser bastante para producir error en otra
persona.
Se produce error cuando a consecuencia de la accin engaosa se ha causado una
suposicin falsa (accin engaosa causa del error relacin de causalidad).
31

Es suficiente con que en abstracto pueda racionalmente ejercer una influencia en el nimo
del sujeto pasivo que le mueva a hacer la disposicin patrimonial, debindose de tener en
cuenta la personalidad del sujeto, su inteligencia, edad y relaciones con sujeto activo.
En todo caso, el sujeto pasivo ha de tener una capacidad mnima jurdicamente reconocida
de disposicin de las cosas.
No son estafa:
- Cuando el sujeto pasivo es un menor o un enfermo mental HURTO
- Cuando sujeto pasivo lleva a cabo disposicin patrimonial sin error de ningn tipo, a
sabiendas del engao del que es objeto (echadoras de cartas, falsos adivinos)
- Sujeto activo finge solvencia al solicitar prstamo sin que el prestamista se cerciore de
la misma
- Los que aceptan clausulas abusivas que la otra parte no oculta
- Cuando sujeto activo oculta una hipoteca, no existe estafa cuando la vctima es un
comerciante o persona experta, y ser dudosa la estafa en las dems personas ya que estas
podan consultar datos registrales pblicos (p.e: Registro de la Propiedad).

- Existe la comisin por omisin en la estafa, se tipifica expresamente en el 251.2:
disponer de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada, lo que implica la
omisin del deber de comunicar el gravamen a la otra parte.
Fuera de este caso es discutible la existencia de comisin por omisin, por ejemplo:
- cuando se callan defectos o vicios de las cosas vendidas
- cuando no se declaran circunstancias existentes en el momento de contratar, que de ser
conocidas hubieran impedido la contratacin, basndose en el deber de declarar estos
efectos en virtud de vnculos contractuales
Omisin de declarar un accidente al contratar la pliza de seguro STS 6 diciembre 1974
- Existe estafa de crdito: cuando un individuo aparenta una solvencia de la que se
carece, siempre que ello vaya acompaado de presentacin de documentos falsos o la
conducta sea lo suficientemente idnea como para provocar un error en la entidad
bancaria, aunque la obtencin fraudulenta de un crdito puede que no constituya
directamente estafa por faltar los requisitos: perjuicio y nimo de perjudicar, ya que el
sujeto que obtiene el crdito de esta manera puede desde el primer momento pensar en
devolverlo y efectivamente hacerlo.
- Resultado: perjuicio patrimonial
-- Disposicin patrimonial: El engaado a consecuencia del error debe realizar una
disposicin patrimonialentrega de una cosa o la prestacin de un servicio, da lo mismo
que consista en hacer (realizar pago) que en omitir (renunciar a un crdito).
La diferencia de la estafa con los delitos de apoderamiento, es que el perjuicio se causa
por este acto de disposicin realizado por el propio sujeto pasivo voluntariamente, aunque
con una voluntad viciada.

2 casos se presentan en relacin con este problema (Estafa en tringulo):
EMPLEADO

SUJ ETO ACTI VO SUJ ETO PASI VO (patrimonialmente)
32

1. La estafa por utilizacin abusiva de una tarjeta de crdito.
Segn el apartado c) del 248.2, la utilizacin de tarjetas de crdito en perjuicio de su
titular o de un tercero, entraran en el tipo.
Pero en muchas ocasiones el titular de la tarjeta excede su saldo disponible muchas veces
sin conocimiento de aquel, y adems el perjuicio para el banco se deriva del propio riesgo
que asume al conceder la tarjeta.
Si cabra estafa cuando la concesin de dicha tarjeta se debe a que el cliente finge
solvencia, y no en otro caso.

2. Estafa procesal:
Se dan cuando el sujeto utiliza al juez o tribunal como instrumento de comisin de un
delito de estafa.
Fingir incapacidades para cobrar mayor indemnizacin, ocultar recibos de rentas de
alquiler ya pagados para promover un desahucio, intentar cobrar deudas ya cobradas
En estos casos, quedarn incluidos dentro de los supuestos agravados del 250.1.7.

-- La disposicin patrimonial del engaado debe haber producido un perjuicio en el
engaado o de un tercero, perjuicio que debe ser de carcter patrimonial (lesin de
elementos indeterminados del patrimonio y no en su totalidad).

3 problemas se plantean en relacin con la determinacin del perjuicio en la estafa:
1. Estafa de polizonaje:
El viajar sin haber abonado el correspondiente billete, aqu realmente no se produce
ningn perjuicio patrimonial, ya que el servicio se presta de todos modos, por lo que el
sujeto activo del engao no causa la disposicin patrimonial sino que se aprovecha de ella.
2. Las meras expectativas de lucro
No reconocidas jurdicamente no son elementos del patrimonio, ni en sentido jurdico ni
en sentido econmico y por tanto su lesin no constituye un perjuicio patrimonial
Vender un negocio asegurando al comprador unos enormes beneficios que luego no se
dan
3. Origen antijurdico o causa ilcita:
Cabe la estafa al estafador o al ladrn, sobre las cosas obtenidas por estos mediante estafa
o hurto.
El negocio con causa ilcita (traficar con drogas) tambin puede dar lugar a una estafa, si
bien no producir efecto alguno en el mbito civil.

Una vez establecido que se entiende por perjuicio habr que proceder a su determinacin:
- Para la medicin de la pena (bsico del 249 o agravado de 250.1, 4 y 5)
- como en la delimitacin entre delito y la falta de estafa (400 euros)

Para ello hay que atenerse al valor de mercado de la cosa o prestacin defraudada, es
decir, del elemento patrimonial concretamente daado que es el bien jurdico protegido, y
no al dao en el patrimonio global que ser determinante en un proceso civil.

33

TIPO SUBJETIVO
- Dolo que debe abarcar o referirse a los elementos objetivos: engao, error, disposicin
patrimonial y causacin del perjuicio.
Dolo de la causacin del perjuicio que puede ser directo queriendo causar el perjuicio, o
dolo eventual cuando no lo quiere directamente pero quiere su propio enriquecimiento e
indirectamente el perjuicio de un tercero.
- nimo de lucro, como elemento especfico.

CONSUMACIN Y TENTATIVA
- La estafa se consuma con la produccin del perjuicio patrimonial, no siendo preciso que
se haya producido el correspondiente provecho.
En los casos en que se acepta letra de cambio a un determinado plazo sin nimo de
pagarla, la estafa no se consuma hasta el momento del impago.
En las estafas contractuales es necesaria la efectiva ejecucin de la prestacin prometida
para la consumacin del delito.
- Cabe tentativa con la realizacin de la conducta engaosa, bien cuando la intervencin
policial o judicial, o la interposicin de demandas impiden el dao patrimonial.

- La exigencia de que el engao sea bastante exige una idoneidad del mismo para
provocar el error y determinar una disposicin patrimonial y un perjuicio del mismo, lo
que excluye del mbito punible de la tentativa los engaos en la vida social o concurrentes
que se consideran irrelevantes o pasatiempos.
Echadoras de cartas, adivinos, conjuros mgicos

CONCURSO
- Cabe concurso medial: entre la estafa y la falsificacin de documentos pblicos
- Las falsedades de documentos privados para realizar la estafa, se entienden como
medios comisivos o actos preparatorios de este delito por lo que:
* Si la estafa se consuma, se absorbe la pena de estas falsedades, salvo que estas
tuvieran igual o mayor pena (principio de alternatividad 8.4 CP)
* Si la estafa no se consuma, se castigar con el delito de la falsificacin en documentos
privados castigando con prisin de 6 meses a 2 aos (Art. 395 CP)

DELITO CONTINUADO Y EN MASA
Cuando existen pluralidad de estafas y pluralidad de sujetos pasivos deben aplicarse
las reglas del concurso real (73CP), con las limitaciones contenidas en el artculo 76
(pena mxima a imponer).
Las penas a aplicar son irrisorias por ello, sobre todo cuando hay pluralidad de afectados y
an ms cuando la cantidad de cada una de ellas no sobrepasa la de la falta.
Por ello se aplica en la prctica el 74.2 CP: Si se tratare de infracciones contra el
patrimonio, se impondr la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas
infracciones el Juez o Tribunal impondr, motivadamente, la pena superior en uno o dos
grados, en la extensin que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y
hubiere perjudicado a una generalidad de personas.
34

Esta disposicin no ser aplicable si se dan los supuestos del 250.1.4 o los de l 250.2, en
los que ya se tiene en cuenta el perjuicio total causado para formar un marco penal
autnomo.

PENALIDAD
SI LA CUANTA DE LO DEFRAUDADO NO EXCEDE DE 400 EUROS (falta):
Art 623.4CP: Sern castigados con localizacin permanente de cuatro a 12 das o
multa de uno a dos meses:
4. Los que cometan estafa,, en cuanta no superior a 400 euros.

SI LA CUANTA DE LO DEFRAUDADO EXCEDE DE 400 EUROS(delito):
Art 249 CP: Los reos de estafa sern castigados con la pena de prisin de seis meses a
tres aos, si la cuanta de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijacin de la
pena se tendr en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto econmico causado al
perjudicado, las relaciones entre ste y el defraudador, los medios empleados por ste y cuantas
otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infraccin.

ART 250 CP: CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADORAS
Art 250 CP: 1. El delito de estafa ser castigado con las penas de prisin de un ao a
seis aos y multa de seis a doce meses, cuando:
1. Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de
reconocida utilidad social.
2. Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando,
en todo o en parte, algn proceso, expediente, protocolo o documento pblico u
oficial de cualquier clase.
3. Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artstico, histrico, cultural o
cientfico.
4. Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situacin
econmica en que deje a la vctima o a su familia.
5. Cuando el valor de la defraudacin supere los 50.000 euros.
6. Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre vctima y
defraudador, o aproveche ste su credibilidad empresarial o profesional.
7. Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento
judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar
sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal anlogo, provocando error en el
Juez o Tribunal y llevndole a dictar una resolucin que perjudique los intereses
econmicos de la otra parte o de un tercero.
2. Si concurrieran las circunstancias 4, 5 o 6 con la 1 del nmero anterior, se
impondrn las penas de prisin de cuatro a ocho aos y multa de doce a veinticuatro
meses.




35

Al igual que en el rgimen de punicin del hurto (235CP), el articulo 250 contiene una
serie de cualificaciones que deben ser abarcadas por el dolo. Se trata de subtipos
agravados, que se sustraen al rgimen general del cmputo de las circunstancias
agravantes fijadas en el artculo 66, no cabiendo la compensacin con las atenuantes que
puedan ocurrir. Tambin en la determinacin de la pena en el caso de tentativa o
complicidad se llevar a cabo a partir del marco penal del 250, cuando se den las
circunstancias citadas en el mismo.

- Cualificacin 1: Hace referencia a cosas de primera necesidad, viviendas u otros
bienes de reconocida utilidad social. Su sola concurrencia determina la apreciacin del
tipo cualificado. Si adems concurre con la circunstancia 4, 5, 6, la pena de prisin
ser de 4-8 aos y multa 12-24 meses.
Con ello se pretende castigar con dureza las estafas en mbitos de gran trascendencia
social como en la construccin de viviendas, en la que las constructoras o promotoras
reciben diversas cantidades de dinero a cuenta de construir viviendas, que luego no
construyen o que se altera la sustancia, calidad o cantidad de esas mismas viviendas, de
forma grave y con grave quebranto patrimonial de sus adquirientes.

- Cualificacin 2: Hace referencia al abuso de la firma de otro, o sustrayendo, ocultando
o inutilizando, en todo o en parte, algn proceso, expediente, protocolo o documento
pblico u oficial de cualquier clase.
Lo fundamental aqu es la manipulacin de un documento, bien por falsificacin, bien por
dao o hurto del mismo, lo que dar lugar al concurso con el correspondiente delito, y si el
autor es funcionario en abuso de su oficio cometer adems el delito de infidelidad en la
custodia de documentos (413 CP).

- Cualificacin 3: coincide con la calificacin del art 235.1 del hurto.

- Cualificacin 4 y 5: tienen en cuenta la gravedad del perjuicio causado que obviamente
no puede ignorarse a la hora de determinar la gravedad de la estafa. La indeterminacin
del trmino gravedad obligo a la jurisprudencia a fijar unas cuantas, las cuales se
introdujeron en la reforma de LO5/2010 expresamente y tasadas en que supere los 50.000
euros.

- Cualificacin 6: Esta en cierto modo implcita en a propia accin constitutiva de la
estafa, ya que precisamente el engao suele darse cuando existe una relacin de confianza,
por lo que no se entiende muy bien esta agravacin. Se entiende que tiene que haber una
relacin especial de confianza, algo ms que un simple abuso de confianza o de
superioridad que ya de por s son agravantes genricas (22. 2 y 6)
Anciana que confa en el cobro de su pensin al director de la institucin en la que reside,
o el cliente de un banco que confa sus ahorros al director de la entidad que los utiliza en
su propio beneficio

- Cualificacin 7: Estafa procesal (pg. 32)
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ESTAFAS ESPECFICAS
El artculo 251 tipifica expresamente una serie de estafas que obedecen al mismo concepto
general de estafa que hemos dado, pero que tienen un marco penal especfico.
- Pena de prisin de 1-4 aos
- sustrado al rgimen de penalidad, bsico y cualificado, previsto para las dems estafas.

A) ESTAFAS DEL 251: 1 Y 2
251.1.1 CP: Quien, atribuyndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble
facultad de disposicin de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por
haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de ste o de
tercero.
Este punto 1 no plantea ninguna distincin con la estafa propia del 248, ya que se atribuye
falsamente la facultad de disposicin (fingirse dueo), engao suficiente para generar los
dems elementos del delito de estafa.

251.1.2 CP:El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de
cualquier carga sobre la misma, o el que, habindola enajenado como libre, la gravare o
enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisin al adquirente, en perjuicio de
ste, o de un tercero.
Este punto 2 se una ampliacin que se hizo en la reforma de 1983 a los casos de doble
venta o gravamen despus de la enajenacin, que complico la regulacin anterior,
debindose exigir en estos casos la presencia de los elementos conceptuales de la estafa.

DOBLE VENTA: DOLO ALTERNATIVO
JUAN REGISTRO DE LA PROPIEDAD
DAVID VENDE SU CASA A
ALBERTO
David vende a los 2, incluso llegando a realizar escritura pblica con Juan y con Alberto
(evidentemente en un corto plazo de tiempo para que siga apareciendo a su nombre en el
RP al realizar la segunda escritura), Juan es el 1 en inscribirla, por tanto Alberto es un
3 perjudicado, el cual dolo es alternativo ya que David no saba cul de los 2 iba a ser el
perjudicado (lo cual le era indiferente, slo quera sacarles la pasta a los 2 y saba que
abra un perjudicado, pero no cul de ellos).

B) OTORGAMIENTO DE CONTRATO SIMULADO (ART 251.3)
251.3 CP: El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.
La inclusin de este precepto en las estafas solo se entiende si se considera que el
otorgamiento de contrato simulado es una conducta engaosa que de algn modo va
dirigida a alguien (otro), ajeno a los contratantes, que fiado de la apariencia contractual
realice una disposicin patrimonial que le perjudique.
- Si por el contrario el contrato simulado se realiza para perjudicar al acreedor de uno de
los contratantes, tal simulacin alzamiento de bienes


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DISPOSICIONES COMUNES A TODAS LAS MODALIDADES DE ESTAFA
1)- Art 269 CP: La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los
delitos de robo, extorsin, estafa o apropiacin indebida, sern castigadas con la pena
inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

2)- Art 251 bis CP: Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una
persona jurdica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Seccin, se le
impondrn las siguientes penas:
a. Multa del triple al quntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por
la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos.
b. Multa del doble al cudruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del artculo 33.7 CP(clausura
de locales, disolucin de persona jurdica, prohibicin de actividades en un plazo).






























38



CAPITULO VI//SECCIN 2: DE LA APROPIACIN INDEBIDA
En esta 2 seccin del Captulo VI trata de la apropiacin indebida y en ella, junto a la
apropiacin indebida propiamente dicha del 252CP, se tipifican tambin 2 supuestos
similares a ella, aunque no exactamente coincidentes.

Art 252 CP: Sern castigados con las penas del artculo 249 250, en su caso, los que
en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra
cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depsito, comisin o
administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarlos o devolverlos, o
negaren haberlos recibido, cuando la cuanta de lo apropiado exceda de cuatrocientos
euros. Dicha pena se impondr en su mitad superior en el caso de depsito necesario o
miserable.

DIFERENCIAS CON LA ESTAFA, CON EL HURTO Y CON LA
MALVERSACIN
La diferencia con la estafa es de tipo morfolgico y comisivo. En la Apropiacin
Indebida no existe el engao previo el cual es esencial en la estafa. En la
Apropiacin Indebida la posesin de la cosa es originalmente lcita y despus surge
el nimo ilcito de apropirsela, en cambio en la estafa desde el inicio domina la
conducta engaosa.

La diferencia con el hurto es que en la apropiacin indebida no hay sustraccin ya
que la cosa ya se posee legtimamente, sino apropiacin ilegtima de algo que ya se
posea legtimamente. El sujeto activo de la apropiacin indebida debe estar en
posesin de la cosa, siendo el bien jurdico protegido la "propiedad". Muy
importante entender las complicaciones al respecto de una relacin posesoria de
servidores de la posesin:
Chica del servicio domstico sustrae algn objeto de la casa hurto
Cajero que se apodera del dinero de la caja que custodia hurto

Por ello, en el derecho penal espaol la distincin entre hurto-apropiacin indebida, no
puede llevarse a cabo en base al concepto de posesin, sino que es como dice el artculo
252 el ttulo de posesin all sealado que obliga a entregar o devolver los objetos
recibidos.
Ordenanza de un banco que manga la pasta hurto
Director de la sucursal el que la manga apropiacin indebida

La diferencia con la malversacin de caudales pblicos es que en la malversacin el
sujeto activo debe ser funcionario o persona asimilada ex lege a l y que el objeto
material del delito sea caudal o efecto pblico, debiendo de mediar una relacin entre
objeto material y el sujeto activo.
En la apropiacin ni el sujeto activo ni el objeto material deben tener una cualidad
especial.




TEMA 6. DELI TO DE APROPI ACI N I NDEBI DA
39

LA DISTINCIN PROPIEDAD-POSESIN Y SU RELEVANCIA EN LA
APROPIACIN INDEBIDA Y FIGURAS AFINES
Al igual que la posesin derivada en alguno de los supuestos del 252 CP sirve para
diferenciar la apropiacin indebida del hurto, tambin la propiedad sirve para delimitar la
apropiacin indebida de otros delitos e incluso de la ms absoluta impunidad.
La libre disposicin de los bienes de los que se es propietario no tiene ms limitaciones
que la de no sustraer los bienes a las obligaciones impuestas por el 1911 CCivil, cuya
lesin podra ser una insolvencia punible, pero nunca una apropiacin indebida.
De ah que no hablamos de apropiacin indebida cuando un prestatario no devuelve la
cosa fungible objeto del prstamo, pues en este contrato se transmite la propiedad y no la
posesin de las cosas prestadas, y por ello que aqu no exista en ningn caso apropiacin
indebida, sino solamente subsistirn las correspondientes acciones civiles, salvo que
existiera engao previo, con lo que podramos aplicar un delito de estafa.

ESTRUCTURA TEMPORAL:

DEPSITO APROPIARE
RECIBIR COMISIN DISTRAJERE
OBJETO ADMINISTRACIN NEGAR HABERLO RECIBIDO
U OTRO TTULO

TIPO OBJETIVO
- La accin en el delito de apropiacin indebida consiste en actos de apropiacin de las
cosas, disponer de ellas como si fueran propias, cambiando la posesin lcita originaria en
una posesin ilcita.
Esta accin se puede llevar a cabo mediante los actos dispositivos:
1- Apropiare: el que la coge y no piensa en ningn momento en devolverla.
2-Distrajere: el que distrae piensa en devolver la cosa, pero que desva el uso del dinero
de A a B (con nimo de lucro y para un uso para el que no hay autorizacin) y
exponindolo a riesgos que slo puede asumir el verdadero propietario.
No basta con un simple uso para un fin distinto (apropiacin indebida de usoatpica),
sino que debe haber un nimo de lucro, que sin l, hablaramos de administracin desleal
o fraudulenta. Este nimo de lucro para la distincin entre delito administracin desleal de
la apropiacin indebida se debe a la teora de los crculos tangentes (vase caso
prctico 4 en pgs. 163-164).
TS extiende apropiacin indebida a casos como el uso de automviles arrendados por ms
tiempo del pactado
3- Negar haber recibido las cosas: faltando a la verdad se niega que se ha recibido una
cosa mueble con obligacin de devolucin existe una presuncin de apropiacin y de ah
que se mencione expresamente esta modalidad comisiva.
En este caso se incluye igualmente a el que afirme falsamente haber ya devuelto la cosa
entregada. En ambos casos la intencin es la misma: apropiarse de las cosas.
Distinta es la negativa a entregar las cosas recibidas, cuando se reconoce que se han
recibido y que an no se ha devuelto porque est ejerciendo un derecho legtimo: el
derecho de retencin.

-Objeto material: ha de ser una cosa mueble, dinero, efectos, valores o activo patrimonial.
Estas cosas han de ser recibidas en depsito, comisin, administracin u otro ttulo que
obligue a entregarlas o devolverlas, es decir:
la cosa ha de tenerse por un ttulo traslativo de la posesin

EN
MS 400 E
40

TIPO SUBJETIVO
- Se necesita el nimo de lucro referido a la intencin de apropiarse de la cosa
"animus rem sibi habendi" o de disponer de ella sin facultades para ello, lo que produce
un perjuicio al sujeto pasivo.
- El nimo de devolucin posterior a la apropiacin de la cosa no excluye el dolo, pero
puede constituir el presupuesto subjetivo para la impunidad por desistimiento voluntario
en las formas imperfectas de ejecucin o de la atenuacin en los casos de arrepentimiento
posterior a la consumacin.

CAUSAS DE JUSTIFICACIN
El delito de apropiacin indebida es el resultado de una serie de negocios jurdicos que
motivaron la entrega o trasmisin de la posesin de las cosas y que muchas veces
condicionan su antijuricidad. Como causas de justificacin:
- El derecho de retencin, que permite que en algunos casos se retengan por el poseedor
las cosas a l entregadas hasta que se le satisfagan los gastos realizados para su
conservacin, manutencin, etc. El ejercicio de este derecho dentro de los lmites
marcados en CCivil y CComercio justifica indudablemente la apropiacin.
- La liquidacin de cuentas pendientes entre los sujetos del ttulo traslativo de la
posesin. Est justificada la apropiacin de las cosas por un importe inferior a la cuanta
de la deuda cuando nos encontramos ante un estado de deudas recprocas.

CONSUMACIN
- El resultado de la apropiacin indebida consiste en la apropiacin que se manifiesta al
realizarse los actos de disposicin o al negar haber recibido las cosas posedas con el
posterior perjuicio sobre el titular del derecho de exigir la devolucin.
- Apropiacin y perjuicio suelen coincidir, pero si despus de haber hecho los actos
dispositivos no se produce el perjuicio estaramos ante una tentativa.
Esta cuestin tiene trascendencia para apreciar la impunidad en los casos de desistimiento
voluntario en los que gracias a este desistimiento, el perjuicio no llega a producirse.

DELITO CONTINUADO
- La apropiacin indebida puede darse en ejecucin de un plan preconcebido a travs de
una pluralidad de acciones, que al igual que hurto y estafa se aplicar en base al art. 74,1 y
2, como un solo delito a sancionar por el importe total del perjuicio total causado, excepto:
- Si se dan los supuestos 1 y 4 del artculo 250.1CP, la pena de la apropiacin indebida
seguir las mismas reglas que la de la estafa.
Art 250.1CP:
1.Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de
reconocida utilidad social.
4.Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situacin
econmica en que deje a la vctima o a su familia.

PENALIDAD
- Las penas de la apropiacin indebida son las de los artculos 249 y 250, a los cuales se
remite el artculo 252: prisin (249) / prisin y multa (250)
- La apropiacin indebida solo es delito si el valor de lo apropiado supera los 400 euros,
sino es una falta.
- En los casos de depsito miserable o necesario las penas se impondrn en su mitad
superior.


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APROPIACIN DE BIEN PERDIDO o DUEO DESCONOCIDO
Art 253 CP: Sern castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con
nimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueo desconocido, siempre que en
ambos casos el valor de lo apropiado exceda de 400 euros. Si se tratara de cosas de valor
artstico, histrico, cultural o cientfico, la pena ser de prisin de seis meses a dos aos.

- Por bien perdido ha de entenderse el bien mueble del que accidentalmente est privado
su propietario por algn acto que lo ponga fuera de su alcance; a esto se equipara la cosa
de dueo desconocido. La cosa olvidada sigue el mismo rgimen que lo anterior.
No tiene esta cualidad, la cosa abandonada, que puede ser objeto de apropiacin
por cualquiera, igual que la res nullius (la de nadie).
El delito se produce cuando el que se encuentra la cosa perdida o de dueo
desconocido se apropia de ella. Tambin se ha incluido en este delito por la
jurisprudencia el apoderamiento total del tesoro oculto por quien se lo encuentra.

APROPIACIN DE COSA RECIBIDA POR ERROR
Art 254 CP:Ser castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo
recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble,
niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolucin, siempre
que la cuanta de lo recibido exceda de 400 euros.

Es un supuesto de apropiacin indebida en el que la entrega de la cosa no es
reconducible a uno de los ttulos citados en el artculo 252.
El delito puede darse tambin cuando el error lo comete un tercero.
El tipo subjetivo requiere el nimo de apropiacin una vez comprobado el
error, que puede manifestarse tanto negando haber recibido el objeto, como no
procediendo a su devolucin

APROPIACIN A CUENTA DE ADQUISICIN DE VIVIENDAS SOBRE PLANO
LEY 57/1968, DE 27 DE JULIO, REGULADORA DE LAS PERCEPCIONES DE CANTIDADES
ANTICIPADAS EN LA CONSTRUCCIN Y VENTA DE VIVIENDAS.
El constructor tiene la triple obligacin de:
1- Depositar todas las cantidades que reciba anticipadas en una cuenta separada
2- Est prohibido hacer uso de esas cantidades, salvo para atenciones derivadas de la
construccin
3- Obligacin de asegurar: tomar un seguro de responsabilidad.
Si lo devuelve las cantidades apropiacin indebida (incumple uno de los 3 anteriores)

Aunque este artculo 6 fue derogado por la LO 12/95 del Cdigo Penal, los Tribunales lo
tienen como criterio interpretativo para concluir una posible manifestacin de apropiacin.

-------- C) DELITOS PATRIMONIALES SIN ENRIQUECIMIENTO ---------------
Componen el grupo aquellos delitos patrimoniales en los que la ley prescinde del
enriquecimiento, real o posible del que los realiza, colocando el fundamento de su
punicin en la destruccin o deterioro de alguna cosa del patrimonio ajeno (y
excepcionalmente de alguna cosa propia).
A esta razn obedece el delito de daos tipificado en Capitulo IX del Ttulo XIII.
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CAPTULO IX: DE LOS DAOS
CONCEPTO DE DAOS
En el CP no se da un concepto de daos.
El artculo 263.1 solo habla de el que causare daos en propiedad ajena no
comprendidos en otros ttulos de este cdigo, y en ningn caso se dice que debe
entenderse por dao.
El dao al que se refiere el CP supone la destruccin o menoscabo de una cosa
independientemente del perjuicio patrimonial que el dao pueda ocasionar, prueba de ello
es que el delito de daos se castiga en principio atendiendo al valor de la cosa daada
y no al perjuicio patrimonial producido, que solo tiene inters a la hora de determinar la
responsabilidad civil nacida del delito, teniendo nicamente en el tipo cualificado del
263.2 5 se tiene en cuenta el empobrecimiento patrimonial que arruinen al perjudicado
para agravar la pena.
No implica un enriquecimiento directo para el sujeto activo: se comprende que pueda
existir un delito de daos aunque este produzca un enriquecimiento del titular de la cosa
daada.
Derribo de una casa en ruinas cuyo mantenimiento es costoso
Provocar el derribo de una casa vieja, ocupada por un arrendatario de renta baja
En todo caso la cosa daada debe tener algn valor patrimonial econmicamente
valorable para determinarse la gravedad de la pena y considerarse los daos como delito
contra el patrimonio, quedando excluidos por tanto los llamados daos morales que solo
son indemnizables por la va en responsabilidad civil.
El delito de daos supone que se quite o disminuya el valor de la cosa daada,
lesionando su esencia o sustancia. Es discutible si la alteracin de su valor de uso o de su
destino se incluye tambin en el delito de daos.
Dejar a un pjaro en libertad o poner un cepo a un coche
Aunque si cabe esta alteracin del uso cuando en determinados objetos, en los que la
inutilizacin equivale al dao del mismo
Haciendo inaccesible la utilizacin de un programa de ordenador

BSICO: 263.1 MULTA 6-24MESES
FALTA: 625.1 LOCALIZA O MULTA 10-20DAS
DAOS EN COSA AJ ENA IMPRUDENTE >80.000EUROS (267) MULTA
CUALIFACADO 263.2 PRISIN + MULTA
CUALIFICADOS 264, 265, 266 PRISIN


UTILIDAD SOCIAL
DAOS EN COSA PROPI A O
INTERS DE LA COMUNIDAD

TEMA 7. DELI TO DE DAOS
43

A) DAOS EN COSA AJENA
TIPO OBJETIVO
- La accin puede realizarse por cualquier medio (sin perjuicio de que el uso de ciertos
medios pueda dar lugar a la existencia de ciertos delitos: incendio, estragos, manipulacin
radioactiva,).
- conducta tpica entendemos destruir, estropear, inutilizar un bien mueble o inmueble
(menoscabando en el patrimonio ajeno).
Es posible la comisin por omisin, mediando un deber de garante: Dejar morir de
hambre a un animal o el encargado de cuidar las reses de otro, que vindolas dispersarse
no hace nada para evitarlo
- Objeto material: cosa ajena.
-Bien jurdico protegido: la propiedad
- Resultado: ha de ser la destruccin o inutilizacin de la cosa sobre la que recae la accin
(caben las formas imperfectas de ejecucin).

TIPO SUBJETIVO
- Delito de daos es eminentemente doloso.
- Pero CP tambin prev los daos causados por imprudencia grave en cuya cuanta sea
superior a 80.000 eurazos, aunque su persecucin penal queda supeditada a la previa
denuncia de la persona agraviada o de su representante legal (salvo menor, incapaz, o
persona desvalida Ministerio Fiscal)
El perdn de la persona agraviada o de su representante legal extinguir la pena o la
accin penal, sin perjuicio de lo dispuesto en art.130.1.5

TIPOS LEGALES
TI PO BSI CO (DOLOSO)
Art 263.1 CP: El que causare daos en propiedad ajena no comprendidos en otros
ttulos de este Cdigo, ser castigado con la pena de multa de seis a 24 meses, atendidas
la condicin econmica de la vctima y la cuanta del dao, si ste excediera de 400
euros.
Art 625.1 CP: localizacin permanente 2-12 das o multa de 10-20 das a los que
intencionadamente causaran daos cuyo importe no exceda de 400 euros.

TI PO I MPRUDENTE
Art 267CP: Los daos causados por imprudencia grave en cuanta superior a 80.000
euros, sern castigados con la pena de multa de tres a nueve meses, atendiendo a la
importancia de los mismos.
Las infracciones a que se refiere este artculo slo sern perseguibles previa denuncia de
la persona agraviada o de su representante legal. El Ministerio Fiscal tambin podr
denunciar cuando aqulla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida.
En estos casos, el perdn del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue
la accin penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo prrafo del nmero 5 del
apartado 1 del artculo 130 de este Cdigo.

44

TI POS CUALI FI CADOS (263.2 / 264 / 265 / 266)
1. SUPUESTOS
Art 263.2 CP: Ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de doce
a veinticuatro meses el que causare daos expresados en el apartado anterior, si
concurriere alguno de los supuestos siguientes:
1. Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como
consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, bien se
cometiere el delito contra funcionarios pblicos, bien contra particulares que,
como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan
contribuir a la ejecucin o aplicacin de las Leyes o disposiciones generales.
2. Que se cause por cualquier medio, infeccin o contagio de ganado.
3. Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.
4. Que afecten a bienes de dominio o uso pblico o comunal.
5. Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situacin econmica.

2. SABOTAJE INFORMTICO
Art 264CP: 1. El que por cualquier medio, sin autorizacin y de manera grave borrase,
daase, deteriorase, alterase, suprimiese, o hiciese inaccesibles datos, programas
informticos o documentos electrnicos ajenos, cuando el resultado producido fuera
grave, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos.
2. El que por cualquier medio, sin estar autorizado y de manera grave obstaculizara o
interrumpiera el funcionamiento de un sistema informtico ajeno, introduciendo,
transmitiendo, daando, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo
inaccesibles datos informticos, cuando el resultado producido fuera grave, ser
castigado, con la pena de prisin de seis meses a tres aos.
3. Se impondrn las penas superiores en grado a las respectivamente sealadas en los
dos apartados anteriores y, en todo caso, la pena de multa del tanto al dcuplo del
perjuicio ocasionado, cuando en las conductas descritas concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
1. Se hubiese cometido en el marco de una organizacin criminal.
2. Haya ocasionado daos de especial gravedad o afectado a los intereses
generales.
4. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea
responsable de los delitos comprendidos en este artculo, se le impondrn las siguientes
penas:
a. Multa del doble al cudruple del perjuicio causado, si el delito cometido por la
persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de dos aos.
b. Multa del doble al triple del perjuicio causado, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artculo 33.




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3. OBJETOS A DISPOSICIN DE FUERZAS ARMADAS O FFCCS
Art 265 CP:El que destruyere, daare de modo grave, o inutilizare para el servicio, aun
de forma temporal, obras, establecimientos o instalaciones militares, buques de guerra,
aeronaves militares, medios de transporte o transmisin militar, material de guerra,
aprovisionamiento u otros medios o recursos afectados al servicio de las Fuerzas
Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ser castigado con la pena de
prisin de dos a cuatro aos si el dao causado excediere de cincuenta mil pesetas.

4. CUBRIMIENTO DE LAGUNAS TCNICAS
Art 266 CP: 1. Ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos el que
cometiere los daos previstos en el artculo 263 mediante incendio, o provocando
explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva, o poniendo
en peligro la vida o la integridad de las personas.
2. Ser castigado con la pena de prisin de tres a cinco aos y multa de doce a
veinticuatro meses el que cometiere los daos previstos en el artculo 264, en cualquiera
de las circunstancias mencionadas en el apartado anterior.
3. Ser castigado con la pena de prisin de cuatro a ocho aos el que cometiere los
daos previstos en los artculos 265, 323 y 560, en cualquiera de las circunstancias
mencionadas en el apartado 1 del presente artculo.
4. En cualquiera de los supuestos previstos en los apartados anteriores, cuando se
cometieren los daos concurriendo la provocacin de explosiones o la utilizacin de otros
medios de similar potencia destructiva y, adems, se pusiera en peligro la vida o
integridad de las personas, la pena se impondr en su mitad superior.
En caso de incendio ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 351.




B) DAOS EN COSA PROPIA
Art 289 CP: El que por cualquier medio destruyera, inutilizara o daara una cosa
propia de utilidad social o cultural, o de cualquier modo la sustrajera al cumplimiento
de los deberes legales impuestos en inters de la comunidad, ser castigado con la pena
de prisin de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.

- Bien jurdico protegido: funcin social de la propiedad.
Es un delito contra los intereses sociales, ms que un delito contra el patrimonio ajeno.
En lo dems, se ajusta al delito de daos, excepto en que lo importante es el resultado y no
la forma en que se produce.







46



Todas las faltas contra el patrimonio son objeto de explicacin en cada correspondiente
delito en su correspondiente tema, por lo aqu solo enumeramos los artculos del CP:
Artculo 623CP: Sern castigados con localizacin permanente de cuatro a 12 das
o multa de uno a dos meses:
1. Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros. En
los casos de perpetracin reiterada de esta falta, se impondr en todo caso la
pena de localizacin permanente.
Para apreciar la reiteracin, se atender al nmero de infracciones cometidas,
hayan sido o no enjuiciadas, y a la proximidad temporal de las mismas.
2. Los que realicen la conducta descrita en el artculo 236, siempre que el valor de
la cosa no exceda de 400 euros. (furtum possesionis)
3. Los que sustraigan o utilicen sin la debida autorizacin, sin nimo de
apropirselo, un vehculo a motor o ciclomotor ajeno, si el valor del vehculo
utilizado no excediera de 400 euros. (hurto de uso de vehculos)
Si el hecho se ejecutase empleando fuerza en las cosas, se impondr la pena en
su mitad superior. Si se realizara con violencia o intimidacin en las personas, se
penar conforme a lo dispuesto en el artculo 244. (robo de uso de vehculos)
4. Los que cometan estafa, apropiacin indebida, o defraudacin de electricidad,
gas, agua u otro elemento, energa o fluido, o en equipos terminales de
telecomunicacin, en cuanta no superior a 400 euros. (delitos defraudatorios)
5. Los que realicen los hechos descritos en el prrafo segundo de los artculos 270.1
y 274.2, cuando el beneficio no sea superior a 400 euros, salvo que concurra
alguna de las circunstancias prevenidas en los artculos 271 y 276,
respectivamente.(propiedad industrial e intelectual)

Artculo 624CP: 1. El que ejecutare los actos comprendidos en el artculo 246 ser
castigado con multa de 10 a 30 das si la utilidad no excede de 400 euros o no sea
estimable, siempre que medie denuncia del perjudicado.(usurpacin: alterar lindes)
2. Ser castigado con multa de 10 das a dos meses el que ejecute los actos contemplados
en el artculo 247, si la utilidad reportada no excede de 400 euros.(usurpacin: aguas)

Artculo 625CP: 1. Sern castigados con la pena de localizacin permanente de dos
a 12 das o multa de 10 a 20 das los que intencionadamente causaran daos cuyo
importe no exceda de 400 euros.
2. Se impondr la pena en su mitad superior si los daos se causaran en los lugares o
bienes a que refiere el artculo 323 de este Cdigo. (delito de daos)

Artculo 626CP: Los que deslucieren bienes muebles o inmuebles de dominio pblico
o privado, sin la debida autorizacin de la Administracin o de sus propietarios, sern
castigados con la pena de localizacin permanente de dos a seis das o tres a nueve
das de trabajos en beneficio de la comunidad.

Arts. 627 y 628 (FALTAS TRIBUTARIAS):
DEROGADOS POR LO 7/2012 de 27 diciembre
TEMA 8. FALTAS CONTRA EL PATRI MONI O
47

SEGUNDA PARTE. DERECHO PENAL ECONMI CO



CONCEPTO Y CONTENIDO
El concepto orden socioeconmico dista de ser un concepto perfilado y dotado de
firmes contenidos en el panorama doctrinal contemporneo. Debe excluirse de este
concepto el orden econmico en sentido estricto u orden pblico econmico, que es
aquella parte del orden econmico dirigida o intervenida directamente por el Estado. Para
la proteccin penal de este orden econmico en sentido estricto estn los delitos contra la
Hacienda Pblica y la Seguridad Social (Ttulo XIV) y algunos otros delitos tipificados en
leyes especiales, como los delitos de contrabando. Pero esta concepcin estricta del orden
econmico no es suficiente para abarcar en l una serie de hechos de gran trascendencia
tambin para los intereses socioeconmicos y que exceden del mbito puramente
patrimonial individual, por lo que se hace difcil incluirlos o sancionarlos correctamente
con los clsicos delitos patrimoniales.
Para agrupar todos estos hechos se empez a hablar a mediados de los aos 70, primero en
el mbito doctrinal y luego en el legislativo, de un Derecho penal econmico, al que
servira de base o de bien jurdico comn un orden econmico en sentido amplio
entendido como la regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de
bienes y servicios. Pero la misma amplitud de este concepto de orden econmico le haca
perder al nuevo Derecho penal econmico en precisin conceptual todo lo que ganaba
en importancia cuantitativa.
La magnitud del dao o perjuicio econmico producido por el delito no puede ser un
factor determinante para diferenciar los delitos patrimoniales de los delitos contra el
orden socioeconmico. Con este criterio, una estafa sera un delito socioeconmico
cuando, adems de todos los elementos conceptuales propios de este delito patrimonial,
incidiera en una pluralidad de perjudicados o produjera un grave perjuicio econmico.
No puede negarse, sin embargo, la necesidad de regular especficamente la incidencia de
algunos delitos patrimoniales clsicos en intereses econmicos colectivos o
socioeconmicos, en todo caso ms amplios que los puramente patrimoniales, o de
tipificar algunos hechos que difcilmente son reconducibles a los delitos patrimoniales.
Desde este punto de vista es como debe analizarse el contenido del Ttulo XIII, en el que
se protege primordialmente el orden patrimonial, pero en el que tambin se contienen
tipos delictivos que slo pueden entenderse desde un prisma socioeconmico ms amplio
que el patrimonial. El legislador ha dejado sin resolver cules de los delitos contenidos en
el Ttulo XIII son reconducibles al mbito patrimonial y cules al orden socioeconmico.
En la propia sistemtica legal, a partir de la Disposicin comn a los delitos patrimoniales
contenida en el art. 268.1 CP, hay base para decir que todos los delitos que se encuentran
tipificados en los Captulos I a IX son delitos contra el patrimonio; mientras que los
tipificados en los Captulos XI a XIV seran delitos contra el orden socioeconmico.
Pero tampoco puede mantenerse este criterio de un modo rgido.
TEMA 9. CONCEPTO Y CONTENI DO DEL DERECHO PENAL
ECONMI CO Y SU DELI MI TACI N CON EL DERECHO PENAL
PATRI MONI AL. DERECHO ECONMI CO POSI TI VO Y POL TI CA
CRI MI NAL
48

Por otra parte, algunos delitos deben estudiarse conjuntamente por su parentesco
estructural, aunque unos participen ms de un carcter patrimonial y otros tengan ms uno
socioeconmico. Por todo lo dicho, se puede concluir afirmando que la distincin delito
contra el patrimonio vs delito contra el orden socioeconmico tiene un valor sistemtico
relativo y materialmente escaso.

DERECHO PENAL ECONMICO POSITIVO
El Derecho penal econmico ha ido definindose a lo largo de la historia, hasta llegar a su
configuracin y contenido actual, como el conjunto de figuras delictivas que giran en
torno a la tutela del orden econmico del Estado y de las relaciones econmicas derivadas
de los sistemas de produccin, distribucin y acceso de los consumidores a bienes y
servicios en una sociedad concreta.
Al contrario que en otros ordenamientos no existe en el nuestro un conjunto de normas
sistemtico sobre el derecho penal econmico, sino toda una serie de normas dispersas en
el tiempo y absolutamente faltas de toda coordinacin dentro del Cdigo Penal y en leyes
especiales. Este derecho se caracteriza por una gran dispersin y falta de coherencia entre
las distintas leyes que lo integran. Esto hace que se presenten problemas de vigencia de
normas y concurso de leyes.
No obstante, lo que debe hacerse es adaptar la dogmtica penal garantista a los problemas
que plantea el Derecho penal econmico, cuyas principales caractersticas se basan en la
tutela de bienes jurdicos supra-individuales, la necesidad de acudir a la norma penal en
blanco, la conformacin de tipos penales especiales y la previsin de normas de
imputacin a la persona jurdica.

POLTICA CRIMINAL SOBRE DELITOS ECONMICOS
El nacimiento del Derecho penal econmico coincide con una perspectiva criminolgica
de la delincuencia realizada por sujetos de alta posicin social, con una relacin de
confianza en la sociedad, a diferencia de la delincuencia tradicional propia de clases
marginales. As se comienza a hablar del delincuente de cuello blanco, posteriormente
del hecho profesional y de la delincuencia empresarial.














49





TITULO XIII--CAPITULO XI: DE LOS DELI TOS RELATI VOS A LA
PROPI EDAD I NTELECTUAL E I NDUSTRI AL, AL MERCADO Y A LOS
CONSUMIDORES

SECCI NES: 1 PROPIEDAD INTELECTUAL TEMA 10
2 PROPIEDAD INDUSTRIAL
3 MERCADO Y CONSUMIDORES
4 CORRUPCIN ENTRE PARTICULARES TEMA 11
5 DISPOSICIONES COMUNES A ESTAS SECCIONES

SECCIN 1- LOS DELITOS CONTRA LA PROPIADAD INTELECTUAL
- El bien jurdico protegido: en estos delitos es el remitido en la jurisdiccin extrapenal
del Real Decreto Legislativo 1/1996 Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual;
la propiedad intelectual est integrada por derechos de carcter personal y patrimonial,
que atribuyen al autor la plena disposicin y el derecho exclusivo a la explotacin de la
obra en las limitaciones establecidas en esta Ley.
El art. 20.1.b) CE reconoce y garantiza el derecho a la produccin literaria, artstica,
cientfica y tcnica, como facultad personalsima, de ejercicio de la capacidad intelectual,
que nadie puede impedir ni condicionar. As, la obra creada y materializada en un soporte
fsico, recibe una doble proteccin:
-una comn, como objeto de un derecho patrimonial (pues puede ser hurtada, robada o
daada)
-y otra muy especfica, como objeto de los derechos de propiedad intelectual.
Esta categora jurdica (regulada especialmente en la Ley de Propiedad Intelectual)
reconoce y protege los especiales vnculos que existen entre el creador y su obra, y que le
facultan, de forma exclusiva, a su proteccin y explotacin econmica, proteccin a este
derecho limitado en lo que se refiere a su explotacin econmica por los plazos de
caducidad marcados en esta Ley.
Inequvocamente tienen carcter patrimonial los derechos de explotacin que incluso, una
vez enajenados, pueden corresponder a una persona distinta del autor.

De todas las agresiones que pueden recibir los derechos de propiedad intelectual, el
Cdigo Penal selecciona, como delictivas, las ms graves, entendiendo por tales las que
comportan la sustitucin del autor en el ejercicio social de las facultades, de trascendencia
econmica, propias de su condicin. Debe estimarse que slo forman parte del ilcito las
conductas de trascendencia econmica (remitiendo al mbito de proteccin civil aquellas
que tan slo lesionen los derechos morales del autor), y slo en la medida en que
repercutan en el ejercicio social de los derechos propios del mismo.


TEMA 10. DELI TOS RELATI VOS A LA PROPI EDAD I NTELECTUAL
E PROPI EDAD I NDUSTRI AL
50

TIPO BSICO
Art. 270 CP: 1. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de
12 a 24 meses quien, con nimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie,
distribuya o comunique pblicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artstica o
cientfica, o su transformacin, interpretacin o ejecucin artstica fijada en cualquier
tipo de soporte o comunicada a travs de cualquier medio, sin la autorizacin de los
titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
No obstante, en los casos de distribucin al por menor, atendidas las caractersticas del
culpable y la reducida cuanta del beneficio econmico, siempre que no concurra
ninguna de las circunstancias del artculo siguiente, el J uez podr imponer la pena de
multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a
sesenta das. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se
castigar el hecho como falta del artculo 623.5.
2. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de 12 a 24
meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras,
producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida
autorizacin. Igualmente incurrirn en la misma pena los que importen
intencionadamente estos productos sin dicha autorizacin, tanto si stos tienen un origen
lcito como ilcito en su pas de procedencia; no obstante, la importacin de los referidos
productos de un Estado perteneciente a la Unin Europea no ser punible cuando
aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o
con su consentimiento.
3. Ser castigado tambin con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en
circulacin o tenga cualquier medio especficamente destinado a facilitar la supresin
no autorizada o la neutralizacin de cualquier dispositivo tcnico que se haya utilizado
para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones
o ejecuciones en los trminos previstos en el apartado 1 de este artculo.

TIPO OBJETIVO
- Sujeto activo: puede ser cualquiera.
En caso de concurrencia de diversas personas en la comisin del delito habr que estar a
las reglas generales de la participacin.
- Sujeto pasivo: el titular de los correspondientes derechos de la propiedad intelectual o
sus cesionarios.
- Objeto material: es una obra literaria, artstica o cientfica (especificados en 10-13 LPI)
El art. 270 CP protege las obras literarias, artsticas o cientficas, as como su
transformacin, interpretacin o ejecucin artstica, fijada en cualquier tipo de
soporte o comunicada a travs de cualquier medio, frente a cualquiera de las siguientes
acciones, que se establecen, con carcter alternativo, en el mismo precepto penal, y que,
para ser tpicas, han de realizarse:
- con nimo de lucro
- en perjuicio de tercero
- sin la autorizacin de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad
intelectual o de sus concesionarios
51

a) La reproduccin.
Art. 18 Ley de Propiedad Intelectual: fijacin de la obra en un medio que permita su
comunicacin y la obtencin de copias de todas o parte de ella.
Puede afectar a la totalidad de la obra, o tan slo a una parte de ella.
b) El plagio.
Es la usurpacin, ante la sociedad, de la condicin de autor de la obra ajena, ya sea sta en
su integridad, o parcialmente. Dada la complejidad de las cuestiones que se han planteado
en la aplicacin jurisprudencial de esta modalidad delictiva, es preciso sealar cinco
presupuestos bsicos de la misma:
1) Que las ideas, como tales, no incorporadas a un soporte que permita
materializarlas, y dotarlas de contenido preciso y reproducible objetivamente, no
estn protegidas en nuestro ordenamiento jurdico.
2) Que la creacin protegible conforme a las normas de propiedad intelectual, es la
idea plasmada en un soporte concreto, con una tcnica especfica, en un formato
determinado, y con un argumento o desarrollo propio.
3) Que tal creacin protegible debe ser original, en un doble sentido: en cuanto a
que debe tratarse de la obra primigenia y en cuanto que ha de ser el resultado
de un esfuerzo intelectual propio (S 4 de marzo de 2004, Juzgado de lo Penal
n1 de San Sebastin, no es protegible en va penal la copia de una escultura
romana que es, a su vez, plagiada por terceros con fines comerciales).
4) Que no son plagio las conductas en las que el autor no usurpa la condicin del
titular del derecho de propiedad intelectual, aunque defraude objetivamente a un
tercero.
5) Que, para la resolucin de los numerosos problemas de prueba que se plantean
habitualmente en los procedimientos que se siguen en Espaa por este delito, suele
atenderse principalmente a la existencia o no de la previa inscripcin, de la obra
presuntamente plagiada, en uno de los Registros pblicos de la propiedad
intelectual existentes.
c) La distribucin.
Art. 19 Ley de Propiedad Intelectual: puesta a disposicin del pblico del original o
copias de la obra mediante su venta, alquiler, prstamo o de cualquier otra forma.
Esta conducta puede presuponer la previa reproduccin ilcita de la creacin ajena,
absorbiendo en tal caso el reproche de esta accin; pero en algunas ocasiones es
independiente de ella.
d) La comunicacin pblica.
Art. 20 Ley de Propiedad Intelectual: todo acto por el cual una pluralidad de personas
puede tener acceso a la obra sin previa distribucin de ejemplares a cada una de ellas.
SAP lava de 3 de febrero de 2012 ha absuelto de este delito, por principio de
intervencin mnima, al titular de una pgina web que ofrece enlaces de acceso a
visionado, audicin o descarga de obras amparadas por derechos de autor, a travs de un
enlace simple de superficie que no supone reproduccin, distribucin, ni comunicacin
pblica de la pgina enlazada, sino una mera indicacin de dnde se realiza esa
comunicacin pblica.

52

e) La importacin, exportacin o almacenamiento, intencionales, de ejemplares
de las obras, producciones o ejecuciones protegidas.
Estas conductas tipificadas en el segundo apartado del art. 270 CP, a diferencia de las
mencionadas hasta ahora, s lesionan el derecho de explotacin econmica que integra los
derechos de propiedad intelectual. Por el uso, en la descripcin tpica del mismo, del
trmino intencionadamente, debe limitarse la punicin de los actos de importacin,
exportacin y almacenamiento a los preordenados a la distribucin o comunicacin
pblicas.
f) La fabricacin, importacin, puesta en circulacin y tenencia de cualquier
medio, especficamente destinado a facilitar la supresin no autorizada o la
neutralizacin de cualquier dispositivo tcnico que se haya utilizado para
proteger cualquiera de las obras protegidas.
El ltimo prrafo del art. 270 CP supone tambin la incriminacin de meras conductas
preparatorias. Debe restringirse la aplicabilidad de esta previsin a los casos en los que las
conductas as tipificadas estn preordenadas a la infraccin de un concreto derecho de
propiedad intelectual.
SAP de La Corua de 29 de febrero de 2012, que conden por este precepto a quien
montaba y programaba descodificadores de seales de TV para sintonizar los canales
codificados de un operador de telecomunicaciones.

TIPO SUBJETIVO
Todos los delitos contra la propiedad intelectual son dolosos, y no admiten la
incriminacin imprudente. En todos ellos se exigen, adems, elementos subjetivos del
injusto caractersticos, ya que, en las conductas tipificadas en art. 270.1CP, se establece la
necesidad de que la accin tpica se realice con nimo de lucro finalidad de
obtencin de cualquier beneficio o aprovechamiento, de trascendencia econmica,
propio o de tercero; y adems, en perjuicio de tercero.
Las dems conductas previstas en el art. 270 CP deben interpretarse en el mismo sentido
ya que, las expresiones intencionadamente y especficamente, excluyen que la accin
tpica pueda ser realizada con dolo eventual.
Por su parte, la aplicacin de los subtipos agravados requiere tambin que el autor del
hecho acte dolosamente respecto de cada una de las concretas circunstancias cualificadas.

TIPOS CUALIFICADOS
Art. 271 CP: Se impondr la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de 12 a 24
meses e inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin relacionada con el delito
cometido, por un perodo de dos a cinco aos, cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia econmica.
b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos producidos
ilcitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
c) Que el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de carcter
transitorio, que tuviese como finalidad la realizacin de actividades infractoras de derechos
de propiedad intelectual.
d) Que se utilice a menores de 18 aos para cometer estos delitos.
53

Cabe decir, respecto de la primera causa de agravacin, que ser la jurisprudencia la que,
valorando la evolucin econmica de la sociedad, determine en cada momento cul es el
importe econmico concreto a partir del que puede aplicarse esta circunstancia de
agravacin.

TIPOS ATENUADOS
Por su parte, la LO 5/2010 ha incorporado a esta regulacin dos figuras atenuadas:
Una como delito (segundo prrafo del art. 270.1 CP: en los casos de distribucin al
por menor y atendidas las caractersticas del culpable y la reducida cuanta del
beneficio econmico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias
agravantes).
Otra como falta (art. 623.5 CP) que se aplica cuando el beneficio obtenido no es
superior a 400, salvo que concurra alguna agravante
Art. 623.5 CP: Los que realicen los hechos descritos en el prrafo segundo de los
artculos 270.1 y 274.2, cuando el beneficio no sea superior a 400 euros, salvo que
concurra alguna de las circunstancias prevenidas en los artculos 271 y 276,
respectivamente.

ANTIJURICIDAD
En el delito contra la propiedad intelectual pueden concurrir todas las eximentes previstas
en el art. 20 CP, sin ninguna incidencia digna de mencin especial. Pero debe destacarse
que el legislador ha configurado el consentimiento de la vctima como causa de
atipicidad de la conducta, al exigir en el tipo bsico que las acciones constitutivas de la
infraccin se realicen sin la autorizacin de los titulares de los correspondientes
derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
Por ello, concurriendo tal autorizacin, no llega a existir delito.

AUTORA Y PARTICIPACIN
Los delitos contra la propiedad intelectual son delitos comunes. Se aplican, en
consecuencia, las reglas generales de autora y participacin establecidas en los arts. 27 y
siguientes del CP.
Las personas jurdicas pueden ser penalmente responsables de los delitos contra la
propiedad intelectual (art 288CP).

FORMAS DE EJECUCIN
Estos delitos se han configurado como infracciones de mera actividad. Por ello, en su
iter criminis cabe distinguir las siguientes fases punibles:
a) La tentativa inacabada, que se produce cuando el autor del hecho no puede, por
causas ajenas a su voluntad, completar la accin tpica. Es la primera fase punible
de estos delitos, ya que los actos preparatorios (conspiracin, proposicin y
provocacin) son impunes.
b) La consumacin, que se produce con la realizacin de todos los actos ejecutivos
que integran la accin tpica, sin que resulte precisa, en cada uno de esos casos, la
causacin efectiva de ningn dao, o la obtencin de ningn beneficio especfico.
54

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el
CP, excepto la alevosa (art. 22.1 CP). Recurdese que, en el caso de aplicacin de los
subtipos agravados del art. 271 CP, las circunstancias genricas no se acumulan ni
compensan con las cualificantes.

PENA Y CONCURSOS
Los delitos contra la propiedad intelectual, se sancionan:
- En su modalidad bsica, conforme al art. 270 CP, cumulativamente con prisin de 6
meses a 2 aos, y multa de 12 a 24 meses.
- Los subtipos cualificados, conforme al art. 271 CP, cumulativamente con prisin de 1 a
4 aos, multa de 12 a 24 meses, e inhabilitacin especial para el ejercicio de la
profesin relacionada con el delito cometido por un perodo de 2 a 5 aos.
- La modalidad atenuada, conforme al prrafo 2 del art. 270.1 CP, puede castigarse (pues
es decisin facultativa del juez) con pena de multa de 3 a 6 meses o trabajos en
beneficio de la comunidad de 31 a 70 das.
- La falta del art. 623.5 CP se sanciona con la localizacin permanente de 4 a 12 das o
multa de 1 a 2 meses.

En el caso de que el responsable de cualquiera de estos delitos sea una persona jurdica, el
art. 288 CP le impone pena de multa del doble al triple del beneficio obtenido o
favorecido. Adems, de acuerdo con lo establecido en el art. 66 bis CP, se prev que los
jueces y tribunales pueden imponer tambin, en estos casos, las penas establecidas en las
letras b) a g) del art. 33.7 CP. (DISPOSICIONES COMUNES, PG.72)

Respecto a los concursos, la dinmica propia de estas infracciones contra la propiedad
intelectual no genera, de por s, problemas especficos de concurso con otras figuras
delictivas por lo que se aplican las reglas generales de los arts. 73 y ss. CP.

RESPONSABILIDAD CIVIL
Art. 272 CP: 1. La extensin de la responsabilidad civil derivada de los delitos
tipificados en los dos artculos anteriores se regir por las disposiciones de la Ley de
Propiedad I ntelectual relativas al cese de la actividad ilcita y a la indemnizacin de
daos y perjuicios.
2. En el supuesto de sentencia condenatoria, el J uez o Tribunal podr decretar la
publicacin de sta, a costa del infractor, en un peridico oficial.

Se aplican a estos delitos las previsiones generales de los arts. 109 y ss CP, y
especficamente las referentes a la reparacin del dao y la indemnizacin de los daos y
perjuicios, materiales y morales, causados a la vctima. No obstante, el art. 272.1 CP
establece que: La extensin de la responsabilidad civil se regir por las disposiciones
de la LPI contenidas en los arts. 133 a 135 de la misma.
Adems, la reparacin del dao incluye la publicacin de la sentencia condenatoria (art.
272.2 CP).
55

OTRAS PREVISIONES DE CARCTER PROCESAL
El art. 136 de la Ley de Propiedad Intelectual prev la posibilidad de que la autoridad
judicial (a instancia de los titulares de los derechos), en caso de infraccin, o cuando exista
temor racional y fundado de que sta va a producirse, decrete cuantas medidas
cautelares se estimen necesarias para la proteccin urgente de tales derechos y, en
especial, la intervencin y depsito de los ingresos obtenidos por la actividad ilcita, la
suspensin de la actividad, el secuestro de ejemplares, y el embargo de equipos,
aparatos y materiales.


SECCIN 2- LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
-El bien jurdico protegido: la propiedad industrial
Referida a la parte de la actividad econmica empresarial que se refiere:
- tanto a la creacin o invencin de tcnicas y objetos de uso industrial y su explotacin
-como determinados signos o marcas que empresarios utilizan para distinguir sus
productos de otros similares en el mercado.

TIPO OBJETIVO
La Seccin Segunda del Captulo XI del Ttulo XIII del Libro II del Cdigo penal se
rotula de los delitos relativos a la propiedad industrial, y en los 5 preceptos que la
conforman se tipifican 29 conductas bsicas y 4 agravadas. Todas ellas cumplen una
funcin socioeconmica que es la que da sentido de unidad a esta regulacin multiforme:
conformar las reglas esenciales que posibilitan la participacin y competencia empresarial
en el sistema vigente de economa de mercado.
Su objeto de proteccin son las marcas, signos distintivos, denominaciones de origen e
indicaciones geogrficas representativas de calidad (arts. 274 y 275 CP), y las
patentes, modelos de utilidad, modelos o dibujos industriales y artsticos, y
topografas de productos semiconductores (arts. 273 y 277 CP). Las acciones que
integran los distintos delitos contra la propiedad industrial son las siguientes:

1.Respecto a la identificacin y singularizacin de empresas, industrias y sus productos:
a) La reproduccin, imitacin, modificacin o usurpacin de cualquier otro modo de
un signo distintivo idntico o confundible con un derecho de propiedad industrial
registrado conforme a la legislacin de marcas, para distinguir los mismos o
similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho
de propiedad industrial se encuentra registrado, as como la importacin de estos
productos (art. 274.1 CP).

Art. 274.1 CP: Ser castigado con las penas de seis meses a dos aos de prisin y multa
de doce a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin
consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a
la legislacin de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o
de cualquier otro modo usurpe un signo distintivo idntico o confundible con aquel,
para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o
56

establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado.
Igualmente, incurrirn en la misma pena los que importen estos productos.

Los signos distintivos reconocidos en la Ley de Marcas son:
Marcas. Art. 4: todo signo susceptible de representacin grfica que sirva para
distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.
Nombres comerciales. Art. 87.1: todo signo susceptible de representacin grfica que
identifica a una empresa en el trfico mercantil y que sirve para distinguirla de las
dems empresas que desarrollan actividades idnticas o similares.

En todo caso, para que aquellas conductas resulten delictivas, el art. 274 CP exige que el
derecho de propiedad industrial se encuentre debidamente registrado, que el sujeto
activo del delito conozca la existencia de tal registro, y que ste acte con fines
industriales o comerciales, y sin consentimiento del titular del correspondiente
derecho. Exige tambin, para que resulte posible la punicin de la conducta, que sta sea
idnea para generar confusin en el mercado con el signo protegido.


b) La posesin, para su comercializacin, y la puesta en el comercio, de productos o
servicios con signos distintivos que, suponen una infraccin de los derechos
exclusivos del titular de los mismo, aun cuando se trate de productos importados del
extranjero (art. 274.2 CP)

Art. 274.2 CP: Las mismas penas se impondrn al que, a sabiendas, posea para su
comercializacin o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos
que, de acuerdo con el apartado 1 de este artculo, suponen una infraccin de los
derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos
importados.
Ntese, en todo caso, que el mbito objetivo de las conductas sancionadas en
este apartado es ms limitado que el de las acciones tpicas del anterior,
porque el 274.1 CP se aplica a los derechos de propiedad industrial que protegen
productos, servicios, actividades o establecimientos, en tanto que el 274.2 CP se
refiere tan slo a los derechos de propiedad industrial que protegen productos o
servicios. Este segundo apartado del 274 no alcanza ni a los nombres comerciales,
ni a los rtulos de establecimiento.
La conducta tpica, en todo caso, para resultar punible tiene que ser realizada por el
autor a sabiendas, y referirse a productos o servicios marcados con signos
que resulten idneos para generar confusin en el mercado con el sigo
protegido.




57

c) La produccin o reproduccin, acondicionamiento con vistas a la produccin o
reproduccin, ofrecimiento en venta o comercializacin de otra forma, exportacin o
importacin, o posesin de material vegetal de reproduccin o multiplicacin de una
variedad vegetal protegida conforme a la legislacin sobre proteccin de obtenciones
vegetales (art. 274.3 CP).

Art. 274.3 CP: Ser castigado con la misma pena quien, con fines agrarios o
comerciales, sin consentimiento del titular de un ttulo de obtencin vegetal y con
conocimiento de su registro, produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la
produccin o reproduccin, ofrezca en venta, venda o comercialice de otra forma,
exporte o importe, o posea para cualquiera de los fines mencionados, material vegetal de
reproduccin o multiplicacin de una variedad vegetal protegida conforme a la
legislacin sobre proteccin de obtenciones vegetales.


d) La realizacin de cualesquiera de los actos descritos en el apartado anterior
utilizando, bajo la denominacin de una variedad vegetal protegida , material vegetal
de reproduccin o multiplicacin que no pertenezca a tal variedad (art. 274.4 CP).

Art. 274.4 CP: Ser castigado con la misma pena quien realice cualesquiera de los actos
descritos en el apartado anterior utilizando, bajo la denominacin de una variedad
vegetal protegida, material vegetal de reproduccin o multiplicacin que no pertenezca a
tal variedad.


e) La utilizacin en el trfico econmico de una denominacin de origen o una
indicacin geogrfica representativa de una calidad determinada, legalmente
protegidas para distinguir los productos amparados por ellas (art. 275 CP).

Art. 275 CP: Las mismas penas previstas en el artculo anterior se impondrn a quien
intencionadamente y sin estar autorizado para ello, utilice en el trfico econmico una
denominacin de origen o una indicacin geogrfica representativa de una calidad
determinada legalmente protegidas para distinguir los productos amparados por ellas,
con conocimiento de esta proteccin.

En todo caso, la punicin de estas conductas requiere que la denominacin de
origen, o la indicacin geogrfica de calidad, estn legamente protegidas, que el
autor del hecho acte con conocimiento de esta proteccin,
intencionadamente y, adems, sin estar autorizado para ello.





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2. Respecto a la explotacin comercial de los resultados de la investigacin empresarial
o industrial:
a) La fabricacin, importacin, posesin, utilizacin, ofrecimiento o introduccin en
el comercio de objetos amparados por una patente o modelo de utilidad

Art. 273.1 CP: Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de
12 a 24 meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular
de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro, fabrique, importe,
posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos.

Patente. Art. 4.1 Ley de Patentes: un ttulo de propiedad industrial con el que se
reconocen y protegen las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y
sean susceptibles de aplicacin industrial.
Modelo de utilidad. Art. 143.1 Ley de Patentes: es un ttulo de propiedad industrial
que reconoce y protege las invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad
inventiva, consisten en dar a un objeto una configuracin, estructura o constitucin de
que resulte alguna ventaja prcticamente apreciable para su uso o fabricacin.

Para que la accin sea delictiva, la patente o modelo de utilidad han de estar debidamente
registrados, y el sujeto ha de conocer tal circunstancia, adems de actuar con fines
industriales o comerciales, y sin el consentimiento del titular de aquellos derechos.


b) La utilizacin u ofrecimiento de utilizacin de un procedimiento objeto de una
patente (primer inciso del art. 273.2 CP).
La diferencia con la modalidad descrita en el apartado anterior radica en el objeto de la
patente, que, en lugar de ser un bien material, es un procedimiento industrial de
elaboracin de un producto.

Art. 273.2 CP: Las mismas penas se impondrn al que, de igual manera, y para los
citados fines, utilice u ofrezca la utilizacin de un procedimiento objeto de una patente, o
posea, ofrezca, introduzca en el comercio, o utilice el producto directamente obtenido por
el procedimiento patentado.


c) La posesin, el ofrecimiento, la introduccin en el comercio o la utilizacin del
producto directamente obtenido por el procedimiento patentado (segundo inciso del
art. 273.2 CP).






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d) La fabricacin, importacin, posesin, utilizacin, ofrecimiento o introduccin en
el comercio de objetos amparados a favor de tercero por un modelo o dibujo
industrial o artstico, o topografa de un producto semiconductor (art. 273.3 CP).

Art. 273.3 CP: Ser castigado con las mismas penas el que realice cualquiera de los actos
tipificados en el prrafo primero de este artculo concurriendo iguales circunstancias en
relacin con objetos amparados en favor de tercero por un modelo o dibujo industrial o
artstico o topografa de un producto semiconductor.

Modelo industrial. Art. 182.1 Estatuto de la Propiedad Industrial (EPI): todo objeto
que pueda servir de tipo para la fabricacin de un producto y que pueda definirse por
su estructura, configuracin, ornamentacin o representacin.
Dibujo industrial. Art. 182.2 EPI: toda disposicin o conjunto de lneas o colores,
aplicables con un fin comercial a la ornamentacin de un producto, emplendose
cualquier medio manual, mecnico, qumico o combinados.
Dibujo artstico. Art. 190 EPI: reproduccin de una obra de arte que se explota con
un fin industrial.
Topografa de un producto semiconductor. Art. 1.2 Ley 11/1998, que establece la
proteccin jurdica de estos productos: una serie de imgenes interconectada, sea
cual fuere la manera en que estn fijadas o codificadas, que representen la estructura
tridimensional de las capas que componen el producto semiconductor, en el cual cada
imagen tenga la estructura o parte de la estructura de una de las superficies del
producto semiconductor en cualquiera de sus fases de fabricacin.

Para que estas conductas sean delictivas, el legislador exige que el derecho de propiedad
industrial est inscrito previamente a la comisin del hecho, y vigente en tal momento; y
que el responsable del mismo acte con fines industriales o comerciales, con
conocimiento de su registro, y sin el consentimiento del titular de aquel derecho.

e) La divulgacin intencionada de una invencin objeto de una solicitud de patente
secreta, en contravencin con lo dispuesto en la legislacin de patentes, siempre que
ello sea en perjuicio de la defensa nacional (art. 277 CP).
Art. 277 CP: Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos aos y multa de
seis a veinticuatro meses, el que intencionadamente haya divulgado la invencin objeto de
una solicitud de patente secreta, en contravencin con lo dispuesto en la legislacin de
patentes, siempre que ello sea en perjuicio de la defensa nacional.

El tipo requiere, para la punicin de la conducta, que exista una previa declaracin de
secreto respecto de la solicitud de patente (conforme al art. 119 de la Ley de Patentes);
que el autor del hecho acte intencionadamente, y en perjuicio de la defensa nacional;
y que divulgue la invencin objeto de tal patente, lo que supone hacer pblico (con
independencia del nmero de personas que lleguen al conocimiento de la noticia) el
aparato o procedimiento inventado, sus caractersticas, o el propio documento de solicitud
de la patente.
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TIPO SUBJETIVO
Todos los delitos contra la propiedad intelectual son exclusivamente dolosos. Adems, en
muchos de ellos se contienen referencias especficas a nimos, tendencias o finalidades,
que pueden impedir tambin la punicin de las conductas dolosas eventuales. Es
posible distinguir:
a) Todas las modalidades tipificadas en el art. 273 CP exigen que el autor acte con
fines industriales o comerciales, y con conocimiento del registro de los
derechos de propiedad industrial existentes respecto de los objetos sobre los que
realiza las acciones tpicas.
b) Las modalidades tipificadas en el art. 274.1 CP exigen tambin que las conductas
tpicas se realicen con fines industriales o comerciales, y con conocimiento del
registro de los derechos de propiedad industrial existentes respecto de los
productos, servicios, actividades o establecimientos, sobre cuyos signos distintivos
realiza las acciones tpicas.
c) El delito del art. 274.2 CP incorpora a su redaccin la expresin a sabiendas
que debe interpretarse como excluyente de la tipicidad de las conductas dolosas
eventuales. Lo mismo sucede con los delitos del art. 274.3 y4 CP que exigen para
su punicin que el autor acte con fines agrarios o comerciales y con
conocimiento de su registro. Tambin pasa con las conductas tipificadas en el art.
275 CP exigen que el autor acte con conocimiento de la proteccin dispensada, a
determinados productos, por tales declaraciones administrativas, y adems que lo
haga intencionadamente.
Por ltimo excluye el dolo eventual la conducta tipificada en el art. 277 CP, tanto
por la utilizacin en la descripcin de la conducta ilcita, de la expresin
intencionadamente, como por la exigencia de que la accin tpica se realice en
perjuicio de la seguridad nacional.
Las modalidades agravadas de estos delitos contienen circunstancias que, para su
aplicacin, han de estar tambin abarcadas por el dolo del autor.

TIPOS AGRAVADOS
Todos los delitos tipificados en los arts. 273 a 275, y 277 CP, son formas bsicas de las
infracciones contra la propiedad industrial. Las modalidades reguladas en los tres primeros
(arts. 273, 274 y 275 CP) presentan 4 formas agravadas reguladas en el art. 276 CP.
Art. 276 CP: Se impondr la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de 12 a 24
meses e inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin relacionada con el delito
cometido, por un perodo de dos a cinco aos, cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias(las mismas que cualificadas que 271CP):
a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia econmica.
b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos
producidos ilcitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
c) Que el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de carcter
transitorio, que tuviese como finalidad la realizacin de actividades infractoras de
derechos de propiedad industrial.
d) Que se utilice a menores de 18 aos para cometer estos delitos.
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TIPOS ATENUADOS
La LO 5/2010 ha incorporado dos figuras atenuadas:
Una como delito (segundo prrafo del art. 274 CP) que se aplica en los casos de
distribucin al por menor, y atendidas las caractersticas del culpable y la reducida
cuanta del beneficio econmico, siempre que no concurra ninguna agravante.
Art. 274.2 CP (2 prrafo): No obstante, en los casos de distribucin al por menor,
atendidas las caractersticas del culpable y la reducida cuanta del beneficio econmico,
siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artculo 276, el Juez podr
imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de
treinta y uno a sesenta das. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de
400 euros, se castigar el hecho como falta del artculo 623.5

Otra como falta (art. 623.5 CP) que no se aplica cuando concurre alguna agravante
especfica o si la cuanta supera los 400.
Art. 623.5 CP: Los que realicen los hechos descritos en el prrafo segundo de los
artculos 270.1 y 274.2, cuando el beneficio no sea superior a 400 euros, salvo que
concurra alguna de las circunstancias prevenidas en los artculos 271 y 276,
respectivamente.

ANTIJURICIDAD
En los delitos contra la propiedad industrial pueden concurrir todas las eximentes previstas
en el art. 20 CP, aunque lo relevante es que el legislador ha configurado el
consentimiento de la vctima como causa de atipicidad de la conducta. Ello sucede as
en los tipos de los arts. 273, 274 y 275 CP. El delito de divulgacin intencionada de
invenciones objeto de patentes secretas (art. 277 CP) no contiene ninguna previsin
semejante.

AUTORA Y PARTICIPACIN
Los delitos contra la propiedad industrial son delitos comunes. Por ello, se aplican las
reglas generales de autora y participacin establecidas en los arts. 27 y ss CP. Lo nico
relevante es que la figura del art. 277 CP se aparta del rgimen comn de las dems
infracciones tipificadas en la misma Seccin, ya que puede ser responsable del delito el
titular de la patente declarada secreta.
Las personas jurdicas tambin pueden ser penalmente responsables de estos delitos.

FORMAS DE EJECUCIN
Los delitos contra la propiedad industrial son infracciones de mera actividad. Por ello, en
su iter criminis cabe distinguir las siguientes fases punibles:
a) La tentativa inacabada, que se produce cuando el autor del hecho no puede
completar la accin tpica. sta es la primera fase punible de estos delitos, ya que
los actos preparatorios son impunes.
b) La consumacin, que se produce con la realizacin de todos los actos ejecutivos,
sin que resulte precisa la causacin efectiva de ningn dao, o la obtencin por el
autor del hecho, de ningn beneficio especfico.
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CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
Se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el Cdigo, excepto
la alevosa. Recurdese que, en el caso de aplicacin de los subtipos agravados del art. 276
CP, las circunstancias genricas no se acumulan ni compensan con las cualificantes.

PENALIDAD
- Todas las infracciones bsicas de los delitos contra la propiedad industrial tienen
prevista la misma sancin, cumulativa, de prisin de 6 meses a 2 aos y multa de 12 a
24 meses
- en los supuestos agravados, la sancin se ampla y eleva, pues se prevn las penas,
tambin cumulativas, de prisin de 1 a 4 aos, multa de 12 a 24 meses, e inhabilitacin
especial para el ejercicio de la profesin relacionada con el delito cometido, por un
perodo de 2 a 5 aos
- los casos atenuados del art. 274.2 CP pueden sancionarse slo con pena de multa de 3
a 6 meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 70 das;
- la falta del art. 623.5 CP se pena con la localizacin permanente de 4 a 12 das o
multa de 1 a 2 meses.

- En el caso de que el responsable de cualquiera de tales delitos sea una persona jurdica,
el art. 288 CP le impone pena de multa del doble al triple del beneficio obtenido o
favorecido. Adems, de acuerdo con lo establecido en el art. 66 bis CP, se prev que los
Jueces y tribunales pueden imponer tambin, en estos casos, las penas establecidas en las
letras B9 a g) del art. 33.7 CP (DISPOSIONES COMUNES pg.72 )

CONCURSOS
En lo que se refiere a concursos, la dinmica propia de las infracciones contra la propiedad
industrial no genera, de por s, problemas especficos de concurso con otras figuras
delictivas que merezcan un tratamiento singularizado.

RESPONSABILIDAD CIVIL
Se aplican a estos delitos las previsiones generales de los arts. 109 y ss CP, y
especficamente las referentes a la reparacin del dao y la indemnizacin de los daos y
perjuicios, materiales y morales, causados a la vctima. Adems, la reparacin del dao
incluye la publicacin de la Sentencia condenatoria (primer prrafo del art. 288 CP,
(DISPOSICIONES COMUNES pg. 72).









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SECCIN 3- MERCADO Y CONSUMIDORES
En esta seccin se contienen una pluralidad de delitos que afectan a bienes jurdicos
diferentes, bajo rbrica de mercado y consumidores de mero marco de referencia.
- 278-280 CP DESCUBRIMIENTO Y REVELACIN SECRETOS DE EMPRESA
(que afectan directamente a la capacidad competitiva de la misma o incluso a su derecho
de propiedad intelectual o industrial).
- 281-283 CP DESABASTECIMIENTO DE MATERIAS PRIMAS, PUBLICIDAD
FRAUDULENTA Y FACTURACIN FALSA (que inciden en derecho de los
consumidores)
- 284 CP ALTERAR EL PRECIO DE LAS COSAS
- 285 CP ABUSO DE INFORMACIN PRIVILEGIADA MERCADO VALORES

A) DESCUBRIMIENTO Y REVELACIN DE SECRETOS DE EMPRESA
Los artculos 278 a 280 tipifican una serie de conductas que afectan a la capacidad
competitiva de la empresa, por cuanto suponen el descubrimiento y revelacin de secretos
de su actividad empresarial.
- El bien jurdico protegido: la competencia leal, referida a los secretos industriales y
comerciales.
Este bien jurdico protegido tambin se encuentra regulado en Ley 3/1991, 10 enero, de
Competencia Desleal, la cual sanciona la violacin de secretos sobre todo espionaje
industrial, como forma de competencia desleal entre las empresas.
La proteccin penal que se dispensa en la actualidad en competencia leal en materia de
secretos de empresa se articula a travs de una triple tipificacin:

1- Apoderamiento o empleare:
- Art 278 CP: El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier
medio de datos, documentos escritos o electrnicos, soportes informticos u otros
objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos
sealados en el apartado 1 del artculo 197, ser castigado con la pena de prisin de dos
a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Se impondr la pena de prisin de tres a cinco aos y multa de doce a veinticuatro
meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.
3. Lo dispuesto en el presente artculo se entender sin perjuicio de las penas que
pudieran corresponder por el apoderamiento o destruccin de los soportes informticos.

- El delito se consuma con el apoderamiento mismo, sin necesidad de que llegue a la
divulgacin, que constituye el tipo cualificado del 278.2.
- La accin tpica corresponde con el apoderamiento para descubrir un secreto por
cualquier medio de datos, documentos escritos o electrnicos, soportes informticos o
apoderarse sin consentimiento de otro de cartas, papeles, mensajes de correo electrnico o
cualquier otro documento.
- Es preciso que el apoderamiento se haga con un especial elemento subjetivo de lo
injusto para descubrir un secreto de empresa, entendiendo por secreto de empresa
tanto los industriales o tcnicos y tambin los comerciales y de organizacin interna
siempre que tengan un objeto lcito
Frmula del producto, plano de una mquina, campaa publicitaria, lista de clientes
TEMA 11. DELI TOS RELATI VOS A MERCADO Y CONSUMI DORES
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- Si se revelan datos de la situacin econmica o financiera de la empresa tanto con
terceros como con Hacienda, estaremos ante datos reservados delito contra la
intimidad, salvo que afecte a la capacidad competitiva de la empresa
- Existir una causa de justificacin en pugna con otros derechos como el ejercicio de la
libertad sindical o derecho a la prevencin de riesgos laborales.
- La accin de apoderamiento de los objetos materiales de la accin, absorben el delito de
hurto en concurso de leyes principio de especialidad del 8.1CP.
Sin embargo, concurso ideal de este apoderamiento con delito de robo.


2- Quebrantamiento deber de sigilo:
- Art 279 CP: La difusin, revelacin o cesin de un secreto de empresa llevada a cabo
por quien tuviere legal o contractualmente obligacin de guardar reserva, se castigar
con la pena de prisin de dos a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses.
Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrn en su mitad
inferior.

La explicacin de la tipificacin autnoma de este delito se explica por el quebrantamiento
de deberes especficos que suponen la realizacin del presente delito.
Es preciso que el secreto de la empresa se conozca previamente de modo lcito en
funcin del puesto que el sujeto desempea legal o contractualmente en la empresa,
constituyendo la accin tpica la revelacin con quebrantamiento de deberes
especficos de sigilo.
La jurisprudencia entiende que para la aplicacin de este delito, cuando queda
acreditada especficamente en el contrato laboral la obligacin de mantener el deber de
reserva o sigilo, por el tiempo que se especifique legal o contractualmente, que seguir
vinculado por este tiempo aunque el sujeto cese su relacin con la empresa

- El prrafo 2 contiene un tipo atenuado poco comprensible que se aplica sobre todo en
los casos de que un empleado utiliza los secretos para crear una empresa que fabrique lo
mismo.

3- Participacin por terceros
- Art 280 CP: El que, con conocimiento de su origen ilcito, y sin haber tomado parte
en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artculos
anteriores, ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de doce a
veinticuatro meses.

Al igual que en los delitos contra la intimidad, castiga con penas cumulativas de prisin y
multa a los que con conocimiento de su origen ilcito, y que sin tomar parte en su
descubrimiento o cuando no pudiera demostrarse ningn tipo de conveniencia previa con
los sujetos que hubieran cometido dichos delitos, hubieran utilizado los secretos de la
empresa obtenidos en las formas tipificadas en 278 y 279.
Por tanto, si se ha tomado parte en el descubrimiento habr que aplicar los preceptos
generales de la participacin en dicho delito.

- El tipo subjetivo requiere el conocimiento del origen ilcito de los secretos, no bastando
la mera sospecha, ni la posibilidad de dicho origen.



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B) DESABASTECIMIENTO DE MATERIAS PRIMAS, PUBLICIDAD
FRAUDULENTA, ESTAFA DE INVERSORES Y FACTURACIN FALSA
Los artculos 281, 282, 282bis y 283 tipifican una serie de conductas que tienen como
denominador comn su referencia a los consumidores, protegiendo los derechos de estos.
Los derechos de los consumidores no son de carcter exclusivamente patrimonial, sino
que como reconoce el 51CE, tienen un componente socioeconmico.
La proteccin a travs de los delitos patrimoniales tradicionales sobre todo la estafa, no es
suficiente para proteger al colectivo de los consumidores y por ello se crean tipos
delictivos especficos que protejan los intereses econmicos globalmente considerados.

1- Desabastecimiento de materias primas
Art 281 CP: 1. El que detrajere del mercado materias primas o productos de primera
necesidad con la intencin de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteracin
de precios, o de perjudicar gravemente a los consumidores, ser castigado con la pena
de prisin de uno a cinco aos y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Se impondr la pena superior en grado si el hecho se realiza en situaciones de grave
necesidad o catastrficas.

- El bien jurdico protegido: inters de los consumidores en que el desabastecimiento de
materias primas o productos de primera necesidad se lleve a cabo en condiciones de
normalidad y respetando las reglas establecidas.
- El delito se consuma con la realizacin de la accin de detraer del mercado materias
primas o productos de primera necesidad.
* Materias primas fundamentales para la industria (petrleo, minerales)
* Productos primera necesidad alimentos (pan, leche) o medicamentos.
- No es necesario que se produzca un resultado ulterior, delito de peligro hipottico.
- Tipo subjetivo: requiere que la accin se lleve a cabo con intencin de desabastecer,
forzar alteracin de precios o perjudicar gravemente a los consumidores
Por lo que basta con que cualquiera de estas 3 acciones se puedan producir y que el sujeto
tenga conciencia de ello.
- Concursos: el artculo 281 es ley especial frente al 284, con lo que subsumir este en
base al principio de especialidad (8.1 CP)

2- Publicidad fraudulenta
Art 282 CP: Sern castigados con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de
12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de
productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten caractersticas inciertas
sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los
consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisin de otros
delitos.

- El bien jurdico protegido: derecho de los consumidores, de carcter colectivo o
universal. En realidad este 282 se tipifica como una tentativa de estafa o por lo menos, un
acto preparatorio de la misma que debera de ser suficiente con su castigo en va
administrativa.
Sin embargo se considera conveniente proteger las posibles lesiones a las expectativas del
conjunto de los consumidores de los que ofrecindoles masivamente productos que
carecen de las calidades y caractersticas que oficialmente se les atribuye en sus campaas
de publicidad y pueden inducirles al error.
- Es un delito de peligro, que exige una idoneidad para causar un perjuicio grave y
manifiesto a los consumidores.
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- La proteccin de este bien jurdico colectivo puede reforzar tambin la del jurdico
individual, ya que cuando la publicidad fraudulenta es constitutiva de otro delito, este
entrar en concurso ideal-medial en aplicacin del 77CP por ejemplo con la estafa.
El delito debe cometerse en el mbito de la oferta o publicidad de productos y servicios,
por lo que tambin ser de aplicacin en la oferta individual estando sin duda prximo a
la tentativa de estafa.
- La accin: debe realizarse tanto haciendo alegaciones falsas o manifestando
caractersticas inciertas, para lo que habr que tener en cuenta las reglamentaciones de
publicidad, usos sociales y comerciales.
Para ser relevante esta accin, debe ser similar a la accin engaosa de la estafa, es decir,
que debe producir error en el consumidor y adems que esta, ser idnea para causar un
perjuicio grave y manifiesto a los consumidores.
-Sujetos activos: fabricantes o comerciantes.
Este es un delito comn, que aunque limitado a fabricantes o comerciantes, no excluye la
incriminacin a ttulo de partcipe de las conductas de otras personas que cooperen o
participen con estos sujetos en la publicidad fraudulenta.
- Cabe cualquier forma de participacin: autora, autora mediata, induccin, cooperador
necesario y cmplice.

3- Estafa de inversores
Art 282bis CP: Los que, como administradores de hecho o de derecho de una sociedad
emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearan la informacin
econmico-financiera contenida en los folletos de emisin de cualesquiera instrumentos
financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la
legislacin del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y
futuros, con el propsito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de
activo financiero, u obtener financiacin por cualquier medio, sern castigados con la
pena de prisin de uno a cuatro aos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 308 de
este Cdigo.
En el supuesto de que se llegue a obtener la inversin, el depsito, la colocacin del
activo o la financiacin, con perjuicio para el inversor, depositante, adquiriente de los
activos financieros o acreedor, se impondr la pena en la mitad superior.
Si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer ser de uno a seis
aos de prisin y multa de seis a doce meses.

Ante las graves situaciones de crisis y escndalos financieros tanto a nivel nacional como
internacional mediante la LO 5/2010 22 junio, teniendo en cuenta la Directiva del Consejo
2003/06, 28 enero, se tipifica una nueva modalidad de fraude a los consumidores, que en
este caso va referida a una determinada clase de los mismos, los inversores en el mercado
de valores. Con ello se pretende proteger los intereses colectivos, aunque se compongan
de intereses individuales de cada inversor, que pueden resultar individualmente
perjudicados o no.
La mayora de estos casos son reconducibles al delito de estafa en cuanto se ha producido
ya el perjuicio patrimonial a multitud de personas de buena fe.
- Se trata de un delito de peligro abstracto que exige una puesta en peligro concreta y
que no exige que se produzca que el perjuicio, que de producirse entrar de aplicacin el
elemento agravante de mitad superior o incluso el tipo cualificado con pena especfica.
Con ello podemos apreciar que aqu se tipifica tambin una tentativa o acto preparatorio
de estafa.


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TIPO OBJETIVO
Es un delito especial en el que:
- Sujeto activo: solo pueden ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier
sociedad que a diferencia del 290CP, aqu se refiere solo a sociedades emisoras de
valores negociados en mercados de valores.
Cabe la participacin de los extranei, en donde cooperan intermediarios o los
denominados brokers, que se dedican a captar inversores, hacen inversiones
especulativas o utilizan las inversiones para alterar la cotizacin en el mercado de valores.
- Sujeto pasivo: los consumidores, limitados a los inversores en el mercado de valores.
- La accin: consiste en falsear la informacin econmico-financiera contenida en los
folletos de emisin o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir de
acuerdo con la legislacin del mercado de valores, lo que puede llevarse a cabo:
- ofreciendo datos falsos
- ocultando u omitiendo informaciones relevantes

TIPO SUBJETIVO
Conciencia de la falsedad de la informacin, y adems nimo especial de:
- Con propsito de captar inversores o depositantes
- Colocar cualquier activo financiero
- Obtener financiacin por cualquier medio

CONCURSO
- Concurso de leyes: si un intermediario (un brker) capta a un inversor individual
aisladamente considerado, ser constitutivo de un delito de estafa consumado o en grado
de tentativa
- Concurso delitos: ideal-medial con delito de estafa de subvenciones del 308CP.
- No concurso: con falsedad documental, ya que este delito trata de falsedades ideolgicas,
que no entraran en el mbito de las falsedades documentales.

PENALIDAD
El tipo subjetivo de la accin no requiere que se consiga el propsito realmente. Basta con
que la accin se realice con esa finalidad para que el delito quede consumado.
Si el perjuicio se consuma efectivamente existen tipos cualificados:
- Mitad superior si existe perjuicio patrimonial de algn inversor
- 1-6 aos prisin + multa 6-12 meses si fuera de notoria gravedad

Por notoria gravedad se entiende cuando hay una pluralidad de personas afectadas o en los
casos de estafas en pirmide donde sobre bases ficticias creadas por estafadores, donde
los primeros inversores que consiguen altas rentabilidades se les paga con el importe de
los nuevos socios atrados por estas altas inversiones, y que posteriormente la entidad es
vaciada de patrimonio por los que inicialmente montaron la estafa, dejando sin sus ahorros
y sin posibilidad de recuperarlo a todos los inversores.

4- Facturacin falsa
Art 283 CP: Se impondrn las penas de prisin de seis meses a un ao y multa de seis a
dieciocho meses a los que, en perjuicio del consumidor, facturen cantidades superiores
por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automticos,
mediante la alteracin o manipulacin de stos.

Este delito consiste en la facturacin falsa, habiendo manipulado previamente los aparatos
contadores de medicin del producto o servicio (agua, luz, telfono, gasolina).
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La falsedad va referida solo a la cantidad del producto o del servicio, no a otros elementos
como la calidad o sustancia, cuya alteracin ser castigada como estafa.
- En la medida que no pueda demostrarse las concretas defraudaciones cometidas ni la
cantidad global de estas se aprecia delito continuado del 74CP
- En el caso de probarse el exacto perjuicio patrimonial cabr concurso ideal-medial con
delito de estafa.

C) ALTERACIN DE PRECIOS EN CONCURSOS Y SUBASTAS PBLICAS Y
MAQUINACIONES PARA ALTERAR EL PRECIO DE LAS COSAS
- El bien jurdico protegido: poltica econmica de precios, entendida como un poder
ordenador que tiene la administracin para fijar los precios en funcin de los diversos
factores concurrentes (libre concurrencia, importancia de determinados artculos, etc).
En el artculo 262, encardinado en otro captulo de este Ttulo XIII (Captulo VIII), se
protege una forma ms especfica de determinacin de los precios en un sector concreto:
los concursos y subastas pblicas, por el que empezaremos a analizar:

1- Alteracin de precios en concursos y subastas pblicas
Art 262 CP: 1. Los que solicitaren ddivas o promesas para no tomar parte en un
concurso o subasta pblica; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de
amenazas, ddivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre s
con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o
abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicacin, sern castigados con la
pena de prisin de uno a tres aos y multa de 12 a 24 meses, as como inhabilitacin
especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco aos. Si se tratare de un
concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes pblicos, se impondr
adems al agente y a la persona o empresa por l representada la pena de inhabilitacin
especial que comprender, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones
pblicas por un perodo de tres a cinco aos.
2. El juez o tribunal podr imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el
artculo 129 si el culpable perteneciere a alguna sociedad, organizacin o asociacin,
incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades.

TIPO OBJETIVO
La accin:
- Solicitar ddiva o promesa
-Intentar alejar a los postores con amenazas, ddivas o cualquier otro artificio
- En concertarse con otros
- Quebrar o abandonar la subasta en la que se ha obtenido adjudicacin fraudulentamente

- Sujeto activo: puede ser cualquiera, tanto el licitador como cualquier otro.
- La subasta ha de ser pblica, no solo entrando en el tipo las convocadas por la
Administracin, sino tambin incluye las privadas.

TIPO SUBJETIVO
Es necesario en dolo en todas estas acciones, y adems del dolo genrico, es necesario el
especfico de:
- finalidad de alterar el precio del remate en concertacin
- intencin del sujeto de quiebra o abandono fraudulento en los casos de abandono



69

2- Alteracin de los precios naturales
Art 284 CP: Se impondr la pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de doce a
veinticuatro meses a los que:
1.Empleando violencia, amenaza o engao, intentaren alterar los precios que hubieren
de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancas, ttulos valores o
instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que
sean objeto de contratacin, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por
otros delitos cometidos.
2. Difundieren noticias o rumores, por s o a travs de un medio de comunicacin,
sobre personas o empresas en que a sabiendas se ofrecieren datos econmicos total o
parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotizacin de un valor o
instrumento financiero, obteniendo para s o para tercero un beneficio econmico
superior a los 300.000 euros o causando un perjuicio de idntica cantidad.
3. Utilizando informacin privilegiada, realizaren transacciones o dieren rdenes de
operacin susceptibles de proporcionar indicios engaosos sobre la oferta, la demanda
o el precio de valores o instrumentos financieros, o se aseguraren utilizando la misma
informacin, por s o en concierto con otros, una posicin dominante en el mercado de
dichos valores o instrumentos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales
o artificiales.
En todo caso se impondr la pena de inhabilitacin de uno a dos aos para intervenir
en el mercado financiero como actor, agente o mediador o informador.


D) ABUSO DE INFORMACIN PRIVILEGIADA EN EL MERCADO DE
VALORES
Art 285CP: 1. Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna
informacin relevante para la cotizacin de cualquier clase de valores o instrumentos
negociados en algn mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido
acceso reservado con ocasin del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o
la suministrare obteniendo para s o para un tercero un beneficio econmico superior a
600.000 euros o causando un perjuicio de idntica cantidad, ser castigado con la pena
de prisin de uno a cuatro aos, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o
favorecido e inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin o actividad de dos a
cinco aos.
2. Se aplicar la pena de prisin de cuatro a seis aos, la multa del tanto al triplo del
beneficio obtenido o favorecido e inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin
o actividad de dos a cinco aos, cuando en las conductas descritas en el apartado
anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1. Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prcticas abusivas.
2. Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia.
3. Que se cause grave dao a los intereses generales.

- Sujeto activo: cualquiera que haya tenido acceso a la informacin con ocasin del
ejercicio de actividad profesional o empresarial.
- Se entiende que es un delito especial, que caben cualquier forma de participacin a
efectos de induccin, cooperacin, cmplice o persona interpuesta (autora mediata).
- No cabe tentativa, ya que es un delito de resultado que exige la condicin objetiva de
penalidad de un resultado de obtencin de beneficio econmico para s o tercero de
600.000 euros, que de no producirse no ser punible y que no es exigible que esta cantidad
est abarcada por el dolo.
70

- En 285.2CP se regula un tipo cualificado cuando concurran alguna de esas 3
circunstancias descritas.
1. Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prcticas abusivas.
2. Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia.
3. Que se cause grave dao a los intereses generales.


E) ABUSO Y MANIPULACIN DE APARATOS ELECTRNICOS
ART 286CP: 1. Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos aos y
multa de seis a 24 meses el que, sin consentimiento del prestador de servicios y con fines
comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusin sonora o
televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por va electrnica, o suministre
el acceso condicional a los mismos, considerado como servicio independiente, mediante:
1. La fabricacin, importacin, distribucin, puesta a disposicin por va electrnica,
venta, alquiler, o posesin de cualquier equipo o programa informtico, no autorizado
en otro Estado miembro de la Unin Europea, diseado o adaptado para hacer posible
dicho acceso.
2.La instalacin, mantenimiento o sustitucin de los equipos o programas informticos
mencionados en el prrafo 1.
2. Con idntica pena ser castigado quien, con nimo de lucro, altere o duplique el
nmero identificativo de equipos de telecomunicaciones, o comercialice equipos que
hayan sufrido alteracin fraudulenta.
3. A quien, sin nimo de lucro, facilite a terceros el acceso descrito en el apartado 1, o
por medio de una comunicacin pblica, comercial o no, suministre informacin a una
pluralidad de personas sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio
o el uso de un dispositivo o programa, de los expresados en ese mismo apartado 1,
incitando a lograrlos, se le impondr la pena de multa en l prevista.
4. A quien utilice los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a
servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicacin, se le impondr la pena
prevista en el artculo 255 de este Cdigo con independencia de la cuanta de la
defraudacin.

La tipificacin de este artculo corresponde con la proteccin de los intereses de las
empresas concesionarias de los servicios del negocio de la televisin privada.
- En apartado 1: con fines comerciales, lo que supone una lesin directa a los intereses
econmicos de los titulares de estos servicios, incluso una competencia desleal.
- En apartado 2: se tipifican las conductas de alteracin o falseamiento de los nmeros de
identificacin de equipos de telecomunicacin, cuando se realicen con nimo de lucro.
- En apartado 3: a quien sin nimo de lucro, facilite su acceso o suministre informacin de
cmo conseguir el acceso no autorizado.
- En apartado 4: castiga la utilizacin indebida de estos equipos.




71

SECCIN 4- CORRUPCIN ENTRE PARTICULARES
Art 286bis CP: 1. Quien por s o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a
directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de
una sociedad, asociacin, fundacin u organizacin un beneficio o ventaja de cualquier
naturaleza no justificados para que le favorezca a l o a un tercero frente a otros,
incumpliendo sus obligaciones en la adquisicin o venta de mercancas o en la
contratacin de servicios profesionales, ser castigado con la pena de prisin de seis
meses a cuatro aos, inhabilitacin especial para el ejercicio de industria o comercio
por tiempo de uno a seis aos y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
2. Con las mismas penas ser castigado el directivo, administrador, empleado o
colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociacin, fundacin u
organizacin que, por s o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio
o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a
terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus
obligaciones en la adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin de servicios
profesionales.
3. Los jueces y tribunales, en atencin a la cuanta del beneficio o al valor de la ventaja, y
la trascendencia de las funciones del culpable, podrn imponer la pena inferior en grado
y reducir la de multa a su prudente arbitrio.
4. Lo dispuesto en este artculo ser aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos,
administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que
sea la forma jurdica de sta, as como a los deportistas, rbitros o jueces, respecto de
aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera
deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competicin deportiva
profesionales.

- El bien jurdico protegido: competencia leal, la confianza en la honestidad o tica
profesional de los directivos y similares de la empresa.
La tipicidad de estas conductas son muy parecidas a las del cohecho pero con algunas
diferencias.

- Sujeto activo: puede ser cualquiera, excepto autoridad o funcionario pblico, los cuales si
realizan estas conductas incurrirn en un delito de cohecho.
Las empresas a las que estn vinculados no es la Administracin Pblica, ni las empresas
pblicas o privadas que presten servicios pblicos (sometidas a disciplina del cohecho).
Aqu tampoco existe una modalidad similar al cohecho impropio, es decir, recompensas
por trabajo bien hecho o ser recompensado posteriormente por un favorcito ya realizado.

- Las modalidades de conducta:
1- Corrupcin activa (apartado 1): el particular prometa, ofrezca o conceda un beneficio
o ventaja
2- Corrupcin pasiva (apartado 2): recibir, solicitar o aceptar de un particular un
beneficio o ventaja







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SECCIN 5- DISPOSICIONES COMUNES A LAS SECCIONES ANTERIORES
Art 287 CP: 1. Para proceder por los delitos previstos en la Seccin 3 de este
Captulo, excepto los previstos en los artculos 284 y 285, ser necesaria
denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales. Cuando
aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin podr
denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No ser precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisin del
delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

Art 288 CP: En los supuestos previstos en los artculos anteriores se dispondr
la publicacin de la sentencia en los peridicos oficiales y, si lo solicitara el
perjudicado, el Juez o Tribunal podr ordenar su reproduccin total o parcial en
cualquier otro medio informativo, a costa del condenado.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea
responsable de los delitos recogidos en este Captulo, se le impondrn las siguientes
penas:
1. En el caso de los delitos previstos en los artculos 270, 271, 273, 274, 275, 276, 283,
285 y 286:
a) Multa del doble al cudruple del beneficio obtenido o favorecido, si el delito cometido
por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de dos aos.
b) Multa del doble al triple del beneficio obtenido o favorecido, en el resto de los casos.
En el caso de los delitos previstos en los artculos 277, 278, 279, 280, 281, 282, 282 bis,
284 y 286 bis:
a) Multa de uno a tres aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una
pena de ms de dos aos de privacin de libertad.
b) Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.

2. Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33.


















73




CAPTULO XIII. DE LOS DELITOS SOCIETARIOS
CUESTIONES GENERALES
El Captulo XIII del Ttulo XIII del Libro II del Cdigo Penal (arts. 290 a 297, ambos
inclusive) est destinado a la punicin de los delitos societarios.
Se trata de delitos que, en su mayora, slo pueden ser cometidos por administradores
de las sociedades, de hecho o de derecho, o en algunos casos por determinados socios.
A travs de los distintos delitos incluidos en esta regulacin, el legislador ha pretendido
garantizar a los ciudadanos, por un lado, la transparencia institucional de estos
instrumentos de participacin en el mercado; por otro, la lealtad interna de las sociedades
mercantiles respecto a sus propios socios; y, por ltimo, el correcto funcionamiento de los
sistemas pblicos de control y supervisin de las entidades que actan en mercados sujetos
a intervencin administrativa.
- Los principales son la administracin desleal (art. 295 CP) y la falsedad societaria
(art. 290), aunque hay 4 tipos ms de delitos societarios como:
- la obstruccin a la actividad inspectora
- acuerdos abusivos o lesivos con mayora ficticia
- el delito contra los derechos de informacin o participacin en la gestin
- control o suscripcin preferente
(estos dos ltimos tipos contra los derechos de los socios).
Todos estos delitos nos hablan de una sociedad constituida o en formacin. Se entiende
por sociedad un concepto distinto del mercantil que viene recogido en el
- Art 297 CP: a los efectos de este captulo se entiende por sociedad toda cooperativa,
Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crdito, fundacin, sociedad mercantil
o cualquier otra entidad de anloga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines
participe de modo permanente en el mercado.
El concepto de participacin permanente no debe interpretarse como indefinida, sino en
trminos flexibles: no puntual y continuada
Una Unin Temporal de Empresas (UTE) es una sociedad a estos efectos

-En algunos casos (arts. 290,291,293,294,295) se equipara a las sociedades ya constituidas
a las sociedades en formacin, ya que en el proceso de fundacin de una sociedad, antes
de su inscripcin formal en el Registro Mercantil es frecuente que se constituyan acuerdos
y negocios que no solo tienen efectos internos, sino tambin frente a terceros.

- Qu pasa con las sociedades irregulares?
El Cdigo Penal habla de sociedad constituida o en formacin, en derecho mercantil las
sociedades irregulares son aquellas que no se han inscrito y ha pasado un ao desde su
formacin, la mayora de la doctrina las entiende comprendidas como entidades de
anloga naturaleza, por lo que les es aplicable el art. 297


TEMA 12. DELI TOS SOCI ETARI OS
74

A) ELEMENTOS COMUNES
1. AUTORA Y PARTICIPACIN
Nos encontramos ante delitos especiales, lo que supone que el sujeto activo de estos
delitos solo puede ser la persona que adems de realizar la accin tpica tenga las
cualidades exigidas en el tipo.
Sujeto activo de los delitos tipificados:
290,293, 294solo pueden ser los administradores de hecho o de derecho,
equiparndose el administrador de derecho con el administrador de hecho, apoyado en
razones de poltica criminal para no favorecer con la impunidad a quienes no se hubieran
preocupado de regular su situacin o bien dolosamente hubieran creado esta situacin
irregular para sustraerse del mbito de los delitos societarios.
291 y 292 cualquier persona, de la sociedad con capacidad de realizar el tipo
Aunque por la propia ndole de la accin tpica slo podrn serlo los que estn en
condiciones de realizarla (sobre todo los titulares con participaciones de capital)
295 J unto con los administradores, posible sujeto activo los socios.

- Los delitos societarios son, en su prctica totalidad (salvo la conducta de
aprovechamiento del art. 292 CP), infracciones especiales propias (no las puede cometer
cualquiera), de las que slo pueden ser autores los administradores, de hecho o de
derecho; o los socios, o en general, titulares de participaciones en el capital social de las
mismas (arts. 291 y 292 CP).
- En la expresin administradores de derecho deben entenderse comprendidos tanto los
integrantes de los rganos de administracin propios de cada modelo de sociedad, cuyos
nombramientos hayan sido correctamente efectuados, aceptados, formalizados e inscritos
en el Registro Mercantil correspondiente; como todas aquellas personas que, en funcin de
nombramientos especficos, o para la consecucin de finalidades determinadas, sustituyen
a todos los efectos a los administradores sociales.
- Cuando el administrador de la sociedad es otra persona jurdica, el administrador de
derecho al que se refiere el Cdigo lo ser, por aplicacin del art. 31.1 CP, el
administrador de hecho o de derecho de esta persona jurdica designada administradora.
- Y, en los casos de rganos colegiados, como la responsabilidad penal es personal, y
exige respeto al principio de culpabilidad, no cabe aplicar vnculos de solidaridad entre
sus miembros, debindose de estar a la materialidad de las concretas acciones u omisiones
de las que cada uno de los miembros de tal rgano delegado sea responsable, y a la
lesividad de los mismos para el bien jurdico protegido ( a diferencia de la responsabilidad
civil solidaria que establece la Ley de SA en art.133, en Derecho Penal no todos los
miembros del rgano van a responder necesariamente por el delito cometido, y aunque
deban de responder, no tienen porque hacerlo en igual medida)
- Como se ha visto, el concepto de administrador de derecho es el definido en la
legislacin mercantil. Sin embargo, el concepto de administrador de hecho es ms
complicado ya que no es igual que el concepto definido en derecho mercantil. Es unnime
en la doctrina la toma de posicin que dice que el concepto de administrador de hecho
penal es ms extenso que el mercantil. El CP se refiere a quin tiene la posibilidad fctica
75

de influir en el devenir de la empresa, es decir quin tiene el poder de errar,
independientemente de si se ha constituido legalmente como tal o no.
Son, en consecuencia, administradores de hecho, los administradores de derecho cuyos
nombramientos adolecen de irregularidades formales; las personas que ejercen tareas de
direccin efectiva de la sociedad a travs de apoderamientos, generales o particulares; y
los administradores ocultos.
Por el contrario, no son administradores de hecho (sin perjuicio de que puedan llegar a
asumir responsabilidades penales como inductores, cooperadores necesarios o cmplices)
los Letrados asesores de las compaas, los secretarios no consejeros, los asesores fiscales
o jurdicos en general, los auditores ni los contables, ni dems personal especializado en la
misma.

2. PREVISIONES DE CARCTER PROCESAL (PERSIGUIBILIDAD)
Art 296 CP: 1. Los hechos descritos en el presente Captulo, slo sern perseguibles
mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
Cuando aqulla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin podr
denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No ser precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisin del
delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

El artculo 296 somete la perseguibilidad de estos delitos a la presentacin de denuncia
de la persona agraviada o de su representante legal, aunque cuando aquella sea menor,
incapaz o desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal.
Se configuran as como delitos semipblicos, delitos en los que se precisa la denuncia del
ofendido manifestando su voluntad de que se persigan. No los puede perseguir de oficio el
Ministerio Fiscal ya que no basta que haya una querella (que se constituya en parte, es
decir considerarse afectado), sino que requieren una denuncia (donde t slo dices lo que
ha pasado).

No ser precisa cuando el delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de
personas.
Cuando habla de pluralidad de personas la doctrina mayoritaria exige que se trate de un
gran nmero de personas, aunque algunos autores (Carmen Lamarca, Muoz Conde, a
favor) dicen que basta con que sea ms de 1 o en el caso de que sea una persona jurdica,
pero integrada por un nmero relevante de personas fsicas.

3. ANTIJURICIDAD
En estos delitos pueden concurrir todas las eximentes establecidas en el art. 20 CP, sin
ninguna circunstancia especial. El Cdigo Penal ha configurado como causa de atipicidad
de la conducta, en el mbito del delito tipificado en el art. 293 CP (negacin o
impedimento del ejercicio, por cualquier socio, de los derechos esenciales derivados de su
condicin de accionista), la existencia de causa legal para negar o impedir a un socio el
ejercicio de los derechos de informacin, participacin en la gestin o control de la
actividad social, o suscripcin preferente de acciones.
76


4. FORMAS DE EJECUCIN
En la regulacin de los delitos societarios coexisten delitos de actividad (arts. 293 y 294
CP) y de resultado (todos los dems). Por ello, caben las formas imperfectas de ejecucin
(tentativa inacabada en los de actividad; e inacabada y acabada en los de resultado), y la
consumacin. En ningn caso existe tipificacin de las fases de provocacin,
conspiracin y proposicin, que en consecuencia deben entenderse, como actos
preparatorios impunes.

5. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el
Cdigo, excepto las agravantes de alevosa (que es propia de los delitos contra las
personas), de abuso de superioridad y de abuso de confianza, si una u otra derivan del
ejercicio de los cargos sociales que determinan la posibilidad de comisin del delito, pues
lo impide el principio non bis in dem.
6. RESPONSABILIDAD CIVIL
Respecto de la responsabilidad civil, se aplican las previsiones generales de los arts. 109 y
ss., y especficamente las referentes a la reparacin del dao y la indemnizacin de los
daos y perjuicios, materiales y morales, causados a los perjudicados.

B) TIPOS DELICTIVOS
Aunque los delitos tipificados en el Capitulo XIII son los de ms frecuente comisin en el
mundo societario, no deben olvidarse los delitos comunes contra el patrimonio (estafa,
apropiacin indebida y falsedades documentales) que tambin suelen darse en este mbito.
Muchos de los delitos societarios tienen o pueden tener correspondencia con otros delitos,
plantendose un concurso de leyes a resolver conforme a las reglas de especialidad o de la
alternatividad (art 8 CP), que pueden resolverse en algunos casos a favor del delito comn.


1. FALSEAMIENTO DE DOCUMENTOS SOCIALES
Art. 290 CP: Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida
o en formacin, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar
la situacin jurdica o econmica de la entidad, de forma idnea para causar un
perjuicio econmico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, sern castigados
con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses.
Si se llegare a causar el perjuicio econmico se impondrn las penas en su mitad
superior.
TIPO OBJETIVO
La falsedad, en perjuicio de tercero, de los documentos que deban reflejar la situacin
jurdica o econmica de la sociedad es un delito especial propio, porque slo pueden ser
autores de su conducta tpica los administradores (de hecho o de derecho) de una sociedad,
est o no formalmente constituida.
77

Es tambin un delito de resultado, en el que cabe distinguir una accin falsaria y un
resultado (perseguido u obtenido) de perjuicio econmico.
Se trata de castigar el falseamiento de documentos por un particular, que por su propia
naturaleza tienen el carcter de mercantiles, tipificado en el artculo 392, que sin
embargo no incluye la modalidad del 390.4: faltando a la verdad en la narracin de los
hechos, con lo que a no ser por la previsin expresa contenida en este articulo 290, en
relacin con los documentos mercantiles y privados (392 y 395), la simple documentacin
de datos falsos en las cuentas anuales de la sociedad que den una idea errnea de su
situacin econmica o jurdica, quedara impune por atpica.
Econmicainscripcin de partidas falsas en el activo o ocultar deudas en el pasivo
Jurdicadependencia de otra sociedad o relaciones con terceros
- La accin tpica es el falseamiento de cualesquiera documentos que deban reflejar la
situacin jurdica o econmica de la entidad, esto es, que sirvan de referencia segura
para que quienes participan o quieran participar en la misma, y quienes se relacionen con
ella en el mercado obtengan una imagen fiel de sus circunstancias econmicas y jurdicas.
Tngase en cuenta, no obstante, como recuerda la STS de 14 de julio de 2000, que las
cuentas anuales de las sociedades constituyen una unidad, de tal modo que las posibles
irregularidades de alguno de los documentos contables de la sociedad pueden resultar
subsanadas en otros, es decir, no cualquier falsedad documental de documentos de la
empresa es punible, slo aquella que sea idnea para causar un perjuicio econmico a
la sociedad, a alguno de los socios o a un tercero (delito de peligro).
Por ello el sujeto pasivo son aquellas personas que pudieran verse afectadas por la
sociedad.
- Bien jurdico protegido: la confianza de los socios y de terceros, en que la
documentacin refleja correctamente la situacin econmica y jurdica de la sociedad.
- El resultado tpico de esa accin falsaria es el perjuicio econmico de la propia sociedad,
de cualquiera de sus socios, o de cualquier tercero. Tal perjuicio econmico es
patrimonial. No hace falta que haya dao, la mera falsificacin idnea consuma el delito
ya que es un delito de peligro.
Si se llega a causar el dao se agrava la pena a su mitad superior.

TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso, no existiendo tipificacin de ninguna modalidad imprudente.
El dolo solo tiene que referirse por tanto, a la falsedad de la documentacin y a la
idoneidad de la misma para causar el perjuicio.

PENA
- TIPO BSICOPena acumulativa de prisin de 1 a 3 aos, y multa de 6 a 12 meses
- TIPO AGRAVADO (si se llegare a causar el perjuicio econmico) pena en su mitad
superior: prisin de 2 aos, 1 da - 3 aos y multa de 9 a 12 meses.




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CONCURSOS
- el art. 290 CP se aplica preferentemente, por principio de especialidad, respecto de la
falsedad documental (art. 392 CP); as como en casos coincidentes, seguira siendo
preferente del 392 por tener una pena superior en su lmite mnimo.
-Con el delito de estafa, puede tener acogida este 290 CP, la llamada estafa de crdito,
que todo lo ms se podra castigar como tentativa de la misma si el perjuicio no llega a
materializarse, por lo que tambin ser de preferente aplicacin este delito societario,
que podra aparentemente cometerse con la causacin del perjuicio econmico, por lo que
se aplicara este 290 en su mitad superior y se excluye el delito de estafa, salvo que la pena
por el delito de estafa tenga una pena superior, ya que aqu concurso ideal-medial.
El privilegio punitivo que resulta de esta solucin no es, sin embargo, criterio vlido para
impedir la aplicacin del principio de especialidad en la resolucin de estos concursos. En
cuanto a los concursos entre unas falsedades y el delito para el que se usan, en principio
parecen mediales, no se subsume un delito en otro.
Los delitos suelen ser fraudes de crdito y fraudes en la contabilidad que, si se cometen
con intencin de captar inversores o crdito y son sociedades cotizadas, hay un tipo
especial en el art. 282 bis que exige una prueba ms laxa (el engao slo para captar no
para perjudicar).


2. IMPOSICIN DE ACUERDOS ABUSIVOS O LESIVOS
2.1 ACUERDOS ABUSIVOS
Art. 291 CP: Los que, prevalindose de su situacin mayoritaria en la J unta de
accionistas o el rgano de administracin de cualquier sociedad constituida o en
formacin, impusieren acuerdos abusivos, con nimo de lucro propio o ajeno, en
perjuicio de los dems socios, y sin que reporten beneficios a la misma, sern castigados
con la pena de prisin de seis meses a tres aos o multa del tanto al triplo del beneficio
obtenido.

TIPO OBJETIVO
La imposicin de acuerdos abusivos, en perjuicio de los socios, y sin beneficio para la
sociedad es un delito especial propio (del que slo pueden ser autores los administradores
o socios mayoritarios de una compaa mercantil, o entidad asimilada), y de resultado
(que se consuma con la realizacin de la accin tpica, y la obtencin del beneficio
econmico perseguido), y realizable slo por accin (al ser incompatible la realizacin de
la accin tpica con la comisin por omisin).
- La conducta tpica consiste en imponer un acuerdo abusivo en los rganos de gobierno o
administracin de una sociedad mercantil (constituida o en formacin), por quien dispone
de mayora en los mismos.
Para dotar de contenido objetivo a esta expresin, parece preciso relacionarla con los
dems requisitos tpicos que se establecen, en el mismo precepto. De este modo, un
acuerdo adoptado debe entenderse abusivo, a los efectos de penalizacin de la conducta,
cuando concurren en l (de forma acumulativa) las siguientes caractersticas:
79

1) No reportar ningn beneficio a la sociedad (o institucin asimilada). El acuerdo
no persigue la defensa de ningn inters colectivo, ello supone que no es tpica la
conducta que reporta beneficio a la institucin, aunque tambin satisfaga, de
manera concurrente, una finalidad particular de los socios o administradores
mayoritarios.
2) Adoptarse con nimo de lucro propio o ajeno, lo que singulariza el contenido
econmico del acuerdo tpico, la necesidad de que la accin genere, como
resultado, un beneficio patrimonial, y la irrelevancia de que el beneficio
perseguido con la accin recaiga sobre los autores del hecho, o sobre cualquier otra
persona o entidad.
3) Persigue el perjuicio de los dems socios, (persigue, no hace falta el resultado).
El problema de este delito es que tiene una jurisprudencia escassima y suelen ser actos de
administracin desleal. El problema es deslindarlos del simple acuerdo impugnable.
- El bien jurdico protegido: son los intereses de los socios afectados.
Este tipo de delitos se suele dar en acuerdos de ampliacin de capital sin prima de
emisin.
2 personas montamos una sociedad de capital y pusimos 10.000 , llevamos 5 aos y ya
hemos hecho dinero. El capital social es 10.000, el socio mayoritario hace una
ampliacin de capital (20.000) con un dinero que el otro socio no puede hacer frente. Y
este ltimo pasa de tener el 49% de la sociedad a tener una mnima parte.

TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso que exige, adems, que haya nimo de lucro (propio o ajeno) e
intencin de perjudicar patrimonialmente a los dems socios (como ya se ha explicado
anteriormente).

PENA Y CONCURSOS
Los delitos de imposicin de acuerdos abusivos se sancionan con la pena alternativa
consistente en pena de prisin de 6 meses a 3 aos, o multa del tanto al triplo del
beneficio obtenido.

2.2 ACUERDOS LESIVOS
Art. 292 CP: La misma pena del artculo anterior se impondr a los que impusieren o
se aprovecharen para s o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de
sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayora ficticia, obtenida por abuso
de firma en blanco, por atribucin indebida del derecho de voto a quienes legalmente
carezcan del mismo, por negacin ilcita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan
reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin
perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.

TIPO OBJETIVO
La imposicin o aprovechamiento de acuerdos ilcitos, en perjuicio de la sociedad o
alguno de sus socios, es un delito cuya redaccin mezcla en su contenido dos
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comportamientos distintos (imponer un acuerdo ilcito o aprovecharse del ya adoptado), y
utiliza incorrectamente el adjetivo ficticia con que se delimita la mayora que permite la
adopcin del acuerdo ilcito.
Desde el primer punto de vista, imponer un acuerdo, y aprovecharse del ya tomado, son
conductas diferentes, que conforman distintos ilcitos:
1) La primera configura un delito especial (del que slo pueden ser autores los socios
o administradores de la sociedad que permitan la existencia de la mayora ilcita),
cuyo objeto tiene un doble y sucesivo contenido: conformar la mayora ilcita, e
imponer con ella un acuerdo lesivo para la sociedad o alguno de los socios.
2) La segunda conducta, por su parte, configura un delito comn, cuyo contenido
plural se engloba en la expresin aprovecharen para s o para un tercero.
En cualquiera de ambas modalidades, el delito es de resultado, porque exige que la
realizacin de las acciones tpicas genere un perjuicio patrimonial.
Desde el segundo punto de vista, las conductas tpicas de imponer o aprovecharse se
predican de un acuerdo lesivo que debe ser adoptado por una mayora ficticia, obtenida
sta de cualquier modo ilcito. Ahora bien, si, a travs de la realizacin de
comportamientos instrumentales, e ilcitos, se obtienen votos suficientes para formar una
mayora, sta no puede adjetivarse, en puridad, como ficticia, porque es real, aunque
ilcitamente conseguida, y por ello nula de pleno Derecho. Pero no es lo mismo una
mayora ficticia, que es lo que dice el artculo, que una mayora real obtenida de forma
ilcita, que es lo que, al parecer, quiso expresar el Legislador en l. En cualquier caso, esa
mayora ha de servir para adoptar un acuerdo directamente lesivo del patrimonio de la
sociedad o de cualquiera de sus socios, que ha de producirse efectivamente.
TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso, que adems exige la intencin de producir un perjuicio econmico
a la sociedad, a sus socios o a un tercero, no siendo necesaria la produccin efectiva de
un perjuicio.


PENA Y CONCURSOS
El delito de imposicin o aprovechamiento de acuerdos ilcitos, en perjuicio de la sociedad
o alguno de sus socios, se sanciona con la pena alternativa consistente en pena de prisin
de 6 meses a 3 aos, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
En cuanto a los concursos, por expresa disposicin del legislador (que posibilita castigar
el hecho como corresponde si constituye otro delito), debe concurrir en concurso medial
con otros delitos si se han cometido, por lo general falsedad (art. 392 CP) o estafa (arts.
248, 249 y 250.1.4 CP).
Abuso de firma en blanco delito de estafa cualificado del 250.1.2




81

3. OBSTACULIZACIN AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS SOCIOS
Art. 293 CP: Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad
constituida o en formacin, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el
ejercicio de los derechos de informacin, participacin en la gestin o control de la
actividad social, o suscripcin preferente de acciones reconocidos por las Leyes, sern
castigados con la pena de multa de seis a doce meses.


TIPO OBJETIVO
La negacin o impedimento del ejercicio, por cualquier socio, de los derechos esenciales
derivados de su condicin de accionista es un delito especial propio (cuyos autores slo
pueden ser, por determinacin del tipo, los administradores -de hecho o de Derecho- de la
sociedad -constituida o en formacin-), y de mera actividad, al consumarse con la
realizacin de la accin tpica (negar el derecho al socio, o impedirle su ejercicio), sin
necesidad de acreditar la produccin de ningn resultado diferente al mismo ejercicio de
tal comportamiento.

- Los que negaren a un socio los derechos de informacin, participacin y control de la
gestin, se trata de cuando los administradores niegan a un socio esas funciones. Estos
derechos estn regulados expresamente en la legislacin mercantil, Ley de SA, por lo
que la determinacin de su contenido debe hacerse por referencia a los concretos
contenidos de sta. El sujeto pasivo es el socio al que se le niega el acceso.
La negacin de los derechos de suscripcin preferente debe ser contra lo prescrito en las
leyes que regulan estos supuestos. Si te niegan estos derechos en una ampliacin de capital
te niegan el poder aspirar a no perder la posicin poltica que tienes actualmente dentro de
la sociedad.
NOTA: DERECHOS DE SUSCRIPCIN PREFERENTE: Un inversor debe conocer
que si la empresa de la que es accionista ampla capital, su cuota de participacin en la
misma se ver reducida. Para que esto no suceda, dispone de un derecho de suscripcin
preferente de las acciones nuevas, de tal manera que dicho porcentaje no se vea
disminuido. Este mecanismo evita la dilucin de las reservas entre un mayor nmero de
accionistas.
Si decidiera que no est interesado en adquirir esas nuevas acciones, reducir su cuota de
participacin en la empresa, pero no se ver perjudicado econmicamente, ya que podr
vender tales derechos a los inversores que deseen invertir en acciones de dicha compaa.
Los derechos de suscripcin preferente son ttulos que se negocian en el mercado burstil
durante el perodo de suscripcin de las acciones nuevas y su cotizacin estar relacionada
con las alteraciones que experimente la cotizacin de las acciones antiguas. As, si hay
muchos inversores que estn interesados en adquirir acciones de dicha sociedad, el valor
de los derechos de suscripcin aumentar y, si por el contrario, no hay personas dispuestas
a comprar tales ttulos, el valor de los derechos disminuir.

TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso.
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CONCURSOS
Este delito puede ser un instrumento para ocultar la comisin de un fraude por lo que
entrara en concurso medial con el delito de defraudacin.

4. OBSTACULIZACIN A TAREAS DE INSPECCIN O SUPERVISIN
Art. 294 CP: Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier
sociedad constituida o en formacin, sometida o que acte en mercados sujetos a
supervisin administrativa, negaren o impidieren la actuacin de las personas, rganos
o entidades inspectoras o supervisoras, sern castigados con la pena de prisin de seis
meses a tres aos o multa de doce a veinticuatro meses.
Adems de las penas previstas en el prrafo anterior, la autoridad judicial podr decretar
algunas de las medidas previstas en el artculo 129 de este Cdigo.
TIPO OBJETIVO
La negativa o impedimento de las funciones de inspeccin o supervisin administrativa
sobre la entidad es un delito especial propio (ya que el mbito de posibles sujetos activos
del mismo est predeterminado a los administradores de hecho o de derecho de
cualquier sociedad, constituida o en formacin, sometida o que acte en mercados sujetos
a supervisin administrativa) y de mera actividad, ya que basta, para la consumacin
del delito, la negacin o impedimento de las actuaciones inspectoras o supervisoras sin
que resulte precisa la produccin de ningn resultado especfico a consecuencia de tal
accin.
Es una desobediencia especfica, estamos ante un delito que ms bien que un delito
societario, o contra los socios, es un delito contra la Administracin Pblica o contra la
funcin de control e intervencin de la misma en el mbito de las sociedades,
comportamientos sancionados en Ley 26/88 Disciplina e Intervencin de Entidades de
Crdito, o artculo 13 de Ley 24/88 de Mercado de Valores.
Debemos entender que solamente aquellas actuaciones de supervisin administrativa
especiales son las protegidas por este artculo, es decir, no todas las inspecciones quedan
dentro de este supuesto.
El artculo 2 de la Ley 26/1988 prev sanciones administrativas que son compatibles con
las penales.
Qu pasa con un administrador que no colabora por no favorecer la sancin a la persona
jurdica? Est siendo leal a la persona jurdica. Hay duda de si existe un derecho de los
administradores a no incriminar a la persona jurdica, o de las personas jurdicas, esto
suele responderse de forma negativa en el DUE si bien la jurisprudencia europea vara.

TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso.

PENA Y CONCURSOS
El delito de negacin o impedimento de las funciones de inspeccin o supervisin
administrativa sobre la entidad, tiene prevista la pena alternativa de prisin de 6 meses a 3
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aos o de multa de 12 a 24 meses, con la posibilidad aadida de imposicin de algunas
de las medidas previstas en el art. 129 de este Cdigo. Ello supone que, adems de la
sancin que se imponga a la persona fsica responsable del hecho, a la sociedad
representada por l se le puede imponer la clausura, el cierre temporal hasta 5 aos, la
disolucin, la suspensin de actividades hasta 5 aos, la intervencin de la empresa, y la
prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de
la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el
delito, que se puede imponer con carcter temporal (hasta 5 aos) o definitivo.

5. ADMINISTRACIN DESLEAL
Art, 295 CP:Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier
sociedad constituida o en formacin, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso
de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la
sociedad o contraigan obligaciones a cargo de sta causando directamente un perjuicio
econmicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los
bienes, valores o capital que administren, sern castigados con la pena de prisin de seis
meses a cuatro aos, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

TIPO OBJETIVO
La administracin desleal es un delito de difcil distincin respecto de la figura de la
apropiacin indebida, ya que el presupuesto de ambos es que el sujeto activo est, con
anterioridad a la realizacin de la accin tpica, en la posesin legtima de determinados
bienes patrimoniales, en virtud de un ttulo que no supone transmisin de la propiedad
sobre ellos, y a los fines de su gestin o administracin. Ambos son delitos especiales
propios (de los que slo pueden ser autores directos quienes se encuentren en las
especiales situaciones que se describen en los respectivos tipos) y en ambos, adems, el
sujeto activo abusa de las funciones propias del cargo en virtud del que ha recibido la
posesin de los bienes, y procede a disponer de ellos, causando un perjuicio econmico
concreto, y evaluable econmicamente, resultado ste propio del delito.


Las diferencias entre ambas figuras son ms tenues:
El bien jurdico protegido, en este 295 es ms que el patrimonio individual, un
conjunto de derechos, por un lado de los socios, depositarios, cuentapartcipes o
titulares de los bienes, valores y capital, y por otro, los de la sociedad, ya que los
delitos de apropiacin indebida lesionan un patrimonio, apreciado de manera
singular; en tanto que, en los delitos societarios, se atenta, adems, frente al orden
socioeconmico, en la medida que la conducta del administrador que se comporta
de este ilcito modo daa tambin la confianza ciudadana en la participacin en el
mercado.
El mbito de determinacin de las vctimas de cada una de estas infracciones, ms
especial el del delito societario.

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- La conducta tpica es:
1. disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad (lo que supone realizar
actos de transmisin dominical o gravamen sobre los mismos, pero sin contraprestacin
real y adecuada para la sociedad, y con beneficio para el autor o un tercero).
2. contraer obligaciones a cargo de esta, lo que significa asumir deudas o compromisos
de pago o de mero hacer, si tienen trascendencia econmica-, sin un correspondiente
incremento patrimonial, y a los fines de beneficiarse econmicamente el autor del hecho o
un tercero); todo ello realizado desde la situacin de ventaja que proporciona la condicin
de administrador, de hecho o de Derecho, o de socio, de una compaa mercantil.

Se exige siempre, para la consumacin del delito, un perjuicio econmicamente
evaluable, que es un dao o merma patrimonial concretos, y del que slo pueden ser
vctimas tpicas los socios, depositarios, cuentapartcipes y titulares de los bienes que
administren los autores.
En la SAP de Cantabria de 31 de Julio de 2000 se conviene que el bien jurdico
protegido es la integridad del patrimonio social junto con la defensa de los patrimonios de
los sujetos indicados en el precepto y el objeto material, los bienes sociales.

-Sujeto activo: pueden ser tanto los administradores de derecho o de hecho, como los
socios que estn en condiciones de realizar la conducta tpica
- Sujeto pasivo: los titulares del bien jurdico protegido, que pueden ser tanto los socios,
depositarios, cuentapartcipes, o titulares de los bienes, valores o capital que administre el
sujeto activo.

TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso que exige que el sujeto activo acte en beneficio propio o de un
tercero y con abuso de las funciones propias de su cargo.
De ah que las operaciones mercantiles de riesgo, aunque puedan suponer un perjuicio
para la sociedad, no sern tpicas si se realizan respetando los mandatos representativos,
dentro de las atribuciones que a los administradores concedan la ley y los respectivos
estatutos societarios.

PENA Y CONCURSOS
El delito de administracin desleal se castiga con la pena alternativa de prisin de 6 meses
a 4 aos, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
En cuanto a los concursos, este delito es especial frente a la apropiacin indebida del art.
252 CP, por lo que debe aplicarse preferentemente a ste (conforme a la regla del art. 8.1
CP), con independencia del privilegio punitivo que ello puede comportar.
El TS, desde la Sentencia de 26 de febrero de 1998 (caso Argentia Trust), estima no
obstante que, entre este delito societario y el de apropiacin indebida existe relacin de
alternatividad, que se resuelve aplicando, conforme a la regla del art. 8.4 CP, la sancin
ms grave.
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TITULO XIII- CAPTULO VII: DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES
Se denomina insolvencia la situacin por la que atraviesa una persona (fsica o jurdica),
consistente en la imposibilidad de atender las obligaciones que se le pueden exigir al
superar stas los bienes y derechos que aqulla puede realizar. No debe confundirse la
insolvencia con la falta de liquidez, que se produce cuando el activo de una persona,
siendo superior al pasivo, no puede realizarse totalmente en un momento dado.
Deber dinero no es delito; en cambio, cometer fraude para perjudicar legtimos derechos
de crdito de terceros, o para hacer ineficaces los instrumentos mercantiles, o los
procedimientos judiciales establecidos para garantizar el cobro de lo debido, s constituye
infraccin penal. Son los denominados delitos de insolvencia punible, en los que cabe
distinguir dos modalidades:
-Delitos de alzamiento de bienes (257 y 258 CP) insolvencias previas a juicio
ejecutivo universal
- Concurso fraudulento, delitos de fraude en la generacin o tramitacin de
procedimientos judiciales de crisis econmica o insolvencia (259, 260 y 261 bis)
conductas punibles en relacin con el concurso

Ambas figuras delictivas parten de un mismo presupuesto, de un bien jurdico protegido
comn a todas ellas que es el derecho de crdito del acreedor o acreedores, concretado
en el derecho de la satisfaccin que tienen sobre el patrimonio del deudor en el caso de
que este incumpla sus obligaciones, como contrapartida del deber que tiene el deudor de
responder en caso de incumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y
futuros en base al artculo 1911 de Cdigo Civil, pero contemplan frmulas diversas de
defraudacin de los derechos de crdito de terceros.
El comportamiento del deudor de mala fe puede concretarse esencialmente en dos
comportamientos: por un lado, ocultar o deshacerse fraudulentamente de los bienes
con los que debera responder de las obligaciones de pago contradas con uno o varios
acreedores, a fin de frustrar las legtimas expectativas de cobro de stos, o hacer ineficaz,
mediante actuaciones fraudulentas, aquel proceso de ejecucin que el acreedor inste
contra sus bienes; y, por otro, alterar, mediante actuaciones fraudulentas, la aplicacin
de las reglas jurdicas que disciplinan los casos de crisis econmica, o insolvencia, del
deudor.
El derecho de crdito es un derecho que en ltima instancia tiende a satisfacer al acreedor,
pero la frustracin de este derecho es penalmente irrelevante si no proviene de acciones
del deudor que puedan ser valoradas penalmente. El Derecho Penal protege este derecho a
travs de la prohibicin de comportamientos dolosos del deudor que puedan lesionarlo, no
existiendo pues en nuestro DP la simple prisin por deudas.
- El bien jurdico que protegen estos delitos son los derechos de los acreedores (sujetos
pasivos) a satisfacer sus crditos.


TEMA 13. LAS I NSOLVENCI AS PUNI BLES: DELI TOS DE
ALZAMI ENTO DE BI ENES Y CONCURSO FRAUDULENTO
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1. DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES
Art. 257 CP: 1. Ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y
multa de doce a veinticuatro meses:
1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposicin patrimonial o
generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un
embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o
administrativo, iniciado o de previsible iniciacin.
2. Lo dispuesto en el presente artculo ser de aplicacin cualquiera que sea la
naturaleza u origen de la obligacin o deuda cuya satisfaccin o pago se intente eludir,
incluidos los derechos econmicos de los trabajadores, y con independencia de que el
acreedor sea un particular o cualquier persona jurdica, pblica o privada.
3. En el caso de que la deuda u obligacin que se trate de eludir sea de Derecho pblico
y la acreedora sea una persona jurdico pblica, la pena a imponer ser de uno a seis
aos y multa de doce a veinticuatro meses.
4. Las penas previstas en el presente artculo se impondrn en su mitad superior en los
supuestos previstos en los ordinales 1, 4 y 5 del apartado primero del artculo 250.
5. Este delito ser perseguido aun cuando tras su comisin se iniciara una ejecucin
concursal.

Art. 258 CP: El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su
comisin, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles
dimanantes del mismo, realizare actos de disposicin o contrajere obligaciones que
disminuyan su patrimonio, hacindose total o parcialmente insolvente, ser castigado
con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses.

TIPO OBJETIVO
La actuacin fraudulenta del deudor que se desprende de los bienes con los que debera
hacer frente al pago de sus deudas. El Cdigo distingue tres modalidades de esta
infraccin:
A) El alzamiento estricto de bienes en perjuicio de los acreedores (art. 257.1.1 CP).
Se comete extrayendo los bienes del deudor del mbito de actuacin del acreedor, ya
mediante su ocultacin fsica, o simulando cualquier negocio jurdico en cuya virtud el
deudor pueda justificar, en el momento de la reclamacin del pago del crdito por su
acreedor, no disponer de bienes suficientes con los que poder cumplir tal obligacin.
Lo delictivo, no es el impago, sino el fraude con el que el deudor se sita en una
aparente situacin de insolvencia.
Es un delito especial y de resultado en el que, adems de la accin tpica, y el resultado
lesivo para la vctima (la situacin de insolvencia del deudor), se exige una determinada
relacin obligacional entre el autor y el perjudicado. De esta relacin jurdica
obligacional se derivan los sujetos deudor y acreedor. Se parte, as, de la previa existencia
de una relacin entre las partes de la que resulta una deuda y un correlativo derecho de
crdito.
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-Sujeto pasivo: El art. 257.2 CP ha establecido que lo dispuesto en este precepto ser de
aplicacin cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligacin o deuda cuya
satisfaccin o pago se intente eludir, incluidos los derechos econmicos de los
trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier
persona jurdica, pblica o privada.
En este contexto se enmarca la accin tpica, que, ante la abierta redaccin del precepto
(el que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores), debe entenderse
integrada por cualquier comportamiento del que resulte la apariencia (real o fingida) de
insolvencia (total o parcial) del deudor, suficiente para defraudar el legtimo derecho de
cobro del acreedor.
- El resultado tpico de esta accin es la creacin de una apariencia de insolvencia, total
o parcial, con la que se frustran las expectativas de cobro del acreedor; sin que se
exija la acreditacin de un concreto perjuicio econmico en el acreedor. No hay delito si
la realizacin de operaciones negociales fraudulentas por el deudor no impide (porque
estn an en su patrimonio bienes suficientes para ello) el cobro de la deuda, siempre que
no se incurra en el supuesto de hecho de la segunda modalidad de este delito.

B) La disposicin de bienes o contraccin de obligaciones lesivas de la eficacia de
cualquier procedimiento dirigido a la ejecucin de la deuda (art. 257.1.2 CP),
sanciona a quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposicin patrimonial
o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o
de un procedimiento ejecutivo de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo,
iniciado o de previsible iniciacin.
Esta infraccin es un delito especial y de resultado, en la que tampoco se sanciona el
impago en s, sino la actuacin fraudulenta del deudor. El Legislador ha tipificado una
conducta dual:
- la realizacin de cualquier acto de disposicin patrimonial
- la contraccin de cualquier obligacin.
Con estas conductas ha de conseguirse un resultado de concreta insolvencia para dilatar,
dificultar o impedir la eficacia de un procedimiento dirigido al cobro de la deuda, ya se
siga por la va judicial, extrajudicial o administrativa.
Finalmente, este art. 257.1.2 CP ampla el mbito objetivo de comisin del delito a los
procedimientos de previsible iniciacin, expresin con la que se hace referencia no al
deseo del acreedor o del deudor, sino a la existencia de una relacin obligacional que
disponga legalmente, para la satisfaccin del derecho de crdito reconocido en ella, de un
cauce procedimental especfico, que no resulte excluido por el propio contenido del
documento en que se haya formalizado aquella relacin.
La accin descrita en este 257.1, 2 debe realizarse para impedir la eficacia de un embargo
o procedimiento similar ya iniciado o de previsible iniciacin, pero esto no quiere decir
que las insolvencias realizadas antes de este momento sean impunes, ya que en todo caso
puede aplicarse el 257.1.1.


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C) Y la disposicin de bienes o contraccin de obligaciones lesivas de la eficacia de
cualquier procedimiento dirigido a la satisfaccin de las responsabilidades civiles
derivadas de la comisin de un delito (art. 258 CP), sanciona as al responsable de
cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisin, y con la finalidad de
eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo,
realizare actos de disposicin o contrajere obligaciones que disminuyan su
patrimonio, hacindose total o parcialmente insolvente.
Esta modalidad es tambin un delito especial (aunque la relacin obligatoria se establece
aqu entre el responsable de un delito y el destinatario o destinatarios de las
responsabilidades civiles dimanantes del mismo) y de resultado, en el que se exige la
preexistencia de un contexto de contenido obligacional. Se sanciona aqu la misma
conducta que se ha analizado en el apartado anterior, si bien la finalidad que gua al autor
del hecho es la elusin del cumplimiento de las responsabilidades civiles que derivan de la
previa comisin de un delito. El resultado tpico es la generacin de la situacin de
insolvencia, total o parcial, en el sujeto activo, no exigindose tampoco en este supuesto la
acreditacin de un perjuicio patrimonial en el acreedor del pago.

TIPO SUBJETIVO
Las tres modalidades del delito de alzamiento de bienes son dolosas, y contienen adems
elementos subjetivos aadidos. As, las dos conductas establecidas en el art. 257.1 CP
requieren que el sujeto activo acte con la finalidad especfica de provocar un perjuicio
econmico en sus acreedores.
La modalidad delictiva tipificada en el art. 258 CP requiere tambin la concurrencia, en el
sujeto activo, de un especfico nimo subjetivo: la finalidad de eludir el cumplimiento de
las responsabilidades civiles dimanantes de un delito previamente cometido por l.
El deudor ha de tener conciencia de que perjudica a sus acreedores, al frustrar
intencionadamente la satisfaccin a que estos tienen derecho, con actividades fraudulentas
sobre su propio patrimonio, no siendo el perjuicio un elemento del tipo objetivo, la
intencin a l referida es por tanto distinta del dolo que conjuntamente con ella sirve para
fundamentar el elemento subjetivo de la tipicidad en el delito de alzamiento de bienes.

ANTIJURICIDAD Y CAUSAS DE JUSTIFICACIN
- Se aplican a estos delitos todas las eximentes previstas en el art. 20 CP, y adems la
exencin personal de pena establecida en el art. 268 CP para quienes cometan el delito
contra cualquiera de las personas de su entorno familiar all enumeradas.
- La jurisprudencia refleja que la causa de justificacin ms alegada es la de estado de
necesidad, plantendose repetidos argumentos de crisis econmica, o imposibilidad de
atender todos los compromisos de pago. Sin embargo, no resulta fcil de aplicar, porque
en la mayora de los casos no se llega a acreditar la concurrencia de todos los requisitos
para que proceda la exencin plena de responsabilidad.
- Si el deudor al no poder atender a todos sus acreedores, paga a uno de ellos en
detrimento del derecho de los dems (favorecimiento de acreedores), su conducta quedar
justificada siempre que se trate del pago congruente de una obligacin exigible y no exista
un procedimiento concursal en el que se haya asignado una prelacin a los crditos.
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AUTORA Y PARTICIPACIN
- Sujeto activo: del delito de alzamiento de bienes puede serlo el deudor (autor el que
ostenta tal cualidad de deudor y propietario de los bienes alzados) y tambin en base al
artculo 31 CP puede serlo el que acte como administrador de hecho o derecho de una
persona jurdica o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro.
Al tratarse el alzamiento de bienes de un delito especial, slo puede ser autor del mismo
quien se encuentre obligado al cumplimiento de una determinada responsabilidad
econmica, derivada de una relacin obligacional concertada con el sujeto pasivo. Ello no
quiere decir que slo pueda ser autor de estos ilcitos el obligado principal, pues en la
relacin obligacional asumen tambin la posicin de deudores quienes se comprometen al
cumplimiento de obligaciones secundarias, y los avalistas o garantes de cualesquiera de
las obligaciones asumidas por todos los dems comprometidos a su cumplimiento y de la
responsabilidad civil del delito responden todos los partcipes en el mismo.
STS de 19 de mayo de 2000 condena por este delito a unos avalistas que gravaron todo
su patrimonio cuando se iba a ejecutar el aval, quedando en situacin de insolvencia, y no
pudiendo hacer frente al pago de las deudas que avalaron.
La participacin se rige por las reglas generales:
- Estos delitos permiten tambin la participacin de extranei a la relacin obligacional,
que no podran ser autores de ninguna de sus modalidades, pero que reciben el reproche
penal como inductores, cooperadores necesarios (el cnyuge no deudor lo es, siempre
que acte con el dolo y elemento del injusto caracterstico, en los casos en que el
alzamiento se efecta mediante el otorgamiento de una Escritura de capitulaciones
matrimoniales de contenido fraudulento), o cmplices. El no deudor que se presta a
colaborar con maniobras de ocultacin fraudulenta del patrimonio de este puede responder
como cooperador necesario o cmplice.
- Cabe autora mediata o coautora, en el caso de miembros de un Consejo de
Administracin que, sin necesidad de intervenir directamente en la ejecucin del hecho,
bastando que conforme al organigrama y divisin de funciones dentro de la sociedad
tengan el dominio funcional del hecho.

FORMAS DE EJECUCIN
Al configurarse como infracciones de resultado, en los que cabe distinguir, diferenciados,
una accin tpica y un resultado de insolvencia, pueden establecerse, en el anlisis de su
itercriminis, las siguientes fases punibles:
- La tentativa inacabada, que se produce cuando el autor del hecho no puede por
cualquier causa no dependiente de su voluntad, completar la accin tpica. sta es la
primera fase de este delito, ya que no existe previsin legal alguna de punicin de los
actos preparatorios.
- La tentativa acabada, que concurre cuando se realizan todos los actos ejecutivos
precisos para el alzamiento de los bienes, la disposicin patrimonial o la contraccin de
obligaciones, respectivamente, y pese a ello no llega producirse la situacin de insolvencia
patrimonial a que se refiere el tipo. En estos delitos no es fcil admitir esta posibilidad.
- Y la consumacin, que acaece cuando, tras la ejecucin completa de la accin tpica, se
produce la situacin de insolvencia patrimonial prohibida por la norma.
90

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En los delitos de alzamiento de bienes se aplican todas las circunstancias, atenuantes y
agravantes, con las nicas salvedades de la circunstancia mixta de parentesco, que
alcanzan efectos eximentes de responsabilidad y respecto de las personas indicadas en l;
y la inaplicabilidad de la alevosa, al configurarse legalmente como una circunstancia
agravante en los delitos contra las personas.

PENAS
- Las tres modalidades analizadas del delito de alzamiento de bienes se sancionan
legalmente con las mismas penas, cumulativas de prisin de 1 a 4 aos, y multa de 12 a
24 meses.
- La pena se agrava, en los supuestos del art. 257 CP, cuando la deuda u obligacin que
se trate de eludir sea de Derecho pblico y la creadora sea una persona jurdico-
pblica, hasta una pena de 1 a 6 aos de prisin y multa de 12 a 24 meses.
- El art. 257.4 CP establece que las penas previstas en este artculo se impondrn en su
mitad superior en los supuestos de los nmeros 1, 4 y 5 del art. 250.1 (bines de 1
necesidad, revista especial gravedad el perjuicio o supere los 50.000 pavos).
- En los casos en que sea una persona jurdica la responsable, se le impondr pena de
multa de 2 a 5 aos si el delito cometido por la persona fsica tiene previsto una pena
de prisin de ms de 5 aos; multa de 1 a 3 aos si el delito cometido por la persona
fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de 2 aos, pero menos de 5; y multa
de 6 meses a 2 aos en el resto de los casos.
- Adems, se prev expresamente que los Jueces y tribunales puedan imponer tambin las
penas recogidas en las letras b) a g) del art. 33.7 CP.

CONCURSOS
Respecto a los concursos el delito de alzamiento es nico (y no hay ningn tipo de
concurso de delitos) cuando el deudor comete los actos de ocultacin de bienes,
disposicin patrimonial o contraccin de obligaciones para no responder de las deudas que
tiene.
La ejecucin de este delito se realiza en muchas ocasiones mediante la suscripcin de
contratos simulados, que es uno de los supuestos que configuran tipos de estafas
especficas. Sin embargo, no existe, en estos supuestos, un concurso de leyes real (sino
slo aparente) entre esa figura y la correspondiente de alzamiento de bienes, ya que la
realizacin del contrato simulado es estafa cuando con l se persiga la causacin a la
vctima de un perjuicio patrimonial no preexistente a tal acto, y es alzamiento de bienes
cuando el responsable del hecho persiga tan slo provocar una apariencia de insolvencia
que impida al acreedor la satisfaccin de un perjuicio econmico precedente al delito, y
causado por el incumplimiento de la obligacin. La STS de 14 de noviembre de 2000
establece que la diferencia entre el alzamiento de bienes y la estafa estriba en que, en el
primero, la cuestin se plantea entre el acreedor y el deudor, disponiendo ilcitamente el
sujeto activo de su patrimonio, con lo que se ataca el derecho de aqul a satisfacer su
crdito; mientras que en la estafa, autntico delito de apoderamiento, el autor lo que
91

pretende es incrementar su patrimonio a costa del perjudicado, consiguiendo a su favor
una transmisin de bienes ajenos.
Qu pasa cuando yo negocio contigo para que te quedes la empresa a sabiendas de
que esa empresa va a estar arruinada? En ocasiones el criterio doctrinal es que la estafa
absorbe el alzamiento, pero las penas no encajan porque el alzamiento tiene ms pena
que la estafa bsica pero menos que la estafa agravada. Se suele aplicar el principio de
alternatividad, el delito con ms pena (art. 8.4 CP).

<50000 EUROS ALZAMIENTO BIENES
* CONCURSO CON ESTAFA
>50000 EUROSESTAFA (AGRAVADA)

Finalmente, si el alzamiento de bienes provoca que el acreedor inste un procedimiento de
quiebra, concurso de acreedores, o suspensin de pagos, ya consecuencia de la situacin
de insolvencia procurada con aquella primera actuacin delictiva- se produjera la
correspondiente declaracin judicial, en los trminos del art. 260.1 CP, existir un
concurso de leyes entre ambas figuras, resoluble a favor de este ltimo delito, por
exigencias del principio de consuncin (art. 8.3 CP), al ser mucho ms amplio el mbito
de aplicacin del delito de fraude en la generacin del procedimiento judicial de
insolvencia, al del alzamiento de bienes, y quedar ste, en consecuencia, absorbido en
aqul.

RESPONSABILIDAD CIVIL
Los delitos de alzamiento de bienes no generan responsabilidad civil, pues no provocan al
sujeto pasivo ningn perjuicio patrimonial.
Cosa distinta es la declaracin de nulidad de los actos fraudulentos de disposicin
patrimonial, o de contraccin de obligaciones, a travs de los que se hubiera ejecutado el
delito, que es consecuencia necesaria de la propia declaracin judicial de existencia del
delito; y la consecuente indemnizacin de daos y perjuicios, si los bienes alzados
hubiesen sido transmitidos a terceros de buena fe.

OTRAS PREVISIONES DE CARCTER PROCESAL
El art. 257,5 CP impone que el delito de alzamiento de bienes ha de ser perseguido aun
cuando tras su comisin se iniciara una ejecucin concursal. Con esta previsin, el
legislador quiere evitar que la tramitacin del procedimiento civil pueda servir de
obstculo a la eficacia de la instruccin penal, cuando entre ambos hechos no existe
ninguna relacin de prejudicialidad.
Por otro lado, el delito del art. 258 CP requiere, para que proceda la condena, de la previa
existencia de Sentencia firme, por la que se condene al responsable del mismo, por el
delito del que dimane la responsabilidad civil cuyo pago pretendi eludirse, o se le
exonere, pero con imposicin de la responsabilidad civil.



92

2. DELITOS RELATIVOS AL CONCURSO
PRESUPUESTO JURDICO CIVIL: LA PREVIA DECLARACIN DE
CONCURSO
La intervencin de la jurisdiccin penal tiene que ir forzosamente precedida por la
iniciacin de un procedimiento ejecutivo universal en la jurisdiccin civil. En relacin con
el concurso punible, solo podr procederse por lo penal cuando se haya declarado un
concurso. Este requisito previo constituye una condicin objetiva de penalidad en
estos delitos de concurso, no siendo necesario para proceder por el delito de alzamiento
de bienes.
Para proceder por el delito concursal no es necesario sin embargo que, el proceso civil
haya concluido, sino solo que haya llegado a la fase de declaracin del concurso (art 260.3
CP). Pero como dispone el 257,5 si antes del inicio del procedimiento concursal se detecta
un alzamiento de bienes, este delito podr ser perseguido independientemente de que el
proceso civil se inicie, y de ser penado por alzamiento de bienes, no podr volver a ser
juzgado por el artculo 260 CP.

A) CONCURSO PUNIBLE: ART 260 CP
Art. 260 CP: 1. El que fuere declarado en concurso ser castigado con la pena de
prisin de dos a seis aos y multa de ocho a 24 meses, cuando la situacin de crisis
econmica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o
persona que acte en su nombre.
2. Se tendr en cuenta para graduar la pena la cuanta del perjuicio inferido a los
acreedores, su nmero y condicin econmica.
3. Este delito y los delitos singulares relacionados con l, cometidos por el deudor o
persona que haya actuado en su nombre, podrn perseguirse sin esperar a la conclusin
del proceso civil y sin perjuicio de la continuacin de este. El importe de la
responsabilidad civil derivada de dichos delitos deber incorporarse, en su caso, a la
masa.
4. En ningn caso, la calificacin de la insolvencia en el proceso civil vincula a la
jurisdiccin penal.

OTRAS PREVISIONES DE CARCTER PROCESAL
El art. 260 CP ha incorporado a la regulacin penal dos previsiones de indudable utilidad
para el desarrollo de los procedimientos de este orden que se sigan por delitos de
causacin o agravacin dolosa de la situacin de crisis econmica o insolvencia,
establecidos en el mismo.
1- 260.3 CP: este delito y los delitos singulares relacionados con l, cometidos por el
deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrn perseguirse sin esperar a la
conclusin del proceso civil y sin perjuicio de la continuacin de ste.
2- 260.4 CP: en ningn caso, la calificacin de la insolvencia en el proceso civil vincula
a la jurisdiccin penal.
Este criterio elimina los conflictos interpretativos que podan provocarse por la utilizacin,
en los ordenamientos civil y penal, de los mismos conceptos (fraudulencia y culpabilidad)
para referirse a realidades diferentes.
93

TIPO OBJETIVO
El art. 260 CP utiliza las expresiones de crisis econmica e insolvencia. Con ambas
expresiones el Legislador penal se refiere a la imposibilidad de un determinado deudor
(sea o no empresario) de hacer frente al cumplimiento de las obligaciones econmicas
contradas por l, si bien cada una de ellas tiene un alcance notablemente distinto.
La primera de esas expresiones se utiliza en el Cdigo para denominar la situacin
en la que el activo circulante del deudor es inferior al importe de los pagos
inmediatamente exigibles al mismo en un momento dado, no obstante tiene aqul
otros bienes patrimoniales de cuanta superior a la de su pasivo exigible. En este
caso, el deudor requiere de tiempo para convertir en dinero efectivo sus activos
patrimoniales, de tal manera que, con un adecuado sistema de fraccionamiento y
aplazamiento de pagos, puede cumplir todas las obligaciones econmicas
contradas por l.
En la segunda, el Legislador se refiere a la inexistencia de bienes suficientes en el
patrimonio del deudor, para hacer frente a aquellas deudas. En este caso, como el
conjunto de bienes patrimoniales del deudor tiene una cuanta inferior al importe
de las deudas contradas por l, su incapacidad de pago se torna definitiva.
El respeto al sistema jurdico exige que el deudor que se encuentre en una de estas
situaciones legales de crisis econmica o insolvencia, acuda a los rganos judiciales con la
realidad de su situacin patrimonial, facilite la adopcin por stos de las decisiones
inmediatas precisas para la contencin del conflicto, y cumpla las soluciones que
finalmente se articulen en tales procedimientos judiciales. Por el contrario, quien, estando
obligado a comportarse de este modo, no lo hace, incurre en sanciones especficas
previstas a tal fin en el mbito civil, y puede adems incurrir en delito, porque el
legislador ha determinado que incurren en responsabilidad penal los deudores que utilicen
fraude en tres supuestos concretos relativos a la generacin o la tramitacin de los
procedimientos judiciales.
- La accin tpica: la causacin o agravacin dolosa de la situacin de crisis econmica
e insolvencia (art. 260.1 CP), sanciona a quien sea declarado en concurso cuando la
situacin de crisis econmica o insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el
deudor o persona que acte en su nombre.
Esta figura sanciona la generacin fraudulenta de la situacin de crisis econmica o
insolvencia que determina la intervencin de los rganos judiciales. Es un delito especial
(del que slo puede ser autor ejecutivo el deudor que se encuentre en la situacin de crisis
econmica o insolvencia, incluido, en los casos de personas jurdicas, su administrador de
hecho o de derecho), de mera actividad (pues el tipo no exige ningn resultado
patrimonial, o de otro gnero, que derive de las conductas de causacin o agravacin
fraudulenta de tales situaciones), y de conducta abierta (pues el comportamiento tpico
puede realizarse igualmente por accin como por omisin).
El Cdigo reprocha, as, en este artculo que el autor del hecho provoque dolosamente una
situacin de crisis econmica o insolvencia que determine, para su solucin, la
intervencin de los juzgados o tribunales. Tal provocacin puede ser total (si esas
situaciones se deben exclusivamente a los actos dolosos realizados por el deudor), o
parcial (si los actos dolosos del deudor se ejecutan en un momento en el que ya exista una
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situacin objetiva de desfase patrimonial). Pero slo es delictiva si, con posterioridad a la
realizacin de la accin tpica, concurre la declaracin judicial de concurso.


B) FAVORECIMIENTO DE ACREEDORES: ART 259
Art. 259 CP: Ser castigado con la pena de uno a cuatro aos de prisin y multa de 12
a 24 meses, el deudor que, una vez admitida a trmite la solicitud de concurso, sin estar
autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de
los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposicin patrimonial o
generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o
no, con posposicin del resto.

Como ya se dijo en alzamiento de bienes, el deudor es en principio libre cuando carece de
bienes suficientes para pagar a todos sus acreedores, para pagar a uno de ellos con
preferencia a los dems, siempre que el pago sea congruente y no exista ya un
procedimiento en el que ya se haya asignado una prelacin de crditos.
Una vez admitida a trmite la solicitud de concurso, el art 259 castiga al deudor que: sin
estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los rganos concursales, y fuera de los
casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposicin patrimonial o generador
de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con
posposicin del resto.
En realidad lo que se trata de evitar aqu es la conveniencia entre deudor y acreedor en
perjuicio de otros, pero tambin un posible alzamiento de bienes con ayuda de terceros,
que pueden ponerse de acuerdo para simular crditos y luego reclamrselos.
- La accin tpica: La realizacin, al margen del procedimiento concursal, de actos de
disposicin patrimonial, o de contraccin de obligaciones de contenido econmico,
con la finalidad de pagar a acreedores determinados, con posposicin al resto
Esta infraccin es un delito especial (del que slo puede ser autor el deudor sujeto a
expediente judicial concursal), de mera actividad (el delito no requiere para su
consumacin la obtencin de ningn beneficio personal del autor, ni perjuicio patrimonial
de tercero), y de conducta exclusivamente activa.

C) PRESENTACIN DE DATOS FALSOS: ART 261
Art. 261 CP: El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos
relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaracin de aquel,
ser castigado con la pena de prisin de uno a dos aos y multa de seis a 12 meses.

TIPO OBJETIVO
- La accin tpica: La presentacin de datos falsos, relativos al estado contable, en el
procedimiento judicial de crisis econmica o insolvencia (art. 261 CP), sanciona a
quien, en procedimiento concursal, presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al
estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaracin de aqul.
Con esta infraccin, el legislador sanciona la conducta fraudulenta de quien utiliza
conscientemente datos falsos para provocar error en el rgano judicial, y obtener
95

indebidamente la declaracin judicial de un estado legal de crisis econmica o insolvencia
que no corresponde a quien la solicita.
Es un delito especial (pues slo puede ser autor ejecutivo del mismo el deudor implicado
en el expediente procesal de crisis econmica o insolvencia), de mera actividad (pues el
tipo no exige para la consumacin del ilcito que el autor del hecho llegue a obtener la
declaracin judicial perseguida con su conducta, ni ningn resultado patrimonial, o de otro
gnero), y de conducta exclusivamente activa.
Los dems elementos de la parte objetiva del tipo son sencillos:
- los datos son falsos en cuanto no reflejan la verdadera situacin patrimonial del afectado
por el expediente (sin perjuicio de la irrelevancia penal de desviaciones no sustanciales de
la realidad); tales datos falsos han de:
- referirse al estado contable del afectado por el expediente; y
- han de presentarse en un procedimiento judicial instado para obtener la declaracin
legal de concurso.

ELEMENTOS COMUNES A ESTOS 3 DELI TOS
TIPO SUBJETIVO
Las tres modalidades del delito de fraude en la generacin o la tramitacin de los
procedimientos judiciales concursales son dolosas, y no existe incriminacin de ninguna
forma imprudente de comisin de los hechos previstos en ellas. Adems, en dos de las
modalidades se prevn finalidades especficas de la accin, que han de quedar
cubiertas por el dolo del autor:
- Art 260 CP: dolo referido a la causacin o agravacin de ese estado de insolvencia
-Art 259 CP: los actos prohibidos (de disposicin patrimonial o contraccin de
obligaciones) han de estar destinados a pagar a uno o varios acreedores, con posposicin
del resto.
- Art 261 CP, la presentacin de datos falsos ha de perseguir lograr la indebida
declaracin del estado concursal.

ANTIJURICIDAD
Se aplican a los de fraude en la generacin o la tramitacin de los procedimientos
judiciales concursales, siempre que se den sus propios requisitos, todas las eximentes
previstas en el art. 20 CP, sin que resulte de aplicacin la exencin personal de pena
establecida en el art. 268 CP para quienes cometan el delito contra cualquiera de las
personas de su entorno familiar all enumeradas.
La causa de justificacin ms alegada para intentar eximirse el culpable de este tipo de
delitos de la responsabilidad en que hubiera incurrido, es la de estado de necesidad.
Tampoco aqu resulta fcil de aplicar esta eximente, porque en la mayora de los casos no
se llega a acreditar la concurrencia de todos los requisitos.

AUTORA Y PARTICIPACIN
Los delitos de fraude en la generacin o la tramitacin de los procedimientos judiciales
concursales son delitos especiales de los que slo pueden ser autores ejecutivos quienes
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sean objeto de un expediente judicial concursal, resultando el supuesto ms habitual en
esta categora de delitos, que los de una persona jurdica.
Estos delitos admiten tambin la participacin de extranei, que sin ser autores, realizan
actos de cooperacin necesaria o complicidad con el autor ejecutivo.

FORMAS DE EJECUCIN
Estos delitos son infracciones de mera actividad, en las que la realizacin de accin tpica
integra todo el desvalor del delito. Cabe distinguir las siguientes fases punibles:
a) La tentativa inacabada. El autor del hecho no puede completar la accin tpica.
sta es la primera fase punible de estos delitos, ya que no existe tipificacin, en
ellos, de los actos preparatorios.
b) La consumacin, que se produce con la realizacin de todo los actos ejecutivos
que integran la accin tpica.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el
Cdigo, excepto la alevosa.

PENALIDAD
- Concurso punible (art. 260 CP) se sanciona con las penas (cumulativas) de prisin
de 2 a 6 aos y multa de 8 a 24 meses, previndose adems, en el apartado segundo de
este mismo artculo, que se tendr en cuenta para graduar la pena la cuanta del
perjuicio inferido a los acreedores, su nmero y condicin econmica.
- El delito del art. 259 establece las penas cumulativas de 1 a 4 aos y multa de 12 a
24 meses.
- El delito del art. 261 CP se castiga tambin con sancin cumulativa de prisin de 1 a
2 aos y de multa de 6 a 12 meses.
Ninguna de estas modalidades delictivas tiene forma leve, constitutiva de falta.

CONCURSOS
- Por lo que a los concursos se refiere, el delito de Concurso punible (art. 260 CP)
absorbe al delito de alzamiento de bienes, pues existe entre ambas infracciones un
concurso de leyes que se resuelve con arreglo al principio de consuncin (art. 8.3 CP).
- Existe tambin concurso de leyes entre el delito de presentacin de datos falsos,
relativos al estado contable, en el procedimiento concursal, del art. 261 CP, y los delitos
de presentacin en juicio de documentos falsos, de los arts. 393 y 461.2 CP, resoluble a
favor de aqul, en virtud del principio de especialidad (art. 8.1 CP), al resultar su
tipificacin mucho ms especfica que la de stos.
- Finalmente, puede plantearse como concurso de leyes la aparente identidad de
regulaciones de los arts. 261 y 250.1.7 (estafa procesal), pero el anlisis de ambas figuras
obliga a desecharlo, ya que cada una de ellas tiene su propio y diferenciado mbito de
aplicacin: la estafa es un delito de resultado, en la que la accin tpica se realiza para
causar un perjuicio patrimonial a un tercero; en tanto que el tipo del art. 261 CP es una
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infraccin de mera actividad, en el que es indiferente la causacin de perjuicios
patrimoniales a terceros.

RESPONSABILIDAD CIVIL
El delito del art. 259 no genera responsabilidad civil, como sucede en los delitos de
alzamiento de bienes, pues no provoca ningn perjuicio patrimonial directo a terceros. No
obstante, en las sentencias de condena por este delito debe declararse la nulidad de los
actos de disposicin, o de contraccin de obligaciones, a travs de los que se haya
realizado, en cada caso, la accin tpica.
Las otras dos modalidades del delito de fraude s pueden generar dao patrimonial a
terceros. Por ello, el ltimo inciso del art. 260.3 CP establece que el importe de la
responsabilidad civil derivada de los delitos singulares relacionados con el regulado en su
primer prrafo, de causacin o agravacin dolosa de la situacin de crisis econmica o
insolvencia o de ste mismo, deber incorporarse, en su caso, a la masa. Tal crdito no
ostenta condicin de privilegiado y, para respetar el principio concursal de la par
condictio creditorum, debe incorporarse a la masa, y compartir la suerte procesal de los
dems activos y pasivos incorporados en ella.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
Art.261 bis: Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona
jurdica sea responsable de los delitos comprendidos en este Captulo, se le impondrn
las siguientes penas:
a. Multa de dos a cinco aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista
una pena de prisin de ms de cinco aos.
b. Multa de uno a tres aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista
una pena de prisin de ms de dos aos no incluida en el inciso anterior.
c. Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artculo 33.















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TITULO XIII- CAPTULO XIV. De la receptacin y el blanqueo de capitales
Bajo esta rbrica el CP sanciona, como delitos autnomos, dos tipos de comportamientos
post-delictivos en infracciones ajenas, que constituyen materialmente actos especficos de
encubrimiento lucrativo.

LOS DELITOS DE RECEPTACIN
La razn de la incriminacin del delito de receptacin es:
1- que favorece al autor de cualquier delito de ndole econmica al ayudarle a que se
beneficie de los efectos del delito en el cual ha intervenido ya que el receptador le paga
una cantidad al autor a cambio de ellos-
2- beneficio del propio receptador que le paga por ellos una cantidad mucho menor de lo
que valen.
En este delito se castiga inclusive a tenor del 300CP, la receptacin aun cuando el autor
o el cmplice del hecho de que provengan los efectos aprovechados fueran irresponsable
o estuvieran personalmente exentos de pena.

TI PO BSI CO
Art. 298.1 CP: El que, con nimo de lucro y con conocimiento de la comisin de un
delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico, en el que no haya intervenido ni
como autor ni como cmplice, ayudea los responsables a aprovecharse de los efectos del
mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, ser castigado con la pena de prisin de
seis meses a dos aos.

TIPO OBJETIVO
El art. 298.1 CP describe como receptacin, un delito comn y de mera actividad, a travs
del que sanciona la conducta tpica de intervenir posteriormente en el delito cometido
por otro siempre que se den ciertas premisas:
- que no haya participado como autor o cmplice en el hecho principal
- que conozca la comisin del delito patrimonial o socioeconmico
- que acte con nimo de lucro
- que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o los
reciba, adquiera, oculte o con ellos trafique
-Sujeto activo: cualquier persona, que no haya intervenido como autor o cmplice en el
delito del que proceden los efectos.
- La descripcin legal de la accin tpica tiene, de este modo, un contenido plural y
abierto, en el que se incluyen todos los comportamientos materiales a travs de los que
sea posible recibir los objetos obtenidos de la comisin de uno de aquellos delitos,
adquirirlos u ocultarlos; y asimismo todos los que puedan configurarse como actos de
ayuda a los responsables de un delito a aprovecharse de aqullos.
Cabe tambin la receptacin en cadena: la receptacin de la receptacin, siempre que sea
el mismo objeto material del delito originario.
TEMA 14. RECEPTACI N Y BLANQUEO DE DI NERO
99

MODALI DADES T PI CAS: SUBTI PO ATENUADO Y AGRAVADO
- TIPO CUALIFICADO:
Art 298.2CP: Esta pena se impondr en su mitad superior a quien reciba, adquiera u
oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el trfico se realizase utilizando un
establecimiento o local comercial o industrial, se impondr, adems, la pena de multa
de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales, atendiendo a la
gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrn imponer
tambin a ste la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin o
industria, por tiempo de dos a cinco aos, y acordar la medida de clausura temporal o
definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duracin no podr
exceder de cinco aos.

- TIPO ATENUADO: RECEPTACIN DE FALTAS
Art. 299 CP: 1. El que con nimo de lucro y con conocimiento de la comisin de hechos
constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se aprovechara o auxiliara a
los culpables para que se beneficien de los efectos de las mismas, ser castigado con la
pena de prisin de seis meses a un ao.
2. Si los efectos los recibiere o adquiriere para traficar con ellos, se impondr la pena en
su mitad superior y, si se realizaran los hechos en local abierto al pblico, se impondr,
adems, la multa de 12 a 24 meses. En estos casos los jueces o tribunales, atendiendo a
la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrn imponer
tambin a ste la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin o
industria por tiempo de uno a tres aos, y acordar la medida de clausura temporal o
definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duracin no podr
exceder de cinco aos.

El art. 298.1 CP establece la forma bsica del delito de receptacin, pero existen otras
modalidades tpicas:
- Un subtipo atenuado (art. 299.1 CP) consistente en la receptacin de faltas contra la
propiedad y dirigido a sancionar a quien con nimo de lucro y con conocimiento de la
comisin de hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se
aprovechara o auxiliara a los culpables para que se beneficien de los efectos de las
mismas. La receptacin de faltas se concibe como un delito de hbito, de tal manera que
no basta, para su aplicacin con la constatacin de un hecho aislado, ni an con varios
distintos, si no se da entre ellos una conexin temporal que permita determinar la
habitualidad de la conducta. La interpretacin de este tipo se efecta de conformidad con
la interpretacin que el propio CP efecta del trmino habitualidad en el art. 94 CP,
esto es, como a la comisin de 3 o ms infracciones de las comprendidas en un mismo
captulo, en un plazo no superior a 5 aos.
- Cada una de estas modalidades, bsica y atenuada, presenta tambin formas agravadas,
dirigidas a incrementar el reproche de la conducta cuando el responsable del hecho
recibiere o adquiriere los efectos del ilcito, precedentemente cometido por tercero,
para traficar con ellos (conducta de quien pretende efectuar, con los efectos de aqul
ilcito, cualquier negocio jurdico, legal o ilegal, de trascendencia econmica).
100

La agravacin del tipo bsico se encuentra en el art. 298.2 CP y la del tipo atenuado en el
art. 299.2 CP.
- No existe modalidad que se castigue como falta.

TIPO SUBJETIVO
Los delitos de receptacin son figuras dolosas, que no permite la incriminacin de
comportamientos imprudentes. Adems, son infracciones en las que el mbito subjetivo
tiene especial trascendencia, porque exigen de forma expresa un conocimiento previo, y un
nimo especfico en la actuacin.
- El art. 298.1 CP precisa que el autor acte con conocimiento de la comisin de
un delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico (realizado por uno o
varios terceros, y en el que l mismo no haya tenido ninguna participacin), y
adems con nimo de lucro (fundamental para distinguir estas conductas de las
de encubrimiento del art. 451 CP).
- El art. 299.1 CP precisa que la accin tpica es la que se realiza con nimo de
lucro y con conocimiento de la comisin de hechos constitutivos de falta contra
la propiedad.
La jurisprudencia tiene establecido en este sentido que este elemento subjetivo no requiere
que se conozca con todo detalle la infraccin precedente, siendo suficiente la certidumbre
sobre su origen, conocimiento de la existencia de una infraccin grave, de manera general,
habindose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad, esto es, que se exige un
estado mnimo de certeza, que va ms all de las meras sospechas, suposiciones o
conjeturas.
Adems, cada uno de los tipos agravados precisa la constatacin de otra finalidad
especfica en el autor: la intencin de traficar con los objetos del delito.

ANTIJURICIDAD
En estos delitos pueden concurrir todas las eximentes establecidas en el art. 20 CP, si bien
la prctica jurisprudencial revela que es de cita ms usual el estado de necesidad.
Tngase en todo caso en cuenta que el art. 300 CP establece que las disposiciones de este
captulo se aplicarn aun cuando el autor o el cmplice del hecho de que provengan los
efectos aprovechados fuera irresponsable o estuviera personalmente exento de pena, lo
que acenta la autonoma de esta infraccin.

AUTORA Y PARTICIPACIN
La receptacin es un delito comn, en el que no se exige ninguna condicin especial para
ser sujeto activo del mismo. Se aplican las reglas generales de autora y participacin.


FORMAS DE EJECUCIN
Es un delito de actividad, en el que la realizacin de la accin tpica (recibir, adquirir u
ocultar los efectos derivados del delito previamente cometido; o ayudar a los responsables
del mismo a aprovecharse de sus efectos) supone la consumacin del delito. La STS de 19
de enero de 2004 estima que el delito de receptacin debe entenderse consumado desde
101

el momento en que se constata la existencia de un poder de disposicin del adquirente,
aunque sea potencial, sobre tales bienes, con independencia de que el autor haya
obtenido un beneficio econmico o de cualquiera otra clase, derivado de dicha
adquisicin.
Es posible la punicin de la tentativa inacabada, porque la ejecucin del comportamiento
tpico no se concreta en la realizacin de un solo acto material, y puede interrumpirse, en
los trminos del art. 16.1 CP, antes de la completa realizacin de todos los precisos para
ello. Los actos preparatorios son impunes.
Un pibito que compra la mercanca robada, y que cuando se la traen y antes de que
llegue a su poder, la pasma se la intercepta tentativa

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el
Cdigo, excepto la agravante de alevosa.

PENAS
- El tipo bsico (298.1 CP) pena de prisin de 6 meses a 2 aos.
- Su tipo agravado (298.2CP) se aplicar en su mitad superior (prisin 15mes- 2 aos)
cuando se trafique con los efectos del delito.
- Adems, se establece la pena aadida de multa de 12 a 24 meses en el caso de que el
trfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial.

- La receptacin de faltas (299.1CP) pena de prisin de 6 meses a 1 ao;
- Su subtipo agravado (299.2CP) se aplicar en su mitad superior (pena de prisin
de 9 meses a 1 ao) cuando se trafique con los efectos de las faltas contra el patrimonio.
- Adems si realizan los hechos en lugar abierto al pblico se impondr la multa 12 - 24
meses.

- En los 2 subtipos agravados tanto de delito como de faltas (298.2 y 299.2) en atencin a
la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, se prev, junto a la
pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin e industria por
tiempo de 1 a 3 aos, la clausura temporal (por plazo no superior a 5 aos) o definitiva
del local abierto al pblico en el que se realizan los hechos.

CONCURSOS Y RESPONSABILIDAD CIVIL
- El art. 298.3 CP prohbe que el delito de receptacin sea sancionado con pena privativa
de libertad que exceda de la que seala al delito encubierto. Y impone que si ste
estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad ser
sustituida por la de multa de 12 a 24 meses, salvo que el delito encubierto tenga
asignada pena igual o inferior a sta; en tal caso, se impondr al culpable la pena de
aquel delito en su mitad inferior.
- En lo que a responsabilidad civil se refiere slo responde del importe de los frutos del
delito de los que se hubiera aprovechado efectivamente, sin que le alcance ninguna
responsabilidad respecto del delito previo del que los mismos provienen.
102

DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES
- TI PO BSI CO
- Art. 301 CP: 1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo
que stos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por l o por cualquiera
tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito, o
para ayudar a la persona que haya participado en la infraccin o infracciones a eludir
las consecuencias legales de sus actos, ser castigado con la pena de prisin de seis
meses a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los
jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias
personales del delincuente, podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin
especial para el ejercicio de su profesin o industria por tiempo de uno a tres aos, y
acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la
clausura fuese temporal, su duracin no podr exceder de cinco aos.

- TI PO AGRAVADO (2 PRRAFO DEL 301.1)
La pena se impondr en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en
alguno de los delitos relacionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas descritos en los artculos 368 a 372 de este Cdigo. En estos
supuestos se aplicarn las disposiciones contenidas en el artculo 374 de este Cdigo.
Tambin se impondr la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen
en alguno de los delitos comprendidos en los Captulos V, VI , VI I , VI I I , I X y X del
Ttulo XIX o en alguno de los delitos del Captulo I del Ttulo XVI .
2. Con las mismas penas se sancionar, segn los casos, la ocultacin o encubrimiento
de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre los
bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos
expresados en el apartado anterior o de un acto de participacin en ellos.

- TI PO I MPRUDENTE
Art 301.3 CP: Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena ser de
prisin de seis meses a dos aos y multa del tanto al triplo.

TIPO OBJETIVO
El reciclaje, en el mercado, de los capitales provenientes del delito es siempre, a su vez,
delito, porque el art. 301 CP sanciona todas las posibilidades de realizacin de ese
comportamiento, en los siguientes trminos:
1- adquiera, posea utilice, convierta o transmita bienes,
- realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito,
- para ayudar a la persona que haya participado en la infraccin o infracciones a
eludir las consecuencias legales de sus actos.
2- la ocultacin o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin,
destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos,
3- Realizacin de los hechos mediante imprudencia grave, que abarca tanto los
comportamientos de blanqueo originados en el desconocimiento imprudente del origen
delictivo de los bienes, como los referentes al incumplimiento imprudente de las
103

obligaciones legales que la normativa sobre el blanqueo impone en determinados mbitos
profesionales, se tenga o no conocimiento del origen de los bienes.
La accin tpica del 301.2, tipifica las diversas acciones mediante las cuales se puedan
introducir en el trfico legal los beneficios que procedan de delitos. Estos ocultamientos
o encubrimiento va referido no solo a los bienes y derechos, sino tambin al origen ilcito
de estos.
- Objeto material: los bienes procedentes de un delito, entendiendo por bienes cualquier
beneficio valorable econmicamente. Se excluyen los procedentes de faltas.
Se configura un delito comn, y de actividad, dirigido a impedir que el dinero generado
por la realizacin de las conductas delictivas entre en el trfico econmico legal, y pueda
quedar de esa forma legitimado. Los contenidos de las conductas tpicas son
amplsimos, pues abarcan todos los comportamientos materiales a travs de los que
pueden normalizarse los rendimientos del delito, no siendo precisa, para la punicin,
la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo.
El origen de los bienes pude ser directo o indirecto, siendo punibles tanto el blanqueo en
cadena como el blanqueo sustitutivo.
- Sujeto activo: puede ser cualquiera.
A diferencia de la receptacin de capitales, aqu se incluyen a los autores y a los
partcipes que han intervenido en el delito del cual proceden los bienes.

MODALIDADES TPICAS DEL DELITO
- El delito de blanqueo de capitales presenta formas dolosas y modalidades de
incriminacin por imprudencia grave.
- Las dolosas presentan una figura base y tambin una modalidad agravada, contenida
en el segundo prrafo del apartado primero del art. 301 CP, y aplicable igualmente al
supuesto tpico de su apartado segundo.

- TI PO CUALI FI CADO (pena mitad superior):
a) Por razn de la procedencia del objeto material, de delitos de:
- trafico de drogas, estupefacientes, psicotrpicas, precursores
- cohecho, trfico de influencias, malversacin de caudales pblicos, fraudes,
- En estos supuestos, adems, se aplican las disposiciones 374 CP (decomisar los bienes).
b) Por razn de sujeto activo:
- organizacin dedicada al blanqueo de capitales
- si fueren jefes, administradores o encargados de estas superior en grado al bsico
c) Persona jurdica, a la cual se le impondr multa (art 31 bis CP).

No existe ninguna modalidad que se sancione como falta.

TIPO SUBJETIVO
Los delitos de blanqueo de los dos primeros apartados del art. 301 CP, son dolosos, y
exigen adems, en el sujeto activo, una especial situacin subjetiva.
Para que resulten tpicas las conductas:
104

- primer apartado de este precepto, el responsable de las mismas ha de conocer que los
bienes objeto de ellas tienen su origen en un delito grave, y adems actuar para
ocultar o encubrir el origen ilcito;
- segundo apartado, su autor ha de actuar a sabiendas de que tales bienes proceden de
alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participacin
en ellos, ya que si no tuviera conocimiento se aplicar la imprudencia grave del tercer
apartado.
- El tercer apartado de ese mismo art. 301 CP posibilita la sancin del delito de blanqueo,
si se realizara mediante imprudencia grave.
Los nicos supuestos susceptibles de castigarse por imprudencia son los del 301.2, ya que
el 301.1, son de comisin eminentemente dolosa.
No obstante, el castigo por imprudencia grave deber limitarse a aquellas personas que en
virtud de Ley 10/2010 de Prevencin del Blanqueo de Capitales se encuentren obligadas a
cumplir con las normas all contenidas.
Abogado que cobra sus honorarios recibiendo dinero de un cliente al cual ha asesorado
en las operaciones para blanquear la pasta de la venta de farlopa.

AUTORA Y PARTICIPACIN
El blanqueo de capitales es un delito comn. No obstante, el art. 303 CP prev
agravaciones especficas de penas (pena cumulativa de inhabilitacin especial o absoluta)
para los casos en los que el autor de los hechos desempee una actividad profesional
determinada. Por lo dems se aplican las reglas generales de autora y participacin.
- Las personas jurdicas pueden ser penalmente responsables de estos delitos (302.2 CP)

FORMAS DE EJECUCIN
El blanqueo de capitales es un delito de actividad, en el que la realizacin de la accin
tpica supone la consumacin del delito. Es posible la punicin de la tentativa inacabada,
porque la ejecucin del comportamiento tpico nos e concreta en un solo acto material, y
puede interrumpirse en los trminos del art. 16.1 CP.
Adems, el art. 304 CP prev la punicin de los actos preparatorios de los delitos previstos
en los arts. 301 a 303 CP que se castigarn con la pena inferior en 1 2 grados a la
prevista.

ANTIJURICIDAD Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
- En estos delitos pueden concurrir todas las eximentes, relacionadas con el tpo.
- En este delito pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes, excepto
la agravante de alevosa.

PENAS
La pena de prisin de 6 meses-6 aos y multa del tanto al triplo del valor de los
bienes, para los que realicen las acciones contenidas en articulo 301 CP.
Si los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias
personales del delincuente, podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin
especial para el ejercicio de su profesin o industria y acordar la medida de clausura
105

temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su
duracin no podr exceder de cinco aos, en el caso de las acciones del 301.1CP.

Esta pena se eleva a su mitad superior (prisin de 3 aos y 3 meses a 6 aos +
multa del duplo al triplo del valor) :
-Cuando los bienes tengan su origen en delitos de cohecho, trfico de influencias,
malversacin, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a
funcionarios y abusos en el ejercicio de su funcin, de corrupcin en las
transacciones y actividades prohibidas a funcionarios y abusos en el ejercicio de su
funcin, de corrupcin en las transacciones comerciales internacionales, o de delitos
relativos a la ordenacin del territorio y el urbanismo.
- Trafico de drogas, estupefacientes, psicotrpicas, precursores
- personas que pertenezca a una organizacin dedicada a los fines sealados en el art.
301 CP,

La pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las
referidas organizaciones.

Inhabilitacin especial para los hechos previstos en los artculos anteriores fueran
realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo,
funcionario pblico, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su
cargo, profesin u oficio

Inhabilitacin absoluta: diez a veinte aos cuando los referidos hechos fueren
realizados por autoridad o agente de la misma.

Pena de multa: tanto al triplo del valor de los bienes para todos los que cometan
blanqueo de capitales (salvo personas jurdicas, otro rgimen), para lo cual deber
previamente determinarse el valor econmico de los mismos.

La pena del delito de blanqueo en su modalidad imprudente (art. 301.3 CP) es de
prisin de 6 meses a 2 aos y multa del tanto al triplo del valor de los bienes, a
la cual pena se le pude aplicar las inhabilitaciones especiales o absolutas del
303CP por razn de oficio o profesin del sujeto activo.

En el caso de que el responsable de cualquiera de los delitos sea una persona
jurdica, el art. 302.2 impone la pena de:
- multa de 2 a 5 aos, en los casos en que el delito cometido por la persona fsica tiene
prevista una pena de ms de 5 aos de privacin de libertad
- pena de multa de 6 meses a 2 aos, en el resto de los casos.
- Adems, de acuerdo con lo establecido en el art. 66 bis CP, se prev que los jueces y
tribunales pueden imponer tambin, en estos casos, las penas establecidas en las letras b) a
g) del artculo 33.7 CP.

106

CONCURSOS
-Concurso real: en la medida en que el delito de blanqueo es posterior e independiente del
delito del que resultan los bienes objeto de aqul, puede apreciarse en las conductas de
quienes, habiendo participado previamente en el hecho base, realicen despus las
conductas tpicas del blanqueo.
El Acuerdo del TS de 18 julio de 2006 aprecia un concurso de delitos ideal-medial entre
narcotrfico y blanqueo de capitales, siendo posible la calificacin alternativa cuando no
se consigue probar el narcotrfico pero si el blanqueo


OTROS ASPECTOS PROCESALES
- EXCEPCI N AL PRINCI PI O DE TERRI TORI ALI DAD
301.4 CP: El culpable ser igualmente castigado aunque el delito del que provinieren
los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total
o parcialmente, en el extranjero.
- COMI SO
301.5CP: Si el culpable hubiera obtenido ganancias, sern decomisadas conforme a
las reglas del artculo 127 de este Cdigo.

- FORMAS DE PARTI CI PACI N I NTENTADA
Art 304CP: La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos
previstos en los artculos 301 a 303 se castigar, respectivamente, con la pena inferior en
uno o dos grados.




















107




BIEN JURDICO PROTEGIDO
El art. 31 CE establece que todos contribuirn al sostenimiento de los gastos pblicos,
de acuerdo con su capacidad econmica, mediante un sistema tributario justo y no
confiscatorio. El hecho de que el incumplimiento de este deber pueda ser sancionado
penalmente deriva del carcter social del modelo de Estado. Esta estrecha correlacin
existente entre el cumplimiento de los deberes de solidaridad y los fines propios del
modelo de Estado social permitira afirmar que el ilcito tributario es una violacin del
deber de solidaridad, consistiendo en la elusin del pago de sumas que deberan ser
utilizadas a favor de la colectividad, de tal manera que esa actitud evasiva constituira un
obstculo para la consecucin de los fines estatales de carcter social.
La jurisprudencia destaca que el bien jurdico protegido en estos delitos es el patrimonio
de la Hacienda Pblica en su manifestacin relativa a la recaudacin tributaria. Este
bien jurdico es genrico, pero luego se especifica en el caso concreto (esto es importante
para los concursos).
Un tipo pide devoluciones de IRPF a Hacienda engaando y se las dan. Esto es un
fraude a Hacienda, es tambin una estafa? Depende de cmo entendamos el bien
jurdico. Si entendemos Hacienda como ente s hay concurso si lo entendemos como un
patrimonio no porque se trata de afectacin al patrimonio.
La incorporacin de Espaa a las Comunidades Europeas, primero, y su plena integracin
en la UE, despus, han justificado que todos estos planteamientos se hayan extendido a la
proteccin de los intereses financieros de esta organizacin supranacional, tipificndose
delitos y faltas especficos, construidos desde la estructura de las infracciones contra la
Hacienda pblica estatal.
En esta regulacin se incluyen tambin los delitos contra la Seguridad Social. La
estructura tpica de estas infracciones se corresponde con la propia del delito de
defraudacin tributaria. El Legislador manifest que la necesidad de proteger
suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social, al objeto de posibilitar el
cumplimiento de sus funciones institucionales, aconsejan la proteccin de este bien
jurdico mediante la introduccin de una figura de gran similitud con el delito fiscal, el
delito contra la Seguridad Social.
- Cantidades mnimas, Condiciones objetivas de penalidad:
FALTA DELITO AGRAVADO PERIODICIDAD
HACIENDA > 120.000 > 600.000 DEPENDE TRIBUTO
HACIENDA UE 4.000-50.000 > 50.000 AO NATURAL
SEG.SOCIAL > 50.000 > 120.000 4 AOS NATURALES
SUBVENCIN > 50.000 AO NATURAL
CONTABLES > 240.000 AO CONTABLE

Cuando hay delito no se persigue la infraccin administrativa (sera un bis in dem); de
hecho el procedimiento administrativo se paraliza cuando hay indicio de que se est
cometiendo un delito.

TEMA 15. DELI TOS TRI BUTARI OS:
CONTRA LA HACI ENDA PBLI CA Y SEGURI DAD SOCI AL
108

TTULO XIV: DELI TOS CONTRA LA HACIENDA PBLI CA Y LA SEG.SOCI AL
DEFRAUDACIN TRIBUTARIA 305, 305bis, 306
DEFRAUDACIN A LA SEG. SOCIAL 307, 307bis, 307ter
FRAUDE DE SUBVENCIONES 308
OBTENCIN FONDOS UE 309
DELITO CONTABLE 310

1. LA DEFRAUDACIN TRIBUTARIA
Art. 305 CP: 1. El que, por accin u omisin, defraude a la Hacienda Pblica estatal,
autonmica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se
hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o
disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuanta de la cuota
defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las
devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento
veinte mil euros ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa del
tanto al sxtuplo de la citada cuanta, salvo que hubiere regularizado su situacin
tributaria en los trminos del apartado 4 del presente artculo.
La mera presentacin de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudacin,
cuando sta se acredite por otros hechos.
Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la posibilidad
de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de los beneficios o
incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el perodo de tres a seis aos.

2. A los efectos de determinar la cuanta mencionada en el apartado anterior:
a. Si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, peridicos
o de declaracin peridica, se estar a lo defraudado en cada perodo impositivo
o de declaracin, y si stos son inferiores a doce meses, el importe de lo
defraudado se referir al ao natural. No obstante lo anterior, en los casos en los
que la defraudacin se lleve a cabo en el seno de una organizacin o grupo
criminal, o por personas o entidades que acten bajo la apariencia de una
actividad econmica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito ser
perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en el
apartado 1.
b. En los dems supuestos, la cuanta se entender referida a cada uno de los
distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de
liquidacin.

TIPO OBJETIVO
El primer prrafo del art. 305.1 CP tipifica el delito de defraudacin tributaria interna,
como una infraccin especial y de resultado (pues distingue la realizacin de una
accin u omisin y, adems, la obtencin de un determinado resultado de
defraudacin), caracterizada por una condicin objetiva de penalidad.
En cuando al bien jurdico hay diferentes tesis:
A) Funcionales. Las funciones que cumple el tributo defraudado.
B) Patrimonialistas. El patrimonio de la HP, concretado en la defraudacin
tributaria. Actualmente se siguen estas tesis con ciertos matices funcionales.
109

- La accin tpica consiste en defraudar a una de las Haciendas Pblicas descritas en el
tipo, a travs de una de las cuatro frmulas establecidas all:
- la elusin del pago de tributos
- la elusin de cantidades retenidas o que se hubieran debido retener, o de ingresos a
cuenta de retribuciones en especie
-la obtencin indebida de devoluciones
- el disfrute indebido de beneficios fiscales.
Cada una de estas conductas tpicas puede ser realizada a travs de un
comportamiento activo o de una omisin idneas para causar la defraudacin. La
conducta tpica y el resultado de defraudacin tributaria conforman, as, una unidad tpica
que permite llegar a las siguientes conclusiones en la interpretacin de la accin u omisin
propias de este delito:
a) No pagar el importe correspondiente a un impuesto no es, por s slo, hecho
suficiente para estimar la concurrencia del delito; y ello porque la defraudacin
es ms que un impago. Defraudar es crear una falsa apariencia de situacin tributaria,
de tal modo que la Administracin correspondiente pueda, en su virtud, quedar
engaada respecto a la existencia y contenido del deber de contribucin tributaria de
un determinado ciudadano. Los impagos de deudas tributarias que no se integren en
una maniobra defraudatoria son slo presupuestos de hecho de actuaciones
administrativas de apremio, con independencia de que en algunos casos puedan dar
tambin lugar a la incoacin de expedientes administrativos sancionadores (STS de 17
de marzo de 2011).
b) Declarar la existencia de una deuda tributaria, pero no proceder a su liquidacin
y pago, tampoco constituye delito de defraudacin.
c) La falta de declaracin y pago no puede llegar a ser constitutivo del delito de
defraudacin tributaria en los casos en que las bases de tal declaracin sean tan
notorias para la Administracin tributaria que la omisin de declaracin resulte
absolutamente inidnea para provocar engao alguno a aquella.
Funcionario de esa misma Administracin, que carece de otros ingresos distintos a su
sueldo pblico.


DEFRAUDAR. Es un trmino polismico porque, por una parte, apela a engao, y por
otro a no pagar. Estas dos acepciones llevan a diferenciar a las dos corrientes doctrinales:
-FUNCIONALES: Slo eludir el pago del tributo ya es tpico. (s admiten omisin)
-PATRIMONIALISTAS: Requiere fraude (engao). Dentro de esto hay una tesis extrema,
que exige que el engao sea mise en scne (no vale omisin); y una tesis intermedia (la
ms seguida), para la que basta el silencio de quien debe declarar (la omisin slo cuando
tenga un contenido de engao, cuando yo tena obligacin de declarar).
P.e. no es defraudacin el impago cuando hay declaracin correcta.

La STC 120/2005: se requiere engao pero
- Distincin entre simulacin (delito: ocultacin de datos fiscalmente relevantes)
- Fraude de ley tributario o conflicto en la aplicacin de la norma (penalmente atpico, los
hechos son tal cual ocurrieron y yo no he engaado pero yo he actuado al amparo de una
ley que no es la aplicable al caso, es una propuesta de calificacin jurdica alternativa).
El TC dijo esto en ratio decidendi (razn de la decisin)

110

*Hay autores que dicen que defraudar 120.000 es el resultado tpico, tiene que estar
abarcado por el dolo. Si resulta que quera defraudar 60000 y el dao fue de 120000
esta teora hara a la acusacin probar que el dolo, por lo menos eventual, era de 120000.
*Hay otros que dicen que es una condicin objetiva de penalidad (posicin
mayoritaria, Lamarca y Conde al respecto). No es necesario que el dolo la abarque, ya que
hablamos de una condicin objetiva, y por ello la que seguiremos en estos apuntes.

- Como condicin objetiva de penalidad, el tipo requiere que la cuanta de la cuota
defraudada, y el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las
devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o defraudados, exceda de
120.000. La determinacin de esta cuanta vara en cada uno de los distintos tributos u
obligaciones tributarias que constituyen el presupuesto de este delito.

- El segundo apartado del art. 305 CP establece que si se trata de tributos, retenciones,
ingresos a cuenta o devoluciones, peridicos o de declaracin peridica, se estar a lo
defraudado en cada perodo impositivo o de declaracin y, si stos son inferiores a
doce meses, el importe de lo defraudado se referir al ao natural; es decir, no se
pueden sumar los distintos perodos
Si defraudas a Hacienda todos los aos 119000 no es delito, Hacienda somos todos

- En los dems supuestos, la cuanta se entender referida a cada uno de los distintos
conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidacin sin que estos
se puedan sumar, ni tampoco cabe computar impuestos autonmicos y en distinto
rgimen fiscal, y en ningn caso se incluyen los intereses de demora, recargos por
declaracin extempornea o sanciones tributarias.
Si defraudo 119000 de IVA y 119000 de IRPF no se pueden sumar, as como tampoco
cabe computar una defraudacin de sucesiones (autonmica) y por un impuesto sobre la
renta (general) ESTAS PEDAZO DE PEYAS NO SON DELITO
Cuando hablamos de fraudes organizados no es necesario esperar al ao, en cuanto se
tenga prueba de que se pasa de los 120000 se puede denunciar el delito.
En todo caso, la jurisprudencia reitera que la cuanta de la cuota defraudada se erige en
elemento objetivo del tipo como tal habr de ser fijado por la Jurisdiccin penal en el
juicio correspondiente, es decir, ser la sentencia penal la que determine la cuanta total
de la deuda con la Administracin.

TIPOS CUALIFICADOS
Art. 305 bis CP: 1. El delito contra la Hacienda Pblica ser castigado con la pena de
prisin de dos a seis aos y multa del doble al sxtuplo de la cuota defraudada cuando
la defraudacin se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
a. Que la cuanta de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros.
b. Que la defraudacin se haya cometido en el seno de una organizacin o de un
grupo criminal.
c. Que la utilizacin de personas fsicas o jurdicas o entes sin personalidad
jurdica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o parasos fiscales o
territorios de nula tributacin oculte o dificulte la determinacin de la identidad
111

del obligado tributario o del responsable del delito, la determinacin de la
cuanta defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable
del delito.
2.En estos casos, adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la
prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a
gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el perodo
de cuatro a ocho aos.

TIPO ESPECIALIZADO
Dos subtipos especializados, los arts. 305.3 y 306 CP que tipifican la defraudacin
tributaria a la Hacienda o los presupuestos generales de la UE, siempre que la
cuanta defraudada excediera de 50.000.
Hasta la reforma de LO 7/2012 de 27 diciembre, haba dos modalidades leves de los
delitos de defraudacin a la Hacienda de la UE, sancionados como faltas, en los arts. 627
y 628 CP cuando la cuanta de la defraudacin de los arts. 305 y 306 CP est entre los
4.000 y los 50.000. Se sancionaban con la pena de multa de 1 a 2 meses.

Art 305.3 CP: Las mismas penas se impondrn cuando las conductas descritas en el
apartado 1 de este artculo se cometan contra la Hacienda de la Unin Europea,
siempre que la cuanta defraudada excediera de cincuenta mil euros en el plazo de
un ao natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudacin se
lleve a cabo en el seno de una organizacin o grupo criminal, o por personas o
entidades que acten bajo la apariencia de una actividad econmica real sin
desarrollarla de forma efectiva, el delito ser perseguible desde el mismo momento
en que se alcance la cantidad fijada en este apartado.
Si la cuanta defraudada no superase los cincuenta mil euros, pero excediere de cuatro
mil, se impondr una pena de prisin de tres meses a un ao o multa del tanto al triplo
de la citada cuanta y la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas
pblicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad
Social durante el perodo de seis meses a dos aos.

Art. 306 CP: El que por accin u omisin defraude a los presupuestos generales de
la Unin Europea u otros administrados por sta, en cuanta superior a cincuenta
mil euros, eludiendo, fuera de los casos contemplados en el apartado 3 del artculo
305, el pago de cantidades que se deban ingresar, dando a los fondos obtenidos una
aplicacin distinta de aquella a que estuvieren destinados u obteniendo indebidamente
fondos falseando las condiciones requeridas para su concesin u ocultando las que la
hubieran impedido, ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos y
multa del tanto al sxtuplo de la citada cuanta.
Si la cuanta defraudada o aplicada indebidamente no superase los cincuenta mil euros,
pero excediere de cuatro mil, se impondr una pena de prisin de tres meses a un ao o
multa del tanto al triplo de la citada cuanta y la prdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas pblicas.


112

TIPO SUBJETIVO
Los delitos de defraudacin tributaria slo sancionan conductas dolosas, siendo
imposible la punicin de comportamientos imprudentes.
Tal como se deduce de la expresin defraudare, solo son punibles la accin u omisin
dolosa.

ANTIJURICIDAD Y REGULACIN TRIBUTARIA
Pueden aplicarse a estos delitos todas las eximentes previstas en el art. 20 CP, sin
ninguna nota de especial consideracin. Adems, por criterios de poltica criminal, y
demostrando la subordinacin de la regulacin penal a los intereses recaudatorios del
Estado, el art. 305.4 CP establece una clusula de exoneracin personal de la
responsabilidad penal para quien regularice su situacin tributaria:
Art 305.4 CP: Se considerar regularizada la situacin tributaria cuando se haya
procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda
tributaria, antes de que por la Administracin Tributaria se le haya notificado el inicio
de actuaciones de comprobacin o investigacin tendentes a la determinacin de las
deudas tributarias objeto de la regularizacin o, en el caso de que tales actuaciones no
se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el
representante procesal de la Administracin autonmica, foral o local de que se trate,
interponga querella o denuncia contra aqul dirigida, o antes de que el Ministerio
Fiscal o el J uez de I nstruccin realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento
formal de la iniciacin de diligencias.
Asimismo, los efectos de la regularizacin prevista en el prrafo anterior resultarn
aplicables cuando se satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el derecho de la
Administracin a su determinacin en va administrativa.
La regularizacin por el obligado tributario de su situacin tributaria impedir que se le
persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que,
exclusivamente en relacin a la deuda tributaria objeto de regularizacin, el mismo
pudiera haber cometido con carcter previo a la regularizacin de su situacin
tributaria.

- Al ser el fraude fiscal un delito de resultado, cabe antes de que este se produzca, que el
sujeto desista voluntariamente, rectificando su conducta inicialmente fraudulenta y
pagando la deuda correspondiente. Tericamente estamos aqu ante una causa personal
de exclusin de la pena, que se dan cuando se cumplen los requisitos del 16.2CP:
evitacin de la consumacin y voluntariedad del desistimiento.
Otros autores lo explican como que esto quiere decir que el delito se cometi y se
consum, se trata de una reparacin cualificada.
- Esta exencin o excusa absolutoria solo puede beneficiar al sujeto que regularice su
situacin tributaria, no a los terceros partcipes en la comisin del hecho.

Esta exencin tambin abarca adems de este delito fiscal (305), al fraude de subvenciones
(308) y los delitos contra la Seguridad Social (307).
113

- En el caso del fraude contable (310), debe extenderse a la impunidad de las
irregularidades contables u otras falsedades instrumentales, por lo que aunque no tenga
demasiado sentido, podra excluir de pena y dejar impune, alguna posible falsificacin
documental realizada para cometer este fraude.

AUTORA Y PARTICIPACIN
Los delitos de defraudacin tributaria son infracciones especiales, pues slo las pueden
cometer, a ttulo de autor, el sujeto pasivo de la obligacin tributaria, el retenedor o el
titular de la ventaja fiscal indebidamente obtenida.
STS de 19 de mayo de 2005 El sujeto autor del delito es la persona natural o jurdica
a quien la Ley impone la carga tributaria derivada del hecho imponible. Es, a su vez, el
que trata de desfigurar las bases tributarias con la finalidad de eludir el pago de
determinados impuestos.
No obstante, la jurisprudencia posibilita cualquier forma de participacin de extranei
en los delitos especiales, en forma de inductores, cooperadores necesarios o cmplices
que hayan contribuido al fraude fiscal, son partcipes en ellos (p.e. el asesor fiscal, o
testaferros, ect ), que en ningn caso sern autores o coautores.
Adems, las personas jurdicas tambin pueden ser autores de estos delitos.
- Los sujetos pasivos son los distintos titulares del erario pblico.

FORMAS DE EJECUCIN
- El delito se consuma cuando se presenta la declaracin tributaria fraudulenta, se
percibe la devolucin indebida, o se recibe el beneficio fiscal improcedente.
- En el caso de la conducta omisiva, se entiende consumada la infraccin en el momento
en que transcurre el plazo legalmente previsto para efectuar vlidamente la
declaracin de que se trate.
A pesar de esto, no tenemos una jurisprudencia clara aunque la tendencia es adelantarlo lo
mximo porque la Hacienda Pblica busca que se consume lo antes posible para tener una
sancin penal lo ms dura posible. Por ello tiende a aproximarse la consumacin al
momento de presentacin de documentos falsos.
- Como delito de resultado admite la punicin de la tentativa inacabada (aunque en la
prctica es de infrecuente aplicacin), la tentativa acabada y la consumacin. Los actos
preparatorios son impunes.
El delito tributario ms comn son los carruseles de fraude de IVA (truchas o
missingtraders). Del extranjero se importa un bien pequeo en cantidades numerosas, lo
importa la empresa Trucha que se lo vende a M1 cobrando el precio ms el IVA. M1 se lo
vende a M2 y le repercute el IVA; M3 le compra la mercanca a M y finalmente, tenemos
la empresa exportadora que paga el IVA y exporta el material y lo adquiere de nuevo la
empresa Trucha, para que el IVA sea neutro a los comerciante la empresa exportadora
pide que le devuelvan el IVA. Y se mueve el circuito as hasta que la empresa Trucha
desaparece llevndose el IVA recaudado en cada vuelta del carrusel.



114

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA PENA
En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes
previstas en el Cdigo, excepto la agravante de alevosa, y las que se refieren a
modalidades de comisin irrelevantes para esa tipologa delictiva: disfraz, despoblado,
nocturnidad y ensaamiento.

LA SUPER- ATENUACIN DE GALLARDN
Adems, hay que destacar la super-atenuacin de la pena introducida en la reforma de LO
7/ 2012 de 27 diciembre, en el
art. 305.6 CP: Los Jueces y Tribunales podrn imponer al obligado tributario o al
autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que
transcurran dos meses desde la citacin judicial como imputado satisfaga la deuda
tributaria y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior ser igualmente aplicable
respecto de otros partcipes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del
delito, cuando colaboren activamente para la obtencin de pruebas decisivas para la
identificacin o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los
hechos delictivos o para la averiguacin del patrimonio del obligado tributario o de
otros responsables del delito.

Esto significa que si un individuo que ha defraudado a la Hacienda Pblica ms de
120.000 euros, independientemente de la cantidad que sea, incluso habiendo defraudado
600.000 euros (tipo cualificado) la rebaja de 1 o 2 grados que el Juez o Tribunal podr
imponer si este paga 2 meses antes de la citacin judicial como imputado (es decir, el
delito ya est consumado y el obligado tributario ya conoce perfectamente que Hacienda
le ha trincado) har que este defraudador no entre en prisin.
Antes era difcil meter a un defraudador en la crcel, a partir de ahora imposible.

PENA Y RESPONSABILIDAD CIVIL
- Tipos bsicos: Los delitos de defraudacin tributaria de los arts. 305.1 / 305,3 y 306 CP
se castigan con pena cumulativa de: prisin de 1 a 5 aos y multa del tanto al sxtuplo
de la cuanta de la cuota defraudada.
- Los subtipos agravados prevn la imposicin de una pena de prisin de 2 a 6 aos y
multa del doble al sxtuplo de la cantidad defraudada, y adems la prdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de
beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un perodo de 3 a 6
aos.
- Cuando la infraccin se impute a una persona jurdica, la pena aplicable ser:
- Multa del tanto al doble de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida,
si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de
ms de 2 aos.
- Multa del doble al cudruple de la cantidad defraudada o indebidamente
obtenida, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de
prisin de ms de 5 aos.
Adems, el art. 310 bis prev que se impondr a la persona jurdica responsable la
prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a
115

gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el
perodo de tres a seis aos. Podr imponerse la prohibicin para contratar con las
Administraciones Pblicas.
Junto con estas penas los jueces y tribunales podrn aplicar las previstas en las letras b) a
g) del art. 33.7 CP.

- El apartado 5 del art. 305 impone a los jueces y tribunales que, para la ejecucin de la
pena de multa y la responsabilidad civil, en los procedimientos de defraudacin tributaria
previstos en ese precepto, recaben el auxilio de los servicios de la Administracin
Tributaria, que las exigir por el procedimiento administrativo de apremio. En la ltima
reforma se ha introducido que cuando la administracin tributaria apreciare indicios de
delito podr liquidar de forma separada:
a) Por una parte los conceptos y cuantas no vinculadas con el posible delito contra la
Hacienda Pblica. Por tramitacin ordinaria, con el rgimen de recursos ordinarios
de liquidacin tributaria.
b) Por otro, los que se encuentren vinculados. Estos, por proceso que dicte la
normativa tributaria, sin perjuicio de que se ajuste finalmente a lo que resulte del
proceso penal.
Por lo cual, parece que hay una especie de liquidacin judicial a expensas del proceso
penal.
En este apartado se precisa tambin que la responsabilidad civil de ese delito ha de
comprender el importe de la deuda tributaria que la Administracin no haya podido
liquidar por cualquier causa, incluida expresamente la prescripcin, y sus intereses
de demora.

CONCURSOS
- El delito de defraudacin tributaria consume la sancin de los delitos contable o de
falsedad documental (si el documento es privado, si es mercantil o pblico es concurso
medial) que en su caso se hubiera realizado a tal fin
- Concurso medial con el delito de alzamiento de bienes que hubiera podido cometerse
para reforzar la eficacia del delito de defraudacin tributaria.

Por la redaccin especfica del art. 305.2 CP, la comisin de hechos semejantes, por el
mismo autor, respecto a periodos distintos, no permite la aplicacin de la figura del
delito continuado, debiendo sancionarse tales conductas conforme a las reglas del
concurso real de delitos (SSTS de 6 de octubre de 2006 y 19 de abril de 2007).

- Por otro lado, la STS de 20 de marzo de 2007 establece que, en los supuestos de
concurrencia de delito de blanqueo de capitales y delito fiscal, y siempre que existan
actos diferentes para la consumacin de uno y otro, no hay concurso de normas ni cabe
hablar de absorcin del art. 8.3 CP, sino de concurso real de delitos.
Aunque si este blanqueo de capitales es producido por dinero negro procedente del
narcotrfico, malversacin, cohecho, ect, si la obtencin ilcita del dinero ya ha sido objeto
de sancin penal, se absorba la infraccin fiscal en la pena del delito del que proceden los
ingresos, va concurso de leyes (STS 21 diciembre 1999 caso Roldan).
116

- Los delitos de defraudacin a la UE, tipificados en los arts. 305.3 y 306 CP, pueden
coincidir en muchas ocasiones para la represin del mismo supuesto de hecho. Existe un
concurso de leyes que debe resolverse atendiendo al principio de especialidad (art 8.1
CP).

PRESCRIPCIN DEL DELITO
La pena est en 1 a 6 aos. Al modificar la pena, han pasado a prescribir a los 10 aos,
antes eran a los 5 aos.
El Estatuto del contribuyente (Ley 1/98) en 1998 modific el plazo de prescripcin de las
infracciones administrativas en el Derecho Tributario: 4 aos para determinar la deuda,
exigir el pago o imponer sanciones. Hubo quien pretendi que se aplicara este plazo al
delito tributario pero el TS dijo que no poda ser as que el delito tena un plazo de
prescripcin menor.

2. LA DEFRAUDACIN A LA SEGURIDAD SOCIAL
Art. 307 CP: 1. El que, por accin u omisin, defraude a la Seguridad Social eludiendo
el pago de las cuotas de sta y conceptos de recaudacin conjunta, obteniendo
indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier
concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuanta de las cuotas defraudadas
o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros ser
castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de la
citada cuanta salvo que hubiere regularizado su situacin ante la Seguridad Social en
los trminos del apartado 3 del presente artculo.
La mera presentacin de los documentos de cotizacin no excluye la defraudacin,
cuando sta se acredite por otros hechos.
Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la posibilidad
de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de los beneficios o
incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el perodo de tres a seis aos.
2. A los efectos de determinar la cuanta mencionada en el apartado anterior se estar
al importe total defraudado durante cuatro aos naturales.

Art. 307 ter CP: 1. Quien obtenga, para s o para otro, el disfrute de prestaciones del
Sistema de la Seguridad Social, la prolongacin indebida del mismo, o facilite a otros su
obtencin, por medio del error provocado mediante la simulacin o tergiversacin de
hechos, o la ocultacin consciente de hechos de los que tena el deber de informar,
causando con ello un perjuicio a la Administracin Pblica, ser castigado con la pena
de seis meses a tres aos de prisin.
Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las
circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, sern castigados con
una pena de multa del tanto al sxtuplo.




117

TIPO OBJETIVO
Prcticamente todo lo dicho respecto del delito de defraudacin tributaria puede aplicarse
al delito de defraudacin a la Seguridad Social.
El simple impago de las cuotas de la Seguridad Social no integra la conducta
delictiva del art. 307.1 CP. As se han pronunciado las SSTS de 19 de noviembre de 2004
y 27 de octubre de 2009 que han establecido que los verbos tpicos, defraudar y eludir,
nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo ms que el mero no pagar para que este
delito del art. 307 pueda cometerse (por accin u omisin), al menos alguna maniobra de
ocultacin que pudiera perjudicar la labor de inspeccin de los servicios de la Seguridad
Social.
La STS de 25 de enero de 2000 establece que el delito de defraudacin a la Seguridad
Social slo se comete mediante las formas previstas en el tipo penal (eludir el pago de
cuotas o conceptos de recaudacin conjunta; obtener indebidamente devoluciones de las
mismas; y disfrutar, igualmente de forma indebida, de deducciones por cualquier
concepto), de tal modo que otros engaos a la Seguridad Social han de reconducirse a los
delitos de estafa o apropiacin indebida. Esta resolucin declara que no constituye
defraudacin a la Seguridad Social haber simulado la condicin de pensionista para
obtener gratis unos medicamentos por los que en su condicin de afiliado ordinario tena
que haber abonado unas determinadas cantidades.

- Este delito contiene una condicin objetiva de penalidad, consistente en que la
cuanta de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas
exceda de 50.000.
- Para la concrecin de esta cuanta, el art. 307.2 establece que A los efectos de
determinar la cuanta mencionada en el apartado anterior se estar al importe total
defraudado durante cuatro aos naturales.
La jurisprudencia establece que han de comprenderse en las cuotas defraudadas tanto las
empresariales como las obreras, sin que, atendido el art.8.1 CP pudiera entenderse que el
art. 307.1 quedara limitado a las cuotas empresariales para reconducir las cuotas obreras a
la apropiacin indebida que tipifica el art. 252 CP.

TIPO AGRAVADO
Art. 307 bis CP: 1. El delito contra la Seguridad Social ser castigado con la pena de
prisin de dos a seis aos y multa del doble al sxtuplo de la cuanta cuando en la
comisin del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:
a. Que la cuanta de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones
indebidas exceda de ciento veinte mil euros.
b. Que la defraudacin se haya cometido en el seno de una organizacin o de un
grupo criminal.
c. Que la utilizacin de personas fsicas o jurdicas o entes sin personalidad
jurdica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o parasos fiscales o
territorios de nula tributacin oculte o dificulte la determinacin de la identidad
del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la
118

determinacin de la cuanta defraudada o del patrimonio del obligado frente a la
Seguridad Social o del responsable del delito.
2. A los supuestos descritos en el presente artculo le sern de aplicacin todas las
restantes previsiones contenidas en el artculo 307.
3. En estos casos, adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida
de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de los
beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el perodo de cuatro a
ocho aos.

ANTIJURICIDAD
El legislador ha estimado oportuno, por consideraciones de poltica criminal, establecer
una clusula personal de exencin de responsabilidad penal, al igual que en los fraudes
tributarios:
Art 307,3 CP: Se considerar regularizada la situacin ante la Seguridad Social
cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo
reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciacin de
actuaciones inspectoras dirigidas a la determinacin de dichas deudas o, en caso de que
tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado
de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aqul dirigida o antes de
que el Ministerio Fiscal o el J uez de I nstruccin realicen actuaciones que le permitan
tener conocimiento formal de la iniciacin de diligencias.
Asimismo, los efectos de la regularizacin prevista en el prrafo anterior, resultarn
aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el
derecho de la Administracin a su determinacin en va administrativa.
La regularizacin de la situacin ante la Seguridad Social impedir que a dicho sujeto
se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales
que, exclusivamente en relacin a la deuda objeto de regularizacin, el mismo pudiera
haber cometido con carcter previo a la regularizacin de su situacin.

SUPER - ATENUACIN DE GALLARDN
Art 307,5 CP: Los Jueces y Tribunales podrn imponer al obligado frente a la Seguridad
Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de
que transcurran dos meses desde la citacin judicial como imputado, satisfaga la deuda
con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior ser
igualmente aplicable respecto de otros partcipes en el delito distintos del deudor a la
Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtencin
de pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables, para el
completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguacin del patrimonio
del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.


*Igual que en los delitos contra la Hacienda Pblica.


119

3. EL FRAUDE DE SUBVENCIONES
Art. 308 CP: 1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones
Pblicas en una cantidad o por un valor superior a ciento veinte mil euros falseando las
condiciones requeridas para su concesin u ocultando las que la hubiesen impedido
ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo
de su importe salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este
artculo.
2. Las mismas penas se impondrn al que, en el desarrollo de una actividad sufragada
total o parcialmente con fondos de las Administraciones pblicas los aplique en una
cantidad superior a ciento veinte mil euros a fines distintos de aqullos para los que la
subvencin o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el
apartado 5 de este artculo.
3. Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de
beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un perodo de tres a
seis aos.
4. Para la determinacin de la cantidad defraudada se estar al ao natural y deber
tratarse de subvenciones o ayudas obtenidas para el fomento de la misma actividad
privada subvencionable, aunque procedan de distintas administraciones o entidades
pblicas.

TIPO OBJETIVO
Esta infraccin tiene por especfico objeto de tutela las subvenciones, desgravaciones o
ayudas otorgadas o reconocidas por las Administraciones Pblicas. Se entiende por
subvencin: toda disposicin gratuita de fondos pblicos realizada por el Estado o sus
Organismos Autnomos a favor de personas o entidades pblicas o privadas, para
fomentar una actividad de utilidad o inters social o para promover la consecucin de
un fin pblico.
En cuanto al bien jurdico protegido hay dos corrientes:
- Patrimonialista. Es un atentado contra el patrimonio del Estado.
- Funcionalista. Es un delito contra los intereses que se tratan de fomentar con la
actividad subvencionada.
La diferencia es enorme porque los que consideran patrimonial, slo es fraude de
subvenciones cuando supera la cuanta. Sin embargo, si se sigue un criterio funcional, se
dice cuando consigues dinero mintiendo hay dos cosas daas los intereses y me has
robado (concurso entre estafa y fraude de subvenciones). Esta ltima posicin es
minoritaria.
La regulacin de este delito se establece en los dos primeros apartados del art. 308, a
travs de dos alternativas tpicas: la obtencin fraudulenta de una subvencin y el empleo
desviado de los fondos obtenidos mediante una subvencin. Muchos casos de este delito
encajaran en la estafa, pero otros no. Por eso se suele crear una figura autnoma. Si
cometes esta conducta tpica por debajo de los 120000 hay quien dice que es una estafa
cometida contra el Estado, y hay quien lo considera atpico.
El primer caso es una accin u omisin idnea para generar error bastante a una
Administracin, en virtud del cual sta beneficia con una subvencin, desgravacin o
120

ayuda, por importe superior a 120.000 a una persona (fsica o jurdica) que no la
merece. Como, de esta manera, la conducta delictiva es previa, y antecedente causal, a la
obtencin indebida del beneficio econmico, bien puede decirse que ste es un delito de
defraudacin.
El fraude relativo a las prestaciones por desempleo constituye un hecho tpicamente
previsto en este precepto (Pleno no Jurisdiccional del TS, de 15 de febrero de 2002).
El segundo prrafo del art. 308.1 CP establece que para la determinacin de la cantidad
defraudada, se estar al ao natural, y deber tratarse de subvenciones obtenidas para
el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de
distintas Administraciones o entidades pblicas(es decir, la cuanta se mide por la
cantidad de la subvencin).
La conducta tpica de la infraccin prevista en el segundo apartado del art. 308 CP se
produce con posterioridad a la obtencin de una subvencin pblica (igualmente por
importe superior a 120.000), pues consiste en incumplir las condiciones establecidas
para el desarrollo de la actividad subvencionada, de tal manera que se alteren
sustancialmente los fines para los que la subvencin fue concedida.

- Modalidades tpicas: El art. 306 CP establece un subtipo especializado para proteger los
fondos de los presupuestos de la UE. Esta tipificacin sanciona a quien obtenga
indebidamente fondos de los presupuestos generales de la UE u otros administrados por
sta, en cuanta superior a 50.000, falseando las condiciones requeridas para su
concesin u ocultando las que la hubieran impedido.
Adems, esta modalidad especializada presenta tambin un subtipo leve, recogido, como
falta, en el que se sanciona a quien obtuviere indebidamente fondos de las Comunidades
Europeas por alguno de los procedimientos descritos en el art. 306 CP, en cuanta
superior a 4000.


TIPO SUBJETIVO
El delito de fraude de subvenciones slo sanciona conductas dolosas, siendo imposible la
punicin de comportamientos imprudentes.

ANTIJURICIDAD
Pueden aplicarse a este delito, siempre que se den sus propios requisitos, todas las
eximentes previstas en el art. 20 CP, sin ninguna nota de especial consideracin.
Adems, el art. 308.5 CP recoge la clusula de exoneracin de la responsabilidad penal
para el que reintegre las cantidades recibidas antes de que se haya notificado la
iniciacin de actuaciones de inspeccin o antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado
del Estado o el representante de la Administracin autonmica o local de que se trate
interponga querella o denuncia contra aqul dirigida.

AUTORA Y PARTICIPACIN
El delito de fraude de subvenciones es una infraccin especial, pues slo puede cometer, a
ttulo de autor, quien haya recibido la subvencin o ayuda, o realizado la
121

desgravacin, a que se refiere el tipo. No obstante, a la vista de la jurisprudencia cabe la
participacin de extranei en los delitos especiales.
Tambin pueden ser autores de este delito las personas jurdicas.

FORMAS DE EJECUCIN
El delito establecido en el primer apartado del art. 308 CP es un delito de resultado, que
admite la punicin de la tentativa inacabada (aunque en la prctica es de infrecuente
aparicin), la tentativa acabada y la consumacin. Por su parte, la infraccin establecida
en el segundo aparatado es un delito de actividad en el que no caben ms formas de
ejecucin que la consumacin. En ambos, los actos preparatorios son impunes.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En este delito pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas
en el Cdigo, excepto la agravante de alevosa y las que se refieren a modalidades de
comisin irrelevantes para esta tipologa delictiva: disfraz, despoblado, nocturnidad o
ensaamiento.

CONCURSOS
Los delitos establecidos en los dos primeros apartados del art. 308 CP, y en el art. 306 CP
(antes el derogado art. 309 CP), se sancionan con la misma pena, cumulativa, de prisin
de 1 a 5 aos y multa del tanto al sxtuplo del importe de la subvencin, desgravacin
o ayuda indebidamente percibida.
Adems, el art. 308.3 CP, en los casos de los dos primeros apartados de este precepto
establece que se impondr al responsable la prdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales
o de la Seguridad Social durante un perodo de 3 a 6 aos.
Cuando la infraccin se impute a una persona jurdica, la pena aplicable ser:
- Multa del tanto al doble de la cantidad defraudada o indebidamente
obtenida, si el delito cometido por la persona fsica tiene una pena de prisin
de ms de 2 aos.
- Multa del doble al cudruple de la cantidad defraudada o indebidamente
obtenida, si el delito cometido por la persona fsica tiene una pena de ms de 5
aos de prisin.
Adems de las sealadas, se impondr a la persona jurdica responsable la prdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de los
beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el perodo de tres a
seis aos. Podr imponerse la prohibicin para contratar con las Administraciones
Pblicas.
Los jueces y tribunales tambin podrn poner las penas previstas en las letras b) a g) del
art. 33.7 CP.

Cabe un concurso entre delitos cuando se obtienen varias subvenciones de forma
fraudulenta con una cuanta individual de cada una superior a los 120.000 cabe concurso
real entre varios fraudes de subvenciones. En cuanto al concurso con la estafa hay dos
corrientes: las que dicen que cabe siempre y las que dicen que no cabe nunca.
122

4. EL DELITO CONTABLE
Art. 310 CP: Ser castigado con la pena de prisin de cinco a siete meses el que estando
obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales:
a. I ncumpla absolutamente dicha obligacin en rgimen de estimacin directa de
bases tributarias.
b. Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio
econmico, oculten o simulen la verdadera situacin de la empresa.
c. No hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en
general, transacciones econmicas, o los hubiese anotado con cifras distintas a
las verdaderas.
d. Hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias.
La consideracin como delito de los supuestos de hecho, a que se refieren los prrafos c y
d anteriores, requerir que se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las
presentadas fueren reflejo de su falsa contabilidad y que la cuanta, en ms o menos, de
los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin compensacin aritmtica entre
ellos, de 240.000 euros por cada ejercicio econmico.

TIPO OBJETIVO
Las cuatro modalidades de este delito son infracciones especiales (pues slo las pueden
cometer, a ttulo de autor, quienes se encuentren obligados por las leyes tributarias a llevar
contabilidad, o libros o registros oficiales), y de mera actividad, sin perjuicio de que las
dos ltimas, segn se expresa en el mismo texto legal, slo se consideren como delictivas
si hubieran dado las dos condiciones de punibilidad all establecidas (que se hayan
omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fueren reflejo de su falsa
contabilidad; y que la cuanta de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin
compensacin aritmtica entre ellos, de 240.000 por cada ejercicio econmico). Para
que exista el delito es necesario que la doble contabilidad persiga fines defraudatorios
tributarios. La conducta debera ser impune si la doble contabilidad no llega a
utilizarse con tal finalidad.

TIPO SUBJETIVO
El delito contable slo castiga conductas dolosas, siendo imposible la punicin de
comportamientos imprudentes.

ANTIJURICIDAD
Pueden aplicarse a este delito, siempre que se den sus propios requisitos, todas las
eximentes previstas en el art. 20 CP, sin ninguna nota de especial consideracin.

AUTORA Y PARTICIPACIN
El delito contable es una infraccin especial que slo puede cometer, a ttulo de autor,
quien se encuentre obligado por las leyes tributarias a llevar contabilidad, o libros o
registros fiscales. No obstante, la jurisprudencia posibilita la participacin de extranei en
los delitos especiales.
Tambin pueden ser autores de este delito las personas jurdicas.

123

FORMAS DE EJECUCIN
El delito contable admite solamente la punicin de la tentativa acabada y de la
consumacin. No permite la punicin de actos preparatorios.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En este delito pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas
en el CP, con las nicas excepciones ya expresadas en el apartado correspondiente al
delito de defraudacin tributaria.

PENAS Y CONCURSOS
El delito contable tiene prevista una pena de prisin de 5 a 7 meses. Y si la infraccin se
imputa a una persona jurdica, la pena aplicable ser de multa de 6 meses a 1 ao, ms
las previstas en las letras b) a g) del art. 33.7 CP. Adems de las sealadas, se impondr
a la persona jurdica responsable la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o
ayudas pblicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la
Seguridad Social durante el perodo de tres a seis aos. Podr imponerse la
prohibicin para contratar con las Administraciones Pblicas.
Respecto de los concursos, este delito queda absorbido, cuando se cumplen sus
respectivos presupuestos de hecho, en el de defraudacin tributaria.























124

TERCERA PARTE. DERECHO PENAL DE FUNCI ONARI OS




1. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO
El Cdigo Penal de 1995 individualiz, por primera vez en la historia legislativa espaola,
la Administracin pblica como objeto de proteccin de las normas penales, sancionando
en un mismo Ttulo (el XIX del Libro II) las conductas que lesionan de forma ms grave
sus principios organizativos o la eficacia de su actuacin.
La funcin de la Administracin est establecida en el art. 103 CE, al sealar que la
Administracin pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo
con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y
coordinacin, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. A este fin, la
Administracin pblica desarrolla funciones de carcter administrativo, que pueden ser
ejecutivas o de gestin, y tener por contenido cualquiera de los mbitos de actuacin
propios del Poder Ejecutivo.

Los delitos contra la Administracin pblica respaldan el correcto funcionamiento
de esta infraestructura organizativa, sancionando las conductas de autoridades,
funcionarios y particulares que vician su eficacia, o el cumplimiento de los fines que
tiene constitucionalmente asignados.
Conviene destacar que estas infracciones no son, estrictamente, los delitos de los
funcionarios pblicos, en ejercicio abusivo de sus cargos, y ello por dos motivos:
- por un lado, porque el Cdigo tambin establece delitos especficos de funcionarios
pblicos en otros Ttulos; y, por otro,
- porque algunos de los tipos delictivos contenidos en esta regulacin sancionan
especficamente conductas de particulares.

Cmo trata el CP a los funcionarios que cometen delitos aprovechndose de su cargo?
El CP contiene una agravante que es la de prevalerse de cargo pblico para cometer un
delito.
Adems de esto, el CP tiene delitos especiales impropios que son delitos comunes
agravados por la condicin funcionarial del sujeto activo.
Luego hay delitos especiales propios, que slo pueden cometer los funcionarios y que si
los comete una persona que no es funcionario no son delito.






TEMA 16. CONCEPTOS PENALES DE FUNCI ONARI O
PBLI CO Y AUTORI DAD.
LA ADMI NI STRACI N PBLI CA, I NSTI TUCI ONES DEL ESTADO Y
GARANT AS CONSTI TUCI ONALES
125

2. LA AUTORA EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
Salvo contadas excepciones, los delitos contra la Administracin pblica sancionan
conductas que slo pueden ser cometidas por autoridades o funcionarios pblicos.
Conviene precisar, por ello, que estos conceptos no tienen en el Derecho penal el mismo
significado que en el ordenamiento administrativo, tanto por la diversa finalidad que
persiguen ambas normativas, como por la independencia de su actividad y que el Tribunal
Supremo ha englobado tradicionalmente en la nocin de funcionario pblico a todos
los empleados pblicos, desde los que figuran en las ms altas categoras de la
Administracin hasta los que ocupan puestos de orden secundario, los que se hallan
investidos de autoridad y los que colaboran al servicio de sta pero tambin a los
funcionarios de hecho, que es, las personas que desempean funciones pblicas sin
tener formalmente el cargo o condicin funcionarial (bien por participar en el ejercicio
de estas funciones en virtud de una relacin laboral, bien por ejercer el cargo antes de
cumplir los requisitos formales para desempearlo, o hacerlo despus de extinguida
formalmente tal relacin).
As, el criterio de determinacin, a efectos penales de la condicin de autoridad o
funcionario pblico, es la participacin concreta y real en el ejercicio de funciones
pblicas o de administracin.

En palabras de Jacobo Dopico:
- Funcionario: es una persona que participa de las funciones pblicas, da igual que
sea contratado, interino, que sea personal laboral, puede ser por disposicin de
la ley, por eleccin o por nombramiento de autoridad competente. Hay personal
privado que participa de las funciones pblicas (p.e. notarios) por ello pueden
cometer estos delitos tambin. No depende de su relacin con la administracin,
sino que lo fundamental es que desempee una funcin pblica. La clave
siempre es que depende de las funciones desarrolladas.
- Autoridad: quien tiene mando o ejerce jurisdiccin propia (p.e. jueces, personal
militar en mando, parlamentarios y fiscales que no pueden prevaricar).

En todo caso, el art. 24 CP establece los conceptos penales de funcionario pblico y de
autoridad, garantiza el respeto a los principios de legalidad y seguridad jurdica en la
determinacin del mbito subjetivo de aplicacin de estos preceptos especiales.
Art. 24 CP: 1. A los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo o como
miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza
jurisdiccin propia. En todo caso, tendrn la consideracin de autoridad los miembros
del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se reputar tambin autoridad a
los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2. Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la Ley o
por eleccin o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de
funciones pblicas.

126

Estas son las personas que pueden ser sujetos activos idneos para los delitos de
funcionarios. Algunos adems exigen ms requisitos, pero otros amplan a sujetos que
ejercen funciones pblicas como meros auxiliares, sin nombramiento legal, (p.e. el
particular depositario en la malversacin o los jurados suplentes los titulares son
autoridad).
Cuestin distinta es la del funcionario de hecho, entendindose por tal, quien ha sido
nombrado o elegido legalmente, pero que no rene las condiciones necesarias para ello.
Este ser funcionario a efectos penales y puede cometer los delitos en los que se exiga esta
cualidad en tanto no se ponga en anomala su situacin, sin perjuicio de las sanciones en
que incurre el que lo nombr.

Por otra parte, en el funcionamiento ordinario de las Administraciones pblicas suele
suceder que los actos administrativos se adopten por rganos colegiados, lo que provoca
otro problema de autora, ya que, en estos casos, para la aprobacin de la resolucin
administrativa en la que se instrumente la comisin el delito, se requiere, por naturaleza, la
concurrencia de un nmero determinado de voluntades coincidentes.
En estos supuestos de hechos delictivos que slo pueden ser cometidos de forma
plurisubjetiva se plantea el problema tcnico de atribuir la responsabilidad penal
derivada de ellos a una o varias personas concretas.

- La primera posibilidad que se brinda al intrprete, ante un acuerdo colectivo constitutivo
de delito, es la exigencia de responsabilidad penal personal a todas y cada una de las
personas que lo han votado. Sin embargo, puede oponerse a esta tesis el hecho,
irrefutable, de que respaldar individualmente un determinado acuerdo de carcter
delictivo, votando a favor del mismo, no genera responsabilidad penal si ese voto no se
encuentra arropado en una accin colectiva en el mismo sentido, que permita superar los
lmites legalmente establecidos en cada supuesto para la adopcin de un acuerdo. La
responsabilidad penal por ese hecho, al menos aparentemente, corresponde, por tanto, al
rgano. En estos casos, y sin perjuicio de la eventual concurrencia de la responsabilidad
penal de la propia persona jurdica, el art. 31.1 CP prev que el que acte como
administrador de hecho o de Derecho de una persona jurdica, o en nombre o
representacin voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l
las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta
requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la
entidad o persona en cuyo nombre se obre.
- El art. 78.2 LBRL establece que son responsables de los acuerdos de las
Corporaciones Locales los miembros de las mismas que los hubiesen votado
favorablemente, y sta es la consecuencia que debe extraerse del Ordenamiento jurdico
vigente, en el que la unidad de voluntades y mutuo concurso para la obtencin de un fin
criminal crea un vnculo de solidaridad entre los partcipes que posibilita su castigo como
coautores del delito cometido. Esta conclusin no puede cuestionarse con fundamento en
la impunidad de cada concreto y aislado voto que posibilita, conjuntamente con los dems,
la aprobacin del acuerdo delictivo, porque ambos argumentos no son homogneos. La
responsabilidad penal, como coautor, de cada uno de los miembros del rgano colectivo
127

cuyos votos posibilitan la aprobacin de ese acuerdo delictivo, se plantea en trminos de
autora y participacin criminal. Y la necesidad de que el acuerdo resulte aprobado para
que pueda sustentarse la accin penal contra aquellas personas que respalden el acuerdo
es, en cambio, tan slo un requisito objetivo de punibilidad, que no prejuzga ni cuestiona
las distintas frmulas con arreglo a las que puede instrumentarse la participacin criminal.

- Qu pasa cuando en un delito especial propio interviene un extraneus?
Es una persona que no puede cometer ese delito pero que ayuda a que se cometa.
a) En algunos concretos tipos penales ya se prev en su regulacin la intervencin del
extraneus.
b) Si es un delito especial donde no se regula la intervencin hay que acudir al art. 65.3
CP.

Art 65.3 CP: Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las
condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del
autor, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior en grado a la sealada por
la Ley para la infraccin de que se trate.
Es cuanto menos dudoso este precepto. Cuando un particular interviene en estos delitos se
le puede rebajar la pena en 1 o 2 grados.

- Y si hablamos de un delito especial impropio?
La doctrina mantiene diversas soluciones, hay quien sostiene que uno por el especial y
otro por el comn (ruptura del ttulo de imputacin), otros dicen que a los dos por el
delitos especial (unidad del ttulo de imputacin) y al extraneus se le aplica la rebaja del
65.3 CP.



















128





TTULO XIX- CAP I: DE LA PREVARICACIN DE LOS FUNCIONARIOS
PBLICOS Y OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS
Bajo esta rubrica, se regulan una pluralidad de tipos delictivos, de difcil reduccin a un
denominador comn.
El mismo significado linguistico de prevaricacin es excesivamente vago, por cuanto
solo indica un quebrantamiento voluntario de las obligaciones contradas que, en el fondo,
se da en todos los delitos de funcionarios pblicos.

---------Este Captulo I, agrupa 3 conductas distintas:
1- dictar resoluciones arbitrarias en asunto administrativo (prevaricacin)
2- proponer, nombrar o dar posesin ilegalmente a una persona para el ejercicio de un
cargo
3- aceptar esa propuesta, nombramiento o toma de posesin ilegal
(estos 2 ltimos son referentes al nombramiento ilegal, estudiaremos en tema 18)

LA PREVARICACIN DE FUNCIONARIO PBLICO
Art. 404 CP: A la autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia,
dictare una resolucin arbitraria en un asunto administrativo se le castigar con la pena
de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete a diez aos.

TIPO OBJETIVO
El delito de prevaricacin de funcionario pblico (art. 404 CP), reprocha la conducta de
dictar una resolucin arbitraria en asunto administrativo, a sabiendas de su
injusticia.
La STS de 28 de febrero de 2005 ha estimado que prevaricar es obrar de manera
arbitraria en un contexto pblico de actuacin preceptivamente delimitado, es suplantar
la ratio y el fin de la norma por las propias y personales razones o finalidades.
Cuando un funcionario comete este delito se le puede sancionar en va penal y en va
administrativa ya que se pena por dos tipos de relaciones distintas (el TC dice que no
hay bis in dem salvo si se dan 3 coincidencias: igualdad de hecho, de sujeto y de
fundamento jurdico; en este caso el fundamento jurdico es distinto). El principio de
ltima ratio en este caso es muy limitado ya que hace que en materia de funcionarios, la
entrada del DP casi no deja hueco para que haya una franja de infracciones que slo se
castiguen con falta administrativa.
En base a esto distinguimos los siguientes elementos tpicos objetivos (dictar una
resolucin arbitraria en asunto administrativo):
* Dictar. Consiste en emitir una resolucin. Algunas son verbales, no es necesario que
sean escritas. Puede haber prevaricacin por omisin? En principio se sabe que se
pueden surtir efectos injustos mediante una falta de resolucin, pero hay un problema de
legalidad.
TEMA 17. DELI TOS DE PREVARI CACI N ADMI NI STRATI VA Y
J UDI CI AL
129

En base a la RJPAC actos presuntos y segn el Acuerdo General del Tribunal
Supremo, as la jurisprudencia dice que s cabe por omisin (STS de 18 de marzo de
2000 y STS 2 julio 1997).

* Resolucin. Manifestacin de voluntad de un funcionario que surte efectos jurdicos
y que consiste en un acto administrativo. No todos los actos administrativos pueden
producir prevaricacin, se dice que los actos de puro trmite (sin contenido decisorio)
no pueden producir una prevaricacin. Tambin cabe prevaricacin cuando se buscan
excusas para no dictar.

* Arbitraria. Es un concepto objetivo, apartamiento notorio de la normativa vigente,
no son valoraciones subjetivas. Debe de ser grave el apartamiento, ya que las ilicitudes
menores son perseguibles por va administrativa (vigencia de la ltima ratio antes
referida). El TS habla de ilicitud grosera perceptible a los ojos de cualquiera (hace una
interpretacin restrictiva); es decir, no integra el tipo de prevaricacin administrativa la
mera ilegalidad de la resolucin, no acompaada de otros indicios de arbitrariedad, como
sucede cuando:
o El procedimiento en el que se adopta la resolucin cumple todos los
requisitos legales
o La resolucin contravenida no supone por s sola el olvido de las normas
esenciales de procedimiento
o El funcionario dicta la resolucin acogiendo una interpretacin de una
opinin doctrinal minoritaria pero posible jurdicamente y que no suponga
un torcimiento o total infraccin del ordenamiento jurdico.
En todo caso, de existir alguna duda razonable sobre la legalidad o ilegalidad del acto,
debe descartarse el delito (STS de 24 de septiembre de 2008).
Es ms fcil saber si hay prevaricacin cuando se trata de preferencias regladas que
cuando son discrecionales, aunque la prevaricacin cabe en ambas. El hecho de que
quepa recurso ante la resolucin administrativa en cuestin no significa que no se pueda
cometer prevaricacin.
P.e. desviacin de poder, tratos desiguales en supuestos iguales, represin selectiva,
prescindencia total del procedimiento debido, arrogarse competencia inexistente.
En todos estos casos, la posibilidad de recurso administrativo que invalide la resolucin
administrativa dictada no elimina la existencia del delito de prevaricacin.

TIPO SUBJETIVO
El delito de prevaricacin de funcionario pblico es una infraccin dolosa, en la que,
adems del dolo delictivo genrico, el legislador exige, para que proceda la punicin, que
en el autor del hecho concurra un especfico nimo subjetivo, dictando la resolucin a
sabiendas de su injusticia, esto es, con clara conciencia de la arbitrariedad e injusticia de
la decisin articulada en la resolucin administrativa, limitando as la posible
responsabilidad penal por este delito a los comportamiento injustos ms graves y patentes,
quedando fuera del 404 las resoluciones injustas objetivamente pero adoptadas por
130

negligencia, imprudencia, error o ignorancia (sin perjuicio de responsabilidad
disciplinaria o civil).

ANTIJURICIDAD
Pueden aplicarse a este delito, siempre que se den sus propios requisitos, todas las
eximentes previstas en el art. 20 CP, excepto la de ejercicio legtimo de un derecho (art.
20.7 CP), que presupone precisamente la hiptesis contraria a la que conforma la conducta
prohibida.

AUTORA Y PARTICIPACIN
- Es un delito especial propio, que slo pueden cometer, como autores materiales, quienes
ostenten la condicin de autoridad o funcionario pblico.
- En el caso de rganos colegiados, responden del delito todas las autoridades o
funcionarios pblicos que hayan adoptado, conjuntamente, la resolucin arbitraria,
siendo igualmente posibles las formas de participacin criminal entre intranei.
Quedan excluidos de la responsabilidad quienes votan en contra o se abstienen en la
votacin referente a la adopcin de resolucin arbitraria.
- La jurisprudencia admite tambin la participacin de extranei, por lo que, en el caso
de que exista una persona que no sea autoridad o funcionario pblico, pero haya
participado con alguno de stos en la comisin del delito de prevaricacin, se le aplicarn,
con carcter general, las reglas de participacin.
STS de 9 de junio de 2007: si bien el extraneus no puede ser autor de delitos
especiales como la prevaricacin y la malversacin, s puede realizar, sin menoscabo del
principio de legalidad, los tipos de participacin-induccin y cooperacin necesaria.

FORMAS DE EJECUCIN
El delito es una infraccin de mera actividad, que admite como formas punibles la
tentativa inacabada (aunque es de infrecuente apreciacin) y la consumacin.
Los actos preparatorios son impunes.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En este delito pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas
en el CP, excepto las agravantes de alevosa, y de abuso de superioridad y de
prevalimiento del carcter pblico que tenga el culpable, si stas derivan del ejercicio
del cargo que determina la posibilidad de comisin del delito, pues lo impide el principio
non bs in dem.

CONCURSOS
- La STS de 1 de julio de 2000 entiende que el delito de arrogacin de funciones
judiciales (art. 508.1 CP), est absorbido en la prevaricacin.
- Existe concurso de leyes entre la figura genrica de la prevaricacin (art. 404. CP) y
las prevaricaciones especficas de los arts. 320, 322, 329 y 405 CP, resoluble a favor de
la aplicacin de stas, por principio de especialidad (art. 8.1 CP).
131

- Existe concurso ideal de delitos entre malversacin de caudales pblicos y
prevaricacin cuando la decisin injusta causa adems dao econmico a la causa
pblica.
- Cabe concurso real con el cohecho y el trfico de influencias.

RESPONSABILIDAD CIVIL
En lo que se refiere a la responsabilidad civil, se aplican en estos delitos las previsiones
generales de los arts. 109 y ss. CP, y especficamente las referentes a la reparacin del
dao y la indemnizacin de los daos y perjuicios, materiales o morales, causados a la
vctima de la resolucin prevaricadora, debiendo tener presente la responsabilidad
subsidiaria de la Administracin (art. 121 CP).


TITULO XIX. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
CAPTULO I: DE LA PREVARICACIN
PREVARICACIN JUDICIAL
Se tipifican en los artculos 446 a 449, los comportamientos ilcitos del juez o magistrado
respecto a determinadas funciones que le son propias.
446 CP PREVARICACIN DOLOSA EN SENTENCIA O RESOLUCIN
447 CP PREVARICACIN IMPRUDENTE
448 CP NEGACIN A JUZGAR
449 CP RETARDO MALICIOSO EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA


TIPO OBJETIVO
Estos delitos protegen el bien jurdico de la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24
CE.
- Sujeto activo de estos delitos: solo puede serlo el juez o magistrado unipersonal.
Esto no excluye la aplicacin de estos delitos cuando han sido cometidos en el seno de un
Tribunal, siempre que pueda imputarse a cada uno de sus miembros a ttulo personal en
calidad de autor o coautor.
Por juez o magistrado debe entenderse quien ejercita la actividad jurisdiccional.
- En el delito del 449 tambien puede ser sujeto activo el secretario judicial u otro
funcionario distinto.

Bajo la denominacin de prevaricacin, el CP agrupa, para sancionarlas, tres
conductas distintas, consistentes en otros tantos incumplimientos flagrantes de las
obligaciones bsicas de la funcin jurisdiccional:
dictar resoluciones injustas (dolosas o imprudentes)
negarse a juzgar,
retardar maliciosamente la administracin e justicia.



132

A) PREVARICACIN DOLOSA EN SENTENCIA O RESOLUCIN INJUSTA
Art. 446 CP: El J uez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolucin
injusta ser castigado:
1. Con la pena de prisin de uno a cuatro aos si se trata de sentencia injusta
contra el reo en causa criminal por delito y la sentencia no hubiera llegado a
ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior y multa de doce a
veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondr, adems, la
pena de inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a veinte aos.
2. Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para empleo
o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos, si se tratara de una sentencia
injusta contra el reo dictada en proceso por falta.
3. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de diez a veinte aos, cuando dictara cualquier
otra sentencia o resolucin injustas.

La prevaricacin estricta, y dolosa, se tipifica en el art. 446 CP, como delito especial
propio, y su conducta bsica es: dictar a sabiendas sentencia o resolucin injusta.
Con la expresin resolucin se abracan los autos y las providencias (siempre que
contengan elementos decisorios) y las sentencias.
- Es una conducta activa, ya que la conducta omisiva se recoge en los delitos de negarse
a juzgar y retardos maliciosos. La esencia de la infraccin consiste en el contenido
injusto de la resolucin de que se trate, expresin que la jurisprudencia ha delimitado
como antijuricidad (en los mismos trminos que la prevaricacin de funcionario). La
prevaricacin judicial dolosa no consiste en una mera contradiccin objetiva entre el
contenido de una determinada resolucin judicial y la norma objetiva del
ordenamiento jurdico de aplicacin al caso; sino en una excusin o apartamiento del
Derecho, en el abuso de la posicin que el derecho otorga al juez o funcionario, con
evidente quebranto de sus deberes constitucionales. Ser de apreciar este delito cuando
la aplicacin del Derecho no resulte de ningn mtodo o modo aceptable de interpretacin
del Derecho.
- Modalidades tpicas: El delito propio de prevaricacin dolosa presenta 4 modalidades
distintas, que el legislador ha tipificado en atencin al contenido de la resolucin
prevaricadora, a la naturaleza del procedimiento en el que se dicta y en algn caso tambin
a su resultado. En orden decreciente de gravedad punitiva, cabe distinguir:
1) Dictar a sabiendas sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito
siempre que la sentencia se hubiera ejecutado (art. 446.1 CP).
2) Dictar a sabiendas sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito,
siempre que la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse (art. 446.1 CP).
3) Dictar a sabiendas una sentencia injusta contra el reo en proceso por falta (art. 446.2
CP).
4) Dictar cualquier otra sentencia o resolucin injustas, distintas a las precedentes
enumeradas (art. 446.3 CP). Es la clusula de cierre del sistema, pues incluye todas las
resoluciones, de todos los rdenes jurisdiccionales, que vulneren manifiestamente el
Derecho.
133

B) DENEGACIN DE JUSTICIA
Art. 448 CP: El Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so
pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley, ser castigado con la pena de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a cuatro
aos.

La denegacin de Justicia (o negarse a resolver aduciendo oscuridad de la Ley) es otro
incumplimiento flagrante de la funcin jurisdiccional.
- El art. 448 CP convierte en delito especial propio la conducta del juez o magistrado
que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o
silencio de la Ley.
- La existencia real de causa legal que impida el enjuiciamiento excluye la tipicidad
de la conducta. Por lo general su comisin es omisiva, aunque podemos hablar de que
negarse a juzgar es una conducta activa. No existe jurisprudencia sobre este delito. Es un
delito con ms significado poltico en el sentido de que el juez no es legislador, que en el
sentido criminolgico.
- Solo es punible su comisin dolosa.

C) RETARDO MALICIOSO EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
Art. 449 CP: 1. En la misma pena sealada en el artculo anterior incurrir el J uez,
Magistrado o Secretario J udicial culpable de retardo malicioso en la Administracin de
J usticia. Se entender por malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier
finalidad ilegtima.
2. Cuando el retardo sea imputable a funcionario distinto de los mencionados en el
apartado anterior, se le impondr la pena indicada, en su mitad inferior.

El retardo malicioso en la administracin de Justicia se tipifica, como delito especial
propio, el cual:
- El sujeto activo de este delito: pueden ser jueces, magistrados o secretarios judiciales.
Tambin pueden serlo cualquier otro funcionario (449,2 CP), referido esto a un
funcionario que obviamente debe tener tambin algn tipo de relacin con la tramitacin
del proceso (oficial, auxiliar,).
- La conducta tpica (habitualmente de comisin omisiva) es la provocacin dolosa
(subjetivamente cualificada como maliciosa) de un retraso sobre los trminos
habituales de realizacin de cualquier actividad necesaria para la imparticin de
Justicia en un caso concreto, y que adems persiga la consecucin de una finalidad
ilegtima.
Referencia interpretativa de que se entender por malicioso el retardo provocado para
conseguir cualquier finalidad ilegtima.
En este caso los actos judiciales tendentes a producir el retraso no tienen por qu contener
un carcter decisorio. Debe destacarse que el trmino de referencia para la valoracin de
la existencia o inexistencia de retraso no puede ser el previsto legalmente para la
realizacin de cada actuacin procesal.
- Este delito solo es punible la comisin dolosa.
134

D) TIPO IMPRUDENTE DE PREVARICACIN
Art. 447 CP: El Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia
inexcusable dictara sentencia o resolucin manifiestamente injusta incurrir en la pena
de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a seis aos.

El delito de prevaricacin del 446 CP, es la nica de estas infracciones que admite la
punicin en su forma imprudente (art. 447 CP). As, se extiende el mbito de reproche de
los comportamientos judiciales, y cuyas particularidades esenciales son las siguientes:
- La accin tpica es dictar sentencia o resolucin manifiestamente injustas. La
conducta se predica del mismo mbito objetivo que la del delito doloso, pero se limita la
punicin a aquellos apartamientos del Derecho que resulten mucho ms burdos, evidentes
o inadmisibles.
- Tal accin ha de realizarse por imprudencia grave o por ignorancia inexcusable. La
STSJ de Andaluca 13 de octubre de 2011 ha aplicado este delito al juez que, con
completo desinters por el conocimiento exacto de la real dimensin del conflicto entre
las partes, y asumiendo de forma indebida la competencia del asunto, que corresponda a
otro juzgado, ampli un da el rgimen de visitas del padre para que su hijo menor
participara en una procesin de Semana Santa.
La STS de 19 de septiembre de 2006 ha expresado las diferencias esenciales entre los
tipos doloso e imprudente, al sealar que el art. 447 CP degrada la parte subjetiva, al
establecer que basta que la resolucin sea dictada por imprudencia grave o ignorancia
inexcusable, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la resolucin sea
manifiestamente injusta.

TIPO SUBJETIVO DE ESTOS DELITOS
- Los delitos de prevaricacin estricta presentan un tipo doloso, en el que, adems del
dolo delictivo genrico, el legislador exige, para que proceda la punicin, que en el autor
del hecho concurra un especfico nimo subjetivo, actuando a sabiendas.
Pero tambin se tipifica un tipo imprudente.
- Los delitos de denegacin y retardo malicioso de justicia son tambin dolosos,
exigindose en este ltimo el nimo subjetivo de conseguir cualquier finalidad
ilegtima.

ANTIJURICIDAD
Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas las
eximentes previstas en el art. 20 CP.

AUTORA Y PARTICIPACIN
Todos son delitos especiales propios, que slo pueden cometer, como autores materiales,
quienes ostentan la condicin de juez o magistrado, y estn adems en el ejercicio
activo de la funcin jurisdiccional.
- El delito de retardo malicioso en la Administracin de Justicia, adems, puede ser
cometido por quien desempee en activo la funcin de secretario judicial, y cualquier
funcionario adscrito a la Administracin de Justicia.
135

- En los casos de rganos colegiados, responden del delito todos los magistrados que
hayan realizado a ttulo personal la conducta tpica, siendo posibles las formas de
participacin entre intranei.
- Quedan excluidos de la responsabilidad quienes suscriben un voto particular disidente
del contenido prevaricador de la resolucin de que se trate, y quienes hayan votado en
contra de la misma, aunque no haya voto particular.
- La doctrina jurisprudencial posibilita la participacin de extranei en estos delitos.

FORMAS DE EJECUCIN
El delito de prevaricacin estricta es infraccin de mera actividad, que admite como
formas punibles la tentativa inacabada (de infrecuente aplicacin) y la consumacin.
Los delitos de denegacin o retardo malicioso, por su parte, hacen inviable la forma de la
tentativa, ya que no es posible distinguir, en la conducta tpica el comienzo de la
ejecucin de la propia consumacin del delito. Por ello tambin son infracciones de mera
actividad.
En ninguno de los tres delitos existe tipificacin de los actos preparatorios.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes excepto
las agravantes de alevosa, y de abuso de superioridad, si sta deriva del ejercicio del
cargo que determina la posibilidad de comisin del delito, pues lo impide el principio non
bis in dem.

PENAS
Las sanciones previstas para los delitos de prevaricacin son fundamentalmente de
privacin de derechos, excepto en los casos de prevaricacin estricta ms graves. Por
orden descendente de gravedad:
a) Prisin de 2 aos y 6 meses a 4 aos multa de 12 a 24 meses, e inhabilitacin
absoluta por tiempo de 10 a 20 aos, en el caos de prevaricacin contra reo en
causa criminal por delito, y con sentencia ejecutada (art. 446.1 CP).
b) Prisin de 1 a 4 aos, e inhabilitacin absoluta por tiempo de 10 a 20 aos, en
caso de la prevaricacin contra reo en causa criminal por delito, y sin sentencia
ejecutada (art. 446.1 CP).
c) Multa de 12 a 24 meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de 10 a 20 aos, en el caso de cualquier otra sentencia o resolucin
injustas, salvo las dictadas en procesos por falta (art. 446.3 CP).
d) Multa de 6 a 12 meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de 6 a 10 aos, en el caso de sentencia injusta dictada contra el reo en
proceso por falta (art. 446.2 CP).
e) Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de 2 a 6 aos,
en el caso de la prevaricacin imprudente (art. 447 CP).
f) Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de 6 meses a 4
aos, en los casos de denegacin (art. 448 CP) y retardo malicioso en la
136

administracin de Justicia, si el responsable del hecho fuera juez, magistrado o
secretario judicial (art. 449.1 CP).
g) Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de 6 meses a 2
aos y 3 meses (mitad inferior de la sancin indicada en el apartado precedente),
en los casos de retardo malicioso, si el responsable del hecho fuera cualquier
funcionario distinto a los indicados en el apartado anterior (art. 449.2 CP).

CONCURSOS
Respecto a los concursos, la sentencia prevaricadora, dictada contra reo, condenatoria a
ste a pena de privacin de libertad, y seguida de ejecucin (art. 446.1 CP), es por
naturaleza el instrumento de realizacin de un delito de detencin ilegal (art. 530 CP) con
el que debe entrar en concurso medial de delitos.
Juez que a sabiendas de que juzga a un enemigo de algn colega suyo, dicta sentencia y le
mete en el trullo sin suficientes razones para ello.

RESPONSABILIDAD CIVIL
En lo que se refiere a la responsabilidad civil, se aplican en estos delitos las previsiones
generales de los artculos 109 y ss. CP, y especficamente las referentes a la reparacin del
dao y la indemnizacin de los daos y perjuicios, materiales y morales, causados a la
vctima.
























137





TTULO XIX. CAPTULO I: OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS
NOMBRAMIENTOS ILEGALES
A) NOMBRAMIENTO ILEGAL
Art. 405 CP: A la autoridad o funcionario pblico que, en el ejercicio de su
competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesin para
el ejercicio de un determinado cargo pblico a cualquier persona sin que concurran los
requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigar con las penas de multa de
tres a ocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos
aos.

TIPO OBJETIVO
- El delito de nombramiento ilegal (art. 405 CP), reprocha la conducta del funcionario
pblico o autoridad que, en el ejercicio de las competencias propias del puesto pblico que
ocupa, propone, nombra o da posesin para el ejercicio de un determinado cargo
pblico a una persona, sin que concurran en sta los requisitos legalmente
establecidos para ellos, y a sabiendas de su ilegalidad. Aunque no existiera este tipo
ya seran prevaricaciones. Este precepto, que es prcticamente inaplicado por los
tribunales, presenta un contenido dual, pues la ilegalidad que constituye su esencia puede
consistir en:
a) Proponer, nombrar o dar posesin a una persona para un cargo pblico, sin que
concurran en ella los requisitos que la habilitaran para el desempeo de un especfico
puesto de trabajo en el sector pblico.
b) Hacer la propuesta, nombramiento o toma de posesin incumpliendo las
formalidades legales exigidas en cada caso para la realizacin de tal trmite, y con
independencia por tanto de las condiciones o requisitos de la persona propuesta,
nombrada o a la que se da posesin del puesto.

Por lo que el artculo 405 castiga incluso la simple propuesta, aunque no se haya llegado al
nombramiento o a la toma de posesin, que constituyen actos posteriores impunes ya
castigados con la simple propuesta.

B) ACEPTACIN DE NOMBRAMIENTO ILEGAL
Art. 406 CP: La misma pena de multa se impondr a la persona que acepte la propuesta,
nombramiento o toma de posesin mencionada en el artculo anterior, sabiendo que
carece de los requisitos legalmente exigibles.

TIPO OBJETIVO
- La accin tpica es cometida por quien, sabiendo que carece de los requisitos
legalmente exigibles, cumplimenta los trmites formales que le permiten acceder
viciadamente a la funcin pblica.
TEMA 18. NOMBRAMI ENTO I LEGAL, OMI SI N DEL DEBER DE
PERSEGUI R DELI TOS Y ABANDONO COLECTI VO DE SERVI CI O
PBLI CO
138

ELEMENTOS COMUNES A 405 Y 406
TIPO SUBJETIVO
Las dos conductas sancionadas en los arts. 405 y 406 CP se configuran slo en su
modalidad dolosa, sin que exista mbito punible para la comisin imprudente del hecho.
Para la aplicacin de estos delitos, debe acreditarse cumplidamente que el funcionario
pblico o el particular es consciente, de forma directa, de que la propuesta,
nombramiento o toma de posesin se est realizando ilegalmente, por ausencia de los
requisitos legalmente exigibles para ello.

ANTIJURICIDAD
Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas las
eximentes previstas en el art. 20 CP, excepto la de ejercicio legtimo de un derecho (art.
20.7 CP), que presupone precisamente la hiptesis contraria a la que conforma la conducta
prohibida por cada uno de los dos artculos analizados.

AUTORA Y PARTICIPACIN
- El delito del art. 405 CP es un delito especial propio, que solo pueden cometer, como
autores materiales, quienes ostenten la condicin de autoridad o funcionario pblico
con competencias para realizar el nombramiento. En el caso de rganos colegiados,
responden del delito todas las autoridades o funcionarios pblicos que hayan
adoptado, conjuntamente, el nombramiento, siendo igualmente posibles las formas
de participacin criminal entre intranei. Quedan excluidos de la responsabilidad
quienes votan en contra o se abstienen en la votacin referente a la adopcin del
nombramiento.
La jurisprudencia admite tambin la participacin de extranei, por lo que, en el caso de
que exista una persona que no sea autoridad o funcionario pblico, pero haya participado
con alguno de stos en la comisin del delito de prevaricacin, se le aplicarn, con
carcter general, las reglas de participacin.
- En cuanto al delito del art. 406 CP se trata de un delito comn que pueden cometer
cualquier persona sobre las quienes hayan recado la propuesta, nombramiento o toma
de posesin.

FORMAS DE EJECUCIN
Los delitos aqu examinados son infracciones de mera actividad, que admiten como
formas punibles la tentativa inacabada (de infrecuente aplicacin) y la consumacin.
Los actos preparatorios son impunes.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En este delito pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas
en el CP, excepto las agravantes de alevosa, y de abuso de superioridad y de
prevalimiento del carcter pblico que tenga el culpable, si stas derivan del ejercicio
del cargo que determina la posibilidad de comisin del delito, pues lo impide el principio
non bs in dem.

139

PENA, CONCURSOS Y RESPONSABILIDAD CIVIL
- Los delitos de nombramientos ilegales se castigan con la misma pena de multa de 3 a 8
meses. Adems, el art. 405 CP prev para el funcionario la aplicacin, junto con la multa,
de la pena de suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de 6 meses a 2 aos.
- Estos delitos no presentan problemas de concursos con otros.
El particular nombrado ilegalmente se convierte en funcionario de hecho, pudiendo
cometer adems de este delito, cualquier otro relacionado con la funcin que ilegalmente
desempee como consecuencia de su nombramiento ilegal, con los que entrar en
concurso (cohecho, malversacin, prevaricacin,)
- En lo que se refiere a la responsabilidad civil, se aplican en estos delitos las previsiones
generales de los artculos 109 y ss. CP, y especficamente las referentes a la reparacin del
dao y la indemnizacin de los daos y perjuicios, materiales y morales, causados

TITULO XIX. CAPTULO II: DEL ABANDONO DE DESTINO Y LA OMISIN
DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS
En este Captulo se regulan 3 delitos distintos que no tienen nada en comn, excepto que
estos suponen el incumplimiento de determinados deberes de actuacin en
determinados mbitos o circunstancias y que todos ellos son delitos especiales.
A) ABANDONO INDIVIDUAL
En relacin con este delito existe un tipo bsico (2 prrafo) y uno cualificado (1 prrafo):
- Art 407CP: 1. A la autoridad o funcionario pblico que abandonare su destino con el
propsito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los
Ttulos XXI , XXI I , XXI II y XXI V se le castigar con la pena de prisin de uno a cuatro
aos e inhabilitacin absoluta para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez
aos.
Si hubiera realizado el abandono para no impedir o no perseguir cualquier otro delito,
se le impondr la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por
tiempo de uno a tres aos.
2. Las mismas penas se impondrn, respectivamente, cuando el abandono tenga por
objeto no ejecutar las penas correspondientes a estos delitos impuestas por la autoridad
judicial competente.

- Presupone que el funcionario o autoridad tengan entre sus competencias y atribuciones,
al menos de una manera genrica, las de impedir o perseguir delitos. El abandono no ha de
ser definitivo, basta con que tenga la duracin suficiente para eludir el deber de impedir
o perseguir un delito.
- No comete el delito el funcionario que solicita y obtiene un traslado o un permiso para
no tener que perseguir un delito.
PENALIDAD
TI PO BSI CO INHABILITACIN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO
TI PO CUALI FI CADO PRISIN 1-4 AOS + INHABILITACIN ABSOLUTA
Esta cualificacin se refiere a:
- Delitos contra Constitucin
-Delitos de traicin y contra la Paz e Independencia del Estado y Defensa Nacional
- Delitos contra la Comunidad Internacional
140

B) NO PROMOVER LA PERSECUCIN DE DELITOS
ART 408CP: La autoridad o funcionario que, faltando a la obligacin de su cargo,
dejare intencionadamente de promover la persecucin de los delitos de que tenga
noticia o de sus responsables, incurrir en la pena de inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.

Se trata de un delito de omisin pura que solo puede cometer la autoridad o funcionario
encargado especficamente de la persecucin y castigo de los delitos (y sus responsables):
- Jueces
-Polica judicial
- Fiscales Art 283 LECrim
- Policas autonmicas
- Policas Locales

No basta el simple retraso, y adems el abandono ha de ser intencionado, con lo que
existir concurso de leyes que se resuelve con principio de alternatividad (8.4CP) si en el
caso de que la no persecucin de lugar a otros delitos de la misma naturaleza como
abandono del destino, infidelidad en la custodia de documentos, denegacin de auxilio o
encubrimiento.
Entra en el tipo que no se proceda a la detencin del responsable, bien porque no se
instruya el correspondiente atestado, bien porque se ponga en libertad de manera ilcita a
responsable del delito.
Jefe Polica Local que dejaba sin tramitar denuncias, consistentes en torturas y lesiones a
detenidos y que varios Policas se abstuvieron de perseguir tales hechos (SSTS de 17 de
junio de 1998) Jefe y Policas Locales condenados

C) ABANDONO COLECTIVO DE SERVICIO PBLICO
ART 409CP: A las autoridades o funcionarios pblicos que promovieren, dirigieren u
organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio pblico, se
les castigar con la pena de multa de ocho a doce meses y suspensin de empleo o cargo
pblico por tiempo de seis meses a dos aos.
Las autoridades o funcionarios pblicos que meramente tomaren parte en el abandono
colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio pblico esencial y con grave perjuicio
de ste o de la comunidad, sern castigados con la pena de multa de ocho a doce meses.

Este precepto viene a castigar indirectamente la huelga de funcionarios ya regulada en el
anterior CP y que se declaro inconstitucional por vulnerar el 28CE del derecho a huelga
que tienen todos los Trabajadores.
Otra cosa es que se arbitren medidas para asegurar el mantenimiento de los servicios
esenciales de la comunidad (28,2 CE): SERVICIOS MNIMOS
Por ello este 409CP castiga el abandono colectivo y manifiestamente ilegal, lo que
supone que no se respeten esos servicios mnimos, ni la regulacin jurdica de los mismos.

- MULTA 8-12 MESES +SUSPENSI N DE EMPLEO O CARGO CABECILLAS
- MULTA 8-12 MESES MEROS PARTICIPANTES + GRAVE PERJUICIO

141





INTRODUCCIN: LA CORRUPCIN EN LA ADMINISTRACIN
- Este delito est relacionado con el problema de la corrupcin en la Administracin
pblica (sobre la corrupcin entre particulares 286bis, p.e: pagar al director de una
empresa para que atente contra los intereses de su empresa).
Elemento comn a todas las formas de corrupcin es el abuso de una posicin de poder
para conseguir una ventaja econmica o beneficio para si o para terceros, muy habitual
sobre todo del que tiene una posicin de poder y no es objeto de control por 3.
Aqu el poder del que se abusa es delegado, un poder que no le corresponde a la autoridad
o funcionario pblico, sino al sistema institucional (la Administracin pblica en sus
diversos mbitos), la cual representa los intereses de la generalidad de ciudadanos.
- Confluencia de inters privado y decisin pblica: esta corrupcin se produce
generalmente por la interferencia en el ejercicio de la funcin pblica del particular que
con su poder econmico intenta conseguir una actuacin favorable del representante de la
AP, incidencia de este particular tiene relevancia jurdica sobre todo en cohecho y trfico
de influencias.
Este va a estar vinculado a un Derecho Penal de acto, no castigando resoluciones
incorrectas, sino hacia actos individuales de corrupcin, como por ejemplo:
A funcionario recibe dinero de B empresario para hacer lo que debe, o acelerar la
tramitacin de su expediente
A recibe dinero de B para no abrir la maleta o hacer la vista gorda y dejar pasar alijo
de coca por la aduana

TTULO XIX. CAPITULO V. DEL COHECHO

COHECHO PASIVO PROPI O quid pro quo, a cambio de algo
(funcionario en su cargo)
COHECHO ACTIVO I MPROPI O no quid pro quo, sin nada a cambio
(particular)

Se suele clasificar estos tipos delictivos en cohecho activo y cohecho pasivo, segn se
entienda desde el punto de vista del:
- Funcionario que acepta o solicita una promesa o ddiva para realizar un acto relativo a
su cargo COHECHO PASIVO
- Particular que corrompe al funcionario con sus ofrecimientos y ddivas COHECHO
ACTIVO

Esta divisin en activo y pasivo, responde a 2 delitos distintos aunque el bien jurdico
protegido sea el mismo, pero para proteger este bien jurdico se protege mediante:
- Pasivo quebrantamiento del deber y la confianza depositada en el funcionario
- Activo respeto que se debe al normal y correcto funcionamiento de la AP.
TEMA 21. DELI TO DE COHECHO.
DELI TO DE CORRUPCI N EN LAS TRANSACCI ONES
I NTERNACI ONALES.
142

No se trata de un Delito bilateral, en el sentido de que surge con el perfeccionamiento de
un acuerdo de voluntades entre particular y funcionario, sino de 2 delitos distintos y
autnomamente castigados.
Delito de cohecho es consumado por la solicitud de ddiva del funcionario que no es
aceptada por el particular (auto-ofrecimiento o autocorrupcin) y el intento de
corrupcin por parte del particular no aceptado por el funcionario
- Bien jurdico protegido de estos delitos: la no venalidad en el desempeo de las
funciones pblicas, es decir, la prohibicin de obtener lucro ilcito.

A) COHECHO PASIVO
Los distintos preceptos relacionados con este delito suelen clasificarse por la doctrina en
cohecho propio e impropio.

- A1 -COHECHO PROPIO
Los artculos 419 y 420 recogen las 2 modalidades principales de cohecho propio pasivo:
- Art 419 CP: La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de un
tercero, recibiere o solicitare, por s o por persona interpuesta, ddiva, favor o
retribucin de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el
ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no
realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrir en la pena de
prisin de tres a seis aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico por tiempo de siete a doce aos, sin perjuicio de la pena
correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razn de la retribucin o
promesa, si fuera constitutivo de delito.

- Art 420 CP: La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de un
tercero, recibiere o solicitare, por s o por persona interpuesta, ddiva, favor o
retribucin de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto
propio de su cargo, incurrir en la pena de prisin de dos a cuatro aos, multa de doce a
veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
tres a siete aos.

TIPO OBJETIVO
-Sujeto activo: autoridad y funcionario pblico.
A ellos se equiparan expresamente por el 423CP: jurados, rbitros, peritos,
administradores o interventores designados judicialmente, o a cualesquiera personas que
participen en el ejercicio de la funcin pblica.
- La accin: consiste en solicitar o recibir por s o por intermediario, equiparndose tanto
el acuerdo bilateral como la solicitud unilateral del funcionario.

* Ddiva, favor o retribucin y ofrecimiento de promesa referidos sobre la accin, que
deben ser de contenido econmico.
* Contenido econmico que es indiferente que suponga un enriquecimiento para el
funcionario o un tercero, entrando en el tipo las donaciones hechas a terceros o partidos
143

polticos y discutidamente por la doctrina podr entrar tambin los accesos carnales
(propios hechos por el particular, ya que pagarle una putillas entra perfectamente en el
tipo).
* La cuanta de la ddiva o promesa debe ser relevante en orden de motivar al
funcionario en su actuacin, considerndose atpicos los que sean socialmente aceptables:
Art 54.6 Ley 7/2007 EBEP: Se rechazar cualquier regalo, favor o servicio en
condiciones ventajosas que vaya ms all de los usos habituales, sociales y de cortesa,
sin perjuicio de lo establecido en el Cdigo Penal.
* Es indiferente tambin que la ddiva se perciba antes o despus de realizar el hecho,
siempre que haya sido pactada o solicitada con anterioridad a su realizacin, debiendo
existir conexin causal entre la ddiva y el acto a realizar.
Art 421 CP: Las penas sealadas en los artculos precedentes se impondrn tambin
cuando la ddiva, favor o retribucin se recibiere o solicitare por la autoridad o
funcionario pblico, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita
en dichos artculos.

Los actos tienen que estar relacionados con el cargo del funcionario, en los casos que el
funcionario no tenga competencia o atribuciones sobre el acto, habr todo lo ms estafa
y/o trfico de influencias, si solicita la remuneracin con el pretexto de tener unas
relaciones que realmente no tiene, o una participacin en el cohecho, si el funcionario
interviene como persona intermedia para sobornar a otro funcionario.

- Evidentemente, el 419CP dispone que el acto puede ser constitutivo adems de un delito,
que entrar en concurso con el cohecho.
En la modalidad de abstencin o retraso, el hecho tambin puede ser constitutivo de un
delito omisivo, que tambin entrar en concurso
Cohecho 419 y no persecucin de un delito 408
Adems de las penas impuestas penalmente, tambin existir un ilcito administrativo, en
cuyo caso, tambin subsistente la posibilidad de una sancin disciplinaria
- En 420CP, el acto en cuestin debe ser propio de su cargo y por tanto perfectamente
lcito, pero lo que se castiga aqu es la recepcin o solicitud de una recompensa a la que no
se tiene derecho, aunque la pena parece algo excesiva si adems no existe ningn perjuicio
para la Administracin ni para el particular.

TIPO SUBJETIVO
Es solo punible la comisin dolosa, bastando el dolo eventual, el funcionario debe ser
consciente del carcter y finalidad de la solicitud, aceptacin o recepcin de la ddiva o
promesa y actuar a pesar de ello, siendo indiferente el mvil que lo impulse.

CONSUMACIN
- El delito se consuma cuando solicita, recibe o acepta, as lo equipara el CP.
Basta por tanto que el funcionario se dirija a alguien en solicitud de ddiva para que el
delito se consume, independientemente de que se acepte o no.
144

- En el caso de que el funcionario sea sujeto pasivo del ofrecimiento, el delito se
consuma con la aceptacin o recepcin de la ddiva.
- No caben por tanto las formas imperfectas de ejecucin.
Algunos consideran que existe tentativa cuando la solicitud del funcionario se haya
transmitido a travs de un intermediario o por cualquier causa no llegue a su destinatario,
aunque en este caso se entiende que una vez hecha la solicitud formal, el delito ya se ha
consumado.

PARTICIPACIN
Cabe la participacin del extrao o del funcionario que no acta en el ejercicio de su cargo
como persona intermedia a ttulo de cooperador necesario, cmplice o incluso como
inductor. Aunque deben excluirse aquellos casos constitutivos de cohecho activo a
castigar autnomamente por el 424 CP.



-A2- COHECHO IMPROPIO
- Art 422 CP: La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de un
tercero, admitiera, por s o por persona interpuesta, ddiva o regalo que le fueren
ofrecidos en consideracin a su cargo o funcin, incurrir en la pena de prisin de seis
meses a un ao y suspensin de empleo y cargo pblico de uno a tres aos.

Aunque en el ejercicio de la funcin pblica el funcionario no debe admitir del particular
ningn tipo de contraprestacin econmica, ni siquiera indirecta, pertenece a los usos
sociales, sobre todo en comunidades pequeas, ofrecer al funcionario algn tipo de regalo
correspondiente a pequeos favores o gratificaciones que este puede hacer.
Invitar a un caf, o a un cigarrillo
Mientras que estas dadivas o regalos no pasen de cuantas moderadas o de lo que los usos
sociales (variables segn zona geogrfica o carcter de sus gentes) se considere forma
habitual de relacin amistosa, el artculo 422 no debe ser aplicado, por mas que el regalo
se realice en consideracin a su cargo o funcin.
El problema se plantea cuando estos regalos o dadivas exceden de lo que se considera
adecuado socialmente, aunque ello no fuera entidad suficiente como para mover la
voluntad del funcionario a conceder sus favores.
Invitar a un restaurante de 4 tenedores, vacaciones pagadas en un hotel propiedad del
agradecido, recibir por su cumpleaos 10 jamones pata negra, invitaciones a
Congresos de 1 semana en las Bahamas.
En todos estos casos podemos hablar de la aceptacin de dadiva a cambio de nada no
quid pro quo, fundamental sobre todo para cuando no se pueda probar el cohecho propio.





145

B) COHECHO ACTIVO
El cohecho activo es el reverso del pasivo contemplado en 419, 420, 421, 422.
En el 424 se recogen varias modalidades de cohecho activo, en las que el particular
interfiere con su soborno en la actuacin de la autoridad o funcionario pblico.
- Bien jurdico protegido: la no venalidad en el desempeo de las funciones pblicas,
referido a el respeto debido por parte del particular al correcto funcionamiento de los
rganos estatales, en la vertiente del deber de imparcialidad.

- TIPO BSICO:
Art 424 CP: 1. El particular que ofreciere o entregare ddiva o retribucin de
cualquier otra clase a una autoridad, funcionario pblico o persona que participe en el
ejercicio de la funcin pblica para que realice un acto contrario a los deberes
inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que
debiera practicar, o en consideracin a su cargo o funcin, ser castigado en sus
respectivos casos, con las mismas penas de prisin y multa que la autoridad,
funcionario o persona corrompida.
2. Cuando un particular entregare la ddiva o retribucin atendiendo la solicitud de la
autoridad, funcionario pblico o persona que participe en el ejercicio de la funcin
pblica, se le impondrn las mismas penas de prisin y multa que a ellos les
correspondan.
3. Si la actuacin conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere
relacin con un procedimiento de contratacin, de subvenciones o de subastas
convocados por las Administraciones o entes pblicos, se impondr al particular y, en su
caso, a la sociedad, asociacin u organizacin a que representare la pena de
inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas pblicas, para contratar con entes,
organismos o entidades que formen parte del sector pblico y para gozar de beneficios o
incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete aos.

En este artculo 424 se recogen 2 formas de cohecho activo:
- Apartado 1: tipifica la conducta del particular que corrompe o intenta corromper a la
autoridad o funcionario para que realice las conductas previstas en el cohecho pasivo
(tanto propio como impropio)
- Apartado 2: castiga al particular que atienda la solicitud de la autoridad o funcionario,
no siendo la conducta del particular que la acepta menos grave que la de este ( y as se
castiga con la misma pena que para el corrompido).
Adems en muchos casos, es difcil de demostrar o determinar quin empez primero las
negociacin que termin en un acto de cohecho.

CONSUMACIN
Al igual que en el cohecho pasivo, se equipara en el 424.1 el concierto entre particular y
funcionario y el simple intento de ello o proposicin, por lo que tampoco cabe las
formas imperfectas de ejecucin.
Igualmente la ddiva debe tener un contenido econmico relevante en orden a motivar al
funcionario y que no sea adecuada socialmente.
146

PARTICIPACIN
Si la corrupcin tiene por objeto inducir al funcionario a realizar un acto constitutivo de
delito, el particular responder como participe en el delito cometido por el funcionario,
siempre que tenga conciencia del carcter delictivo del hecho al que induce.

- TIPO ATENUADO
Art 425CP: Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de
su cnyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por anloga
relacin de afectividad, o de algn ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza,
por adopcin o afines en los mismos grados, se impondr al sobornador la pena de
prisin de seis meses a un ao.

EXCUSA ABSOLUTORIA O CLAUSULA CONDUCTA POST-DELICTIVA
Art 426 CP: Quedar exento de pena por el delito de cohecho el particular que,
habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de ddiva u otra retribucin realizada
por autoridad o funcionario pblico, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el
deber de proceder a su averiguacin antes de la apertura del procedimiento, siempre que
no haya transcurrido ms de dos meses desde la fecha de los hechos.

DISPOSICIONES COMUNES PARA COHECHO ACTIVO O PASIVO
1- Extensin de responsabilidad penal a funcionarios de la UE:
Art 427 CP: 1. Lo dispuesto en los artculos precedentes ser tambin aplicable cuando
los hechos sean imputados o afecten a los funcionarios de la Unin Europea o a los
funcionarios nacionales de otro Estado miembro de la Unin.
A estos efectos se entender que es funcionario de la Unin Europea:
1. toda persona que tenga la condicin de funcionario o de agente contratado en el
sentido del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o del
Rgimen aplicable a otros agentes de la Unin Europea;
2. toda persona puesta a disposicin de la Unin Europea por los Estados
miembros o por cualquier organismo pblico o privado que ejerza en ellas
funciones equivalentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes de la
Unin Europea;
3. los miembros de organismos creados de conformidad con los Tratados
constitutivos de las Comunidades Europeas, as como el personal de dichos
organismos, en la medida en que el Estatuto de los funcionarios de las
Comunidades Europeas o el Rgimen aplicable a otros agentes de la Unin
Europea no les sea aplicable.
Asimismo, se entender por funcionario nacional de otro Estado miembro de la Unin el
que tenga esta condicin a los fines de la aplicacin del Derecho penal de dicho Estado
miembro.

2- Responsabilidad de las personas jurdicas:
Art 427.2CP: Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona
jurdica sea responsable de los delitos recogidos en este Captulo, se le impondrn las
siguientes penas:
147

a. Multa de dos a cinco aos, o del triple al quntuple del beneficio obtenido cuando
la cantidad resultante fuese ms elevada, si el delito cometido por la persona
fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos.
b. Multa de uno a tres aos, o del doble al cudruple del beneficio obtenido cuando
la cantidad resultante fuese ms elevada, si el delito cometido por la persona
fsica tiene prevista una pena de ms de dos aos de privacin de libertad no
incluida en el anterior inciso.
c. Multa de seis meses a dos aos, o del doble al triple del beneficio obtenido si la
cantidad resultante fuese ms elevada, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33.

3- Decomiso
Art 431CP: En todos los casos previstos en este Captulo (trfico de influencias) y en el
anterior (cohecho), las ddivas, presentes o regalos caern en decomiso.




C) COHECHO DE AGENTES PBLICOS EXTRANJEROS EN LAS
TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES
TITULO XIX. CAPTULO X ARTCULO 445 CP
- Art 445 CP: 1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesin de cualquier
beneficio indebido, pecuniario o de otra clase, corrompieren o intentaren corromper,
por s o por persona interpuesta, a los funcionarios pblicos extranjeros o de
organizaciones internacionales, en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran sus
solicitudes al respecto, con el fin de que acten o se abstengan de actuar en relacin
con el ejercicio de funciones pblicas penas de prisin de dos a seis aos y multa de
doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad
resultante, en cuyo caso la multa ser del tanto al duplo del montante de dicho beneficio.
2. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis de este Cdigo una persona
jurdica sea responsable de este delito, se le impondr la pena de multa de dos a cinco
aos, o la del triple al quntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese
ms elevada.
3. A los efectos de este artculo se entiende por funcionario pblico extranjero:
a) Cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un
pas extranjero, tanto por nombramiento como por eleccin.
b) Cualquier persona que ejerza una funcin pblica para un pas extranjero, incluido un
organismo pblico o una empresa pblica.
c) Cualquier funcionario o agente de una organizacin internacional pblica.


En este delito es aplicable por el principio de analoga en in bonam partem la excusa
absolutoria del 426CP, as como por el principio de territorialidad estos hechos solo
podrn ser castigados si se realizan en territorio espaol.

148




TTULO XIX. CAPTULO VI: DEL TRFICO DE INFLUENCIAS
Los tipos delictivos que se regulan en este captulo tienen una naturaleza parecida a la del
cohecho, con el que tienen en comn:
- Bien jurdico protegido: la imparcialidad de la funcin pblica (no haciendo incapie
en la no venalidad en el ejercicio del cargo lo cual si en cohecho)
- Finalidad poltico criminal: evitar la desviacin del inters general hacia fines
particulares.
TRFICO DE INFLUENCIAS LO PODEMOS CLASIFICAR EN:

DE AUTORI/ FUNCI (428)
INFLUENCIA SOBRE FUNCIONARIO O AUTORIDAD
DE PARTICULAR (429)

OFRECIMIENTO DE INFLUENCIA A UN PARTICULAR A UN PARTICULAR (430)



A) INFLUENCIA SOBRE FUNCIONARIO O AUTORIDAD
- El 428CP tipifica la influencia ejercida por el funcionario o autoridad sobre otro
funcionario o autoridad.
- Art 428CP: El funcionario pblico o autoridad que influyere en otro funcionario
pblico o autoridad prevalindose del ejercicio de las facultades de su cargo o de
cualquier otra situacin derivada de su relacin personal o jerrquica con ste o con
otro funcionario o autoridad para conseguir una resolucin que le pueda generar
directa o indirectamente un beneficio econmico para s o para un tercero, incurrir en
las penas de prisin de seis meses a dos aos, multa del tanto al duplo del beneficio
perseguido u obtenido e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo
de tres a seis aos.
Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrn en su mitad superior.

- El 429CP: tipifica la misma influencia ejercida por el particular, que obviamente no
puede prevalecerse como funcionario o autoridad de su cargo, pero si de cualquier
situacin derivada de su relacin personal
- Art 429CP: El particular que influyere en un funcionario pblico o autoridad
prevalindose de cualquier situacin derivada de su relacin personal con ste o con
otro funcionario pblico o autoridad para conseguir una resolucin que le pueda
generar directa o indirectamente un beneficio econmico para s o para un tercero, ser
castigado con las penas de prisin de seis meses a dos aos y multa del tanto al duplo
del beneficio perseguido u obtenido.
Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrn en su mitad superior.


TEMA 22. DELI TO DE TRFI CO DE INFLUENCI AS
149

TIPO OBJETIVO
- Conducta tpica: influyere.
En ambos casos se trata de sancionar que alguien pueda incidir en el proceso motivador
que conduce a un funcionario o autoridad a adoptar una decisin en un asunto relativo a su
cargo, no constituyendo el tipo en ningn caso la simple influencia sin ms.
No se trata de penalizar las simples recomendaciones (prcticas habituales aunque sean
inmorales), las cuales no tienen porque afectar directamente la decisin que se adopte.
Lo que los artculos 428 y 429 sancionan es el influir + prevalecindose, es decir,
abusando de una situacin de superioridad ya sea laboral o personal.
Este prevalecimiento sirve como un elemento diferenciador entre la simple influencia
atpica y la influencia constitutiva de este delito.
Este prevalecimiento exige que se trate de un verdadero ataque contra la libertad del
funcionario o autoridad que tiene que adoptar en el ejercicio de su cargo una decisin,
introduciendo en si motivacin elementos ajenos a los intereses pblicos como un factor
de incremento del riesgo de desviacin de la funcin pblica.
Dentro de todo esto, caben los supuestos de intimidacin implcita, chantaje moral,
mejores perspectivas de carrera poltica o profesional o relaciones amorosas o
afectivas
- Sujeto activo:
* La autoridad o funcionario en el ejercicio de su cargo (art 428)
*Cualquier persona: persona fsica, jurdica o autoridad o funcionario que no se prevalezca
del ejercicio de su cargo, (art 429)
- Sujeto pasivo:
La autoridad o funcionario en el ejercicio de su cargo (en ambos casos)
- El tipo objetivo: se da ya con la conducta de influencia aunque no se consiga
efectivamente una resolucin.
Si adems el funcionario o autoridad sobre el que se influye toma una resolucin y esta
reporta un beneficio econmico para el que se influye o sobre un tercero tipo
cualificado: Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrn en su
mitad superior

TIPO SUBJETIVO
- Se requiere naturalmente dolo, ya que la imprudencia es difcilmente compatible con las
expresiones influir y prevalecimiento.
- El nimo de conseguir beneficio econmico para s o para tercero vas tambin
implcito en el dolo.

AUTORA Y PARTICIPACIN
Cuando un funcionario o autoridad ejerce influencia sobre otro funcionario o autoridad
hablamos de induccin y nunca de autora mediata.
En el caso de que la influencia se ejerza a travs de terceros, el funcionario o la autoridad
intermediario responder por el 428CP.
- Esto se denomina trfico de influencias en cadena manifestacin ms frecuente de la
corrupcin poltica y administrativa.
150

CONCURSOS
Las coincidencias que puedan dar entre estos delitos y los de cohecho deben resolverse:
- Concurso de leyes: principio de alternatividad (8.4CP) el precepto que aplique la
mayor pena
- Queda subsumido el trfico de influencias por el delito de cohecho si la
influencia se ejerce ofreciendo una contraprestacin cohecho
- Concurso ideal-medial (77CP): cuando a travs de un trfico de influencias se cometan
delitos contra otros bienes jurdicos como prevalicacin, violacin de secretos la pena
mayor en su mitad superior salvo que fueran menor la suma de ambas

*Este delito de trfico de influencias es un sucedneo del delito de cohecho que sirve para
cuando no se puede probar el ofrecimiento de la contraprestacin, pero si la influencia y el
prevalecimiento.

B) OFRECIMIENTO DE INFLUENCIA A UN PARTICULAR
Art 430CP: Los que, ofrecindose a realizar las conductas descritas en los artculos
anteriores, solicitaren de terceros ddivas, presentes o cualquier otra remuneracin, o
aceptaren ofrecimiento o promesa, sern castigados con la pena de prisin de seis meses
a un ao.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis de este Cdigo una persona
jurdica sea responsable de los delitos recogidos en este Captulo, se le impondr la pena
de multa de seis meses a dos aos.

Lo que aqu se tipifica a diferencia de los otros 2 artculos nada tiene que ver directamente
con el ejercicio de la funcin pblica.
- Sujeto activo y pasivo: son particulares.
Tambin puede serlo el funcionario o autoridad que no acta en el ejercicio de su funcin.
En todo caso, es el que ofrece hacer uso de la influencia a cambio de una remuneracin
(ddiva o presente).
El mbito en el que se puede dar este delito es completamente privado.
La nica relacin que muestra con la funcin pblica es su referencia a la misma con
objeto de la influencia.
El sujeto que ofrece hacer uso de esa influencia puede o no tenerla, llegar o no a hacer uso
de ella, pero en todo caso puede ser responsable si ofrece hacer uso de esa influencia (real
o fingida)
El tipo no exige ni tan siquiera que la supuesta influencia llegue a utilizarse, por lo que
podramos estar hablando de un acto preparatorio del 429CP, elevado a la categora de
delito independiente del 429CP.
Lo normal es esperar a que la influencia se traduzca realmente en un intento de corrupcin
del funcionario, lo que, conforme al 424.1CP cohecho activo consumado, consiga o no
efectivamente el particular esa corrupcin.
COMISO
Art 431CP: En todos los casos previstos en este Captulo (trfico de influencias) y en el
anterior (cohecho), las ddivas, presentes o regalos caern en decomiso.
151




TITULO XIX. CAPTULO VII: DE LAS MALVERSACIONES
Restringiendo la regulacin del CP anterior a supuestos claramente merecedores de pena,
suprimiendo respecto a la anterior regulacin:
- simples ilcitos administrativos: retencin indebida de fondos, denegacin de pagos
- infracciones de normas presupuestarias: destino pblico diferente

- Bien jurdico protegido: el patrimonio pblico y al correcto funcionamiento de la
actividad patrimonial del Estado, a la fidelidad al servicio que se encomienda a los
funcionarios y a la satisfaccin de los intereses generales.

La infraccin del deber de fidelidad e integridad que tiene el funcionario de la
Administracin (como todos los delitos del Titulo XIX), pero referida en esta
malversacin que ostenta un carcter patrimonial evidente, al incidir sobre los fondos
pblicos, lesionando los intereses patrimoniales del Estado.

Estamos ante un delito especial, al igual que todos los delitos regulados en este Ttulo
XIX, que solo puede cometer el que tiene caudales pblicos a su cargo por razones de sus
funciones (con algunas precisiones extensivas) y que lo realiza:
1- Sustrayendo
2- Consintiendo que alguien sustraiga
3- Destinndolos a usos ajenos a la funcin pblica
4- Dando aplicacin privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a la AP.


Distinguiremos entre:

MODALIDAD ACTIVA
APROPI ACI N
MODALIDAD OMISIVA
A) MALVERSACIN PROPIA
DESTINNDOLOS
DI STRACCI N
APLICACIN PRIVADA


B) MALVERSACIN IMPROPIA DISPOSICIONES EXTENSIVAS





TEMA 23. DELI TO DE MALVERSACIN
152

A) MALVERSACIN PROPIA
Aqu se incluyen los tipos de malversacin que se refieren a autoridades o funcionarios
pblicos y caudales o efectos pblicos propiamente dichos.

-Sujeto activo: la autoridad o el funcionario pblico, que tiene especial relacin con el
objeto material del delito.

- Objeto material del delito: los caudales o efectos pblicos
* Por caudal o efecto: se entiende cualquier objeto o cosa mueble, dinero o efectos
negociables que tengan un valor econmico apreciable.
*Por pblico: pertenencia de los bienes a la Administracin Pblica o expectantes.

- El carcter pblico se determina por la pertenencia de los bienes a la AP, tal pertenencia
comienza desde el momento que existe un derecho expectante de la AP a la entrega de los
caudales, aunque no haya sido ingresado formalmente en las arcas de la entidad.
Basta tan slo con la percepcin por parte del funcionario de los caudales destinados a la
AP para que estos adquieran ya la categora de pblicos, siempre que haya un derecho
expectante
Los intereses que devengan estos caudales en una cuenta bancaria tambin son pblicos
La apropiacin de fondos reservados es malversacin (caso G.A.L)

- En el caso de bienes privados manejados provisionalmente por AP no son considerados
pblicos por la doctrina, y su apropiacin por parte del funcionario constituir estafa o
apropiacin indebida.
Aunque la jurisprudencia acepta malversacin en los giros postales y con matices respecto
a los paquetes postales ordinarios.

Entre los caudales o efectos pblicos y la autoridad/funcionario pblico debe existir una
determinada relacin.
No es suficiente con que el funcionario tenga los caudales con ocasin de, en
consideracin a, la funcin que desempea, es preciso que la tenencia se derive de la
funcin y competencia especficas, y adems que estos caudales estn a su cargo.
No se precisa la tenencia material, bastando con la posibilidad de disposicin meramente
jurdica.
Indiferente si funcionario tiene la llave de la caja de caudales o que pueda sacar los
caudales de la cuenta bancaria mediante cheque, sacando de la cuenta, etc.








153

TIPOS LEGALES
I. CONDUCTAS DE APROPIACIN (2)
Art 432CP: 1. La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro, sustrajere o
consintiere que un tercero, con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos pblicos
que tenga a su cargo por razn de sus funciones, incurrir en la pena de prisin de tres
a seis aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a diez aos.
2. Se impondr la pena de prisin de cuatro a ocho aos y la de inhabilitacin absoluta
si la malversacin revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades
sustradas y al dao o entorpecimiento producido al servicio pblico. Las mismas penas
se aplicarn si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histrico o
artstico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pblica.
3. Cuando la sustraccin no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrn las penas
de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisin de seis meses a tres aos y
suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de hasta tres aos.

1- MODALI DAD ACTI VA: SUSTRACCI N
El trmino sustraccin debe interpretarse equivalente a apropiacin.
Para diferenciar esta accin con la prevista en el 433, se necesita el animo de apropiacin
definitiva que debe guiar al funcionario y no simplemente de su uso ajeno a la funcin
pblica.
La expresin con nimo de lucro indica el carcter doloso de este delito.

2- MODALI DAD OMI SI VA: CONSENTI R QUE OTRO SUSTRAI GA
Tambin castiga este 432.1 a la autoridad o funcionario que consintiere que un tercero,
con igual nimo de lucro, que sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a su
cargo por razn de sus funciones.
Estamos ante un delito en comisin por omisin, del deber de custodia de los caudales a
cargo del funcionario.
Esencial por tanto, la infraccin dolosa de ese deber, independientemente que se realice
por acciones positivas o puramente omisivas.
Entregando la llave de la caja de caudales o haciendo la vista gorda para que se los lleve
El particular que sustrae extranei se le castigar con la pena inferior en grado (doctrina
mayoritaria, en contra la minoritaria que opina que se le debera castigar por el delito
comn de hurto).

PENALIDAD
PRI SI N 4-8 AOS +I NHABI LI TACI N ABSOLUTA 10- 20 AOS:
- Malversacin revistiera especial gravedad atendiendo: cantidades, dao o
entorpecimiento del servicio pblico.
- Cosas malversadas de valor histrico, artstico o destinadas a aliviar calamidad pblica.

PRI SI N 3-6 AOS +I NHABI LI TACI N ABSOLUTA 6-10 AOS:
- Tipo bsico: caudales y efectos pblicos no contemplados en los agravados

PRI SI N 6MESES-3AOS +MULTA 2-4 MESES+SUSPENSI N EMPLEO:
- La sustraccin no alcance los 4.000 euros.
154

II. CONDUCTAS DE DISTRACCIN (2)
En este apartado se incluyen las conductas de los funcionarios que sin apropiarse de los
caudales, los aparta de la finalidad a la que estaban asignados, aplicndolos a usos ajenos a
la funcin pblica.
Aqu se incluyen los delitos previstos en los artculos 433 y 434.

1- DESTI NAR A USOS AJ ENOS A LA FUNCIN PBLI CA
Art 433 CP: La autoridad o funcionario pblico que destinare a usos ajenos a la
funcin pblica los caudales o efectos puestos a su cargo por razn de sus funciones,
incurrir en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensin de empleo o cargo
pblico por tiempo de seis meses a tres aos.
Si el culpable no reintegrara el importe de lo distrado dentro de los diez das siguientes
al de la incoacin del proceso, se le impondrn las penas del artculo anterior.

La diferencia entre este delito y el previsto en el 432 radica fundamentalmente en el tipo
subjetivo.
432CP requiere que el sujeto quiera apropiarse definitivamente de los caudales, cuya
posterior reintegracin podr dar lugar a la atenuante de reparacin del dao.
433CP el individuo no quiere apropiarse de ellos definitivamente, sino que piensa
reintegrar los caudales indebidamente sustrados.
De ah que el ltimo prrafo de este 433 disponga: Si el culpable no reintegrara el
importe de lo distrado dentro de los diez das siguientes al de la incoacin del proceso,
se le impondrn las penas del artculo anterior.
Esta disposicin constituye una presuncin de apropiacin, la cual no es aplicable y por
ello castigando directamente por el 432 cuando conste fehacientemente el nimo de
apropiacin del sujeto criminal.
Los usos a que se apliquen los caudales o efectos pblicos pueden ser propios o ajenos,
pero en todo caso distintos a los de la funcin pblica.
Cabe la comisin por omisin aplicando el 11CP, aunque no est prevista expresamente
como en 432CP, cuando el funcionario consiente que un extrao utilice los efectos
pblicos a su cargo ya que el funcionario tiene una posicin de garante impuesta por la
Ley que le obliga a controlar el uso que el particular haga de esos bienes.

2- DAR APLI CACI N PRI VADA A BI ENES MUEBLES O I NMUEBLES DE AP
Art 434CP: La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro propio o ajeno
y con grave perjuicio para la causa pblica, diere una aplicacin privada a bienes
muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administracin o Entidad Estatal,
Autonmica o Local u Organismos dependientes de alguna de ellas, incurrir en las
penas de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de tres a seis aos.

Este precepto viene a regular lagunas de punibilidad del CP anterior, por cuanto ahora se
considera malversacin:
- uso para fines privados de inmuebles
- mobiliario
- mano de obra

Alguien utiliza su despacho como autoridad para actividades privadas (mdico, abogado)
Utiliza las instalaciones (jardines, salones) para reuniones privadas (bodas o fiestukis)
Uso particular de mobiliario como telfono, fax, fotocopiadora
Aprovecha mano de obra como carpinteros, fontaneros o jardineros para su kelly
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B) MALVERSACIN IMPROPIA
Art 435 CP: Las disposiciones de este captulo son extensivas:
1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de
las Administraciones Pblicas.
2. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos
pblicos.
3. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o
depositados por autoridad pblica, aunque pertenezcan a particulares.

Este precepto equipara la conducta de la autoridad o funcionario pblico, a la de los
sujetos aqu nombrados.
- Ninguna duda plantea el apartado 1 en cuanto hablamos de sujetos encargados de
fondos o rentas pertenecientes a AP, porque an siendo particulares tales encargados, la
importancia de dichos bienes es notoria y su carcter pblico es indiscutible
- Problemas plantea el apartado 3 por cuanto sujeto activo puede ser incluso el
propietario de dichos bienes que tras el embargo quede como depositario de ellos.
Aqu existe un parentesco con el alzamiento de bienes y la apropiacin indebida, que no
debiendo excluir el concurso de delitos por los distintos bienes jurdicos protegidos, la
jurisprudencia suele castigar solo por el delito de este 435 para evitar una mayor
agravacin de la pena en personas que ni tan siquiera son funcionarios, admitiendo incluso
el error de prohibicin cuando se crea depositario errneamente y de buena fe que poda
disponer de las cosas embargadas.



PROBLEMAS DE PARTICIPACIN COMUNES A MALVERSACIONES
El delito de malversacin al igual que todos los del Ttulo XIX delito especial
Ya que el autor en sentido estricto solo puede serlo el que ostenta las cualidades
personales exigidas en el tipo :
- autoridad o funcionario pblico
- los asimilados a estos en el 435CP


Algunos supuestos de malversacin constituyen tambin delitos comunes de hurto o
apropiacin indebida, por lo que como norma general:

- Cuando funcionario autor material y particular partcipe (inductor o cooperador):
Se aplica el 65.3CP malversacin para funcionario y para particular, aunque a este
ltimo el Juez le podr imponer la pena inferior en grado.

- Cuando el particular es quien se apropia de los caudales pblicos:
Se aplica el 65.1CP responde particular como autor de un delito comn contra el
patrimonio (robo o hurto) y el funcionario se come el delito especial
- El particular que auxilia al funcionario para que ste sustraiga los caudales pblicos
a su cargo, responde como partcipe en el delito de malversacin






156




- Hechos relevantes: Hay que distinguir el cuadro que ya est vendido del que no lo est:
CASO 1: CUADRO QUE NO EST VENDIDO
-Bien jurdico protegido: la posesin, entendida esta sobre el patrimonio
-Sujeto activo: el pintor, dueo del cuadro, que realiza una sustraccin de la cosa mueble de
quien la tiene legtimamente en su poder.
Tambin el amigo del pintor, ser sujeto activo, en rgimen de coautor, al realizar la misma
accin tpica que este.
-Sujeto pasivo: el galerista (el que retiene la posesin legtima de la cosa mueble)
- Tipo objetivo: entendemos que el rgimen de propiedad recae en la persona del pintor, con lo
cual la accin tpica ser la sustraccin de la cosa mueble por parte de su dueo (pintor) o con
consentimiento de este (amigo), la cual regulacin tpica se encuentra en el art. 236CP, furtum
possessionis (DELITO ESPECIAL).
- Tipo subjetivo: dolo, elementos volitivos y cognoscitivos de saber y querer apropiarse del
cuadro de su propiedad.
- El resultado de la accin es la apropiacin del cuadro, vulnerando la posesin pacfica de la
cosa, con lo que el delito se consuma.
-Tipificacin expresa: estamos ante un delito de hurto furtum possesionis regulado en el art
236CP, no da lugar a robo ya que en los robos no existe un tipo delictivo similar a este.

CASO 2: CUADRO QUE YA EST VENDIDO (EL QUE TENA PEGADO EL
ADHESIVO)
- Bien jurdico protegido: el patrimonio y concretamente la propiedad.
- Sujeto activo: el pintor y su amigo (coautores), realizan la accin tpica conjuntamente
- Sujeto pasivo: el comprador del cuadro, y por tanto el propietario.
- Tipo objetivo: la posesin entendemos ya adjudicada al comprador (un 3 de buena fe), la cual
accin tpica es la sustraccin de la cosa mueble ajena sin consentimiento de su dueo.
Diferenciar hurto de robo en este caso.
- Tipo subjetivo: dolo, elementos volitivos y cognoscitivos de saber y querer apropiarse del
cuadro que no estaba en su patrimonio, ya que se deja claro que era visible el adhesivo que
indicaba que estaba vendido y por ello ya no era de su propiedad, que tambin abarca el
elemento subjetivo especial del nimo de lucro, entendiendo claramente que la apropiacin
CASOS PRCTICOS
157

no es de uso (hecho que sera atpico, salvo para vehculos motor o ciclomotor), sino que la
quiere incorporar a su patrimonio.
- El resultado de la accin es la apropiacin del cuadro, vulnerando la posesin pacfica de la
cosa y procurando un enriquecimiento al sujeto activo, con lo que el delito se consuma.
-Tipificacin expresa: importante la distincin entre el robo y el hurto, basndose en si el sujeto
activo realizo la accin empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde estas se
encuentran fuerza ad rem o violencia/intimidacin en las personas.
- No cabe violencia/intimidacin en las personas.
- Fuerza en las cosas: claramente no se aprecia ninguna circunstancia de las enumeradas en el
art. 238 (excepto 238.4: uso de llaves falsas y su concepcin en el art. 239CP)
No se da fuerza en las cosas ya que la llave usada por el pintor para acceder al lugar donde
se encuentran los cuadros no es una distinta a la destinada por el propietario ni obtenidas
por ningn medio delictivo (art 239 puntos 2 y 3).

COMUNES A AMBOS CASOS:
- Determinacin de la pena:
En ambos casos, hay que referirnos a ellos como delitos (superan los 400euros), el primer caso
es un delito especial y el segundo es un delito comn.
* Furtum posesionis del 236CP multa de 3 a 12 meses
* Delito de hurto del 234CP prisin de 6 a 18 meses.
- Tipos agravados especficos (235CP): NO HA LUGAR
No se entiende que los cuadros tengan valor artstico ni tampoco que revista especial gravedad
(5000euros), el nico perjuicio accesorio sera el lucro cesante propiciado por el cuadro ya
vendido que dara lugar a proceso civil y no penal.
No se entiende grave situacin econmica de la victima por ser galerista al cual esta candidad
entendemos no propicia gran perjuicio.
No da lugar a abuso de las circunstancias personales ya que solamente tenan una relaccin
comercial que ningn caso deriva en una especial confianza.
- Circunstancias modificativas de la pena: no cabe ninguna exiemnte ni atenuante genrica.
Cabe obrar con abuso de confianza, ya que fue el medio de posesin de estas llaves (22,6CP),
no se le aplica la exoneracin personal del 268CP.
- Concursos: Existe concurso real, en donde cada accin, un hecho, una infraccin:2 acciones
(coger el cuadro de su propiedad y coger el cuadro que no es de su propiedad) y 2 infracciones
penales, por lo que se impondrn todas las penas correspondientes a las infracciones cometidas
(art 73CP).
Podramos hablar de un allanamiento de morada que sera abarcado por el robo, pero que al
entender que tenia permiso por el galerista y no haber robo con fuerza en las cosas no da lugar.
POR TANTO DEBO CONDENAR Y CONDENO A PI NTOR Y SU AMI GO EN RGI MEN DE
COAUTORES POR LOS DELITOS DE HURTO Y HURTO FURTUM POSSESSIONIS EN
CONCURSO REAL CON LAS PENAS DE PRISIN DE 12-18 MESES (MITAD SUPERIOR
DEL HURTO) Y EL PAGO DE MULTA DE 3 a 12 MESES (FURTUM POSSESIONIS).
158

-Bien jurdico protegido: el derecho de uso o la utilizacin del vehculo por parte del
propietario.
- Sujeto pasivo: el propietario del vehculo
-Sujetos activos y tipo objetivo: A realiza una sustraccin de vehculo a motor ajeno, cuyo valor
excede de 400 euros, D realiza un uso de de este mismo vehculo a motor sin la debida
autorizacin.
B y C: utilizan el vehculo junto con A, por lo que en hurto de uso sern coautores (al conocer su
procedencia) y si aplicamos robo o hurto, no entrarn en el tipo, y por tanto, no culpabilidad.
- Resultado: en ambos casos disponen potencialmente del vehculo y realizan su uso, por lo que
el delito se ha consumado.
- Tipo subjetivo: no existe nimo de lucro o de apropiacin del vehculo, ya que todos ellos
debemos entender que su dolo abarca la utilizacin del vehculo, sin intencin de apropirselo
por su posterior abandono.
- Tipificacin expresa: Hasta aqu nos dirigimos ante un delito de hurto/robo de uso de
vehculos regulado en el 244 CP, conteniendo todos los elementos del tipo, exceptuando la
restitucin en un plazo de 48 horas, que pasamos a analizar. (los sujetos lo abandonan)
- No cabe en ningn caso restitucin directa: no hay comunicacin directa al propietario del
paradero del vehculo, por parte de los sujetos activos.
- Problemtica la inclusin del abandono del vehculo dentro de la restitucin indirecta, la cual
se puede entender cuando el vehculo queda abandonado bien cerca del domicilio de la vctima o
bien que el vehculo se deje en un lugar totalmente identificable y de fcil localizacin por la
polica, dentro del plazo de 48 horas desde la sustraccin.
En base a la jurisprudencia los 20 km no se consideran restitucin indirecta, aunque se podra
alegar que el vehculo se dej en un lugar totalmente identificable y de fcil localizacin por la
polica.
Por tanto, al no haber restitucin, en base al art 244.3 CP: de no haber restitucin en el plazo
sealado, se castigar el hecho como hurto o robo.
La no restitucin es aplicable ni a A como ni a D, el cual no lo deja cerca del lugar donde se lo
encontr (el cual podra el presumir que era el del domicilio de la vctima) y se lo lleva hasta su
casa, entendido esto como que no tena nimo de restitucin.

159

-- INDIVIDUO A: Sustrae las llaves con las que accede y se lleva el vehculo fuerza in rem
y es decir, que aunque se lleva el vehculo utilizando llaves falsas (238.4 en relacin con
239.2, obtenidas por un medio que constituya infraccin penal) como ya no hablamos de hurto o
robo de uso, y la fuerza aplicable no es para acceder a donde se encuentran las cosasHURTO
(234 CP: pena de prisin 6-18 meses).

-- INDIVIDUO D: Se encuentra con las llaves puestas, La jurisprudencia rechaza calificar de
robo cuando la llave se halla en lugar visible y prcticamente a disposicin de quien la toma,
con lo cual al no aplicar fuerza en las cosas, la sustraccin ser castigada HURTO (234 CP:
6-18 meses de prisin)

-- INDIVIDUOS B Y C: No tenan un plan concebido con estos, y ni ayudaron ni estuvieron en
el momento de la sustraccin, por lo tanto no entran en el rgimen de participacin (ya que es un
hurto simple, si fuere un hurto de uso abarcara como coautores a estos pasajeros del vehculo).

- Tipos cualificados: no se aportan datos del modelo del vehculo (y por lo tanto de su cuanta),
ni tampoco de las situaciones personales de la vctima, por lo que no se podr aplicar ninguna de
las circunstancias del 235, por lo que se determinar la pena a partir del marco penal de los tipos
bsicos.

- Circunstancias modificativas de la pena: no ha lugar a eximentes, ni a atenuantes.
Cabe en el caso de A, el agravante 22.2 CP:Ejecutar el hecho aprovechando las
circunstancias del lugar y tiempo, ya que este individuo tena un plan concertado (la antigua
premeditacin), con la cual saba cul era el vehculo y donde estaban las llaves, y cuando tena
que cogerlas (al descuido del encargado de aparcar los coches).
- Concurso: no da lugar a ningn concurso





POR TANTO, DEBO CONDENAR Y CONDENO AL SR. A COMO AUTOR DE UN DELI TO
DE HURTO CON LA AGRAVANTE DE EJECUCIN DEL HECHO CON PROVECHO DE
CI RCUNSTANCIAS DEL LUGAR A UNA PENA DE PRISIN DE 12-18 MESES (MITAD
SUPERIOR), Y CONDENAR AL SR. D COMO AUTOR DE UN DELI TO DE HURTO CON
LA PENA DE PRISIN DE 6-18 MESES




160

- Hechos penalmente relevantes:
A obtiene financiacin por un importe de 30000, utilizando para ello una declaracin de la
renta y una nmina falsas elaboradas por un conocido para la ocasin. A pag los dos
primeros plazos de la deuda pero luego dej de pagar.
- El bien jurdico protegido en este caso es el patrimonio de la entidad financiera pero hay que
ver si la lesin producida en l, as como la forma de producirla es tpica.
- El sujeto activo es A y B el conocido y el sujeto pasivo es la entidad financiera, de un
delito comn.
En primer lugar, la conducta tpica sera la obtencin del prstamo mediante engao. A priori
parece que encaja con el tipo bsico de estafa ya que hay un engao antecedente, bastante y
causante de un perjuicio patrimonial, conseguido por los documentos falsos. Sin embargo, no se
puede considerar que exista nimo de lucro ya que no est probado que A no tuviera
intencin de devolver el prstamo puesto que pago las dos primeras cuotas, como as tampoco
que exista ningn tipo doloso respecto a causar perjuicio patrimonial alguno a la entidad
bancaria.
Tampoco se puede considerar la conducta como una apropiacin indebida puesto que para
que se d este delito deben concurrir algunos requisitos:
1) recepcin por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo
patrimonial, recepcin que se produce de forma legtima,
2) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un ttulo jurdico que
obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona,
3) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiacin con nimo de lucro o
distraccin dando a la cosa un destino distinto y
4) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona.
Pues bien, en el caso de la no devolucin de un prstamo, nos encontramos que no se da el
requisito (2) ya que en l se exige que el destino del dinero sea uno diferente al obligado, sin
embargo en los prstamos no se exige ningn destino concreto ya que el dinero es suyo, se ha
transmitido la propiedad y no la obligacin de entregarlo o devolverlo, por lo que (3) tampoco se
cumple.
- Por tanto slo queda calificar si existe una posible falsificacin de los documentos, y por
tanto apreciarse tal delito.
En primer lugar, hay que aclarar que tanto la nmina como la declaracin de la renta son
documentos privados ya que ninguno de ellos se destina a incorporarse a un expediente pblico
161

y es jurisprudencia reiterada que los documentos mercantiles son aquellos merecedores de una
especial proteccin, porque su materialidad incorpora una presuncin de veracidad y
autenticidad equivalente a un documento pblico, de modo que no es suficiente con que se trate
de un documento utilizado en el trfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza
probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una proteccin especial difcilmente
podran ser transmisibles por endoso en la forma habitual o bien documentos en los que hace
constar una identidad falsa en la apertura de la cuenta crediticia (STS 1541/2003), que en este
caso es distinto ya que la identidad del individuo era la suya propia y no una falsa. Al ser
documentos generados ex novo (390.2 CP, no se han realizado por la entidad que debe
realizarlos), queda claro que se trata de falsedades documentales.
Los arts. 395 y 396 CP recoge el tipo bsico de falsificacin de documento privado. Este
artculo exige que la falsificacin se cometa de forma dolosa para producir un perjuicio a otro.
En este caso no puede entenderse que haya dolo de producir perjuicio por parte de A ya que
su intencin, como ya explicamos para declinarnos por la no existencia un dolo que abarque el
nimo de lucro ni de perjudicar el patrimonio de otro, ya que era devolver el prstamo y la
falsificacin slo se hizo como medio para obtener el mismo. Por ello, no puede apreciarse
que haya este delito.
Por tanto, en definitiva, no puede acusarse a A de haber cometido ningn delito, slo le
ser imputable un incumplimiento contractual con falsedad de documento susceptible de
resarcirse por la va civil. Por ello, para mantener la mnima intervencin del Derecho Penal no
se debe abrir proceso por esta va.
Por ltimo, al conocido de A que le facilita los documentos falsos: no se le considera
responsable de ningn delito tampoco, ni del 395 ni del 396, ya que:
* 396CP: Teora de la accesoriedad sin autor no hay participacin
* 395CP: no hay nimo de perjudicar a otro en la falsificacin que realiza, ya que entendemos
que la falsificacin estaba solicitada por A y concertada con este, y si A no tena nimo de
perjudicar en este plan concertado, no existe tal delito.

OTRA FORMA DE RESOLVERLO
Si entendemos que ha habido nimo de lucro por parte de A que pretenda realizar un
engao antecedente, bastante y causante de un perjuicio patrimonial de otro, engaando a la
entidad financiera para producirle un perjuicio patrimonial, encajando ya que desde el principio
saba que no iba a devolver dicho prstamo, (dolo primer grado) o por lo menos exista una
efectiva precisin objetiva de no devolverlo, (dolo eventual), nos encontramos con que el
supuesto de hecho encaja dentro del tipo bsico de la estafa recogido en el art. 248.1 CP en
dolo eventual, ya que concurren en l los requisitos de:
1. nimo de lucro, ya que consideramos que A , aunque pago 2 cuotas, tena efectiva
precisin objetiva de no devolverlo, ya que la falta de solvencia acreditada era inminente que
iba a provocar el impago
2. Engao antecedente, bastante y causante de un perjuicio patrimonial, ya que emplea
documentos falsos idneos para el engao ya que consigue su propsito gracias a ellos que es
burlar las exigencias de solvencia de la entidad financiera.
3. Perjuicio patrimonial, ya que le entidad financiera pierde la cantidad que le ha prestado.
162

- Por otro lado, no se puede considerar que concurra ninguna de las agravantes especficas que
existen para el delito de estafa recogidas stas en el artculo 250.1 CP.
-Autora y participacin: Tendremos que analizar 2 posibles soluciones que dependern del
grado de complicidad o de plan concebido entre ambos sujetos:
Solucin 1: A es autor material y B el conocido es cooperador necesario:
-en ningn momento realiza ningn acto ejecutivo ni tampoco tiene el dominio funcional del
hecho, por tanto no es coautor (ya que A es quien lo tiene, ya que podra desistir una vez que
recibe los documentos de realizar la estafa, cosa que queda fuera de su mbito de decisin)
- el grado de participacin entendemos que no es la de un simple cmplice o cooperador, ya que
en base a la teora de los bienes escasos podemos apreciar que estamos ante la figura de un
cooperador necesario y nunca de un cmplice, ya que no es fcil obtener un documento falso lo
suficientemente veraz como para defraudar a una entidad financiera, por lo que la su aportacin
en la fase preparatoria resulta su aportacin necesaria y difcilmente sustituible por otro sujeto.
Solucin 2: A y B son coautores, ya que tena un plan preconcebido y claro de los hechos
Aqu estamos hablando de que los 2 realizan una estafa tpica del artculo 248 y adems una
falsificacin de documento privado del 395CP, (tanto para A como para B como falsificadores),
aunque no existir diferencia en la pena, como ya veremos en concursos.

- En cuanto a los concursos: para computar la pena, siguiendo la praxis del Tribunal Supremo
por la que se inclina aunque no unnime, no cabe concurso, ya que se puede entender que en el
caso del que hiciere uso de un documento privado (396CP) para realizar una estafa, este primer
acto se entiende un acto preparatorio del fraude, que por el principio de consuncin del artculo
8,3 CP, las tentativas y actos preparatorios quedarn absorbidos cuando el delito se consume,
salvo que la falsedad tenga igual o mayor pena. Distinto sera el caso de entender estos
documentos pblicos, en los que unnimemente el Tribunal Supremo aplica un concurso de
delitos medial.
ART 395/396PRISIN DE 6 MESES A 2 AOS (inferior en grado para sujeto A)
ART 249 PRISIN DE 6 MESES A 3 AOS

* En ambos casos la estafa siempre ser superior en pena por tanto:
POR LO TANTO DEBO CONDENAR Y CONDENO AL SUJETO A COMO AUTOR DE
UN DELITO DE ESTAFA Y SUJETO B COMO COOPERADOR NECESARIO DE UN
DELITO DE ESTAFA CON LA PENA DE PRISIN DE 6 MESES A 3 AOS.




163


Entendemos que delegado provincial y consejero delegado son cargos de administradores de
hecho de la sociedad, y que los actos de distraccin para fines personales o de sustraccin, los
realizan con dinero de una sociedad mercantil que nada tiene que ver con empresas pblicas, y
por tanto, que no hay indicios de la comisin de ningn delito especial del Ttulo XIX.
Tampoco da lugar a la aplicacin de un delito contable del 310CP ya que aunque hubiera
anotado pagos y cobros con cifras distintas a las verdaderas, el supuesto de hecho exige que se
realicen para omitir o falsear en declaraciones tributarias y adems que sobrepase la condicin
objetiva de penalidad de 240.000 euros.
Por todo ello, nos dirigiremos al anlisis del Capitulo XIII: delitos societarios.
El artculo 297 predispone que se entiende por sociedad, a efectos de este captulo, toda
cooperativa, . Sociedades mercantiles.
El seor A apoderado de la sociedad administrador de hecho, ya que tiene poder para tomar
decisiones en nombre de la empresa, y stas decisiones pueden afectar a su capital.
El sujeto B entendemos que tambin tiene relacin con la empresa pero que en ningn caso es
administrador de esta sociedad.
SUJETO A ADMINISTRACIN DESLEAL EN COAUTORA CON B
Entendemos que en beneficio propio y con abuso de las funciones propias de su cargo, dispone
fraudulentamente de los bienes de la sociedad y que causa directamente un perjuicio
econmicamente evaluable por lo que cabe un delito de administracin desleal del 295CP (ya
que el dinero lo va devolviendo y al no existir "animus rem sibi habendi, por ello no hay
apropiacin indebida).
Para explicar la aplicacin de un delito u otro, la doctrina sigue dos corrientes principales: la
Teora de los Crculos tangentes y la Teora de los Crculos Secantes.
Teora de los crculos tangentes.
Entiende que el delito de administracin desleal y el de apropiacin indebida son dos
realidades totalmente distintas que nicamente tienen un punto en comn cuando hablan de
administradores (crculos tangentes: crculos separados que slo tienen uno de sus puntos en
comn); pero que dicho punto en comn no justifica que exista un concurso de leyes entre
ambos delitos. Para diferenciarlos, dicen que habr una apropiacin indebida cuando se
164

realicen actos dominicales, es decir, actos que supongan una apropiacin permanente de la
cosa (existe animus rem sibi habendi). Sin embargo, para los seguidores de esta teora,
habr una administracin desleal cuando los actos no son dominicales o, sindolo, tienen
un carcter temporal (p.e. concederse un crdito a uno mismo a un inters cero para luego
devolverlo), en este caso entienden que no existe el animus rem sibi habendi.

Teora de los crculos secantes.
Esta teora entiende que la administracin desleal y la apropiacin indebida son dos realidades
que se solapan en los casos en que un administrador societario distrae o se apropia de bienes.
Esta teora considera que entre dichas conductas existe un concurso de leyes que debe
resolverse, en virtud del principio de alternatividad (art. 8.4 CP), aplicando la sancin ms grave.
En este caso hemos aplicado la teora de los crculos tangentes y entendemos que el sujeto A ha
cometido un delito de administracin desleal.
La accin tpica que s realiza es la de falsear las cuentas de la sociedad reflejando una situacin
econmica distinta de la entidad, por lo que al no haber expresamente tipificado un delito de
falsedad documental mercantil similar en el 392 en relacin con el 390.4, esta falsificacin ser
punible como un delito de falseamiento de documentos sociales del 290CP porque
consideramos que existe dolo eventual de A sobre la idoneidad de causar un perjuicio a la
sociedad. No aplicamos la agravacin por al causacin efectiva del perjuicio pretendido con las
falsedades porque violara el principio non bis in dem al tenerlo en cuenta tambin para poder
aplicar el delito de administracin desleal con el que las falsedades entran en concurso ideal-
medial obligando a aplicar la pena ms alta en su mitad superior (en este caso es mayor la del
delito de administracin desleal).
El bien jurdico protegido un conjunto de derechos de los socios y a la sociedad
Sujeto activo: de un delito especial que slo puede realizar el administrador de hecho o de
derecho de esta sociedad, o los socios.
Sujetos pasivos de este delito: socios, o terceros que se relacionen con esta sociedad, o la propia
sociedad como titular del capital administrado.
Tipo subjetivo: dolo referido al beneficio propio, de su colega B y de abuso de las funciones
propias de su cargo.
Por lo que le castigaremos por el tipo de ADMINISTRACIN DESLEAL con la pena de
prisin de 6 meses- 4 aos, y no con la multa del tanto al triplo ya que no existe beneficio
obtenido por este.



165

SUJETO B AUTOR APROPIACIN INDEBIDA CUALIFICADA + COAUTOR DE
ADMINISTRACIN DESLEAL.
- El sujeto B, el cual tambin entendemos por su cargo como administrador, realiza las mismas
acciones que A, por lo que ser coautor de un delito de administracin desleal.
Adems y posteriormente, en otra accin distinta, se lleva el dinero que entendemos que en
acuerdo con A, este le tena que devolver a la sociedad o bien al sujeto A, por lo que
entendemos que B comete un delito de apropiacin indebida, sustrayendo el dinero y
existiendo un claro nimo de lucro "animus rem sibi habendi en esa accin, lo cual no estaba
concertado con A y por ello no le castigamos a este ltimo.
Sujeto activo el sujeto B que haya recibido en administracin, u otro ttulo equivalente que
obligue a devolver la cosa mueble ajena y la sustrajere.
Sujeto pasivo: la sociedad mercantil propietaria del capital.
- Bien jurdico protegido: el patrimonio de la sociedad mercantil
El valor excede de los 400E por lo que hablamos de un delito
No es depsito necesario o miserable, por lo que no cabe aplicar la mitad superior de la pena.
Tipo cualificado: del artculo 250 CP excede de 50.000 euros, pena prisin de 1 a 6 aos y
multa de 6 a 12 meses.
Circunstancias modificativas de la pena: no ha lugar a ninguna eximente, atenuante ni
agravante (abuso de confianza ya subsumida en el tipo de apropiacin)
Concurso real de delitos entre la administracin desleal y la apropiacin indebida, ya que realiza
acciones distintas vulnerando distintos bienes jurdicos.

**Importante aclarar que el delito de administracin desleal es un delito semipblico, por lo que
los hechos concernientes a este delito sern perseguibles an sin denuncia de la persona
agraviada exigida en el art. 296.1CP, ya que esta accin afecta a una pluralidad de personas
(296.2CP).



POR LO TANTO DEBO CONDENAR Y CONDENO AL SUJETO A EN RGIMEN DE
COAUTORA CON B DE UN DELITO DE ADMINISTRACIN DESLEAL CON LA
PENA DE PRISIN DE 6MESES-4AOS (no multa) Y AL SUJETO B COMO AUTOR DE
UN DELITO DE APROPIACIN INDEBIDA CON LA PENA DE PRISION DE 1 A 6
AOS + MULTA DE 6-12 MESES Y CON LA PENA DE PRISIN DE 6MESES-4AOS (no
multa) POR EL DELITO DE ADMINISTRACIN DESLEAL EN RGIMEN DE
COAUTORA.

166


Hechos jurdicamente relevantes: 3 empleados de la empresa X crean una sociedad para fabricar
un producto idntico al que fabrica X y con el mismo procedimiento. Dicho procedimiento est
patentado desde hace 15 aos.
Otras empresas han usado la patente para producir productos distintos de los que fabrica X pero
con ese mismo procedimiento sin que X haya hecho valer su derecho frente a ellas.
-Bien jurdico protegido: la propiedad industrial en el sentido de la vulneracin de la patente que
reserva el mbito especfico de explotacin comercial del resultado de las investigaciones
propias.
-Sujeto activo: Los empleados de la empresa X que han creado una sociedad para explotar el
procedimiento patentado por ella.
Por otro lado, las empresas que estn valindose del procedimiento patentado para fabricar otros
productos distintos de los que fabrica X.
-Sujeto pasivo: La empresa X que tiene inscrita la patente, cuya duracin es de 20 aos.
-Tipo objetivo: Hay que diferenciar en el caso de los empleados de X y el resto de empresas:
a) Empleados de X. Han realizado la accin tpica del art. 273.2 CP que tipifica dos conductas:
en primer lugar, la utilizacin u ofrecimiento de utilizacin de un procedimiento objeto de una
patente; y, en segundo lugar, la posesin, el ofrecimiento, la introduccin en el comercio o la
utilizacin del producto directamente obtenido por el procedimiento patentado. Ambas
conductas han sido realizadas por los empleados de X. Tambin se podra pensar que la
conducta de los empleados encaja con la accin tpica del art. 279 CP (quebrantamiento del
deber de sigilo) en su modalidad atenuada, ya que este precepto tipifica la utilizacin de un
secreto de empresa en provecho propio. Pero no cabe la aplicacin de este precepto ya que el
procedimiento patentado no era un sujeto de empresa, puesto que est probado que era un
procedimiento conocido por varias empresas del mismo mercado. Adems, la jurisprudencia
exige para la aplicacin de este delito que quede acreditada especficamente en el contrato
laboral la obligacin de mantener el deber de reserva o sigilo, supuesto que no est probado en
nuestro caso.
b) Empresas del mercado. Han realizado la accin tpica del primer inciso del art. 273.2 CP: la
utilizacin u ofrecimiento de utilizacin de un procedimiento objeto de una patente.
En ambos casos se da el requisito objetivo que impone el Legislador de que el derecho de
propiedad industrial est inscrito previamente a la comisin del hecho, y vigente en tal
momento.
-Tipo subjetivo: El art. 273 CP exige que el autor acte con fines industriales o comerciales
y con conocimiento del registro de los derechos de propiedad industrial existentes respecto de
167

los objetos sobre los que se realizan las acciones tpicas. En ambos casos podemos entender que
saben que hay una patente registrada por X y los fines industriales son claros ya que en ambos
casos se utiliza el procedimiento dentro de una lnea de produccin industrial.
-Resultado: El art. 273.2 CP tipifica un delito de mera actividad en el que la realizacin de la
accin integra todo el desvalor del delito, sin precisar de la causacin de un resultado, distinto y
posterior, a tal comportamiento. Por ello, en ambos casos estamos ante el delito consumado.
-Determinacin de la pena: El art. 273.2 CP prev la pena cumulativa de prisin de 6 meses a 2
aos y multa de 12 a 24 meses.
-Tipos agravados especficos (art. 276 CP): En el caso de las otras empresas del mercado no
concurre ninguna agravante especfica.
Por otro lado, en el caso de los 3 empelados de la empresa X concurre la agravante especfica
recogida en el apartado c) del art. 276 CP: que el culpable perteneciere a una organizacin o
asociacin, incluso de carcter transitorio, que tuviese como finalidad la realizacin de
actividades infractoras de derechos de propiedad industrial. Considero que concurre dicha
agravante ya que los 3 empleados de X han constituido una sociedad a los solos efectos de
explotar el procedimiento patentado por X para producir el mismo tipo de productos, de hecho
hasta que no tienen todo listo, no abandonan la empresa X.
La concurrencia de esta agravante especfica aumenta la pena del tipo bsico del art. 273.2 CP
hasta la pena, cumulativa, de prisin de 1 a 4 aos , multa de 12 a 24 meses, e inhabilitacin
especial para el ejercicio de la profesin relacionada con el delito cometido por un perodo
de 2 a 5 aos.
-Circunstancias modificativas de la pena:
En este caso, no cabe aplicar ninguna de las eximentes previstas en el art. 20 CP a ninguno de
los sujetos activos.
En primer lugar, para los 3 empleados de la empresa X, considero que concurre la agravante
genrica de abuso de confianza, tipificada en el art. 22.6 CP ya que se aprovechan doblemente
de la confianza que la empresa ha depositado en ellos: primero, al concederles la baja pensando
que realmente tienen problemas que les impiden trabajar, y segundo, al utilizar un
procedimiento que la empresa les haba desvelado en confianza por el cargo que ostentan dentro
de ella. En base a ello, el art. 66.1.3 CP dispone que, cuando concurran una o dos circunstancias
agravantes, se aplicar la pena en su mitad superior.
En segundo lugar, para las empresas del mercado cabe decir que el Legislador, al tipificar en el
tipo bsico de estos delitos el consentimiento de la vctima como causa de atipicidad de la
conducta, as queda expresamente declarado en el art. 273 CP cuando dice: sin consentimiento
del titular de una patente o modelo de utilidad. Por ello considero que la empresa X al no
hacer valer su derecho frente a las otras empresas del mercado ha realizado un consentimiento
tcito de su conducta haciendo atpico su uso del procedimiento patentado.
-Concursos: no cabe apreciar ningn concurso.
POR ELLO DEBO CONDENAR Y CONDENO A LOS 3 EMPLEADOS DE LA EMPRESA
X COMO COAUTORES DE UN DELITO DEL 273.2CP CON AGRAVANTE
ESPECFICA DEL 276c) Y AGRAVANTE GENRICA DE ABUSO DE CONFIANZA
DEL 22.6CP CON LA PENA CUMULATIVA DE PRISIN DE 2 AOS 6MESES 1 DIA A 4
AOS + MULTA 18-24 MESES E INHAB.ESPECIAL PARA EJERCICIO PROFESIN 3
AOS 6MESES 1 DIA A 5 AOS.
168

ADEMS LA EMPRESA X PRODR EMPRENDER ACCIONES CIVILES PARA
RECLAMAR LA INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS CAUSADOS
ABSUELVO A EL RESTO DE LAS EMPRESAS DEL MERCADO, YA QUE NO CABE
IMPONERLES NINGUNA PENA, POR LA CONCURRENCIA DE CAUSA DE
ATIPICIDAD DEL 273CP ARGUMENTADO POR EL CONSENTIMIENTO DE X.


El sujeto A (administrador de la sociedad):
1- intenta defraudar a la Hacienda Pblica 100.000 euros, y
2- para ello no anot ingresos en los libros de contabilidad obligatorios por Ley.
3- intenta regularizar su deuda fiscal

1) No existe delito contra la Hacienda Pblica (305CP), ya que la defraudacin a la que hace
referencia no sobrepasa la condicin objetiva de penalidad la cual exige que exceda de
120.000 euros.
2) La omisin en la anotacin de ingresos para la defraudacin de Hacienda, entra en el tipo del
delito contable del 310CP, aunque al igual que lo dicho antes, la condicin objetiva de
penalidad para este delito, exige que exceda de 240.000 euros.
3) Con respecto a la regulacin fiscal, prevista en el 305.4CP, es verdad que la Administracin
le requiere a efectos informativos y que todava no le ha notificado el inicio de actuaciones de
comprobacin o investigacin por lo que siempre que el obligado tributario reconozca por
completo y pague la deuda tributaria antes de tal requerimiento por la Administracin, ser
aplicable la clusula de exoneracin personal de la responsabilidad penal para quien
regularice su situacin tributaria y por tanto tampoco hubiera sido castigado ni por el delito de
fraude fiscal del 305CP ni tampoco por el delito contable del 310CP ya que como dispone el
304CP: La regularizacin por el obligado tributario de su situacin tributaria impedir que
se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que,
exclusivamente en relacin a la deuda tributaria objeto de regularizacin, el mismo pudiera
haber cometido con carcter previo a la regularizacin de su situacin tributaria.

POR LO QUE A NO COMETE NI NGN DELI TO Y NO DEBER RESPONDER
PENALMENTE POR ESTOS HECHOS YA QUE ESTAMOS ANTE I L CI TOS
ADMI NI STRATI VOS.




169


Hecho penalmente relevante: Alcalde que dicta 2 resoluciones que, no presuntamente sino ya
firmemente decretadas por el TSJ, son ilegales, por lo que presuntamente ha podido cometer un
delito de prevaricacin (art 404CP) que pasaremos a analizar:
- Es un delito especial propio, por lo que slo pueden cometer este delito como autores
materiales:
-Sujeto activo: el Alcalde, que es quien ostenta la condicin de autoridad o funcionario
pblico. El concepto de autoridad nos lo da el artculo 24.2CP: Se considerar funcionario
pblico todo el que por disposicin inmediata de la Ley o por eleccin o por nombramiento de
autoridad competente participe en el ejercicio de funciones pblicas, por lo que abarca la
condicin de Alcalde.
- Elemento tpico: dictar una resolucin arbitraria en asunto administrativo.
* dictar = emitir una resolucin, tanto escrita como verbal.
*resolucin =Manifestacin de voluntad de un funcionario o autoridad que surte efectos
jurdicos y que consiste en un acto administrativo con contenido decisorio.
*arbitraria =apartamiento notorio de la normativa vigente, no son valoraciones subjetivas.
Debe de ser grave el apartamiento, ya que las ilicitudes menores son perseguibles por va
administrativa El TS habla de ilicitud grosera perceptible a los ojos de cualquiera.

- Tipo subjetivo: conducta dolosa, que exige abarcar tambin por el dolo un especfico nimo
subjetivo, dictando la resolucin a sabiendas de su injusticia.

Aqu hay que distinguir las conductas realizadas en cada uno de los 2 acuerdos.
1- suprimir a la auxiliar el complemento de productividad
2- imponer las condiciones de trabajar todas las tardes de la semana a esta y no a los dems
empleados del ayuntamiento.
1) En el caso del primer acuerdo, si bien es cierto que es decretado por TSJ como ilegal, se
puede entender que al parecer por el Alcalde, esta ha bajado en su rendimiento laboral y la ha
querido suprimir el complemento de productividad, se entiende que estamos ante un ilcito
administrativo, ya que se entiende que la arbitrariedad no tiene un apartamiento tan notorio de
la normativa vigente como para hablar de ilicitud grosera perceptible a los ojos de
cualquiera, pudiendo faltar el tipo subjetivo de a sabiendas de su injusticia y que Derecho
Penal en base al principio de intervencin mnima, ante la duda, es mejor apartar estos
comportamientos de su punicin.
170

2) Distinto es el caso de imponer a la auxiliar condiciones laborales distintas a la de sus
compaeros, ya que hay existe un especial nimo subjetivo de dictar la resolucin arbitraria
con apartamiento notorio de la normativa a sabiendas de su injusticia, con nimo de realizar
una discriminacin a la auxiliar por sus discrepancias.
Por lo que ah si estamos claramente ante un delito de prevaricacin cometido por el Alcalde.

- Condiciones procesales: La posibilidad de recurso administrativo que invalide la resolucin
administrativa dictada no elimina la existencia del delito de prevaricacin.

- Circunstancias modificativas de la pena: no ha lugar a eximentes ni atenuantes.
No cabe la aplicacin de los agravantes de abuso de superioridad (22.2) ni el de prevalerse del
carcter pblico del culpable (22.7), ya que stos ya se tienen en cuenta en el tipo penal.
- Concurso: no existe concurso, ya que no podemos aplicar un delito contra la integridad moral
del 173.1CP acoso laboral ya que no hay acreditados actos hostiles y humillantes de forma
reiterada.

POR LO TANTO, DEBO CONDENAR Y CONDENO ALCALDE COMO AUTOR DE UN
DELITO DE PREVARICACIN SIN CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA
PENA, CON LA PENA DE INHABILITACIN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO
PBLICO POR TIEMPO DE 7-10 AOS.






















171


- Hechos penalmente relevantes:
1- Juez dicta auto (resolucin decisoria, no sentencia) a sabiendas de su ilegalidad 446.3 CP
2- Acordando privacin de libertad de X 164 en relacin con 167 CP
3- Para solicitar retribucin para acordar su libertad 419, 420 y 421CP
4- X entrega retribucin a Juez 424.2 y 426CP

1) Juez dicta resolucin injusta.
Estamos ante un delito especial propio, en el que el sujeto activo de este delito slo pueden ser
los que ostenten la condicin de jueces y magistrados en el ejercicio activo de la funcin
jurisdiccional.
- accin tpica: dictar a sabiendas sentencia o resolucin injusta.
- el bien jurdico protegido: de este delito es la tutela judicial efectiva del 24 CE.
-Sujeto pasivo: el tutelado judicialmente
- Tipo subjetivo: Aunque existe un tipo imprudente de este delito en el 447 CP, la accin tpica
realizada por el Juez es dolosa, ya que abarca no slo elementos cognoscitivos y volitivos del
querer y saber que la sentencia es injusta, sino tambin el dolo en dictar la sentencia a
sabiendas del injusto que comete.
No es una simple contradiccin entre el contenido de la resolucin y la norma objetiva del
ordenamiento jurdico de aplicacin al caso, sino que es, en palabras del TS: una excusin o
apartamiento del Derecho, en el abuso de la posicin que el derecho otorga al juez o
funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales.
Por ello nos dirigimos a penalizar una conducta que encaja perfectamente en el tipo del
446.3CP. MULTA 12-24 MESES +I NHAB.ESPECIAL 10-20AOS

2) El juez (autoridad) sin mediar causa por delito y fuera de los casos permitidos por
la Ley, comete un DELITO CONTRA LA LIBERTAD DEL TITULO VI CAPITULO I DEL
CP, tipificado esto en el artculo 167CP, con imposicin de la pena en su mitad superior por el
hecho tpico realizado de este Captulo.
Entendiendo que el juez pone una condicin para ponerla en libertad, estamos ante una accin
tpica de secuestro penada en el artculo 164 con la pena de prisin de 6-10 aos (ya que no
se aplica la teora de a enemigo que huye, puentes de plata por conseguir su objetivo, ni
tampoco agravada ya que entendemos que secuestro no dura ms de 15 das cantidad
entregada poco despus dice el caso prctico). Pena que habr que aplicar en relacin con el
167 por su condicin de autoridad en su mitad superior.
Castigo penal del 167 en relacin con secuestro PRISI N 8-10 AOS.
172

3) EL juez solicita retribucin, la cual entendemos que ya que no ha ingresado en
prisin a X legalmente, en un acto propio de su cargo deber ponerlo en libertad, ya que sera lo
mnimo que debera hacer, y por ello, excluyendo el 419CP, ya que este no va a realizar un acto
contrario en el ejercicio de su cargo.
Entendemos claramente que esta retribucin es econmicamente relevante (fuera de los usos
sociales permitidos).
-Accin tpica: solicitar remuneracin en provecho propio para realizar un acto propio de su
cargo, remuneracin que se considera posterior y por tanto como recompensa por la conducta
realizada por ste.
Excluiremos el 421CP, que castiga las recompensas posteriores por la conducta descrita, ya que
el delito ya se haba consumado antes de la puesta en libertad, en el momento que el juez
solicita la remuneracin, por lo que solo cabe plantear el castigo penal en base al 420CP.
PRISI N 2-4 AOS +MULTA 12-24 MESES+I NHAB.ESPECIAL 3-7 AOS
Hablamos de un cohecho pasivo propio.
*Cohecho por su encaje en el tipo penal del 420CP del cohecho
*Pasivo por que el sujeto activo del delito, y que solicita o acepta la remuneracin es una
autoridad en el ejercicio de sus funciones, quebrantamiento del deber y la confianza depositada
en el funcionario.
*Propio realiza la accin a quid pro quo, a cambio de algo.
Por ello excluimos 422CP (impropio).
-Bien jurdico protegido: la no venalidad en el desempeo de las funciones pblicas, es decir,
la prohibicin de obtener lucro ilcito.
-Sujeto activo: slo puede serlo la autoridad o funcionario en el ejercicio de sus funciones
- Sujeto pasivo: los dems administrados.

4) El sujeto X, particular que entrega ddiva a cambio de su libertad.
-Accin tpica: entregar retribucin al funcionario pblico atendiendo la solicitud del
funcionario pblico (424.2CP) PRI SI N 2-4 AOS + MULTA 12-24 MESES +
I NH.ESPECIAL 3-7 AOS
- Bien jurdico: la no venalidad en el desempeo de las funciones pblicas
-Sujeto activo: el particular (o autoridad o funcionario fuera del ejercicio de su cargo)
-Sujeto pasivo: los administrados que no tienen ese trato preferente
- Tipo subjetivo: no cabe la imprudencia en este delito, el sujeto abarca el dolo de la accin
tpica, entrega la remuneracin a cambio de su libertad.

ANTIJURICIDAD
Podramos estar ante un eximente de estado de necesidad relativo al Sujeto X, por el pago por
su liberacin ENTENDEMOS EXIMENTE INCOMPLETA
La situacin de peligro ha de ser grave, real e inminente.
Subsidiariedad: nica alternativa posible (entendemos que otra alternativa sera
denunciar los hechos.
Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar
Situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por sujeto
Sujeto no tenga la obligacin de sacrificarse por su oficio
173

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA PENA:
JUEZNo caben eximentes, atenuantes ni agravantes (agravantes de prevalerse de
su carcter pblico subsumidos en los tipos penales especiales)
X Cabra una excusa absolutoria, que dejara exento de pena, si el individuo
hubiera denunciado los hechos en el plazo de 2 meses (lo cual omitimos ya que el caso
prctico no lo dice), ya que entendemos que es ocasionalmente.

- Concursos: de delitos ideal-medial entre privacin libertad y prevaricacin judicial (77.2CP)
Concurso de delitos real entre cohecho y prevaricacin en base al 73 CP y fundamentado en
419, en su prrafo final.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A X COMO AUTOR DE UN DELITO DE COHECHO
ACTIVO PROPIO CON PENA EN SU MITAD INFERIOR POR ATENUANTE DE
EXIMENTE INCOMPLETA CON LA PENA DE PRISIN 2-3 AOS+MULTA 12-18
MESES.
AL JUEZ LE CONDENO COMO AUTOR DE UN DELITO DE COHECHO PASIVO
PROPIO CON LA PENA DE PRISIN 2-4 AOS + MULTA 12-24 MESES +
INH.ESPECIAL 3-7 AOS Y COMO AUTOR DE UN DELITO DE PREVARICACIN
JUDICIAL EN CONCURSO DE DELITOS IDEAL-MEDIAL CON SECUESTRO CON LA
PENA DE PRISIN DE 9-10 AOS (mitad superior de la ms grave, entendemos que es menor
a la suma de las penas por separado).

















174


- Hechos penalmente relevantes:
C1 coche que nunca existi en su propiedad y que l mismo se invent
C2 coche con reserva de dominio financiado

ALZAMIENTO DE BIENES
- El bien jurdico que protegen estos delitos son los derechos de los acreedores (sujetos
pasivos) a satisfacer sus crditos.
- Accin tpica: disposicin fraudulenta de bienes (C1) para dificultar o impedir la eficacia del
embargo o procedimiento ejecutivo (sobre los otros bienes propios), de un proceso judicial
iniciado (257.1.2CP).
El punto 5 de este 257 lo avala predisponiendo que ser perseguido aun cuando tras su
comisin se iniciara una ejecucin concursal.
Excluiremos de esto el 258CP ya que tras la posterior comisin de este hecho delictivo le siguen
quedando bienes y no hacindose por tanto, insolvente ni total ni parcialmente.
Excluiremos tambin el 259 CP, favorecimiento de acreedores, ya que si bien es cierto que deja
de pagar a la financiera para pagar la responsabilidad civil a Bernardo, con la financiera falta el
requisito esencial del presupuesto civil de la declaracin del concurso, ya que sta estaba slo
declarada a favor de Bernardo y en ningn caso de la financiera, por lo que entendemos que
tena libre disposicin a pagar, y este pago era congruente con lo que su conducta quedar
justificada al no existir prelacin de crditos, salvo evidentemente, la responsabilidad por
incumplimiento contractual civil posterior que se derive del incumplimiento de pago con la
financiera, que en ningn caso ser penal.
- Sujeto pasivo: Bernardo, acreedor al que se le intenta no satisfacer sus derechos de cobro.
- Tipo subjetivo: dolo, que abarca la intencionalidad de ocultar los otros bienes creando un
perjuicio econmico en el derecho de crdito de Bernardo.

TIPOS CUALIFICADOS: MITAD SUPERIOR, en base al 257.4 en relacin con 250,5,
cosa mueble excede del valor de 50.000 euros.
TIPOS PRIVILEGIADOS: No ha lugar de la exoneracin personal del 268CP.
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CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA PENA:
- No se aprecia estado de necesidad (el sujeto tena bienes de sobra para pagar y por tanto para
llevar una vida decente)
- No ha lugar de atenuantes ni agravantes genricos

ESTAFA
Jos Luis comete una estafa procesal del 250.7, provocando el error del juez, entendiendo que
manipul los papeles del coche para que apareciera ese bien a su nombre, y as perjudicando los
intereses econmicos de la otra parte (Bernardo).

ANTIJURICIDAD
El sujeto al realizar el pago de la responsabilidad civil, realiza un desistimiento voluntario, no
creando por ello ningn perjuicio para Bernardo, por lo que al no consumar el alzamiento de
bienes, no tendr responsabilidad alguna por ello.
El mismo desistimiento se aplica para la estafa procesal, ya que paga antes de la ejecucin, y por
ello en ambos casos no ha consumado nada, y estar impune por estas conductas.
-Concursos:
Al no estar penado el sujeto en base al 16.2CP
Por el alzamiento de bienes 2,5 - 4 prisin + multa 18-24 meses (aplicada mitad superior)
Por la estafa procesal 1-6 aos +multa 6-12 meses

Considero que hay un concurso ideal de delitos ya que con un slo acto (presentar
documentacin falsa) se produce el alzamiento de bienes y la estafa procesal. Este concurso
obliga a aplicar la pena del delito ms grave (estafa procesal) en su mitad superior.


POR LO QUE A NO COMETE NI NGN DELI TO Y NO DEBER RESPONDER
PENALMENTE POR ESTOS HECHOS