3-NR-999-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN TERCERA

SUBSECCIN A

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogot, D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicacin : 250002326000200001205-01
Expediente : 27.883
Demandante: Reimpodiesel S.A.
Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano IDU-
Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho

Surtido el trmite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado,
se procede a resolver el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora contra la
sentencia proferida el 14 de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca (Seccin Tercera - Sala de Descongestin), la cual declar no
probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y neg las
pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda.-

Mediante escrito radicado el 26 de mayo de 2000 en el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, la sociedad Reimpodiesel S.A., actuando por conducto de
apoderado, formul demanda, en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento
del derecho, contra el Instituto de Desarrollo Urbano IDU-, con el fin de obtener la
declaracin de nulidad del acto administrativo de adjudicacin de la
convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2.000 (fl. 10, C. 1) y la condena al pago de los
perjuicios materiales ocasionados por la ilegalidad del acto cuestionado, los cuales
estim en $70459.900.oo, discriminados as: i) $69.000.000.oo, a ttulo de lucro cesante,
por concepto de la utilidad que el proponente esperaba percibir con la ejecucin del
contrato objeto de adjudicacin, ii) $29.900.oo, por el valor la pliza de seriedad del
ofrecimiento, iii) $1200.000.oo, por concepto de los gastos administrativos en los que
incurri para la presentacin de la oferta y , iv) $230.000.oo, correspondientes al valor
del pliego de condiciones; asimismo, solicit la actualizacin de la condena que se
imponga a ttulo de lucro cesante y pidi que se condene en costas a la entidad
demandada (fls. 10 y 11, C. 1).

2.- Hechos.-

La demandante presenta los hechos que fundamentan las pretensiones en dos
captulos: el primero de ellos, referido a las equivocaciones que, en su opinin, cometi
la entidad demandada al rechazar el ofrecimiento de la demandante y, el segundo,
orientado a revelar las falencias en las que incurri la sociedad adjudicataria, por las
cuales la oferta de esta ltima debi ser rechazada.

Se advierte que, mediante escrito radicado en la Secretara de la Seccin Tercera del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la parte actora corrigi la demanda, para
adicionar los hechos de la misma.

2.1.- Los hechos que integran el primer captulo se pueden compendiar as:

2.1.1- Mediante convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2000, el Instituto de Desarrollo Urbano
IDU- solicit los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo de vehculos y
maquinaria de propiedad de la S.O.P., para EL PROGRAMA PLAN HUECOS, CONVENIO
015 DE 1998, celebrado entre el I.D.U., y la Secretara de Obras Publicas (sic) de Santaf
de Bogot (fls. 2 y 3 C. 1).

2.1.2.- Reimpodiesel S.A. present su oferta con todos los documentos exigidos en el
pliego de condiciones, incluyendo (sic) de igual forma, copia del radicado de la
solicitud de paz y salvo hecha a la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales
D.I.A.N., de conformidad a lo ordenado en el numeral 2.13 el cual del pliego (sic) reza:
ESTA CERTIFICACIN SERA (SIC) SUBSANABLE DENTRO DEL TERMINO (SIC) ESTABLECIDO
POR LA ENTIDAD PARA DICHO EFECTO, SO PENA DE RECHAZO DE LA PROPUESTA (fl. 3,
C. 1).

2.1.3.- El 6 de marzo de 2000, el IDU solicit a la demandante cumplir lo dispuesto en el
pargrafo 3 del artculo 57 de la Ley 550 de 1999 y allegar la certificacin de
encontrarse al da con las obligaciones tributarias nacionales , expedida por la DIAN
(ibdem).

2.1.4.- Atendiendo el requerimiento hecho por la entidad pblica, Reimpodiesel S.A.
radic la mencionada certificacin (radicacin 20759 del 6 de marzo de 2000).

2.1.5.- Mediante comunicacin del 6 de abril de 2000, el IDU inform que la
convocatoria fue adjudicada a la sociedad Agrofilter Ltda.

Posteriormente, fueron entregadas las evaluaciones de las propuestas y en ella
aparece que la propuesta de la demandante fue rechazada, porque NO SUBSANO
(SIC) CERTIFICADO DE PAZ Y SALVO DE LA DIAN LEY 5500790 (sic) (ibdem).

2.1.6.- El 11 de abril de 2000, la sociedad demandante pidi al IDU que le explicara
porqu su propuesta fue rechazada.

La entidad pblica respondi la peticin mediante oficio del 28 de abril de 2000, en el
cual indic que la certificacin de la DIAN, donde consta que REIMPDIESEL (sic)
S.A. se encuentra a paz y salvo con las obligaciones tributarias nacionales no se tuvo
en cuenta debido a que POR RAZONES ATRIBUIBLES A LA GRAN CANTIDAD DE
CERTIFICACIONES DE LA DIAN QUE POR ESE ENTONCES SE ESTABAN ALLEGANDO A LOS
MULTIPLES (SIC) PROCESOS DE CONTRATACIN (SIC) DEL IDU, QUE GENERARON LA
CONFUSION (SIC) DEL DOCUMENTO DE USTEDES (fl. 4, C. 1).

La respuesta a la peticin puso en evidencia que la entidad demandada omiti
valorar uno de los documentos de la propuesta y por ello fue rechazada, ocasionando
enormes perjuicios a la sociedad demandante.

2.2.- Los hechos que integran el segundo captulo son, en sntesis, los siguientes:

2.2.1.- La sociedad ganadora del proceso de seleccin AGROFILTER Ltda.- modific
unilateralmente el pliego de condiciones, por cuanto agreg dos (2) tems al anexo
dos (2) (grupo de mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para
cargadores mano de obra-). Los tems que aadi y que, desde luego, no estaban
previstos en el pliego de condiciones fueron denominados REPARACION (SIC) DE
CONVERTIDOR Y REPARACIN DE SERVO (fl. 5, C. 1).

2.2.2.- Por otra parte, dentro del anexo 2 (grupo rutinario, preventivo, correctivo e
insumos para superbrigadier) del pliego de condiciones, se habla de bomba de
combustible (ibdem) y la sociedad AGROFILTER Ltda. lo cambi en su propuesta por
bomba de transferencia (ibdem).

Segn el demandante, estos dos elementos, a pesar de que cumplen una funcin
similar (abastecer de combustible a la bomba de inyeccin del motor diesel), no son
iguales, pues tcnicamente tienen distintas caractersticas y su funcionamiento
tambin es distinto. Para corroborar su aserto, transcribi literatura sobre el tema.

2.2.3.- Asimismo, en el grupo de mantenimiento rutinario, preventivo y correctivo de
insumos para cargadores, la sociedad AGROFILTER Ltda. incluy los elementos
denominados CIRCULO, TORNILLERIA PARA CUCHILLAS, ESQUINERAS, PIONES
LATERALES DEL TANDEM, RECONSTRUCCIN TANDEM, EMPAQUETADURA DEL TANDEM
(fl. 7, C. 1); pero, estos elementos no se utilizan en cargadores, sino en
motoniveladoras, lo cual significa que el adjudicatario incluy en su oferta precios de
tems inexistentes.

2.2.4.- Por otra parte, segn el demandante, AGROFILTER Ltda. incluy el IVA a los
precios de los lubricantes; sin embargo, los responsables del recaudo de dicho
impuesto, en este tipo bienes, son los productores o importadores, razn por la cual no
poda trasladarle el impuesto a la entidad pblica. En ese sentido, el adjudicatario
vulner el artculo 444 del Estatuto Tributario.

2.2.5.- A lo anterior, aadi que en el anexo 2, Mantenimiento rutinario, preventivo,
correctivo e insumos para superbrigadier (fl. 8, C. 1), el adjudicatario incluy en su
oferta el tem bomba de engrase; sin embargo, ese equipo carece del componente
cotizado.

2.2.6.- Adems, los precios de la adjudicataria se encontraban ostensiblemente por
debajo de la media geomtrica, lo que implicaba que la propuesta debi ser
rechazada de plano.

2.2.7.- La adjudicataria no cumpla con la exigencia de contar con todos los recursos
necesarios para la ejecucin del objeto del contrato, pues no tena los equipos
necesarios para reparar las bombas de inyeccin y los turbocargadores (fls. 2 a 10, C,
1).

2.2.8.- El 28 de marzo de 2000, Agrofilter Ltda. present un escrito en el cual seal que
las firmas participantes no liquidaron los valores unitarios. Lo anterior significa que el
proponente tuvo conocimiento anticipado de las dems propuestas, pues, para la
fecha del escrito, las ofertas an tenan carcter reservado.

2.2.9.- En el escrito de adicin de la demanda, la sociedad demandante afirm que,
adems de todo lo expuesto, la propuesta de Agrofilter Ltda. debi ser rechazada,
porque, segn lo certific la DIAN, no se encontraba al da en sus obligaciones
tributarias y haba suscrito un acuerdo de pago en relacin con lo adeudado.

Por otra parte, seal la demandante que Agrofilter Ltda. indic en su oferta que para
la ejecucin del contrato ofreca un taller de 1.550 m; sin embargo, dijo la
demandante, la adjudicataria realiza las reparaciones de la maquinaria y los equipos
en la va pblica, pues no existe el suficiente espacio para realizar los trabajos dentro
del lote donde funciona el taller de servicio (fls. 56 a 58, C. 1).

3.- Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violacin.-

La parte demandante invoc el prembulo y los artculos 6, 13 y 29 de la Constitucin
Poltica, 85, 87 (inciso segundo), 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993, 3, 4, 24 (numerales
1, 5, 8, 14 y 17), 26 (numeral 6), 27, 29, 31 y 75 del Decreto 855 de 1994, el Decreto 2251
de 1993 y dems normas concordantes.

Formul los siguientes cargos de violacin:

3.1.- VIOLACIN LEGAL.-

Segn la demandante, el acto administrativo cuestionado viol el derecho
fundamental al debido proceso (artculo 29 de la Constitucin poltica), por cuanto la
actuacin que culmin con la expedicin del acto administrativo cuestionado no
estuvo ceida a los procedimientos contemplados en la Ley 80 de 1993, en los decretos
reglamentarios y en lo dispuesto en los pliego de condiciones.

En efecto, la entidad licitante rechaz la propuesta del demandado, sin observar que
el certificado de encontrarse al da con las obligaciones tributarias fue allegado
oportunamente a la actuacin administrativa.

Lo anterior evidencia, en opinin de la demandante, que la entidad pblica
desconoci el documento aportado para subsanar la propuesta, con el nimo de
favorecer la oferta de otro participante, lo que, adems, fue violatorio del derecho a la
igualdad y de los principios de transparencia, de economa y de responsabilidad y del
deber de seleccin objetiva.

Aadi que, aun cuando la demandante no hubiera aportado el documento
sealado, la propuesta no poda ser descartada, porque la ausencia de documentos
no necesarios para la comparacin de las propuestas no puede servir de ttulo
suficiente para rechazar el ofrecimiento hecho.

3.2.- DESVIACIN DEL PODER, VICIOS DE FORMA y FALSA MOTIVACIN.-

Como fundamento de la acusacin, sostuvo tambin que la propuesta de la ac
demandante fue desconocida a travs de argucias, engaos y mala fe (fl. 18,
C. 1), porque no de otra forma se puede explicar el hecho de que se rechace, a pesar
de haber allegado la totalidad de los documentos requeridos por el pliego de
condiciones. Los hechos aducidos para rechazar la oferta son falsos, como tambin lo
fueron los que sustentaron la adjudicacin (fls. 11 a 21, C. 1).

4.- La actuacin procesal.-

Por auto del 18 de julio de 2000, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admiti la
demanda y orden la notificacin personal de la providencia al Director del Instituto
de Desarrollo Urbano IDU-, al representante legal de Agrofilter Ltda. (por tener inters
directo en las resultas del proceso) y al agente del Ministerio Pblico, dispuso la fijacin
en lista del negocio y reconoci personera al apoderado de la parte demandante (fls.
29 y 30, C. 1).

Mediante auto del 5 de diciembre de 2000, el Tribunal admiti la correccin de la
demanda y orden notificar la providencia a la parte demandada y al Ministerio
Pblico y fijar en lista el negocio (fl. 73, C. 1).

4.1.- La impugnacin.-

4.1.1.- Dentro del trmino de fijacin en lista, el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, por
conducto de apoderado, contest la demanda, se opuso a la prosperidad de las
pretensiones y, en cuanto a los hechos, acept algunos como ciertos, otros como
parcialmente ciertos y neg los dems.

Pidi la prueba de los hechos segn los cuales la propuesta del adjudicatario debi ser
rechazada.

Propuso como excepciones de mrito las que denomin INEPTITUD DE LA DEMANDA
POR FALTA DE INTEGRACIN DE LITISCONSORCIO NECESARIO ACTIVO (SIC) y
LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIN (SIC) DE LA
CONVOCATORIA IDU-CD-DTMV-005-2000 (fls. 41 y 42, C. 1).

Como razones de la defensa, seal que La firma REIMPODIESEL S.A. se rechaz por
error (sic) toda vez que present a tiempo el Certificado de la DIAN ... Sin embargo (sic)
para la prosperidad de esta excepcin propuesta es necesario tener en cuenta que en
el evento de sta encontrarse habilitada no reuna los requisitos para ser la mejor
propuesta an habilitada (fl. 43, C. 1).

Para corroborar su aserto, sostuvo que la adjudicataria obtuvo la totalidad del puntaje
previsto en el pliego de condiciones, en cuanto a la experiencia especfica del
proponente, capacidad de atencin y precio, de modo que, an cuando la
demandante hubiera resultado habilitado, el resultado hubiera sido idntico, es decir,
no habra sido vencedora del proceso de seleccin (fls. 44 a 46, C. 1).

Por otra parte, acept como parcialmente ciertos algunos de los hechos de la
demanda que fueron incluidos en el escrito de correccin y neg los restantes (fls. 82 a
85, C. 1)

4.1.2.- Agrofilter Ltda. no contest la demanda.

5.- Los alegatos de primera instancia.-

5.1.- La parte demandada reiter los fundamentos expuestos en la contestacin de la
demanda, referidos a que, en el evento hipottico de que la oferta del demandante
hubiera sido calificada, no habra sido la adjudicataria, pues la oferta presentada por
Agrofilter Ltda. era la mejor y la ms favorable para los intereses de la administracin
pblica.

Por otra parte, solicit que se declarara prspera la objecin que, por error grave,
formul contra el dictamen pericial rendido en el proceso. Para lo anterior, insisti en los
fundamentos expuestos en el escrito correspondiente (fls. 149 a 16, C. 1).

5.2.- La parte demandante, Agrofilter Ltda. y el Ministerio Pblico guardaron silencio.

6.- La sentencia recurrida.-

Mediante fallo del 14 de abril de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Seccin Tercera -Sala de Descongestin- puso fin a la controversia, en primera
instancia, en la forma indicada al inicio de esta providencia (neg las pretensiones).

Para llegar a lo anterior, el Tribunal comenz por realizar una sntesis de los
antecedentes y de las pruebas recaudadas dentro del proceso.

Enseguida, se pronunci en relacin con las excepciones formuladas por el Instituto de
Desarrollo Urbano -IDU-, desestim la atinente a la ineptitud de la demanda por falta
de integracin del litisconsorcio necesario, porque la sociedad adjudicataria fue
vinculada al proceso, a travs de la notificacin del auto admisorio de la demanda a
su representante legal y, en cuanto a la mencionada ilegalidad del acto administrativo
de adjudicacin, seal que tal aspecto slo se puede analizar al momento de
examinar el fondo de la controversia.

Analiz la objecin que por error grave formul el Instituto de Desarrollo Urbano IDU- y
sostuvo que la experticia presentaba inconsistencias que impedan que fuera
estimada.

En relacin con los cargos de nulidad del acto administrativo cuestionado, sostuvo que
No cabe duda (sic) que el rechazo de la propuesta de Reimpondiesel (sic) S.A. fue
desde todo punto de vista injustificada, violndose el debido proceso, el principio de
igualdad y todas las normas concordantes con los mismos as como la Ley 80/93 y el
Pliego de Condiciones (sic), ya que se encuentra plenamente demostrado que la firma
Reimpondiesel (sic) alleg el mencionado paz y salvo de manera oportuna (fls. 346
349, c2), mxime cuando la misma entidad demandada as lo reconoce (fl. 172, C.
Consejo).

A continuacin, analiz las supuestas falencias denunciadas por la sociedad
demandante, en relacin con la oferta presentada por la adjudicataria y seal que
los tems de reparacin de convertidor y reparacin de servo hacen parte de la
descripcin de la mano de obra y estn contenidos en el pliego de condiciones, de
modo que, contrario a lo que sostuvo la parte actora, no hubo modificacin del pliego.
Cosa distinta es que la demandante y Diesel del Oriente no hayan presentado
cotizacin por la mano de obra.

Aadi que la bomba de combustible y la bomba de transferencia cumplen la misma
funcin, tal como lo dijo la demandante, de manera que no existe razn para afirmar
que el adjudicatario incumpli, en este aspecto, lo previsto en los pliegos de
condiciones.

Por otra parte, sostuvo que los tems denominados crculo, tornillera para canillas,
piones laterales del tandem, construccin de tandem, empaquetadura del tandem
(fl. 174, C. Consejo) estaban previstos en el pliego de condiciones (anexo 2, folio 74,
cuaderno de pruebas 2), de modo que la sociedad Argrofilter Ltda. cotiz los
mencionados elementos, porque as lo exiga la entidad pblica.

Asimismo, seal que la sociedad demandante, al igual que las dems participantes,
cotizaron el tem de lubricantes con IVA; sin embargo, la misma entidad efectu la
correccin aritmtica y elimin el valor del impuesto al efectuar la ponderacin de las
ofertas.

En relacin con la presunta inclusin de precios artificialmente bajos en la propuesta de
Agrofilter Ltda., el Tribunal seal que El precio es por excelencia el nico elemento
que puede variar a criterio del proponente, en lo dems rige el Principio (sic) de
adhesin al pliego, pues la ofertas en una licitacin deben ajustarse al pliego de
condiciones, sin que pueda haber elementos cuya determinacin se deje libremente a
los proponentes, a excepcin del precio. De esta manera los proponentes en el caso
Sub Lite (sic) tenan libertad en la fijacin de los precios objeto de la propuesta (fl. 175,
C. Consejo).

El Tribunal seal que no fue probado que la firma ganadora careciera de experiencia
en la reparacin de bombas de inyeccin y de turboalimentadores y que, por el
contrario, Agrofilter Ltda. acredit experiencia por 12 aos en el mantenimiento
preventivo y correctivo de vehculos (fl. 175, C. Consejo). Adems, no qued
demostrado que la adjudicataria hubiera conocido las propuestas de los dems
oferentes antes de hacerse pblicas, pues fue del Acta de cierre de urna (fl.
175, C. Consejo) que se enter que las otras participantes no liquidaron los precios
unitarios.

Finaliz el fallo sealando que, segn acta 22 de 2000 (sic) del Comit de
Adjudicaciones del IDU se habilit a manera de ejercicio (sic) la firma REIMPONDIESEL
(SIC) S.A. en la evaluacin tcnica y se corrobor que el adjudicatario en primer orden
no variaba es decir, que de acuerdo con las evaluaciones realizadas por la entidad
del IDU, la mejor propuesta era de la Agrofilter Ltda. y en segundo lugar quedaba la de
Reimpondiesel (sic)S.A. (fls. 175 y 176, C. Consejo).

7.- El recurso de apelacin

Inconforme con la anterior decisin, la parte actora interpuso recurso de apelacin,
dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurdico (fls. 178 a 182, C.
Consejo), con el fin de obtener que se revoque la sentencia impugnada y se acceda
a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que la sentencia de primera instancia reconoci que la oferta presentada por
ella fue rechazada con violacin al debido proceso y al derecho a la igualdad, pues,
a pesar de que haba aportado el certificado de paz y salvo de las obligaciones
tributarias, la entidad licitante lo desconoci y, por consiguiente, ella (la demandante)
deba ser indemnizada.

Reiter que la propuesta presentada por Agrofilter Ltda. debi ser rechazada, por
cuanto incluy los tems denominados REPARACIN DE CONVERTIDOR Y REPARACIN
DE SERVO, los cuales no se hallaban incluidos en el pliego de condiciones; adems,
incluy en su propuesta la bomba de transferencia de superbrigadier, cuando el
pliego haca referencia a la bomba de combustible.

Por otra parte, cuestion que no se tuvo en cuenta al momento de fallar el cuadro
de media geometrica (sic) revisado por ALEJANDRO BARRERA GARCIA, al afirmar que
los precios se encuentran por debajo de (sic) ostensiblemente de una manera
sospechosa, lo que (sic) segn la ley 80 esta propuesta deba ser rechazada de plano
por NO GUARDAR RELACIN CON LOS OTROS PROPONENTES (fl. 181, C. Consejo).

Sostuvo que la propuesta ganadora desconoci que El artculo 444 del Estatuto
Tributario consagra que los responsables del IVA en el caso de los lubricantes son los
productores o importadores por lo tanto no se deben cobrar al consumidor cosa que si
(sic) cotiz la firma AGRIFILTER LTDA (SIC) dentro de su propuesta, esta irregularidad se
encuentra dentro del grupo de motoniveladoras pagina (sic) 10 compactadores y
compresores pagina (sic) 1. Esto tambin configura, otra causal de rechazo para la
propuesta beneficiada (fl. 182, C. Consejo).

Insisti en que la propuesta presentada por la sociedad demandante era la mejor (fls.
178 a 182, C. Consejo).

8.- El traslado para alegar en segunda instancia y el concepto del Ministerio Pblico.-

8.1.- La parte actora reiter los planteamientos expuestos en el escrito de sustentacin
del recurso (fls. 191 a 194, C. Consejo).

8.2.- El Instituto de Desarrollo Urbano IDU- reiter lo expuesto en el escrito de alegatos
de conclusin de primera instancia.

8.3.- El Delegado del Ministerio Pblico guard silencio

CONSIDERACIONES

I. La competencia

La Sala es competente para conocer del recurso de apelacin interpuesto por la parte
actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
(Seccin Tercera Sala de Descongestin) el 14 de abril de 2002, por cuanto la cuanta
del proceso, determinada por la pretensin de mayor valor, asciende a la suma de
$69000.000
1
. Para la poca de interposicin de la demanda
2
, eran susceptibles de
acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la accin de
nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuanta excediera la suma de
$6050.000.oo
3
, monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente
superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente
competente para conocer de los recursos de apelacin interpuestos contra las
sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a trminos
de lo dispuesto por el artculo 129 del C.C.A.

II.- Accin procedente respecto de los actos previos y trmino para su ejercicio
oportuno.-

Previo a examinar los fundamentos que informan el recurso de apelacin interpuesto,
la Sala considera conveniente precisar cul es la accin procedente cuando lo que se
pretende es obtener la declaracin de nulidad del acto administrativo de
adjudicacin y la condena al pago de los perjuicios ocasionados por la expedicin del
acto que se considera ilegal, pues debe recordarse que con la subrogacin del
artculo 87 del C.C.A., por cuenta del artculo 32 de la Ley 446 de 1998 (norma que se
hallaba vigente para la fecha de interposicin de la demanda), la accin procedente
para cuestionar la legalidad del acto previo puede ser la de nulidad, la de nulidad y
restablecimiento del derecho o la de controversias contractuales, dependiendo de las
particulares circunstancias que se presenten en cada caso.

El inciso segundo del artculo 87 del C.C.A. (subrogado por el artculo 32 de la Ley 446
de 1998), norma que se hallaba vigente para la fecha de interposicin de la demanda

1
Pretensin 2. de condena.
2
26 mayo de 2000.
3
Artculo 2 del Decreto 597 de 1988.
(26 de mayo de 2000), dispone que Los actos proferidos antes de la celebracin del
contrato, con ocasin de la actividad contractual, sern demandables mediante las
acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, segn el caso,
dentro de los treinta (30) das siguientes a su comunicacin, notificacin o publicacin.
La interposicin de estas acciones no interrumpir el proceso licitatorio, ni la
celebracin y ejecucin del contrato. Una vez celebrado ste, la ilegalidad de los
actos previos solamente podr invocarse como fundamento de nulidad absoluta del
contrato.

La norma en cita introdujo, nuevamente
4
, la nocin de actos previos o separables del
contrato
5
y aadi varios aspectos que merecen ser destacados: i) permiti varias
opciones para ejercer su control por va jurisdiccional, mediante tres clases de
acciones, la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual
propiamente dicha, ii) estableci como condicin para incoar las acciones de
nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos separables, que
el contrato no hubiera sido celebrado
6
, iii) la oportunidad para ejercer las acciones de
nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos separables del
contrato, es decir, aquellos proferidos antes de la celebracin del mismo, con ocasin
de la actividad contractual
7
, fue fijada en 30 das, contados a partir de la
comunicacin, notificacin o publicacin del acto, lo cual constituye una excepcin a
la regla general, puesto que se aplica un plazo de caducidad diferente al previsto
para estas mismas acciones cuando se impugnan actos administrativos de naturaleza
distinta
8
y despus de celebrado el contrato, iv) los actos precontractuales pueden ser

4
El texto original del artculo 87 del Decreto 01 de 1984 acuaba la nocin de actos separables del contrato, cuyo
control se ejerca a travs de las otras acciones previstas en el mismo cdigo.
5
Sobre los actos previos o separables del contrato ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Subseccin A, sentencia del 7 de abril de 2011, exp. 14.827.
6
En una reciente sentencia de esta subseccin, la Sala analiz las distintas hiptesis que se pueden presentar
respecto de la declaracin de nulidad de los actos previos al contrato, con ocasin de la actividad contractual y el
trmino de caducidad aplicable a cada caso especfico (Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 25.646).
7
Con la aclaracin de que la actuacin administrativa no siempre culmina con la celebracin del contrato; sin
embargo, desde 2006, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido que todos los actos previos proferidos
con ocasin de la actividad contractual pueden ser demandados dentro de los treinta (30) das que prev la norma,
incluso aquel que declara desierta la licitacin, porque ste tambin es proferido con ocasin de esa actividad
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, auto del 2 de agosto de 2006, exp.
29.231).
8
Por regla general, los actos administrativos pueden ser demandados a travs de la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho dentro del trmino de cuatro (4) meses, contados a partir del da siguiente al de la
publicacin, notificacin, comunicacin o ejecucin del acto, segn el caso (artculo 136, numeral 2 del C.C.A.) y a
travs de la accin de simple nulidad en cualquier tiempo (numeral 1 ibdem).
impugnados mediante la accin contractual, pero con el nico propsito de obtener
la nulidad absoluta del contrato, como resultado de la ilegalidad del acto
demandado.

Las anteriores notas caractersticas fueron destacadas por la Corte Constitucional en la
sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, a travs de la cual analiz la
constitucionalidad de la norma en cita. As se advierte de los siguientes apartes:

La nueva versin del artculo 87 del C.C.A. sita a la legislacin a medio camino
entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la
inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas
de los derechos de terceros a la relacin contractual, propias de la primera, con los
principios de eficacia y celeridad de la funcin administrativa a que se refiere el
artculo 209 de la Constitucin Poltica, que se vinculan a la segunda de las
mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, (sic)
pone a este ltimo al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien comn,
pues como se vio la titularidad de la accin de simple nulidad se restringe a las
personas que demuestren un inters directo en el contrato, dejando eso s a salvo la
facultad del Ministerio Pblico para interponerla o del juez para decretarla de oficio.



De su parte, la interpretacin del demandante, si bien es acertada en cuanto
reconoce que la suscripcin del contrato extingue anticipadamente el trmino de
caducidad (como consecuencia de la extincin de las acciones no contractuales),
resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extincin tiene el alcance de impedir
la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad
precontractual. La disposicin no desprotege estos intereses, pues conforme ella
misma lo seala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un inters directo,
pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de
los actos previos. No quedan por ende (sic) desamparados, pues esta accin
satisface sus pretensiones, amn de que dicha nulidad absoluta, por las mismas
razones, tambin puede ser invocada por el Ministerio Pblico, o aun (sic) ser
declarada de oficio por el juez administrativo.



De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar
la nulidad de los actos previos al contrato, a travs de las acciones de nulidad y
nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del trmino de caducidad de 30 das
siguientes a su comunicacin, notificacin o publicacin. Pero que una vez expirado
este trmino o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones
respecto de esta categora de actos previos. A partir de ese momento, los referidos
actos previos slo podrn ser impugnados a travs de la accin de nulidad absoluta,
la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con inters directo -
inters que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como
existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los
actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del
contrato (subraya fuera del texto).

En una lnea similar de entendimiento, la Seccin Tercera del Consejo de Estado ha
dicho que el derecho del proponente a presentar la demanda por va de la accin
contractual persiste aunque se hubiere vencido el trmino de caducidad de los 30
das.

el perfeccionamiento del contrato estatal conlleva la caducidad de la accin de
nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto previo y, en consecuencia,
estableci que el acto previo deja de ser separable una vez firmado el contrato
estatal, por lo cual podra ser demandado dentro del curso de los dos (2) aos
siguientes mediante la accin contractual orientada a obtener la declaracin de
nulidad del contrato, caso en el cual debe demandarse tambin la nulidad del acto
de adjudicacin
9
.

As, pues, la Corte Constitucional y esta Corporacin han coincido en sealar que la
accin de nulidad y restablecimiento contra los actos previos subsiste siempre y
cuando, por una parte, no haya sido celebrado el contrato que surge de aquel acto
administrativo y, por otra parte, no haya fenecido el trmino de los treinta (30) das que
consagra el artculo 87 del C.C.A., en la forma en la que fue subrogado por el artculo
32 de la Ley 446 de 1998.


9
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin A, sentencia del 13 de
noviembre de 2013, exp. 28.479. En similar sentido ver: sentencia del 15 de febrero 2012, exp. 19.880 (Subseccin
C).
Ahora, , si el contrato ha sido celebrado antes de la expiracin del mencionado
trmino de 30 das, la accin de nulidad y restablecimiento del derecho se extingue
anticipadamente y se abre la posibilidad de que el demandante promueva la accin
de controversias contractuales, con el fin de obtener la nulidad absoluta de aqul, con
fundamento en la declaracin de nulidad del acto previo; no obstante, recientemente
esta subseccin precis que, para lograr el restablecimiento del derecho y la
indemnizacin de los perjuicios irrogados por la expedicin del acto ilegal, se requiere
que la accin contractual se ejercite dentro de los mismos treinta (30) das siguientes a
la fecha de comunicacin, notificacin o publicacin del acto, tal como lo
consagra la norma en cita
10
; pero, si el trmino de los treinta (30) das ha finalizado y el
demandante no ha interpuesto la accin contractual, la posibilidad de obtener el
restablecimiento del derecho y la indemnizacin de los perjuicios causados por la
expedicin del acto administrativo que se considera ilegal se extingue y el
demandante slo podr pretender la declaracin de nulidad absoluta del contrato
con fundamento en la ilegalidad del acto previo, dentro de los dos (2) aos siguientes,
contados a partir del perfeccionamiento del mismo o dentro de los cinco (5) aos
siguientes, si la vigencia es superior a dos (2) aos, tal como lo prev el numeral 10, letra
e), del artculo 136 del C.C.A. (subrogado por el artculo 44 de la Ley 446 de 1998).

En este caso, la sociedad demandante promovi la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho con el fin de obtener la declaracin de nulidad del acto
administrativo de adjudicacin de la convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2000 del Instituto
de Desarrollo Urbano, cuyo objeto era contratar en forma directa, a precios
unitarios fijos, El (sic) Mantenimiento (sic) preventivo y correctivo de los vehculos y
maquinaria de propiedad de la S.O.P. para el programa Plan Huecos (fl. 2, C. 2) y
la condena al pago de los perjuicios que se afirman irrogados por la expedicin del
acto ilegal.

La Sala estima que la accin incoada es la correcta, pues dentro del expediente no se
tiene noticia de que a la fecha de interposicin de la demanda haya sido celebrado el
contrato que debi surgir del citado proceso de seleccin; adems, la demanda fue
promovida dentro de los treinta (30) das que dispone el inciso segundo del artculo 87
del C.C.A. (subrogado por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998), para este tipo de
accin.


10
Esta precisin fue destacada recientemente por esta subseccin en las ya mencionadas sentencias proferidas dentro
de los expedientes 28.479 y 25.646, ambas del 13 de noviembre de 2013.
En efecto, mediante oficio 035764 del 6 de abril de 2000 (visible a folio 139, C. 3), el
Instituto de Desarrollo Urbano IDU- comunic a Reimpodiesel S.A. que la convocatoria
IDU-CD-DTMV-005-2000 fue adjudicada a la sociedad Agrofilter Ltda. La parte actora
corrobor la anterior afirmacin en el escrito de demanda (hecho 6, fl. 3, C. 1), de
modo que, a partir del da siguiente, esto es, el 7 de abril de 2000, comenz a correr el
trmino de caducidad de los treinta (30) das de la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho.

Es de anotar que, para efectos de contar el trmino de caducidad, por tratarse de
das, deben entenderse suprimidos los das feriados y los de vacancia judicial, tal como
lo disponen los artculos 62 de la Ley 4 de 1913
11
y 121 del C. de P.C.
12
, de tal suerte que,
descontados los sbados domingos, festivos y los de vacancia judicial por la semana
santa, el trmino de los treinta das venci el 26 de mayo de 2000, fecha en la cual,
precisamente, Reimpodiesel S.A., interpuso la demanda, de donde se sigue que la
accin fue promovida oportunamente.

III.- Anlisis del recurso.-

Lo primero que advierte la Sala es que la competencia funcional del juez de segunda
instancia est limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente
en el escrito de sustentacin del recurso de apelacin y no por el mero acto procesal
dispositivo de parte, a travs del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la
respectiva providencia.

Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelacin,
cuando el apelante es nico, no son irrestrictas, pues estn limitadas, en primer lugar,
por el principio de la non reformatio in pejus, introducido como precepto en el
artculo 31 de la Constitucin Poltica y consagrado por el artculo 357 del C. de P. C. y,
en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelacin (revocar o modificar
la providencia), cuyo marco est definido, a su vez, por las razones de inconformidad o

11
ARTCULO 62. En los plazos de das que se sealen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los
feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y aos se computan segn el calendario;
pero si el ltimo da fuere feriado o de vacante, se extender el plazo hasta el primer da hbil.
12
ARTCULO 121. TRMINOS DE DAS, MESES Y AOS. (Modificado por el artculo 1, numeral 65 del Decreto 2282
de 1989). En los trminos de das no se tomarn en cuenta los de vacancia judicial, ni aqullos (sic) en que por
cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho.
Los trminos de meses y de aos se contarn conforme al calendario.
juicios de reproche esbozados por el apelante en relacin con la situacin creada por
el fallo de primera instancia.

As, pues, al juez de segundo grado le est vedado, en principio y salvo las
excepciones hechas por el legislador
13
, revisar temas del fallo de primer grado que son
aceptados por el recurrente (bien porque omite reargirlos en la sustentacin del
recurso de apelacin o bien porque expresamente los elimina de la discusin
manifestando su asentimiento en relacin con ellos), pues stos quedan excluidos del
siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece
por completo el litigio o la controversia.

En suma, tal como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia de la Sala
14
, slo puede
ser materia del pronunciamiento al desatar el recurso de apelacin aquello que
expresamente haya sido refutado por el impugnante en el escrito de sustentacin,
siempre que se hayan aducido las razones de inconformidad. Lo nico que puede ser
calificado de desfavorable a los intereses del recurrente es, entonces, aquello que est
comprendido en las razones de su inconformidad (tantum devolutum quantum
appellatum)
15.
y, por ende, tales son los aspectos que delimitan la competencia del
superior funcional
16
.

Lo anterior reviste importancia, porque en el asunto sub lite el Tribunal de primera
instancia seal que el rechazo de la propuesta de Reimpondiesel (sic) S.A. fue
desde todo punto de vista injustificada, violndose el debido proceso, el principio de
igualdad y todas las normas concordantes con los mismos (sic) as como la Ley 80/93 y
el Pliego de Condiciones (sic) (fl. 172, C. Consejo), pues hall acreditado que la
razn aducida por la entidad demandada para rechazar la oferta presentada por la
demandante era falsa, debido a que el certificado de encontrarse a paz y salvo con

13
El artculo 357 del C. de P.C. consagra la excepcin, al sealar que el superior no puede modificar la providencia
apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que en razn de la reforma fuere indispensable hacer
modificaciones sobre puntos ntimamente relacionados con aqulla conexidad-. Tambin cuando la providencia
ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesin), o cuando la sentencia impugnada es
inhibitoria, o cuando por razones de orden pblico se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer
grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casacin Civil, casacin del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-
3103-035-2001-00585-01).
14
Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del 26 de
mayo de 2010, exp. 18.950. Ver tambin sentencia proferida el 16 de septiembre de 2013, por la Subseccin A de
la misma Seccin de la Corporacin, exp. 19.705.
15
Al respecto, ver sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.
16
En reciente pronunciamiento, esta subseccin realiz un completo anlisis acerca de los lmites funcionales del ad
quem al desatar el recurso de apelacin (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Subseccin A, sentencia del 30 de octubre de 2013, exp. 36.863).
las obligaciones tributarias nacionales fue allegado por la demandante a la actuacin
administrativa precontractual, en forma oportuna, lo cual significa que la propuesta de
la parte actora estaba habilitada para ser calificada en los factores de ponderacin
previstos en los pliegos de condiciones.

Lo resuelto por el Tribunal de primera instancia, a este respecto, no fue recurrido por
ninguna de las partes y, por ello, la Sala se abstendr de volver sobre el tema y
analizar, exclusivamente, los fundamentos de la apelacin, segn los cuales, la
propuesta que result vencedora en el proceso de seleccin no se ajustaba a la
totalidad de las condiciones previstas en los pliegos y, por el contrario, la oferta de la
sociedad demandante se ajustaba a todos los requerimientos de los mismos pliegos y
era la mejor y la ms favorable para los intereses de la administracin.

La parte actora sostuvo que la propuesta de Agrofilter Ltda. no cumpli estrictamente
las condiciones del pliego y, por ende, debi ser rechazada
17
; no obstante, en el
recurso de apelacin slo reiter algunos de los argumentos expuestos en la demanda.
En efecto, adujo que la propuesta de la adjudicataria debi ser rechazada porque: (i)
en el grupo de mantenimiento correctivo, rutinario, preventivo, correctivo e insumos
para cargadores incluy los sub - tems de mano de obra de reparacin de convertidor
y reparacin de servo, sin que se hallaran previstos en los pliegos de condiciones, (ii)
ofert el tem bomba de transferencia en el grupo de mantenimiento rutinario,
preventivo y correctivo e insumos para superbrigadier, pese a que en el pliego de
condiciones no estaba previsto ese tem, sino el denominado bomba de
combustible, (iii) cotiz precios excesivamente bajos, que se hallaban por debajo de
la media geomtrica, (iv) no se hallaba al da en las obligaciones tributarias nacionales
e (v) incluy el IVA en los lubricantes, cuando tales insumos estaban exentos de dicho
impuesto.

17
En la demanda, la parte actora sostuvo que la propuesta de Agrofilter Ltda. no cumpli estrictamente las
condiciones del pliego, para lo cual adujo que esta ltima sociedad: (i) incluy dos tems de mano de obra
(reparacin de convertidor y reparacin de servo) dentro del grupo de mantenimiento rutinario, preventivo,
correctivo e insumos para cargadores, que no se hallaban previstos en el pliego de condiciones, (ii) ofert el tem
bomba de transferencia en el grupo de mantenimiento rutinario, preventivo y correctivo e insumos para
superbrigadier, pese a que en los pliegos de condiciones no estaba previsto ese sub tem, sino el denominado bomba
de combustible, (iii) incluy en el grupo de mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para
cargadores los elementos denominados C RCULO, TORNI LLER A PARA CUCHI LLAS, ESQUI NERAS,
PI ONES LATERALES DEL TANDEM, RECONSTRUCCI N TANDEM, EMPAQUETADURA DEL
TANDEM (fl. 7, C. 1), sin tener en cuenta que tales dispositivos no se utilizan en ese tipo de maquinaria, sino en
las motoniveladoras, (iv) incluy el IVA en los lubricantes, cuando tales insumos estaban exentos de dicho impuesto,
(v) cotiz en el grupo de mantenimiento rutinario, preventivo, correctivo e insumos para superbrigadier el tem
denominado bomba de engrase, pero no tuvo en cuenta que ese equipo no tiene ese elemento, (vi) ofreci unos
precios excesivamente bajos, que se encontraban al margen de los precios del mercado, (vii) no contaba con la
maquinara requerida para reparar bombas de inyeccin y turboalimentadores, (viii) no se hallaba al da en las
obligaciones tributarias nacionales y (ix) no contaba con las instalaciones fsicas ofrecidas para realizar las
actividades propias de taller; sin embargo, en el recurso de apelacin redujo sus planteamientos a slo unos de estos
asuntos (los sealados en los puntos i, ii, iv , vi y viii).

Aadi la apelante que su propuesta era la mejor y la ms favorable para los intereses
del IDU.

As las cosas, tal como se seal en precedencia, el anlisis en esta instancia se
reducir a los fundamentos de la apelacin.

1.- Reparacin de convertidor y reparacin de servo (mano de obra - cargadores).-

Los pliegos de condiciones de la convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2000, cuyo objeto era
contratar de forma directa, bajo la modalidad de precios unitarios fijos, el
mantenimiento preventivo y correctivo de los vehculos y maquinaria de propiedad de
la SOP, para el programa Plan Huecos (convenio 015 de 1998), contenan las
especificaciones tcnicas de los elementos y servicios requeridos por el IDU, para
satisfacer la necesidad del servicio, as:

tem 1: MANTENIMIENTO RUTINARIO, PREVENTIVO, CORRECTIVO E INSUMOS PARA
MOTONIVELADORAS (ver anexo 2 del pliego, fls. 28 a 40, C. 2).

tem 2: MANTENIMIENTO RUTINARIO, PREVENTIVO, CORRECTIVO E INSUMOS PARA LA
RETROEXCAVADORA DE LLANTAS (ver anexo 2 del pliego, fls. 41 a 51, C. 2).

tem 3: MANTENIMIENTO RUTINARIO, PREVENTIVO, CORRECTIVO E INSUMOS PARA
DEVIBROS (SIC) COMPACTADORES Y COMPRESORES (ver anexo 2 del pliego, fls. 52 y
53, C. 2).

tem 4: MANTENIMIENTO RUTINARIO, PREVENTIVO, CORRECTIVO E INSUMOS PARA
VOLQUETAS (ver anexo 2 del pliego, fls. 54 a 64, C. 2).

tem 5: MANTENIMIENTO RUTINARIO, PREVENTIVO, CORRECTIVO E INSUMOS PARA
CARGADORES (ver anexo 2 del pliego, fls. 65 a 76, C. 2).

tem 6: MANTENIMIENTO RUTINARIO, PREVENTIVO, CORRECTIVO E INSUMOS PARA
SUPERBRIGADIER (ver anexo 2 del pliego, fls. 77 a 82, C. 2).

Los anteriores tems comprendan varios grupos y stos, a su vez, varios sub-tems que
indicaban las especificaciones tcnicas de los insumos, los servicios requeridos por la
administracin, en relacin con la maquinaria y los equipos cuyos repuestos y servicios
se necesitaban para su adecuado funcionamiento.

Particularmente, la censura del apelante se refiere a lo ofertado por Agrofilter Ltda. en
cuanto al tem 5, pues, segn afirm, la adjudicataria incluy varios sub-tems que no
estaban previstos en los pliegos de condiciones.

La Sala verific uno a uno los tems, los grupos y los sub tems contenidos en los pliegos
de condiciones de la convocatoria (fls. 28 a 83, C. 2) y efectu el correspondiente
ejercicio comparativo en relacin con lo ofertado por cada uno de los proponentes y
pudo constatar que el tem 5 (MANTENIMIENTO RUTINARIO, PREVENTIVO, CORRECTIVO E
INSUMOS PARA CARGADORES) comprenda los grupos de mantenimiento preventivo,
insumos, motor, convertidor y servo, transmisin, housing, frenos, sistema de direccin,
sistema hidrulico, chasis, sistema elctrico, sistema de inyeccin y turboalimentador
(fls. 65 a 76, C. 2); sin embargo, el grupo de convertidor y servo, a pesar de que tena
enunciado el sub tem mano de obra, no especificaba en qu consista o qu deba
comprender.

Desconoce la Sala cul sea la razn por la cual no se efectu la discriminacin del sub
tem mano de obra, dentro del citado grupo; pero, lo que resulta cierto es que ninguno
de los oferentes observ tal aspecto dentro de la oportunidad procedimental
pertinente y el nico de los participantes que incluy deliberadamente los conceptos
Reparacin convertidor y Reparacin servo como mano de obra -(fl. 50, C. 2) fue,
precisamente, la adjudicataria, es decir, la sociedad Agrofilter Ltda.

En principio, podra decirse que, al incluir sub tems que no se hallaban previstos en los
pliegos de condiciones, la adjudicataria desconoci las condiciones establecidas en el
pliego, pues debe recordarse que, tal como lo dispone el artculo 30 (numeral 2), en
armona con el artculo 24 (numeral 5) de la Ley 80 de 1993, los pliegos de condiciones
son los documentos que orientan el proceso de escogencia del contratista, porque,
por una parte, determinan los factores objetivos de seleccin y las dems
circunstancias de modo, tiempo y lugar que se consideren necesarias para garantizar
reglas objetivas, claras y completas que aseguren una escogencia imparcial del
contratista y, por otra parte, porque en los citados pliegos se definen los aspectos
atinentes al objeto del contrato que se pretende celebrar, se establecen con precisin
las condiciones de costo y de calidad de los bienes (caractersticas tcnicas) que
planea adquirir y de las obras o de los servicios indispensables para satisfacer la
necesidad que determina la contratacin, se fija la regulacin jurdica y se definen los
derechos y las obligaciones de las partes del futuro contrato.

En suma, en ejercicio de la potestad de configuracin de los pliegos de condiciones,
las entidades estatales (potenciales contratantes) se encuentran facultadas para
exigir el cumplimiento y observancia de los requisitos y condiciones que tanto a la luz
de los principios constitucionales y legales que orientan la Contratacin Estatal, como
de su cometido misional, resulten pertinentes y necesarios para la consecucin del fin
pblico que se pretende satisfacer
18
y, por consiguiente, los interesados, al
confeccionar sus ofrecimientos, deben ceirse a las requerimientos previstos en los
pliegos de condiciones, siempre y cuando las exigencias all previstas se ajusten -reitera
la Sala- a los postulados constitucionales y legales que regulan la materia; de lo
contrario, es decir, si el ofrecimiento no se ajusta a los pliegos de condiciones no puede
ser aceptado, porque se vulnerara el derecho de igualdad frente a los dems
oferentes.

Lo anterior significa que las ofertas deben ser valoradas a la luz de los requerimientos
mnimos contenidos en los pliegos (generales y tcnicos), tal como lo establece el
artculo 30 (numeral 6) de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de lo dispuesto por la misma
norma, en relacin con las ofertas alternativas, mejoradas o distintas y las excepciones
tcnicas y econmicas, cuyo contexto no es necesario abordar, porque no es el caso
que se presenta en el sub lite.

En lo que al punto objeto de anlisis concierne, debe decirse que el hecho de que el
oferente haya incluido en la mano de obra del grupo de convertidor y servo (tem 5) los
conceptos Reparacin convertidor y Reparacin servo (fl. 50, C. 2) significa que el
oferente no se ajust rigurosamente a los puntos contenidos en el pliego condiciones,
por exceso de lo ofertado; sin embargo, no siempre que se presenta un incumplimiento
de este orden se produce la descalificacin automtica de la propuesta, pues lo que
se persigue con esta medida es asegurar que no se distorsionen los fines que se
propone la administracin con la celebracin del contrato y que el proceso de
seleccin se desarrolle garantizando los principios de transparencia e igualdad de los
oferentes, de modo que si el incumplimiento por ofrecer ms de los pedido no tiene la

18
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin A, sentencia del 27 de
marzo de 2014, exp. 24.845.
trascendencia de afectar el objeto del futuro contrato o la igualdad de los
proponentes o, dicho en otros trminos, si el incumplimiento por ofrecer ms de lo
solicitado no tiene la virtualidad de cambiar, en esencia, lo que la administracin se
propone adquirir, construir o el servicio que requiere satisfacer y no pone en situacin
de desigualdad de trato a las dems ofertas, no hay razn para inadmitir o rechazar el
ofrecimiento y, por ende, lo procedente ser evaluar la propuesta, pues, en lo posible,
la administracin debe propender por tener el mayor nmero de ofertas, para escoger
de ellas la mejor entre las mejores, la ms favorable y la ms conveniente para los
intereses pblicos, con base en los factores de ponderacin dispuestos en los pliegos
de condiciones.

En este caso, el hecho de que Agrofilter Ltda. haya incluido en su oferta unos sub
tems por mano de obra que no estaban especificados en los pliegos de condiciones
no tuvo la virtualidad de alterar el fin propuesto por la administracin, en relacin con
el futuro contrato, pues en nada se modificaron las especificaciones de los bienes y la
finalidad de los servicios que se queran contratar, a lo que se aade que su inclusin
no afect la igualdad de los oferentes, por cuanto no se trat de un aspecto que
pudiera generar ventaja indebida al momento de ponderar los factores objetivos de
seleccin; de hecho, la inclusin de los sub tems no previstos lo nico que poda
generar era que el precio de la oferta de Agrofilter Ltda. fuera mayor, lo cual slo
afectaba de manera negativa la evaluacin de la propuesta de esta ltima frente a
tal aspecto, esto es, frente al precio.

Por lo expuesto, la Sala considera que la inclusin de los sub tems Reparacin
convertidor y Reparacin servo (fl. 50, C. 2) en la oferta presentada por Agrofilter
Ltda. no tena, contrario a lo que afirma el demandante, la trascendencia suficiente
para rechazar el ofrecimiento.

2.- La cotizacin de la bomba de transferencia en lugar de la bomba de combustible.

Tal como lo afirm la demandante, Agrofilter Ltda. cotiz en su oferta la bomba de
transferencia en el grupo de mantenimiento rutinario, preventivo y correctivo e
insumos para superbrigadier, pese a que en el pliego de condiciones no estaba
previsto ese componente, sino el denominado Bomba de combustible (cfr. pliego de
condiciones, fl. 80, C. 2 y propuesta de Agrofilter Ltda., fl. 61, C. 3).

Como lo dijo la Sala prrafos atrs, cuando el proponente se aparta de las condiciones
establecidas en el pliego y cotiza un bien de caractersticas esenciales distintas a las
indicadas en aquel documento la oferta resulta inadmisible, porque ofrece un bien
que la administracin no requiere para satisfacer la necesidad que lo obliga a
contratar.

Por esta razn, los proponentes, al confeccionar sus ofrecimientos, se deben ceir a los
requisitos mnimos generales y tcnicos previstos en los pliegos de condiciones, tal
como dispone el artculo 30 (numeral 6) de Ley 80 de 1993.

As, pues, para que el cargo de ilegalidad contra el acto de adjudicacin, fundando
en la diferencia entre el elemento ofrecido por Agrofilter Ltda. y el requerido por la
administracin en los pliegos de condiciones, pudiera tener xito, la demandante
debi acreditar que la bomba de transferencia y la bomba de combustible son
elementos tcnicamente distintos y que, por ende, no cumpla la misma funcin en el
motor del superbrigadier o, simplemente, que los motores de este tipo de equipo no
contaban con el componente cotizado (bomba de transferencia); sin embargo, para
demostrar que se trataba de dos elementos distintos, Reimpodiesel S.A. se limit a
transcribir en su demanda apartes de un texto sobre motores diesel que, lejos de
precisar las diferencias que existen entre estos dos componentes, lo que permite
deducir de su contenido es que la bomba de combustible es tambin conocida,
tcnicamente, con el nombre de bomba de transferencia. As se desprende del
siguiente aparte (transcrito como aparece en el texto de la demanda, fl. 5, C. 1):

Bomba De Combustible: Se le conoce como bomba elevadora, de
alimentacin, de suministro o transferencia (subraya fuera del texto)
19
.


19
Segn la demanda, la transcripcin fue extrada del texto MECNICA PARA MOTORES DIESEL TOMO 2.
Ed. Mc. Graw Hill, Mxico 1988
En suma, Reimpodiesel S.A. no demostr que Agrofilter Ltda. haya incumplido las
condiciones tcnicos exigidas en los pliegos de condiciones, especficamente, en lo
que al sub tem bomba de combustible se refiere; por el contrario, como se acaba de
ver, la misma demandante precis que se trataba de un mismo elemento que recibe
distintos nombres, razn por lo cual la censura est condenada al fracaso.

3.- Agrofilter Ltda. cotiz precios por debajo de la media geomtrica.-

En sentir del apelante, la oferta de Agrofilter Ltda. debi ser rechazada porque incluy
precios artificialmente bajos.

Lo primero que debe advertir la Sala es que la Ley 80 de 1993 no contiene una
disposicin que establezca el rechazo de la oferta por contener precios artificialmente
bajos y tampoco define los criterios que identifican este tipo de situaciones; sin
embargo, algunas disposiciones de ese cuerpo normativo hacen referencia al tema,
como aspecto determinante en la comparacin de las ofertas (artculos 26 numeral
6
20
-y 29 ibdem
21
).

Especficamente, lo dispuesto por el artculo 26 tiene como finalidad, de una parte,
eximir de toda responsabilidad a la administracin frente al contratista cuando quiera
que haya ofertado con precios inferiores a los del mercado y que, por tal razn, en
plena ejecucin del contrato formule reclamaciones econmicas tendientes a obtener
un simulado desequilibrio de la ecuacin econmico financiera o cuando tal

20
Artculo 26.- Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

6o. Los contratistas respondern cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones econmicas y de
contratacin artificialmente bajas con el propsito de obtener la adjudicacin del contrato.
21
Artculo 29.- Del Deber de Seleccin Objetiva. La seleccin de contratistas ser objetiva.
Es objetiva la seleccin en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines que
ella busca, sin tener en consideracin factores de afecto o de inters y, en general, cualquier clase de motivacin
subjetiva.
Ofrecimiento ms favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como
cumplimiento, experiencia, organizacin, equipos, plazo, precio y la ponderacin precisa, detallada y concreta de
los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o trminos de referencia o en el anlisis previo a la suscripcin
del contrato, si se trata de contratacin directa, resulta ser ms ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad
la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, slo alguno de ellos, el ms bajo precio o
el plazo ofrecido. Si el plazo ofrecido es menor al previsto en los pliegos de condiciones o trminos de referencia,
no ser objeto de evaluacin.
El administrador efectuar las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos
recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los
organismos consultores o asesores designados para ello.
En caso de comparacin de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirn los costos necesarios para la entrega
del producto terminado en el lugar de su utilizacin (norma derogada por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007).
circunstancia conlleve a la inejecucin del contrato, con los consecuentes perjuicios
para la entidad contratante, que no tendra porqu soportarlos.

Por otra parte, la norma pretende que sea el contratista quien asuma las
consecuencias que puede implicar el presentar un precio equivocado, cuando su
conducta sea intencional y con ella pretenda obtener la adjudicacin del contrato.
Esta consecuencia se extiende a aquellos eventos en los cuales el contratista haya
incurrido en error al elaborar su propuesta.

Todo lo anterior implica que el precio sealado por el proponente debe guardar
proporcionalidad con el valor del objeto ofrecido
22
, pues, de lo contrario, se generara
una evidente discrepancia entre el objeto contratado y su valor.

Lo expuesto significa que el precio no puede ser irrisorio (tampoco excesivo), pues ello
puede significar un eventual incumplimiento del contrato o eventuales conflictos por
imprevisin, lesin, abuso del derecho etc., que la administracin debe evitar
23
.

El denominado precio artificialmente bajo al cual se refiere la Ley 80 de 1993 es aquel
que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero adems,
que no encuentre sustentacin o fundamento alguno en su estructuracin dentro del
trfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no
pueda ser justificado
24
, por lo tanto, la administracin estara imposibilitada para
admitirlo, so pena de incurrir en violacin de los principios de transparencia, equilibrio,
responsabilidad e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual del Estado.

Pese a lo anterior, puede suceder que el precio bajo encuentre razonabilidad y
justificacin por circunstancias especiales, las cuales deben ser evaluadas por la
administracin en su contexto y en cada caso especfico, para determinar si la oferta
puede o no ser admitida.

En este orden de ideas, para que pueda establecerse si el precio de la oferta es
artificialmente bajo, el punto de referencia al cual ha de acudirse es, en primer lugar,
los precios del mercado, los cuales debern ser consultados por la administracin,
previo al inicio del proceso de seleccin (anlisis previos, artculo 29, inciso tercero, de
la Ley 80 de 1993), para que, a partir de los anlisis preliminares, pueda realizar un

22
DROMI, Jos Roberto: La Licitacin Pblica. Editorial Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2010, pg. 342.
23
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, exp.
17.783.
24
Ibdem.
cotejo minucioso en relacin con los precios que han sido determinados en las
propuestas para los diferentes tems, teniendo especial cuidado en relacin con
aquellos que tienen mayor repercusin o incidencia en el valor global de la oferta.

Otro parmetro para establecer si la propuesta presentada incluye precios
artificialmente bajos consiste en fijar, en los pliegos de condiciones, mrgenes
porcentuales a partir del promedio de los precios de las ofertas que se ajusten al
presupuesto oficial
25
para la respectiva contratacin (el cual debe guardar relacin
con las condiciones del mercado), promedio que, generalmente, se determina a
travs de una media geomtrica (MG) o de una media aritmtica (MA), de manera tal
que las propuestas cuyos precios se encuentren por fuera del margen porcentual
definido se excluyen del proceso de seleccin por considerarlas que tienen precios
artificialmente bajos (cuando son inferiores al porcentaje definido) o anormalmente
elevados (cuando son superiores a dicho porcentaje).

As, pues, a pesar de que la Ley 80 de 1993 no establece expresamente que las
propuestas con precios artificialmente bajos deben ser rechazadas, lo cierto es que
faculta a la administracin pblica para que en los pliegos de condiciones, como ley
del proceso de seleccin, fije los parmetros con miras a establecer si una propuesta
contiene precios artificialmente bajos o anormalmente excesivos (artculos 25 -numeral
12-, 26 -numeral 6- y 29) y en ambos casos permite que sean excluidas.

En este caso, la apelante afirm que la propuesta de Agrofilter Ltda. contena precios
artificialmente bajos; pero, ms all de esa circunstancia, lo que se desprende de las
pruebas vlidamente allegadas al expediente es que el proceso de seleccin estuvo
rodeado de una serie de irregularidades que no pueden pasar inadvertidas, a pesar de
no haber sido mencionadas en el recurso de apelacin, porque se trata de anomalas
detectadas por la Sala al revisar las propuestas presentadas en el proceso de
seleccin, para determinar si la oferta de la demandante se ajustaba a la totalidad de
las exigencias previstas en los pliegos de condiciones y, por, ende, si tena el derecho
de ser favorecida con la adjudicacin de la convocatoria pblica, de tal modo que se
trata de aspectos que se hallan ntimamente ligados con la impugnacin y que, como
tales, deben ser analizados por el ad quem, conforme al artculo 357 del C. de P.C.


25
La determinacin del presupuesto oficial debe obedecer a estudios serios, completos y suficientes elaborados por
la entidad pblica con antelacin a la apertura del proceso de seleccin, con fundamento en las condiciones del
mercado en un momento dado, tal como lo dispone el artculo 25 (numerales 6 y 12) de la Ley 80 de 1993.
El presupuesto oficial para la convocatoria IDU-CD-DTMV-005-2000 era de doscientos
treinta millones de pesos ($230000.000.oo), segn qued definido en el acto de
apertura de la convocatoria (ver cuaderno 3, sin foliar) y por esa suma fue expedido el
certificado de disponibilidad presupuestal 378, del 14 de enero de 2000 (ibdem), que
garantizaba la existencia de una partida por ese monto, para adelantar la citada
contratacin.

Ahora bien, el numeral 1.3 de los pliegos de condiciones (ibdem) estableca el
presupuesto oficial, as (se transcribe como aparece en los pliegos de condiciones que
obran el cuaderno 3, sin foliar):

El presupuesto oficial para la presente CONVOCATORIA es la suma de DOSCIENTOS
TREINTA MILLONES DE PESOS ($230000.000) M/CTE., incluido el IVA, para lo cual se
cuenta con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 378 del 14 de Enero de
2000. El valor total de la propuesta, teniendo en cuenta lo indicado en el numeral
anterior, deber ser por suma igual al valor del Presupuesto Oficial, so pena de
rechazo de la propuesta (negrilla y subraya del texto original).

Del tenor literal de la clusula antes transcrita se desprende que el valor total de las
propuestas deba ser exactamente igual al del presupuesto oficial; sin embargo, la Sala
considera que una lectura en tal sentido sera contraria a los postulados que informan
la actividad contractual del Estado, pues, sencillamente, si se exigiera que todas las
propuestas tuvieran el mismo precio, no existira competencia entre los oferentes, por lo
menos en cuanto a este factor de escogencia que la misma Ley 80 de 1993 (artculo
29, inciso segundo, vigente para la poca de los hechos)
26
incluy como uno de los
criterios que garantizaban la seleccin objetiva del contratista.

Por lo anterior, la lectura correcta y ajustada al ordenamiento jurdico de la disposicin
en cita sera que el valor total de cada una de las propuestas no poda superar el tope
del presupuesto oficial fijado por la entidad, so pena de rechazo.

Pese a lo dicho, lo que se desprende de las pruebas vlidamente allegadas al proceso
es que el valor de cada una de las propuestas presentadas sobrepas en exceso el
presupuesto fijado y, en tales condiciones, todas ellas debieron ser excluidas del
proceso de seleccin y, por ende, la convocatoria debi ser declarada desierta.


26
A la luz de la Ley 1150 de 2007 (artculo 5), el precio no puede ser incluido como factor de ponderacin en la
seleccin de consultores.
En efecto, como se dijo anteriormente, la convocatoria estaba integrada por seis (6)
tems, de modo que el valor total de la propuesta resultaba de sumar el valor ofertado
en relacin con cada uno de dichos tems.

La sumatoria de los tems que integraban las ofertas arrojaba el siguiente resultado (ver
documentos de evaluacin, cuaderno 3, sin foliar):

PROPONENTE TEM 1 TEM 2 TEM 3 TEM 4 TEM 5 TEM 6 Valor total de
la propuesta
1.
DIESEL DEL
ORIENTE
Valor
propuest
o
$379900.789 $389951.20
9
$58672.19
3
$240274.16
9
$352592.72
6
$274704.04
6
$1.696095.13
2
Valor
corregido
$379896.959
.
$389951.20
9
$58655.43
5
$240277.22
0
$352588.83
0
$274704.04
6
$1.696.073.69
9
2.
AGROFILTER
Ltda.
Valor
propuest
o
$200552.125 $179504.02
4
$26841.27
5
$89041.963 $204782.27
6
$163577.22
6
$864298.889
Valor
corregido
$200549.215 $181892.47
4
$26838.27
5
$89041.963 $205138.16
6
$163574.31
6
$867034.409
3
REIMPODIESE
L S.A.
Valor
propuest
o
$332208.032 $346168.55
0
$53498.18
0
$209982.57
1
$305866.35
5
$236734.05
4
$1.483457.74
2
Valor
corregido
$332.204.702 344.788.550 53.494.850 209.982.571 305.863.025 236.734.054 $1.510067.75
2


Del anterior cuadro, se desprende que el valor total de cada una de las propuestas
exceda ampliamente el presupuesto oficial de la contratacin y, por ende, ninguna
debi ser admitida.

Empero, ms all de la consecuencia jurdica que se desprende de las condiciones del
pliego, lo que advierte la Sala es que el presupuesto oficial para la citada contratacin
fue bastante reducido en comparacin con las cotizaciones que presentaron los
oferentes, lo cual significa que la entidad estatal no realiz adecuadamente los anlisis
previos y los estudios de mercado, para determinar el precio estimado de los bienes y
servicios que pretenda contratar, con lo cual incumpli los principios de planeacin,
de responsabilidad y de transparencia.

Ahora bien, de los cuadros de evaluacin que militan en el expediente (ver cuaderno
3, sin foliar) se deduce que la entidad pblica estableci la media geomtrica
preliminar con fundamento en el precio corregido de la propuesta presentada por
Agrofilter Ltda. (nica oferta que, en sentir de la entidad pblica, se hallaba habilitada
para ser evaluada) y, al parecer, entendi que el presupuesto oficial se hallaba
establecido en funcin de cada uno de los tems; pero, tal situacin no era la que
estaba prevista en los pliegos de condiciones (ver numeral 1.3 de los pliegos, transcrito
en precedencia) y, adems, una interpretacin de ese talante resultaba sencillamente
absurda, pues, como resulta apenas obvio, no todos los tems podan sumar lo
establecido en el presupuesto oficial de la entidad.

Todo lo anterior implica que el acto administrativo de adjudicacin naci viciado de
nulidad, por falsa motivacin (artculo 84 del C.C.A), pues no es cierto que la propuesta
ganadora se ajustara a la totalidad de las condiciones previstas en los pliegos, de
modo que se acceder a la primera pretensin de la demanda.

Ante la prosperidad de la causal que daba lugar al rechazo de la oferta de Agrofilter
Ltda. y, por consiguiente, a la nulidad del acto administrativo de adjudicacin, la Sala
se abstendr de analizar las dems causales que, en opinin del recurrente, daban
lugar a la inadmisin de la oferta de la adjudicataria.

Pese a lo anterior, se negarn las dems pretensiones de la demanda, pues la
propuesta de la demandante, al igual que las dems, no se ajustaba a las previsiones
del pliego y, por consiguiente, no poda resultar favorecida con la adjudicacin.

IV.- Costas.-

No se impondr condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca
dentro de las previsiones contempladas por el artculo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Subseccin A, administrando justicia en nombre de la Repblica y
por autoridad de la ley,

F A L L A:

Primero.- REVCASE la sentencia proferida el 14 de abril de 2004 por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca Sala de Descongestin-.

Segundo.- DECLRASE la nulidad del acto administrativo proferido por el Instituto de
Desarrollo Urbano -IDU-, a travs del cual adjudic la convocatoria pblica IDU-CD-
DTMV-005-2000 a la sociedad Argofilter Ltda.

Tercero.- Niganse las dems pretensiones de la demanda.

Cuarto.- Sin condena en costas.

Quinto.- En firme esta providencia, devulvase el expediente al Tribunal de origen.


CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE,





HERNN ANDRADE RINCN CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA