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A LEGITIMAO JUDICIAL DAS RELAES HOMOAFETIVAS: UM

RECONHECIMENTO DEMOCRTICO DOS DIREITOS E A INFLUNCIA DA


TEORIA QUEER
LA ORDEN DE LEGITIMACIN HOMOAFETIVAS: RECONOCIMIENTO DE LOS
DERECHOS DEMOCRTICOS Y LA INFLUENCIA DE LA TEORA QUEER



Accia Gardnia Santos Lelis
1




Resumo: Esse artigo analisa a legitimao das relaes homoafetivas pelos tribunais do pas,
e o reconhecimento dos direitos enquanto entidade familiar como conseqncia dos
movimentos sociais contra uma sociedade hegemnica e dentre elas a influncia da Teoria
Queer. A Teoria Queer, fundamentada nos ensinamentos de Michel Foucault, tem como ideal
a busca de direitos, atravs de reivindicaes identitrias. O reconhecimento das relaes
homoafetivas como entidade familiar equiparada unio estvel heterossexual, seria assim
fruto dessas reivindicaes, e uma demonstrao da conquista de um movimento contra-
hegemnico, nos ideais do cosmopolitismo subalterno de Boaventura. O presente trabalho
destaca ainda, que as decises dos tribunais do pas e a recente deciso do STF fez valer a
igualdade de direitos dos casais homoafetivos em relao aos casais heterossexuais, baseando-
se nos princpios de igualdade, liberdade e dignidade, dispostos na Constituio Federal do
Brasil.


Palavras-chave: Homoafetivos, Teoria Queer, Democracia.

1
Advogada, Mestranda pela Pontificia Universidade Catlica do Paran-PUC/PR, professora do
Curso de Servio Social da Universidade Tiradentes Se, Especialista em Direito Processual pela
Universidade Federal de Sergipe. E-mail: aglelis@infonet.com.br.

Resumen: En este trabajo se analiza la legitimacin de las relaciones homoafetivas por los
tribunales del pas y el reconocimiento de los derechos como una unidad familiar como
consecuencia de los movimientos sociales de la sociedad contra-hegemnica y entre ellos la
influencia de la Teora Queer. Teora Queer, basada en las enseanzas de Michel Foucault, es
ideal para buscar a travs de los derechos de las reivindicaciones de identidad. El
reconocimiento de la relacin como una familia homoafetivas equipararse a estable
heterosexual, lo que dara como resultado de estas reclamaciones, y una demostracin de la
realizacin de un movimiento contra-hegemnica, de los ideales del cosmopolitismo
subalterno de Buenaventura. Este estudio tambin pone de relieve que las decisiones de los
tribunales del pas y la reciente decisin de la Corte Suprema de Justicia ha invocado la
igualdad de derechos de las parejas homosexuales en comparacin con las parejas
heterosexuales, con base en los principios de igualdad, libertad y dignidad, dispuestas en la
constitucin en Brasil

Palabras clave: homosexual, Teora Queer, Democracia.

SUMRIO: 1- Introduo. 2- A Teoria Queer: um movimento social contra-hegemnico na
busca do respeito identitrio. 3- A Lacuna Legislativa. 4- Modelos de Famlia Segundo a
Constituio Federal 5- Postura do Judicirio Frente Lacuna Legal 6- A Deciso do STF e o
Respeito Democracia. 7- Concluso.


RESUMEN: 1 - Introduccin. 2 - La Teora Queer: un movimiento social contra-hegemnico
en la bsqueda de la identidad respecto. 3 - La Legislatura de Lacuna. 4 - Modelos de familia
en la Constitucin Federal 5 - Actitud Frente Lacuna cool 6 - Decisin de la Corte Suprema
de Justicia y el respeto de la democracia. 7 - Conclusin.





1- INTRODUO

O presente artigo trata de uma anlise do reconhecimento dos direitos dos
relacionamentos homoafetivos como conseqncia dos movimentos sociais reivindicadores
do respeito liberdade sexual, e dentre eles destaca-se a Teoria Queer
2
. Essa teoria um
movimento contra-hegemnico, baseada nos ensinamento de Michel Foucault, onde
estudiosos discutem as questes identitrias, contrapondo-se aos conceitos de uma sociedade
conservadora e cristalizadora. A partir da construo de novos valores, apreendidos da
conjuntura social do ser, fazer e viver revela-se uma sociedade plural, heterognea e
multifacetada, sendo premente uma leitura das novas configuraes familiares, sem
discriminao, opresso e negao das identidades nelas reveladas. Essa a misso da teoria
Queer, revelar as identidades dos componentes da sociedade, formados por gays, lsbicas,
travestis, transexuais e outras categorias, utilizando desses adjetivos, como proposta de um
processo de categorizao sexual, para que possibilite a sua visualizao social enquanto
sujeito de direitos.

Essas categorias sempre foram invisveis para a sociedade, negadas de forma cognitiva
enquanto componentes do mesmo grupo, e, portanto, no detentores de direitos. Com o
surgimento dos movimentos identitrios, e dentre eles insere-se a Teoria Queer, desvela-se a
cortina dos conceitos preconcebidos do grupo dominante que estabelece uma hegemonia
sexual, ainda predominante, mas no mais exclusivos. Surge ento a viso jurdica de pessoas
detentoras de direitos, merecedoras de tutela e de proteo legal.

A invisibilidade social das relaes homoafetivas, ou para alguns, melhor dizer
homossexuaisafetivas
3
, acarretou durante muito tempo a negao de garantias legais, uma vez
que no entendidas como formadoras de grupos familiares. Em razo da omisso legislativa
na regulamentao das relaes homoafetivas como entidade familiar, cumpriu ao Poder
Judicirio de forma supletiva o reconhecimento de direitos da decorrentes, que para alguns

2
Segundo Gamson (2006), a teoria queer e os estudos queer propem um enfoque no tanto sobre
populaes especficas, mas sobre os processos de categorizao sexual e sua desconstruo.

3
A denominao homoafetiva, criada pela desembargadora aposentada Maria Berenice Dias, do Rio
Grande do Sul, no aceita por vrios autores e at movimentos gays, por entenderem que uma
relao no s afetiva, mas principalmente sexual.

visto como usurpao do poder legiferante. A nosso ver, o reconhecimento das relaes
homoafetivas como entidade familiar pelo Poder Judicirio, e em especial pelo STF, ocorrido
em 05 de maio de 2011, a forma mais democrtica de retratar na contemporaneidade a
soberania popular.

As relaes humanas so mutveis, evoluem e em razo disso precisam ser observadas
pelo legislador que deve acompanh-las para regul-las. No entanto, nem sempre o legislativo
acompanha essas transformaes em tempo desejvel para a garantia dos direitos dos sujeitos,
ficando a cargo do Poder Judicirio suprir essas lacunas. O no reconhecimento das relaes
homoafetivas um exemplo latente de omisso legislativa, por negar-lhes legitimao,
impedindo o exerccio de direitos inerentes pessoa humana e do pleno exerccio da
cidadania.
Em sua obra Controle de Constitucionalidade e Democracia, Mendes (2008) diz que o
STF da Nova Repblica foi concebido como instituio responsvel por controlar, inclusive, a
inrcia do legislador. Na viso do autor o Poder Judicirio, que tem competncia para extrair
uma lei do ordenamento jurdico estatal, pode sobrepor-se deciso do Poder Legislativo.
Nesse sentido afirma que ele est realizando sua funo, que indicar as melhores leituras do
texto constitucional.
Esse trabalho, procura evidenciar, tambm, a legitimidade das decises do poder
judicirio brasileiro, ao reconhecer os direitos de uma categoria da sociedade marginalizada,
suprimida da esfera de proteo legal, em razo do autoritarismo de uma sociedade que
estabelece fronteiras e divises binrias segregadoras, e que tem se modificado a partir dos
movimentos sociais contra-hegemnicos.

2- A TEORIA QUEER: UM MOVIMENTO SOCIAL CONTRA-HEGEMNICO NA
BUSCA DO RESPEITO IDENTITRIO

O reconhecimento de direitos decorrente das relaes homoafetivas no se deu de
forma fcil. A histria da homossexualidade demonstra perodos de aceitao, e de perodos
de intolerncia, visto como algo feio, pecaminoso e anormal, intitulado como pederastia ou
ainda homossexualismo, que significava distrbio de comportamento. Apesar da
homossexualidade est presente nas antigas civilizaes, a sociedade contempornea sempre
agiu de forma a negar a sua existncia, tornando-a invisvel.
A sociedade s admite comportamentos isonmicos, preestabelecidos, ditos naturais, e
qualquer conduta diversa sofre repdio e recriminao social. Essa averso ao diferente
como se houvesse uma linha divisria, de separao entre essas realidades. Segundo Santos
(2009) essa linha divisria entendida como:
Outro lado da linha abissal um universo que se estende para alm da legalidade e
ilegalidade, para alm da verdade e da falsidade. Juntas, estas formas de negao
radical produzem uma ausncia radical, a ausncia de humanidade, a sub-
humanidade moderna. (SANTOS, 2009, p. 30).

Os movimentos sociais contra-hegemnicos foram assim determinantes para a
modificao da viso da sociedade sobre as relaes homoafetivas. O incio da luta deu-se
inicialmente em busca do direito ao respeito e a liberdade individual. Maria Berenice Dias,
em sua obra Unio Homoafetiva, o preconceito e a justia, a respeito diz que:
A proliferao dos movimentos libertrios, estruturados de forma articulada, tem
levado aceitao dessa nova realidade, bastando lembrar as paradas que so
realizadas em todas as partes do mundo. As maiores, inclusive, j h alguns anos,
so as de So Paulo e do Rio de Janeiro. (DIAS, 2009, p. 43)

A mudana do olhar sobre esse segmento da sociedade uma realidade que se
apresenta, apesar de ser muito forte ainda o carter discriminatrio e repressor contra os
homossexuais. A homofobia
4
est presente, na sociedade nas mais variadas formas, e em
condutas cada vez mais repugnantes. Diante dessa intolerncia que surgiu a Teoria Queer,
com o propsito de estudar essas condutas discriminatrias, representadas pelas formas
pejorativas de insultar os homossexuais. Ou seja, a teoria queer tem o propsito de
desmistificar as impresses sobre a homossexualidade e suas vrias significaes. Pouco

4
Homofobia: no encontrado conceito em dicionrios, mas comumente visto como no aceitao
ou condutas de intolerncia em relao homossexualidade.
conhecido por seu nome, porm, ela representada por segmentos da sociedade atravs dos
seus componentes, como por exemplo, as comunidades LGBTTT
5
.
Segundo Louro (2004) o adjetivo queer poderia ser utilizado com dois significados,
de um lado o termo abarca uma srie de expresses consolidadas no senso comum
homofbico; e, por outro, uma traduo prxima do seu significado no contexto anglo-saxo
seria a palavra "estranho", algo esquisito, inslito, raro. A autora faz desse adjetivo um verbo,
"estranhar", no sentido de "desconfiar do que est posto e olhar de mau jeito o que est posto;
colocar em situao embaraosa o que h de estvel" (Louro, 2004, p. 64).
Dentro dessa concepo terica construda para o entendimento de categorias de
gneros, concebe-se a ideia de revoluo, de desconstruo de conceitos e reformulao de
conceitos dominantes. Essa nova viso reformadora pode ser entendida na viso no
cosmopolitismo subalterno de Boaventura Souza Santos, que assim definido:
O cosmopolitismo subalterno manifesta-se atravs das iniciativas e movimentos que
constituem a globalizao contra-hegemnica. Consiste num vasto conjunto de
redes, iniciativas, organizaes e movimentos que lutam contra a excluso
econmica, social, poltica e cultural gerada pela mais recente incarnao do
capitalismo global, conhecido como globalizao neoliberal (Santos, 2001, 2006b,
2006c)

Nesse entender, ressalta-se que a teoria queer revela-se um cosmopolitismo subalterno,
uma vez que se configura um movimento contra-hegemnico que luta contra ideologias da
classe dominante.

3- A LACUNA LEGISLATIVA

O Brasil ainda no possui leis que regulamente as relaes homoafetivas. Alguns
projetos tramitam no Congresso Nacional, sem que ainda tenham sido colocados em

5
Sigla que representa o movimento social de lsbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e
transgnero.

discusso e votao. Um dos projetos mais antigos o da Parceria civil, de autoria da ento
Deputada Federal Marta Suplicy, de 1994, sem aprovao.
Um grande avano para o reconhecimento social das relaes homoafetivas foi o
advento da Lei Maria da Penha. A lei foi criada com a finalidade de criar mecanismos para
coibir a violncia domstica e familiar praticada contra a mulher. Mas o que ela traz de
inovador o disposto no art. 5, II, pargrafo nico, que assim dispe As relaes pessoais
enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. (Lei 11.340/2006)
Dispondo assim a Lei 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha, foi a primeira lei
infraconstitucional a reconhecer a unio homoafetiva como novo modelo de famlia. Essa lei
fortalecia os fundamentos das decises judiciais para o reconhecimento das unies
homossexuais ou homoafetivas como entidade familiar (direito de famlia) e no como
sociedade de fato (direito obrigacional). O reconhecimento como sociedade de fato era
disposta na Smula 380 do STF, que acabou ficando para trs.
A lacuna at ento existente no ordenamento jurdico brasileiro foi preenchida, de
forma sutil, dando ao juiz subsdio para fundamentar suas decises, no reconhecimento dessas
unies. Porm, o arcabouo legislativo nacional ainda carecedor de norma regulamentadora
das relaes homoafetivas, uma vez que essa lei s declara o reconhecimento de ditas
relaes, sem, no entanto, disciplinar os direitos delas decorrentes.
Coube, assim, ao Poder Judicirio de todo pas suprir essa lacuna legal interpretando
as leis existentes, aplicando-se o disposto no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil,
utilizando-se da analogia, da equidade e dos princpios gerais de direito. O Estado pioneiro no
reconhecimento desses direitos foi o Rio Grande do Sul, e posteriormente se alastrou por
todos os tribunais do pas, porm no de forma pacfica, ficando a critrio do julgador,
necessitando de uma uniformizao pela Corte Suprema.
As decises judiciais ao reconhecer a no taxatividade da norma constitucional, como
sendo o casamento, a unio estvel e a famlia monoparental exclusivamente aqueles modelos
que merecem proteo especial do Estado, reconhece que a sociedade plural, multifacetada e
no hegemnica e a proteo dos membros que a integram deve se d de forma universal e em
respeito a sua dignidade.
Segundo Fidelis (2011) a respeito da omisso legislativa o silncio do legislativo
acarretou mais uma vez em um manifesto do judicirio, impondo uma fora normativa por
meio de uma deciso com efeito vinculante, para tutelar um direito de seus cidados. O fato
que a evoluo social anda em um ritmo muito mais dinmico que o legislativo, fazendo com
que desta forma, tenhamos vcuos normativos de tempos em tempos com relao s matrias
que se desenvolveram de forma mais rpida. Com essa inrcia, o Estado fica com uma lacuna
em sua ordem jurdica e de alguma forma precisa dizer qual o Direito, afinal, ausncia de lei
no ausenta a populao de ter direitos e o Judicirio de se manifestar acerca destes.
O Cdigo Civil de 1916 previa que o casamento era a nica forma de legitimao de
famlia. Com o advento da Constituio Federal de 1988, surge famlia plural, sendo
legitimadas outras formas de entidade familiar, quais sejam, a unio estvel e a famlia
monoparental. Os trs modelos explicitamente apresentados pela Constituio Federal foram
por muito tempo, vistos como nicas formas de formao de famlia. Essa era a hermenutica
predominante pela doutrina e pela jurisprudncia do pas, quando se interpretava isoladamente
os artigos relativos proteo famlia contidos na Carta Magna.
No entanto, a interpretao que se coaduna com os princpios constitucionais relativos
igualdade, a dignidade, o reconhecimento dos valores ticos e morais que tambm esto
estabelecidos na Declarao Universal dos Direitos Humanos, o reconhecimento como
entidade familiar de toda e qualquer forma de agrupamento onde esteja presente o afeto.
A famlia homoafetiva, em razo de tais princpios merece reconhecimento como
entidade familiar, pois segundo Lenio Streck (2002) os que defendem a impossibilidade de
atribuio de carter familiar s unies homoafetivas incorrem, na verdade, no equvoco de
olhar o novo com os olhos do velho. ( STRECK, 2002)

4- MODELOS DE FAMLIA SEGUNDO A CONSTITUIO FEDERAL
A Constituio Federal de 1988 inovou, quando acabou com o monoplio do
casamento, uma vez que assim era no Cdigo Civil de 1916, quando reconheceu como
modelos de famlia, alm do casamento civil, a unio estvel entre o homem e a mulher e a
famlia monoparental. Em razo disso, o Cdigo Civil de 2002, alm do casamento civil,
contemplou tambm esses dois novos modelos. No entanto, deixou de contemplar novos
formatos de famlia, como exemplo aqueles formados entre avs e netos, entre irmos, tios e
sobrinhos, e ainda deixando de regulamentar de forma proposital, as relaes homoafetivas.
O conceito legal de famlia transformou-se ao longo dos anos, pois em razo das
transformaes sociais, houve a necessidade da legislao acompanhar essas mudanas.
Segundo Chaves (2011) superada a percepo de famlia como unidade produtiva e
reprodutiva, pregada pelo Cdigo Civil de 1916, a partir dos valores predominantes naquela
poca, descortinam-se novos contornos para o Direito das Famlias, fundamentalmente a
partir da Lex Mater de 1988, que est cimentada a partir de valores sociais humanizadores,
especialmente a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e igualdade
substancial. (CHAVES, 2011, p. 43)
Ultrapassada a concepo ditada pela sociedade conservadora, estabelecida pelo
Cdigo Civil de 1916, em que famlia seria aquela unicamente formada pelo instituto
sacrossanto do casamento, a Constituio Federal de 1988 reconhece novos institutos
familiares, no esgotados em si mesmo, incorporando os valores do afeto, da dignidade e da
pluralidade. Descortina-se o vu da hegemonia, a partir de uma realidade social concreta e
no ideologizada.

5- POSTURA DO JUDICIRIO FRENTE LACUNA LEGAL
As unies homoafetivas fazem parte hoje de qualquer sociedade, no sendo possvel
mais ignor-las. A falta de leis para reconhecimento dos direitos decorrentes das relaes
homoafetivas decorre em grande parte do preconceito dos nossos legisladores, que arraigados
pelos princpios morais com os quais foram educados, prendem-se ao discurso da garantia da
preservao do instituto da famlia, fundada em si mesma, com uma postura inflexvel diante
de tal realidade social. A omisso legislativa de forma explcita exigiu do Poder Judicirio, a
interpretao de normas existentes se contemplativas ou no desses modelos de famlia, com
reconhecimento de direitos da decorrentes.
Diante de uma problemtica social de tamanha envergadura, a posio do poder
judicirio fundamental para o equilbrio social e o restabelecimento da ordem. No pode ele
esquivar-se na soluo de problemas que exigem dele um posicionamento firme e
determinante. Pereira (2011) afirma que o no reconhecimento de unio homoafetiva como
entidade familiar, independentemente de nome-la de unio estvel ou no, revela a
subjetividade e as concepes morais particularizadas dos julgadores e legisladores.
O cerne da controvrsia jurdica existente sobre a possibilidade do reconhecimento das
relaes homoafetivas, fundava-se alm da discusso moral e religiosa, mas tambm na
interpretao do disposto no artigo 226, 3 da Constituio Federal, que assim dispe Para
efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. (CF, 1988)
Antes da deciso proferida pelo STF, uma grande parte dos magistrados brasileiros
resistia em reconhecer as relaes homoafetivas como entidade familiar, em razo da
interpretao literal do artigo 226, 3 da CF, pela forma explcita da declarao da unio
entre homem e mulher. Desta feita, exclua-se a, a possibilidade de reconhecimento de
modelo de famlia formado por pessoas do mesmo sexo.
Obviamente, essa postura dos magistrados devia-se, segundo eles, no s ao respeito
lei, mas tambm a uma educao machista, arraigada em preconceitos e convices religiosas
impregnadas de falcias. Dentre essas falcias, e falsas convices religiosas tem-se a idia de
que a homossexualidade pecado, patologia ou falta de vergonha. Equvocos cometidos
por conceitos retrgrados ou preconceitos maquiados de opinies filosficas que ditam uma
moral social.
A leitura at ento que se fazia do dispositivo constitucional contido em seu art. 226
3, era da impossibilidade do reconhecimento das relaes homoafetivas como entidade
familiar, sendo possvel, no entanto, o reconhecimento de relaes obrigacionais. Porm,
alguns magistrados do pas, inovaram dando interpretao diversa do entendimento
predominante, entendendo que a Constituio no expressava ditas relaes, porm no
impedia o seu reconhecimento. Fundamentavam suas decises na afirmao de que os
modelos previstos de forma expressa na Carta Magna: famlia monoparental, casamento e
unio estvel, eram apresentados como exemplos, mas no de forma taxativa, no impedindo
o reconhecimento de outros modelos.
Essa compreenso inovadora, que surgiu inicialmente nas regies sul e sudeste do
pas, e ganhou adeptos em outras regies do pas, baseava-se nos princpios da dignidade da
pessoa humana, de uma sociedade plural, no princpio da igualdade e do afeto, entendendo
que qualquer agrupamento de pessoas onde se baseasse o afeto, era considerado como
entidade familiar, conforme diz Torres (2009):

Portanto, a incidncia no Direito de Famlia do princpio da igualdade, da isonomia
familiar, tanto no aspecto filiao (art 227, 6, da CF/88) quanto na conjugalidade
(art. 226, 5, da CF/88), assim como a tutela de outras formas de arranjos
familiares que no somente o casamento (art. 226, 3, da CF/88), condio
fundamental para entender os novos contornos conferidos s estruturas familiares.

No entender de Dworkin apud Mendes (2008), o juiz pode transcender a letra da
norma jurdica, desde que se funde em argumentos de princpio e respeite a integridade do
direito.

6- A DECISO DO STF E O RESPEITO DEMOCRACIA

Inicialmente, para se falar em reconhecimento das relaes homoafetivas pelo Poder
Judicirio e o respeito democracia faz-se necessria a viso sobre a homossexualidade pela
sociedade, em todos os tempos. Concebido inicialmente como doena, distrbio de
comportamento ou disfuno hormonal, inclusive considerando-se que era de origem
congnita ou adquirida, chegou a ser inserido no rol de doenas mdicas, vindo mais tarde,
em 1989, a ser excludo da lista pela Organizao Mundial de Sade.

Em razo formao cultural da nossa sociedade h uma relutncia na aceitao das
relaes homoafetivas. So vistas como uma afronta a moral e a prpria sociedade, dando a
ideia de anomalia, de impureza, de pecado e at de crime. Essa resistncia, segundo Pereira
(2005) reside no medo de que novas famlias signifiquem a destruio da verdadeira famlia.

Segundo Mott (2009) h certo consenso entre os estudiosos da psicologia infantil em
situar entre os 5 e 6 anos a idade onde comea a se definir nossa orientao sexual (e se fosse
possvel isolar um grupo de crianas de qualquer mensagem modeladora de seu papel de
gnero, provavelmente haveria um nmero equilibrado de homos, heteros e bissexuais).
Sendo assim, no h como marginalizar essa camada da populao, que sofre o preconceito
desde a infncia no seio de sua famlia, no ambiente escolar, e em qualquer ambiente de
convivncia social por uma identidade no escolhida.

Diante dessa realidade, no havia mais como o Poder Judicirio negar a essas relaes
o direito de ser vista como entidade familiar, e reconhec-las to somente como uma
sociedade civil. Ditas relaes eram vistas to somente como um vnculo negocial, com base
no que dispe o art. 981 do Cdigo Civil, sendo inseridas no campo do Direito obrigacional,
entendimento adotado pela Smula 380 do STF. Permanecendo com essa viso, vrias
injustias seriam cometidas, e permitiria a viso preconceituosa desses grupos familiares,
permanecendo margem do Direito de Famlia e negando direitos dos membros que a
compunham, como por exemplo, o direito sucessrio e previdencirio.

Apesar da resistncia de uma grande parte dos magistrados brasileiros, alguns, porm
importantes avanos ocorreram em relao ao reconhecimento das relaes homoafetivas
pelos tribunais do pas, possibilitando direito sucessrio, adoo, declarao de
reconhecimento como entidade familiar, direitos trabalhistas, dentre outros, conforme se v na
deciso a seguir:
possvel o processamento e o reconhecimento de unio estvel entre os
homossexuais, ante os princpios fundamentais insculpidos na Constituio Federal
que vedam qualquer discriminao, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida
discriminao quanto unio homossexual e justamente agora, quando uma onda
renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso Pas,
destruindo preconceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade
cientfica da modernidade no trato das relaes humanas, que as posies devem ser
marcadas e amadurecidas, para que os avanos no sofram retrocesso e para que as
individualidades e as coletividades, possam andar seguras na to almejada busca da
felicidade, direito fundamental de todos. Apelao provida".(TJRS, APC
598362655, Oitava Cmara Cvel. Rel. Des. Jos Siqueira Trindade, j.
01.03.2000).

O entendimento adotado pelos tribunais do sul e sudeste do pas comeou a se
disseminar por todo pas, porm ainda com a resistncia de juzes mais inflexveis a
uma interpretao extensiva do disposto no art. 226, 3 da Constituio Federal. A
falta de previso legal expressa para o reconhecimento das relaes homossexuais era
um ponto de controvrsia, que demandava um entendimento pacificador pela Alta Corte
do pas. A demanda era recorrente, e as decises nesse sentido no eram uniformes,
dependendo das convices de cada julgador.
A literalidade do texto constitucional que dispe que a unio estvel aquela
formada entre homem e a mulher era visto como um empecilho a dito
reconhecimento. Inevitavelmente chegou ao STF a incumbncia de proferir deciso
acerca de questionamentos formulados uniformizando o entendimento a respeito da
matria.
Em cinco de maio de 2011, o STF posicionou-se assim pela constitucionalidade
da interpretao extensiva do art. 226, 3 da CF dada por instncias inferiores,
reconhecendo a legitimadade das relaes homoafetivas como entidade familiar.
Pacificou assim o entendimento sobre o tema, de forma que o veredicto deve ser
observado por todas as instncias, independentemente das opinies pessoais dos Doutos
Magistrados. Ela retrata a realidade da atual sociedade, os valores expressos de uma
sociedade livre, justa e solidria, expresso na Constituio Federal e fruto do
amadurecimento da sociedade e de seus membros. Segundo Dias (2007) sobre a deciso
do STF, sabiamente assim se posicionou:

A base jurisprudencial que encaminhou os ministros do Supremo a esta
louvvel e histrica deciso deve-se, em especial, coragem de diversos(as)
juzes(as) singulares e desembargadores(as) de alguns tribunais de justia
brasileiros, que, desde o fim da dcada de 90 (do sculo XX), vinham
reconhecendo, gradualmente, o afeto como o lastro de existncia e de
sustentao das unies entre pessoas do mesmo sexo; motivo pelo qual as
aes afetas a tais relacionamentos, cada vez mais, passaram a tramitar nas
Varas de Famlia - que so, de fato, as competentes para a apreciao de tais
demandas. E a esteira jurdico-terica do reconhecimento familiar das unies
homossexuais, nestes julgados, foi a analogia (art. 4 da LICC; art. 126 do
CPC) com o instituto da unio estvel que, luz da principiologia
constitucional - especialmente da dignidade humana e da igualdade -, presta-
se a estender os mesmos efeitos jurdicos s relaes afetivas entre pessoas de
sexo idntico.



Corroborando com o entendimento de Dias, no se pode afirmar que assim
agindo o Poder Judicirio estaria usurpando a competncia do Poder Legislativo, ou
ainda modificando deciso poltica pelo no reconhecimento de ditas relaes, numa
postura antidemocrtica. Segundo Dworkin, apud Mendes (2008) juzes podem
legitimamente anular uma deciso poltica tomada pela maioria legislativa no apenas
sem causar danos democracia, mas ao contrrio, aperfeioando-a. Por essa razo,
quando em 5 de maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal, ao julgar aes diretas de
inconstitucionalidade, proferindo deciso equiparando os direitos e deveres de casais
hetero e homossexuais, ultrapassou decises polticas j tomadas, no legislou, pois a
deciso foi tomada baseada em argumentos de princpios constitucionais.
Compreende-se assim que a deciso proferida baseou-se em princpios
constitucionais, retratando a sociedade contempornea, sem ofensa a democracia. A
democracia deve ser compreendida no em um conceito fechado, engessado em si
mesmo, como sendo o governo do povo, ou seja, da maioria. O que se entende por
maioria no o que a maioria defende, e sim substancialmente o que justo e moral.
Afastemo-nos de um conceito pobre e ideolgico de democracia, pois em conformidade
com Dworkin apud Mendes (2008), democracia um ideal institucionalmente incompleto. O
fundamento apresentado pelo Ministro Carlos Ayres Brito, no julgamento pelo STF, em seu
voto quando disse Aqui, o reino o da igualdade pura e simples, pois no se pode alegar que
os heteroafetivos perdem se os homoafetivos ganham [...] expressa a legitimidade da deciso e
o respeito a democracia. Assim a democracia deve ser vista como o respeito aos direitos
individuais, sem a prevalncia da opinio de uma maioria que nada tem a perder com a
modificao de sua deciso.

7- CONCLUSO
As dificuldades encontradas por casais homoafetivos para serem reconhecidos como
entidade familiar ainda um problema vivenciado em pleno sculo XXI. Essa dificuldade
inicia-se dentro do ambiente domstico, em razo da no aceitao pelos familiares da
homossexualidade de um dos seus membros, bem como da discriminao sofrida no meio
social em que vivem e se torna plena perante a negao dos direitos pelos tribunais do pas.
Diante dos novos modelos de famlia formados sem a interveno estatal, e que se
multiplicaram ao longo dos anos na sociedade brasileira, a unio homoafetiva tornou-se um
modelo comum, porm sem a devida proteo legal. Apesar da Constituio Federal de 1988
acabar com o monoplio do casamento como nica forma legtima de entidade familiar,
reconhecendo tambm a unio estvel e a famlia monoparental, como modelos de famlia,
no o fez expressamente em relao a modelos de famlia formados pelo agrupamento de
pessoas do mesmo sexo, que tambm se unem pelo afeto.
Assim o reconhecimento dessas unies dependia da opinio dos juzes que se valiam
do direito comparado, utilizando-se das fontes de direito auxiliares, tais como doutrina,
jurisprudncia, analogia e principalmente dos princpios gerais de direito. Esses ltimos so
hoje de aplicao mais recorrente, assumindo uma posio de maior relevncia, em razo da
insuficincia legal no amparo dos anseios sociais, pois segundo Albuquerque (2010), em sua
obra Famlias no direito contemporneo, esses permitem o preenchimento a partir dos
valores.
A interpretao da Constituio Federal d-se de acordo com os valores estabelecidos
pela sociedade. Essa conservadora e impe uma homogeneidade dos seus membros na
forma de ser, fazer e viver. Para que ocorra o reconhecimento de direitos decorrentes das
relaes homoafetivas, faz-se necessrio um respeito s diferenas. Por essa razo os
movimentos contra-hegemnicos exerceram um papel importantssimo no reconhecimento
desses direitos.
A teoria queer, como um desses movimentos, apesar de pouco conhecida, foi
fundamental para a legitimao dessas relaes. A importncia dela em razo do seu carter
cientfico, por ser representada por estudiosos de vrias reas das cincias, como filosofia,
sociologia, psicologia, dando uma conotao de seriedade e respeito. Portanto, a teoria queer,
exerceu grande influncia no reconhecimento dos direitos dos homoafetivos, por seus
representantes terem um posicionamento srio e voltado para a cincia.
Em razo da postura do poder legislativo, coube ao judicirio a aplicao dos
princpios gerais de direito, dos princpios constitucionais da isonomia e da dignidade da
pessoa humana para a soluo de litgios ou de aes voluntrias para a garantia de direitos
das relaes homoafetivas, tais como direito a previdncia social, eleitoral, penso,
sucessrio, adoo, dentre outros. A Declarao Universal dos Direitos Humanos dispe em
seu Art. 2:
Toda pessoa tem capacidade de gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta
declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua,
religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza,
nascimento ou qualquer outra condio. (ONU)

Valendo-se de todos os princpios humanitrios e dos valores expressos na
Constituio Federal, quais sejam a Fraternidade, o Pluralismo, a Ausncia de preconceitos, a
Cidadania e a Dignidade da Pessoa Humana, no h como se questionar sobre a legitimidade
da deciso proferida pelo STF, fazendo valer os direitos dos indivduos homossexuais.
Entende-se que a obrigao do Poder Judicirio velar pelos direitos de quaisquer cidados,
independentemente de convices filosficas, poltica, ideolgica ou de qualquer natureza. As
convices religiosas, muito utilizadas, tambm no podem servir de justificativa para a
negao de direitos, vez que seria uma afronta aos valores supremos de amor a Deus e ao
prximo.
Baseada nesses princpios, a deciso proferida pelo STF respeita a substancialmente a
democracia, quando faz prevalecer os direitos em detrimento a uma democracia demaggica,
deciso poltica do Poder legislativo at ento prevalecente, discriminatria e injusta, fazendo
valer uma leitura moral da Constituio Federal em que se evoca o senso de decncia e de
Justia.

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