La tica en el mbito pblico.

Captulo 10
Autoridad, derecho y moral.
Hart tiene una perspectiva realista y carente de romanticismo. Considera la existencia y el
contenido del derecho como una cuestin de hecho social, cuya conexin con la moral o
con cualquier otro valor es contingente y precaria. Ha demostrado una y otra vez en qu
medida el rechazo de los mitos moralizadores que se han acumulado en torno al derecho
natural resulta central para toda su concepcin. El busca establecer las bases conceptuales de
una evaluacin desapasionada y potencialmente crtica del derecho.
Esta actitud nos remite a la cuestin inmemorial entre la moral y el derecho. En particular,
se vincula con la cuestin de la posibilidad de que una norma sea una norma jurdica debido a
que es moralmente obligatoria, y de que una norma pueda considerarse no obligatoria
jurdicamente sobre la base de que es moralmente inaceptable. /La pregunta que aqu se hace
Raz es: Puede suceder que una ley sea vlida o no por la moral?/
En los ltimos aos se han postulado tres tesis acerca de la relacin entre el derecho y
la moral:
La tesis de las fuentes: La totalidad del derecho surge de fuentes jurdicas, su existencia
y contenidos pueden identificarse por referencia nicamente a hechos sociales, sin recurso a
argumento evaluativo alguno. Las otras dos admiten que el derecho puede verse enriquecido
de diversas maneras por normas no basadas en las fuentes del derecho.
La tesis de la incorporacin: La totalidad del derecho surge de una fuente o una
autorizacin de unas fuentes jurdicas. /Esto implica a las fuentes y a todo lo que se
deriva de ellas/
La tesis de la coherencia: El derecho consiste en el derecho que surge de las fuentes
jurdicas, junto con la justificacin moralmente ms razonable del derecho basado en
fuentes jurdicas. /Esto implicara a las fuentes del derecho y a la justificacin moral.
El propsito fundamental de este trabajo es defender la tesis de las fuentes, frente a las
otras dos tesis, y frente a las falsas interpretaciones que recibe. El argumento versa sobre la
naturaleza de la autoridad.
I. Autoridad y justificacin.
La autoridad en general puede dividirse en legtima y de facto. Esta ltima alega ser
legtima, o se la considera as, y resulta efectiva en la imposicin su voluntad sobre una
cantidad de personas. Sostiene que utilizar el trmino autoridad para referirse a la
autoridad prctica legtima, debemos ocuparnos principalmente de las autoridades polticas.
La distincin entre razones que mueven a la accin y razones que fundamentan la creencia
pueden resultar suficientes para distinguir entre las autoridades prcticas y las tericas, pero
son inadecuadas para distinguir entre las autoridades y las dems personas. Lo que distingue
a las rdenes dotadas de autoridad es su condicin de perentoriedad tomar la
resolucin final-.
La autoridad tiene una razn para actuar de forma tal que su decisin refleje las razones que
aplican a los litigantes. La decisin de la autoridad tambin debe reemplazar las razones
de las cuales depende. Las partes aceptan seguir su juicio acerca del balance de
razones, en lugar propio. El punto es que las razones en las que podran haberse basado
para justificar su accin antes de un laudo ya no pueden alegarse luego de emitido. Ntese que
no existe razn para que los individuos restrinjan sus pensamientos o reflexiones acerca de las
razones que se aplican al caso, ni se vean necesariamente impedidos de criticar al rbitro por
ignorar ciertas razones o por haberse equivocado al interpretarlas. /Yo: la razn de
independencia se basa en que es independiente de las razones de los litigantes, y la razn de
dependencia es que la misma debe desprenderse de las razones que depende./
La nica manera correcta de reconocer la autoridad del rbitro es tomarla como una
razn para la accin que reemplaza las razones sobre las cuales ste debi basarse para
su decisin.
La autoridad legislativa, es aquella cuya tarea consiste en crear nuevas razones para sus
gobernados, razones nuevas que no slo cambian otras de las cuales dependen, sino
que no proponen cambiar ninguna razn. Se admite que estas autoridades actan
basndose en razones. Pero las suyas son razones que se aplican a ellas, y que no dependen
de razones que se apliquen a sus gobernados.
El aparente atractivo de esta distincin resulta, sin embargo errado. Luego da su concepcin
de la autoridad en tres tesis.
/Las premisas presentadas hasta aqu son: 1) El derecho siempre pretender ser legtimo (tener
autoridad), 2) El derecho es de un tipo tal que tiene propiedades para ser autoridad legtima./
/La tercera premisa son las caractersticas de la autoridad:/
Tesis de la dependencia: Todas las instrucciones dotadas de autoridad deben basarse en
razones que se apliquen a sus destinatarios, y que sean aplicables a las circunstancias
que la orden prev. Denominar razones dependientes a tales razones. /son razones
independientes de intereses, dependiente de razones que deberan operar. Tambin emiten la
orden en base a razones aplicadas previamente a los agentes./
La tesis de la justificacin normal: La manera normal y primaria de establecer que debe
reconocerse la autoridad de una persona sobre otra implica la demostracin de que el
supuesto gobernado probablemente cumplir mejor con las razones que se les aplican si
acepta las rdenes de las supuesta autoridad como obligatorias y autoritativas, e intenta
cumplirlas, que si intentara seguir las razones que se le aplican en forma directa./Esta
caracterstica genera la legitimidad de la autoridad, piensa por uno mismo. /
La tesis de la exclusividad: El hecho de que una autoridad exija el cumplimiento de una
accin constituye una razn para su cumplimiento que no debe agregarse a todas las
dems razones relevantes al momento de evaluar qu hacer, sino que debe reemplazar a
algunas de ellas.
Las primeras dos tesis articulan lo que denominar la concepcin de la autoridad como
servicio. Consideran que las autoridades median entre las personas y las razones
correctas que se les aplican, de manera tal que la autoridad juzga y se pronuncia sobre
lo que deben hacer, de acuerdo con la razn correcta. Al nivel de la justificacin general las
razones excluyentes tienen un importante papel que cumplir. Pero una vez que se ha superado
este nivel, y que no enfrentamos con la accin concreta, las razones dependientes son
reemplazadas por rdenes dotadas de autoridad. El encontrarlas a ambas como oraciones
dependientes equivale a cometer una doble contabilidad.
Esta revelacin que intenta capturar la metfora de la renuncia a la decisin. No expresa el
inmenso poder de las autoridades, sino que refleja su limitado papel. Deben reflejar las razones
dependientes en aquellas situaciones en las que se encuentran en una mejor posicin para
hacerlo. Median entre las razones ltimas de las personas a quienes se aplican. (Yo: Tener
bien en claro que Raz esta criticando las concepciones de estos ltimos captulos.)
II. Autoridad y derecho.
Supondr que necesariamente el derecho tiene autoridad de facto. Esto implica que el
derecho tiene la pretensin de poseer autoridad legitima, o que se supone que la tiene, o
ambos. Un sistema jurdico puede no tener autoridad legtima si le faltan los atributos. Pero
debe poseer todos los dems rasgos de la autoridad, o de otra manera resultara que afirmar
que tiene una pretensin de autoridad. Para poder alegar su autoridad, debe poseer la
capacidad de tenerla. La pretensin de autoridad del derecho se manifiesta en el hecho de
que las instituciones jurdicas oficialmente son denominadas autoridades; en el hecho de que
se consideran con derecho a imponer obligaciones a sus gobernados.
Ntese que nada en su sugerencia supone que todas las caractersticas necesarias del hecho
constituyen rasgos necesarios de toda autoridad prctica. El derecho puede muy bien tener
otras. Todo lo que intenta es determinar si algunas caractersticas necesarias de la autoridad,
las cuales debe poseer el derecho para poseer la capacidad de tener una pretensin de
autoridad.
Es suficiente para demostrar que, dado que el derecho tiene la pretensin de tener
autoridad, es capaz de tenerla. Es posible que en ocasiones sea incierta o est basada
en errores conceptuales. Pero, al menos en los casos normales el hecho de que el
derecho alegue tener autoridad demuestra que es capaz de poseerla.
Por qu los funcionarios y las instituciones jurdicas no pueden estas conceptualmente
equivocados? Decimos de las instituciones jurdicas que pueden alegar autoridad debido a que
afirman imponer obligaciones, conferir derecho, etc. Al no tener el concepto, no pueden
estar confundidas con respecto a l, aunque podemos estar equivocados al atribuirles la
pretensin de autoridad.
Estos argumentos establecen que: en primer lugar, que podemos no tener autoridad
debido a que somos incapaces de poseerla y, en segundo lugar que, dado que el
derecho tiene la pretensin de autoridad. Hay dos clases de razones para carecer de
autoridad: 1) la ausencia de condiciones morales o normativas para que nuestras
rdenes estn provistas de autoridad; 2) carecer de algn presupuesto de la autoridad
(como por ejemplo la imposibilidad de comunicarse). De esta forma admite que la
autoridad de una persona puede negarse basndonos en que es moralmente incompetente.
Aquel que emite las ordenes tiene autoridad si y solo si sus rdenes resultan
autoritativamente obligatorias debido a que es l quien las formula. Esto significa 1) que deben
estar dotadas de autoridad, y 2) que en parte su autoridad debe basarse en que fue esa
persona determinada quien las formul. Las dos caractersticas son as. En primer lugar,
una orden puede resultar autoritativamente obligatoria si representa la idea de una persona
acerca de cmo deberan comportarse sus gobernados, o al menos si se presenta de esta
manera. En segundo lugar, debe ser posible identificar la orden como emanada de la supuesta
autoridad, independientemente de otras razones o consideraciones que la orden se proponga
resolver.
El primer rasgo refleja el papel de la autoridad como mediadora. Estrictamente hablando,
para tener la capacidad de estar dotada de autoridad, una orden o norma debe expresar
efectivamente la concepcin de su autor acerca de lo que sus gobernados deberan hacer.
El segundo rasgo tambin esta vinculado con el papel de la autoridad como mediadora.
Una decisin resulta til solamente si puede ser identificada por medios distintivos a las
consideraciones cuya validez y resultados se supone debe resolver. Lo nico que supongo es
que la concepcin de la autoridad como servicio es razonable, que representa correctamente
nuestro concepto de la autoridad. No estableceremos un supuesto que afirme que las personas
crean que esto es as.
El argumento alternativo:
Su premisa no es ms que el supuesto de que el hecho de que las autoridades deban actuar
basndose en razones constituye parte de nuestra nocin de la autoridad legtima, y que su
legitimidad depende de un determinado grado de xito a este respeto.
En lugar de la segunda condicin que establece que las rdenes deben ser pasibles de
identificacin independiente es posible establecer dos condiciones ms dbiles.
Supongo que las autoridades son relevantes que el hecho de que una autoridad haya emitido
una orden modifica las razones de los gobernados. Su existencia y contenido, en otras
palabras, no pueden depender exclusivamente de las razones subyacentes. Por lo tanto,
la existencia de una orden, aunque pueda demostrar que otra resulta deseable o correcta, no
alcanza para establecer por s misma la existencia de esta otra.
III. La tesis de coherencia.
El derecho debe representar la idea de una persona acerca de lo que los gobernados
deberan hacer, y debe ser identificable por medios independientes de las
consideraciones sobre las cuales debe decidir la autoridad. Las fuentes jurdicas cumplen
con ambos criterios. La tesis de las fuentes, cumple con la tesis de dependencia, dado que
expresa el juicio del legislador acerca de lo que los gobernados deben hacer en las situaciones
a las cuales se aplica. Tambin cumplen con la condicin de tener capacidad para ser
identificadas de maneras que no dependen de las consideraciones sobre las cuales se
proponen resolver.
Las tres tesis rivales estn vinculadas por su atribucin de una significacin especial al
derecho basado en fuentes jurdicas. Este resumen simplificado ilustra la manera en que los
rasgos centrales del derecho pueden fusionarse con la concepcin de la autoridad como
servicio, y adquirir una significacin especial a partir de sta.
La tesis de la coherencia representa una explicacin que resulta por lo menos indiferente a las
consideraciones bosquejadas anteriormente. Dworkin es su exponente.
Surge claramente una parte suficiente del pensamiento del autor como para demostrar que sus
ideas fundamentales son dos:
1) Que las decisiones de los jueces se basan en consideraciones de moral
poltica. Esto puede admitirse sin inconvenientes respecto a otros casos en los que
el derecho basado en las fuentes jurdicas resulta indeterminado o existen normas
en conflicto. Para el, todas las sentencias expresan una posicin moral. /Raz acepta
idea/
2) Los jueces tienen un deber, que en ocasiones se denomina el deber de
responsabilidad profesional, que les exige el respeto y la difusin de la moral
poltica de un pas. Considera que la moral exige que los jueces apliquen las
normas jurdicas que surgen de las fuentes del pas, y, en los casos en que stas
entran en conflicto o son indeterminadas, resuelvan los casos guindose por las
normas de la moral poltica que constituye el fundamento del derecho basado en la
fuentes jurdicas: aquellas que cobran sentido en tanto ste sea la expresin de una
perspectiva moral coherente. Aqu constituye un deber de obediencia no slo
respecto a la letra sino al espritu del derecho.
Esta concepcin del derecho contradice dos rasgos necesarios de la concepcin de
derecho que se desarrollaron anteriormente.
1) Podran existir leyes que no expresen el juicio de ninguna persona acerca de
lo que los gobernados deben hacer, ni sean presentadas como una expresin de
tales juicios. La mejor justificacin, puede nunca haber sido planteada, y mucho
menos sostenida, por ninguna persona. Segn esta concepcin gran parte del
derecho, puede permanecer desconocido aunque sea jurdicamente obligatorio; de
ah que el juicio de ninguna persona acerca de lo que los destinatarios de las leyes
debera hacer, no est presentado como tal.
2) La identificacin de gran parte del derecho depende, de acuerdo con el anlisis
de Dworkin, de las mismas consideraciones que el derecho tiene por propsito
resolver. La determinacin de en qu consiste el derecho implica un juicio acerca
de lo que debera ser. Contradice la segunda caracterstica del derecho que
sostiene que debe ser identificado el derecho independientemente de las
consideraciones que se propone resolver-.
El desacuerdo con Dworkin, es que al afirmar que los jueces se ajustan a un derecho
persistente, hace que la identificacin de cul debera ser la ley justa. Esta teora viola las
condiciones del argumento alternativo, aqul que se basa nada ms que en el supuesto
especialmente dbil de que las autoridades deberan actuar basndose en razones, y que
la validez de las rdenes dotadas de autoridad depende, en cierta medida, de su xito en
lograrlo. Tambin desconoce la otra condicin de este argumento, acerca deque la
validez del derecho no puede basarse enteramente en su conveniencia en razn de la
existencia de otras leyes.
No podemos ms que llegar a la conclusin de que la teora de Dworkin resulta inconsistente
con la naturaleza del derecho en tanto autorizado o dotado de autoridad. Es decir, que
no explica el hecho de que el derecho deba tener necesariamente una pretensin de
autoridad, y de que por lo tanto deba tener la capacidad de poseer autoridad legtima. Es
este papel mediador de la autoridad el que se le niega al derecho de acuerdo con la
concepcin de Dworkin.
/La premisa 4: Sostiene que cualquier cosa que pretenda tener autoridad tiene 2 condiciones:
Condicin de dependencia: una autoridad debe expresar la expresin o juicio de cmo
debemos comportarnos. Esta condicin tiene su correlato en la tesis de la dependencia.
Condicin independiente: una autoridad tiene que ser independiente de de las opciones que
nos lleva a obedecer. Es distinta de las razones que hicieron a la orden. Es el correlato de la
tesis de la exclusividad.
La premisa 5, sostiene que: La tesis de la coherencia no cumple ninguna de estas condiciones.
Las justificaciones morales, segn Raz, son conjeturas, no son razones, por eso no
cumple la condicin de dependencia. No cumple la tesis de la coherencia la condicin de
independencia, dado a que no apela a las razones que llevan a la autoridad a crear la orden, y
no a obedecer la orden por que es una razn independiente./
IV. La tesis de incorporacin.
El problema que detectamos respecto a la tesis de coherencia consista en que no alcanza a
establecer una conexin especial entre el derecho que surge de fuentes jurdicas y su
pretensin de autoridad, aunque asigne al primero un papel especial en su explicacin del
derecho, y que, en ltima instancia, resulta inconsistente con esta ltima.
La tesis de incorporacin considera que el derecho basado en fuentes jurdicas y
aqullas normas que ste reconoce como obligatorias constituyen el derecho. La
aprobacin de aqullos que tienen la pretensin de un derecho a gobernar conforma un
requisito previo para que un gobierno se constituya en un Estado de derecho. Por lo
tanto, la pretensin de autoridad del derecho aparece como coherente con la tesis de la
incorporacin.
Algunos sostienen que esta tesis se sostiene por alguna versin de la tesis de separabilidad,
que niega el vnculo del derecho y la moral. Coleman sostiene: la tesis de la separabilidad
consiste en el supuesto de que existe al menos una norma de identificacin concebible, y, por
lo tanto, un sistema jurdico posible, que no especifica a la verdad en tanto principio moral
como una condicin de verdad para cualquier proposicin de derecho. Su posicin es
errnea, una conexin necesaria entre derecho y moral no exige que la verdad, en tanto
principio moral, constituya una condicin de la validez jurdica. Todo lo que exige es que
los rasgos sociales que identifican algo como un sistema jurdico impliquen que posee valor
moral.
La tesis de la separabilidad resulta poco plausible, si la tesis de incorporacin aparece
como mucho ms estable que la de separabilidad, se debe a que aparentemente as lo
exige el hecho de que todo el derecho se presenta bajo el manto de la autoridad. El
derecho es el producto de la actividad humana debido a que, de no ser as, no podra constituir
el resultado de un juicio basado en razones dependientes, es decir, no podra presentar
razones establecidas por recurso a la autoridad.
Esta tesis debe rechazarse, y que la apariencia de sostn que brinda el argumento
acerca de la naturaleza de la autoridad es ilusoria. De hecho la tesis de incorporacin es
incompartible con la naturaleza de la autoridad del derecho.
Las personas no creen en todo lo que sus creencias implican. stas tienen un papel
determinado en nuestras vidas: fundamentan el apoyo de otras creencias, nos brindan
premisas para nuestras deliberaciones prcticas. En general, constituyen puntos ciertos
que determinan nuestro sentido de orientacin en el mundo. Esta consideracin explica
porqu no podemos atribuir a las personas la conviccin sobre todas las consecuencias
lgicas de sus creencias.
El papel mediador de la autoridad implica que el contenido de una orden dotada de autoridad
debe estar restringida a lo que ha sostenido, o aparentado sostener, la autoridad de quien
emana la fuerza obligatoria de la orden. Si se sostiene que el derecho pretende tener autoridad
la tesis de la incorporacin debe ser rechazada.
El principal punto fuerte de la tesis de la incorporacin consiste en que todo lo que
puede derivarse de la ley constituye derecho. Esto implica que el derecho incluya
normas que resultan inconsistentes con su papel mediador, ya que no han sido nunca
confirmadas por las instituciones creadoras de derecho en cuya autoridad se supone
que estn basadas. El error de la tesis de la incorporacin consiste en identificar el
hecho de estar implicado por el derecho que surge de las fuentes jurdicas, con el hecho
de ser corroborado por las fuentes del derecho.
V. La tesis de las fuentes del derecho.
La seccin anterior estableca que no todas las consecuencias morales de una norma jurdica
forman parte del derecho. Pero deja abierta la posibilidad de que algunas lo sean. La tesis de
las fuentes del derecho, tal como se la present al principio de este captulo es pasible
de una interpretacin restringida o de una amplia. La tesis restinguita se refiere a las
condiciones de verdad de los enunciados puramente jurdicos solamente. Los enunciados
puramente jurdicos son aquellos que establecen el contenido del derecho.
La tesis amplia se ocupa de las condiciones de verdad de todos los enunciados jurdicos
incluyendo los aplicados. Su pretensin consiste en que la verdad o falsedad de los
enunciados jurdicos dependen de hechos sociales que pueden establecerse sin recurso a
argumentos morales.
El argumento moral puede establecer qu es lo que las instituciones jurdicas deberan
haber expresado o sostenido, pero no lo que en realidad expresaron o sostuvieron. El
supuesto de qu solo las cuestiones morales puede resistir un acuerdo o solucin simples por
medio de procedimientos algebraicos no tiene sostn alguno. La idea de que la atribucin de
creencias e intenciones a su autor se basa en criterios fcticos solamente no se apoya en el
falso supuesto de que tales atribuciones sean simples y no controvertidas.
Una segunda fuente de resistencia es consecuencia de no tener en cuenta la mayor
complejidad que implica la atribucin de ideas o intenciones a instituciones complejas cuyas
actividades se desarrollan a lo largo de grandes intervalos de tiempo.
Una tercera dificultad es la de imputar una idea tal como est en un individuo.
La tesis de las fuentes del derecho por s misma no dicta norma de interpretacin alguna.
Aunque la interpretacin es compatible con algunas ordenes.
Hay concepciones errneas que rodean a la tesis de las fuentes del derecho. En primer
lugar, no se compromete con la idea de que todo el derecho es explcito. Mucho de lo
que no se encuentra explcitamente reconocido en las fuentes del derecho resulta, sin
embargo, jurdicamente obligatorio. En segundo lugar, la tesis de las fuentes del derecho
no se apoya en el supuesto de que el derecho no pueda ser controvertido. Tampoco
implica tal conclusin. Su pretensin de que la existencia y contenido del derecho es una
cuestin de hecho social que puede establecerse sin recurrir a argumentos morales no
presupone ni implica la falsa oposicin de que todas las cuestiones de hecho son no
controvertidas, ni la idea igualmente falsa de que todas las proposiciones morales son
controvertidas. La tesis de las fuentes del derecho se basa en el papel mediador del
derecho. Es verdad que el derecho fracasa en tal funcin en el caso de que no sea, en
general, ms fcil de establecer y menos controvertido que las consideraciones
subyacentes que refleja. Pero esta generalizacin es exagerada y distorsionada cuando se
convierte en los dogmas universales y conceptuales de la tesis del contenido explcito o de la
ausencia de controversia.
La tesis de las fuentes del derecho nos conduce a la conclusin de que los tribunales a
menudo ejercitan su discrecionalidad y participan en el proceso de creacin del derecho.
Finalmente, las tesis de las fuentes del derecho no presuponen una posicin tica no
naturalista. Aunque un hecho social determinado implique ciertas consecuencias morales,
puede sin embargo ser una fuente del derecho. Ser una fuente de derecho en tanto hecho
social, tal cual es, y no una fuente de derechos y obligaciones morales. Ser una fuente
del derecho segn su descripcin naturalista y no su descripcin moral.
VI. El papel de los valores en la teora del derecho.
Comencemos por considerar la idea que rechaza la importancia de la intencin del legislador
en nuestra comprensin del derecho. El proceso constitucional representa una manera de
otorgar fuerza vinculante a un texto debido a que se trata de un proceso diseado para permitir
que quienes ostentan la autoridad expresen sus ideas acerca de la manera en que deben
comportarse las personas, de forma que se vuelvan obligatorias. El hecho que se trate de ese
procedimiento, y no de cualquier ritual seleccionado arbitrariamente, forma parte de lo que lo
convierte en un proceso legal.
Las concepciones evaluativos resultan centrales para nuestra experiencia social con
respecto a instituciones que expresan lo que declaran como su juicio colectivo y
vinculante acerca de la sociedad, con respecto a la manera en que las personas deberan
comportarse. En primer lugar, el juicio evaluativo, no es un juicio acerca de los mritos
morales de algo. En segundo lugar, su aplicacin depende del hecho de que la percepcin
de la importancia de la caracterstica en la que nos concentramos es compartida dentro
de nuestra sociedad; que, entre otros, la comparten los legisladores mismos.
El concepto de derecho forma parte de nuestra cultura y de nuestras tradiciones
culturales. Tiene un papel fundamental en la manera en que las personas comunes, tanto
como los juristas, entienden sus propias acciones y las de otras. Forma parte de la manera en
que conceptan a la realidad social. Pero la cultura y la tradicin de las cuales forma parte el
concepto no le otorgan ni contornos claramente definidos ni un eje directamente identificable.
La teora del derecho contribuye en este aspecto a una mejor comprensin de la
sociedad. Una importante tarea de la teora del derecho consiste en lograr profundizar nuestra
comprensin de la sociedad, al ayudarnos a comprender la manera en que las personas se
entienden a s mismas. Para esto, efectivamente, recurre el juicio evaluativo, ya que este
tipo de juicio es ineludible cuando se intenta determinar qu resulta relevante y
significativo en la comprensin comn del concepto de derecho. En este captulo afirmo
que uno de tales rasgos es la pretensin de autoridad del derecho, y el papel mediador que
implica.