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CARLOS OLAVO

(*) Trabalho publicado em Direito Industrial, Vol. IV, Almedina 2005


INTRODUO AO DIREITO INDUSTRIAL (*)

SUMRIO: 1. Relevncia do Direito Industrial; 2. Fontes Legislativas do
Direito Industrial; 3. mbito do Direito Industrial; 4. Direitos Privativos da
Propriedade Industrial e Concorrncia Desleal; 5. O Registo dos Direitos
Privativos; 6. O Contedo dos Direitos Privativos; 7. Natureza Jurdica dos
Direitos Privativos; 8. A Tipicidade dos Direitos Privativos; 9. A
Internacionalizao da Proteco dos Direitos Privativos; 10. A Integrao
Europeia e o Direito Industrial; 11. O Direito Industrial na Enciclopdia Jurdica.


1. Relevncia do Direito Industrial

O Direito Industrial reconduz-se, no essencial, proteco do valor da inovao
e da capacidade distintiva.
O princpio da liberdade de iniciativa econmica privada implica, ou pelo menos
possibilita, a existncia de uma pluralidade de sujeitos econmicos que actuam em
direco a um mercado.
Como liberdade de iniciativa de um se contrape a liberdade de iniciativa dos
demais, da liberdade de iniciativa econmica privada decorre, normalmente, a
existncia de uma multiplicidade indiscriminada de empresrios actuando no mesmo
mercado.
Havendo, por parte de uma pluralidade de empresrios, a susceptibilidade de
livremente intervirem num determinado mercado, todos eles estaro em igualdade de
circunstncias no que toca ao acesso a esse mesmo mercado e, portanto, numa posio
de concorrncia uns em relao aos outros.
Subjacente concorrncia existe uma pluralidade de actuaes convergentes, na
medida em que existe uma pluralidade indiscriminada de fornecedores de bens e
servios que se dirigem a uma pluralidade indiscriminada de consumidores.
Mas cada consumidor dispe de meios limitados para satisfazer as suas
necessidades, teoricamente ilimitadas.
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Da a importncia, para o consumidor, de poder escolher, de entre os produtos e
servios que lhe so propostos, os que melhor satisfaam as suas necessidades.
A concorrncia representa competio entre os vrios empresrios para
atingirem a supremacia no mercado em relao aos demais, captando a preferncia dos
consumidores, dada a possibilidade de flutuao de escolha por parte destes.
O modelo de mercado concorrencial caracteriza-se por ser um mercado aberto,
no qual as modificaes da oferta e da procura se reflictam nos preos, a produo e a
venda no sejam artificialmente limitadas e a liberdade de escolha dos fornecedores,
compradores e consumidores no seja posta em causa.
Ora, num mercado cada vez mais competitivo e globalizado, a capacidade que
cada empresrio tenha de inovar e de se distinguir dos demais constitui indiscutvel
vantagem.
E vantagem acrescida a circunstncia de os consumidores reconhecerem, com
facilidade, essa capacidade de inovao e de distino.
A Propriedade Intelectual representa a atribuio, a cada um, dos valores
correspondentes s inovaes que fazem, bem como respectiva capacidade distintiva,
em termos de tais valores poderem ser imediatamente apreendidos pelo mercado.
Quando os mencionados valores so realidades susceptveis de utilizao
empresarial, ou seja, de satisfazer necessidades econmicas, integram-se no Direito
Industrial; quando esteja em causa essencialmente o aspecto criativo, a individualidade
prpria da obra de arte, integram-se nos Direitos de Autor.
A lei portuguesa faz assim a distino entre os direitos de propriedade industrial
e os direitos de autor, ainda que certas realidades possam ser simultaneamente
protegidas por ambos os institutos.

2 Fontes Legislativas do Direito Industrial

Em Portugal, o diploma inicial sobre propriedade industrial o Decreto de 16 de
Janeiro de 1837 sobre a propriedade de novos inventos e de sua introduo, embora
antes disso j se dessem privilgios a inventores, mas sem uma forma de processo
normal.
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Esse diploma foi substitudo pelo Decreto de 31 de Dezembro de 1852, o qual
foi, em parte, revogado pelos artigos 613 a 640 do Cdigo Civil de 1867, mantendo-se
em vigor o respectivo processo administrativo para a concesso da carta ou patente do
privilgio, nos termos do Decreto de 17 de Maro de 1867.
Posteriormente, a matria das marcas de fbrica e de comrcio foi objecto da
Carta de Lei de 4 de Junho de 1883, regulamentada pelo Decreto de 23 de Outubro do
mesmo ano.
O servio completo da Propriedade Industrial foi organizado pela publicao do
Decreto ditatorial de 15 de Dezembro de 1894, regulamentado em 28 de Maro de 1895,
e substitudo pela Carta de Lei de 21 de Maio de 1896, que reproduz, com ligeirssimas
diferenas, esse Decreto, e mantm em vigor o Regulamento.
Por seu turno, a Lei de 21 de Maio de 1896 foi substituda pelo Cdigo de
Propriedade Industrial, elaborado e publicado ao abrigo da Lei n. 1.972, de 21 de Junho
de 1938, e aprovado pelo Decreto n. 30.679, de 4 de Agosto de 1940.
A legislao especial em que o Cdigo da Propriedade Industrial consistia foi
ressalvada aquando da entrada em vigor do Cdigo Civil de 1966, cujo artigo 1303
preceitua:
1. Os direitos de autor e a propriedade industrial esto sujeitos a legislao
especial.
2. So todavia, subsidiariamente aplicveis aos direitos de autor e
propriedade industrial as disposies deste cdigo, quando se harmonizem com a
natureza daqueles direitos e no contrariem o regime para eles especialmente
estabelecido.
O mencionado Cdigo foi substitudo pelo Cdigo de Propriedade Industrial,
aprovado pelo Decreto Lei n. 16/95, de 24 de Janeiro, para entrar em vigor em 1 de
Junho de 1995.
Previa o relatrio deste diploma a promoo, pelo Governo, da imediata
constituio de uma comisso de especialistas para acompanhar a aplicao do Cdigo e
propor as alteraes necessrias
1
.

1
A este respeito, cfr. Jos de Oliveira Ascenso, A Reforma do Cdigo da Propriedade
Industrial, in Direito Industrial, Vol. I (obra colectiva), Almedina 2001, pg. 481 e segs.; Jorge
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4
Na sequncia dos vrios trabalhos produzidos, foi publicado novo Cdigo da
Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto Lei n. 36/2003, de 5 de Maro, para
entrar em vigor em 1 de Julho de 2003
2
.
De acordo com o respectivo artigo 316, de teor idntico, quer ao artigo 257 do
Cdigo de 1995, quer ao artigo 211 do Cdigo de 1940, a propriedade industrial tem as
garantias estabelecidas por lei para a propriedade em geral e especialmente protegida,
nos termos do Cdigo e demais legislao e convenes em vigor.
Em sede de direito internacional, a propriedade industrial vai encontrar, pela
primeira vez, tratamento autnomo e sistemtico com a Conveno de Paris para a
Proteco da Propriedade Industrial, de 20 de Maro de 1883, habitualmente designada
apenas por Conveno da Unio de Paris.
Portugal foi, conjuntamente com a Blgica, o Brasil, a Espanha, a Frana, o
Guatemala, a Itlia, os Pases-Baixos, o Salvador, a Srvia e a Sua, um dos fundadores
da Unio, tendo a Conveno sido por ele confirmada e ratificada por Carta de Lei de
17 de Abril de 1884.
A Conveno da Unio de Paris foi posteriormente revista em Bruxelas (14 de
Dezembro de 1900), em Washington (2 de Junho de 1911), na Haia (6 de Novembro de
1925), em Londres (21 de Junho de 1934), em Lisboa (31 de Outubro de 1958), e em
Estocolmo (14 de Julho de 1967), tendo esta ltima reviso sido aprovada para
ratificao pelo Decreto n. 22/75, de 2 de Janeiro, e ratificada conforme Aviso
publicado no Dirio da Repblica, 1 srie, de 15 de Maro de 1975.
Prev o artigo 19 da Conveno que os pases da Unio se reservam o direito
de, separadamente, celebrar entre eles acordos particulares para a proteco da
propriedade industrial, contanto que esses acordos no contrariem as disposies da
mesma Conveno.
No mbito dessa disposio, numerosas outras convenes internacionais tm
sido aprovadas.

Cruz, Comentrios ao Cdigo da Propriedade Industrial, 1995, e Sugestes para a Reviso do
Cdigo da Propriedade Industrial, 1996.
2
a este Cdigo que se reportam os artigos que no indiquem o respectivo diploma legal,
referindo-me ao aprovado pelo Decreto n. 30.679 como Cdigo de 1940 e ao aprovado pelo
Decreto Lei n. 16/95 como Cdigo de 1995.
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5
A nvel do comrcio internacional, particularmente sensvel a necessidade de
promover uma proteco eficaz e adequada dos direitos de propriedade industrial e de
simultaneamente garantir que as medidas e processos destinados a assegurar a aplicao
efectiva dos direitos de propriedade industrial no constituam obstculo ao comrcio
legtimo.
Tal necessidade foi naturalmente sentida no mbito do Uruguay Round, de
que resultou o Acordo que criou a Organizao Mundial do Comrcio, designado por
Acordo OMC, seus anexos, decises, declaraes ministeriais e Acto Final, assinados
em Marraquexe em 15 de Abril de 1994, aprovados, para ratificao, por Portugal, pela
Resoluo da Assembleia da Repblica n. 75-B/94, e ratificados pelo Decreto do
Presidente da Repblica n. 82-B/94, ambos de 27 de Dezembro.
Um dos anexos ao Acordo OMC o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de
Propriedade Intelectual Relacionados com o Comrcio, designado por TRIPS
3
, que
inclui disposies pormenorizadas em matria de proteco dos direitos de propriedade
intelectual, as quais tm por objectivo estabelecer disciplinas de mbito internacional
neste domnio, a fim de promover o comrcio internacional e impedir a ocorrncia de
distores ao comrcio, bem como evitar o desenvolvimento de tenses devido
inexistncia de uma proteco adequada e eficaz da propriedade intelectual
4
.
Tambm no mbito da Unio Europeia existe abundante legislao sobre
propriedade industrial, com vista a uniformizar os respectivos regimes e evitar
compartimentaes de mercados
5
.

3 mbito do Direito Industrial

Dispe o artigo 1:

3
Embora a verso portuguesa do Acordo se designe a si prpria por TRIPS, h quem prefira a
designao ADPIC, que corresponde sigla portuguesa do Acordo.
4
Alm da clusula geral de conformidade contida no artigo XVI, n. 4, do Acordo OMC, prev-
se, no artigo 1, n. 1, do TRIPS, que os Membros implementaro na sua ordem interna, as
disposies dele constantes.
5
Cfr. infra n. 10.
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6
A propriedade industrial desempenha a funo de garantir a lealdade de
concorrncia pela atribuio de direitos privativos sobre os diversos processos tcnicos
de produo e desenvolvimento da riqueza.
E acrescenta o artigo 2:
Cabem no mbito da propriedade industrial a indstria e comrcio
propriamente ditos, as indstrias das pescas, agrcolas, florestais, pecurias e
extractivas, bem como todos os produtos naturais ou fabricados e os servios."
Analisando os textos legais, verifica-se que a propriedade industrial se reconduz
essencialmente a duas ordens de ideias:
- a atribuio da faculdade de explorar economicamente, de forma exclusiva ou
no, certas realidades imateriais;
- a imposio do dever de os vrios agentes econmicos que operam no mercado
procederem honestamente.
A primeira das duas indicadas ordens de ideias abrange os chamados direitos
privativos da propriedade industrial; a segunda, a represso da concorrncia desleal.
Esta dicotomia encontra-se claramente estabelecida na Conveno da Unio de
Paris, cujo artigo 1 estabelece:
1) Os pases a que se aplica a presente Conveno constituem-se em Unio
para a proteco da propriedade industrial.
2) A proteco da propriedade industrial tem por objecto as patentes de
inveno, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de
fbrica ou de comrcio, as marcas de servio, o nome comercial e as indicaes de
provenincia ou denominaes de origem, bem como a represso da concorrncia
desleal.
3) A propriedade industrial entende-se na mais larga acepo e aplica-se no s
industria e ao comrcio propriamente ditos, mas tambm s indstrias agrcolas e
extractivas e a todos os produtos fabricados ou naturais, por exemplo: vinhos, gros,
tabaco em folha, frutos, animais, minrios, guas minerais, cervejas, flores, farinhas.
Tambm o Cdigo consigna, com igual clareza, e semelhana do que se
verificava perante os Cdigos de 1940 e 1995, as duas referidas modalidades de
propriedade industrial.
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7
No Ttulo II do Cdigo, prev-se a atribuio de diferentes categorias de direitos
privativos
6
, a saber, patentes (artigo 51), modelos de utilidade (artigo 117), topografias
de produtos semicondutores
7
(artigo 153), desenhos ou modelos (artigo 173), marcas
(artigo 222), recompensas (artigo 271), nomes e insgnias de estabelecimento (artigo
282), logtipos (artigo 301) e denominaes de origem e indicaes geogrficas
(artigo 305).
E, no Ttulo III, Captulo I, sob a epgrafe Infraces, prev a obrigao de
proceder honestamente no exerccio da actividade econmica, obrigao cuja violao
d origem concorrncia desleal.
Se o empresrio pretender interferir na liberdade de escolha dos consumidores
por meios contrrios s normas e usos honestos, pratica um acto que a lei reprime
enquanto concorrncia desleal
8
.
Assim, o artigo 317 define concorrncia desleal nos seguintes termos:
Constitui concorrncia desleal todo o acto de concorrncia contrrio s
normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade econmica, nomeadamente:
a) Os actos susceptveis de criar confuso com a empresa, o estabelecimento, os
produtos ou os servios dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue;
b) As falsas afirmaes feitas no exerccio de uma actividade econmica, com o
fim de desacreditar os concorrentes;
c) As invocaes ou referncias no autorizadas feitas com o fim de beneficiar
do crdito ou da reputao de um nome, estabelecimento ou marca alheios;
d) As falsas indicaes de crdito ou reputao prprios, respeitantes ao capital
ou situao financeira da empresa ou estabelecimento, natureza ou mbito das suas
actividades e negcios e qualidade ou quantidade da clientela;

6
Existem ainda direitos privativos em legislao avulsa, como o caso, a meu ver, da firma,
regulada pelo regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, aprovado pelo Decreto Lei
n. 129/98, de 13 de Maio (RNPC).
7
A proteco jurdica das topografias dos produtos semicondutores estava anteriormente
prevista em legislao avulsa, na Lei n. 16/89, de 30 de Junho.
8
actualmente pacfico que, em sede de direito privado, existe uma clusula geral que probe a
concorrncia desleal; cfr., por todos, Adelaide Menezes Leito, Estudo de Direito Privado sobre
a Clusula Geral da Concorrncia Desleal, Almedina 2000, pg. 192.
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8
e) As falsas descries ou indicaes sobre a natureza, qualidade ou utilidade
dos produtos ou servios, bem como as falsas indicaes de provenincia, de
localidade, regio ou territrio, de fbrica, oficina, propriedade ou estabelecimento,
seja qual for o modo adoptado;
f) A supresso, ocultao ou alterao, por parte do vendedor ou de qualquer
intermedirio, da denominao de origem ou indicao geogrfica dos produtos ou da
marca registada do produtor ou fabricante, em produtos destinados venda e que no
tenham sofrido modificao no seu acondicionamento.
Acrescenta o artigo 318, relativamente proteco de informaes no
divulgadas:
Nos termos do artigo anterior, constitui acto ilcito, nomeadamente, a
divulgao, a aquisio ou a utilizao de segredos de negcios de um concorrente,
sem o consentimento do mesmo, desde que essas informaes:
a) Sejam secretas, no sentido de no serem geralmente conhecidas ou facilmente
acessveis, na sua globalidade ou na configurao e ligao exactas dos seus elementos
constitutivos, para pessoas dos crculos que lidam normalmente com o tipo de
informaes em questo;
b) Tenham valor comercial pelo facto de serem secretas;
c) Tenham sido objecto de diligncias considerveis, atendendo s
circunstncias, por parte da pessoa que detm legalmente o controlo das informaes,
no sentido de as manter secretas.
Paralelamente a estes artigos, as actuaes de concorrncia desleal so tambm
definidas e proibidas pelo artigo 10 bis da Conveno da Unio de Paris, cujo teor
actual o seguinte:
"1. Os pases da Unio obrigam-se a assegurar aos nacionais dos pases da
Unio, proteco efectiva contra a concorrncia desleal.
2. Constitui acto de concorrncia desleal qualquer acto de concorrncia
contrrio aos usos honestos em matria industrial ou comercial.
3. Devero proibir-se especialmente:
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9
1 Todos os actos susceptveis de, por qualquer meio, estabelecer confuso
com o estabelecimento, os produtos ou actividade industrial ou comercial de um
concorrente;
2 As falsas afirmaes no exerccio do comrcio, susceptveis de desacreditar
o estabelecimento, os produtos ou a actividade industrial ou comercial de um
concorrente;
3 As indicaes ou afirmaes cuja utilizao no exerccio do comrcio seja
susceptvel de induzir o pblico em erro sobre a natureza, modo de fabrico,
caractersticas, possibilidades de utilizao ou quantidade de mercadorias".
A pluralidade de actuaes susceptveis de serem qualificadas como
concorrncia desleal levou a doutrina a agrup-las em diferentes categorias. Neste
sentido, podem-se referir actos de confuso, actos de apropriao, actos de descrdito,
actos de desorganizao e actos parasitrios
9
.
So, pois, duas as modalidades de propriedade industrial previstas no Cdigo: a
disciplina dos direitos privativos e a represso da concorrncia desleal.
Por seu turno, a disciplina dos direitos privativos abrange duas grandes
categorias: a proteco das inovaes e a proteco dos sinais distintivos do comrcio.
Com efeito, de entre o nmero considervel de semelhantes direitos, h que
distinguir consoante o bem imaterial cuja faculdade de utilizao a lei atribui uma
inovao ou um sinal de diferenciao.
No primeiro caso, integram-se as patentes, os modelos de utilidade, as
topografias de produtos semicondutores e os desenhos ou modelos.
No segundo caso, integram-se as marcas, as recompensas, os nomes e as
insgnias de estabelecimento, os logtipos, as denominaes de origem e as indicaes
geogrficas, que constituem os chamados sinais distintivos do comrcio
10
.

9
Cfr. o meu Propriedade Industrial, Almedina 1997, pg. 161.
10
O nome comercial a que a Conveno da Unio de Paris se refere no tem autonomia perante
o direito positivo portugus, pois corresponde, quer ao nome de estabelecimento, quer firma,
quer ainda aos elementos nominativos que constituam o logtipo; cfr. o meu Propriedade
Industrial, pg. 104 e segs., e Acrdo n. 079322 do Supremo Tribunal de Justia de 6 de Julho
de 1989 (www.dgsi.pt).
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10
H ainda que distinguir consoante a lei atribui a faculdade de utilizao de
determinada realidade de forma exclusiva ou, ao invs, a atribui a uma generalidade
indiscriminada de pessoas ou a uma colectividade.
S na primeira hiptese se dever falar, em sentido jurdico rigoroso, de direito
privativo da propriedade industrial, pois s a se est perante um verdadeiro e prprio
direito subjectivo.

4 Direitos Privativos da Propriedade Industrial e Concorrncia Desleal

Foi j muito discutido se a disciplina dos direitos privativos da propriedade
industrial e a represso da concorrncia desleal so ou no realidades autnomas.
De facto, a proteco contra a concorrncia desleal surge historicamente como
uma expanso da proteco das vrias modalidades de direitos privativos, especialmente
das marcas
11
, pelo que a diferenciao entre umas e outras figuras exigiu esforo
legislativo, jurisprudencial e doutrinal
12
.
Actualmente, pode ser considerado pacfico o entendimento segundo o qual a
proteco contra os actos de concorrncia desleal tem, no nosso direito, um tratamento
jurdico distinto da proteco dos direitos privativos da propriedade industrial, que
permite consider-la como constituindo um instituto autnomo
13
.
Ao passo que a disciplina dos direitos privativos da propriedade industrial
procura proteger uma utilizao exclusiva de determinados bens imateriais, atravs da
represso da concorrncia desleal pretende-se estabelecer deveres recprocos entre os
vrios agentes econmicos
14
.

11
Cfr. Alberto Bercovitz, Apuntes de Derecho Mercantil, 3 ed., 2002, pg. 345.
12
Mais desenvolvidamente, cfr. o meu Propriedade Industrial, pg. 15 a 20.
13
Cfr., perante o Cdigo de 1940, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 21 de Novembro
de 1951 (Bol. Min. Just., n. 22, pg. 347); Ferrer Correia, Propriedade Industrial, Registo do
Nome de Estabelecimento, Concorrncia Desleal, in Estudos Jurdicos II, 1969, pgs. 235 e
segs., e Jorge Patrcio Pal, Concorrncia Desleal, 1965, pgs. 43 e segs. e pgs. 73 e segs.;
perante o Cdigo de 1995, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia n. 97A692 de 24 de
Setembro de 1996 (www.dgsi.pt); Jos de Oliveira Ascenso, Concorrncia Desleal, Almedina
2002, pgs. 69 e segs..
14
Cfr. Paul Roubier, Le Droit de la Proprit Industrielle, Vol. I, 1952, pg. 307 e segs..
CARLOS OLAVO
11
A concorrncia desleal est definida nos artigos 317 e 318, e punida no artigo
331; os direitos privativos da propriedade industrial esto definidos no Ttulo II do
Cdigo e a sua violao punida por outras disposies legais: a violao do exclusivo da
patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores, pelo
artigo 321, a dos desenhos ou modelos, pelo artigo 322, a das marcas, pelos artigos
323 e 324, a das denominaes de origem ou de indicao geogrfica
15
, pelo artigo
325, a das recompensas, pelo artigo 332, a do nome e da insgnia do estabelecimento,
pelo artigo 333, a do logtipo, pelo artigo 334, sendo a falsa invocao ou o uso
indevido de direitos de propriedade industrial punidos pelos artigos 336, 337 e 338.
A autonomia dos dois institutos ressalta ainda muito claramente do artigo 24,
n. 1, alnea d), que prev, como fundamento geral de recusa de registo, o
reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrncia desleal ou de que esta
era possvel independentemente da sua inteno.
Dado que, em outras disposies, se indicam, como fundamento de recusa,
situaes que representam proteco de direitos privativos, esta alnea d) do n. 1 do
artigo 24 contempla um fundamento autnomo de recusa de registo, que precisamente
a concorrncia desleal, o que implica estar-se perante realidades distintas.
No se encontra, pois, a represso da concorrncia desleal subordinada
necessariamente existncia de um direito privativo violado, isto , pode haver acto de
concorrncia desleal sem que haja violao de direito privativo.
De igual modo, pode haver violao do direito privativo sem que haja qualquer
situao de concorrncia.
Mas se, em tese, a diferenciao entre uma e outra figura facilmente
apreensvel, em concreto tal diferenciao no reveste igual clareza.
De facto, a autonomia dos dois institutos no impede que, na prtica, um acto
possa infringir simultaneamente um direito privativo e a proibio de concorrncia

15
O actual Cdigo corrigiu assim o regime anterior, no qual a violao das denominaes de
origem ou das indicaes geogrficas era punida apenas pelo n. 7 do artigo 212, enquanto acto
de concorrncia desleal.
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12
desleal, por haver actos que simultaneamente constituem violao de direito privativo e
concorrncia desleal
16
.
A proteco dos direitos exclusivos de propriedade industrial e a proteco
contra a concorrncia desleal formam dois crculos concntricos, como escreve Alberto
Bercovitz
17
. O crculo interior, o mais pequeno, o que protege os direitos absolutos. E
o mais amplo representa a proteco contra a concorrncia desleal. Isto significa que o
empresrio tem o seu ncleo de proteco mais forte nos direitos exclusivos de
propriedade industrial, nos direitos que conferem as suas patentes ou as suas marcas. E
tem, alm disso, um crculo de proteco mais amplo, ainda que menos slido, que o
da concorrncia desleal, porque essa proteco no se d em qualquer caso, pois
depende das circunstncias em que o concorrente actue.
Alm disso, os critrios que levam o legislador a integrar uma dada situao na
disciplina dos direitos privativos ou na concorrncia desleal nem so uniformes, nem
so constantes.
A lei no demarca com rigor as fronteiras entre um e outro instituto.
Exemplo paradigmtico dessa situao era o artigo 193, n. 2, do Cdigo de
1995.
Segundo este artigo, constitui imitao ou usurpao parcial de marca o aspecto
exterior do pacote ou invlucro com as respectivas cor e disposio de dizeres,
medalhas e recompensas, de modo que pessoas que os no interpretem os no possam
distinguir de outros adoptados por possuidor de marcas legitimamente usadas,
mormente as de reputao ou prestgio internacional.
O artigo 193, n. 2, reproduzia, com ligeirssimas alteraes
18
, o disposto no
nico do artigo 94 do Cdigo de 1940.

16
O Cdigo de 1995 veio criar algumas dificuldades a esse respeito; cfr., sobre essa
problemtica, o meu Propriedade Industrial, pg. 20, e Adelaide Menezes Leito, Imitao
Servil, Concorrncia Parasitria e Concorrncia Desleal, in Direito Industrial, Vol. I (obra
colectiva), Almedina 2001, pg. 136 e segs..
17
Aut. cit., Apuntes, pg. 345.
18
Tais alteraes consistem na substituio da expresso pessoas analfabetas, constante do
Cdigo de 1940, pela expresso pessoas que os no interpretem, e na adio da referncia s
marcas de prestgio internacional.
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13
J em face deste artigo, a doutrina era unnime em considerar que, na parte final
do nico do artigo 94, o que se previa era um acto de concorrncia desleal
19
.
Perante o Cdigo de 1995, podia-se tambm concluir que a imitao do pacote
ou invlucro de um produto pelo pacote ou invlucro de outro produto idntico ou
semelhante, em termos de permitir a confuso entre ambos, constitua acto de
concorrncia desleal
20
, embora a lei a qualificasse como imitao de marca.
O Cdigo actual suprimiu a disposio constante da parte final do artigo 193,
n. 2, do Cdigo de 1995, pelo que a situao nele descrita se enquadra de pleno na
concorrncia desleal
21
.
O prprio conceito de imitao de marca, fundamental na disciplina dos sinais
distintivos do comrcio, no imune a alguma impreciso.
Nos termos do artigo 193 do Cdigo de 1995, bem como do artigo 94 do
anterior Cdigo de 1940, era requisito da imitao de marca que os sinais em confronto
tivessem tal semelhana grfica, figurativa ou fontica que induzisse facilmente o
consumidor em erro ou confuso.
No previam esses artigos o caso de haver risco de erro ou confuso por
semelhana intelectual ou ideolgica (sem existir semelhana grfica, figurativa nem
fontica), na qual o risco de erro ou confuso surge da associao de ideias por os sinais
em confronto serem passveis de suscitar a mesma imagem ou sugesto.
No entanto, considerava-se pacificamente ser ilcita a utilizao, em produtos ou
servios idnticos ou de manifesta afinidade, de sinal que tivesse tal semelhana
intelectual ou ideolgica com marca anteriormente registada que induzisse facilmente o
consumidor em erro ou confuso.

19
Cfr. J.G. Pinto Coelho, Lies de Direito Comercial, 1 vol., 3 ed., 1957, pg. 438; A. Ferrer
Correia, Lies, pg. 353, nota (1); Patrcio Paul, ob. cit., pg. 58; Jos de Oliveira Ascenso,
Concorrncia Desleal, 1994, pg. 117; Justino Cruz, Cdigo da Propriedade Industrial, 2 ed.,
pg. 380.
20
Cfr. Oliveira Ascenso, o Princpio da Prestao: Um Novo Fundamento para a Concorrncia
Desleal?, in Concorrncia Desleal (Curso Promovido pela Faculdade de Direito de Lisboa),
1997, pg. 15, e Concorrncia Desleal, 2002, pg. 424.
21
Continua, porm, a considerar relevante a imitao do aspecto exterior do produto, mas no
mbito do direito das marcas, enquanto fundamento de recusa de registo das marcas que
constituam semelhante imitao, como consigna o artigo 240.
CARLOS OLAVO
14
Dado o enquadramento penal do conceito de imitao de marca
22
, no era
possvel aplicar analogicamente os referidos artigos semelhana intelectual ou
ideolgica entre sinais
23
.
Deste modo, a ilicitude tinha por fundamento a represso da concorrncia
desleal, enquanto acto susceptvel de criar confuso
24
, sem que, em termos tcnico
jurdicos, representasse imitao de marca.
Actualmente, o artigo 245 abrange, no conceito de imitao de marca, a
semelhana intelectual ou ideolgica entre sinais, ao consignar, como requisito do
mesmo, a semelhana grfica, figurativa, fontica ou outra.
A impreciso da linha divisria entre a disciplina dos direitos de propriedade
industrial e a represso da concorrncia desleal revela-se ainda em outras disposies
legais.
O artigo 312, tal como o anterior artigo 251 do Cdigo de 1995, ao definir os
direitos conferidos pelo registo das denominaes de origem ou das indicaes
geogrficas, expressamente consigna, na alnea b) do n. 1, que tal registo confere o
direito de impedir a utilizao que constitua um acto de concorrncia desleal, no sentido
do artigo 10 - bis da Conveno de Paris, tal como resulta da Reviso de Estocolmo, de
14 de Julho de 1967.
Alis, o uso de uma denominao de origem registada fora das condies
tradicionais, usuais ou regulamentares encontrava-se previsto e punido, enquanto acto
de concorrncia desleal, pela alnea g) do artigo 260 do Cdigo de 1995.
E a supresso, ocultao ou alterao, por parte do vendedor ou de qualquer
intermedirio, da denominao de origem dos produtos, tambm se encontravam
previstas, como actos de concorrncia desleal, na alnea h) do artigo 260 do Cdigo de
1995, sem embargo de violarem o correspondente direito tal como sucede na alnea f)
do actual artigo 317.

22
Cfr. artigo 264 do Cdigo de 1995.
23
Cfr., por todos, Germano Marques da Silva, Direito Penal Portugus, Vol. I, Verbo 2001, pg.
270.
24
Neste sentido, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 1 de Junho de 1969 (Bol. Min.
Just., n. 89, pg. 298).
CARLOS OLAVO
15
O mesmo se verifica quanto supresso, ocultao ou alterao da marca
registada do produtor ou fabricante, em produtos destinados venda e que no tenham
sofrido modificao no seu acondicionamento, previstas, como actos de concorrncia
desleal, na mesma alnea h) do artigo 260 do Cdigo de 1995, e actualmente na alnea
f) do artigo 317.
No entanto, a supresso, ocultao ou alterao da marca, lesando o respectivo
valor econmico, representa sempre violao, ainda que indirecta, do correspondente
direito marca
25
.
A flutuao de critrios diferenciadores , alis, uma realidade dinmica, que
acompanha a evoluo legislativa
26
.
Com efeito, actos considerados de concorrncia desleal podem passar a integrar-
se no mbito da proteco dos direitos privativos e vice-versa.
o caso da proteco das marcas notrias e de prestgio relativamente a
produtos ou servios que no sejam idnticos nem afins daqueles a que tais marcas se
destinam.
O Cdigo de 1940 era totalmente omisso sobre a matria, pelo que, por fora do
princpio da especialidade das marcas, tal proteco apenas podia decorrer da represso
da concorrncia desleal
27
.
A Directiva n. 89/104/CE, que harmoniza as legislaes dos Estados-membros
em matria de marcas, veio, porm, alargar a proteco das marcas de prestgio
28
.
Em sintonia com o artigo 4 da Directiva, o artigo 191 do Cdigo de 1995
previa a recusa de registo se a marca, ainda que destinada a produtos ou servios no
semelhantes, fosse grfica ou foneticamente idntica ou semelhante a uma marca

25
Cfr., mais desenvolvidamente, o meu Propriedade Industrial, pg. 76 e segs..
26
Alberto Bercovitz tambm indica, em face da lei espanhola, exemplos de tal flutuao de
critrios; cfr. Apuntes, pg. 346.
27
Sobre esta problemtica, em face do Cdigo de 1940, cfr. o meu Propriedade Industrial, in
Colectnea de Jurisprudncia, ano XII (1987), Tomo II, pg. 25 e Tomo IV, pg. 19.
28
Neste sentido, a Directiva n. 89/104/CE determina, no artigo 4, n. 3 e n. 4, alnea a), a
recusa de registo da marca, ou tendo este sido efectuado, a nulidade do mesmo registo, se a
marca for idntica ou semelhante a marca anterior registada, comunitria ou nacional, ainda que
para produtos ou servios que no sejam semelhantes queles para os quais a marca anterior foi
registada, sempre que a marca anterior goze de prestgio e que o uso da marca posterior procure,
sem justo motivo, tirar partido indevido do carcter distintivo ou do prestgio da marca anterior
ou possa prejudic-los.
CARLOS OLAVO
16
anterior que gozasse de grande prestgio em Portugal ou na Comunidade e sempre que o
uso da marca posterior procurasse, sem justo motivo, tirar partido indevido do carcter
distintivo ou do prestgio da marca ou pudesse prejudic-los.
Deste modo, o fundamento de recusa do registo de marca consistente em,
injustificadamente, tirar partido indevido do carcter distintivo ou do prestgio de marca
de prestgio anteriormente registada para produtos ou servios no semelhantes, ou em
poder prejudic-los, que, no Cdigo de 1940, se inseria no mbito da concorrncia
desleal, passou a inserir-se, no Cdigo de 1995, no mbito do direito das marcas
29
.
No entanto, esse artigo 191 apenas se referia recusa de registo.
Baseando-se os conceitos de reproduo e imitao de marca no requisito de
ambos os sinais se destinarem a assinalar produtos ou servios idnticos ou afins, e
sendo esses conceitos de ndole penal, no era possvel aplic-los analogicamente,
prescindindo do supracitado requisito relativamente s marcas de prestgio.
Em consequncia, a proteco dessas marcas contra outros actos lesivos,
nomeadamente o uso, devia ser encontrada nos princpios gerais atinentes s marcas ou
atravs da concorrncia desleal
30
.
O actual Cdigo contm, no artigo 242, disposio idntica ao anterior artigo
191, apenas substituindo a referncia s marcas de grande prestgio por simplesmente
marcas de prestgio.
Alarga, porm, o conceito de uso ilegal de marca, prevendo e punindo, na alnea
e) do artigo 323, quem, sem o consentimento do titular do direito, usar, ainda que em
produtos ou servios sem identidade ou afinidade, marcas que constituam traduo ou
sejam iguais ou semelhantes a marcas anteriores cujo registo tenha sido requerido e que
gozem de prestgio em Portugal, ou na Comunidade Europeia se forem comunitrias,
sempre que o uso da marca posterior procure, sem justo motivo, tirar partido indevido
do carcter distintivo ou do prestgio das anteriores ou possa prejudic-las
31
.

29
Cfr. o meu Propriedade Industrial, pg. 63.
30
Cfr. o meu Propriedade Industrial, pg. 63 e pg. 78.
31
Passou assim a lei portuguesa a consagrar a faculdade prevista no artigo 5, n. 2, da Directiva
n. 89/104/CE, que consigna, sob a epgrafe Direitos conferidos pela marca, que qualquer
Estado - membro poder tambm estipular que o titular fique habilitado a proibir que terceiros
faam uso, na vida comercial, sem o seu consentimento, de qualquer sinal idntico ou
semelhante marca para produtos ou servios que no sejam semelhantes queles para que a
CARLOS OLAVO
17
Desta sorte, o uso ilegal de marca de prestgio em produtos ou servios sem
identidade ou afinidade com aqueles a que tal marca se destine, que, perante os Cdigos
de 1940 e de 1995, integrava concorrncia desleal, passou a integrar o direito das
marcas.
No so, pois, uniformes, nem constantes, os critrios pelos quais o legislador
integra uma dada situao ora na disciplina dos direitos privativos ora na concorrncia
desleal.
A autonomia entre a proteco dos direitos privativos e a represso da
concorrncia desleal assim uma autonomia mitigada.
Deste modo, sem embargo da autonomia que caracteriza estes institutos, a
proteco dos direitos privativos e a represso da concorrncia desleal representam
simples modalidades de propriedade industrial, tal como previstas no Cdigo.

5 O Registo dos Direitos Privativos

A lei portuguesa consagra, por razes de certeza e segurana jurdicas, o sistema
de registo constitutivo dos direitos privativos da propriedade industrial
32
.
Por isso, determina o artigo 7, n. 1, que a prova dos direitos de propriedade
industrial faz-se por meio dos ttulos, correspondentes s suas diversas modalidades
isto , atravs da prova do correspondente registo
33
.
Tais ttulos devem conter os elementos necessrios perfeita identificao do
direito a que se referem, de acordo com o n. 2 deste artigo 7.
O sistema de registo constitutivo encontra-se explicitado relativamente a cada
direito privativo.
No que respeita s patentes, preceitua o artigo 101, n. 1, que a mesma confere o
direito exclusivo de explorar a inveno em qualquer parte do territrio portugus.

marca foi registada, sempre que esta goze de prestgio no Estado-membro e que o uso desse
sinal, sem justo motivo, tire partido indevido do carcter distintivo ou do prestgio da marca ou
os prejudique.
32
Cfr. Ferrer Correia, Lies, pg. 334 ; cfr. ainda o meu Propriedade Industrial, pg. 65 e segs..
33
Neste sentido, cfr. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 12 de Janeiro de 1999 (Bol.
Min. Just., n. 483, pg. 214).
CARLOS OLAVO
18
Acrescenta o n. 2 desse artigo 101 que a patente confere ainda ao seu titular o
direito de impedir a terceiros, sem o seu consentimento, o fabrico, a oferta, a
armazenagem, a introduo no comrcio ou a utilizao de um produto objecto de
patente, ou a importao ou posse do mesmo, para algum dos fins mencionadas.
Idntico regime consigna o artigo 144 para os modelos de utilidade.
Quanto topografia de produtos semicondutores, preceitua o artigo 164, sob a
epgrafe Direitos conferidos pelo registo:
1. O registo da topografia confere ao seu titular o direito ao seu uso exclusivo
em todo o territrio portugus, produzindo, fabricando, vendendo ou explorando essa
topografia, ou os objectos em que ela se aplique, com a obrigao de o fazer de modo
efectivo e de harmonia com as necessidades do mercado.
2. O registo da topografia confere ainda ao seu titular o direito de autorizar ou
proibir qualquer dos seguintes actos:
a) Reproduo da topografia protegida;
b) Importao, venda ou distribuio por qualquer outra forma, com finalidade
comercial, de uma topografia protegida, de um produto semicondutor em que
incorporada uma topografia protegida, ou de um artigo em que incorporado um
produto semicondutor desse tipo, apenas na medida em que se continue a incluir uma
topografia reproduzida ilegalmente.
Para os desenhos ou modelos, rege o artigo 162, cujo n. 1 estabelece que o
registo confere ao seu titular o direito exclusivo de o utilizar e de proibir a sua utilizao
por terceiros sem o seu consentimento.
Relativamente s marcas, diz o artigo 224, n. 1, que o registo confere ao seu
titular o direito de propriedade e do exclusivo da marca para os produtos ou servios a
que esta se destina.
No mesmo sentido, corrobora o artigo 258, do seguinte teor:
O registo da marca confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o
seu consentimento, de usar, no exerccio de actividades econmicas, qualquer sinal
igual ou semelhante, em produtos ou servios idnticos ou afins daqueles para os quais
a marca foi registada, e que, em consequncia da semelhana entre os sinais e da
CARLOS OLAVO
19
afinidade dos produtos ou servios, possa causar um risco de confuso, ou associao,
no esprito do consumidor.
O direito marca , pois, um direito que decorre do registo de um dado sinal
distintivo que a marca
34
.
Tambm o direito ao nome e insgnia do estabelecimento deriva do respectivo
registo, conforme determina o artigo 295
35
, aplicvel ao logtipo por fora da remisso
constante do artigo 304, n. 1.
Os direitos privativos da propriedade industrial esto, pois, sujeitos a um sistema
de registo constitutivo.
Por conseguinte, o bem imaterial que objecto de um direito privativo apenas se
reconduz em termos directos e imediatos ao seu titular desde que tal conste do registo.
No entanto, se o registo condio necessria para a existncia do direito, no
condio suficiente.
De facto, a concesso de direitos de propriedade industrial implica mera
presuno jurdica dos requisitos da sua concesso, nos termos do artigo 4, n. 2.
Relativamente s recompensas e s denominaes de origem e indicaes
geogrficas, o registo no constitutivo, uma vez que no se trata de direitos privativos
em sentido estrito.
Qualquer dessas figuras registvel, de acordo com, respectivamente, os artigos
274 a 277 e 307 a 309, ainda que o respectivo registo seja meramente enunciativo.
Segundo o artigo 4, n. 3, o registo das recompensas garante a veracidade e
autenticidade dos ttulos da sua concesso e assegura aos titulares o seu uso exclusivo
por tempo indefinido.
A redaco deste preceito, idntico, alis, ao anterior artigo 5, n. 2,
manifestamente infeliz.
Ao invs do que a lei parece inculcar, as recompensas no so de uso exclusivo,
porquanto idnticas recompensas podem ser atribudas a vrios empresrios.

34
Cfr. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 22 de Julho de 1986 (Bol. Min. Just., n.
359, pg. 751); note-se que nem todas as legislaes consagram o sistema constitutivo ou
atributivo da propriedade da marca; a este respeito, cfr. o meu Propriedade Industrial, pg. 65 e
segs..
35
Cfr. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 2 de Outubro de 1964 (Bol. Min. Just., n.
140, pg. 473); cfr. tambm o meu Propriedade Industrial, pg. 97.
CARLOS OLAVO
20
Acresce que, nos termos do artigo 278, o uso de recompensas legalmente
obtidas permitido, independentemente de registo, o qual apenas tem por efeito
possibilitar adicionar referncia da recompensa as designaes caractersticas das
recompensas registadas.
Trata-se, assim, de registo meramente enunciativo
36
.
O mesmo se verifica relativamente s denominaes de origem e indicaes
geogrficas
37
.
De facto, nos termos do artigo 310, n. 1, a denominao de origem e a
indicao geogrfica tm durao ilimitada e a sua propriedade protegida pela
aplicao das regras previstas no Cdigo, em legislao especial, bem como por aquelas
que forem decretadas contra as falsas indicaes de provenincia, independentemente
do registo e faam ou no parte de marca registada.
Note-se que o simples pedido de patente, de modelo de utilidade ou de registo
confere uma proteco provisria, para ser considerada no clculo de eventual
indemnizao, nos termos do artigo 5.
O registo dos direitos previstos no Cdigo da Propriedade Industrial
38
, seja ele
constitutivo, seja meramente enunciativo, feito junto do Instituto Nacional da
Propriedade Industrial (I.N.P.I.), actualmente regulado pelo Decreto Lei n. 400/98, de
17 de Dezembro, alterado pelo Decreto Lei n. 520/99, de 10 de Dezembro.
Dado o carcter constitutivo do registo, tem a maior importncia definir a quem
cabe a prioridade de tal registo.
A este respeito, preceitua o artigo 11, n. 1, que, salvas as excepes previstas
no Cdigo, a patente, o modelo de utilidade ou o registo concedido a quem primeiro
apresentar regularmente o pedido com os elementos exigveis.
O processo de registo diferente consoante o direito privativo em causa.
Em termos genricos, esse processo obedece a uma tramitao administrativa
iniciada a requerimento do interessado, seguida por uma eventual fase de discusso

36
Neste sentido, Oliveira Ascenso, Lies, pg. 335.
37
Neste sentido, Oliveira Ascenso, Lies, pg. 336; Alberto Francisco Ribeiro de Almeida,
Denominao de Origem e Marca, Coimbra Editora 1999, pg. 300.
38
diferente o regime das firmas, que devem ser registadas no Registo Comercial e no Registo
Nacional das Pessoas Colectivas, bem como dos nomes de domnio, que o devem ser junto da
Fundao para a Computao Cientfica Nacional (FCCN).
CARLOS OLAVO
21
(reclamao e contestao), finda a qual o processo estudado e informado pelos
servios do I.N.P.I. e depois submetido a despacho, para a final o registo ser concedido
ou recusado, no todo ou em parte
39
.
Das decises do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que concedam ou
recusem direitos privativos cabe recurso de plena jurisdio, seguindo-se o processo
estabelecido nos artigos 39 a 47
40
.
Para tais recursos competente o Tribunal de Comrcio de Lisboa, em sintonia,
alis, com a alnea a) do n. 2 do artigo 89 da Lei n. 3/99, de 13 de Janeiro (Lei da
Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais)
41
.
.


6 O Contedo dos Direitos Privativos

Os direitos privativos representam, essencialmente, direitos de exclusivo
42
.
De facto, a lei concede ao titular do direito privativo um exclusivo de explorao
econmica do bem imaterial objecto do seu direito, seja esse bem uma inovao ou um
simples sinal de diferenciao, e qualquer que seja a modalidade de explorao
econmica que esteja em causa.
Desta sorte, os direitos privativos demarcam as actividades que so reservadas
aos respectivos titulares
43
.
porque essa reserva existe que qualquer terceiro tem o dever de a respeitar sob
todas as formas.
Daqui decorrem duas caractersticas:

39
A lei actual alterou profundamente o processo de registo quanto aos modelos de utilidade e
aos desenhos ou modelos, com vista a simplificar a respectiva tramitao, prevendo-se nos
artigos 130 e 192, respectivamente, uma concesso provisria sem exame prvio, caso este no
tenha sido requerido e no haja oposio.
40
Sobre a natureza desse recurso, cfr. Acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 12 de
Janeiro de 1999 (Bol. Min. Just., n. 483, pg. 214) e, da mesma data, n. 98A736
(www.dgsi.pt).
41
Era esta a posio que, anteriormente ao actual Cdigo, me parecia ser a melhor doutrina; cfr.,
mais desenvolvidamente, o meu A Propriedade Industrial e a Competncia dos Tribunais de
Comrcio, in Direito Industrial Vol. II (obra colectiva), Almedina 2002, pg. 131 e segs.; no
mesmo sentido, Acrdo da Relao de Lisboa de 14 de Maro de 2002 (Col. Jur., ano XXVII
(2002), tomo II, pg. 76).
42
Cfr. Oliveira Ascenso, Lies, pgs. 404 e segs..
43
Cfr. Oliveira Ascenso, Lies, pgs. 404 e segs..
CARLOS OLAVO
22
1 A tutela correspondente ao direito abrange qualquer manifestao que afecte
a correspondente reserva;
2 Em contrapartida, o jus prohibendi no afecta as utilizaes do bem
imaterial feitas por terceiros fora da actividade econmica.
Da primeira apontada caracterstica resulta que h violao do direito privativo,
no s quando se reproduz o bem imaterial que dele objecto, mas tambm quando, por
qualquer forma, se utiliza uma realidade que comporte tal reproduo, nomeadamente
importando, vendendo, pondo em circulao ou usando produto que o incorpore.
o que decorre dos artigos 101, n. 2 (patentes), 144, n.s 2 e 3 (modelos de
utilidade), 164 (topografias de produtos semicondutores), 203, n. 2 (desenhos ou
modelos) e 324 (marcas).
Deste modo, o jus prohibendi tpico dos direitos privativos abrange toda e
qualquer manifestao que afecte o exclusivo de explorao econmica que caracteriza
o respectivo contedo.
Mas o exclusivo no exclui utilizaes feitas por terceiros fora da actividade
econmica.
Assim, a tutela conferida pelos direitos correspondentes a patentes, modelos de
utilidade, topografias de produtos semicondutores e desenhos ou modelos no abrange o
uso privado da respectiva criao, por terceiro, sem finalidade comercial, como
dispem, respectivamente, os artigos 102, 145, 165 e 204.
No que respeita s marcas, a lei tambm claramente delimita o correspondente
direito atravs da explorao econmica, porquanto, nos termos do artigo 258, a
proibio de terceiro utilizar sinal igual ou semelhante a marca registada para produtos
idnticos ou afins, reporta-se apenas ao uso em actividades econmicas.
O ncleo fundamental dos direitos privativos , pois, a proteco da respectiva
explorao econmica, uma vez que a ela que o exclusivo se reporta.
Alis, a susceptibilidade de explorao econmica surge como requisito
essencial do prprio direito.
Para ser objecto de patente, a inveno deve ser susceptvel de aplicao
industrial, nos termos do artigo 51, n. 1.
Idntico requisito decorre do artigo 117, n. 1, quanto aos modelos de utilidade.
CARLOS OLAVO
23
A referncia, no artigo 225, n. 1, s empresas cujos produtos ou servios as
marcas servem para distinguir, revela que este sinal distintivo se insere no mbito das
actividades empresariais, isto , das exploraes econmicas.
No que toca ao nome e insgnia de estabelecimento, a prpria meno desta
forma organizativa, constante do artigo 282, implica a existncia de explorao
econmica.
Mas a susceptibilidade de explorao econmica no representa apenas requisito
essencial da concesso dos direitos privativos; a proteco do direito privativo est
intimamente associada explorao econmica do bem sobre que incide.
Da as vicissitudes que a falta de explorao provoca no direito privativo.
Relativamente s inovaes, e correspondentes direitos que as tm por objecto, a
lei estabelece a necessidade da respectiva explorao.
Assim, no caso das patentes, a falta de explorao, pelo respectivo titular,
implica a eventualidade de concesso a terceiros de licena de explorao obrigatria,
de acordo com os artigos 107 e seguintes, aplicveis aos modelos de utilidade e s
topografias de produtos semicondutores por fora das remisses constantes,
respectivamente, dos artigos 150 e 169
44
.
Noutros casos, a lei acolhe idntica perspectiva, mas atravs de regime diferente.
No que toca aos sinais distintivos do comrcio, no estando em causa uma
inovao, mas apenas um elemento de diferenciao, se esse elemento no for utilizado
na explorao econmica do seu titular, caduca por no uso ao fim de certo prazo.

44
J foi muito discutido, em face do artigo 5 - A) - 2, da Conveno da Unio de Paris,
nomeadamente quanto eventualidade de serem concedidas licenas de explorao obrigatrias,
se o exclusivo de explorao que a patente representa, seria apenas de natureza industrial ou
tambm de natureza comercial; actualmente, o artigo 27, n. 1, do TRIPS, ao determinar ser
possvel gozar dos direitos de patente sem discriminao quanto ao facto de os produtos serem
importados ou produzidos localmente, define que a explorao de uma patente abrange, no s o
fabrico local do produto ou processo patenteado, mas tambm a simples importao, venda ou
mera manipulao, isto , abrange, no s a explorao industrial, mas tambm a explorao
comercial.
CARLOS OLAVO
24
o que preceituam o artigo 269, n. 1, relativamente s marcas, e o artigo 300,
n. 1, alnea b), relativamente ao nome e insgnia do estabelecimento, este aplicvel
aos logtipos por fora do artigo 304
45
.
Desta sorte, os direitos privativos tm por contedo o poder de explorao
econmica exclusiva de determinado bem, mas tambm o nus de utilizar esse mesmo
bem.
No cerne dos direitos privativos encontramos assim poderes e deveres de
conduta, institudos tendo em ateno a funo que representam de salvaguarda do valor
econmico do seu resultado.

7 Natureza Jurdica dos Direitos Privativos

Quando se fala em direitos privativos, no se tem em vista uma realidade nica;
h direitos privativos que visam proteger inovaes, como o caso das patentes,
modelos e desenhos, e direitos privativos que visam proteger sinais de diferenciao no
mercado, como o caso das marcas, dos nomes e das insgnias de estabelecimento e dos
logtipos.
No entanto, pacfico o entendimento que todos esses direitos so espcies do
gnero denominado direitos privativos.
tambm pacfico que os direitos privativos so, antes de mais, direitos
subjectivos.
Estes direitos subjectivos tm por objecto realidades imateriais, consistentes em
exteriorizaes do esprito humano, sejam elas inovaes ou sinais de diferenciao.
No , porm, pacfica qual seja a sua natureza.
Para se apreender essa natureza, indispensvel delimitar o respectivo contedo.
Ora, em face do contedo dos direitos privativos, tal como acima delimitado,
deve ser-lhes atribuda a natureza de direitos de explorao econmica exclusiva
46
.

45
Tambm relativamente firma, a sua utilizao elemento essencial do correspondente
direito, uma vez que este pode ser declarado perdido, nos termos dos artigos 60 e 61 do RNPC,
quando o respectivo titular no tiver exercido actividade durante um perodo superior a 10 anos.
46
Neste sentido, Oliveira Ascenso, Lies, pgs. 389 e segs..
CARLOS OLAVO
25
Nem se diga que esta concepo deixaria na sombra a vertente de direitos de
personalidade que, com maior ou menor intensidade, estaria sempre presente nos
direitos privativos.
De facto, as faculdades pessoais que surgem so independentes dos prprios
direitos e tm escasso significado
47
.
Tampouco se diga que a natureza jurdica dos direitos privativos no se pode
basear apenas no exclusivo de explorao econmica.
A susceptibilidade de semelhante explorao , como se viu, requisito da
concesso dos direitos, e a sua efectivao requisito da manuteno da correspondente
proteco, dadas as vicissitudes que a falta de explorao acarreta.
A concepo adoptada diferencia-se de outras doutrinas que tm sido defendidas
sobre a natureza dos direitos privativos.
Assim, h autores que procuram reconduzir os direitos privativos ou a direitos de
personalidade
48
ou a direitos de propriedade
49
, havendo ainda quem considere tratar-se
de tertius genus, constituindo uma terceira classe de direitos patrimoniais, ao lado dos
direitos reais e dos direitos de crdito, seja enquanto simples direitos de monoplio
50
,
seja enquanto direitos sobre bens imateriais
51
, seja enquanto direitos de clientela
52
.
indesmentvel a semelhana existente na proteco que a lei concede aos
direitos privativos e aos direitos de personalidade, ou, mais correctamente, aos direitos
pessoais.
Ambos tm por objecto realidades imateriais.
Em qualquer dos casos, trata-se de direitos absolutos, isto , oponveis erga
omnes.

47
No mbito dos direitos de autor, j esta afirmao pode no ser exacta; cfr. Pires de Lima e
Antunes Varela, Cdigo Civil anotado, Vol. III, 2 ed., Coimbra Editora 1984, pg. 86 e segs..
48
Cfr. M. Ohen Mendes, Direito Industrial - I, pg. 102 e segs. e autores a citados.
49
Neste sentido, A. Chavanne/J.J. Burst, Droit de la Proprit Industrielle, 3 ed., 1990, pg. 2;
entre ns, Miguel Pupo Correia, Direito Comercial, 7 ed., Ediforum 2001, pgs. 289 e segs. e
Alberto Francisco Ribeiro de Almeida, Denominao de Origem e Marca, pgs. 69 e segs..
50
Neste sentido, Remo Franceschelli, Tratatto di Diritto Industriale, Vol. II, 1961, pg. 535 e
segs..
51
Neste sentido, A. Troller, Prcis du Droit de la Proprit Immatrielle, 1978, pgs. 32 e segs.;
entre ns, M. Ohen Mendes, Direito Industrial I, pgs. 90 e segs..
52
Neste sentido, P. Roubier, ob. cit., pgs. 104 e segs..
CARLOS OLAVO
26
Em qualquer dos casos tambm, o jus prohibendi abrange toda e qualquer
manifestao que afecte o mbito de eficcia que a lei lhes reconhece.
No entanto, a tutela que a lei concede aos direitos privativos, que se integram, de
pleno, no exerccio de actividades econmicas, no tem carcter pessoal.
Alis, o carcter patrimonial dos direitos privativos ressalta do artigo 2, que
insere o mbito da propriedade industrial nas actividades econmicas.
Acresce que a proteco correspondente aos direitos privativos beneficia o
respectivo titular, independentemente de ele ser, ou no, o criador.
Tanto assim que a prioridade decorrente das patentes, modelos de utilidade ou
registos baseia-se na data da regular apresentao do pedido de registo com os
respectivos documentos, como preceitua o artigo 11, n. 1, e no na data da criao.
Mas mesmo quanto aos direitos privativos que tm subjacentes efectivas
criaes v.g., as patentes no a este aspecto criativo que a lei d proteco.
De facto, a proteco do direito no decorre do acto de criao, uma vez que
nem toda a criao protegida, mas apenas aquela que obedece a certos requisitos.
Para mais, uma patente pode ser pedida em nome diferente do do inventor, o
qual goza apenas do direito de ser mencionado como tal no requerimento e no ttulo de
patente, de acordo com o artigo 60, e da faculdade de poder utilizar a sua inveno, no
caso previsto no artigo 104; no , nessa qualidade, titular de qualquer direito privativo.
Doutrina que j teve grande voga a que reconduz os direitos privativos a
direitos de propriedade, ainda que se trate de uma propriedade especfica, por ter por
objecto coisas incorpreas.
Esta tese enformou, em grande parte, o Cdigo de 1940
53
, e reflecte-se na
circunstncia de o respectivo artigo 211, tal como o artigo 257 do Cdigo de 1995 e o
actual artigo 316, remeterem para a propriedade em geral, e o artigo 1303 do Cdigo
Civil mandar aplicar, com as necessrias adaptaes, as regras da propriedade aos
direitos da propriedade intelectual, isto , direitos da propriedade industrial e direitos de
autor.
Teve ela, alis, em termos histricos, o indiscutvel mrito de representar a
primeira tentativa de dar fundamento unitrio ao instituto da propriedade industrial,

53
Cfr. Parecer da Cmara Corporativa, pg. 27 e segs..
CARLOS OLAVO
27
afastandoo das situaes de privilgio a que o esprito liberal do sculo XIX era
avesso
54
, e permitindo o respectivo enquadramento dogmtico.
H quem rejeite a possibilidade de direitos de propriedade sobre coisas
incorpreas.
Independentemente dessa perspectiva, julgo que actualmente a realidade
legislativa no compaginvel com a concepo dos direitos privativos enquanto
direitos de propriedade.
No me impressiona o argumento segundo o qual o carcter temporrio dos
direitos privativos seria incompatvel com a noo de propriedade. Em face do artigo
1307 do Cdigo Civil, a admissibilidade de propriedade temporria no pode ser
fundadamente posta em causa; a lei pode sempre criar propriedades a termo
55
.
Tampouco me impressiona a remisso que a lei faz para a propriedade em geral,
pois o que est em causa no determinar a que regime esto sujeitos os direitos
privativos, mas apurar qual a natureza desses mesmos direitos.
H que salientar que no existe, nos direitos de propriedade industrial, a
apropriao exclusiva que caracteriza os direitos de propriedade sobre coisas corpreas.
A apropriao exclusiva da natureza das coisas quando se trata de propriedade sobre
coisas corpreas; diferentemente, os bens incorpreos podem ser utilizados
simultaneamente por uma pluralidade de pessoas
56
.
Desta sorte, o carcter exclusivo dos direitos privativos decorre, no da natureza
das coisas, mas de pura criao do legislador.
E mesmo admitindo a existncia de direitos de propriedade sobre coisas
incorpreas, foroso reconhecer que o contedo dos direitos privativos se afasta
radicalmente do contedo dos direitos de propriedade.

54
Anteriormente Conveno da Unio de Paris, a disciplina dos direitos privativos era
encarada essencialmente na perspectiva publicista como concesso de privilgios; cfr. Ascarelli,
Teoria della Concorrenza e dei Beni Immateriali, 1960, pg. 43.
55
Cfr. Oliveira Ascenso, Direitos Reais, pg. 385 e segs..
56
O proprietrio da coisa corprea guarda para si o seu bem, ao passo que o proprietrio de um
direito privativo abre ao mundo o seu tesouro, como expressivamente escrevia Paul Roubier
(ob. cit., pg. 95).
CARLOS OLAVO
28
Consiste este, de acordo com o artigo 1305 do Cdigo Civil, na faculdade de
gozar de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruio e disposio do bem sobre
que incide.
Ora, no caso dos direitos privativos, o uso e a fruio constituem, no uma mera
faculdade, mas tambm um nus, uma vez que a falta de explorao do bem deles
objecto determina, como se viu, consequncias desfavorveis, que podem ir at
caducidade do direito.
Diferentes so tambm o jus prohibendi tpico destes direitos e o que se
verifica em geral nos direitos reais.
Nestes, h apenas um poder de excluso, ao passo que naqueles se abrange toda
e qualquer manifestao que afecte o exclusivo de explorao econmica que
caracteriza o respectivo contedo.
Alm disso, nos direitos privativos, o jus prohibendi no afecta o uso privado
(isto , fora da actividade comercial) feito por terceiro, mas, para efeitos do poder de
excluso prprio dos direitos reais, o carcter comercial ou privado do uso de terceiro
irrelevante.
A tese dos direitos de propriedade tampouco consegue explicar a doutrina do
chamado esgotamento do direito
57
, a qual se baseia na considerao do contedo
especfico dos direitos privativos ser a respectiva explorao econmica exclusiva.
Com efeito, a circunstncia de a explorao do objecto do direito privativo
representar a realizao do contedo desse mesmo direito, que fica consequentemente
esgotado com aquela explorao, pelo que o titular do direito no se poder opor a actos
de terceiro subsequentes explorao por ele mesmo efectuada, no se coaduna com o
contedo dos direitos de propriedade.
Esta discrepncia tanto mais evidente quanto o esgotamento no implica a
extino do direito, continuando o titular a dispor dele relativamente aos produtos que,
de futuro, venha a produzir ou a comercializar, e mantendo, mesmo quanto aos produtos
em que o direito se esgotou, as faculdades que no representem prerrogativa exclusiva

57
Mais desenvolvidamente, cfr. o meu Importaes Paralelas e Esgotamento de Direitos de
Propriedade Industrial: Questes e Perspectivas, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 61
III, pg. 1416 e segs..
CARLOS OLAVO
29
de introduzir o produto no comrcio (ou seja, de explorar economicamente o objecto do
seu direito).
Neste contexto, os direitos privativos, tendo por contedo a explorao
econmica de determinadas realidades, configuram-se, no como uma atribuio
esttica de bens ou situaes jurdicas a determinada pessoa, mas como normas de
conduta que, visando assegurar o respeito pelo valor econmico das actividades de cada
um, incidem tambm sobre a forma como essas actividades se devem processar.
Deste modo, a doutrina do direito de propriedade sobre coisas incorpreas no
reflecte adequadamente a realidade das coisas.
Afastando as doutrinas dos direitos pessoais e dos direitos de propriedade sobre
coisas incorpreas, h que analisar as doutrinas que entendem os direitos privativos
como simples direitos de monoplio, direitos sobre bens imateriais e direitos de
clientela.
A concepo dos direitos privativos como simples direitos de monoplio filia-se
na perspectiva, vigente at finais do sculo XIX, de que os direitos privativos seriam
privilgios concedidos pelo poder pblico.
Actualmente, semelhante concepo no permite apreender a realidade das
coisas, maxime os poderes e deveres de conduta que integram o contedo dos direitos
privativos, nem o valor econmico que tm por funo salvaguardar.
Outras doutrinas qualificam os direitos privativos como direitos sobre bens
imateriais, tentando a unificao conceptual da propriedade industrial e dos direitos de
autor numa nica categoria
58
.
Em sentido amplo, pode definir-se bem imaterial como toda e qualquer entidade
incorprea e imperceptvel para os sentidos, susceptvel de ser objecto de direitos.
Em sentido restrito, bens imateriais seriam apenas as exteriorizaes do esprito
humano objecto de tutela especial por parte do Direito.
Essa especial tutela configurar-se-ia como a atribuio de um direito exclusivo,
oponvel erga omnes, assim se aproximando dos direitos reais, mas distinguindo-se
desta categoria por profundas diferenas estruturais, maxime o desprendimento do bem
imaterial relativamente ao espao e ao tempo.

58
Cfr. A. Troller, Prcis, pgs. 32 e segs..
CARLOS OLAVO
30
A concepo dos direitos privativos enquanto direitos sobre bens imateriais no
errada, mas no explica o respectivo contedo, nomeadamente a razo pela qual a lei
estrutura determinados direitos sobre bens imateriais - os direitos privativos - de forma
diferente de outros direitos cujo objecto so tambm bens imateriais - v.g., direitos
sobre direitos.
Nem se diga que a especificidade do regime legal decorreria do carcter criativo
subjacente aos direitos privativos.
certo que todos os direitos privativos representam exteriorizao do esprito
humano.
Nem todos, porm, representam criao, como o caso dos sinais distintivos do
comrcio, relativamente aos quais o aspecto criativo pode ser quase inexistente.
Alis, como se referiu, a proteco do direito no decorre do acto de criao,
uma vez que nem toda a criao protegida, mas apenas aquela que obedece a certos
requisitos.
Alm disso, a titularidade dos direitos privativos atribuda atravs de regras
prprias, maxime o registo, pelo que pode coincidir ou no com a pessoa que cria o bem
imaterial objecto do registo.
O bem imaterial, enquanto objecto do direito, representa o ponto de referncia
do exclusivo de explorao econmica que a lei estabelece, mas no define o respectivo
contedo.
Outros autores entendem os direitos privativos como direitos de clientela
59
.
Esclarea-se que direitos de clientela e direitos sobre a clientela so realidades
distintas.
Em qualquer sistema de livre concorrncia, como o portugus, que pressupe
que um empresrio possa criar e expandir a sua clientela custa de clientela alheia, esta
no , por isso, susceptvel de ser objecto de um direito. No existe, pois, um direito
sobre a clientela
60
.
Diversamente, direitos de clientela seriam aqueles que representam um meio de
conquista e fixao de clientela, assegurando assim determinada posio aos agentes

59
Neste sentido, P. Roubier, ob. cit., pgs. 104 e segs..
60
Cfr. Fernando Olavo, Direito Comercial Vol. I, 2 ed., pg. 266.
CARLOS OLAVO
31
econmicos em confronto com os concorrentes no exerccio das suas actividades
econmicas.
certo que os direitos privativos consistem em elementos de atraco de
clientela, com vista obteno de benefcios na concorrncia econmica.
Esta perspectiva, porm, se reflecte a funo econmica dos direitos privativos,
escamoteia o respectivo contedo
61
.
Ainda que se considere a clientela como um valor, um bem em sentido jurdico,
como no objecto de qualquer direito, tambm no , em bom rigor, o objecto da
proteco.
No sendo a clientela susceptvel de atribuio jurdica, a considerao dos
direitos privativos como direitos de clientela nada nos diz sobre a estrutura jurdica
criada, que se espera que venha a ter influncia sobre a clientela.
De resto, tambm o dever de proceder honestamente no exerccio de uma
actividade econmica tem influncia sobre a clientela, mas estrutura-se juridicamente
em termos diferentes e autnomos dos direitos privativos, como atrs se mencionou
62
.
A tutela da clientela, enquanto valor, tanto pode fazer surgir um direito
exclusivo, como no o fazer; por isso, mera consequncia da tutela concedida a
determinados factores de clientela, quer se processe atravs da atribuio de direitos
exclusivos, quer atravs de outros direitos ou de deveres, como a proibio de
concorrncia desleal.
Os direitos privativos da propriedade industrial tm, pois, a natureza de direitos
de explorao econmica exclusiva, cujo contedo se reconduz, simultaneamente, ao
poder exclusivo de explorar economicamente o bem deles objecto e ao nus de o fazer,
constituindo uma terceira classe de direitos patrimoniais, ao lado dos direitos reais e dos
direitos de crdito.

8 A Tipicidade dos Direitos Privativos


61
Cfr. Oliveira Ascenso, Lies, pg. 391.
62
Cfr. supra n. 4.
CARLOS OLAVO
32
Os direitos privativos da propriedade industrial, enquanto direitos de exclusivo,
introduzem elementos de monoplio na concorrncia.
Mas, na medida em que fomentam a vontade de cada empresrio de desenvolver
o valor econmico dos direitos de que titular, em ordem a aumentar a sua capacidade
de ganho, so tambm instrumento do progresso tcnico e econmico.
Da a necessidade de conjugar devidamente o interesse individual do empresrio
com os interesses gerais da economia e dos consumidores por forma a que o elemento
de monoplio contido nos direitos privativos da propriedade industrial no d lugar a
posies abusivas de limitao da concorrncia
63
.
Tal conjugao implica que os direitos privativos de propriedade industrial, tal
como as demais situaes de monoplio, fiquem sujeitos ao princpio da tipicidade,
como resulta alis do disposto no artigo 316 e nos artigos 1303, n. 2, e 1306 do
Cdigo Civil.
Escreve Oliveira Ascenso
64
:
Ter que ser a norma que delimite, figura por figura, quais os produtos do
intelecto que podem ser juridicamente tutelados, atravs da atribuio de um direito
privativo. Nesses sectores, deixou de haver liberdade. (...)
Os ncleos de exclusivo tm sido sucessivamente alargados; mas enquanto no
surge a lei, por mais justificada que a tutela parea, o direito no existe.
A este respeito, observa Ascarelli
65
que apenas podem ser objecto de direito
absoluto aquelas criaes cuja tutela se justifique pela promoo do progresso
econmico e cultural geral, o que portanto exclui a possibilidade de direito absoluto
sobre toda e qualquer criao intelectual.
Uma vez que os direitos privativos esto sujeitos ao princpio da tipicidade, no
juridicamente possvel criar outras situaes de monoplio para alm das previstas por
lei, nomeadamente atravs da represso da concorrncia desleal.

63
Paulo Sendim, Uma Unidade do Direito da Propriedade Industrial?, in Direito e Justia, Vol.
II (1981/1986), pg. 196.
64
Para este autor, a tipicidade dos direitos privativos de propriedade industrial uma imposio
da natureza; cfr. Lies, pgs. 24 a 26.
65
Aut. cit., Teoria, pg. 193.
CARLOS OLAVO
33
O princpio da tipicidade implica ainda que no possvel criar situaes de
monoplio com contedo diverso do que a lei lhes atribui.
O contedo dos direitos privativos da propriedade industrial , pois, delimitado
por lei, e apenas dentro desses limites, podem os respectivos titulares exigir proteco.

9 A Internacionalizao da Proteco dos Direitos Privativos

Os direitos privativos de propriedade industrial, tal como a lei portuguesa os
prev e configura, so direitos nacionais.
O mesmo se verifica relativamente aos direitos privativos regulados por cada lei
nacional.
cada Estado quem determina quais e como se constituem direitos privativos,
concedendo a respectiva proteco tpica apenas aos atribudos perante as
correspondentes normas legais.
Isto significa que a proteco inerente a esses direitos, nomeadamente quanto
aos respectivos contedos e efeitos, feita por referncia a um determinado sistema
jurdico nacional, que aquele luz do qual so constitudos.
Esto consequentemente os direitos privativos de propriedade industrial sujeitos
ao regime da territorialidade
66
.
Por isso, o artigo 48, n. 2, do Cdigo Civil estabelece que a propriedade
industrial regulada pela lei do pas da sua criao.
Mas a internacionalizao dos mercados determina a necessidade de
internacionalizar tambm as regras de propriedade industrial enquanto regras de
funcionamento desses mesmos mercados, impondo que a proteco dos direitos
privativos ultrapasse os limites geogrficos de um determinado pas.
Para tanto, tm sido utilizadas diversas modalidades, que correspondem, alis,
evoluo histrica do fenmeno da internacionalizao.
A primeira dessas modalidades reconduz-se ao reconhecimento mtuo.

66
Cfr., mais desenvolvidamente, o meu Importaes Paralelas e Esgotamento de Direitos de
Propriedade Industrial: Questes e Perspectivas, pg. 1413 e segs..
CARLOS OLAVO
34
O reconhecimento mtuo consiste em um Estado (pas da proteco) reconhecer
eficcia a um direito constitudo noutro Pas (pas de origem). o sistema institudo
pela Conveno da Unio de Paris, ao prever, no artigo 4, que a apresentao de um
pedido de registo num dos pases membros da Unio permite reivindicar prioridade para
esse mesmo pedido em todos os demais pases membros, como, relativamente a
Portugal, consigna o artigo 12 do Cdigo.
Com vista a permitir o alargamento do mbito geogrfico da respectiva
proteco, a internacionalizao dos direitos foi levada mais longe, dando origem a
direitos privativos internacionais.
A modalidade para tanto utilizada consistiu na unificao de formalidades, a
qual pode incidir sobre o pedido de registo, sobre as diligncias instrutrias ou sobre a
prpria concesso do direito.
Esta evoluo comeou com os sinais distintivos mais utilizados no comrcio
internacional, a saber, as marcas e as denominaes de origem.
Quanto s primeiras, o Acordo de Madrid de 14 de Abril de 1891 instituiu o
Registo Internacional de Marcas, que visa permitir que, atravs de um s pedido de
registo, a proteco de uma marca no se confine s fronteiras do pas de origem do
sinal, mas que funcione igualmente no mbito de outros Estados, que sero,
naturalmente, aqueles que faam parte desse Acordo
67
.
Quanto s denominaes de origem, o respectivo Registo Internacional foi
institudo pelo Acordo de Lisboa de 14 de Outubro de 1958
68
.
Deste modo, as marcas e as denominaes de origem podem obter, alm do
registo nacional, um registo internacional que se processa na Secretaria Internacional da
Organizao Mundial da Propriedade Intelectual
69
(O.M.P.I. ou W.I.P.O.).

67
O Acordo de Madrid relativo ao Registo Internacional de Marcas, de 14 de Abril de 1891, foi
ratificado pelo Decreto - Lei n. 41.734, de 16 de Julho de 1958, e, conjuntamente com o
Protocolo relativo ao Acordo de Madrid, adoptado pela Conferncia Diplomtica de 17 de
Junho de 1989 e ratificado pelo Decreto n. 31/96, de 25 de Outubro, e o Regulamento de
Execuo comum, constituem o Sistema de Madrid.
68
O Acordo de Lisboa para a Proteco das Denominaes de Origem e seu Registo
Internacional, de 31 de Outubro de 1958, revisto em Estocolmo em 14 de Julho de 1967 e
modificado em 28 de Setembro de 1979, foi aprovado pelo Decreto n. 44/90, de 17 do Outubro.
69
A Organizao Mundial da Propriedade Intelectual foi instituda por Conveno de 14 de
Julho de 1967, aprovada pelo Decreto n. 9/75, de 14 de Janeiro.
CARLOS OLAVO
35
Em qualquer dos casos, porm, a unificao reporta-se apenas ao pedido, sendo
o exame e concesso do direito, bem como o respectivo contedo, definidos pela lei
nacional de cada pas.
A este respeito, preceitua o artigo 254:
recusada a proteco em territrio portugus a marcas do registo
internacional quando ocorra qualquer fundamento de recusa do registo nacional.
E determina o artigo 309, n. 3:
A proteco das denominaes de origem registadas ao abrigo do Acordo de
Lisboa fica sujeita, em tudo o que no contrarie as disposies do mesmo Acordo, s
disposies que regulam a proteco das denominaes de origem em Portugal.
Tambm as invenes vieram a ser objecto de registo internacional, efectuado
pelo Instituto Europeu de Patentes, nos termos da Conveno de Munique de 5 de
Outubro de 1973, que criou a chamada patente europeia
70
.
Neste caso, no s o pedido e o exame da patente so feitos internacionalmente,
como a prpria concesso da patente, quer nos seus aspectos formais, quer nos
substanciais, feita, no pelas administraes nacionais, mas por uma entidade
internacional o Instituto Europeu de Patentes.
Todavia, o contedo do direito concedido, ou seja, as faculdades que integram
esse direito, regulado por cada lei nacional, de acordo com o artigo 64 da Conveno.
Por isso, o Cdigo da Propriedade Industrial qualifica esse registo internacional
como Via Europeia, referida nos artigos 75 a 89.
O Cdigo da Propriedade Industrial menciona ainda, nos artigos 90 a 96, a
Via Tratado de Cooperao em Matria de Patentes para obteno de tal registo,
tambm aplicvel aos modelos de utilidade, nos termos do artigo 139.
Esse Tratado, vulgarmente designado por P.C.T., concludo em Washington em
19 de Junho de 1970
71
, limita-se, porm, a estabelecer um sistema internacional de

70
A Conveno de Munique sobre a Patente Europeia, de 5 de Outubro de 1973, foi aprovada
pelo Decreto n. 52/91, de 30 de Agosto, ratificada de acordo com o Protocolo n. 19 anexo ao
Tratado de Adeso de Portugal s Comunidades Econmicas Europeias, e regulamentada pelo
Decreto - Lei n. 42/92, de 31 de Maro; abrange, alm dos 15 Estados membros da Unio
Europeia, a Sua, o Liechtenstein, o Mnaco, Chipre e a Turquia.
71
O Tratado de Washington de Cooperao em Matria de Patentes, de 19 de Junho de 1970, foi
aprovado pelo Decreto Lei n. 107/93, de 7 de Abril.
CARLOS OLAVO
36
depsito e exame dos pedidos de patente, os quais produzem os efeitos que lhes
corresponda em face das legislaes nacionais perante as quais se pretende a proteco.
Caso essa legislao seja a portuguesa, os pedidos internacionais de patente
produzem, em Portugal, os mesmos efeitos que um pedido de patente portugus
apresentado na mesma data, como estabelece o artigo 93.
Trata-se, pois, de simples unificao de formalidades, a saber, dos pedidos e das
diligncias instrutrias para obteno do registo.
Todos os mencionados sistemas internacionais se articulam, representando
acordos particulares no mbito da Conveno da Unio de Paris, ao abrigo do respectivo
artigo 19.
A Conveno de Munique constitui um acordo particular, ou tratado de patente
regional, aplicando-se ao processo da patente europeia as regras da Conveno da Unio
de Paris, bem como, de acordo com o respectivo artigo 150, o Tratado de Cooperao
em Matria de Patentes, o qual, no artigo 45, prev tambm a celebrao de tratados de
patentes regionais.
Por seu turno, o artigo 142 da Conveno de Munique prev acordos
particulares entre os Estados Contratantes pelo qual uma patente europeia s possa ser
concedida conjuntamente em todos esses Estados.

10 A Integrao Europeia e o Direito Industrial

A integrao europeia representa, mais do que a simples internacionalizao da
proteco dos direitos privativos, a instituio de um sistema jurdico supranacional.
Sem embargo de o Tratado de Roma
72
admitir proibies e restries
circulao de bens e servios quando justificadas pela proteco da propriedade
industrial e comercial
73
, o certo que a territorialidade dos direitos privativos cria

72
O Tratado de Amsterdo, de 2 de Outubro de 1997, deu nova numerao aos artigos do
Tratado de Roma, sendo actual numerao que me reporto.
73
Estabelece o artigo 30: As disposies dos artigos 28 e 29 (que probem as restries
quantitativas importao e exportao, bem como todas as medidas de efeito equivalente)
so aplicveis sem prejuzo das proibies ou restries importao, exportao ou trnsito
justificadas por razes de moralidade pblica, ordem pblica e segurana pblica, de
proteco da sade e da vida das pessoas e animais ou de preservao das plantas, de
CARLOS OLAVO
37
compartimentaes de mercado dificilmente conciliveis com o mercado nico que visa
instituir.
Ora, se os direitos privativos podem ser utilizados para bloquear a importao de
produtos cobertos por direitos de exclusivo no pas de destino, no devem representar
uma forma de compartimentao de mercados.
Da a necessidade de uniformizar, a nvel europeu, os regimes dos direitos
privativos.
Uma das vias para o efeito seguidas, consiste na harmonizao das diferentes
legislaes nacionais atravs de directivas
74
.
Assim, a Directiva n. 89/104/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988,
harmonizou as legislaes dos Estados membros em matria de marcas.
Em matria de desenhos ou modelos, a harmonizao das legislaes dos
Estados membros foi objecto da Directiva n. 98/71/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 13 de Dezembro de 1998.
As patentes de inveno no foram ainda objecto de directiva que, em geral,
harmonize as legislaes nacionais dos Estados membros da Unio, encontrando-se
harmonizada apenas a proteco das invenes biotecnolgicas atravs do direito
nacional de patentes, pela Directiva n. 98/44/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 6 de Julho de 1998.
Outra das vias de uniformizao dos regimes dos direitos de propriedade
industrial consiste na criao de direitos privativos supranacionais.
Mas as necessidades do Mercado nico Europeu levaram ao reconhecimento da
vantagem de instituir sistemas de proteco de direitos privativos que vigorem em todos
os Estados membros da Unio Europeia, em igualdade de condies.

proteco do patrimnio nacional de valor artstico, histrico ou arqueolgico ou de proteco
da propriedade industrial e comercial. Todavia, tais proibies ou restries no devem
constituir nem um meio de discriminao arbitrria nem qualquer restrio dissimulada ao
comrcio entre os Estados membros.
74
A jurisdio nacional que aplica o direito nacional e chamada a interpret-lo, quer se trate
de disposies anteriores ou posteriores a uma directiva, obrigada a faz-lo luz do texto e da
finalidade dessa directiva para atingir o resultado visado por esta, como jurisprudncia
constante do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias e se escreveu no Acrdo desse
Tribunal de 16 de Julho de 1998 (Caso Silhouette) (Colectnea de Jurisprudncia do TJCE,
1998, pg. I 4799).
CARLOS OLAVO
38
Da que, na Unio Europeia, tenham surgido direitos supranacionais, criados por
referncia legislao comunitria, independentemente de qualquer legislao nacional,
sendo consequentemente figuras totalmente autnomas dos equivalentes direitos
privativos nacionais.
Tais direitos esto consequentemente sujeitos, quer em termos formais, quer em
termos substanciais, legislao europeia, e o respectivo mbito geogrfico de
proteco coincide com a Unio Europeia.
A primeira tentativa de criao de um direito supranacional verificou-se com a
Conveno do Luxemburgo de 15 de Dezembro de 1975, que instituiu a patente
comunitria, a qual consiste num direito privativo supranacional, quer quanto
respectiva concesso, quer quanto ao respectivo contedo, que abrange a totalidade dos
Estados membros da Unio Europeia
75
.
No entanto, a Conveno do Luxemburgo nunca chegou a entrar em vigor
76
.
Hoje em dia, constitui direito privativo supranacional a marca comunitria,
criada pelo Regulamento (CE) n. 40/94, do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993,
sendo o respectivo registo efectuado pelo Instituto para a Harmonizao no Mercado
Interno (Marcas, Desenhos e Modelos) (IHMI), criado pelo mesmo Regulamento n.
40/94/CE
77
.
Tambm constituem direitos privativos supranacionais os desenhos ou modelos
comunitrios, criados pelo Regulamento (CE) n. 6/2002, do Conselho, de 12 de
Dezembro de 2001, a serem registados pelo IHMI.
Qualquer destas indicadas modalidades deixa inclume o princpio da
territorialidade dos direitos privativos, e a possibilidade de representarem formas de
compartimentao de mercados.

75
A Conveno do Luxemburgo constitui um acordo particular no mbito da Conveno de
Munique de 5 de Outubro de 1973, que criou a patente europeia.
76
A patente comunitria est em vias de reformulao, enquanto direito supranacional, a ser
registada pelo Instituto Europeu de Patentes.
77
Sobre a marca comunitria, cfr. Jos de Oliveira Ascenso, A Marca Comunitria, in O
Direito, ano 133 III, pg. 511 e segs..
CARLOS OLAVO
39
Para conciliar os mencionados princpios da livre circulao de bens e servios e
da proteco da propriedade industrial, a nvel europeu, a jurisprudncia, seguida pela
doutrina, desenvolveram a teoria do esgotamento
78
(ou exausto
79
) dos direitos
80
.
Segundo esta teoria, restries livre circulao de bens na Unio Europeia s
podem ter lugar quando o exerccio dos direitos privativos da propriedade industrial, tal
como definidos pelos direitos nacionais, corresponda efectivao do objecto
especfico que lhes reconhecido pelo direito comunitrio
81
.
O objecto especfico dos direitos privativos consiste em assegurar ao respectivo
titular a faculdade exclusiva de explorar economicamente o bem que objecto do
direito, com vista correspondente produo e primeira comercializao, seja
directamente, seja atravs da concesso de licenas de explorao a terceiros, bem como
a faculdade de se opor usurpao daquele bem
82
.
Desta sorte, o objecto especfico de um direito privativo de propriedade
industrial legitima o seu titular em prevalecer-se dele, mesmo que seja custa do
princpio da livre circulao de bens.
Mas, logo que o titular exera a faculdade de obter a remunerao que o objecto
especfico do direito representa, cessam as prerrogativas inerentes a tal direito.
Diz-se ento que o objecto especfico do direito se esgotou (ou exauriu) com a
primeira comercializao do produto.
Esgotado que seja o direito sobre cada produto concreto que colocado no
mercado, extingue-se o poder de que o titular dispunha sobre ele, deixando a partir da

78
a expresso utilizada em Portugal; cfr. Pedro Sousa e Silva, Direito Comunitrio e
Propriedade Industrial O Princpio do Esgotamento dos Direitos, Coimbra Editora, Coimbra
1996, e O Esgotamento de Direitos Industriais, in Direito Industrial, Vol. I, Almedina, Coimbra
2001, pgs. 453 e segs..
79
esta a expresso utilizada no Brasil; cfr. Elisabeth Kasznar Fekete, Importaes Paralelas: A
Implementao do Princpio do Esgotamento de Direitos no Mercosul Diante do Contexto de
Globalizao, in Revista da ABPI, Anais 1997, pgs. 76 e segs..
80
Cfr., mais desenvolvidamente, o meu Importaes Paralelas e Esgotamento de Direitos de
Propriedade Industrial: Questes e Perspectivas, pg. 1413 e segs..
81
Cfr. J.J. Burst e R. Kovar, Libert des Echanges et Droit de Brevet et Savoir-Faire, in Trait
de Droit Europen, vol. 5, fascculo 1720, 1994, pg. 8.
82
A noo de objecto especfico desenvolvida pela jurisprudncia e doutrina comunitrias
corresponde noo de contedo do direito que perfilho, uma vez que me parece ser de guardar
a designao de objecto para o bem sobre o qual o direito incide.
CARLOS OLAVO
40
de poder controlar a circulao desse produto, nomeadamente em termos da sua
importao em outros pases da Unio Europeia
83
.
Daqui decorre que, quando o titular do direito privativo comercializa o seu
produto em qualquer dos Estados membros da Unio, ento esse produto deve poder
circular livremente nos outros Estados membros
84
.
A regra do esgotamento dos direitos privativos de propriedade industrial tem
hoje consagrao legal generalizada nos Estados membros da Unio Europeia, quer a
nvel do ordenamento jurdico europeu, quer a nvel dos vrios ordenamentos jurdicos
nacionais.
A nvel europeu, decorre ela dos artigos 28, 29 e 30 do Tratado de Roma.
Alm disso, encontra-se previsto no artigo 13 do Regulamento (CE) n. 40/94,
de 20 de Dezembro de 1993, no artigo 21 do Regulamento (CE) n. 6/2002, de 12 de
Dezembro de 2001, que criaram, respectivamente a marca comunitria e os modelos e
desenhos comunitrios, e no artigo 32 da Conveno do Luxemburgo de 15 de
Dezembro de 1975.
Tambm as vrias directivas de harmonizao das diferentes legislaes
nacionais prevem o esgotamento do direito privativo a que se reportam.
Em matria de marcas e de desenhos ou modelos, o respectivo esgotamento
encontra-se previsto, respectivamente, no artigo 7 da Directiva n. 89/104/CEE, do
Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, e no artigo 15 da Directiva n. 98/71/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1998.
Relativamente proteco das invenes biotecnolgicas atravs do direito
nacional de patentes, prev o artigo 10 da Directiva n. 98/44/CE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 6 de Julho de 1998, que a proteco nela referida no
abrange a matria biolgica obtida por reproduo ou multiplicao de uma matria
biolgica colocada no mercado, no territrio de um Estado membro, pelo titular da
patente ou com o seu consentimento, se a reproduo ou multiplicao resultar

83
Cfr. P. Mathly, Le Droit Franais des Signes Distinctifs, Paris 1984, pg. 322.
84
Actualmente, a regra do esgotamento aplica-se em todo o Espao Econmico Europeu, criado
pelo Acordo do Porto de 2 de Maio de 1992, aprovado, para ratificao, pela Resoluo da
Assembleia da Repblica n. 35/92, de 18 de Dezembro, ratificado pelo Decreto do Presidente
da Repblica n. 59/92, da mesma data, e que abrange, alm dos 15 Estados - membros da
Unio Europeia, a Islndia, o Liechtenstein e a Noruega.
CARLOS OLAVO
41
necessariamente da utilizao para a qual a matria biolgica foi colocada no mercado,
desde que a matria obtida no seja em seguida utilizada para outras reprodues ou
multiplicaes.
No que toca ao direito interno portugus, o esgotamento dos direitos de
propriedade industrial encontra-se previsto no artigo 103, quanto patentes, no artigo
146, quanto aos modelos de utilidade, no artigo 166, quanto s topografias de produtos
semicondutores, no artigo 205, quanto aos desenhos ou modelos, e no artigo 259,
quanto s marcas.

11 O Direito Industrial na Enciclopdia Jurdica

No pacfica a insero do Direito Industrial na enciclopdia jurdica.
De facto, discute-se, no s a designao do ramo de direito em que se integra,
mas tambm as matrias por tal ramo de Direito abrangidas.
Direito da Propriedade Industrial a designao que primeiro surgiu em termos
histricos, por referncia da Conveno da Unio de Paris e proteco da
propriedade industrial que esta visou instituir.
Desta sorte, a regulamentao jurdica das matrias sobre que incide a referida
Conveno era, e ainda o por muitos, designada por Direito da Propriedade Industrial.
H, no entanto, quem defenda a designao de Direito Industrial.
Esta designao surge em Itlia, na sequncia da absoro, levada a efeito pelo
Cdigo Civil italiano de 1942, das matrias anteriormente abrangidas pelo Cdigo de
Comrcio de 1882.
Tal absoro retirou contedo designao Direito Comercial, embora
permanecessem algumas matrias insusceptveis de serem integradas no Direito Civil,
como foi o caso da disciplina dos direitos privativos e da regulamentao da
concorrncia
85
.
Foi para preencher essa lacuna que surge a designao de Direito Industrial, o
qual, tal como o Direito Comercial no corresponde ao comrcio em sentido

85
Cfr. Ascarelli, Teoria, pgs. 41 e segs..
CARLOS OLAVO
42
econmico
86
, tampouco corresponde industria ainda que seja nesse ramo que a
disciplina dos direitos privativos e da regulamentao da concorrncia tenham maior
relevncia.
A designao de Direito Industrial rapidamente se expandiu, em paralelo com a
expanso das doutrinas que rejeitavam a caracterizao dos direitos privativos como
direitos de propriedade, segundo as quais a expresso propriedade industrial, ainda
que tradicional, era tecnicamente incorrecta.
No ficou, porm, resolvida a questo de saber se a disciplina dos direitos
privativos e da represso da concorrncia desleal se integram, ou no, no mesmo ramo
de Direito.


Como se viu
87
, a disciplina dos direitos privativos e a represso da concorrncia
desleal so institutos autnomos.
Mas trata-se de autonomia mitigada, que no impediu um tratamento unitrio
durante vrias dcadas.
De resto, a prpria lei que impe uma viso unitria dessas duas figuras.
Assim, o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrncia
desleal ou de que esta possvel independentemente da sua inteno, constitui
fundamento de recusa de direito privativo, como preceitua o artigo 24, n. 1, alnea d)
88
.
Esta viso unitria, ou pensamento fundamental unificador, justifica-se
plenamente tendo em ateno a funo comum disciplina dos direitos privativos e
represso da concorrncia desleal
89
.
Como anteriormente referido, a lei ordena o funcionamento do mercado
essencialmente de duas formas: por um lado, atribui determinados direitos que
permitem aos seus titulares a utilizao, de forma exclusiva ou no, de certas realidades,
e, por outro, estabelece um dado nmero de deveres recprocos entre os vrios sujeitos
econmicos que operam no mercado, no sentido de todos eles procederem
honestamente.

86
Cfr. Fernando Olavo, Direito Comercial, pg. 10.
87
Cfr. supra n. 4.
88
Cfr., em face do artigo 187, n. 4, do Cdigo de 1940, idntico ao artigo 25, n. 1, alnea d)
Cdigo de 1995 e ao actual artigo 24, n. 1, alnea d), Paulo Sendim, ob. cit., pg. 199.
89
Esta posio era j a expressa no meu Concorrncia Desleal e Direito Industrial, in
Concorrncia Desleal (obra colectiva), pg. 80 e segs..
CARLOS OLAVO
43
Em ambos os casos, trata-se de ordenar o funcionamento de um mercado que se
pretende concorrencial pelos benefcios atinentes melhor alocao de recursos que
possibilita
90
.
Quer na represso da concorrncia desleal, quer na disciplina dos direitos
privativos, estamos perante normas de ordenao e controlo de condutas dirigidas a um
dado mercado, no qual, por pressuposto, existem outros intervenientes.
destes terceiros intervenientes que h que proteger, relativamente a cada um, a
explorao econmica do resultado das suas criaes do esprito, bem como da
diferenciao das suas actividades, ou seja, o contedo dos direitos privativos de que se
seja titular.
tambm dos terceiros intervenientes que h que garantir que a concorrncia se
processa de forma leal.
Um e outro caso representam normas disciplinadoras das actuaes dos
participantes no mercado, entendidas estas em termos dinmicos, isto , as actividades
de cada um em contraposio com as actividades dos demais.
Assim sendo, a tutela dos direitos privativos e a represso da concorrncia
desleal disciplinam a actividade das empresas na sua relao dinmica com o mercado.
Nem se diga que os titulares dos direitos privativos podem no ser empresas.
Enquanto direitos de explorao econmica, os direitos privativos encontram o
seu cerne e a sua razo de ser na prossecuo de actividades econmicas massificadas,
que caracterizam precisamente o fenmeno empresarial.
Acresce que, no quadro das regras que regulam o funcionamento do mercado,
como o caso da propriedade industrial, o prprio conceito de empresa tende a
expandir-se em termos de abranger qualquer entidade que exera uma actividade
econmica, independentemente do seu estatuto jurdico ou do modo de financiamento
91

e de tal actividade econmica ser dirigida a obteno de lucros
92
.

90
Cfr. Paulo Sendim, ob. cit., pg. 196 e segs..
91
Por isso mesmo as instncias da Unio Europeia tm entendido que, no mbito do Direito da
Concorrncia, o conceito de empresa um conceito especfico, definido em termos funcionais
(cfr. caso Federao Francesa das Sociedades de Seguros (F.F.S.A.)).
92
Neste sentido, Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, Vol. I, 1998, pg. 189.
CARLOS OLAVO
44
Para mais, h interesses comuns protegidos pelo regime jurdico dos direitos
privativos e pelo da concorrncia desleal, embora estes regimes actuem segundo
processos diferentes e com base em requisitos distintos
93
.
Pode-se, pois, afirmar que a proteco dos direitos privativos e a represso de
concorrncia desleal so realidades distintas, mas unificadas atravs de uma funo
comum que a garantia da lealdade de concorrncia.
Esta funo comum justifica a integrao da disciplina dos direitos privativos e
da concorrncia desleal no mesmo ramo de Direito, quer se apelide este de Direito da
Propriedade Industrial ou de Direito Industrial.
Semelhante concluso, alicerada na apreciao das situaes subjectivas que
integram um e outro regime (maxime das que integram ambos os regimes), pode ser
confirmada na perspectiva da autonomia dos ramos de Direito objectivamente
considerados.
Para tanto, importa esclarecer previamente o que se entende por autonomia ou a
qual dos sentidos que esta palavra comporta se pretende fazer referncia.
A autonomia de um ramo de Direito pode ser considerada sob o aspecto formal
ou legislativo e sob o aspecto substancial ou jurdico, e h quem fale ainda em
autonomia cientfica e didctica
94
.
Conforme o entendimento comum, determinado ramo de Direito legislativa ou
formalmente autnomo quando as respectivas normas fundamentais se inserem em um
cdigo ou corpo de leis prprio.
No estado actual do nosso sistema jurdico, no h dvida de que a represso da
concorrncia desleal no tem autonomia formal relativamente propriedade industrial.
De facto, as suas normas encontram-se vazadas no Cdigo da Propriedade
Industrial.
Esto tambm abrangidas, tal como a disciplina dos direitos privativos, pela
Conveno da Unio de Paris.

93
Cfr. Patrcio Paul, ob. cit., pg. 161.
94
Segue-se sobre esta matria a lio de Fernando Olavo; cfr. Direito Comercial, pg. 17 e
segs..
CARLOS OLAVO
45
E, mais recentemente, o TRIPS contempla, na Parte II, sob a epgrafe Normas
Relativas Existncia, mbito e Exerccio dos Direitos de Propriedade Intelectual, a
par de direitos privativos, matria de concorrncia desleal
95
.
No unvoco o sentido de autonomia substancial ou jurdica, mas o
conhecimento do passado e a observao do presente revelam que se constitui um ramo
de direito autnomo, sob este ponto de vista, sempre que um conjunto de categorias
jurdicas se subtrai disciplina do direito comum e se regula por um complexo de regras
investido em sistema, enquanto se baseia em certos princpios que lhe so inerentes.
Segundo esta perspectiva, tampouco se verifica autonomia substancial entre as
regras que protegem os direitos de propriedade industrial e as regras que reprimem a
concorrncia desleal.
Alis, a circunstncia de uma dada situao ser integrada pelo legislador, ora na
disciplina dos direitos privativos, ora na concorrncia desleal, segundo critrios que no
so uniformes, nem constantes, revela no haver antinomia entre um e outro regime
jurdico.
Acresce que h numerosos princpios que so comuns disciplina dos direitos
privativos e represso da concorrncia desleal.
O conceito de risco de confuso a este respeito paradigmtico.
Com efeito, os actos susceptveis de criar confuso, que o artigo 317 prev
como concorrncia desleal, so, as mais das vezes, concretizados em face da
jurisprudncia e doutrina desenvolvidas em torno do conceito de risco de confuso que
constitui requisito da imitao de marca, tal como definida no artigo 245 e
anteriormente no artigo 193 do Cdigo de 1995.
No se desconhece que, perante o artigo 30 do Tratado de Roma, j se
pretenderam retirar ilaes quanto insero da disciplina dos direitos privativos e da
represso da concorrncia desleal na enciclopdia jurdica.
Em face desta disposio, alguma jurisprudncia comunitria entendeu que,
sendo o direito comunitrio que definia o objecto especfico dos direitos privativos
nacionais em termos de lhes permitir serem oponveis livre circulao de bens e

95
Cfr. artigo 39 do TRIPS, relativo proteco das informaes no divulgadas.
CARLOS OLAVO
46
servios, no que respeitava eventualidade de concorrncia desleal, a respectiva
apreciao devia ser deixada s jurisdies nacionais
96
.
Tal entendimento encontra-se actualmente ultrapassado, uma vez que, a partir do
Acrdo do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias de 6 de Novembro de
1984
97
, as instncias europeias passaram a considerar que o referido artigo 30 abrangia
tambm a concorrncia desleal.
Alm disso, tal perspectiva irrelevante, uma vez que est em causa, no
determinar o que possa ser, para a legislao europeia, propriedade industrial e
comercial, mas sim qual a autonomia, enquanto ramo de Direito, que possam revestir
os institutos em anlise.
No representam, pois, perante o Direito portugus, o regime dos direitos
privativos e o da concorrncia desleal, ramos de Direito autnomos, em qualquer das
vertentes em que tal autonomia se manifesta
98
.
Pode-se assim concluir que, sem embargo da autonomia que as caracteriza, a
disciplina dos direitos privativos e a represso da concorrncia desleal constituem
simples modalidades do mesmo ramo de Direito.
J a integrao do Direito Industrial num Direito geral da Concorrncia levanta
dificuldades decorrentes da definio do que seja semelhante ramo de Direito
99
.
.

As regras sobre concorrncia so da mais diversa ndole, pois abrangem, alm
das regras sobre concorrncia desleal, pelo menos as regras sobre prticas restritivas da
concorrncia, restries negociais da concorrncia e proibies de concorrncia.
Ora, os interesses que norteiam essas regras so totalmente diversos.
E, mesmo segundo um conceito restrito de Direito da Concorrncia, enquanto
conjunto de regras que visa ordenar a competio econmica, pela ordenao da
actuao dos competidores, nele integram-se normas de ndole totalmente diversa,
consoante se tenha em vista facilitar ou salvaguardar a existncia de competio, ou
restringir ou mesmo proibir o exerccio da competio.

96
Cfr. Acrdo do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias de 22 de Junho de 1976
(Caso Terrafin/Terranova), in Colectnea de Jurisprudncia do TJCE, 1976, pg. 1039.
97
Caso Th. Kohl/Ringelhan, in Colectnea de Jurisprudncia do TJCE, 1984, Vol. II, pg. 3651.
98
Cfr. Paulo Sendim, ob. cit., pg. 196 e segs.; Adelaide Menezes Leito, ob. cit., pg. 133.
99
Cfr., mais desenvolvidamente, o meu Concorrncia Desleal e Direito Industrial, pg. 82 e
segs..