BREVE INFORME SOBRE LA LEY N 28946 QUE MODIFICA EL CDIGO PROCESAL

CONSTITUCIONAL

18 de enero del 2007


El siguiente informe describe las modificaciones al Cdigo Procesal Constitucional y las
consecuencias que se han generado.

La Ley N 28946 se public el 24 de diciembre del 2006 y es fruto de cuatro proyectos
de ley. Tres de estos presentados por congresistas y uno por el Poder Ejecutivo,
especficamente por el Presidente de la Repblica. En esencia, estas modificaciones
procuran eliminar o restringir innumerables casos de abuso del derecho en los
procesos de amparo, prctica que se fue extendiendo a lo largo del ao pasado y que
logr que se obtuvieran irregularmente medidas cautelares, instrumentalizando esta
clase de procesos constitucionales.

Entre los casos ms conocidos estn el de la Azucarera Chucarapi de Arequipa, el de los
"Buses-Camin" y sobretodo el de los casinos y mquinas tragamonedas. La magnitud
del problema es tal, que actualmente en Lima funcionan 519 casinos sin licencias
municipales gracias a medidas cautelares obtenidas irregularmente en procesos de
amparo.

La citada ley busca remediar esta situacin para lo cual se han modificado seis artculos
del Cdigo Procesal Constitucional, los artculos 3, 7, 10, 15, 51 y 53. A
continuacin, haremos una breve descripcin de las mismas.

1. El artculo 3 mantiene su estructura base y sobre ella se han agregado dos
puntos importantes:

- En primer lugar, en el texto original, el artculo se limitaba a precisar que si se
invocaba la amenaza o violacin de un derecho y el acto violatorio o amenazador
estaba sustentado en una norma cuya aplicacin al caso concreto era incompatible con
la Constitucin, la sentencia que declaraba fundada la demanda, inaplicaba dicha
norma. El texto modificado, simplemente agrega que lo dicho se cumplir slo si la
norma es una norma autoaplicativa.

Segn la definicin de la propia ley, estas normas se caracterizan porque su
"aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e
incondicionada." Esta definicin coincide con la que el Tribunal Constitucional viene
empleando, definindolas como aquellas que "no requieren de un acto posterior de
aplicacin sino que la afectacin se produce desde la vigencia de la propia norma." [1]

Por una parte, creemos que si se ha limitado la aplicacin del precepto a normas
autoaplicativas, ya no se debe hablar de amenaza sino solo de violacin. De hecho,
esto se infiere lgicamente de la definicin de norma autoaplicativa. Si esta norma
servir de apoyo a un acto violatorio y ser aplicable inmediata e incondicionalmente,
su sola entrada en vigencia representar efectivamente una violacin. La excepcin
ocurrir cuando la fecha de publicacin y de entrada en vigencia sean distintas, siendo
la ltima posterior a la primera. De verificarse este supuesto en la realidad, se podra
invocar legtimamente una amenaza.

Por otra parte, debemos anotar con preocupacin la incertidumbre que puede generar
un trmino como "norma autoaplicativa". Si bien es cierto que tanto la ley como el
Tribunal Constitucional lo han definido, es lo suficientemente amplia como para
permitir varias interpretaciones. En todo caso, corresponder al Tribunal
Constitucional precisar los alcances de este concepto incorporado legislativamente.

- Adems, al artculo 3 se le ha incorporado una segunda parte que regula el control
difuso. El nuevo artculo repite bsicamente lo sealado en el artculo 14 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, disponiendo que en primera instancia, todas las
resoluciones en las que se aplique el control difuso, sean elevadas en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema. Sin importar si stas son o no apeladas por
las partes.

En segunda instancia, los fallos denegatorios de hbeas corpus, amparo, hbeas data o
accin de cumplimiento en los que se apliquen el control difuso sern revisados por el
Tribunal Constitucional. sta es una de las atribuciones del Tribunal, sealada en el
artculo 202, inciso 2 de la Constitucin. No obstante, las dems resoluciones, es decir
aquellas en las que se aplique control difuso y no correspondan al conjunto de fallos
que son de competencia exclusiva del Tribunal Constitucional, sern elevadas en
consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. Incluso cuando no
proceda medio impugnatorio alguno.

La consulta, si bien tiene los efectos de un recurso impugnatorio, en estricto no lo es,
pues no es presentado por las partes. [2] Como sealan los artculos 408 y 409 del
Cdigo Procesal Civil, la consulta se da en los casos expresamente sealados por ley.
Un fallo que es elevado en consulta a la Suprema ser revisado por sta, la que podr o
no confirmarlo. Si no lo confirma, la Suprema tiene la potestad de anular todo lo
actuado desde el momento en el que considera que se aplic incorrectamente el
control difuso.

Si bien se puede sostener que la introduccin del mecanismo de la consulta podra
limitar la independencia de los jueces en tanto su control de constitucionalidad se ve
sujeto al control que haga la Corte Suprema, tambin podra alegarse que es una va
para garantizar una mayor seguridad jurdica en el uso de los amparos y las medidas
cautelares, dados los abusos cometidos. El principal problema podra estar
representado por el hecho que los juicios se veran dilatados, pues la consulta
suspende los efectos de la resolucin que revisa.

2. Se ha derogado el segundo prrafo del artculo 7, por supuesta incompatibilidad
con el artculo 47 de la Constitucin. Mientras que el artculo 47 de la Constitucin
dispone que la defensa de los intereses del Estado est a cargo de los Procuradores
Pblicos, el segundo prrafo del artculo 7 del Cdigo Procesal Constitucional
sealaba que las instituciones pblicas reconocidas constitucionalmente, o aquellas
que gozaran de personera jurdica propia, no requeran de la intervencin de los
Procuradores Pblicos para actuar en defensa de sus intereses.

3. El artculo 10 ha sido modificado sutilmente, pero su cambio conduce a una
mejora trascendente desde el punto de vista procesal. El nuevo texto del artculo
dispone que las excepciones y las defensas previas se resuelvan en al auto de
saneamiento procesal y ya no en la sentencia. De esta manera se contribuye a la
economa procesal y a la seguridad jurdica, pues se evita seguir con procesos que
tienen vicios de fondo o forma.

La lgica que motiva este cambio es que si, como veremos ms adelante, se ha
limitado la prrroga de la competencia territorial, no tiene sentido, por ejemplo,
mantener a un juez incompetente en el caso hasta la sentencia. [3]

4. Posiblemente el artculo 15 sea la modificacin central de esta ley, pues es el que
regula las medidas cautelares.

- El primer cambio se refiere a la apelacin de resoluciones que conceden medidas
cautelares. El texto modificado coincide con el original en cuanto a que la apelacin es
concedida sin efecto suspensivo, pero ahora agrega -y esto es lo central- que cuando
se trate de apelaciones contra resoluciones que conceden medidas cautelares que
declaran la inaplicacin de normas autoaplicativas, la apelacin s tendr efecto
suspensivo.

Una modificacin como sta permite, por ejemplo, que en casos como el de los
Casinos y Tragamonedas, si se apela la resolucin que les permite funcionar, stos no
puedan operar con la medida cautelar sino hasta que dicha apelacin sea resuelta por
la Sala superior.

- El segundo cambio apunta a facilitar el trmite de las medidas cautelares que tienen
por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de la legislacin
municipal o regional. En el texto original, "el Congreso estableci un trmite especial,
engorroso e inapropiado cuando dicha medida cuestione actos administrativos
municipales o regionales (...), pues el pedido cautelar se presentar ante la Corte
Superior e ir en apelacin a la Corte Suprema (...) el referido agregado, introducido en
la Comisin de Constitucin y Reglamento, distorsiona la esencia de la medida
cautelar. A nuestro juicio tal cambio resulta inconstitucional, pues es discriminatorio y
no garantiza una tutela judicial efectiva." [4]

En el texto modificado, se corrige este error y el trmite para estos casos pasa a ser el
regular. Es decir, podr ser presentada ante el juez que corresponda, siguiendo el
trmite descrito en los artculos 51 y 53 del Cdigo Procesal Constitucional, artculos
que han sido modificados por la ley N 28946 y que comentaremos ms adelante.

El texto vigente sigue manteniendo como norma de aplicacin supletoria al Ttulo IV de
la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, que es la seccin de dicho Cdigo que
regula los procesos cautelares, excluyendo a los artculos 618, 621, 630, 636 y del
642 al 672, que por su naturaleza no son aplicables a las medidas cautelares
otorgadas en procesos constitucionales.

5. El artculo 51 que trata el tema del juez competente, ha sido modificado
sustancialmente. En cuanto al juez competente, se ha reducido la competencia
territorial al juez del lugar donde se perpetr la violacin o donde tiene su domicilio el
principal afectado. Con esta modificacin se busca limitar la "interposicin de
demandas abiertamente maliciosas buscando al Juez "adepto" a satisfacer intereses
particulares" [5] .

En otras palabras, se busca evitar casos como los de la "Cmara de Operadores de
Mquinas Tragamonedas", que funcionando en Lima plante procesos de amparo en
juzgados de Junn. La intencin es, por ende, disuadir este tipo de malas prcticas
procesales.

Sobre este punto, sin embargo, resulta inadecuada la frmula por la que opt el
legislador. El trmino "domicilio del principal afectado", que hace referencia a la
competencia del juez, sigue siendo impreciso en una demanda con varios
demandantes: cmo determinar qu demandante es el principal afectado? Adems,
ello debera ser resuelto recin en la sentencia y no en una deliberacin previa, pues es
la sentencia la que determina si hay o no afectacin de derechos constitucionales, la
intensidad de sta y las vctimas de la misma. Esta imprecisin es seria si tomamos en
cuenta que la sancin por indebida prrroga de competencia territorial ser la nulidad
de todo lo actuado.

6. La otra modificacin importante es que, si se comprueba que ha habido malicia o
temeridad en la eleccin del juez por el demandante, se le podr multar hasta con 10
URP sin perjuicio de que se pueda remitir copias al Ministerio Pblico. Sin embargo, la
multa pudo ser ms elevada, pues el tope establecido por la ley modificatoria supone
algo ms de mil dlares americanos.

7. El artculo 53, que seala cul es el trmite que deben seguir estos procesos, ha
sido modificado de tal manera que sea coherente con el nuevo texto del artculo 10.
Como la modificacin del artculo 10 seala que las excepciones y defensas previas
sern resueltas en el auto de saneamiento procesal y ya no en la sentencia, se ha
dispuesto que si se amparan las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa
juzgada o caducidad, el auto de saneamiento procesal anular todo lo actuado y dar
por concluido el proceso.

Adems, si se apela la resolucin que ampara una o ms excepciones, esta ser
concedida con efecto suspensivo. Si por el contrario, se apela una resolucin que
desestima la excepcin, esta ser concedida sin efecto suspensivo.

Por otra parte, si en el auto de saneamiento el juez considera que la relacin procesal
tiene un vicio subsanable, conceder un plazo de 3 das al demandante para que lo
subsane, vencido el cual expedir sentencia. En los dems casos, expedir sentencia
pronuncindose sobre el mrito.

El ltimo prrafo del artculo mantiene, creemos que correctamente, que si los actos
efectuados tienen un carcter eminentemente dilatorio, o se asimilan en los supuestos
del artculo 112 del Cdigo Procesal Civil, es decir hay temeridad o mala fe, sern
sancionados con una multa no menos de 10 ni mayor de 50 URP, sin excluir la
responsabilidad penal, civil o administrativa del responsable.

8. Finalmente, el artculo 3 de la ley N 28946 seala que las modificaciones son de
aplicacin inmediata a todos los procesos constitucionales regulados por este Cdigo,
y que los jueces que llevan los procesos debern expedir resolucin motivada
adecuando el trmite.

Actualmente varios procesos que estn en trmite podran ser afectados por esta
disposicin, posiblemente el ms significativo de estos sea el caso de los despedidos
del Banco Central de Reserva (BCR). Para este caso en particular, siendo en nuestro
concepto ste un proceso en trmite [6] , deber observarse lo anotado en el prrafo.
(Daniel Cerrutti Buenda)

[1] STC 1314-2000-AA/TC, 504-2000-AA/TC, 0830-2000-AA/TC, 2670-2002-AA/TC, 487-
2003-AA/TC.
[2] Devis Echandia, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Pp 571
[3] Proyecto de Ley N 747/2006 - PE (Presidente de la Repblica) Pp. 6
[4] Abad Yupanqui, Samuel. Constitucin y procesos constitucionales. 2005. Lima.
Palestra. Pp. 82, 83. En: Proyecto de Ley N 167/2006 - CR Pp. 3
[5] Proyecto de Ley N 747/2006 - PE (Presidente de la Repblica) Pp. 6
[6] Un proceso deja de ser un "proceso en trmite" cuando pasa al archivo. Un proceso
puede pasar al archivo cuando acaba por cualquier razn: una excepcin fundada,
desistimiento de la demanda o pretensin, abandono, demanda fundada, etc. Por
otra parte, an cuando se haya alcanzado la cosa juzgada, existen procesos que
requieren de la realizacin de algunos actos o de una etapa de ejecucin para tener
efectos en la realidad. Esos procesos siguen en trmite hasta que se ejecuta la
sentencia o pasa algo que determina la culminacin del proceso.


IMPORTANCIA DEL CDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Me encuentro realizando un trabajo de investigacin acerca de las Garantas
Constitucionales en el Per, as que a manera de repaso y alcance para ustedes, quiero
otorgarles algunos datos sobre la importancia que signific para este pas la
implementacin del Cdigo Procesal Constitucional, adems, claro, de salvaguardar los
Derechos establecidos en su Constitucin.

Cdigo Procesal Constitucional del Per est vigente desde el 31 de mayo de 2004, y
fue dado mediante Ley Nro. 28237. Sus impulsadores (Domingo Garca Belaunde, Juan
Monroy Glvez, Arsenio Or Guardia, Jorge Dans Ordez, Samuel Abad Yupanqui y
Francisco Eguiguren), tuvieron que esperar cerca de 10 aos para poder proponerlo
dentro de la legislativa peruana.



El Cdigo Procesal Constitucional es de importante trascendencia, no slo en el Per,
sino que a nivel de Latinoamrica signific:

- El primer cdigo de un pas latinoamericano que aborda de manera orgnica los
procesos constitucionales.

- Adems, recoge importantes innovaciones en la norma, provenientes de la doctrina y
jurisprudencia en materia constitucional.

- En l, se corrigen vacos y deficiencias observadas en el aparato judicial del pas.

Asimismo, debo sealar que tanto el Hbeas Corpus como el proceso de Amparo
vienen siendo reconocidos en el Per desde 1982, Ley Nro. 23506, y que en este
Cdigo tambin han sido sujetos de implementacin doctrinaria as como nuevas
formas de aplicacin en su tratamiento.

Por otro lado, este Cdigo representa una reaccin a la grave crisis social y poltica que
vivi el Per durante ms de 30 aos, con el conflicto armado contra Sendero
Luminoso y seguido por el gobierno dictatorial Fujimontesinista, el contexto y el
escenario democrtico no eran ptimos como para poder sacar y arribase a puerto
este proyecto. Por lo que no fue hasta el 2003, en que el anteproyecto fue difundido
por sus autores y fue presentado ante el Congreso, en donde se aprob rpidamente
con mnimas modificaciones en su versin original.

Dentro de estas modificaciones mnimas, se incluy, por ejemplo, la supresin de la
propuesta que planteaba la eliminacin de procesos constitucionales como el Hbeas
Data, que se sostena que es propiamente una accin de Amparo especializada.

Este Cdigo cuenta con 121 artculos, 7 disposiciones finales y 2 transitorias. En su
Ttulo Preliminar se fijan algunos principios, as como criterios generales para los
procesos constitucionales establecidos en el artculo 200 de la Constitucin Poltica del
Per. Finalmente, cabe mencionar que se deja de lado la nomenclatura Garantas
Constitucionales y se reemplaza por Procesos Constitucionales, un trmino
moderno y mucho ms tcnico.