IR05 // LA REVISTA DEL INSTITUTO AFIP /////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////// ISSN:18510302. Hiplito Yrigoyen 370, (CP1086), Capital Federal, Repblica Argentina. // Publicacin trimestral de la AFIP, confeccionada por el Instituto AFIP. // Corresponde exclusivamente a los autores la responsabilidad por los conceptos expuestos en los artculos frmados, de lo cual debe inferirse que la AFIP puede compartir las opiniones vertidas o no. // Se autoriza la reproduccin de los textos incluidos en la revista, con la necesaria mencin de la fuente. Impreso por Sacerdoti SA. Mario Bravo 933. Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Diseo base: Dilogo SA. Armado y rediseo: ICONICA.NET. INSTITUTO AFIP PRESIDENTE Ricardo Echegaray DIRECTOR EJECUTIVO Mario J. Bibiloni CONSEJO EDITORIAL Roberto Sericano Alejandro M. Estvez Alejandro Otero Susana C. Esper ////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////// I R 0 5
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A F I P ndice 06 Editorial // Artculos de temas institucionales /////////////////////////////////////////////////// 08 Las zonas francas en la Unin Europea y el MERCOSUR: Una perspectiva comparada sobre su rol en los procesos de integracin // MATAS AMENDOLARA 34 Derecho a la privacidad en el derecho de Canad y de Estados Unidos // KARIM BENYEKHLEF 55 Responsabilidad pblica y equidad social // SUSAN ROSE ACKERMAN 72 Revisitando el modelo secuencial de polticas pblicas: sus etapas // ALEJANDRO M. ESTVEZ SUSANA C. ESPER // Artculos de Administracin Tributaria ///////////////////////////////////////////// 91 Un estudio emprico acerca de la confictividad tributaria // LUCAS GARCA AROZ 113 El impuesto de igualacin y la determinacin de su reten- cin a los accionistas o socios // VANINA CECILIA NAZAR // Gnesis del sistema tributario argentino //////////////////////////////////////// 127 La dcada del treinta. Captulo V // ROBERTO CORTS CON- DE Y MARA MARCELA HARRIAGUE, CON LA COLABORACIN DE SAMUEL AMARAL I R 0 5
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A F I P // Concurso abierto //////////////////////////////////////////////////////////////////////////// 141 Impuestos y calidad institucional: relaciones econmi- cas, polticas y sociales // MAGDALENA AGUERRE // Red Federal de Administraciones Tributarias ////////////////////////////////// 162 El federalismo fscal argentino y sus fatigas // ALEJANDRO OTERO // Jurisprudencia //////////////////////////////////////////////////////////////////////////////// 179 Jurisprudencia: Administrativa y judicial // ROBERTO SERICANO // Reseas bibliogrfcas //////////////////////////////////////////////////////////////////// 190 Gobernanza y gestin pblica de LUIS F. AGUILAR VILLA- NUEVA // COMENTADO POR ANBAL CORRADO 193 La psicologa econmica del comportamiento tributario de ERICH KIRCHLER // COMENTADO POR FRANCISCO PAGLIUCA 196 Principios bsicos de Tributacin Internacional de ROY ROHATGI // COMENTADO POR ELVIRA BALBO 199 Sistemas Tributarios de los pases de Amrica Latina de DARIO GONZALEZ, CAROL MARTINOLI, JOS LUIS PEDRAZA // COMENTADO POR MARCOS J. RUSSO 202 Fronteras abiertas para el MERCOSUR de GLORIA E. MENDICOA [COMP.] // COMENTADO POR NAHUEL LIZITZA I R 0 5
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A F I P 0 6 En la teora de las organizaciones, se registra una tensin entre dos formas del cono- cimiento humano. Por un lado, se posiciona el conocimiento que tiene como objetivo la tcnica; es decir, aquel que busca conocer las relaciones que se establecen entre una causa y sus efectos, con el objetivo de explicar las razones del fenmeno. Generalmen- te, este tipo de conocimiento procede a aislar el fenmeno a estudiar, porque busca simplicar el objeto y determinar qu tipo de variables operan sobre l, a los efectos de conocer sus interacciones. Por otro lado, est el conocimiento que tiene una visin ms amplia de las cosas, que cree que la realidad es mucho ms compleja que aquello que llegan a percibir nuestros sentidos. Por ello, aqu se busca conocer un fenmeno de una forma compre- hensiva. O, lo que es lo mismo, comprender la situacin del objeto en su entorno y con las mltiples interrelaciones que alrededor de l se entretejen. Difcilmente podamos encontrar sintona entre ambos tipos de conocimiento si, por un lado, el primero busca aislar y establecer causas, mientras que el segundo se orienta a recrear una visin global de los sucesos. Si el primer tipo de conocimiento es asimilable a una construccin tcnica, el segundo, podra ser representado con la metfora de una artesana. Diversos autores del mundo occidental han reexionado acerca de la relacin en- tre ambos tipos de conocimiento. Por un lado, el conocimiento tcnico tiende a ser muy profundo en sus alcances, pero falla en el intento de trazar un buen anlisis del contexto. S acierta en lo tcnico, pero es desatinado en el logro de una visin amplia. Opuestamente, el conocimiento de tipo contextual favorece la comprensin del entor- no y sus porqus, aunque no alcanza a denir los aspectos tcnicos. La idea aqu expuesta es la necesidad de complementar ambos conocimientos, tarea que no es completamente imposible. El lsofo francs Edgar Morin, discu- Editorial 0 7 I R 0 5
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A F I P rra acerca de la tensin que existe entre el paradigma de la simplicidad (que lleva al conocimiento tcnico) y el paradigma de la complejidad (que lleva al conocimiento contextualizado). Necesariamente, el mundo moderno reclama la interaccin entre ambos saberes. Sobrados ejemplos de esta necesidad acuden a nuestra memoria. Buena parte de la cri- sis latinoamericana de n de siglo, podra explicarse debido a una deciente compren- sin del contexto econmico y social de las reformas, a pesar de gozarse de excelentes diagnstico tcnicos sobre la naturaleza de ciertos problemas. La institucionalizacin de ciertos cambios demostraba que, tcnicamente, muchas reformas efectivamente estaban bien inspiradas, pues la lgica tcnica se hallaba realmente fundamentada. Sin embargo, eran contextualmente insostenibles, en virtud del desconocimiento de variables ajenas al diseo tcnico, que tienen tanto peso como los buenos diseos o las buenas prcticas. Aos ms tarde aquellos que sostenan que con un conoci- miento contextual bastaba para entender a Amrica Latina, tambin demostraron su contradiccin. El desafo latinoamericano actual, se enfoca justamente en fusionar ambos saberes, para de esta forma, encarar reformas ms sustentables y balanceadas. La tcnica sola, ya ha demostrado que no es sostenible por completo y la mirada contextual no tiene la profundidad requerida para ciertos casos. Es la interaccin, la que permite encontrar una resultante virtuosa a ambas corrientes. En otros trminos, esto equivale a decir que, si bien la tcnica no debera mandar sobre la realidad a cualquier costo, de ningu- na manera sera razonable evitarla caprichosamente, ya que es fruto de un aprendizaje humano de larga data. El Editor I R 0 5
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A F I P 0 8 El trabajo versa sobre el origen y la evolucin de las zonas francas, en el marco de los procesos de integracin implementados en la Unin Europea y el MERCOSUR. Asimismo, se analizarn enfticamente los casos espaol y argentino, para luego esbozar una serie de conclusiones sobre el tema, tendientes a establecer cul es el rol de las zonas francas en los procesos de integracin. MATAS AMENDOLARA Abogado (Universidad Catlica de La Plata). Mas- ter en Derecho Tributario Internacional (Instituto de Economa Pblica, Cooperativa y Derecho FinancieroInstituto de Fiscalidad Internacional de la Universidad de BarcelonaInstituto de Estudios de las Finanzas Pblicas Argentinas). Docente universitario y autor de artculos especializados. Actualmente, se desempea en la Divisin Adua- na de La Plata (AFIP). TEMAS INSTITUCIONALES Las zonas francas en la Unin Europea y el MERCOSUR: Una perspectiva comparada sobre su rol en los procesos de integracin 0 9 I R 0 5
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A F I P Introduccin // En el presente traba- jo se abordar la temtica de las zonas francas en el marco de los procesos de integracin implementados tanto en la Unin Europea como en el xiicosui, y su compatibilidad con dichos procesos. En miras a lograr dicho objetivo, se ana- lizar el origen y la evolucin histrica a nivel mundial del instituto de la zona franca, en particular, viendo el desarrollo de este rgimen en Espaa y la Argentina, haciendo mencin de casos y ejemplos de zonas francas en el mundo. Por ltimo, se desarrollan las conclusiones respecto a las temticas abordadas, a la luz de las normativas analizadas y las experiencias recogidas desde la puesta en marcha de la primera zona franca de la Argentina. Anlisis histrico y evolutivo de las zonas francas // Origen y evolucin de las zonas francas. Las zonas francas aparecen en la histo- ria como instrumentos para fomentar el comercio y la navegacin. Ya en poca de los antiguos fenicios se establecieron fac- toras para depsito de mercancas, que funcionaban como enclaves que gozaban de benecios para el pasaje de buques y mercaderas, fomentando el comercio. Durante el Imperio Romano, se crea- ron territorios francos con el objeto de facilitar el intercambio de bienes entre las ciudades mediterrneas. En el siglo xi aparecen las ferias francas, cambian- do las reglas del intercambio comercial, constituyendo un mercado peridico que inua en el comercio interregional. Es- tas ferias gozaban de exenciones scales otorgadas por cdulas reales tanto para los mercaderes como para sus mercan- cas. As las transacciones de mercaderas y de dinero fueron dinamizando el tr- co comercial. Como ejemplos podemos citar las ferias de Champagne, Ginebra, Lyon y Plaisance. En el siglo xvii comienzan a organi- zarse las plazas permanentes de comercio y dinero, como Amberes o Amsterdam. Rearma Jorge Wehbe (:,o) la fuerte inuencia localista en la obtencin de estas franquicias, ya que la ciudad o zona predominaba sobre el inters nacional, lo que corresponda con la realidad poltica de aquellas pocas. Hoy no podramos concebir un rgimen aduanero diferen- cial sino en funcin de un inters nacio- nal, ya fuere que se manieste en el fo- mento de un rea ja o como objetivo de poltica internacional, pero difcilmente con un sentido puramente localista. Como sostienen Navarro y De Celada (cit. por Vives, :ccc) desde siempre para que los establecimientos de franquicia te- rritorial cumplan a satisfaccin su come- tido, es preciso que su emplazamiento se radique en lugares por s mismos impor- tantes, situados sobre vas comerciales de intenso trco, con fciles y abundantes medios de comunicacin que los enlacen con el interior del territorio y prximos a numerosos pases extranjeros que puedan encontrar ventajoso proveerse en estos centros de redistribucin con preferencia a los mercados originarios. Requirese al propio tiempo que el territorio adyacen- te disponga de mano de obra suciente en cantidad y calidad, de una eciente formacin tcnica y de una organizacin comercial y bancaria adecuada. Si bien dichas caractersticas se cum- plen en general en Europa y Espaa en 1 0 I R 0 5
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A F I P particular, corresponde destacar que no ha sido este el criterio aplicado por el le- gislador en la Repblica Argentina, pues- to que se han considerado como veremos mas adelante a las zonas francas como instrumento para erigir un polo de de- sarrollo de actividad logstica, comercial e industrial, en sitios geogrcos que no cumplen con aquellos requisitos seala- dos por los autores citados, sino que muy por el contrario, se las ha situado en lu- gares econmicamente deprimidos, y en algunos casos geogrcamente alejados de los grandes centros de consumo o de las vas de acceso, puertos y aeropuertos; aunque hasta el momento, podemos ar- mar que en la Argentina las zonas francas no han cumplido con ese cometido, con excepcin de brindar a sus localidades la infraestructura logstica de la que care- can. Las zonas francas de la comu- nidad europea // El primer puerto franco que funcion fue el de Livorno en :,;, seguido por Gnova en :,,,, Npo- les en :o,,, Venecia en :oo:, Marsella en :oo,, Gibraltar en :;co, Trieste y Fiume en :;:,, y otros. Hacia el siglo xix apare- cen las zonas francas como instrumento de comercio exterior, con excepcin del puerto de Hamburgo que ya funcionaba como una zona franca industrial, dando un fuerte impulso al intercambio comer- cial en diversos puertos de Alemania, Di- namarca, Austria e Italia. En Europa, a nes del siglo xix, la discusin se plante en trminos de exportacin, de modo tal que se privilegiaron las zonas francas comerciales despus de haberse consoli- dado el proceso de industrializacin y su mercado interno. De este modo las zonas francas industriales no fueron objeto ms que de una discusin marginal. Las zo- nas francas tenan por nalidad el incre- mento de las exportaciones en base a las ventajas comparativas (Mellado, :,,). En el siglo xx, en un primer perodo la legislacin comprenda a las zonas francas comerciales como elemento facilitador del comercio internacional. Luego de nali- zada la segunda guerra mundial, comien- za a consolidarse en Europa el proceso de integracin, con el Tratado Constitutivo En el siglo XVII comienzan a organizarse las plazas permanentes de comercio y dinero, como Amberes o Amsterdam. Reafirma Jorge Wehbe (1986) la fuerte influencia localista en la obtencin de estas franquicias, ya que la ciudad o zona predominaba sobre el inters nacional, lo que corresponda con la realidad poltica de aquellas pocas. Hoy no podramos concebir un rgimen aduanero diferencial sino en funcin de un inters nacional, ya fuere que se manifieste en el fomento de un rea fija o como objetivo de poltica internacional, pero difcilmente con un sentido puramente localista. 1 1 I R 0 5
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A F I P de la Comunidad (Tratado de Roma de :,,;) cuyo artculo :; estableca una re- comendacin para los Estados miembros de armonizar sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas en ma- teria aduanera. As se dict la Directiva del Consejo o,/;,/cii, referente a la ar- monizacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relati- vas al rgimen de zonas francas, comple- mentada por las Directivas ;:/:,,/cii y ;o/:,/cii, cuyo ttulo reere al rgi- men de zonas francas, pero las regulaba como un destino aduanero, dejando su desarrollo normativo a las autoridades de cada pas. Dichas zonas francas fueron concebidas como enclaves situados en determinadas partes del territorio adua- nero comunitario, donde las mercaderas que se introducan eran consideradas en virtud de una ccin jurdica como si es- tuvieran fuera del mismo. Las zonas francas comunitarias co- existan con los depsitos aduaneros, que podan ser abiertos o cerrados. El : de Enero de :,,: comenz la apli- cacin de los Reglamentos cii :,c/ y :,o:/,c. El primero de ellos j las normas aplicables a las zonas francas y a los depsitos francos comunitarios. En su prembulo se explica que la jus- ticacin para regular estas guras se encuentra en la propia naturaleza de ser reas exentas aduaneras, consideradas parte del territorio comunitario pero se- paradas del resto del mismo, donde gene- ralmente se daba una concentracin de actividades relativas al comercio exterior y se garantizaba su promocin, en virtud de las facilidades aduaneras estableci- das, y en particular la redistribucin de mercaderas dentro y fuera del territorio donde se ubicaban. Estas disposiciones constituyen instrumentos esenciales de la poltica comercial comunitaria, para cuya aplicacin uniforme se convino adoptar un acto directamente aplicable (Reglamento) en los Estados miembros, ofreciendo mayor seguridad jurdica a los particulares. Dicho prembulo preci- sa que no convena conceder a las zonas francas ventajas de competencia en lo re- ferente a la aplicacin de los derechos de importacin, pero que proceda, sin em- bargo, prever para estas zonas formalida- des aduaneras reducidas en comparacin con las aplicables en las dems partes del territorio aduanero comunitario. Este reglamento j las caractersticas de di- chas reas, los efectos de la introduccin de mercaderas, las condiciones para su concesin y trmites exigibles, pero no regul detalles de funcionamiento. El Reglamento cii :,o:/,c desarroll las normas bsicas sobre zonas y depsitos francos. En cuanto a las medidas de control de las mercancas, se estableci el someti- miento de los lmites y puntos de acceso y salida a la vigilancia de los servicios de aduanas, control aduanero de personas, prohibicin de acceso a personas que no ofrezcan garantas necesarias, y posibili- dad de control aduanero a las mercancas que entren, permanezcan o salgan de la zona franca. Asimismo, se suprimi la presentacin de declaracin aduanera y de las mercaderas, salvo excepciones. Dicha dispensa de presentacin se com- pens con la exigencia de llevar una con- tabilidad de existencias a toda persona que ejerciera una actividad en su interior. 1 2 I R 0 5
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A F I P Por otra parte, las mercancas agrcolas tenan un tratamiento especial para el cobro anticipado de las restituciones a la exportacin. As se inici la elaboracin de un Cdigo Aduanero Comunitario, con la pretensin de unicar todas las disposi- ciones de derecho aduanero que estaban dispersas en una multitud de reglamen- tos y directivas comunitarias a nivel de normas de base. Dicho Cdigo fue aprobado por el Reglamento cii :,:, de :: de Octubre de :,,:, recogiendo en su Ttulo de des- tinos aduaneros las disposiciones del Reglamento cii :,c/, pero dotando de una mayor facilidad de aplicacin a la normativa comunitaria en virtud de su sistematizacin. De igual forma, se recopilan en el Reglamento cii :,/,, de : de Julio de :,,, las disposiciones normativas co- munitarias de desarrollo de los textos de base. Ambos Reglamentos resultaron de aplicacin desde el : de Enero de :,,, con algunas reformas, como la del Re- glamento ci ,,,/:cc:, que afect entre otros puntos al tema de zonas y depsitos francos. Por ltimo, en el Diario Ocial de la Unin Europea del de Junio de :cc se public el Reglamento ci N ,c del Parlamento Europeo y del Consejo de :, de Abril de :cc, por el que se esta- blece el Cdigo Aduanero Comunitario Modernizado, por cuyo artculo :; su entrada en vigor se producir a los vein- te das de su publicacin. No obstante, debe tenerse en cuenta que su artculo : diere la aplicabilidad de sus precep- tos al momento en que sean aplicables las medidas de desarrollo, lo cual se estable- ce que no ocurrir antes de : de junio de :cc,. nicamente son de aplicacin a partir de : de junio de :cc los precep- tos que establecen las competencias para dictar normas de desarrollo por parte de la Comisin y los cauces jurdicos de los que debe servirse para hacerlo. Hoy cuentan con puertos francos pa- ses como Dinamarca, Alemania, Irlanda, Finlandia y el Reino Unido (los tres lti- mos tambin cuentan con zonas francas), mientras que encontramos zonas francas en Portugal, Italia, Grecia, y Francia. En su mayora, se trata de predios francos de carcter comercial. Las zonas francas en Espaa // Los antecedentes espaoles mas antiguos datan de :,c, con los depsitos generales de Cdiz, Corua y Mahn, y los Puer- tos Francos de Canarias, Ceuta y Meli- lla. En el Congreso Social y Econmico IberoAmericano, celebrado en Madrid en Octubre de :,cc, se present una pro- puesta que determinaba que Espaa sera el principal depsito de las naciones lati- noamericanas en su comercio con Euro- pa, aconsejando ubicar Zonas Neutra- les en los puertos de Vigo y Barcelona. Ese mismo ao, Barcelona pidi para su ciudad la creacin de una zona franca o neutral. Se crearon entonces los depsi- tos francos, gura intermedia que surge de la transformacin de los depsitos de comercio. Por la Real Orden de Hacien- da del :: de Octubre de :,: se autoriza el primer depsito franco en Cdiz, al que seguiran en :,:; el de Barcelona, y en :,: los de Bilbao y Santander. 1 3 I R 0 5
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A F I P El Real Decreto Ley de Bases de :: de Junio de :,:, determin la creacin de las primeras zonas francas en Cdiz y Barcelona, y facult al Gobierno a crear una tercera al Norte de Espaa, que fuera emplazada en :,; en Vigo. Su funcionamiento comenz aos mas tar- de, cuando se aprobaron sus respectivos estatutos. Dicha Ley de Bases fue desa- rrollada por el Reglamento de Puertos, Zonas y Depsitos Francos, aprobado por Real Decreto de :: de Julio de :,,c, luego incorporado casi literalmente a las Ordenanzas de la Renta de Aduanas. Las zonas francas fueron concebidas como una institucin aduanera con la nalidad de propiciar el establecimiento industrial, principalmente de carcter exportador. Sin perjuicio de ello se en- contraban permitidas otras actividades, como almacenamiento o manipulacio- nes para redistribucin. Por su parte, los depsitos francos estaban dedicados exclusivamente al almacenaje. No exista en Espaa otro mecanismo de almacena- je como son los depsitos aduaneros, incorporados recin por Real Decreto :c,/:,o. Sin embargo, los efectos de las guras existentes hasta ese momento en Espaa eran similares a los mecanismos comuni- tarios, pero a diferencia de lo que ocurra en el resto de Europa, si bien las zonas y depsitos francos estaban localizados en territorio nacional espaol, no for- maban parte del rea aduanera. Por ello, los bienes que se ingresaran a una zona franca destinados a un establecimiento industrial no estaban sujetos a derechos arancelarios, y las mercaderas nacionales que se introducan se desnacionalizaban. Asimismo, el Decreto de :c de Agosto de :,,, y la Orden de :: de Noviembre de :,,, regulaban el establecimiento de in- dustrias en zonas francas, y las Ordenan- zas Generales de la Renta de Aduanas de :,; contemplaban estas guras, las operaciones permitidas con las mercade- ras que se introdujeren y las medidas de control. Especcamente se establecan las medidas que las autoridades aduane- ras deban adoptar para conseguir una scalizacin necesaria y suciente de las operaciones comerciales o industriales que se realizaren en las zonas francas. Una de ellas era la exigencia de anotar inmediatamente las mercaderas a la en- trada en los libros de cuentas corrientes que deban llevarse. As ocurre hasta la incorporacin de Espaa a la Comuni- Los antecedentes espaoles mas antiguos datan de 1850, con los depsitos generales de Cdiz, Corua y Mahn, y los Puertos Francos de Canarias, Ceuta y Melilla. En el Congreso Social y Econmico IberoAmericano, celebrado en Madrid en Octubre de 1900, se present una propuesta que determinaba que Espaa sera el principal depsito de las naciones latinoamericanas en su comercio con Europa, aconsejando ubicar Zonas Neutrales en los puertos de Vigo y Barcelona. 1 4 I R 0 5
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A F I P dad Econmica Europea en :,o, que supone la obligacin de asumir todas las normas comunitarias. Arma Carmen de Paz Pez (:cc:) que: desde el momento en que se pro- dujo la Adhesin de Espaa a la cii (: de Enero de :,o), las Zonas francas y los Depsitos Francos espaoles tienen la misma consideracin que los comu- nitarios (artculo :o del Acta de Adhe- sin), es decir, forman parte del territorio aduanero nacional, sin que por tanto se consideren como territorio extraaduanero (carcter de extraterritorialidad de que gozaban nuestras instituciones hasta la citada adhesin). En la actualidad, Espaa cuenta con las siguientes zonas francas: Consorcio de la Zona Franca de Barcelona, Con- sorcio de la Zona Franca de Cdiz, Zona Franca de Las Palmas de Gran Canaria, y Consorcio de Zona Franca de Vigo. Adems existen ms de quince depsitos francos en distintas ciudades del pas, como Algeciras, Alicante, Bilbao, Car- tagena, Gijn, La Corua, Santander, Tarragona, Sevilla, Valencia, Zaragoza, etc. Las zonas o depsitos francos son partes o locales del territorio adua- nero comunitario, separados del resto del mismo, en los que se puede introdu- cir toda clase de mercancas, cualquiera que sea la cantidad, naturaleza, origen, procedencia o destino, sin perjuicio de las prohibiciones o restricciones que pue- den establecerse por razones de orden pblico, moralidad, seguridad pblica, proteccin de la salud, etc. Dichas mer- cancas podrn permanecer por tiempo ilimitado hasta que el operador econ- mico quiera darles otro destino deni- tivo (rgimen aduanero, reexportacin, abandono, etc.), no estando sometidas durante su estancia a derechos de impor- En Latinoamrica los orgenes de las zonas francas se remontan a principios del siglo XX, dado que aparecen, con diferentes modalidades y objetivos, puertos francos, depsitos francos y zonas francas, con la finalidad de amortiguar barreras proteccionistas o bien promover la industrializacin en reas deprimidas. La dcada de 1970 corresponde principalmente a la creacin de zonas francas comerciales o mixtas, mientras que en la dcada de 1980 se crean zonas francas industriales, de procesamiento de exportaciones. A partir de esta dcada comienzan a instrumentarse viejas leyes sancionadas en las primeras dcadas del siglo pasado. 1 5 I R 0 5
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A F I P tacin, gravmenes interiores ni a medi- das de poltica comercial. Las zonas francas del MERCO- SUR // En Latinoamrica los orgenes de las zonas francas se remontan a princi- pios del siglo xx, dado que aparecen, con diferentes modalidades y objetivos, puer- tos francos, depsitos francos y zonas francas, con la nalidad de amortiguar barreras proteccionistas o bien promover la industrializacin en reas deprimidas. La dcada de :,;c corresponde prin- cipalmente a la creacin de zonas francas comerciales o mixtas, mientras que en la dcada de :,c se crean zonas fran- cas industriales, de procesamiento de exportaciones. A partir de esta dcada comienzan a instrumentarse viejas leyes sancionadas en las primeras dcadas del siglo pasado. Analizaremos en este Subcaptulo en primer lugar el proceso de integracin de la unin aduanera xiicosui; se- guidamente abordaremos el Tratado de Asuncin y sus consecuencias, y luego las disposiciones del Proyecto de Cdigo Aduanero de xiicosui que se encuen- tra en etapa de elaboracin. A continuacin de ello, estudiaremos sucintamente la situacin interna en cada pas miembro del xiicosui y los esta- dos asociados al mismo, y la evolucin histrica de las zonas francas en la Rep- blica Argentina. El proceso de integracin del MERCOSUR // Los orgenes de los ideales de integracin latinoamericana se remontan a la poca colonial, en los movimientos independentistas de los pueblos de las antiguas colonias y en los pensamientos de Simn Bolvar y Jos de San Martn. Desde entonces, siempre hubo manifestaciones de la existencia de una visin de integracin regional como sentimiento de comunidad. Sin embar- go, recin en los aos oc es cuando em- pieza a vislumbrarse el aparente xito de la integracin en Europa, que se toma como modelo, y los pases latinoameri- canos comienzan a apoyar rmemente la idea de una integracin institucionaliza- da (Popik y Raimundi, :cc:). Las primeras manifestaciones con- cretas sobre el proceso de integracin en esta regin de Sudamrica tienen lugar en :,oc, con la rma del Tratado de Montevideo para la creacin de la Aso- ciacin Latinoamericana de Libre Co- mercio (aiaic). Esta organizacin tuvo como objetivo crear un rea de libre co- mercio compuesta por la mayora de los pases de la regin y produjo algunos lo- gros en cuanto al incremento del comer- cio interregional entre :,oc y :,c, pero tuvo dicultades para su profundizacin a travs de instrumentos netamente mul- tilaterales. Por ello se buscaron instru- mentos ms exibles y funcionales a las dicultades que evidenciaba el comercio intrarregional. A partir de :,c se produce la crea- cin de la Asociacin Latinoamericana de Integracin (aiaoi), manteniendo si- milar criterio en cuanto a los objetivos y la generalidad de los pases integrantes. Cabe recordar que el c.a.r.r. (Gen- eral Agreement on Taris and Trade) estableci la clusula de la nacin ms favorecida, mediante la cual las ventajas concedidas a un pas deban extenderse 1 6 I R 0 5
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A F I P a los dems rmantes del acuerdo. Sin embargo, el mismo tratado de :,c en su art. : permiti como excepcin al sistema multilateral de comercio, la exis- tencia de zonas de libre comercio. Es por ello que en la creacin de la aiaoi se tu- vieron especialmente en cuenta las mo- dicaciones efectuadas dos aos antes al art. : del carr producidas en la Ronda de Tokio que permitan la formacin de zonas de preferencia arancelaria. La Asociacin Latinoamericana de Integracin, cuya sede se encuentra en Montevideo, estableci como objetivo crear a largo plazo, en forma gradual y progresiva un Mercado Comn Latino- americano. A tal n, a diferencia de su antecesora aiaic, posibilit la existencia de Acuerdos de Alcance Parcial en cuya celebracin no es necesaria la participa- cin de la totalidad de los pases miem- bros, y propende a crear las condiciones necesarias para profundizar el proceso de integracin regional mediante su progre- siva multilateralizacin. Sobre este ins- trumento de integracin han sostenido Lpez Villafae y Di Masi (:cc:): ste instrumento permiti que los pases avanzaran en arreglos bi o multi- laterales pero sin la obligacin de incor- porar a todos los estados que formaban parte de la aiaoi. De esta forma, se evi- taron largos procesos negociadores en los que compatibilizar la postura de todos era muy difcil. Dentro de este marco legal, se insertan las primeras iniciativas inte- gracionistas de los pases del Cono Sur de Amrica Latina en el decenio de :,c... A partir de la vigencia de los reg- menes democrticos en Argentina y Brasil, comenz una nueva etapa en las relaciones de las dos repblicas que tuvo como fecha fundamental la rma de la Declaracin de Iguaz, el ,c de noviembre de :,,. Ese da comenz un proceso de cooperacin econmica ba- sado en la rma de Protocolos a travs de los cuales Argentina y Brasil acorda- ron reducciones arancelarias bilaterales por sectores. En junio de :,o se rma el Acta de integracin ArgentinaBrasil, mediante la cual se propone la creacin de un espacio econmico comn, con la eliminacin de las barreras al comercio y la armonizacin de polticas a travs de acuerdos especcos. A tal n, se crea el Programa de Integracin y Cooperacin (iican), basado en los siguientes princi- pios: gradualismo, exibilidad, un n- mero limitado de proyectos integrados, un desarrollo balanceado para evitar la especializacin que cree una divisin del trabajo, el impulso a la modernizacin y el progreso tecnolgico y la participacin del sector privado. Los instrumentos centrales para el de- sarrollo del programa fueron : protoco- los de integracin, que incluan acciones concretas en temas como bienes de ca- pital, trigo, abastecimiento alimentario, expansin del comercio, asuntos nan- cieros, fondos de inversin y biotecnolo- ga, entre otros. En noviembre de :,, Argentina y Brasil rman el Tratado de Cooperacin, Integracin y Desarrollo, con el compro- miso de construir un espacio econmico comn en diez aos. Si bien el acuerdo inicial fue entre Brasil y Argentina, el es- 1 7 I R 0 5
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A F I P quema desarrollado permiti la progre- siva incorporacin de los nuevos miem- bros, primero Uruguay, y ms adelante Paraguay, con su incorporacin como miembros fundadores del xiicosui. El o de julio de :,,c, se suscribe el Acta de Buenos Aires, deniendo el objetivo de establecer un Mercado Co- mn entre la Repblica Argentina y la Repblica Federativa de Brasil, que deber encontrarse denitivamente con- formado el ,: de diciembre de :)),. El anexo del Acta de Buenos Aires, plan- teaba un cambio de metodologa de inte- gracin, no ya en base a la existencia de Protocolos, sino a partir de su principal instrumento: el Programa de Liberacin Comercial; con la efectivizacin de re- bajas arancelarias graduales, lineales y automticas, junto a la eliminacin de las restricciones no arancelarias o medi- das de efectos equivalentes. Por su parte, el Tratado de Asuncin fue suscripto el :o de marzo de :,,:, en- tre la Repblica Argentina, la Repblica Federativa del Brasil, la Repblica del Paraguay y la Repblica Oriental del Uruguay. En octubre de :,,o entra en vigor el Acuerdo de libre Comercio con Chile, y en marzo de :,,; con Bolivia, incorporndose en calidad de Estados Asociados. El Tratado consta de veinticuatro ar- tculos y cinco anexos. Entre sus conside- randos se arma que: la ampliacin de las actuales di- mensiones de sus mercados nacionales, a travs de la integracin, constituye condi- cin fundamental para acelerar sus proce- sos de desarrollo con justicia social. El captulo : establece como objetivo la creacin de un mercado comn, que implica: La libre circulacin de bienes, servi- :. cios y factores productivos entre los pases, a travs entre otros de la eli- minacin de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulacin de mercaderas y de cual- quier medida equivalente. El establecimiento de un arancel ex- :. terno comn y la adopcin de una po- ltica comercial comn en relacin a terceros Estados y la coordinacin de posiciones en foros econmicoco- merciales regionales internacionales. La coordinacin de polticas ma- ,. croeconmicas y sectoriales entre los estados partes de comercio exterior, agrcola, industrial, scal, monetaria, cambiara y de capitales, de servicios, aduanera, de transportes y comunica- ciones y otras que se acuerden, a n de asegurar las condiciones adecuadas de competencia entre los estados partes. El compromiso de los estados partes . de armonizar sus legislaciones en las reas pertinentes, para lograr el for- talecimiento del proceso de integra- cin. Asimismo se denen mecanismos a travs de los cuales se regiran los pases contratantes durante el llamado perodo de transicin, es decir la etapa que trans- curri entre la rma del tratado y su en- trada en vigor el ,: de diciembre de :,,. A tal n se adoptaron: 1 8 I R 0 5
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A F I P Un Rgimen General de Origen, establecindose las pautas a n de considerar un producto originario de un estado parte. Un Sistema de solucin de controver- sias, deniendo el mecanismo de ne- gociaciones directas y slo en caso de falta de acuerdo el sometimiento de la disputa al Grupo Mercado Comn, rgano facultado para efectuar re- comendaciones en un cierto plazo. En caso de no llegar a un acuerdo la controversia se eleva al Consejo de Mercado Comn. En este punto rige el Protocolo de Brasilia para la Solu- cin de Controversias aprobado el :; de noviembre de :,,:. Un sistema de Clusulas de Salva- guardias, para el caso que las impor- taciones de determinado producto causaren dao o amenaza de dao grave a su mercado como consecuen- cia de un sensible aumento de las importaciones en un corto periodo. En cuanto a los Instrumentos, el art. , del tratado establece como principales instrumentos para el logro de los objetivos planteados: Un Programa de liberacin comer- cial consistente en rebajas arancela- rias progresivas, lineales y automti- cas, acompaadas de la eliminacin de las restricciones no arancelarias o medidas de efectos equivalentes para llegar al ,: de diciembre de :,, con arancel cero, sin restricciones no arancelarias sobre la totalidad del universo arancelario. Se acord que quedaran exceptuados del programa los productos incluidos en las listas de excepciones presentadas por cada estado parte. Estos productos excep- tuados del rgimen de liberacin co- mercial son conocidos como produc- tos sensibles sujetos a un periodo de reconvencin. La coordinacin de polticas ma- croeconmicas realizadas gradual- mente y en forma convergente con el programa de desgravacin arancela- ria. Este instrumento de integracin deba seguir adecuadamente el ritmo de desgravacin arancelaria y evitar la existencia de asimetras que afectaran a los sectores productivos. La adopcin de acuerdos sectoriales con el n de optimizar la utilizacin y movilidad de los factores de produc- cin. Los acuerdos sectoriales consti- tuyeron el principal instrumento del proceso de cooperacin e integracin argentinobrasileo. La estructura institucional del xii- cosui se dene a partir del Protocolo de Ouro Preto. Durante el periodo de transicin los rganos del xiicosui fueron: El Consejo Mercado Comn, rga- no superior del xiicosui, integra- do por los ministros de Economa y Relaciones Exteriores de los cuatro estados parte. El Grupo Mercado Comn, rgano ejecutivo del xiicosui, integrado por representantes de los Ministerio de Relaciones Exteriores, Economa o sus equivalentes y Bancos Centrales.
El anexo v del tratado estableci a los efectos de la coordinacin de las po- lticas macroeconmicas y sectoriales la constitucin de Subgrupos de trabajo del 1 9 I R 0 5
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A F I P Grupo Mercado Comn. Estos subgru- pos de trabajo constituyeron los mbitos donde se discutieron importantes temas referentes al avance del proceso de inte- gracin. La actual estructura institucional creada a partir del protocolo aludido pre- cedentemente, cuenta con los siguientes rganos: El Consejo del Mercado Co- mn (cxc); el Grupo Mercado Co- mn (cxc); la Comisin de Comercio del xiicosui (ccx). Estos tres rganos tienen capacidad decisoria de naturaleza intergubernamental (art. : del Protoco- lo); la Comisin parlamentaria Conjunta (cic); el Foro Consultivo Econmico Social (icis); la Secretaria Adminis- trativa del xiicosui (sax). Los propsitos perseguidos por el tra- tado de Asuncin resultaron parcialmen- te cumplidos. Un mercado comn supo- ne la existencia de una zona en la que las mercaderas, factores econmicos y per- sonas pueden circular libremente, en la que existe un arancel externo comn, una poltica comercial comn y coordinacin de polticas macroeconmicas y sectoria- les. No obstante, se han logrado progre- sos importantes debido al adecuado fun- cionamiento del programa de liberacin comercial, arribndose al ,:/::/, a un arancel c para un universo del , de los productos de la regin. Adems el Con- sejo Mercado Comn aprob un arancel externo comn (a.i.c.) signicando un avance de singular importancia en el proceso integracionista. De lo dicho se arriba al ,:/::/, a una unin aduanera imperfecta que per- mite el libre acceso de casi la totalidad de los productos, con un arancel externo comn, subsistiendo como asignaturas pendientes una adecuada coordinacin de polticas macroeconmicas y la efec- tivizacin de la libertad de circulacin de factores productivos y personas. Al res- pecto, opinan Popik y Raimundi (:cc:) que: ms all de los avances del Pro- grama de liberacin Comercial y el esta- blecimiento del Arancel Externo comn el resto de los instrumentos previstos por el Tratado de Asuncin han tenido esca- sos avances; y que las crisis por las que ha atravesado el proceso de integracin obedecen principalmente a la falta de po- lticas sectoriales, el bajo nmero de ex- cepciones, el corto plazo de la transicin, la ausencia de ayuda a los sectores afecta- dos por el proceso de ajuste y la falta de consenso en las medidas de regulacin de practicas desleales de comercio. Lpez Villafae y Di Masi (:cc:), concluyen que: Los propsitos perseguidos por el tratado de Asuncin resultaron parcialmente cumplidos. Un mercado comn supone la existencia de una zona en la que las mercaderas, factores econmicos y personas pueden circular libremente, en la que existe un arancel externo comn, una poltica comercial comn y coordinacin de polticas macroeconmicas y sectoriales. 2 0 I R 0 5
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A F I P el Proceso que deriv en la consti- tucin del xiicosui tuvo tres etapas: la primera, entre :, y :,, fue poltica; la segunda entre :,,c y :,,;, econmica; y la ltima, desde :,,; en adelante, es aque- lla en la cual se enfrentan problemas de crecimiento que pueden terminar con l, o conducirlo a un estadio mas alto en su evolucin al mercado comn, en el cual pueda constituirse en uno de los prota- gonistas de la realizacin de un proyecto comn de integracin latinoamericana. Quizs sea este el momento de combinar la economa con un poco ms de poltica. Poltica en el sentido ms elevado del tr- mino, que permita a los estados miembros disminuir el nivel de conicto por cues- tiones coyunturales, avanzar en la coor- dinacin de polticas macroeconmicas y lograr una mayor homogeneidad en sus polticas exteriores. En cuanto a ciertas tareas pendientes del acuerdo, se seala la necesidad de mejorar sus mecanismos, como avanzar en una mayor institucionalizacin por medio de la creacin de rganos supra- nacionales y una instancia jurisdiccional para la resolucin de controversias. Ade- ms, sostiene el autor aludido, que debe perfeccionarse el funcionamiento de la unin aduanera, que an tiene sus reg- menes de excepcin, tanto en la elimina- cin de barreras arancelarias y no aran- celarias, como en la total unicacin del arancel externo comn. Por su parte, Helio Jaguaribe (cit. por Lpez Villafae y Di Masi, :cc:) expresaba en su trabajo Estado Nacin y Globalizacin, a comienzos de :,,, en referencia a la necesidad de impulsar na mayor coordinacin de polticas ma- croeconmicas que: el xiicosui tal como existe hoy es una unin aduanera con un arancel externo comn. Lo conveniente es que se mueva hacia el modelo del mercado comn con libre movilidad de factores (trabajo y capital) al estilo del modelo europeo. En relacin a la posicin frente al rea de Libre Comercio de las Amricas, sostiene que los Estados Unidos buscan una apertura arancelaria lo mas profun- da y rpida posible para irrumpir con sus productos en estos pases. El xiicosui contrapone la idea de gradualidad en la baja de aranceles y reciprocidad en el desmontaje de las trabas no arancelarias. Porque si bien Norteamrica no aplica altos aranceles a sus importaciones, frena la entrada de bienes extranjeros a su te- rritorio con una frondosa batera de otras medidas. El aica, sostiene, puede dejar de ser un instrumento al servicio de las exportaciones americanas si en lugar de un rgimen de libre comercio, instituye un ecunime rgimen de intercambio. Se trata de abrir el mercado norteamericano a las exportaciones latinoamericanas a cambio de una equilibrada apertura de Amrica Latina a inversiones productivas que incrementen la capacidad tecnolgi- ca y exportadora de Latinoamrica. Otro aspecto importante a tener en cuenta en el desarrollo del proceso de integracin, constituye el cambio de si- tuacin producida a partir de :,,, con la crisis brasilea que culmina con una fabulosa devaluacin en aquel Pas, y la 2 1 I R 0 5
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A F I P crisis argentina que deriv en estado de cesacin de pagos de la deuda externa y pesicacin de la economa en el ao :cc:. En este sentido, sostuvo Felipe de la Balze (:ccc), en su trabajo El Destino del xiicosui, entre la Unin Aduanera y la Integracin Imperfecta que : el xiicosui entr en una grave y compleja crisis. Durante el resto de :,,, y los primeros meses del :ccc los ujos de comercio intrarregional se redujeron signicativamente un sentimiento de estancamiento y parlisis caracteriza la actual situacin regional. El proyecto de cdigo aduanero del MERCOSUR // En este marco, se ha desarrollado el proyecto del Cdigo Aduanero del xiicosui, que an se en- cuentra en etapa de elaboracin y anli- sis, y sobre el cual existe amplio acuerdo de los Estados Miembros para una pron- ta aprobacin y sancin. En su art. : ap. : se establece que las zonas francas y sus espacios areos no forman parte del te- rritorio aduanero del xiicosui, punto en controversia con el Convenio Inter- nacional para la Simplicacin y Armo- nizacin de los Regmenes Aduaneros, celebrado en Kyoto :,;, revisado bajo el auspicio del Consejo de Cooperacin Aduanera (Organizacin Mundial de Aduanas) en :,,,. El proyecto contiene un Ttulo relati- vo a las reas con tratamientos aduaneros especiales, subdividido en un captulo correspondiente a zonas francas y otro para tiendas libres. En su Captulo I dene a las zonas francas como la parte delimitada del te- rritorio de los Estados Partes en la cual la entrada y salida de la mercanca no estn sujetas al pago de tributos, salvo las tasas retributivas de servicios, ni a la aplicacin de restricciones de carcter econmico, ni al control habitual del servicio adua- nero. Determina que en la zona franca sern de aplicacin las prohibiciones de carcter no econmico, salvo disposicin en contrario de los Estados Partes. Las zonas francas debern ser habilitadas por los Estados Partes en cuya jurisdiccin se hallaren, y estar delimitadas y cercadas perimetralmente de modo de garantizar su aislamiento del territorio aduanero. La entrada y salida de mercadera de la zona franca se regir por las normas que regulan la importacin o la exportacin, respectivamente. El proyecto no establece plazos mxi- mos de permanencia de las mercaderas en la zona franca. A su vez, autoriza las actividades de almacenamiento, comer- ciales, industriales o de prestacin de ser- vicios de conformidad con lo que cada Estado Parte determine. Se establece que la administracin aduanera podr efectuar controles se- lectivos sobre la entrada, permanencia y salida de mercancas y personas, contan- do para ello con instalaciones dentro del predio franco. La zona exterior contigua al permetro de la zona franca hasta una extensin que establezca la reglamenta- cin, se constituye en zona de vigilancia especial. La salida de mercadera del territorio aduanero con destino a zona franca es- tar sujeta a todas las normas correspon- 2 2 I R 0 5
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A F I P dientes al rgimen de exportacin solici- tado, quedando suspendido el pago de estmulos hasta la efectiva exportacin hacia un tercer pas. Por su parte, la entrada de mercade- ra al territorio aduanero procedente de una zona franca estar sujeta a todas las normas que correspondan al rgimen de importacin solicitado. Si la mercanca fuera de origen xiicosui y se hallara en el mismo estado en que fuera intro- ducida a la zona franca desde el territorio aduanero, la importacin se regir por el rgimen de retorno de mercadera expor- tada denitivamente o por el rgimen de exportacin temporaria para reimporta- cin en el mismo estado, segn corres- ponda. El Captulo ii est dedicado a las tiendas libres, y las dene como todo es- tablecimiento o recinto delimitado, ubi- cado en zona primaria, destinado a co- mercializar mercadera para consumo de viajeros, con exencin de los tributos que graven o sean aplicables con motivo de la importacin o la exportacin. Establece que la autoridad competente podr auto- rizar el funcionamiento de estas tiendas a bordo de medios de transporte areo, martimo y uvial de pasajeros que cu- bran rutas internacionales, y que la venta de mercaderas solo podr efectuarse en cantidades que no permitan presumir su utilizacin con nes comerciales o indus- triales por parte del viajero. Se dene asimismo a los depsitos de tiendas libres como el depsito comercial, especialmente habilitado para la guarda, bajo control aduanero, de las mercade- ras admitidas bajo este rgimen. Puesto que la mercanca en ellos depositada ca- rece de libre circulacin en el territorio aduanero, no estarn sujetas al pago de tributos aduaneros ni a la aplicacin de prohibiciones o restricciones de carcter econmico a la importacin. Las mercan- cas que s gocen de libre circulacin en territorio aduanero, podrn ser introdu- cidas y depositadas en ellos con exencin de tributos, excepto las tasas retributivas de servicios. Al igual que las zonas francas, las tiendas libres deben ser habilitadas por los Estados Partes en cuya jurisdiccin se hallaren. Los requisitos, condiciones, formalidades y procedimientos necesa- rios para su funcionamiento, sern esta- blecidos por reglamentacin. Por ltimo, se crea un Comit del C- digo Aduanero integrado por represen- tantes de la Administracin Aduanera de cada Estado Parte, presidido por uno de ellos en forma rotativa y por perodos se- mestrales en sistema de rotacin de con- formidad a las presidencias pro tempore del xiicosui, con competencia para integrar y recomendar sobre el Cdigo Aduanero y sus normas reglamentarias, con el n de ser uniformemente aplicado por las aduanas. Las zonas francas en los Estados miembros del xiicosui y los Estados asociados: Brasil La Repblica Federativa del Brasil ha creado por ley ,.:;,/:,,;, modicada en :,o;, la Zona Franca de Manaos como rea de libre comercio de im- portacin y exportacin e incentivos scales especiales, con la nalidad de 2 3 I R 0 5
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A F I P crear en el interior de la Amazonia un centro industrial, comercial y agro- pecuario dotado de condiciones eco- nmicas que permitan su desarrollo. Asimismo, el decreto ley :,:/:,, autoriza al Poder Ejecutivo a crear, en las zonas menos desarrolladas, Zonas de Procesamiento de Exportaciones con la nalidad de reducir desequili- brios regionales, fortalecer la balanza de pagos o promover la difusin tec- nolgica y desarrollo econmico y so- cial. Estas zonas de procesamiento de exportaciones se denen como reas de libre comercio con el exterior, des- tinadas a la instalacin de empresas productoras de bienes con el objeto de ser comercializados en el extranjero, siendo consideradas zonas primarias a efectos del control aduanero, existien- do : autorizaciones acordadas en dis- tintos estados del pas, con distintos grados de avance. Paraguay La Repblica del Paraguay, si bien cuenta con leyes de creacin y regu- lacin, an no ha establecido nin- guna zona franca. En :,,, se dicta la ley ,:,, reglamentada por decreto :,,,/,o, que autoriza y establece el rgimen de zonas francas, como espa- cios del territorio nacional, localizadas y autorizadas por el Poder Ejecutivo y sujetas al control scal, aduanero y administrativo que all se establece, pudiendo desarrollar actividades co- merciales, industriales y de servicios. Si bien hasta la fecha no cuenta con zonas francas en funcionamiento, Ciudad del Este, ubicada en la zona de la triple frontera entre Brasil, Para- guay y la Argentina, reviste el carcter de puerto libre. Por otra parte, cuenta con tres enclaves, denominados zonas francas, en el Puerto de Rosario (Ar- gentina), Nueva Palmira (Uruguay) y en Antofagasta (Chile). Uruguay En Uruguay, el establecimiento de zona franca se autoriza por ley en :,:, en Colonia y Nueva Palmira, y Mon- tevideo recin en :,,:, con carcter in- dustrial, comercial y de servicios. Las siguen Colonia Suiza, Florida y San Jos. Por ley :.,/:,;o se promueve el desarrollo de zonas francas en luga- res adyacentes a puertos y aeropuer- tos, buscando impulsar el comercio internacional y la creacin de nuevos polos de desarrollo industrial que no compitan con las industrias estable- cidas en el territorio nacional. Por su parte, en Diciembre de :,; se sancio- na la ley :,,::, de Zonas Francas del Uruguay, reglamentada por decreto ,/:,, que dene a las zonas fran- cas como reas del territorio nacional de propiedad pblica o privada, cer- cadas y aisladas ecientemente, deter- minadas por el Poder Ejecutivo con el n de que se desarrollen en ellas acti- vidades industriales, comerciales o de servicios. En la actualidad cuenta con nueve zonas francas. Bolivia El Decreto Supremo ::ooc de :,; autorizaba el establecimiento de zonas francas industriales dentro del territo- rio de la Repblica, a n de fomentar 2 4 I R 0 5
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A F I P el desarrollo industrial en el rubro de la exportacin. Fue reemplazado por el Decreto Supremo :::c de :,,c, que autoriza asimismo la instalacin de zonas francas industriales y las de- ne como reas delimitadas y cerca- das sin solucin de continuidad, do- tadas de la infraestructura adecuada a las actividades que desarrollen. Las zonas francas existentes son ;: Puerto Aguirre, Comercial Maquiladora de Puerto Surez, Cochabamba, La Paz, Santa Cruz, Desaguadero y Yacuiba. Adems, Bolivia cuenta con un encla- ve en el Puerto de Rosario (Argenti- na), actualmente fuera de funciona- miento. Chile El decreto ley ,:/:,;; y modi- catorios rigen las zonas francas en este pas, y la denen como el rea o porcin unitaria de territorio, per- fectamente deslindada y prxima a un puerto o aeropuerto, amparada por presuncin de extraterritoriali- dad aduanera, donde las mercaderas pueden ser depositadas, transforma- das, terminadas o comercializadas sin restriccin alguna. Las zonas francas autorizadas son las de Iquique, capital de la regin de Tarapac, al norte del pas, y Punta Arenas, puerto y capital de la regin de Magallanes y Antrti- ca Chilena, al sur. Venezuela Distintos decretos establecen y regu- lan los Puertos Libres de Santa Elena de Uairn, en el lmite con Brasil, y del Estado de Nueva Esparta (Islas de Margarita y Coche). Al amparo la Ley de Zonas Francas de Venezuela de :,,:, se dicta el decreto :,c;/:,;, que crea una zona franca industrial, comercial y de servicios en el Muni- cipio de Carirubana, en la Pennsula de Paraguan del Estado de Falcn, como rea de terreno fsicamente delimitada, sujeta a un rgimen s- cal especial, en la cual las personas jurdicas autorizadas para instalarse, deben dedicarse a la produccin y comercializacin de bienes para la ex- portacin, as como a la prestacin de servicios vinculados con el comercio internacional. Asimismo, mediante decreto :,:/:,,o, se crea una zona franca industrial, comercial y de ser- vicios de aru;a (zoiiar), ubicada en el Municipio de San Francisco, rea metropolitana de Maracaibo, Estado de Zulia, que consiste en un rgimen territorial especial, establecido para promover el desarrollo nacional a travs de actividades que fortalezcan fundamentalmente el comercio exte- rior y contribuyan a la transferencia de tecnologa, la generacin de empleo y el desarrollo regional. Adems cuenta con una zona libre cultural, cientca y tecnolgica, en el Estado de Mrida, creada por decreto :;:/:,,, que con- siste en un rgimen scal especial de carcter preferencial, establecido con el objeto de estimular la produccin, divulgacin y distribucin de bienes y actividades culturales, cientcas y tecnolgicas en la regin. Por ltimo, cuenta con una zona libre para el fo- mento de la inversin turstica en la Pennsula de Paraguan, creada por 2 5 I R 0 5
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A F I P ley especial en :,,, y que consiste en una zona sometida a un rgimen especial territorial de carcter scal, para el fomento de la prestacin de servicios en la actividad turstica y co- mercial conexa al turismo. Las zonas francas en Argentina // La primera experiencia legislativa en cuanto a la creacin de una zona franca en el pas data de , de Octubre :,c;, con la sancin de la ley ,.:: por la que se au- toriza al Poder Ejecutivo para admitir en el Puerto de La Plata, Provincia de Bue- nos Aires, o en una porcin determinada de l y de los terrenos adyacentes, libres de derechos y de cualesquiera impuestos internos, las mercaderas de procedencia extranjera. En pocas en que fue dictada la ley, la Argentina se encontraba en plena expan- sin de sus exportaciones agropecuarias y el Puerto mencionado era de jurisdic- cin nacional. El proyecto enviado al Congreso por el Poder Ejecutivo tena dos objetivos: la reforma aduanera para incrementar el comercio y atraer nuevas industrias de transformacin y produccin manufac- turera. En aquellos tiempos en Europa la ten- dencia era hacia la zona franca comercial y no industrial. Sin embargo ello no fue bice para que el miembro informan- te de la Comisin de Hacienda funda- mentara la posicin del poder ejecutivo con respecto a la necesidad de instalar una zona franca industrial y comercial, basndose en la experiencia europea. Se trata en realidad de un instrumento para incrementar las exportaciones, y no un instrumento de desarrollo regional. La discusin parlamentaria se dio entonces entre los legisladores represen- tantes de los grupos dominantes que requeran de un instrumento ecaz para fomentar sus exportaciones, y los repre- sentantes de las economas regionales del interior del pas que vean en el instituto otro elemento que atentara contra un desarrollo industrial armnico provo- cando el desmantelamiento de las indus- trias del interior. Igualmente la ley fue aprobada y a ella siguieron la ley .c,: de :,:c, para la creacin de una zona franca en Con- cepcin del Uruguay, Provincia de Entre Ros; la ley ::.,:: de :,;, declarando li- bre de derechos la introduccin de ciertos materiales por la aduana al sur del para- La primera experiencia legislativa en cuanto a la creacin de una zona franca en el pas data de 9 de Octubre 1907, con la sancin de la ley 5.142 por la que se autoriza al Poder Ejecutivo para admitir en el Puerto de La Plata, Provincia de Buenos Aires, o en una porcin determinada de l y de los terrenos adyacentes, libres de derechos y de cualesquiera impuestos internos, las mercaderas de procedencia extranjera. 2 6 I R 0 5
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A F I P lelo : (Regin Patagnica) y su decreto reglamentario :cc/:,,,, etc. Por ley :,.oc de :,;: se estableci un rgimen especial scal y aduanero para el entonces Territorio Nacional y hoy Pro- vincia de Tierra del Fuego, constituyn- dose dicho territorio en un rea aduanera especial, con un rgimen arancelario y de prohibiciones de carcter econmico particular y separado del resto de las pro- vincias argentinas. El : de Octubre de :,, se sanciona la ley :.,,:, que instituye un rgimen general de zonas francas, establece dispo- siciones para su creacin, y el tratamien- to scal y aduanero. Esta ley retoma la problemtica rela- tiva al desequilibrio en el desarrollo evi- denciado por las provincias, y autoriza la creacin en el territorio de cada una de ellas de una zona franca, con el objeto de impulsar el comercio y la actividad industrial exportadora, facilitando que el aumento de la eciencia y la disminucin de los costos asociados a las actividades que se desarrollan en ellas se extiendan a la inversin y al empleo, debiendo constituirse en polos desarrollo de las regiones donde se establezcan mediante la utilizacin de los recursos humanos y materiales. Las zonas francas constituyen en base a la ley :,,: y el artculo ,,c del Cdigo Aduanero Argentino, el mbito dentro del cual la mercadera no est sujeta al control habitual del servicio aduanero y su introduccin y extraccin no estn gravadas con el pago de tributos, a excep- cin de aquellos que pudieran correspon- der por los servicios que se prestaren. Actualmente, si bien la ley :.,,: es- tablece la facultad de habilitar una zona franca por provincia y dos ms en luga- res a convenir, existen en Argentina diez zonas francas en operacin, de las cuales una reviste el carcter de tienda libre y admite la venta minorista y otra es de carcter industrial y los productos all fabricados pueden ser ingresados a con- sumo en el territorio aduanero general, y existen otras trece en diferentes estadios previos a su habilitacin para funcionar, conforme al siguiente detalle: En operacin: La Plata, Pcia. de Buenos Aires, pri- :. mera en comenzar a funcionar, en :,,;, y la de mayor importancia por volumen y montos de mercadera. Comodoro Rivadavia, Pcia. de :. Chubut. Crdoba, Pcia. Homnima. ,. General Pico, Pcia. de La Pampa, . nica zona franca industrial cuya produccin puede ser importada para consumo en el territorio aduanero ge- neral. Lujn de Cuyo, Pcia. de Mendoza. ,. General Gemes, Pcia. de Salta. o. Justo Daract, Pcia. de San Luis. ;. Cruz Alta, Pcia. de Tucumn. . Concepcin del Uruguay, Pcia. de ,. Entre Ros. Iguaz, Pcia. de Misiones, con la :c. particularidad que admite ventas mi- noristas y funciona como una tienda libre en la frontera con Brasil. En etapa de licitacin: Coronel Rosales, Baha Blanca, Pcia. :. de Buenos Aires. 2 7 I R 0 5
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A F I P Tinogasta, Pcia. de Catamarca. :. En proceso de elaboracin de pliegos: Perico, La Puna, Pcia. de Jujuy. :. Chamical, Villa Unin, Pcia. de La :. Rioja. Adjudicadas: San Fernando, Pcia. del Chaco. :. Zapala, Pcia. de Neuqun. :. Villa Constitucin, Pcia. de Santa Fe. ,. Fras, Pcia. de Santiago del Estero. . Paso de Los Libres, Pcia. de Corrien- ,. tes. Jchal, Pcia. de San Juan. o. Revocadas: Caleta Olivia, Ro Gallegos, Pcia. de :. Santa Cruz. Clorinda, Pcia. de Formosa. :. Sierra Grande, Pcia. de Ro Negro. ,. Por otra parte, la Repblica Argenti- na cuenta con ms de ciento setenta de- psitos scales habilitados por el servicio aduanero, a lo largo y a lo ancho de todo el pas, encontrndose aproximadamente la mitad de ellos en el rea metropolitana de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Campana y La Plata. Si bien la gura del depsito scal funciona en la prctica de una manera similar a como lo hace una zona franca en la Argentina, su naturale- za dista bastante de esta otra institucin. En primer lugar porque los depsitos scales cubren necesidades diferentes y responden a distintas circunstancias. Su uso es una etapa casi ineludible en la operatoria del comercio exterior. Desde su concepcin como una extensin te- rritorial de la zona portuaria, el depsito scal es el destino casi obligatorio de la mercanca a ser importada. Por el con- trario el uso de una zona franca obede- ce a una decisin estratgica puesto que Si bien la figura del depsito fiscal funciona en la prctica de una manera similar a como lo hace una zona franca en la Argentina, su naturaleza dista bastante de esta otra institucin. En primer lugar porque los depsitos fiscales cubren necesidades diferentes y responden a distintas circunstancias. Su uso es una etapa casi ineludible en la operatoria del comercio exterior. Desde su concepcin como una extensin territorial de la zona portuaria, el depsito fiscal es el destino casi obligatorio de la mercanca a ser importada. Por el contrario el uso de una zona franca obedece a una decisin estratgica puesto que permite mayores tiempos de almacenaje, fraccionamiento de los retiros a plaza, el desarrollo de actividades comerciales, de servicios e industriales, sin pago de derechos aduaneros. 2 8 I R 0 5
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A F I P permite mayores tiempos de almacenaje, fraccionamiento de los retiros a plaza, el desarrollo de actividades comerciales, de servicios e industriales, sin pago de dere- chos aduaneros. Los depsitos scales son espacios ubicados en la zona primaria aduanera, es decir dentro del territorio aduanero, generalmente dentro de las reas portua- rias y estn bajo la supervisin directa de la Direccin General de Aduanas. Las mercancas pueden permanecer en ellos por un plazo renovable de , das a con- tar desde su arribo, cumplido el cual ser considerada en rezago, pudiendo el ser- vicio aduanero considerarla abandonada a favor del sco y proceder a su remate en pblica subasta. Su regulacin se en- cuentra en la ley ::.:,, tambin llamada Cdigo Aduanero, y reglamentado por la Resolucin ,,,/:,, de la ex Adminis- tracin Nacional de Aduanas. Las zonas francas en el mundo // Las zonas francas se han desarrollado en casi todo el planeta. En Estados Unidos de Norteamrica existen ms de ciento sesenta zonas francas, de distinta dimen- sin, resultando la de mayor importancia la situada en la ciudad de Miami, Estado de la Florida, por su nivel econmico y trco de mercancas. En Mxico, existe una serie de pe- queas zonas francas situadas cerca de la frontera con Estados Unidos, en Baja California donde funciona el rgimen de maquila, sistema de produccin en el que el fabricante cobra un tanto por unidad o un porcentaje en especies del producto nal, perteneciendo tanto la materia pri- ma como el producto nal al contratante del servicio. Es el fabricante quien pone las instalaciones, personal y materias auxiliares necesarias. En el Mar Caribe y Centroamrica podemos contar las zonas francas de An- tillas, Aruba, Costa Rica (con tres zonas francas), Repblica Dominicana (cuenta con diecinueve zonas francas), Guate- mala, Honduras, Panam, El Salvador, y Puerto Rico (dos zonas francas). En Sudamrica, adems de los casos que hemos visto, encontramos zonas francas en Colombia (seis zonas francas) y Per. En Asia, Taiwn cuenta con tres zo- nas francas y Corea del Sur con una, y tambin Filipinas, China (Hong Kong) y Malasia. Liberia y Marruecos, en frica, y otros pases cuentan con zonas o puertos francos. En Rusia, tras la cada de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas en :,,c, las antiguas zonas neutrales fue- ron reestablecidas, contando con ms de cuarenta zonas francas. Conclusiones // El rgimen de zonas francas en el marco del proceso de integracin. A lo largo del artculo, se analiz la evolucin his- trica del instituto zona franca, tanto en el xiicosui como en Europa (y espe- ccamente en Argentina y en Espaa). A la luz de la experiencia recogida en el funcionamiento de este rgimen aduane- ro particular, cabe preguntarse hoy si las zonas francas constituyen un instrumen- to que facilita y favorece la integracin regional, o resultan ser por el contrario 2 9 I R 0 5
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A F I P un elemento contrario al establecimiento del mercado comn. De acuerdo a Noem Mellado (:,,), cuanto mayor es el grado de profundiza- cin del proceso de integracin, menor es la posibilidad de coexistencia con zonas francas. Este criterio es coincidente con la evolucin legislativa que ha tenido este instituto en el Cdigo Aduanero Moder- nizado de la Comunidad Europea, toda vez que en la nueva legislacin, prxima a entrar en vigencia, se ha equiparado el tratamiento que reciben las mercancas en el predio franco con el que eventual- mente pueden recibir en los dems reg- menes que se encuentran incluidos en el captulo de los depsitos, en cuanto a la falta de limitacin al perodo de inclu- sin de mercancas en estos regmenes, las formalidades que deben cumplirse, los controles a los que se encuentran so- metidas las mercaderas, y los requisitos impuestos a los operadores y titulares del rgimen. Es decir que las zonas francas han ido perdiendo competitividad por la equiparacin de benecios, incentivos o facilidades, en comparacin con los res- tantes regmenes. Esta evolucin legislativa se debe a que, desde su adopcin, el Reglamento cii :,:,/:,,: (Cdigo Aduanero an vigente) ha sido modicado sustancial- mente en repetidas ocasiones, a n de atender necesidades concretas tales como la proteccin de la buena fe o la conside- racin de los requisitos de seguridad, y, De acuerdo a Noem Mellado, cuanto mayor es el grado de profundizacin del proceso de integracin, menor es la posibilidad de coexistencia con zonas francas. Este criterio es coincidente con la evolucin legislativa que ha tenido este instituto en el Cdigo Aduanero Modernizado de la Comunidad Europea, toda vez que en la nueva legislacin, prxima a entrar en vigencia, se ha equiparado el tratamiento que reciben las mercancas en el predio franco con el que eventualmente pueden recibir en los dems regmenes que se encuentran incluidos en el captulo de los depsitos, en cuanto a la falta de limitacin al perodo de inclusin de mercancas en estos regmenes, las formalidades que deben cumplirse, los controles a los que se encuentran sometidas las mercaderas, y los requisitos impuestos a los operadores y titulares del rgimen. Es decir que las zonas francas han ido perdiendo competitividad por la equiparacin de beneficios, incentivos o facilidades, en comparacin con los restantes regmenes. 3 0 I R 0 5
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A F I P conforme se expresa en los consideran- dos del Cdigo Aduanero Modernizado, era preciso modicar el cdigo para res- ponder a los importantes cambios legales que han tenido lugar en los ltimos aos en los mbitos comunitario e internacio- nal, entre ellos la expiracin del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero, la entrada en vigor de las Actas de Adhesin de :cc, y :cc, o el Protocolo de Enmienda del Convenio Internacional para la Simpli- cacin y Armonizacin de los Regmenes Aduaneros, denominado Convenio de Kioto revisado, al que la Comunidad ha adherido por Decisin :cc,/:,:/ci. Siendo los objetivos del nuevo cdigo establecer disposiciones y procedimien- tos aplicables a las mercancas introdu- cidas en el territorio aduanero de la Co- munidad o que salgan del mismo para posibilitar un ecaz funcionamiento de la unin aduanera como base fundamen- tal del mercado interior, stos no pueden ser alcanzados de manera suciente por los Estados miembros pero s a nivel co- munitario, razn por la cual y en vista a las mayores medidas de seguridad intro- ducidas por el Reglamento ci o/:cc, al viejo Cdigo Aduanero, se establece que la inclusin de las mercancas en una zona franca pase a convertirse en un rgimen aduanero, ya no en un destino, y que tales mercancas se sujeten a con- troles aduaneros de entrada y a control de registros. No debemos olvidar la par- ticularidad de que en Europa, las zonas o predios francos son preexistentes al proceso de integracin, plasmado en los instrumentos y convenios posteriores a la Segunda Guerra Mundial, y el avance o desarrollo del mercado comn sin dudas va en desmedro de aquel instituto. Aquella novedad normativa surgida en el Viejo Continente dista mucho del proyectado Cdigo Aduanero del xii- cosui, que an trata a las zonas francas como un destino especial, no alcanzado por los controles habituales del servicio aduanero, encuadrado en un mbito que no forma parte siquiera del territorio aduanero de la unin. Conviene entonces analizar si existe compatibilidad entre los objetivos que persigue la creacin de un mercado co- mn con el objeto que tiene el estable- cimiento de las zonas francas. En este sentido, parece razonable pensar que un proceso de integracin, como mo- delo, debe ir ms all de las polticas de expansin, agilizacin o facilitacin del comercio, objetivo de la instalacin de las zonas francas tanto en Europa como en Amrica. Debera, por el contrario, ser un proceso que tenga en miras al- canzar el establecimiento de un espacio comn econmico, poltico y social. En este orden de ideas, el Tratado de Asun- cin considera a la integracin como un elemento fundamental para acelerar sus procesos de desarrollo con justicia social, proponiendo un ecaz aprove- chamiento de los recursos disponibles, la preservacin del medio ambiente, etc. Las visiones que se han manifestado en la dcada de :,,c en el mundo, y en particular en la Argentina, propiciaron el establecimiento casi indiscriminado de zonas francas, a travs de polticas de libre comercio y neutralidad de in- centivos, pero sin polticas comerciales e industriales selectivas y activas que com- 3 1 I R 0 5
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A F I P prendan una estrategia global de desarro- llo industrial. En el caso sudamericano, los instrumentos creados a partir del Tra- tado de Asuncin, pese al objetivo nal de conformar un grado ms completo de integracin, fueron de naturaleza princi- palmente comercialista. En este contex- to, es acertada la opinin de Stella Ma- ris Mac Donell (cit. por Mellado, :,,) para quien el empleo de las zonas francas debera ser restringido y utilizarse en la medida que permita el crecimiento, la diversicacin de la produccin, como as tambin el comercio intrazona y con terceros pases, ya que: estos instrumentos resultarn des- aconsejables y contrarios a los intereses comunitarios, cuando provoquen la sus- titucin de la produccin o el comercio regionales, cuando desplacen o desven corrientes comerciales intrazonales hacia otros pases, con el consiguiente perjuicio para la produccin, el desarrollo y el co- mercio comunitarios. El avance del proceso integracionista implicar probablemente la supresin to- tal de todo tipo de subsidio a las exporta- ciones o rgimen de excepcin. No es menos cierto que en el mar- co del xiicosui, con excepcin de las reas aduaneras especiales de Manaos en Brasil y Tierra del Fuego en Argentina, las zonas francas no han servido como medio o instrumento para la industria- lizacin de las regiones o localidades donde fueron emplazadas, y no han re- sultado atrayentes para la instalacin de emprendimientos productivos ni para la diversicacin de la produccin o el fomento del empleo. Muy por el contra- rio, en general se tratan slo de reas de comercializacin, de servicios logsticos, de almacenaje y de distribucin princi- palmente de mercancas de extrazona, es decir, originarias de Estados no miem- bros del xiicosui y que tienen como destino nal la importacin denitiva para consumo. Otra opinin concordante concluye que: A medida que decrece el grado de per- feccionamiento jurdico de la integracin, es que la zona franca va tomando vigor como instrumento apto para propender al desarrollo econmico y social de una re- gin dada. Las zonas francas no cumpli- ran con una nalidad integracionista, en tanto la integracin existe independien- temente de ellas, sino con una nalidad comercialista para el aprovechamiento de su situacin geogrca en benecio de la comunidad. (Actas de la ix Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, cit. por Mellado, :,,). Este planteo supone la subordinacin de los regmenes de las zonas francas a los objetivos y propsitos del proceso de integracin. Por otra parte, como ocurre en el caso de Europa, el rgimen de zonas francas debera ir adecundose continuamente a medida que se avance en la consecucin de los objetivos integracionistas, a efectos de evitar situaciones locales de excepcin que contraren las previsiones normati- vas pautadas dentro del bloque. 3 2 I R 0 5
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A F I P Al respecto: la falta de armonizacin de pol- ticas conjuntas en la creacin de nuevos espacios o zonas francas pueden generar graves distorsiones en cada estado parte, si se tiene en cuenta que las zonas francas plantean dicultades en: a) introducir mo- dicaciones comunes que afectan a activi- dades instaladas en los pases miembros y amparadas por derechos adquiridos; b) re- gular las modicaciones comunes de crea- cin y desarrollo de nuevas actividades bajo amparo del rgano comn. Dentro de una poltica comn, con simetra de re- gulaciones, exenciones y promociones en igualdad de incentivos, en el mbito del xiicosui, las zonas francas deberan ser exclusivamente industriales con el ni- co objeto de exportar fuera del mercado comn. (Jos F. Lahoz, :,,;). En la actualidad, el xiicosui es una unin aduanera imperfecta, que cuenta con un Arancel Externo Comn y man- tiene protecciones sectoriales a travs de excepciones dentro del denominado sistema de convergencia. Ante esta si- tuacin el Consejo del Mercado Comn decidi el relanzamiento del xiicosui, y mediante la Decisin ,:/:ccc, relati- va a incentivos a las inversiones, la pro- duccin, la exportacin, zonas francas, admisin temporaria y otros regmenes especiales, instruy al Grupo Mercado Comn a elaborar, antes del :, de Di- ciembre de :ccc, normas especcas que contemplen la regulacin de la totalidad de los incentivos congurados por reg- menes aduaneros especiales de impor- tacin aplicados por los Estados Partes, incluidos aquellos utilizados en reas Aduaneras Especiales o similares que impliquen la suspensin total o parcial de los derechos aduaneros que gravan la importacin temporaria o denitiva de las mercaderas y que no tengan como objetivo el perfeccionamiento y posterior reexportacin de las mercaderas resul- tantes hacia terceros pases. La norma a elaborarse debera tener en cuenta, entre otros, los siguientes ele- mentos: a) la prohibicin, a partir del : de Enero de :cc: de la aplicacin unila- teral de los regmenes aduaneros especia- les de importacin y que no se encontra- ren vigentes al ,c de junio de :ccc; b) la eliminacin el : de Enero de :cco de los regmenes mencionados y no cubiertos por el literal a) del presente artculo, con excepcin de las reas aduaneras especia- les. Sin embargo, hasta la fecha, la norma subregional sigue en estudio y proceso de elaboracin. Las zonas francas deberan ser un ins- trumento acorde con una estrategia glo- bal de desarrollo subregional, que tenga como objetivo los intereses comunes de los Estados Partes. En comparacin con la Comunidad Europea, resulta a todas luces necesaria una maduracin denitiva en las pol- ticas de los Estados Partes del xiico- sui en procura de un proyecto regional propio, que permita materializar el tan ansiado mercado comn o unin aduanera perfecta sin dejar de lado las potencialidades de desarrollo local, co- munal o sectorial, posibilitando as al- canzar un mayor grado de desarrollo de nuestras economas y el bienestar de la poblacin. // 3 3 I R 0 5
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A F I P Referencias nasaioa, Ricardo (:,,:), Derecho Aduanero Parte General, Captulo IX, Ed. Abeledo Perrot. ciisriaxi, Mara (:,,,), Las Zonas Francas y el MERCOSUR, Ed. FIEL, uxii. oi iaz iiz, Carmen (:cc:), Las Zonas Francas y los Depsitos Francos en la Unin Europea, Ed. Imprenta Ter SL. iiixxoiz Lalane (:,), Cdigo Aduanero Comentado, Ed. Gua Prctica del Exp. e Imp. corriiiioi, Marcelo A. (:cc;), Cdigo Aduanero Comentado, Ed. Macchi. iauoz, Jos F. (:,,;), Las Zonas Francas y el xiicosui, Revista de Derecho del MERCOSUR, Ed. La Ley, N :, Mayo. iascaxo, Julio Carlos (:cc;), Los derechos de Aduana, Ed. Osmar D. Buyatti. iiiz viiiaiaxi, Vctor y Jorge R. Di Masi (:cc:), Del TLC al MERCOSUR, Ed. Siglo Veintiuno. iuqui, J. C. (:,,), La Obligacin Tributaria, Ed. De Palma. xiiiaoo, Noem (:,,) Zonas Francas y MERCOSUR: La Zona Franca de La Plata, Ed. Grca Barsa sii. ioiix, Leandro y Carlos Raimundi (:cc:), Hacia una moneda nica del MERCOSUR, Ed. Faro. vivis, Mara Luisa (:ccc), Las Zonas Francas, Ed. Errepar. wiuni, Jorge (:,o), Zonas Francas, Ed. Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo :o. zoxa iiaxca, uxa nuixa ioia, Suplemento Comercio Exterior, Diario La Nacin, :, de Febrero de :ccc. I R 0 5
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A F I P 3 4 Actualmente, el derecho a la privacidad cobra una importancia creciente en el mbito jurdico del mundo entero; especialmente, de la mano del avance de las tecnologas de la informacin. En sintona con ello, el presente artculo analiza la jurisprudencia canadiense y estadounidense respecto de la materia. KARIM BENYEKHLEF Profesor de Derecho Pblico en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montreal, Mon- treal, Canad. Especialista en tecnologa de la informacin y Derecho Constitucional. Autor de numerosos artculos sobre la materia y consultor internacional. TEMAS INSTITUCIONALES Derecho a la privacidad en el derecho de Canad y de Estados Unidos* * Adaptado para esta publicacin por el Dr. Lucas Garca Aroz, Instituto AFIP. La traduccin del francs ha sido realizada por Ma. Teresa Rivas. 3 5 I R 0 5
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A F I P Introduccin // En el transcurso de la ltima dcada, el derecho a la priva- cidad ha cobrado gran importancia en el mbito jurdico, sin lugar a dudas, fruto de las innovaciones tecnolgicas que re- volucionaron ciertos paradigmas jurdi- cos como, por ejemplo, el paradigma de la territorialidad de la ley. Esta creciente importancia del derecho a la privacidad tambin se encuentra, sin dudas, vin- culada con las intervenciones ms pro- nunciadas del Estado en las actividades humanas, que no siempre parecen con- cernir ejercicios naturales e histricos del poder pblico. No puede soslayarse la preocupacin cada vez mayor de los ciudadanos en cuanto al respeto de su vida privada. La mayora de los sondeos muestran que los ciudadanos de Canad y Estados Unidos estn tan preocupados por esta cuestin como por el desempleo o la proteccin del medio ambiente. El derecho a la privacidad no es objeto de una enunciacin explcita en la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades de Canad o en la Declaracin de Derechos de Estados Unidos. Sin embargo, la juris- prudencia de estos dos pases estim que el derecho a la privacidad ostenta natu- raleza constitucional. Al respecto, obser- varemos que los tribunales canadienses se encuentran mucho ms lejos que sus homlogos estadounidenses en cuanto al reconocimiento constitucional del dere- cho a la privacidad. Abordaremos la proteccin constitu- cional del derecho a la privacidad ana- lizando tres esferas de reivindicacin identicadas por la Corte Suprema de Canad: la esfera territorial o espacial, la esfera personal y la esfera de la infor- macin. Adoptaremos este enfoque me- todolgico tambin para la presentacin del derecho constitucional americano. En efecto, estas tres esferas de reivindi- caciones en materia de privacidad cubren muy bien este campo y su aplicacin re- sulta universal. Finalmente, se conside- rarn brevemente los lmites del derecho de la privacidad derivados del consenti- miento. Definiciones de derecho a la pri- vacidad // La doctrina rebosa de tenta- tivas de denicin del derecho a la priva- cidad. A veces, se intenta articular una denicin en torno al cuerpo humano, Abordaremos la proteccin constitucional del derecho a la privacidad analizando tres esferas de reivindicacin identificadas por la Corte Suprema de Canad: la esfera territorial o espacial, la esfera personal y la esfera de la informacin. Adoptaremos este enfoque metodolgico tambin para la presentacin del derecho constitucional americano. En efecto, estas tres esferas de reivindicaciones en materia de privacidad cubren muy bien este campo y su aplicacin resulta universal. 3 6 I R 0 5
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A F I P otras alrededor de la informacin que cada uno de nosotros genera de una ma- nera u otra. Otros, incluso, creen poder denir esta nocin oponiendo simple- mente la vida privada a la vida pblica como si de esta oposicin despus de todo, simplista, pudiera nacer una clara tipologa de situaciones para regir. Aho- ra bien, la vida privada representa una constelacin de valores concordantes y opuestos de derechos solidarios y antago- nistas, de intereses comunes y contrarios que evolucionan con el tiempo y segn el medio cultural donde est inserta. Entonces, parece difcil o incluso im- posible, llegar a una denicin consen- sual del derecho a la vida privada. Dicha imposibilidad es el fruto de divergentes concepciones loscas, sociales y cultu- rales. Estas idiosincrasias neutralizaron pronto toda veleidad de denicin de la nocin de vida privada. Hay que que- jarse al respecto? Se tiene que llegar sin falta a una denicin clara del derecho de la vida privada para sublimarlo y para garantizar el carcter funcional? Creemos que la exaltacin de los va- lores fundamentales no pasa necesaria- mente por la atribucin de un sentido preciso, incluso denitivo, de los mis- mos. Es cierto que, para el intrprete, es tranquilizador analizar los problemas co- rrespondientes al derecho a la privacidad a travs de una denicin que uno espera que sea por supuesto funcional. Sin em- bargo, esta seguridad positivista nos pa- rece como un engao jurdico. Lejos de permitir un ejercicio eciente y armonio- so del derecho a la vida privada, una de- nicin slo puede atravesar esta nocin y perjudicar su desarrollo. Denir es elegir. Ahora bien, a pesar de que pueda existir un consenso sobre ciertos elemen- tos mnimos relativos a la vida privada, ste pronto se encuentra perjudicado por una variedad casi innita de componen- tes perifricos. Dichos componentes son el resultado, por supuesto, de elecciones y concepciones personales que se cuidan de proponer una denicin. Estos pro- fundos desacuerdos en cuanto al sentido para asignar al derecho a la privacidad, convencen al intrprete sobre las caren- cias de este tipo de ejercicio. Adems, denir es, tambin, inevi- tablemente restringir. Ahora bien, las li- bertades pblicas, entre las cuales puede reclamarse el derecho a la privacidad, no podran al punto de convertirse en un instrumento viejo desprovisto de toda eciencia, ser el objeto de un ejercicio de denicin que restringiera el alcan- ce en el futuro. Las preocupaciones que mantienen los comentaristas al momen- to de la propuesta de una denicin no pueden dar cuenta de las evoluciones tc- nicas y sociales que imprime a la socie- dad el paso del tiempo. Cuanto mucho, las garantas constitucionales son, como lo veremos, refractarias a toda cortapisas de denicin. En palabras del profesor Freund (:,;:), la privacidad debe ser aprehendi- da no como una regla jurdica sino ms bien como un principio jurdico: Existen niveles u rdenes de decla- raciones tanto en derecho como en las ciencias. Existen principios y normas. Un mayor orden de generalidad no slo es tolerable en la declaracin de principios; debe fomentarse, para el efecto magn- 3 7 I R 0 5
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A F I P tico asimilativo, la conmocin del reco- nocimiento que esto produce cuando se encuentran fenmenos nuevos o cuestio- nables. El principio es el lenguaje natural de los tericos del derecho, los juristas, mientras que la norma es preeminen- temente el lenguaje de los legisladores y asesores legales. Una norma es la particu- larizacin que describe el estado del de- recho dentro de un contexto especco, y prescribe con un nivel relativamente alto de inmediatez y precisin. Un principio es una formulacin ms maleable, til para predecir y dar forma al curso del desarro- llo legal. Es en este ltimo contexto don- de el derecho a la privacidad cobra vital importancia. (Freund, :,;:) El principio responde as a la formu- lacin de un enunciado genrico suscep- tible de inuir, modelar, hacer evolucio- nar. En sntesis, impregnar el derecho. El principio no se corresponde con ciertos cnones de concisin. Por el contrario, su valor intrnsecamente jurdico contiene la exibilidad de su enunciado, la uidez de su contenido. De esta manera, el prin- cipio, liberado de toda sujecin smica, se modula con las transformaciones so- ciales con el n de garantizar una justa aprensin jurdica de la realidad am- biente. La adecuacin entre el concepto jurdico y las situaciones para regir se encuentra fcilmente establecida. Ahora bien, no es sta la caracterstica esencial de los derechos fundamentales? El juez Dickson subraya, en Hunter, la necesidad de adaptar la interpretacin constitucional respecto a las evoluciones sociales, polticas e histricas; en sntesis, adaptar el texto constitucional al paso del tiempo: La interpretacin de una constitucin es completamente diferente de la interpre- tacin de una ley. Una ley dene derechos y obligaciones actuales. Puede ser fcil- mente adoptada como as tambin aboli- da. Por el contrario, una constitucin se redacta previendo el futuro. Apunta a proveer un marco permanente al ejercicio legtimo de la autoridad gubernamental y, cuando se incluye una Declaracin o una Carta de los derechos, a la proteccin constante de los derechos y libertades in- dividuales. Una vez que han sido adopta- das, sus disposiciones no pueden ser fcil- mente abrogadas o modicadas. En consecuencia, la ley debe ser susceptible de evolucionar con el tiempo de manera tal que pueda dar respuesta a las nuevas realidades sociales, polticas e histricas que con frecuencia no son contempladas por los autores. Los tribunales son los guardianes de la constitucin y deben te- ner en cuenta estos factores cuando inter- pretan las disposiciones. A pesar de que es necesario evitar asig- nar al derecho a la privacidad un sentido demasiado preciso y, en consecuencia, re- ductor, esto no signica que el intrprete est impedido de describir la esencia de la garanta. Empleando los trminos del juez Dickson, con el n de aprehender la esencia de la garanta constitucional, se trata de analizar su objeto. 2. Hunter c. Southam, [1984] 2 R.C.S. 145, p. 155. 3 8 I R 0 5
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A F I P Ahora, es conveniente abordar la pro- teccin constitucional del derecho pri- vado. Se podr observar que el enfoque de la Corte Suprema de Canad que, sin denir el derecho a la privacidad, erige los contornos de manera tal de guiar al intrprete y a los tribunales inferiores. La proteccin del derecho cons- titucional a la privacidad // El juez La Forest, en el caso Dyment, no deni el derecho a la privacidad propiamente dicho. Dibuj los contornos, las grandes lneas, los trazos sobresalientes. Para que el intrprete pudiera comprender mejor la esencia de esta nocin fundamental, descompone este derecho en tres esferas de reivindicaciones: (:) las que compren- den aspectos territoriales o espaciales; (:) las relacionadas con la persona; (,) las realizadas en un contexto de informa- cin. La consagracin, por parte de la Corte Suprema, de estas tres componen- tes de la vida privada, hace del artculo un medio ineludible de proteccin de la vida privada. Estos tres componentes constituyen elementos brutos que hay que tratar de no desarrollar demasiado, en el plano de deniciones, so pena de ampliar de manera indebida la nocin y, as, tomar partido, dado que denir con- siste, con frecuencia, de tomar partido. El juez La Forest descompuso brevemen- te el derecho a la privacidad, evitando atribuirle un sentido demasiado deni- do. Esta concepcin de categora corres- ponde, despus de todo, a las diversas expectativas que puede cultivar un in- dividuo en materia de vida privada. Hay que comprender que esta categorizacin no muestra un ejercicio de denicin. En efecto, el juez La Forest se content con identicar los componentes funcionales o conceptuales del derecho a la privaci- dad cuidndose bien de asignarle a cada uno una acepcin denida. El juez La Forest se dedic simple- mente a demostrar que el artculo de la Carta Canadiense protege todos los aspectos de la vida privada que se pueden aislar de manera intuitiva y sin necesi- dad de deniciones. Por otra parte, para cada una de estas esferas que correspon- den nalmente al raciocinio que uno se puede hacer de la vida privada espacio, persona, informacin, el juez La Forest se cuid de participar al intrprete de conceptos fundamentales, de naturaleza La Corte Suprema invita al intrprete a aprehender la vida privada a partir de estas nociones primordiales. Es a partir de esas ltimas, que se debe forjar un corpus de reglas susceptibles de adaptarse al paso del tiempo y de garantizar la efectividad de este derecho constitucional. El derecho a la privacidad resulta entonces un vector flexible y adaptable a la evolucin tanto tecnolgica como social. 3 9 I R 0 5
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A F I P programtica: la dignidad humana, la autonoma moral y fsica, la libertad, la democracia. La Corte Suprema invita al intrprete a aprehender la vida privada a partir de estas nociones primordiales. Es a partir de esas ltimas, que se debe forjar un corpus de reglas susceptibles de adap- tarse al paso del tiempo y de garantizar la efectividad de este derecho constitucio- nal. El derecho a la privacidad resulta en- tonces un vector exible y adaptable a la evolucin tanto tecnolgica como social. Es necesario proceder a un equilibrio de intereses en presencia. Una expectati- va razonable en materia de vida privada apela, sin lugar a dudas, a un criterio ob- jetivo: se protege la expectativa razona- blemente mantenida por la mayora de los individuos el canadiense medio. Finalmente, precisemos que el artcu- lo de la Carta Canadiense no se aplica simplemente en materia penal o crimi- nal. All, hay un campo de predileccin por esta disposicin pero no es el nico campo que puede ocupar el artculo . Nada en la redaccin de este artculo viene a restringirlo en materia penal y criminal. La misma observacin puede formularse en cuanto a la Enmienda en la Constitucin de Estados Unidos. En Estados Unidos, el modo de fun- cionamiento de la Enmienda es, en buena parte, similar a la del artculo de la Carta Canadiense. La exigencia de una orden previa a toda pesquisa aparece por otra parte en el texto mismo de la Enmienda: El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehen- siones arbitrarias, ser inviolable, y no se expedirn al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosmil, que estn corroborados mediante juramento o armacin y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las per- sonas o cosas que han de ser detenidas o embargadas. (Cuarta Enmienda) Evidentemente, esta orden slo puede ser emitida por un juez. En cuanto al ni- vel/grado factual permitiendo autorizar una pesquisa, vara en Estados Unidos mientras que en Canad la exigencia de motivos razonables y probables de creer que se cometi una infraccin y que los elementos de prueba estn disponibles es ms bien general y slo son objeto de po- cas excepciones. As, en Estados Unidos, probable cause de la Enmienda es ob- jeto de una gran cantidad de excepciones (sistema educativo: special needs, fronte- ras: clear indication, vehculo: reasonable suspicion duda razonable, etc.). Es necesario sealar una diferencia. En Canad, sabemos que nicamente las expectativas razonables de vida privada son objeto de una proteccin constitucio- nal. Dicho de otra manera, el intrprete debe librarse a una apreciacin objetiva de los hechos de la especie y preguntar- se si la situacin particular bajo estudio muestra, segn una persona comn, la esfera de la vida privada Existe objetiva- mente una expectativa de vida privada en la situacin presentada en el tribunal? Se puede dar el ejemplo de las cma- ras en los lugares de trabajo. Esto no muestra stricto sensu la vida privada pero 4 0 I R 0 5
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A F I P s condiciones razonables de trabajo que son previstas y consagradas en el artculo o de la Carta de los derechos y liberta- des de los habitantes de Quebec. Otro ejemplo es el de las cmaras en los baos pblicos: existe seguramente una expec- tativa de vida privada en los baos pro- piamente dichos mientras que no sucede lo mismo en el espacio pblico de los toilettes donde se encuentran los lavabos (Fontana, :cc:::o). En Estados Unidos, la determinacin de la aplicacin o no de la Enmienda obedece a una doble regla. Lo primero es saber si el individuo, a travs de su conducta, ha demostrado una expecta- tiva de privacidad subjetiva real. Lo segundo, si la expectativa de privacidad subjetiva es aqulla para la cual la socie- dad est preparada para reconocerla como razonable (United States c. Knotts, oc us :;o, :: (:,,) (cita de la opinin con- currente del Juez Harlan en el caso Katz, ,, us ,o:). El acusado debe establecer una expectativa de privacidad subjetiva real en el rea invadida por la accin del gobierno, sin importar cun razonable o irracional podra ser la expectativa [] En el caso Rawlings v. Kentucky ( us ,, :,c), el acusado no pudo establecer esta expectativa de privacidad subjetiva. Momentos antes de que la polica ejecu- te la orden de allanamiento, Rawlings ocult sus pertenencias, las que resulta- ron ser drogas ilegales, en la cartera de una persona conocida. La polica extra- jo el contenido de la cartera y descubri el contrabando. Rawlings argument que la inspeccin de los contenidos de la cartera viol la Cuarta Enmienda. El Estado arm que Rawlings no tuvo una expectativa de privacidad razonable en la cartera de la mujer. A pesar del hecho de que Rawlings admiti que no tuvo ninguna expectativa subjetiva de que la polica no investigara la cartera, el Tri- bunal reconoci muchos otros motivos por los cuales Rawlings no tuvo ninguna expectativa de privacidad subjetiva. Es decir, Rawlings no tuvo derecho a evitar que otras personas investiguen en la car- tera; no tom ninguna precaucin para mantener sus pertenencias en la cartera; y no tuvo acceso a la cartera antes de la repentina consignacin. Por lo tanto, el Tribunal entendi que Rawlings no cumpli con la prueba de establecer la expectativa de privacidad subjetiva en la cartera. En consecuencia, Rawlings no sufri ninguna violacin de los derechos substantivos garantizados en la En- mienda (Jones, :,,;:,::). En cuanto al aspecto objetivo se pue- de agregar que, adems de establecer la expectativa subjetiva de privacidad, el acusado debe tambin establecer que su expectativa es aqulla para la cual la sociedad est preparada para reconocer como razonable. Asimismo, probable- mente en los aos ;c, uno no imaginara que cualquier persona podra ser capaz de averiguar qu nmeros fueron disca- dos en su telfono personal. Sin embar- go, cuando la polica conoce la compaa telefnica, coloca un registro de iix (n- mero de identicacin personal, por sus 3. El artculo 46 de la Carta de los derechos y libertades de los habitantes de Quebec dice : Toda persona que tra- baja tiene derecho, conforme a la ley, a condiciones de trabajo justas y razonables que respeten su salud, seguridad e integridad fsica. 4 1 I R 0 5
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A F I P siglas en ingls) en la lnea telefnica de la residencia del sospechoso, registrndo- se los nmeros telefnicos discados desde dicho telfono; para estos casos la Corte Suprema sostiene que no hubo expectati- va de privacidad objetivamente razonable en los nmeros discados en un telfono. La crtica respecto a la determinacin de la Corte Suprema fue que la persona que llama voluntariamente transere los n- meros al telfono de la compaa como paso necesario para utilizar el servicio de telefona. El hecho de que las compaas telefnicas generalmente no registren los nmeros marcados por sus clientes no tiene efecto alguno. Debido a que la compaa telefnica puede registrar los nmeros discados y a que el sospechoso en forma voluntaria utiliza la compaa telefnica para realizar una llamada, el Tribunal presume que la sociedad no su- pone que los nmeros discados son pri- vados (Jones, :,,;:,:, y ss.). Qu sucede cuando un registro, una pesquisa o un embargo ha sido juzgado contrario al artculo de la Carta Cana- diense o de la Enmienda de la Consti- tucin de Estados Unidos? En virtud de la jurisprudencia y del artculo : de la Carta Canadiense, el juez del pleito pue- de decidir excluir la prueba as obtenida si su admisin y uso producen descrdito sobre la administracin de la justicia: (:) Toda persona, vctima de violacin o de negacin de los derechos o libertades que le son garantizados por la presente carta, puede dirigirse a un tribunal com- petente para obtener la reparacin que el tribunal estime conveniente y justa res- pecto de las circunstancias. (:) Cuando, en una instancia considerada en el prrafo :, el tribunal concluye que los elementos de prueba se obtuvieron en condiciones que alcanzan a los derechos y a las liber- tades garantizados por la presente carta, estos elementos de prueba son separados si as estuviera establecido, debido a las circunstancias, que su uso es susceptible de desacreditar la administracin de la justicia. (Artculo : de la Carta Cana- diense) En Estados Unidos, el Bill of Rights no contiene una disposicin anloga. La jurisprudencia desarroll reglas que la proveen. El principio relativo a la exclu- sin de las pruebas obtenidas ilegalmente fue enunciado por la Corte Suprema de Estados Unidos en :,o: en Mapp c. Ohio, ,o; us o, (:,o:). Habiendo expuesto brevemente el modo operatorio del artculo de la Carta Canadiense y de la Enmienda de la Constitucin de Estados Unidos, es conveniente examinar rpidamente los campos donde se muestran estas disposi- ciones. Basndome en la clasicacin del juez La Forest, se identican tres campos de reivindicaciones: del orden territorial o espacial, del orden personal y del orden de la informacin. Reivindicaciones de orden terri- torial // Recordemos que las reivindi- caciones de orden territorial o espacial se encuentran al comienzo del principio de common law de proteccin contra los registros, los embargos y pesquisas. En efecto, es el espacio y, en particular, el domicilio que estaba en el centro del dispositivo de common law. A pesar de 4 2 I R 0 5
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A F I P que el individuo haya sido ubicado en el centro del dispositivo constitucional por los fallos Hunter en Canad y Katz en Estados Unidos, eso no impide que el domicilio goce an de un status privile- giado en ambos pases. (Katz c. United States, ,, us ,; (:,o;). As, una pesquisa sin orden de allana- miento domiciliario de un individuo es, prima facie, inconstitucional, porque es contraria al artculo y a la Enmien- da. En Canad, incluso antes de la adop- cin de la Carta, la Corte Suprema haba establecido el principio judicial que que- ra que el domicilio, bajo reserva de algu- nas excepciones, fuese inviolable. Se pueden formular dos excepciones reconocidas al principio de inviolabili- dad del domicilio: persecuciones intensas y situaciones de urgencia. En el caso de una persecucin intensa hot pursuit, un polica puede entrar en el domicilio de un individuo con el n de proceder a un arresto tanto respecto a actos criminales como a infracciones su- marias, en la medida en que las circuns- tancias justiquen un arresto sin orden. En Estados Unidos, la persecucin inten- sa constituye tambin una excepcin. Las situaciones de urgencia constituyen la segunda excepcin. Dos tipos de situa- cin de urgencia pueden aparecer: las si- tuaciones de urgencia relativas a la apli- cacin de las leyes y las situaciones de urgencia referidas a la seguridad pbli- ca. En el marco de aplicacin de las leyes, habitualmente hay situacin de urgencia cuando se requiere una accin inmediata para garantizar la seguridad de los poli- cas o preservar elementos de prueba re- feridas a un acto criminal. Respecto a las situaciones de urgencia que alcanzan la seguridad pblica, las Cortes Supremas de ambos pases reconocieron esta excep- cin. As, en el fallo Tyler, la Corte Su- prema de Estados Unidos decidi que los bomberos no tenan que tener el consen- timiento del individuo para proceder a la extincin de un incendio o para hacer la inspeccin posterior para determinar sus causas. En Cliord, la Corte estableci que una vez que se determina la causa del incendio, los investigadores no podan llevar ms lejos la investigacin incluso si tenan la prueba de que el incendio haba sido intencional. Para ello es necesaria una orden. En Canad, en el fallo Godoy, la Cor- te Suprema estim que el principio de inviolabilidad del domicilio deba ceder el paso a los deberes de los agentes de la paz para proteger la vida y la seguridad de los individuos. Los poderes y deberes de la polica en common law justicaban las intromisiones estatales luego de una llamada de socorro (,::). Reivindicaciones de orden per- sonal // La proteccin de la persona en derecho constitucional est princi- palmente garantizada por la nocin de libertad consagrada en Estados Unidos 4. Leer, por ejemplo, Eccles c. Bourque, [1975] 2 R.C.S. 739. 5. Leer Hester c. United States, 265 US 57 (1924) y United States c. Santana, 427 US 38 (1976). 6. Michigan c. Tyler, 436 US 499 (1978). 7. Michigan c. Clifford, 464 US 287 (1984). 8. R. c. Godoy, [1999] 1 R.C.S. 311. 4 3 I R 0 5
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A F I P por el due process clause aplicacin re- gular de la ley de la Enmienda :, en Canad, por el artculo ; de la Carta Canadiense. Todas las personas nacidas o natura- lizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccin son ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen. Ningn Estado podr dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudada- nos de los Estados Unidos; tampoco podr Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus li- mites jurisdiccionales la proteccin de las leyes, igual para todos [] El Congreso tendr facultades para hacer cumplir las disposiciones de este artculo por medio de leyes apropiadas. (Enmienda :: Sec- cin : y ,) El artculo ; de la Carta Canadiense dice que: Cada uno tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; slo se puede desaforar ese dere- cho conforme a los principios de justicia fundamental. En Canad, los fallos Jones, Morgen- taler y Beare, fueron los primeros en evocar que otras disposiciones distintas al artculo de la Carta, eran suscepti- bles de proteger el derecho constitucional a la vida privada. As, la jueza Wilson, en el fallo Morgentaler, dejaba entrever que el artculo ; garantizaba, en cierta ma- nera, el derecho a la privacidad o al me- nos a la autonoma personal. Deca: La nocin de dignidad humana en- cuentra su expresin en casi todos los de- rechos y libertades garantizados por la Carta. Los individuos tienen el derecho de elegir su propia religin y su propia - losofa de vida; pueden elegir a quienes frecuentarn y cmo se expresarn; dnde vivirn y a qu actividades se dedicarn. stos son ejemplos de la teora fundamen- tal que apoya la Carta saber: que el Estado respetar las elecciones de cada uno y, en la medida de lo posible, evitar subordi- nar estas elecciones a toda concepcin particular de una vida de bien. As, un as- pecto del respeto y de la dignidad huma- na sobre el cual se basa la Carta es el dere- cho a tomar decisiones personales fundamentales sin la intervencin del Es- tado. Este derecho constituye un compo- nente crucial del derecho a la libertad. La libertad, como lo hemos dicho en el fallo Singh, es un trmino susceptible de tener una acepcin demasiado amplia. En mi opinin, este derecho bien interpretado conere al individuo un margen de auto- noma en la toma de decisiones de impor- tancia fundamental para su persona. En el fallo Rodriguez c. Colombie-Bri- tannique, la Corte Suprema de Canad establece claramente el principio segn el cual el concepto de seguridad de la per- sona del artculo ; abarca nociones de autonoma personal, de control sobre su integridad fsica y mental sin ingerencia 9. R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284. 10. R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30. 11. R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 386. 12. R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, p. 166. 13. Rodriguez c. Colombie-Britannique, [1993] 3 R.C.S. 519. 4 4 I R 0 5
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A F I P del Estado y de dignidad humana funda- mental. El juez Sopinka as lo arma en Ro- driguez: No cabe ninguna duda que la nocin de seguridad de la persona comprende la autonoma personal, al menos en lo que concierne el derecho de hacer elecciones referidas a su propia persona, el control sobre su propia integridad fsica y mental y la dignidad humana fundamental, al menos la ausencia de prohibiciones pena- les que presenten obstculos. Para determinar si el ataque de un derecho garantizado por el artculo ; es conforme a la justicia fundamental es ne- cesario, a semejanza de la determinacin del baremo de razonabilidad consagrado en el artculo , sopesar, por una parte, el derecho en tela de juicio y, por otra parte, los objetivos perseguidos por el Estado que perjudiquen ese derecho. El artculo ; consagra la nocin de libertad y, por este medio, una zona de autonoma personal que no se restringe a la nica ausencia de coaccin fsica. He- mos visto que la Corte Suprema de Esta- dos Unidos tambin consagr una zona de autonoma personal inscribindose en el contexto familiar. Asimismo, fundn- dose en la libertad de expresin y de re- ligin, la jurisprudencia americana desa- 14. Rodriguez c. Colombie-Britannique, [1993] 3 R.C.S. 519, p. 588. El derecho a la libertad protege comportamientos o acciones que sobrepasan el marco estricto de la vida privada. Esto quita su utilidad a la acepcin activa del derecho a la privacidad? Lo dudo. En efecto, las acciones que conciernen el derecho a la privacidad se distinguen de las que participan en la libertad cuando el ejercicio no es de la misma naturaleza. Una accin que atae la vida privada, porque justamente concierne la privacidad, provoca con frecuencia una reaccin hostil cuando se ejecuta a plena luz, sin el beneficio de la discrecin. En consecuencia, es ms que probable que el individuo se abstenga de actuar, as como en el fondo l lo entiende, cuando sabe que su comportamiento suscitar una reprobacin moral general. Dicho de otra manera, la vida privada le aporta en este caso una discrecin que le permite afirmar sus idiosincrasias sin que esto lo condene a la humillacin moral de la mayora. 4 5 I R 0 5
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A F I P rroll zonas de autonoma con las cuales intersecta el derecho a la vida privada. Tratemos de distinguir el ejercicio del derecho a la libertad del derecho al respeto por la vida privada. Sabemos que la vida privada permite al individuo rea- lizarse a travs de la armacin de sus singularidades, adquirir un sentido de s al abrigo de la indiscrecin o del juicio de otro. No se debe comprender la pri- vacidad como una simple excusa que la mirada de otro no pueda transgredir. Esta es una acepcin pasiva de la no- cin. De ah se desprende tambin una acepcin activa, mediante la cual la vida privada protege las acciones primeras que participan en el desarrollo de la persona- lidad porque muestran intrnsecamente una eleccin que slo puede ser personal por ejemplo: aborto, homosexualidad. El derecho a la libertad protege com- portamientos o acciones que sobrepasan el marco estricto de la vida privada. Esto quita su utilidad a la acepcin activa del derecho a la privacidad? Lo dudo. En efecto, las acciones que conciernen el derecho a la privacidad se distinguen de las que participan en la libertad cuando el ejercicio no es de la misma naturale- za. Una accin que atae la vida privada, porque justamente concierne la privaci- dad, provoca con frecuencia una reaccin hostil cuando se ejecuta a plena luz, sin el benecio de la discrecin. En consecuen- cia, es ms que probable que el indivi- duo se abstenga de actuar, as como en el fondo l lo entiende, cuando sabe que su comportamiento suscitar una reproba- cin moral general. Dicho de otra mane- ra, la vida privada le aporta en este caso una discrecin que le permite armar sus idiosincrasias sin que esto lo condene a la humillacin moral de la mayora. El profesor Schoeman, citando los trabajos del profesor Gavison, escribe: Al debatir los ideales de la sociedad libre, Gavison observ que an en una sociedad que se enorgullece de ser abier- ta, siempre existe el riesgo de que el com- portamiento que se desva de la norma se traducir en respuestas hostiles. Dicha perspectiva tendr un efecto inhibidor en el comportamiento que, en sentido estric- to, el individuo debera haberse sentido libre de realizar. Esto se aplica principal- mente a las reas en donde los individuos sostienen que no deberan existir normas o debera haber pocas normas que rijan el comportamiento. La privacidad establece un contexto en el cual dicho comporta- miento es incuestionable. (Schoeman, :,::o) La accin que concierne el derecho a la libertad, puede suscitar tambin la reprobacin y la condena ropa excn- trica, prdica de una religin. Pero esta accin slo es posible, en principio, si se realiza a plena luz. Esta accin slo se vuelve signicativa para su autor cuando es perceptible a los ojos de los otros. Su valor se encuentra vinculado a su publi- cidad. Evidentemente, es posible que un individuo quiera actuar en plena luz a pesar de que su accin concierne la vida privada por ejemplo, la decisin de un hombre casado de vivir con su amante, con el n de expresar claramente una reivindicacin. Se trata de una eleccin personal. Su accin ya no est protegida por el derecho a la privacidad, dado que 4 6 I R 0 5
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A F I P decidi realizarla a la vista y sabiendas de todos. Participa del derecho a la libertad. Esta hiptesis no le quita nada a la dis- tincin sugerida. Las reinvindicaciones de orden per- sonal podran llevarme a tratar los regis- tros materiales y la integridad corporal test de deteccin de drogas, muestras de aliento, extracciones de sangre, in- tervencin quirrgica. Preero evocar brevemente las cuestiones relativas a la autonoma personal que constituyen, sin duda, las que ms contribuyeron a forjar el derecho constitucional de la vida pri- vada en Estados Unidos, o sea las relati- vas al aborto. Sabemos que en el caso Griswold, que haca la evaluacin de una ley de Con- necticut que prohiba el uso de anticon- ceptivos y toda incitacin a su uso, que se articul el derecho constitucional a la privacidad por primera vez. En el caso Eisenstadt c. Baird, c, us , (:,;:), la Corte Suprema de Estados Unidos reitera su posicin ley que pro- hbe la distribucin y la venta de anti- conceptivos a las mujeres solteras. Este fallo anunciaba el fallo Roe c. Wade, :c us ::, (:,;,) dado que en el mismo el juez determina: Si el derecho a la privacidad signica algo es el derecho del individuo, casado o soltero, a ser libre de la intrusin injus- ticada del gobierno en asuntos que tan esencialmente afectan a una persona, como lo es la decisin de engendrar o dar al luz a un nio. (Eisenstadt c. Baird, c, us ,, p. ,, (:,;:) El derecho de una mujer de decidir interrumpir o no su embarazo, fue con- rmado en el caso Roe. En dicho caso, por una mayora de siete contra dos, la Corte invalida una ley de Texas que condena los abortos, excepto cuando los embarazos constituyen un peligro para la madre. Luego de haberse pronunciado porque el feto no es una persona a los - nes de la aplicacin de las garantas cons- titucionales, el juez Blackmun divide el embarazo en tres trimestres. Durante el primer trimestre, la decisin de abortar pertenece a la mujer y a su mdico sin interferencia del Estado. A partir del se- gundo trimestre, hasta el punto crucial de la viabilidad del feto, el Estado pue- de reglamentar el aborto para preservar la salud de la madre. Slo con la viabi- lidad del feto, el Estado podr prohibir el aborto. La Corte Suprema de Estados Unidos recuerda en este caso: La Constitucin no menciona expl- citamente ningn derecho a la privacidad. Sin embargo, en la lnea de las decisiones, el Tribunal ha reconocido que existe, con- forme a lo dispuesto en la Constitucin, un derecho a la privacidad personal, o una garanta de ciertas reas o zonas de priva- cidad [] Estas decisiones dejan bien en claro que estn incluidos en dicha garan- ta de privacidad personal slo aquellos derechos personales que puedan ser consi- derados fundamentales o implcitos en el concepto de libertad ordenada. Esta decisin suscitar una gran con- troversia, en particular en lo que respecta 15. Roe c. Wade, 410 US 113, p. 113 et p. 152153 (1973). 4 7 I R 0 5
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A F I P a la legitimidad del poder de los tribuna- les de controlar la constitucionalidad de las leyes. En los aos siguientes, la Cor- te Suprema de Estados Unidos tuvo que pronunciarse sobre varias reivindicacio- nes constitucionales referidas a cuestio- nes accesorias al aborto, siendo el punto en cuestin, el de saber si un Estado po- da adoptar disposiciones legislativas que restringan la obtencin de aborto a me- nores, o los subordinaba a la obtencin de un consentimiento previo. A partir de :,,, a pesar de haber rearmado el fallo Roe, la Corte Suprema comenz a relati- vizar el principio judicial que pretenda que los abortos fuesen obtenidos libre- mente (Turkington y Allen, :cc:: ;; y ss.). Asimismo, algunos Estados intenta- ron desalentar el recurso al aborto impo- niendo ciertas condiciones. A nes de la dcada del c, la mayora de la Corte Suprema est compuesta de jueces que favorecen la doctrina de la re- tencin judicial interpretacin origi- nalista. En este contexto, se pronuncia el fallo Webster, que constituye la pri- mera verdadera prueba del principio es- tablecido en Roe c. Wade. Este caso fue de gran inters, porque se presentaron setenta y ocho memorias de amicus curiae; lo que constitua un record abso- luto. La Corte, dividida, rearma el principio enunciado en Roe c. Wade. Tres aos ms tarde, en el fallo Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania c. Casey, ,c, us ,, (:,,:), la Corte invo- ca la regla del stare decisis para mantener el fallo Roe al revisar ciertos aspectos de la decisin. As, la mayora rechaza el en- foque que distingue tres trimestres en el embarazo y reconoce al Estado un inte- rs por reglamentar el embarazo desde la procreacin. Luego, consagra el criterio del undue burden carga excesiva ya propuesto por la jueza OConnor en We- bster: sera inconstitucional una ley que colocara una carga excesiva sobre los in- dividuos deseosos de abortar y cuyo ob- jeto fuera hacer imposible dicho aborto. En Canad, en el fallo Morgentaler, la Corte Suprema de Canad examin la constitucionalidad de las disposiciones del Cdigo criminal canadiense relativas al aborto. La Corte concluy que el rgi- men legislativo establecido en el Cdigo Criminal violaba el derecho a la seguri- dad de la persona protegida por el art- culo ; de la Carta Canadiense. En mi opinin, en Estados Unidos, la zona de autonoma personal ofrecida por el dere- cho a la privacidad se limita a los casos familiares. En efecto, en el fallo Bowers c. Hard- wick, ; us :o (:,o), una mayora de cinco jueces contra cuatro mantiene la constitucionalidad de una ley de Geor- gia, que prohiba la sodoma. La mayora rechaza la propuesta que pretenda que el derecho al respeto de la vida privada pu- diese proteger las relaciones sexuales que se desarrollan de manera privada entre dos individuos. Para la mayora, la cues- tin fundamental del recurso, consiste en determinar si el derecho por el respeto de la vida privada comprenda el derecho de practicar la sodoma homosexual. Sin 16. Sobre este tema, leer en particular Karim Benyekhlef, Dmocratie et liberts: quelques propos sur le contrle de constitutionnalit et lhtronomie du droit, [1993] 38 McGill L.J. 91. 17. Webster c. Reproductive Health Services, 492 US 490 (1989). 4 8 I R 0 5
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A F I P embargo, la opinin de la mayora no in- dica si la Constitucin toleraba la sodo- ma heterosexual. La disidencia arma ms bien que la verdadera cuestin no concierne tanto el hecho de saber si la Constitucin permite la sodoma homosexual, que la de saber si garantiza la autonoma personal. En efecto, el juez detalla que este fallo: ya no trata ms un derecho fun- damental vinculado con una sodoma ho- mosexual [...] como el caso Stanley vs. Georgia, el cual trat un derecho funda- mental a mirar pelculas obscenas, o como el caso Katz vs. United States que trat el derecho fundamental a realizar apuestas interestatales provenientes de cabinas te- lefnicas. Ms bien, este caso trata el ms amplio de los derechos, y el derecho ms valioso de un hombre civilizado, es decir el derecho a no ser molestado. En un caso ms reciente, Lawrence c. Texas, la mayora de la Corte Suprema en el :cc,, rechaza el enfoque de Bowers. En primer lugar, la mayora considera que la Corte en Bowers, formul de ma- nera incorrecta la cuestin: no se trata de determinar si la Constitucin otorg a los homosexuales un derecho fundamen- tal a la sodoma: Entendemos ahora que la declaracin revela la propia negativa del Tribunal de apreciar el grado de libertad que est en juego. Armar que la cuestin en el caso Bowers fue simplemente el derecho a estar involucrado en ciertas conductas sexuales degrada la va de accin invocada por el individuo, tal como degradara a una pa- reja casada el hecho de armar que dicho casamiento se basa nicamente en el dere- cho a tener relaciones sexuales. Las leyes involucradas en el caso Bowers y aqu son, sin duda, estatutos que slo aparentan prohibir un acto sexual particular. Sin embargo, sus nalidades y penalidades tienen consecuencias de mayor alcance abordando la conducta humana ms pri- vada, el comportamiento sexual, y el lu- gar ms privado, el hogar del individuo. Los estatutos s persiguen el control de una relacin personal en la que, teniendo o no derecho a reconocimiento formal en la ley, queda a criterio de las personas ele- gir sin ser condenado como criminal. Se trata de un caso que implica la li- bertad del individuo y su autonoma per- sonal. La mayora extiende el principio de la proteccin de la esfera familiar a las relaciones homosexuales: Existen dos casos importantes resuel- tos luego del caso Bowers que ponen an en ms duda el veredicto. En el caso Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, ,c, us ,, (:,,:), el Tribunal rear- m la fuerza caracterstica de la libertad protegida por la Clusula del Debido Pro- ceso. El fallo en el caso Casey nuevamente conrm que nuestras leyes y tradiciones brindan proteccin constitucional a las decisiones personales relacionadas con el matrimonio, la procreacin, la anticon- 18. Bowers c. Hardwick, 478 US 186, p. 193. 19. Lawrence c. Texas, 123 S. Ct. 2472 (2003) ; 539 US 558 (2003) 20. Lawrence c. Texas, 123 S. Ct. 2472, p.2478 (2003) 4 9 I R 0 5
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A F I P cepcin, las relaciones familiares, la crian- za y la educacin [...] Para explicar el res- peto que la Constitucin demanda por la autonoma de las personas para realizar estas elecciones, consideramos lo siguien- te: Estos asuntos que comprenden las elecciones ms ntimas y personales que una persona pueda realizar durante toda su vida, elecciones centrales para la digni- dad y autonoma de una persona, son fun- damentales para la libertad protegida en la Cuarta Enmienda. En el seno de la li- bertad se encuentra el derecho a denir nuestro propio concepto de existencia, el signicado del universo y del misterio de la vida humana. Las creencias que existen respecto a estos asuntos no podran de- nir los atributos de la personalidad si stos estuvieran formados bajo coaccin del Es- tado. Las personas involucradas en una relacin homosexual podran perseguir la autonoma para dichos nes, tal como lo hacen las personas heterosexuales. El fallo en el caso Bowers les denegara este dere- cho. En lo que se reere a la delicada cues- tin de la eutanasia, en Estados Unidos, el intrprete puede volverse hacia el fallo Cruzan c. Director, Missouri Department of Health, ,; us :o: (:,,c), en el cual se pregunta si un Estado puede restringir el derecho a morir. El juez Rehnquist, por la mayora, arma que el derecho de re- chazar un tratamiento mdico que pro- longa la vida es un aspecto del derecho a la libertad garantizado por la Enmien- da :. Sin embargo, nada en la Constitu- cin impide a un Estado reglamentar la interrupcin de los tratamientos mdicos porque el Estado tiene inters en preser- var la vida de los individuos. La Corte arma tambin que la prohibicin legis- lativa de ayudar a un individuo a precipi- tarse a su muerte es conforme a la En- mienda :. Reivindicaciones del orden de la informacin // Las reivindicaciones del orden de la informacin podran cla- sicarse en dos categoras: la primera se- alando lo que se ha convenido ahora en llamar la proteccin de los datos perso- nales nominativo y la segunda la pro- teccin contra la vigilancia vigilancia policial, intercepcin de corresponden- cia y correo electrnico. Rpidamente, tratar la primera categora: los datos de carcter personal. Hemos visto que la jurisprudencia de la Corte Suprema es indicativa de su vo- luntad de hacer del artculo un instru- mento de proteccin de la privacidad. Sin embargo, el nico dispositivo del art- culo cubre todos los aspectos de la pri- vacidad, incluso aqullos que resultan de la informacin? Una respuesta armativa se impone si se lo remite a la categoriza- cin antepuesta por el juez La Forest en el caso Dyment. ste ltimo, detalla bien que el derecho a la privacidad tiene un alcance a nivel de la informacin. Dicho de otra manera, la informacin personal estara protegida constitucionalmente. Hay que recordar una vez ms que la Carta Canadiense no se aplica a las re- 21. Lawrence c. Texas, 123 S. Ct. 2472, p.2481 (2003) 22. Sobre este tema en derecho americano, leer In Re Quinlan, 355 A. 2d 647 (1976) ; Vacco c. Quill, 521 US 793 (1997) y Washington c. Glucksberg, 521 US 702 (1997). 5 0 I R 0 5
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A F I P laciones puramente privadas. En conse- cuencia, la privacidad de la informacin, garantizada por el artculo , slo podra ser antepuesta en los casos en los que el poder pblico es parte del litigio. Esta garanta constitucional refuerza, desde entonces, el dispositivo que existe en las leyes de proteccin de la informacin personal. En otros trminos, es posible pretender que el artculo pueda ser el monumento de garantas suplementarias que no aparecen o que son ms o menos ecientes en el marco de las leyes de pro- teccin de informacin personal. Asi- mismo, las excepciones al principio de la no comunicacin de informacin per- sonal podra ser el objeto eventualmente de una reevaluacin en razn del carc- ter constitucional que se le asigna a partir de ahora al derecho a la privacidad. Sin embargo, la complejidad del tratamiento digitalizado de la informacin requiere la elaboracin de reglas especcas, claras y seguras a la slo puede difcilmente aspi- rar una disposicin de naturaleza consti- tucional. Los plazos que acompaan el desarrollo jurisprudencial de una regla de derecho, as como las incertidumbres que la rodean slo pueden convencerme de las insuciencias de una solucin ex- clusivamente constitucional. Sin embargo, esta proteccin no pue- de ser descuidada. Adems, las leyes de proteccin de la informacin personal pueden ser objeto de una impugnacin constitucional directa, si se comprueba que su dispositivo no responde o slo responde de manera inadecuada a las expectativas razonables que puede tener un individuo en cuanto a la proteccin de la informacin de su vida privada. El artculo se convierte, entonces, en un poderoso instrumento pedaggico. En Estados Unidos, la Corte Supre- ma, en lo que respecta a la proteccin de datos, nunca fue tan clara como la Corte Desde ese entonces, la Corte Suprema de Estados Unidos no intervino ms. Tanto la jurisprudencia canadiense como la americana, muestran que la cuestin de la proteccin de los datos de carcter personal, a pesar de que encierra una dimensin constitucional, no resulta un tema menor que debe ser tratado por el legislador. En otros trminos, los datos nominativos deben ser objeto de una legislacin para garantizar una proteccin efectiva. El derecho constitucional a la privacidad no aparece como un vector muy eficaz de la proteccin de los datos personales. La ley es, sin lugar a dudas, el mejor medio para garantizar el respeto de las reivindicaciones del orden de la informacin. 5 1 I R 0 5
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A F I P Suprema de Canad. En el caso Whalen c. Roe, :, us ,, (:,;;), la Corte Supre- ma de Estados Unidos se pronunci so- bre la constitucionalidad de una ley del Estado de Nueva York, permitiendo a las autoridades pblicas recoger y almace- nar, a travs de la informtica, nombres y direcciones de todas las personas que con una orden compraban drogas legales e ilegales. Las parejas pretendan que este procedimiento tena por efecto disuadir a los pacientes de proporcionarse medi- camentos necesarios para su tratamiento en razn del temor que el mal uso de los datos recabados los hiciera pasar por dro- gadictos. La Corte Suprema de Estados Unidos reconoci las potenciales amenazas que pesan sobre la vida privada por la acu- mulacin de informacin personal en los bancos de datos gubernamentales. Sin embargo, el objetivo perseguido por esta legislacin, garantizar un control ms estricto del comercio de medicamentos y drogas, y las medidas de seguridad previstas de manera estatuaria para evi- tar la difusin accidental o ilcita de la informacin contenida en el sistema, hacen constitucional esta ley. El an- lisis de la Corte Suprema tiene que ver con el objeto de la ley y sobre los medios enunciados en sta para garantizar la seguridad y la conabilidad de la infor- macin personal. Este ltimo aspecto de la opinin de la Corte, muy interesante e indicativo de una preocupacin por controlar la privacidad, resulta netamen- te insuciente respecto de las mltiples cuestiones presentadas por el almacenaje informtico. As, los modos de recolec- cin de la informacin, el uso de datos, las modicaciones de las nalidades por las cuales esos datos fueron recogidos, la cuestin del acoplamiento, la calidad de los datos, etc, no son objeto de ningn comentario particular en Whalen. Slo el juez Brennan va ms all de la cuestin de la seguridad y la conabilidad de la informacin almacenada, al declarar que la tecnologa no que debe ser considerada inconstitucional porque hace ms fcil y efectiva la gestin de la informacin. Sin embargo, el poder judicial no debe dudar en modicar la evolucin tecnolgica si sta amenaza seriamente el derecho a la vida privada: Evidentemente, y tal como el Estado lo considera, la recopilacin y almacena- miento de informacin por parte del Es- tado, que es en s legtima, no resultan inconstitucionales debido a que, simple- mente, la nueva tecnologa hace que las operaciones del Estado sean ms ecien- tes. Sin embargo, tal como lo demuestra el ejemplo de la Cuarta Enmienda, la Constitucin pone lmites no slo en el tipo de informacin que el Estado podra recopilar, sino tambin en los medios que utiliza para recopilarla. El principal alma- cenamiento y la fcil accesibilidad de la informacin computarizada incrementan enormemente el potencial para el abuso de dicha informacin, y no me encuentro en condiciones de armar que los futuros desarrollos no demostrarn la necesidad de poner algn tipo de freno en dicha tec- nologa. 23. Whalen c. Roe, 429 US 589, p. 606-607 (1977). 5 2 I R 0 5
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A F I P Desde ese entonces, la Corte Supre- ma de Estados Unidos no intervino ms. Tanto la jurisprudencia canadiense como la americana, muestran que la cuestin de la proteccin de los datos de carcter personal, a pesar de que encierra una di- mensin constitucional, no resulta un tema menor que debe ser tratado por el legislador. En otros trminos, los datos nominativos deben ser objeto de una le- gislacin para garantizar una proteccin efectiva. El derecho constitucional a la privacidad no aparece como un vector muy ecaz de la proteccin de los datos personales. La ley es, sin lugar a dudas, el mejor medio para garantizar el respe- to de las reivindicaciones del orden de la informacin. Consentimiento y lmite al dere- cho constitucional a la privacidad // El consentimiento es aqul que un individuo ha dado expresa o, en ciertos casos, tcitamente y que se traduce, con frecuencia, como la renuncia a un dere- cho constitucional. Los agentes del Esta- do buscarn el consentimiento con el n de acelerar una bsqueda, pero tambin para obviar la aplicacin de las garantas constitucionales. Entonces, es posible y lcito renunciar al derecho constitucional a la privacidad. En Estados Unidos, la Corte Suprema juzg en el fallo Johnson c. United States, ,,, us :c (:,), que la obediencia de una orden policial poda ser asimilada a un consentimiento. En el fallo Bustamonte, la Corte consagra el principio que preten- de que el consentimiento pueda despren- derse del conjunto de circunstancias sin que sea necesario que el ministerio pbli- co pueda rechazar haga la demostracin que el individuo conoca sus derechos o que haba sido alertado sobre la posibili- dad que pudiera rechazar (Schneckloth c. Bustamonte, :: us :: (:,;,) De manera general, la extensin del consentimiento ser determinada por su objeto, dado que ste no ser nunca dado en abstracto. Puede apuntar el permiso de inmiscuirse en un lugar preciso la re- sidencia o el auto, por ejemplo o sobre la persona del individuo que consiente. En el caso en el que el consentimiento no est ni expresa ni tcitamente limita- do, autorizar una intromisin general que permita la realizacin de su objeto. Cuando el consentimiento est limitado, la autoridad del Estado estar limitada. Varios criterios permitirn juzgar la constitucionalidad de un consentimien- El derecho a la privacidad ha cedido cada vez ante las necesidades de registro y vigilancia criminal del Estado. Si se agrega a esta tendencia ya sealada, los efectos y consecuencias de las leyes antiterroristas, se puede afirmar que el derecho a la privacidad existe pero que su existencia, parece cada vez ms un lujo que se puede sacrificar a medida que el tiempo se agota. 5 3 I R 0 5
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A F I P to a una intromisin del Estado. Varios, como la demostracin de autoridad pretender tener una orden de pesqui- sa vlida, el ejercicio de una coaccin psicolgica y las representaciones ilegales intromisin seguida de una detencin ilegal tendiente a reforzar el consenti- miento favorecern la conclusin que el consentimiento no ha sido otorgado libremente. Mientras que otros hechos, como una confesin libre y voluntaria, una advertencia inducirn una conclu- sin contraria. En Canad, la Corte Suprema tam- bin estableci en el fallo Dedman c. R., [:,,] : R.C.S. :, que la obediencia a una orden dada por un polica no pue- de asimilarse a un consentimiento. En el fallo R. c. Mellethin, [:,,:] , R.C.S. o:,, la Corte estableci que para el consenti- miento sea vlido, el individuo que lo da debe encontrarse en la medida de impe- dir la intromisin negndose a darlo. A semejanza de la norma aplicada cuando se trata de la admisibilidad de una confe- sin, el criterio apropiado para determi- nar si un individuo consinti en que el Estado tome algo de su pertenencia, es el del carcter voluntario. En los fallos Borden y Colarusso, la Corte Suprema precisa que la constitu- cionalidad del consentimiento est li- mitada a su objeto. (R. c. Borden, [:,,] , R.C.S. :,; R. c. Colarusso, [:,,] : R.C.S. :c). En Colarusso, la Corte de- cide que un individuo puede consentir a una deduccin de sustancias materia- les a slo ciertos nes puntuales, y que el uso de esta prueba con otros nes se vuelve inconstitucional. En el fallo Bor- den, la Corte arma, siguiendo en esto un principio del common law, que a falta de una disposicin legislativa no equvo- ca autorizando al Estado a inmiscuirse en la vida privada de los individuos, la legalidad del registro o de la pesquisa de- penden del consentimiento del acusado. Entonces, es decir que ante la falta de consentimiento, la intromisin estatal en la vida privada de los individuos es in- constitucional. En el mismo fallo Borden, la Corte indica que, adems del carcter volunta- rio, el ministerio pblico debe demostrar que la persona que renuncia a un derecho constitucional se encuentra en la medida de apreciar las consecuencias de su con- sentimiento. Finalmente, se puede con- cluir que, tanto en Estados Unidos como en Canad, el consentimiento debe ser libre y voluntario para tener validez en el plano constitucional. Conclusin // Esta revisin del dere- cho canadiense y americano, nos permite hacer algunas observaciones a modo de conclusin. En primer lugar, en materia criminal y penal, los modos operatorios del anli- sis constitucional son similares. Esto no podra sorprendernos, dado que la pro- teccin de registros, embargos y pesqui- sas constituye histricamente un dere- cho del common law. Es verdad que en la apreciacin de estos modos operatorios, la Corte Suprema canadiense aparece ligeramente ms liberal que la Corte Su- prema americana. El conservadurismo de la Corte Rehnquist de los ltimos :, aos explica, sin duda, esta ventaja liberal en la corte canadiense. En la jurisprudencia, se constatan en materia constitucional 5 4 I R 0 5
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A F I P Referencias Foxraxa, James A. (:cc:), Te Law of Search and Seizure in Canada, ,' ed., Toron- to, Butterworths. Fiiuxo, Paul A. (:,;:), Privacy: one Concept or Many, en: J.R. Pennock et J.W. Chapman (dir.), Privacy, Nomos xiii, New York, Atherton Press. Joxis, Stephen P. (:,,;), Reasonable Expectations of Privacy: Searches, Seizures, and the Concept of Fourth Amendment Standing, U. Mem. L. Rev. Scuoixax, F. D. (:,), Privacy: Philosophical Dimensions of the Literature, en su: Philosophical Dimensions of Privacy : An Anthology, Cambridge, Cambridge University Press. Tuixixcrox, Richard C. & Anita L. Allen (:cc:), Privacy Law, : ed., StPaul (MN), West Group. grandes declaraciones con frecuencia en- fticas sobre la importancia del derecho a la privacidad, de su naturaleza consubs- tancial para la democracia. Este nfasis no debe ilusionar. El derecho a la priva- cidad ha cedido cada vez ante las necesi- dades de registro y vigilancia criminal del Estado. Si se agrega a esta tendencia ya sealada, los efectos y consecuencias de las leyes antiterroristas, se puede armar que el derecho a la privacidad existe pero que su existencia, parece cada vez ms un lujo que se puede sacricar a medida que el tiempo se agota. // I R 0 5
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A F I P 5 5 El artculo entabla una comparacin entre la calidad democrtica de Latinoamrica y las economas en transicin de Europa Central y del Este, sealando sus semejanzas y subrayando sus diferencias. Asimismo, la experta realiza una serie de recomendaciones orientadas a favorecer las relaciones entre Administracin y administrados, en trminos de responsabilidad de la primera sobre los segundos. SUSAN ROSEACKERMAN Susan RoseAckerman es profesora de derecho y ciencia poltica en la Universidad de Yale y autora de prestigiosos trabajos en la materia. TEMAS INSTITUCIONALES Responsabilidad pblica y equidad social* * El presente artculo forma parte del trabajo Reformas y Equidad Social en Amrica Latina y el Caribe, editado por el Banco Interamericano de Desarrollo en el ao 2004. 5 6 I R 0 5
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A F I P La transparencia en el gobierno se ha convertido en una frase hecha en el m- bito de la lucha contra la corrupcin. Sin embargo, la transparencia posee un sig- nicado ms amplio, que supera la mera limitacin de la prevaricacin y engloba la creacin de un Estado sensible a sus ciudadanos. Ello implica un gobierno que no se limite a presentar de vez en cuan- do opciones electorales a los votantes, sino que les permita tambin supervisar y participar en los procesos de gobierno que se desarrollan. Esto puede implicar tanto el acceso de las elites organizadas al proceso de toma de decisiones del po- der ejecutivo y a los tribunales, como la creacin de un espacio de participacin ciudadana. La transparencia, entendida como la existencia de una mayor informacin sobre las actuaciones y los programas pblicos, no posee mucho valor por s sola. Para forzar a los gobiernos a ser ms responsables, es preciso combinar esta mayor informacin con la existencia de foros en los que poder plantear quejas y expresar opiniones y con un seguimien- to efectivo. La equidad social no podr mejorar mucho si slo se benecian del proceso de apertura pblica los grupos ya privilegiados. Por lo tanto, la reforma institucional debe enfrentar el problema de ampliar la esfera de quienes participan en decisiones pblicas que les afectan. No es difcil comprender por qu se produce tanta corrupcin en los gobier- nos que adolecen de poca transparencia. La corrupcin consiste en el abuso de un cargo pblico en benecio privado, y puede proliferar si los funcionarios p- blicos no estn sometidos a un control pblico. En algunos casos, esto se tradu- ce simplemente en que los funcionarios se apropian de patrimonio pblico. En lo esencial, este tipo de corrupcin sugie- re incluso la ausencia de un mnimo de control presupuestario y, de existir una voluntad poltica al respecto, debera ser bastante fcil de atajar. Por ejemplo, un ex alcalde de Mxico D.F. ha sido acusa- do de malversacin de hasta ,c millones de dlares a travs de transferencias de fondos destinados a asesores. Y en Per, un funcionario del gobierno de transi- cin ha hecho circular recientemente un documento clasicado como secreto de la era Fujimori en el que se ordena- ba el pago de :, millones de dlares a un asesor militar con una nota de gastos como nica documentacin. Cualquier sistema moderno de control nanciero hubiera evitado estas dos transferencias de no estar sometidas a una justicacin ms rigurosa y ocial. Estos casos su- gieren que una primera lnea de defensa consiste en establecer un sistema trans- parente que permita un seguimiento de los fondos. Esta solucin sencilla debera dar sus frutos, siempre que los ms altos cargos del gobierno se comprometan con la integridad scal y que los medios de comunicacin presionen para obtener informacin sobre cmo se emplean los fondos pblicos. No es necesario implan- tar complicadas instituciones de base; un control presupuestario ordinario llevado a cabo por una Contralora o Tribunal de Cuentas independiente debera ser suciente. No obstante, mi inters va ms all del simple fraude, y engloba aquellos ca- sos ms interesantes y complejos en que 5 7 I R 0 5
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A F I P una persona u organizacin soborna a un funcionario pblico para obtener un be- necio, o bien recurre a inuencias fami- liares o personales para obtener una ven- taja injusta. El poder discrecional de los funcionarios para distribuir los benecios o costos pblicos incentiva la corrupcin y las operaciones con informacin privi- legiada. Esos benecios y costos pueden proporcionar benecios directos a los ho- gares o imponerles costos, o bien pueden implicar decisiones de alto nivel sobre la asignacin de recursos presupuestarios o sobre la distribucin de los benecios derivados de privatizaciones, concesiones y contratos. La corrupcin generalizada retarda el crecimiento econmico y supone un reparto desigual de los benecios del desarrollo. Cuando los pases en que existe corrupcin experimentan un cre- cimiento econmico, esto signica que la corrupcin an no ha llegado a socavar los cimientos econmicos. El crecimien- to genera benecios para repartir. Los pases muy pobres pueden no tener de- masiada corrupcin por el simple hecho de que no hay nada demasiado valioso que poder comprar. Las cuestiones em- pricas relevantes son la incidencia de la corrupcin y sus efectos sobre la asigna- cin de recursos econmicos y el poder poltico. Lo ms importante no es cul es la cuanta de los sobornos, sino qu efectos de distorsin tienen sobre la eco- noma. La investigacin emprica sugie- re la existencia de una relacin de signo negativo entre crecimiento y altos niveles de corrupcin, toda vez que se tomen en consideracin otros factores (vanse las fuentes citadas en RoseAckerman :,,,::). El contenido de los estudios de casos de todo el mundo indica que los pagos ilegales pueden desincentivar la inversin privada, as como elevar sig- nicativamente los costos y reducir la ca- lidad de los proyectos de obras pblicas. Por lo tanto, necesitamos entender cmo surgen los incentivos a la corrupcin e identicar las polticas que permitan re- ducir sus costos, en particular para los pobres. Amrica Latina no constituye un caso especial; los incentivos a la corrupcin son aqu similares a los que existen en otros lugares. Aunque los reformadores tienen que adaptarse a la realidad lati- noamericana, muchas de las polticas a las que me referir son semejantes a las que recomendara en otros contextos. Lo primero que hay que admitir es que la lucha contra la corrupcin es slo una parte de un problema ms amplio de interaccin entre la riqueza privada y el poder pblico. La concentracin de la riqueza privada, que inuye sobre de- cisiones polticas tales como las privati- zaciones, los contratos y las concesiones, puede no implicar pagos ilegales, pero s suponer una distorsin de los ideales democrticos. En ciertos pases latinoa- mericanos, los efectos del trco de dro- gas van ms all de los sobornos pagados por los tracantes y plantean el problema general de la inuencia de los prsperos negocios ilegales sobre el desarrollo de los negocios privados legales. Los sobornos de los funcionarios esta- tales y de los candidatos polticos para la compra de votos constituyen una forma de soborno a la inversa en que los fun- cionarios pagan para recibir apoyo. El 5 8 I R 0 5
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A F I P soborno puede consistir desde un peque- o pago realizado por funcionarios de partido para comprar votos individuales hasta la actuacin de un alto funcionario (como en el caso de Vladimir Montesinos en Per, quien grab en cintas de video los pagos que l mismo hizo a polticos y medios de comunicacin). La mayora de las democracias lati- noamericanas enfrenta una gran disyun- tiva entre destapar los delitos pasados y mirar hacia adelante. Los nuevos go- biernos de pases como Mxico, Per y Venezuela se encuentran con la difcil cuestin de cunto tiempo, energa y di- nero dedicar a sacar a la luz y sancionar los comportamientos lesivos del pasado. Aunque deben evitar la impresin de que simplemente pretenden saldar cuentas, tienen que cambiar la cultura de la im- punidad, ya sea desde dentro o desde fuera del gobierno. En esta exposicin, me interesa mirar hacia adelante, aunque a veces esto slo puede lograrse procesan- do a los anteriores malhechores. Es nece- sario recurrir a juicios y a comisiones de amnista/verdad, no como una forma de revancha, sino con el n de comprender los sistemas y mecanismos de corrupcin y poder reformarlos. La primera parte de esta exposicin compara la corrupcin en las democracias latinoamericanas y la de las economas en transicin de la Europa Central y del Este, sealando sus semejanzas y subrayando sus diferencias. El segundo apartado examina una serie de vas para mejorar la transparencia y la responsabilidad. Mi inters se centra en la provisin de informacin y en la parti- cipacin pblica, en el seguimiento de la contratacin, las concesiones y las priva- tizaciones y en la reforma electoral. El contexto: Amrica Latina y Eu- ropa del Este // Un modo de com- prender la corrupcin y la lucha por la transparencia en Amrica Latina consis- te en comparar esta regin con Europa Central y del Este, otra regin que ha ex- perimentado durante el ltimo decenio un rpido cambio democrtico y una li- beralizacin del mercado. Los pases de- mocrticos de Amrica Latina y de Euro- pa Central guardan grandes semejanzas entre s. Se trata de pases de ingresos medios cuyo nivel relativo de corrupcin sugiere la presencia de un grave problema de integridad estatal, si bien no tan grave como para imposibilitar el desarrollo o convertir sus democracias en una farsa. Todos los pases centroeuropeos han experimentado un importante giro hacia la democracia y el mercado, incluida la privatizacin de buena parte de sus sectores pblicos. En Amrica Latina, aunque todos los pases disfrutan desde hace tiempo de un activo sector privado, se ha producido un proceso generalizado de privatizacin de industrias que antes eran de propiedad estatal, y muchos pases se han vuelto ms democrticos y han limitado el papel del Estado. 5 9 I R 0 5
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A F I P Todos los pases centroeuropeos han ex- perimentado un importante giro hacia la democracia y el mercado, incluida la privatizacin de buena parte de sus sec- tores pblicos. En Amrica Latina, aun- que todos los pases disfrutan desde hace tiempo de un activo sector privado, se ha producido un proceso generalizado de privatizacin de industrias que antes eran de propiedad estatal, y muchos pa- ses se han vuelto ms democrticos y han limitado el papel del Estado. Las diferencias, no obstante, son lla- mativas. En ambas regiones, la desigual- dad en la distribucin de los ingresos ha crecido en muchos pases durante el de- cenio pasado. Pero sus respectivos puntos de partida diferan notablemente, ya que en Amrica Latina se hallaban los pases ms desiguales del mundo en los aos noventa, y en Europa Central algunos de los ms igualitarios. En trminos gene- rales, el ndice de alfabetismo es mucho mayor en Europa Central que en la ma- yora de los pases latinoamericanos. Las poblaciones centroeuropeas son bastante homogneas, siendo la minora roman los gitanos la nica signicativamen- te desfavorecida. En Amrica Latina hay grandes diferencias en el porcentaje que representan las poblaciones indgena y rural, y estos grupos se encuentran en el tramo inferior de la distribucin de los ingresos. Aunque la proporcin de empresas pblicas en el conjunto de la economa ha descendido en los ltimos decenios, en algunos pases siguen exis- tiendo empresas estatales que generan una parte sustancial del presupuesto p- blico, principalmente a travs de la ex- plotacin de recursos naturales como el petrleo y minerales duros. En Europa 2000 4000 6000 8000 10000 12000 14000 16000 I N D I C E
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2 0 0 1 PIB pc 1998 8 7 6 5 4 3 2 1 0 0 AMERICA LATINA EUROPA CENTRAL Y DEL ESTE Grfico 1. Relacin entre la tasa de crecimiento per cpita del PIB de 1998 y el grado de transparencia pblica 6 0 I R 0 5
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A F I P Central siguen existiendo empresas de ti- tularidad pblica, pero no suelen repor- tar ingresos. Por lo general, los gobiernos latinoamericanos son sistemas presiden- cialistas en los que el jefe del ejecutivo es elegido por separado y goza de amplios poderes. Europa Central ha seguido la pauta de Europa del Este en el estableci- miento de sistemas parlamentarios cuyos presidentes poseen escasos poderes inde- pendientes. El grco : muestra la relacin po- sitiva existente en ambas regiones entre niveles altos de integridad y niveles altos de iin. La integridad se mide por el n- dice Internacional de Transparencia, que clasica a los pases en una escala de c a :c, siendo este ltimo el grado de me- nor corrupcin. Chile presenta un valor atpico, con un nivel de integridad de ;,, pero un nivel de ingresos que no se corresponde. Este pas no parece estar benecindose tanto como otros de su reputacin de nacin con un alto grado de integridad, algo que tal vez se deba al hecho de que la mejora del nivel de inte- gridad es reciente. Como podemos ob- servar en el grco :, la situacin cambia si tenemos en cuenta las tasas de creci- miento a lo largo del decenio de los no- venta. La diferencia entre las dos regiones explica por qu no existe un equivalente latinoamericano de los rigurosos ajustes que se produjeron en Europa Central y del Este (ici). En trminos generales, los altos niveles de corrupcin parecen haber tenido una mayor incidencia sobre el cre- cimiento en ici que en Amrica Latina, donde su incidencia parece ser escasa. Aqu Chile destaca, con una elevada tasa de crecimiento econmico asociada a su bajo nivel de corrupcin. Desde luego, la correlacin no signica causalidad, pero merece la pena sealar esta asociacin. I N D I C E
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2 0 0 1 AMERICA LATINA EUROPA CENTRAL Y DEL ESTE Tasa crecimiento PIB pc 1990-98 -14 -12 -10 -8 -6 -4 -2 0 2 4 6 8 Grfico 2. Relacin entre la tasa de crecimiento per cpita del PIB de 199098 y el grado de transparencia pblica 6 1 I R 0 5
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A F I P En el anlisis que sigue, resultar til recordar que los pases latinoamericanos y de ici ocupan una posicin interme- dia entre los pases del mundo, tanto en trminos de corrupcin como de resulta- dos econmicos. A estos pases les queda mucho trabajo por hacer, pero no per- tenecen a ese segmento inferior en que la corrupcin est extendida hasta tal punto que ni la democracia ni el creci- miento son posibles. En ambas regiones, los reformadores pueden pasar del simple compromiso con la democracia y el mer- cado al anlisis detallado de propuestas para mejorar el funcionamiento de am- bas instituciones. Desde el punto de vista de la equidad social, la principal diferencia interregio- nal radica en la distribucin de la renta. El coeciente de Gini para la muestra de pases incluidos en los grcos : y : no ofrece prcticamente ninguna super- posicin entre las regiones. En Amri- ca Latina oscila entre : (Bolivia) y oc (Brasil), y en Europa Central y del Este, si se excluye Rusia, de :c (Eslovaquia) a ,, (Polonia). El coeciente de Gini en Rusia es de ,, por encima de los : de :,. La desigualdad ha aumentado en todos los pases de ici tras la cada de los regmenes socialistas pero, salvo en Rusia, el nivel es bajo segn los estn- dares mundiales. La distribucin de los ingresos en Amrica Latina es una de las ms desiguales del mundo. De ah que en esta regin no baste con observar la relacin macroeconmica existente entre crecimiento econmico y bajos niveles de corrupcin; si el crecimiento no se acom- paa, adems, de una mayor igualdad de ingresos, es probable que persista el des- contento entre la poblacin ms pobre aun cuando su nivel de bienestar aumen- te en trminos absolutos. Esta hiptesis sugiere que los reformadores latinoame- ricanos tienen que integrar a los pobres en los procesos de toma de decisiones p- blicas y que las polticas anticorrupcin deberan centrarse en aquellas medidas que reporten benecios concretos a los pobres tanto en las ciudades como en las zonas rurales. Es verdad que en los pa- ses de Europa Central y del Este existen minoras desfavorecidas que sufren las consecuencias de funcionarios soborna- bles y que poseen escasos recursos para recabar la ayuda estatal. Sin embargo, este problema es ms acusado en Am- rica Latina, al menos en algunos pases. Las estrategias contra la corrupcin que aspiran a mejorar la transparencia p- blica han de tener en cuenta las grandes diferencias que existen en cada pas en lo que se reere al nivel de ingresos, educa- cin y sosticacin poltica. La mejora de la transparencia y la responsabilidad pblica // La corrupcin de los funcionarios pblicos no es una mera cuestin moral que pue- da resolverse modicando las actitudes y los valores personales. Desde la pers- pectiva poltica, los esfuerzos orientados a modicar las actitudes pueden formar parte de la estrategia, pero no tendrn xito a menos que tambin se produzca un cambio en las instituciones y los in- centivos. La corrupcin aparece cuando los funcionarios pblicos y los polticos disfrutan de un poder discrecional para asignar benecios valiosos o dispensar del pago de costos. Los individuos y 6 2 I R 0 5
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A F I P empresas particulares que se benecian del pago de sobornos tienen pocos in- centivos para sacar a la luz la transaccin corrupta. Los perjudicados por este tipo de pagos puede que ni siquiera sepan de su existencia o que no acten por miedo o por falta de medios para expresar sus quejas. En los prrafos que siguen omitir muchas reformas estructurales y secto- riales importantes para centrarme en las relacionadas con la transparencia y la res- ponsabilidad pblica. Estas reformas exigen un cambio sustancial en el fun- cionamiento del Estado, pero su costo presupuestario es inferior al de otro tipo de reformas. Es posible mejorar la legiti- midad democrtica y limitar la corrup- cin incrementando la informacin que el gobierno proporciona, as como facili- tando y haciendo ms ecaces la partici- pacin pblica y la interposicin de que- jas. Estas reformas pueden afectar tanto al nivel inferior de prestacin de servicios como a la responsabilidad en la elabora- cin de polticas de alto nivel. Los me- dios de comunicacin pueden contribuir a ello aprovechando la mayor apertura del gobierno para recabar informacin, as como dando a conocer los esfuerzos pblicos por participar en la elaboracin de polticas y las quejas por trato injusto. Las decisiones pblicas de alto nivel que afectan a contratos, concesiones y priva- tizaciones requieren un trato particular. Adems de controles exante del proceso de asignacin de estos benecios, es posi- ble que sea necesario establecer un segui- miento expost en el que participen los perjudicados por acuerdos fraudulentos o corruptos. El fraude electoral y la co- rrupcin constituyen un factor especial- mente importante de debilitamiento de la democracia y un motivo de preocupa- 1. Para una discusin ms exhaustiva de las reformas basadas en la reformulacin de los programas pblicos, vase RoseAckerman 1999:3988. En los pases que cuentan con una poblacin numerosa, dispersa y de bajos ingresos, es necesario algo ms que un sistema que facilite el acceso y el seguimiento por parte de las elites. Los estados deben plantearse polticas que incentiven la actividad organizativa en el mbito local y que pongan a disposicin de la gente informacin y proteccin que les permita participar de una forma significativa. En otras palabras, la solucin no consiste en que el Estado renuncie a sus responsabilidades, sino, por el contrario, en encontrar el modo de emplear su competencia burocrtica y ejecutiva para complementar la capacitacin poltica del pueblo. 6 3 I R 0 5
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A F I P cin en aquellos pases latinoamericanos donde se est implantando una vida po- ltica competitiva. La informacin sobre las activi- dades del gobierno // En muchos pases latinoamericanos, el gobierno de- bera tanto ampliar la informacin que hace pblica como apoyar la aprobacin de una Ley de Libertad de Informacin que permita un mejor acceso de los ciuda- danos y de la prensa a los documentos (no slo en el mbito federal, sino tambin en el estatal y el local). Debera establecerse una presuncin de publicidad en lugar de una presuncin de secreto. En algunos pases, como Per y Mxico, estas re- formas podran adoptar como punto de partida el establecido por las anteriores administraciones al hacer pblica la do- cumentacin presupuestaria y usar Inter- net para cierto tipo de compras pblicas, pero an queda mucho por hacer, en par- ticular en el mbito de la administracin pblica de los programas de gasto y de la normativa sobre individuos y empresas. El problema de la responsabilidad por errores pasados, en particular por la viola- cin de derechos humanos, se ha confun- dido en el debate popular con el de la responsabilidad y la transparencia actua- les. Creo que lo mejor es separar ambas cuestiones: sea cual sea la postura de las nuevas administraciones con respecto a los delitos pasados, este asunto no debera interferir con su aproximacin hacia una mayor apertura en el momento presente. Ciertamente esto puede resultar inc- modo para las actuales administracio- nes, pero es exactamente lo que cabe es- perar si hay algunos funcionarios corruptos, incompetentes o que no cum- plen las normas. Por ejemplo, el editor de un peridico mexicano inform de que se estaban talando rboles en un terreno p- blico. Intent descubrir en el mbito local quin tena derecho a hacerlo y le dijeron que se trataba de informacin reservada. Su peridico tambin puso de maniesto que algunas preguntas sencillas sobre el presupuesto resultaban difciles de res- ponder, aun cuando el presupuesto estu- viera disponible en Internet. Su primer ejemplo es un caso evidente en el que la presuncin debera decantarse en favor de la publicidad para permitir tanto la supervisin ciudadana como la de los medios de comunicacin. El segundo ejemplo era algo malicioso, pero podra estar poniendo de maniesto problemas ms profundos de transparencia presu- puestaria a pesar de las recientes mejoras. La nueva administracin mexicana ha propuesto una ley de libre acceso cuya aprobacin se espera a nales de este ao. Parece un avance, pero habr de acompa- arse de una reconsideracin del tipo de informacin que se recaba y de las prcti- cas de publicacin del gobierno. Incluso prescindiendo de un cambio formal de la legislacin, los gobiernos pueden organi- zar sus archivos y poner ms informacin en la red en un esfuerzo por mejorar la transparencia. La participacin pblica // Ms all de la mera disponibilidad de la informa- 2. In Mexico, Publisher Finds New Players But Old Secrecy, New York Times, 11 de junio de 2001. 6 4 I R 0 5
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A F I P cin, se plantea el problema de si alguien har uso de ella. El Estado debera com- plementar esta provisin de informa- cin garantizando la libertad de prensa y facilitando la organizacin y el nan- ciamiento privado de grupos sin nes de lucro. Algunos grupos de vigilancia, como Transparencia Internacional, estn empezando a desempear esta funcin de supervisin en ciertos pases latinoa- mericanos. Estos grupos deberan recibir respaldo, sin que ello signique socavar su independencia. Sin embargo, el acceso a la informa- cin pblica de los grupos organizados y de los medios de comunicacin es slo parte de la solucin al problema. En los pases que cuentan con una poblacin numerosa, dispersa y de bajos ingresos, es necesario algo ms que un sistema que facilite el acceso y el seguimiento por parte de las elites. Los estados deben plantearse polticas que incentiven la ac- tividad organizativa en el mbito local y que pongan a disposicin de la gente informacin y proteccin que les permita participar de una forma signicativa. En otras palabras, la solucin no consiste en que el Estado renuncie a sus responsabi- lidades, sino, por el contrario, en encon- trar el modo de emplear su competencia burocrtica y ejecutiva para complemen- tar la capacitacin poltica del pueblo. En ocasiones, el problema de la parti- cipacin pblica se halla profundamente arraigado, y la ecacia de dicha partici- pacin est limitada por el temor a la in- timidacin. Este problema, aunque sea obviamente ms difcil de resolver que una poltica de expedientes pblicos ms abierta, debe recibir una atencin priori- taria. Hace poco, por ejemplo, se plante en Mxico un caso que afectaba a agri- cultores de Guerrero, que protestaban por la tala ilegal de rboles tras la que, segn ellos, haba pactos corruptos entre los jefes polticos locales y el ejrcito. El consiguiente conicto, que condujo a la detencin de varios agricultores, desen- caden acusaciones al ejrcito y los pol- ticos locales de estar actuando al margen de la ley. Desgraciadamente, muchas de esas acusaciones sern difciles de probar. En el futuro, las operaciones del gobier- no debern organizarse de manera que la participacin pblica se produzca antes de que se adjudiquen contratos y conce- siones, y no despus. Sin embargo, para que esta medida sea ecaz, los niveles su- periores de gobierno deben impedir que los funcionarios lo cales acten con im- punidad, para que la gente no se sienta intimidada y tenga miedo. Todas las de- mocracias latinoamericanas deben tener la seguridad de que los canales de partici- pacin estn abiertos a los individuos que pertenecen a las capas inferiores de ingresos y de que el miedo a la intimida- cin se est combatiendo de una forma abierta y directa. Las tradicionales rela- ciones de inters entre polticos y elites locales por un lado, y entre polticos y ciudadanos por otro, operan en algunos mbitos dicultando la participacin in- dependiente. Algunos ejemplos fuera de la regin sugieren cmo deberan disearse es- tas polticas, aunque tambin ponen de 3. A Farmer Learns About Mexicos Lack of the Rule of Law, New York Times, 27 de octubre de 2000. 6 5 I R 0 5
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A F I P maniesto las dicultades que enfrentan las reformas que desafan intereses arrai- gados. En Nepal, un experimento en el mbito de la prestacin local de servicios involucr a la gente de la localidad me- diante la difusin de informacin y una estructura de seguimiento viable. El re- sultado fue un radical incremento de la ecacia en funcin de los costos de los programas de ayuda y un notable au- mento de la satisfaccin de los clientes. Por desgracia, el intento por extender este programa a buena parte del pas se frus- tr como consecuencia de que los bene- ciados por el status quo hicieron valer su poder y viciaron las reformas (Meagher, Upadhyaya y Wilkinson, :ccc). Otro es- tudio sobre Indonesia documenta cmo la corrupcin y las prcticas deshonestas despilfarran los recursos de los proyectos locales de ayuda, y sugiere distintos me- canismos para implicar a los beneciarios en el seguimiento de los programas recu- rriendo a las instituciones locales existen- tes, como los grupos musulmanes de ora- cin de la localidad (Woodhouse, :cc:). En Uganda, buena parte de la ayuda del gobierno central a las escuelas locales fue desviada por funcionarios de nivel me- dio. La solucin consisti en informar a las asociaciones locales de padres y pro- fesores de lo que caba esperar, de modo que pudieran desempear una funcin de seguimiento (Reinikka y Svensson, :cc:). Esto fue posible porque la heren- cia legada por unos gobiernos ugandeses muy dbiles y sobornables haba genera- do un modelo de autoayuda parental al que se pudo recurrir en este contexto. En Amrica Latina se han llevado a cabo numerosos intentos tanto de invo- lucrar a la poblacin rural en el diseo y seguimiento de programas de desarrollo agrcola como de elevar la participacin de los habitantes de las ciudades en la toma de decisiones pblica. Los progra- mas de desarrollo rural se disearon para mejorar la adecuacin de los programas a las necesidades de los agricultores y para incrementar la asuncin de responsabili- dad por parte de sus beneciarios (Das Gupta, Grandvoinnet, Romani, :ccc; Parker, :,,,). En los proyectos urbanos, de los que el ms famoso es el de Por- to Alegre, en Brasil, el objetivo poltico explcito era incrementar la participacin democrtica frente a las estructuras clien- telares existentes (Abers, :,,; de Sousa Santos, :,,). En uno y otro contexto, los proyectos que tuvieron xito proporcio- naron a los ciudadanos una mejor infor- macin acerca de lo que poda esperarse del gobierno y desarrollaron la capacidad de mantener bajo control a los funciona- rios pblicos. La corrupcin y las prcti- cas deshonestas disminuyeron. Las investigaciones que han analiza- do los resultados de los programas par- ticipativos sugieren que stos exigen un prolongado compromiso de los gobier- nos establecidos, adems de ayuda tcni- ca y organizativa. La gente que no est acostumbrada a ostentar poder poltico necesita tiempo para aprender a ejercerlo de forma responsable. Los estudios sobre la experiencia de Porto Alegre realizados por observadores favorables ponen de maniesto los altibajos de un programa que otorg a las zonas rurales considera- bles facultades para establecer priorida- des de gasto en el marco del conjunto de un presupuesto municipal. El programa 6 6 I R 0 5
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A F I P es obra del ejecutivo municipal, que to- dava debe seguir trabajando con el con- sejo ciudadano legalmente constituido (Camera dos Vereadores) para lograr la aprobacin del presupuesto. As pues, el caso de Porto Alegre plantea complejas cuestiones acerca del papel de los rga- nos parlamentarios formalmente elegidos frente a las iniciativas democrticas, de naturaleza informal, respaldadas por el poder ejecutivo. La controversia es con- sustancial a los procesos de participacin ciudadana, en especial cuando pasan de la construccin de carreteras y alcanta- rillas a servicios ms intangibles, como la cultura y los proyectos que afectan al conjunto de la ciudad. No obstante, la rica gama de expe- riencias de mbito tanto rural como ur- bano llama a la vez a la esperanza y a la modestia. Sugiere los factores que hay que tener en cuenta, pero difcilmente puede producir los planes de actuacin o mejores prcticas preferidos por las organizaciones internacionales de cr- dito. Estos ejemplos sugieren que para que una asociacin productiva entre los responsables de una reforma pblica y las personas de bajos ingresos tenga xito deben concurrir ciertos factores. Aunque las experiencias exitosas se han revelado difcilmente trasladables a otros lugares, s pueden ensearnos algo sobre cmo facilitar la participacin ciuda- dana. Un estudio de :,, da cuenta de que ms de ochenta ciudades brasileas han comenzado a adoptar alguna for- ma de presupuestacin participativa (de Sousa Santos, :,,), lo que sugiere que podramos analizar estos esfuerzos para saber cules han funcionado bien y cu- les han fracasado. Tal y como concluyen los estudios de carcter ms general sobre devolucin, un mayor control local no se traduce necesariamente en un aumento de la transparencia y la responsabilidad (Das Gupta, Grandvoinnet y Romani, :ccc). En el escenario ms pesimista, este tipo de polticas contribuyen nica- mente a reforzar el poder de los patronos locales y de los intereses ya consolidados. El inters de los casos que hemos desta- cado ms arriba estriba en que fueron explcitamente diseados para resolver este problema y que, en ocasiones, han cosechado un xito considerable. Contratos, concesiones y privati- zaciones // En los ltimos aos, han salido a la luz en Amrica Latina ciertos escndalos y prcticas dudosas relaciona- dos con las privatizaciones, la contrata- cin estatal, las concesiones pblicas y el reotamiento de empresas en quiebra, como los bancos. Deberamos analizar por separado si hubo o no corrupcin y si el actual rgimen tiene o no la obligacin de pagar por los errores cometidos por los gobiernos que le precedieron. Esta l- tima cuestin ocupa en Mxico un lugar central en el debate parlamentario sobre el reotamiento de los bancos. Aunque simpatizo con la exigencia de que las prdidas de los bancos no deberan tras- ladarse a los contribuyentes ordinarios, quiero dejar de lado esta cuestin y cen- trarme en la de si la sociedad y el Estado pueden aprender de los errores pasados con vistas a disear las privatizaciones y asignar contratos y concesiones. La ausencia de procesos y criterios de decisin transparentes puede abrir la 6 7 I R 0 5
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A F I P puerta tanto al favoritismo como a la co- rrupcin abierta y, en ocasiones, a am- bos. Algunos de los procesos de privati- zacin pasados llevados a cabo en Amrica Latina recayeron sobre personas y familias bien relacionadas. A veces el gobierno cerraba el acuerdo de un modo que resultaba muy favorable para el in- versionista privado y costoso para la so- ciedad (Manzetti, :,,,). Aunque es posi- ble que la peor parte de estos abusos sea materia pasada, la historia reciente sugie- re la necesidad de formular polticas esta- tales claras contra este tipo de acuerdos privilegiados y de que los medios de comunicacin estn atentos para sacarlos a la luz. Tambin pueden adjudicarse contratos a gran escala a personas inu- yentes. Por mencionar un solo ejemplo, entre :,; y :,, se construyeron en Mxico , autopistas privadas y , puen- tes de peaje con un costo de s::.ccc mi- llones. En agosto de :,,;, el gobierno concedi fondos de rescate por valor de s;.,cc millones (, de ellos a bancos ma- yoritariamente mexicanos y :,, al Esta- do) y renacionaliz :, autopistas y : puentes. Los comentaristas del momento sostuvieron que en algunos casos las cri- sis nancieras se deban a estupidez (las carreteras eran demasiado extensas y los peajes demasiado altos) y en otros a co- rrupcin, o a ambas cosas. Las empresas privadas perdieron s,.:,c millones, pero fueron parcialmente compensadas por las tasas impuestas para la construccin de las carreteras. La operacin de rescate tuvo como desafortunada consecuencia enviar la seal de que el gobierno acudi- ra en rescate de los perdedores, con in- dependencia de que fueran o no corrup- tos. En la medida en que los contratistas que pujaron en los acuerdos originales previeron que contaran con dicho apo- yo, no slo no resultaron ser estpidos, sino listos. La utilizacin del Estado como ga- rante de acuerdos corruptos o desacerta- dos deja sin fundamento los argumentos que deenden la prioridad de interven- cin del sector privado. Una alternativa es que los estados faculten a las personas o grupos que resulten perjudicados por operaciones con informacin privilegia- da no transparentes para que puedan tra- tar de obtener una compensacin, como ocurri, por ejemplo, en el caso de una mina, fundicin y renera de cobre en el norte de Mxico. En :,;, el gobierno expropi la tierra de un ejido para un proyecto coparticipado por los sectores pblico y privado. El proyecto fracas en el decenio de los ochenta y se privatiz en :, en favor del inversionista privado, quien adquiri tambin en :,,c otra mina de propiedad pblica. En una ini- ciativa poco frecuente, el ejido empren- di en :,,:, guiado por un hacendado, una batalla legal por daos y perjuicios. La ley exige, al parecer, el pago de unos cnones a los afectados por una expro- piacin, y la Corte Suprema, representa- da por un tribunal de Sonora, anul el decreto de expropiacin. El gobierno ex- propi el terreno por segunda vez, accin que fue de nuevo anulada por la Corte, que orden que se devolviera el terreno que haba dejado de pertenecer al gobier- 4. Mexicos Privately Run Highways Prove a Costly Failure, New York Times, 23 de agosto de 1997. 6 8 I R 0 5
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A F I P no. Sobre la base de esta decisin, el ejido negoci los daos. Me gustara saber cul fue el resultado nal. Por lo visto, la explotacin cuprfera sigue funcionando, ya que as consta en posteriores artculos aparecidos en revistas de la industria mi- nera. Pero, recibieron realmente alguna compensacin los propietarios origina- les? Abri este caso una tendencia entre los colectivos afectados por apropiacio- nes ilegales para lograr una compensa- cin o se trata de un caso excepcional, liderado por un individuo particular- mente batallador? Signica este caso que los tribunales mexicanos se estn ha- ciendo ms independientes del resto del gobierno y de los poderosos intereses pri- vados, o es simplemente una anomala? En los pases donde el poder judicial es independiente, honesto y competente, este tipo de juicios puede constituir una va para hacer que los gobiernos asuman su responsabilidad, y los reformadores podran plantearse este tipo de objetivos. Pero en Amrica Latina este objetivo re- sulta menos plausible, porque los tribu- nales no constituyen un contrapeso res- petable para el resto del gobierno. La reforma del poder judicial debera ser prioritaria en muchos pases, pero si las actuales circunstancias polticas no per- miten llevarla a cabo, deberan buscarse conductos alternativos para canalizar las quejas pblicas. El objetivo no consiste slo en otorgar poderes a los pobres y los desfavorecidos. En ocasiones, la gente comn puede so- portar costos evidentes, como en el men- cionado ejemplo del ejido. Sin embargo, en muchos otros casos, aunque una parte desproporcionada de los costos recaiga sobre los ciudadanos, es posible que s- tos no tengan ni siquiera conocimiento del problema, y mucho menos que dis- pongan de los recursos y las capacidades necesarios para oponer estas actuaciones. En estos casos es especialmente impor- tante la labor de los organismos de con- trol de elite, como Transparencia Inter- nacional y otros grupos semejantes; sin embargo, slo podrn llevarla a cabo si tienen un acceso regular a la informacin y si existe un foro para plantear las quejas y lograr que se tramiten. La reforma electoral // Parece que la integridad de los procesos electorales est mejorando en muchos pases latinoame- ricanos. En algunos de ellos existen co- misiones electorales con una slida repu- tacin de integridad en la supervisin de la celebracin de elecciones tanto en el mbito estatal como en el federal. ste es el caso de pases como Mxico, Per y Costa Rica. Este xito es esperanzador y puede servir de modelo para otro tipo de reformas reguladoras que tratan de esta- blecer organismos independientes. Si un organismo independiente tiene xito, es posible que otro dedicado a velar por la responsabilidad y la integridad pblicas tambin lo tenga. En pases con escasa tradicin de rganos reguladores inde- pendientes y apolticos, la experiencia de las comisiones electorales puede servir de modelo. Evitar el fraude el da de las elecciones es slo parte de la tarea de las comisiones 5. Dispossesed Farmers Take Shine off Mexican Copper Recovery, Financial Times, 23 de abril de 1998. 6. Vase, por ejemplo, A Revolution in Copper Recovery, Mining Magazine, mayo de 2000. 6 9 I R 0 5
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A F I P electorales que, adems de supervisar la celebracin de las elecciones, juegan tam- bin un papel decisivo para garantizar la integridad del sistema de nanciamiento de la campaa y controlar los conictos de intereses. La bsqueda legtima de fondos y votos puede traspasar fcilmen- te la lnea y devenir corrupta si proliferan acuerdos de contrapartida. Por lo tanto, las comisiones electorales nacionales de- ben tener como mnimo capacidad para recabar informacin sobre las fuentes de nanciamiento de los candidatos. No obstante, en ausencia de normas claras para resolver los conictos de intereses, los polticos pueden repartir los bene- cios de las leyes que ellos mismos aprue- ban sin ni siquiera violar las normas. De ah que no baste con la mera creacin de una comisin. Muchos pases latinoa- mericanos tienen que reconsiderar las dbiles restricciones a los conictos de intereses que se aplican a polticos y al- tos cargos. Adems, estos pases deberan revisar sus sistemas de nanciamiento de las campaas, incluida la normati- va sobre revelacin de las fuentes de - nanciamiento. Tanto los titulares de los gobiernos como sus opositores polticos tienen que estar dispuestos a cooperar en las tareas de recopilacin de informacin vinculadas a conictos de intereses y al nanciamiento de las campaas. Como en el caso de la proposicin de leyes de libertad de informacin, gobiernos y le- gisladores pueden mostrar su buena fe revelando esta informacin de forma vo- luntaria. En Estados Unidos, los candidatos deben enfrentar en cada proceso electo- ral la compleja normativa del pas, y la legislacin de los Estados Unidos no es un modelo recomendable ni en lo que se reere a la supervisin electoral ni en lo que respecta a la restriccin del papel del dinero en la poltica. Ciertamente, tanto en los Estados Unidos como, pro- bablemente, en buena parte de Amrica Latina, es necesario claricar las normas tanto para hacer posible la obtencin le- gal de fondos como para evitar que los polticos sean demasiado dependientes de partidarios adinerados. Una norma- tiva demasiado restrictiva no har sino fomentar las donaciones ilcitas por par te de los nanciadores. Una solucin es aumentar el nanciamiento pblico y li- mitar a la vez las contribuciones privadas. En los Estados Unidos, el nanciamien- to pblico es muy escaso, y en los pases latinoamericanos, que poseen una menor capacidad scal, no es fcil incrementar el actual nivel de ayudas. En Amrica Latina, sin embargo, el nmero cada vez mayor de campaas electorales que entran en la era moderna de los medios electrnicos y una elevada participacin forzarn a los gobiernos a enfrentar di- rectamente este problema. Ser necesario considerar la aprobacin de normas ms rigurosas sobre los conictos de intereses y el nanciamiento pblico de las cam- paas electorales. Conclusiones // La corrupcin nunca podr erradicarse totalmente. En con- diciones realistas, reducir la corrupcin a cero resulta sencillamente demasiado caro. Es ms, una estrategia encamina- da nicamente a prevenir la corrupcin puede afectar negativamente a las liber- tades individuales y los derechos huma- 7 0 I R 0 5
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A F I P nos. Este tipo de estrategia puede dar lu- gar a un gobierno rgido y poco sensible. De ah que el objetivo no sea tanto lograr una rectitud total como mejorar sustan- cialmente la honestidad y, por lo tanto, la eciencia, justicia y legitimidad poltica de los gobiernos. Por lo general, la corrupcin est aso- ciada a funcionarios pblicos indignos de conanza y deshonestos. Su causa subyacente es la bsqueda por ambas partes de la transaccin de un benecio econmico privado. Supone traicionar la conanza pblica. La corrupcin puede controlarse reduciendo los benecios y elevando los costos de transacciones co- rruptas concretas. Tambin puede con- trolarse indirectamente imponiendo l- mites al poder poltico y modicando las actitudes pblicas respecto al ejercicio de ese poder. Estas notas se han centrado en estas estrategias, que implican dar a las personas y los grupos una va para cana- lizar sus quejas sobre la mala prestacin de servicios pblicos y ser compensados por la misma. Y lo que es ms importan- te, persiguen involucrar directamente a los ciudadanos en la toma de decisiones sobre qu debera hacer el gobierno. Para cooperar con dichas actuaciones, el go- bierno suministra informacin y ayuda tcnica, los medios de comunicacin y el pblico expresan las quejas, y las or- ganizaciones privadas y los individuos presionan en favor de la responsabilidad pblica. El objetivo es aumentar la apertura del gobierno, haciendo que ste sea ms vul- nerable al descontento popular. Por esta razn, muchos regmenes, incluso aque- llos nominalmente democrticos, pueden contemplar con recelo estas polticas. stas son, sin embargo, un freno crucial para la corrupcin y para otras formas de prcticas deshonestas que pueden surgir cuando los funcionarios estn al margen de la supervisin popular. Una va para lograr un Estado ms able consiste en crear instituciones cuyos funcionarios puedan ser objeto de investigaciones cri- minales por prevaricacin. Las exigencias organizadas de responsabilidad por par- te de ciudadanos escpticos a la vez que bien informados alentarn la abilidad de dicho Estado. Con independencia de que se apliquen otras polticas, sostengo que las democracias latinoamericanas pueden avanzar en su lucha contra la corrupcin y las prcticas deshonestas concentrando sus esfuerzos en el desa- rrollo de vas mejores y ms efectivas de participacin y responsabilidad pblicas. Esto no slo signica un mejor acceso para las elites, sino ms concretamente, medidas ms ecaces para que todos los ciudadanos tengan voz y para controlar el comportamiento de los funcionarios pblicos sin miedo a las represalias. El objetivo no es slo lograr un gobierno ms honesto, sino adems un gobierno cuyas polticas sean ms sensibles a las demandas pblicas. // 7 1 I R 0 5
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A F I P Referencias Aniis, Rebecca, From Clientelism to Cooperation: Local Government, Participatory Policy, and Civic Organizing in Porto Alegre, Brazil, Politics and Society :, pg. ,::,,; (:,,). Das Guira, Monica, Helene Grandvoinnet y Mattia Romani, StateCommunity Synergies in Development: Laying the Basis for Collective Action, Borrador del Banco Mundial, Washington D.C., :ccc. Di Sousa Saxros, Boaventura, Participatory Budgeting in Porto Alegre: Toward a Re Distributive Democracy, Politics and Society :, pg. o:,:c (:,,) Maxzirri, Luigi, Privatization South American Style, Oxford: Oxford University Press, :,,,. Miacuii, Patrick, Kumar Upadhyaya y Betty Wilkinson, Combating Rural Public Works Corruption: FoodforWork Programs in Nepal, Documento de trabajo N :,) del IRIS Center, Universidad de Maryland, College Park MD, febrero de :ccc. Disponible en http://www.iris.umd.edu/publications.asp. Paixii, Andrew N., Decentralization: Te Way Forward for Rural Development?, Trabajo de Investigacin de Polticas N :,;,, Banco Mundial, Departamento de Agricultura y Recursos Naturales, Washington D.C., junio de :,,,. Riixixxa, Ritva y Jakob Svensson, Explaining Leakage of Public Funds, documen- to presentado en el taller de trabajo sobre Corrupt Exchanges: Empirical Temes in the Politics and Political Economy of Corruption, Zentrum fuer interdisziplinure Forschung, Universidad de Bielefeld, ::, de mayo de :cc:. RosiAcxiixax, Susan, Corruption and Government: Causes, Consequences, and Reform, Cambridge ux: Cambridge University Press, :,,,. Wooouousi, Andrea, Fighting Corruption in Community Development: Indonesias Kecamatan Development Program, documento elaborado para el Banco Mundial, Washington D.C., julio de :cc:. I R 0 5
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A F I P 7 2 7 2 ALEJANDRO M. ESTVEZ1 Y SUSANA C. ESPER2
1. Investigador Jefe, Instituto AFIP 2. Investigadora, Instituto AFIP TEMAS INSTITUCIONALES Revisitando el modelo secuencial de polticas pblicas Sus etapas En la medida que permite comprender cul es la naturaleza de la relacin entablada entre Estado y sociedad, el estudio de la poltica pblica constituye uno de los grandes ejes de debate, no slo para los crculos acadmicos, sino tambin para los diseadores de la tarea gubernamental. El presente artculo, propone rescatar el famoso modelo de manual que, a pesar de haber sido incisivamente criticado durante las dcadas anteriores, an tiene muchas lecciones que brindar en lo que hace al estudio de las polticas pblicas y, consecuentemente, al Estado mismo. 7 3 I R 0 5
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A F I P Introduccin // Las polticas pblicas constituyen un campo de estudio cuya complejidad aumenta da a da, por lo que es cada vez ms difcil prescindir de grillas de anlisis adecuadas a su estudio. En ello se fundamentaron Paul Sabatier y Hank JenkinsSmith (:,,, y :,,,), cuando armaron la importancia de buscar mejores teoras para hacer frente a este desafo. Claramente, esa urgen- cia viene motivada por otros alicientes. Cmo bien explica Tomas Dye (:,;o), poltica pblica es todo aquello que el go- bierno decide hacer o no hacer. En la me- dida que cada poltica estatal constituye una toma de posicin por parte del Esta- do frente a una demanda problematizada por la sociedad, lograr una comprensin integral de las polticas pblicas permite, en realidad, conocer ms profundamente la relacin entre la sociedad y el Estado mismo (Oszlak & ODonell, :,:). En el campo de las ciencias de las polticas (policy sciencies), el modelo se- cuencial de polticas pblicas (xs), pro- pona dividir el proceso de la poltica p- blica en una serie de etapas, discutiendo los diversos factores que afectaban a cada una de ellas (Sabatier & JenkinsSmith, :,,, y :,,,). Su impacto no fue menor, ya que desempe un lugar estelar, espe- cialmente durante las dcadas del oc y ;c. Asimismo, estimul buena parte de la investigacin centrada en cada una sus etapas, especcamente, la de la jacin de agenda (como los trabajos de John Kingdon, :,). No obstante, analistas de polticas pblicas del tamao de Paul Sabatier, Peter John y Robert Nakamura, lo criticaron duramente y hasta se re- rieron a l como el modelo de manual (Nakamura, :,;). Otros autores, coincidieron en que parecera que en base a crticas no del todo justicadas, el modelo ha sido pre- maturamente abandonado (Robert Eger & Justin Marlowe, :cco; Saetren, :cc,). A razn de ello, el presente artculo se orienta a analizar el grado de validez ac- tual del modelo, como as tambin las ventajas que el esquema puede ofrecer al momento de acercarse al estudio de una poltica pblica y, consecuentemente, para conocer en mayor profundidad la relacin Estadosociedad. Si bien bue- na parte de las crticas son aceptables, tambin es cierto que el xs constituye un esquema analtico que presenta varias ventajas cuando la intencin es realizar estudios de caso de carcter exploratorio. En ese sentido, su principal aporte es po- der reducir complejos escenarios en don- de se desarrollan las polticas pblicas, en una estructura relativamente simple (Sabatier & JenkinsSmith, :,,,; Guy Peters, :,,:). El artculo se estructura de la siguien- te manera. En un primer momento, se presentarn los antecedentes ms rele- vantes del xs, para luego avanzar sobre las diferentes versiones propuestas del mismo. Luego, se revisarn los princi- pales ejes de debate en torno al modelo, especialmente las ya mencionadas crti- cas realizadas por Sabatier, Nakamura y John. En ltimo lugar, se esbozarn una serie de conclusiones orientadas a resca- tar y proponer el modelo como una he- rramienta vlida an hoy. 7 4 I R 0 5
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A F I P Las fuentes // A continuacin, se identicarn las principales corrientes loscas que marcaron una impronta en la concepcin y desarrollo terico del modelo secuencial de polticas pblicas. Las ideas de Harold Lasswell // Desde los aos ,c, las llamadas ciencias de las polticas, han buscado nuevas for- mas de abordar el anlisis de la poltica pblica, inuidas por la lnea iniciada en los planteos de Harold Lasswell. En ese contexto, surge el xs, que poco a poco se convirti en la ms convencional y tradi- cional de las herramientas de este cam- po de estudio (De Leon, :,,,; Carlsson, :ccc). La metfora de las etapas, ideada por Harold Lasswell (:,,,), se fundament en una serie de criterios como la simplica- cin (por medio del esquema), la discri- minacin entre las variaciones posibles del fenmeno a estudiar y la necesidad de guiar al investigador en su bsqueda. En palabras del autor: An cuando estamos tratando con actividades que muestran las innitas va- riaciones de las prcticas institucionales encontradas dentro del gobierno, es im- portante no perder la visin del bosque por la del rbol. Necesitamos esquemas que sin transformarse en instrumentos ex- cesivamente laxos, sean ms discriminan- tes que la tradicional divisin Americana (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) [] Las clasicaciones son tiles cuando son ten- tativas y no dogmticas, y cuando guan a la actividad acadmica en direcciones que son actualmente aceptadas como valio- sas. (Lasswell, :,,,:,,) De acuerdo a Robert Nakamura (:,;), el modelo de Lasswell se corres- ponda con cierta concepcin de polti- ca pblica, en la cual, sta era entendida como secuencial (en el sentido de que una etapa lleva a la prxima), con etapas dife- renciadas funcionalmente (en la medida que cada etapa tiene una funcin o razn de ser que naturalmente llevara al mo- mento subsiguiente) y acumulativas (ya que cada etapa cumplida, retroalimenta a las posteriores). La imagen de la poltica pblica como una sucesin de etapas, logr mucho im- pacto por quienes tomaron las ideas de Lasswell, como ser Jones, Anderson y Polsby aunque, como se ver ms ade- lante, cada uno de estos autores tambin dej su impronta sobre el modelo. La racionalidad // La teora de la eleccin racional (rational choice), ha sido un enfoque relativamente popular en las ciencias sociales, recurrentemente utiliza- do en los libros de administracin (Leslie Pal, :,,;). Como premisa general, el enfoque es- tablece que las decisiones se fundamen- tan en criterios econmicos. En el cam- po especco de las polticas pblicas, la eleccin racional presupone que quienes intervienen en la implementacin de las polticas pblicas (policymakers), son actores racionales (Guy Peters, :,,:). En ese sentido, una decisin racional de ese 1. En todos los casos, las citas textuales corresponden a traducciones de los autores del trabajo, como asimismo tambin son propias las bastardillas colocadas en las citas textuales. 7 5 I R 0 5
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A F I P tipo, debera basarse en las siguientes premisas (Forester, :,): El problema est bien denido; existe una seleccin integral de las al- ternativas a considerar; existe informacin plena; existe informacin plena sobre todas las consecuencias de cada alternativa de poltica pblica; existe informacin plena de los valo- res y preferencias de los ciudadanos; se cuentan con tiempos, capacidades y recursos adecuados. Aunque el modelo no estuvo exento de crticas, tambin es cierto que ha sido muy inuyente en las ciencias sociales y administrativas de los ,c y oc. Proba- blemente, la gran popularidad que logr el xs podra explicarse por su sintona con el racionalismo que reinaba en ese momento en las disciplinas vinculadas a la investigacin en polticas pblicas (Nakamura, :,;). Uno de los grandes crticos de la teo- ra de la eleccin racional, ha sido Char- les Lindblom (:,o,), quien aport una visin muy detallada sobre la forma en que, segn l, se toman las decisiones en el sector pblico. La descripcin del autor se centra en la idea de que los poli- cymakers (los hacedores de polticas p- blicas) estn ms cerca de ingenirselas para hacer algo (they muddle through), que de buscar soluciones perfectas tal cual profesaba el rational choice. Enton- ces, la decisin pblica no debera ser analizada a la luz de fundamentos racio- nales individuales, ya que difcilmente Uno de los grandes crticos de la teora de la eleccin racional, ha sido Charles Lindblom, quien aport una visin muy detallada sobre la forma en que, segn l, se toman las decisiones en el sector pblico. La descripcin del autor se centra en la idea de que los policymakers (los hacedores de polticas pblicas) estn ms cerca de ingenirselas para hacer algo (they muddle through), que de buscar soluciones perfectas tal cual profesaba el rational choice. Entonces, la decisin pblica no debera ser analizada a la luz de fundamentos racionales individuales, ya que difcilmente pueda tenerse en cuenta todas las alternativas posibles clasificadas en un orden de importancia decreciente; ms bien, la decisin se toma en un contexto en el que intervienen mltiples actores y presiones, tiempo escaso e informacin incompleta. 7 6 I R 0 5
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A F I P puedan tenerse en cuenta todas las alter- nativas posibles clasicadas en un orden de importancia decreciente; ms bien, la decisin se toma en un contexto en el que intervienen mltiples actores y presiones, tiempo escaso e informacin incompleta. En ese sentido, se trata de decisiones de racionalidad limitada (bounded rational- ity), donde se supone que la capacidad cognitiva de los individuos es restringi- da, por oposicin a la racionalidad per- fecta que promova el rational choice que, en denitiva, ha fallado en construir un modelo explicativo del comportamiento humano (March, :,;; Jones, :,,,). La racionalidad de la Administracin, con- secuentemente, dependera del contexto en el cual se trabaja; en poltica pblica, entonces, se hace lo que se puede (Fo- rester, :,). Recapitulando, Lindblom (:,o,) expli- cit dos tipos de decisin sobre polticas pblicas, que se presentan en la Tabla :. El pensamiento poltico // Durante los aos ,c, la teora de los grupos goz de amplia aceptacin por la ciencia pol- tica. La misma promova la idea de que el sistema poltico no slo estaba compues- to por individuos, sino por grupos. Al- gunos de estos grupos estn politizados y ejercen un poder sobre sus miembros y sobre el gobierno o los partidos polticos. Incluso entre s, por lo que hay compe- tencia entre ellos. La decisin pblica, por ende, es resultante de las interaccio- nes entre stos, mientras que los intereses no organizados (opinin pblica) consti- tuyen el molde democrtico que pone lmites (polticos, ticos o econmicos) al accionar de los grupos organizados. Esta escuela terica tuvo como pro- ducto dos lneas de pensamiento que han sido protagonistas de grandes debates durante los aos oc, siendo el objeto de la discusin el grado de apertura del sis- tema democrtico y el nivel de inuen- FUENTE: LINDBLOM (1963) Tabla 1 Mtodo racionalglobal Mtodo de las comparaciones limitadas y sucesivas La clarifcacin de los objetivos es previa al anlisis de polticas alternativas. La seleccin de los objetivos y de los medios empricos para alcanzarlos no son procesos escindidos. Objetivos y medios estn estrechamente entrelazados. La formulacin de las polticas es hecha de acuerdo a la relacin entre los medios y los fnes. Los fnes son detalla- dos y luego se buscan los medios para obtenerlos. En virtud de que no existe una separacin entre los objetivos y los medios, el anlisis de tipo medios/fnes resulta inapropiado. Una poltica pblica ser buena si demuestra que posee los medios ms apropiados para obtener el fn buscado. Una poltica pblica ser buena cuando mltiples analistas le brinden un consenso afrmativo, an cuando no estn de acuerdo sobre los medios necesarios. El anlisis es global. Todos los aspectos pertinentes son tenidos en cuenta El anlisis es muy limitado: 1) las consecuencias impor- tantes y posibles, generalmente, no son consideradas, 2) las alternativas polticas potenciales e importantes no son consideradas, y 3) los valores ms importantes afectados por la poltica no son considerados. La teora es muy importante y est siempre presente. Las sucesivas comparaciones reducen la confanza en la teora limitada. 7 7 I R 0 5
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A F I P cia que los ciudadanos individualmente considerados pueden ejercer sobre las polticas pblicas. La primera postura, el pluralismo, sos- tena que si bien los grupos organizados eran una realidad innegable de sistema poltico, el poder estaba descentralizado porque stos ltimos estn en competen- cia entre s para inuir sobre las polticas pblicas. Son justamente ellos quienes desarrollan el concepto de poliarqua, tan utilizado en la ciencia poltica. El au- tor pluralista ms reconocido es Robert Dahl (:,o;), autor de la obra Pluralist Democracy in the United States. Opuesta- mente, los elitistas, adheran a la idea de que el poder est centralizado y, por tan- to, los grupos representativos de intereses establecidos permiten a la opinin pbli- ca inuenciar la poltica en el caso de que esa decisin sea favorable a sus intereses. Sostenan que el sistema democrtico no es lo sucientemente abierto para los ciudadanos y que los grupos organizados son los que realmente gobiernan. El autor elitista ms reconocido es Geraint Parry (:,o,), con su obra Political Elites. La teora sistmica // La teora sis- tmica se fundamenta sobre la visin de sistema utilizada en las ciencias biolgi- cas (la metfora de la clula). Dentro de la ciencia poltica, el autor ms inuyente de esta escuela probablemente sea David Easton (:,o,), quien homolog al sistema poltico a una caja negra (black box), que recibe insumos o demandas (inputs) y los transforma en productos leyes, decisio- nes, o polticas pblicas (outputs). Tales productos impactan sobre el medioam- biente poltico (la opinin pblica, la realidad, etc.), generando nuevamente demandas que dan lugar a una retroali- mentacin (feedback), por lo que el ciclo se reinicia continuamente. En forma simultnea al momento de desarrollo y auge del xs, tenan lugar los estudios behavioristas de Herbert Simon, el pensamiento sobre polticas pblicas y las etapas de Harold Lasswell (:,,,). Tambin ocupaban un lugar relevante en el debate acadmico la teora sist- mica utilizada por David Easton (:,o,), la teora sobre los grupos de David Tru- man (:,,:), el estructural funcionalismo de Talcott Parsons, y los estudios sobre la modernizacin de W. W. Rostov. Ese conjunto de ideas marc una impronta sobre el pensamiento acadmico. Asi- mismo, la conanza en la racionalidad El MS es un modelo genrico para la comprensin de polticas pblicas, cuyo eje central es la idea de que la hechura de las polticas pblicas (policymaking) se inicia con una fase de identificacin del problema y, luego, atraviesa una serie de etapas que se espera concluyan en una evaluacin, a partir de la cual podra tener lugar una reformulacin y reinicio de la misma (Guy Peters, 1992). 7 8 I R 0 5
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A F I P humana, en la ciencia y en el progreso social y econmico (como as tambin la creencia en un futuro mejor) tambin inuyeron la produccin terica de ste perodo. El modelo secuencial para el anlisis de polticas pblicas // Antecedentes, fundamentos y evolucin del modelo. El xs es un modelo genrico para la comprensin de polticas pblicas, cuyo eje central es la idea de que la hechura de las polticas pblicas (policymaking) se inicia con una fase de identicacin del problema y, luego, atraviesa una serie de etapas que se espera concluyan en una evaluacin, a partir de la cual podra tener lugar una reformulacin y reinicio de la misma (Guy Peters, :,,:). Como se mencion, la primera ver- sin del modelo etpico, ha sido pro- puesta por Harold Lasswell (:,,,), quin esboz el siguiente orden: Inteligencia: informacin, prediccin, planicacin. Recomendacin: promocin de las al- ternativas polticas. Prescripcin: promulgacin de reglas generales. Invocacin: caracterizacin provisio- nal de conductas de acuerdo con pres- cripciones y demandas de aplicacin. Terminacin: una vez nalizada la poltica en cuestin, se formulan pres- cripciones o medidas a ser tenidas en cuenta en futuros marcos tericos. Adems de Harold Lasswell, para Ro- bert Nakamura (:,;), probablemente, los autores ms signicativos para el de- sarrollo del xs hayan sido Charles O. Jo- nes, James E. Anderson y Nelson Polsby. Charles Jones, tom las etapas descritas por Lasswell, y les otorg una impronta, al denirlas en trminos de subsistemas que conforman un proceso ms amplio. Anderson, por su parte, fue quien enfa- tiz la dinmica secuencial del modelo. Y, por ltimo, Nelson Polsby aport una visin enfocada desde la perspectiva de la tarea legislativa, a pesar de que su aporte no logr la centralidad de los anteriores. De esta manera, surgira lo que l llam la ms inuyente de las concepciones sobre el proceso de las polticas (Naka- mura, :,;). Retomando lo expuesto, probable- mente, una de las fuentes centrales para el xs sea el trabajo de Charles Jones, quien explicaba: Si bien yo tengo algunas preferencias sobre como la poltica [policy] debe ser hecha, mi propsito inmediato es proveer un marco terico o encuadre [framework] dentro del cual usted pueda analizar cmo la poltica es hecha. Luego de haber hecho esto, usted estar en una mejor posicin de determinar cmo las cosas deben fun- cionar. (Jones,:,;c:,) En sintona con ello, Jones (:,;c:,) establece una serie de supuestos donde se asientan los fundamentos del modelo:
Los hechos en una sociedad son in- :. terpretados en forma variada por las diferentes personas y en mltiples momentos. 7 9 I R 0 5
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A F I P Muchos problemas pueden resultar :. a partir de un mismo hecho. La gente goza de diferentes grados de ,. acceso al proceso de las polticas en el gobierno. No todos los problemas pblicos son . tenidos en cuenta por el gobierno. Muchos problemas privados s son te- ,. nidos en cuenta por el gobierno. No todos los problemas son resueltos o. por el gobierno si bien muchos son te- nidos en cuenta. Los hacedores de polticas no nece- ;. sariamente se enfrentan con un pro- blema determinado. Buena parte de la decisin est basada . pequeas transformaciones y en co- municaciones pobres. Los problemas y las demandas son ,. constantemente denidos y redeni- dos en el proceso de las polticas p- blicas. En ocasiones, los hacedores de pol- :c. ticas denen los problemas de gente que no los ha denido por s misma. Muchas polticas pblicas son hechas ::. sin haber denido claramente el pro- blema que las ocasiona. Todo sistema poltico tiene un sesgo. ::. No existe un sistema poltico ideal :,. independiente de las preferencias del arquitecto de dicho sistema. Consecuentemente, Jones atribuye un papel determinante a la opinin pblica, especialmente, cuando enfatiza que los problemas pblicos de una sociedad son el resultado de aquello que la misma per- cibe como necesario. Las demandas son acercadas a quienes poseen la potestad de tomar decisiones. stas son llevadas a la prctica con la idea de afectar los proble- mas pblicos y que, consecuentemente, afectarn nuevamente a la opinin pbli- ca, que reaccionar y las demandas emer- gern nuevamente, reactivando y reali- mentando el ciclo (Jones, :,;c). De esa manera, es observable la impronta de la teora sistmica y el concepto de retroali- mentacin. El modelo de Jones propone una serie de etapas que se suceden entre s (ver Grco :). Estas actividades son desarrolladas basndose en ciertos patrones observa- dos. Cada una de ellas representa funcio- nes o actividades funcionales distintas. Las actividades funcionales pueden ser agrupadas en relacin con la decisin pblica adoptada para solucionar esos PERCEPCIN DEFINICIN ORGANIZACIN REPRESENTACIN APLICACIN O ADMINISTRACIN FORMULACIN LEGITIMACIN REACCIN EVALUACIN Grfico 1. FUENTE: ELABORACIN PROPIA EN BASE A JONES (1970) 8 0 I R 0 5
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A F I P problemas y, en virtud de ello, se obtiene el esquema propuesto en la Tabla :. A este punto, es necesario distinguir entre los conceptos de sistema y proce- so. Un sistema consiste en un universo denido por un cierto lmite con objeti- vos determinados y una cierta direccin y comportamiento. El sistema representa aqu una idea esttica. Contrariamente, el proceso, representa una idea dinmica, es decir, la accin del sistema, o el sentido de la accin. Fiel a la lgica sistmica, cada una de las etapas del xs tiene, como contraparti- da, un output o producto (ver Tabla ,). El xs de Jones tiene una perspectiva de anlisis de las polticas pblicas que contempla cuatro elementos: las acti- vidades funcionales, la categorizacin desde el punto de vista del gobierno, la categorizacin desde el punto de vista del sistema y los productos (outputs) del sis- tema. Es evidente que Jones ha abordado el fenmeno de las polticas pblicas des- de cuatro ngulos diferentes, a los cuales debe agregarse un quinto: el proceso de 2. La palabra proceso, de acuerdo a su origen latino, significa a) encadenamiento ordenado de hechos o fenmenos; o b) forma de hacer una cosa determinada. El problema para el gobierno La accin dentro del gobierno La accin del gobierno frente al problema La poltica pblica para el gobierno La resolucin del problema o el cambio Percepcin Defnicin Agregacin u Organizacin Representacin Formulacin Legitimacin Aplicacin o administracin Reaccin Evaluacin Resolucin Tabla 2. FUENTE: ELABORACIN PROPIA EN BASE A JONES (1970). Actividades Funcionales Categorizacin para el Gobierno Categorizacin para el sistema Productos Percepcin, defnicin, agregacin, organizacin, representacin Formulacin El problema para el Gobierno Identifcacin del problema Demandas El accionar dentro del Gobierno Formulacin Encadenamiento de acciones Legitimacin El Gobierno hacia el problema Legitimacin Poltica Pblica Aplicacin o administracin Implementacin Aplicacin Implementacin o puesta en obra Reaccin o evaluacin La Poltica Pblica para el Gobierno Evaluacin Recomendaciones Resolucin o conclusin Problema resuelto o cambiado Tabla 3. FUENTE: ELABORACIN PROPIA EN BASE A JONES (1970:14) 8 1 I R 0 5
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A F I P las polticas pblicas. Jones ha hecho un anlisis esttico (las actividades funcio- nales, el sistema) y, al mismo tiempo, dinmico (el proceso de las polticas p- blicas). Para terminar, la dinmica mis- ma del xs la que pone el acento sobre los comportamientos, las funciones y los procesos. El otro autor que ha popularizado el xs es James Anderson (:,;,), quien ha adoptado una visin ms sencilla que la de Jones. En relacin a los supuestos de su esquema, se expone la siguiente posi- cin: Dentro de este enfoque o encuadre, la formacin e implementacin de polti- cas pblicas son vistas como polticas en tanto implican conicto y lucha entre los individuos y grupos, funcionarios y agen- cias, con ideas contrapuestas, intereses, valores e informacin sobre las cuestio- nes (issues) de las polticas pblicas. La creacin de polticas publicas (policy making) es poltica e involucra a la polti- ca. Sus caractersticas incluyen el conic- to, la negociacin, el ejercicio del poder, el compromiso; y a veces las nefastas prcticas de la decepcin y el soborno [] o es nada, sino poltica. (Anderson, :,;,:,) Anderson (:,;,) reconoce que har un anlisis de tipo positivo del proceso de las polticas pblicas y, con ello, da lu- gar al modelo que actualmente se conoce como el xs (ver Tabla ). Anderson, en respuesta a una de las crticas ms populares, reconoce que las etapas del xs son construcciones tericas y que, en la realidad, es posible topar- se con superposiciones entre stas. Por ejemplo, podra registrarse una superpo- 3. Aclarar si la traduccin y la bastardilla es del autor. Actividades Funcionales Etapas Agenda Formulacin Adopcin Implementacin Evaluacin Defnicin Aquellos problemas (entre muchos) que reciben la atencin de los funciona- rios pblicos. Desarrollo de propuestas de cursos de ac- cin, aceptables y pertinentes para tratar con el problema. Eleccin y legitimacin de un curso de accin para tratar con el problema Aplicacin del curso de accin legitimado por la maquinaria estatal Esfuerzos gu- bernamentales para determinar cuando la poltica pblica ha sido efectiva o no Sentido Comn Llevando al gobierno a considerar actuar sobre un problema Aquello que es propuesto par ser hecho respecto del problema Llevando al gobierno a aceptar una solucin particular al problema Aplicando la poltica pblica del gobierno al problema Funcion la poltica pblica? Tabla 4. FUENTE: ELABORACIN PROPIA EN BASE A ANDERSON (1975) 8 2 I R 0 5
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A F I P sicin entre las etapas de la formulacin y la adopcin de una determinada poltica pblica. Asimismo, tambin en respuesta a las crticas, el autor se posiciona con respecto a dos cuestiones que seran centrales para lograr versatilidad en el modelo. Por una parte, reconoce que es posible renar el esquema agregando otras etapas, segn el caso (por ejemplo, podra pensarse en agregar una etapa de presupuestacin) Y, en segundo lugar, destaca una de las ventajas tericas y prcticas del mismo, cuando arma que la aplicacin del xs no presenta lmites culturales o regiona- les de ningn tipo para su utilizacin. Estos elementos atribuyen exibilidad a la herramienta y son, probablemente, dos factores que reivindican las aptitudes exploratorias del modelo. La actualidad del modelo // Anali- zando la evolucin del xs, especialmente a travs de los aportes de Jones y Ander- son, es perceptible cmo el mismo se inici como un emprendimiento racio- nalista orientado a explicar las polticas pblicas, dotado de supuestos cientcos y de conceptos clave como los de sistema y proceso. Sin embargo, a medida que se rena y evoluciona con el correr del tiem- po y la difusin, el potencial explicativo original fue cediendo ante la construc- cin de una herramienta efectiva para la descripcin de casos exploratorios sobre polticas pblicas. Finalmente, a razn del aporte de Ja- mes Anderson y su utilizacin reiterada y extendida, el modelo original de Jones decreci en complejidad, transformn- dose y simplicndose para nalizar en versin expuesta en el Grco :: Fiel a la herencia de la teora de los sistemas, es posible ver cmo cada una de las etapas o sistemas, puede ser entendida como generadoras de outputs (productos) (ver Tabla ,). Por su lgica modular, debe recordar- se que en cada una de estas etapas puede profundizarse el estudio aadiendo mar- Sistema Producto Agenda La demanda de la sociedad que pide por la solucin de su problema. Formulacin El curso de accin para resolver dicho problema Legitimacin La poltica pblica (curso de accin gubernamental ya legitimado) Aplicacin Implementacin, o puesta en obra de la poltica pblica. Evaluacin Recomendaciones o juicios sobre el valor de la poltica pblica. Tabla 5. EVALUACIN DECISIN DISCUSIN AGENDA IMPLEMENTACIN Grfico 2. 8 3 I R 0 5
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A F I P cos tericos con mayor capacidad expli- cativa. El debate en torno al modelo se- cuencial // El xs ha sido blanco de mucha produccin terica y, por ende, mltiples son los aspectos que han sido debatidos y hasta cuestionados. A con- tinuacin, se expondrn los principales puntos en torno a los cuales ha girado el debate acadmico. Especialmente, se atribuir un lugar central a las crticas que reconocidos autores como Paul Sabatier, Peter John, Peter De Len y Robert Nakamura, han formulado, siendo ste ltimo quin le otorg el famoso mote de modelo de manual (textbook approach). En ese sen- tido, se intentar claricar las dicultades y problemas atribuidos al modelo, con la intencin de superar dichos escollos. Paradigma, teora o modelo? // Buena parte del debate sobre el xs, se ha dado en torno a la discusin de si se trata de un encuadre (framework), una teora o un modelo. Elinor Ostrom (:,,,) di- ferencia entre los trminos a razn de su alcance: Los encuadres o :. frameworks estn li- gados a los paradigmas. Pueden tam- bin generar algunas hiptesis. Las teoras brindan conjuntos de re- :. laciones coherentes. Ellas aplican los valores sobre algunas variables y especican usualmente como las relaciones entre las variables pueden variar segn los valores atribuidos a las variables crticas. Los modelos son una representacin ,. de una situacin especca y son ms estrechos en cuanto a su alcance y a sus suposiciones. Robert Nakamura (:,;), uno de los grandes crticos del xs, establece su posi- cin de la siguiente manera: El enfoque del libro de texto [xs] no es un paradigma [] nos da una impre- sin de mundo coherente en cuanto a la investigacin, la educacin, y la actividad de polticas pblicas, organizado a travs de la comn aceptacin de un proceso. Esta impresin es incorrecta. Mientras que el xs utiliza palabras similares, los signicados asignados por los hechos son completamente diferentes. (Nakamura, :,;::) Por lo cual, si bien no puede ignorarse que es posible hallar superposiciones o encabalgamientos (incluso retrocesos) entre las etapas, las polticas pblicas que efectivamente finalizan su ciclo, s atraviesan un camino relativamente similar al prescripto por el MS. Entonces, podra tomarse el modelo como un principio orientador de la sucesin entre las secuencias, ya que la mayor parte de los casos sigue el esquema del MS, pero siempre con el resguardo de mantenerse flexible a los distintos casos de estudio. 8 4 I R 0 5
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A F I P Por su parte, James Anderson (:,;,), otro de los grandes tericos del xs, con- sidera que no se trata de una teora en si misma, sino de un modelo: Dadas la complejidad y la diversidad del proceso de fabricacin de las polticas pblicas, el desarrollo de alguna clase de teora general dotada de un amplio poder explicativo, es una aspiracin irreal. Pero podemos alcanzar algn punto de partida til en aquello que los cientistas polticos llaman construccin de teoras (theory building) si luchamos por desarrollar grandes generalizaciones sobre tpicos como quin est involucrado en la forma- cin de las polticas pblicas, o sobre qu clases de cuestiones, o bajo que condicio- nes, o bajo qu formas se producen de- terminados hechos y con cules efectos. (Anderson, :,;,:,o) En otro orden de cosas, Charles Jones (:,;,), se reere al xs como un marco terico: Este libro completo es un marco te- rico o encuadre [framework] para el anli- sis, ofreciendo una base para una razona- ble examen sistemtico de la fabricacin de polticas pblicas y la administracin de polticas en un gran nmero de reas sustantivas [] Si bien no lo hemos pro- bado en otros sistemas, tenemos la pre- suncin de que este marco terico puede ser til en el anlisis de polticas pblicas en otras naciones y en los sistemas de inte- raccin internacionales. (Jones, :,;,::c) Guy Peters (:,,:), arma que el xs no busca ser un modelo; ms bien, debe ser entendido como una herramienta heurs- tica utilizada para categorizar eventos que ocurren durante el desarrollo de las polticas pblicas, de manera de hacer ms comprensible un proceso que de por s, es altamente complejo. De lo expuesto, se desprende que aquello a lo que Charles Jones (:,;,) se reere como marco terico o encuadre (framework), coincide con la denicin de Elinor Ostrom (:,,,) de un modelo. Retomando las ideas de Robert Naka- mura (:,;), para quien el xs no es un paradigma, y a la luz de las aclaraciones de Anderson (para quien el xs no es una teora), puede concluirse que la esencia del xs debe ser tratada desde su particu- laridad. Consecuentemente, el xs podra abordarse como un modelo, en la medi- da que se trata de una representacin de una situacin especca (el proceso de las polticas pblicas), pero es ms estrecho en relacin a su alcance que una teora. De todas maneras, si se toma el xs de Jones (:,;c), se lo notar ms preciso en sus supuestos y en su propio funciona- miento. La propuesta de linealidad y se- cuencialidad del MS // En esta sec- cin, se revisarn las crticas vinculadas a los aspectos de linealidad y secuencia- lidad del xs. El xs ha sido blanco de muchas cr- ticas, en la medida que se lo consider una herramienta que simplica excesiva- mente la realidad de las polticas pbli- cas (Saetren, :cc,), en esencia compleja y catica. En sintona con ello, tambin se ha cuestionado la linealidad que propone el modelo, en tanto secuencia de 8 5 I R 0 5
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A F I P etapas. A razn de ello, los tericos han destacado que muchas polticas pblicas no comienzan por la agenda, no conclu- yen en la evaluacin, ni siguen un orden preestablecido (John, :,,; Guy Peters, :,,:). Sin embargo, era justamente la vo- luntad de Jones (:,;c), la de simplicar la realidad de las polticas pblicas, de manera de poder procesar los eventos y encontrar patrones recurrentes. Por otra parte, si bien es innegable que el proceso de polticas pblicas no tiene un orden preestablecido, como contrapartida po- dra argirse es difcil tambin encon- trar un ejemplo de poltica pblica que comience por la evaluacin y termine por la etapa de la agenda. Por lo cual, si bien no puede ignorarse que es posible hallar superposiciones o encabalgamien- tos (incluso retrocesos) entre las etapas, las polticas pblicas que efectivamente nalizan su ciclo, s atraviesan un cami- no relativamente similar al prescripto por el xs. Entonces, podra tomarse el modelo como un principio orientador de la sucesin entre las secuencias, ya que la mayor parte de los casos sigue el esquema del xs, pero siempre con el resguardo de mantenerse exible a los distintos casos de estudio. Una segunda crtica esbozada en este aspecto, es que el xs describe etapas que confunden ms de lo que esclarecen, porque la divisin entre stas no alcanza tanta claridad en la realidad de las pol- ticas pblicas, sino que las divisiones son borrosas y confusas (Guy Peters, :,,:). El riesgo de no entender a la poltica pblica como un continuo sera, de acuerdo a los crticos, perder el foco evolutivo, los inte- reses, las ideas y los problemas. Entonces, el xs fallara en satisfacer la necesidad de proveer de una teora que permita ver a las polticas pblicas como un todo (John, :,,). La solucin para ello sera intentar enfatizar la dimensin evoluti- va del xs, focalizando en la idea de un proceso que est integrado por sistemas. Asimismo, el modelo se vera fortalecido si se aprovechara su lgica modular para introducir otros modelos o herramientas tericas en cada una de las etapas (como ser el trabajo de Kingdon, de :,, en la etapa de la agenda). En un mismo estu- Por ende, sin desconocer sus debilidades, lo esencial es extraer las ventajas del modelo, flexibilizando sus postulados de manera de volverlo ms prctico. Para ello, la leccin de James Anderson es insustituible: puede refinarse el esquema agregando otras etapas, segn el caso lo requiera, como as tambin es posible el estudio de cada secuencia por medio de la introduccin de otros marcos tericos que permitan clarificar lo que ocurre en cada momento. Por ltimo, resulta seductor que el MS no presente lmites culturales o regionales de ningn tipo para su utilizacin. 8 6 I R 0 5
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A F I P dio de caso, se integraran as los diversos sistemas complejos que representan las etapas del anlisis. Una tercera crtica vinculada a esta situacin, es la idea de que no es posi- ble identicar relaciones claras entre las pretensiones de una poltica y los impac- tos obtenidos (John, :,,). Sin embargo, esta crtica podra extrapolarse a la vida humana en general; el abismo que existe entre las intenciones y los resultados no es un comn denominador del xs, sino de las decisiones de los individuos. En cuarto lugar, el modelo ha sido criticado porque no explica relaciones causales, como as tampoco permite nin- gn tipo de prediccin ni tampoco expli- ca cmo ocurre el pase de una etapa a la otra (Sabatier & JenkinsSmith, :,,, y :,,,). Pero, en efecto, el modelo no bus- caba relaciones de tipo causaefecto, sino describir la realidad del proceso de pol- ticas pblicas. Ello explica, consecuen- temente, la escasa utilidad del modelo para predecir. Asimismo, el xs permite explicar el fracaso de una poltica dentro de una etapa determinada. La racionalidad en el modelo // Otra serie de crticas se dirigi a los pos- tulados sobre la racionalidad que propo- ne el xs. Peter John (:,,) explica que la toma de decisiones no es igual en todas las etapas, ya que en alguna, sta ser ra- cional (en trminos clsicos) y, en otras, por medio del mtodo de las compara- ciones sucesivas. De todas maneras, esta crtica de John, carece en cierta medida de fundamento, ya que la idea de etapa en tanto sistema, permitira que cada una de stas posea su propia lgica y ra- cionalidad. Cada sistema representa a su vez una funcin diferente y, por lo tanto, no sera problemtico que cada funcin se resuelva de una forma distinta a la an- terior. En otro orden de cosas, Paul Sabatier y Hank JenkinsSmith (:,,,) y Peter De Leon (:,,,), criticaron al xs en la medi- da que no permite el ensayo emprico de hiptesis. Sin embargo, habra que tomar en cuenta que se trata de un modelo y no una teora. De todas maneras, es posible que esa crtica sea parcialmente vlida, ya que si bien el xs es efectivo en pro- veer de medios para investigar las dife- rentes etapas de cada poltica pblica, no prev categoras analticas precisas para estudiar sobre el comportamiento de los grupos polticos. Entonces, el xs es un buen modelo heurstico para describir el proceso de polticas pero limitado en explicar cmo funcionan las coaliciones y los intereses organizados. No obstante, se ha visto ya que, por su lgica modular puede renarse cada etapa con la intro- duccin de nuevos modelos tericos, lo cual permitira un mayor nivel de pro- fundizacin. La evaluacin en el MS // Por otra parte, Robert Nakamura (:,;) ha cues- tionado el xs por escindir la etapa de la evaluacin como una unidad en s mis- ma, ya que la misma debera extenderse durante todo el proceso y no slo al nal del mismo. Si bien dicha crtica es par- cialmente real, se debera poder distin- guir entre dos tipos de evaluacin. Por una parte, la evaluacin de tipo suma- tiva, que tiene lugar en la conclusin del proceso; y la de tipo formativa, es 8 7 I R 0 5
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A F I P decir, el monitoreo que se realiza en las etapas intermedias de una poltica. Por otra parte, es un sinsentido pensar en la evaluacin durante el momento de la for- macin de agenda, por ejemplo, ya que la aquella debera comenzar una vez que haya algn producto para evaluar. La visin del MS sobre el Estado // Paul Sabatier y Hank JenkinsSmith (:,,,) tambin criticaron al xs por su visin excesivamente legalista, sesgada por el foco de arriba hacia abajo (top down approach) con el que explica las polticas pblicas. Sin embargo, es un dato de la realidad que hay decisiones pblicas que son tomadas por iniciati- va y consenso entre los grandes grupos de inters (stakeholders) o por demanda de la sociedad. Ello podra dar la pau- ta de que no necesariamente promueve un enfoque topdown, ya que tambin permitira procesar una poltica pblica de tipo consensuada o decisionista. Por otra parte, con respecto al sesgo legalista, no debe olvidarse la idea de que poltica pblica es todo lo que el Estado decide hacer o no hacer. Por lo cual, existen po- lticas pblicas por omisin que, si bien podran llegar a seguir un curso similar al prescripto por el xs (agenda, formula- cin, decisin, implementacin y evalua- cin), pueden no necesariamente culmi- nar en un acto legislativo o ley. Otra de las crticas, se centra en la idea de que el xs niega el concepto de un sis- tema de relaciones intergubernamentales para las polticas pblicas (Eger & Mar- lowe, :cco). Sin embargo, dicha crtica debera desestimarse, ya que nada impi- de que el xs sea utilizado para estudiar las polticas de los diferentes niveles del Estado (federal, provincial, municipal), observando como evolucionan en cada nivel. Consecuentemente, sera factible estudiar los sistemas de relaciones inter- gubernamentales utilizando el xs. El lugar del conocimiento en el MS // Ciertos enfoques de polticas pblicas han destacado el papel que desempea el conocimiento en las pol- ticas pblicas (Estvez & Esper, :cca y :ccb). En parte, ello llev a Paul Sa- batier y Hank JenkinsSmith (:,,, y :,,,) a criticar el xs por no proveer de un vehculo para integrar los roles del anlisis y el aprendizaje de polticas p- blicas (enfoque cognitivo) a travs del proceso de polticas pblicas. Tambin, debido a su naturaleza no recursiva, no permite identicar cmo lo policy makers pueden aprender de experiencias pasadas (Eger & Marlowe, :cco; Heclo & Wildawsky, :,;; Heclo, :,;). En parte, podra atribuirse esta deciencia a un sesgo generacional: el xs se origina en los nales de la dcada del oc y las ideas sobre los aprendizajes colectivos (el enfoque cognitivo de las polticas pbli- cas), no surgen sino hasta mediados de los ;c, con la innovadora teora crtica de Jrgen Habermas. Tambin los estudios de investigacin participativa desarrolla- dos por Paulo Freire, son inuyentes en la constitucin hacia comienzos de los ,c de los llamados enfoques cognitivos de polticas pblicas. Conclusiones // Estrictamente ha- blando, el xs no es una teora de polticas pblicas, sino un modelo, una estructura 8 8 I R 0 5
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A F I P y una herramienta de anlisis cientco y pedaggico. Su principal utilidad resi- de en la posibilidad de particionar la realidad y simplicarla, a n de poder analizarla. Si bien no puede prescindirse de la teora (como, por ejemplo, la plura- lista, el Public Choice, el ACF, etc.), para explicar el funcionamiento del proceso de las polticas pblicas, el xs tiene un alto poder descriptivo. A la vez, es ideal para un enfoque exploratorio; es decir, cuando se carece de los insights que exige someter un caso a la prueba de una teora (Guy Peters, :,,:). El xs ha sido desarrollado en profun- didad por Charles Jones (:,;c), pero se- ra James Anderson (:,;,) quien lo hara popular. Entre el xs de Jones y el de An- derson, existen vastas diferencias, no slo en lo relativo al nmero y nombre de las etapas, sino en lo que hace a contenidos y profundidad del anlisis. Los conceptos de funciones, etapas y sistemas escapan al esquema de Anderson, mientras que en el de Jones son la slida base. Si bien es cierto que ambos autores realzan los aspectos descriptivos del xs, el de Jones parecera ser el ms preciso y, a la vez, racional. Es innegable que el modelo posee fa- lencias que si el analista desconoce, corre el riesgo de reproducir e, incluso, acrecen- tar. Consecuentemente, debe ser tratado como una herramienta de acercamiento, evitando caer en una reicacin del xs, ya que el modelo nunca manda sobre la realidad ni sta puede adaptarse de ma- nera tal de cumplir con los postulados tericos del mismo (Guy Peters, :,,:). Por ende, sin desconocer sus debilida- des, lo esencial es extraer las ventajas del modelo, exibilizando sus postulados de manera de volverlo ms prctico. Para ello, la leccin de James Anderson es in- sustituible: puede renarse el esquema agregando otras etapas, segn el caso lo requiera, como as tambin es posible el estudio de cada secuencia por medio de la introduccin de otros marcos tericos que permitan claricar lo que ocurre en cada momento. Por ltimo, resulta se- ductor que el xs no presente lmites cul- turales o regionales de ningn tipo para su utilizacin. Como conclusin, el xs debera ser utilizado como una especie de brjula para orientarse en una realidad que por s misma es complejsima. Como todo, se trata de un mapa, y no del territorio. Es una representacin del mismo. // Referencias axoiisox, James E: (:,;,), Public PolicyMaking, Ed. Holt Reinhart and Winston Inc., usa. caiissox, Lars (:ccc), Policy networks as collective action, en: Policy Studies Jour- nal, Vol. :, N ,, pgs. ,c:,:c. 8 9 I R 0 5
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A F I P oaui, Robert (:,o;), Pluralist democracy in the United States, Ed. Harper & Row. oi iiox, Peter (:,,,), Te stages approach to the Policy Process: What has it done? Where is it going?, en: Sabatier, Paul [comp.], Teories of the Policy Process, Ed. Westview Press, usa. iasrox, David (:,o,), A framework for Political Analysis, Ed. University de Chicago Press, usa. icii, Robert y Justin Marlowe (:cco), Hoerbert in transit: A dynamic stages model of the urban policy process, en: Review of Policy Research, Vol. :,, N :, pgs. :,,:. isriviz, Alejandro y Susana Esper (:cca), Las polticas pblicas cognitivas: El enfoque de las coaliciones defensoras, Documento de trabajo del CIAP, Ao :, N :. isriviz, Alejandro y Susana Esper (:ccb), El enfoque de las coaliciones defen- soras en polticas pblicas, en: Revista IRo, del Instituto AFIP, Buenos Aires, pgs. ,:o,. ioiiisrii, John (:,), Bounded rationality and the politics of muddling through, en: Public Administration Review, enerofebrero de :,, pgs. :,:. cu\ iiriis, B. (:,,:), Te policy process: an institutionalist perspective, en: Cana- dian Public Administration, Vol. ,,, N :, pgs. :oc:c. uicio, Hugh y Aaron Wildavsky (:,;), Te Private Government of Public Money, Ed. University of California Press, ux. ;oux, Peter (:,,), Analysing Public Policy, Ed. Pinter, ux. ;oxis, Brian (:,,,), Bounded rationality, en: Annual Review of Political Science, Vol. :, :,;,,:. ;oxis, Charles O. (:,;c), An introduction to the study of public policy, Ed. Duxbury Press, usa. xixcoox, John (:,), Agendas, Alternatives and Public Policies, Boston, Little, Brown. iasswiii, Harold D. (:,,,), Te decision process, en: Polsby, Nelson; Dentler, Robert y Paul Smith [eds.], Politics and social life: An introduction to political behavior, Ed. Houghton Mibblin Company, usa. iixoniox, Charles E. (:,o,), Te science of muddling through en: Polsby, Nelson; Dentler, Robert & Paul Smith [eds.], Politics and social life: An introduction to political behavior, Ed. Houghton Miin Company, usa. xaicu, James (:,;), Bounded rationality, ambiguity and the engineering of choice, en: Te Bell Journal of Economics, , pgs. ,;oc. xaxaxuia, Robert (:,;), Te textbook policy process and implementation research, Policy Studies review, ;: :::,. osriox, Elinor, (:,,,), Institutional Rational Choice. An Assessment of the Institu- tional Analysis and Development Framework, en: Sabatier, Paul [ed.], Teories of the Policy Process, Editorial Westview, Oxford. 9 0 I R 0 5
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A F I P osziax, Oscar y Guillermo ODonnell (:,:), Estado y polticas estatales en Amrica Latina: hacia una estrategia de investigacin, en: Revista Venezolana de Desarrollo Administrativo, N :, Caracas. iai, Leslie A. (:,,;), Beyond Policy Analysis; Public Issue Management in Turbulent Times, International Tomson Publishing, Canada. iaii\, Geraint (:,o,), Political lites, mimeo. sanariii, Paul & Hank C. Jenkins Smith (:,,,), Policy change and learning: An advocacy coalition approach, Westview Press, Oxford. sanariii, Paul & Hank C. Jenkins Smith (:,,,) Te Advocacy Coalition Frame- work: An assessment, En Sabatier, Paul [ed.], Teories of the policy process, Editorial Westview, Oxford. sairiix, Harald (:cc,), Facts and myths about research on public policy implementa- tion: Outoffashion, allegedly dead, but still very much alive and relevant, en: Te Policy Studies Journal, Vol. ,,, N ,, pgs. ,,,,:. riuxax, David (:,,:), Te governmental process: Political interest and public opinion, Ed Knopf, usa. I R 0 5
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A F I P 9 1 LUCAS GARCA AROZ Abogado (UBA). Mediador. Docente universitario y autor de artculos en la materia. Investigador, Instituto AFIP *Las conclusiones vertidas en el presente trabajo responden exclusivamente a la opinin del autor y/o de los entre- vistados. Un estudio emprico acerca de la conflictividad tributaria* El presente trabajo intenta explorar, a partir de las opiniones de operadores clave del sistema tributario, qu impacto tendra la introduccin de mecanismos alternativos de solucin de controversias, en el contexto analizado. La evidencia recogida indica que los mecanismos alternativos constituyen una herramienta til para la administracin de ciertas situaciones de conflictividad tributaria caracterizadas principalmente por un estado de incertidumbre, ya sea en cuanto a la determinacin de los hechos o en cuanto su calificacin jurdica. 9 2 I R 0 5
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A F I P Introduccin // El notable incremento de los ndices de litigiosidad tributaria, a la vez que constituye un sntoma de debilitamiento de la seguridad jurdica entendida como estndar de vigencia efectiva y armnica de los principios y valores que dan fundamento al sistema, revela un grado de deterioro importante en la relacin Fiscocontribuyente. La cantidad de litigios aumenta progresiva- mente en tanto que los procedimientos y la cantidad de solucionadores sigue sien- do la misma. Esta situacin eleva los cos- tos de cumplimiento, distrae recursos de la Administracin Tributaria y amenaza con colapsar el sistema judicial. El presente trabajo intenta explorar, describir y explicar, a partir de las opi- niones de operadores clave del sistema tributario, qu impacto tendra la intro- duccin de mecanismos alternativos de solucin de controversias, en el contexto sealado. Para ello, utilizamos el mtodo de entrevistas sobre la base de un cuestio- nario elaborado en torno a cuatro pilares, que tienen como hilo conductor la situa- cin de conicto en la relacin Fisco- contribuyente. El primer pilar apunta a la identicacin de factores recurrentes de conictividad originados en las fun- ciones de aplicacin del tributo, desde la perspectiva de la seguridad jurdica. En el segundo se plantea la introduccin de mecanismos alternativos para la resolu- cin de controversias y su efecto sobre la relacin scocontribuyente. El tercero indaga acerca de la compatibilidad de ta- les mecanismos con el ordenamiento ju- rdico en especial con los principios de legalidad e igualdad y la cuestin de la indisponibilidad del crdito scal. En cuarto lugar, se analiza la relacin que podra existir entre corrupcin y transac- cin en materia scal. En cuanto a la estructura del presente informe, luego de unas breves considera- ciones relativas al marco terico, se anali- zan las respuestas brindadas por nuestros informantes siguiendo el orden temtico sealado en el prrafo anterior. A conti- 1. Por operadores clave entendemos a aquellos actores o referentes cuya informacin nos permitir comprender en profundidad el funcionamiento real del sistema tributario, ms all de los aspectos meramente formales de ste. Recurrimos a especialistas en materia Constitucional Tributaria, operadores del sistema judicial: magistrados de los fueros Contencioso Administrativo Federal y Penal Tributario y Vocales del Tribunal Fiscal de la Nacin; profesionales, consultores y asesores privados, especialistas en materia contencioso tributaria, referentes del Consejo de Ciencias Econmicas de la Capital Federal y del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, Funcionarios de AFIP, de la Escuela de Mediacin del Ministerio de Justicia, entre otros. El notable incremento de los ndices de litigiosidad tributaria, a la vez que constituye un sntoma de debilitamiento de la seguridad jurdica entendida como estndar de vigencia efectiva y armnica de los principios y valores que dan fundamento al sistema, revela un grado de deterioro importante en la relacin Fisco contribuyente. 9 3 I R 0 5
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A F I P nuacin, se formulan conclusiones tra- tando de reejar las ideas comunes que se identican con ms fuerza, ponderando las opiniones segn criterios cualitativos. Por ltimo, se vuelcan algunas conside- raciones a modo de sntesis y se proponen los temas que aparecen como objeto de estudio de ulteriores investigaciones. Como adelanto, puede armarse que la discrecionalidad administrativa apare- ce ntidamente como eje de las cuestiones analizadas. En tal sentido, la actuacin discrecional se vincula fuertemente con el origen de los conictos que podran abordarse a travs de mtodos alternati- vos. Por otra parte, las facultades discre- cionales son un requisito necesario para posibilitar la implementacin de acuer- dos entre la Administracin y los parti- culares. A la vez, los lmites a la actua- cin discrecional aparecen sealando el alcance de los mtodos transaccionales, es decir, hasta dnde se puede habilitar la negociacin en materia scal; por ltimo, la discrecionalidad ligada a transaccin se vincula, en la opinin de nuestros en- trevistados, con el peligro de corrupcin, destacndose la necesidad de implemen- tar recaudos y controles que aseguren que los eventuales acuerdos respeten los lmi- tes jados por la ley. El marco terico // La actividad dis- crecional de la Administracin deriva de las potestades de aplicacin del grava- men, ya que la necesaria abstraccin de las normas va indisolublemente unida a un determinado nivel de incertidumbre que slo la Administracin en el proceso aplicativo de la ley puede hacer desapa- recer, de donde resulta indispensable un margen de apreciacin, teido a veces por criterios de oportunidad (Garca Novoa, :cc:). El margen de incertidumbre que ge- nera el proceso aplicativo de la norma tributaria, es campo frtil para la gene- racin de conictos. Adems, la relacin scocontribuyente est signada por una permanente tensin congurada por la funcin eminentemente recaudadora del Fisco y por el natural inters del contri- buyente por escapar del tributo. En este contexto, el lmite que separa lo discre- cional de lo arbitrario, muchas veces es percibido de manera opuesta por las par- tes involucradas. Esta dismil percepcin establece las posiciones sobre las que se plantea la situacin de conicto. La resolucin de los conictos es una de las exigencias del orden jurdico ob- jetivo y una de las justicaciones del Es- tado moderno. La existencia del Estado expresa la seguridad de una autoridad capaz de componer eventuales conictos, a travs de un sistema sancionador y de imponer heternomamente, por medio de una instancia supraindividual, de- terminadas formas de comportamiento (Cass, :cc,). Como explica Garca Novoa (:cc:), los mtodos transaccionales o convencio- nales se presentan como una alternativa a la resolucin unilateral del conicto. El punto de coincidencia de estos mecanis- mos es la existencia de una incertidum- bre o de un litigio y la intencin de las partes de eliminar esa situacin de incer- tidumbre. En la convencin, se suplanta el acto administrativo unilateral por el convenio sobre cuestiones de hecho o la adhesin del contribuyente. La transac- 9 4 I R 0 5
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A F I P cin, adems, incluye la realizacin de concesiones recprocas para alcanzar di- cha nalidad. La principal argumentacin para re- chazar las frmulas convencionales o transaccionales aplicadas a las cuestiones tributarias, ha sido el llamado principio de indisponibilidad del tributo y de la obligacin tributaria. As, se ha dicho que el impuesto es por naturaleza indis- ponible y no puede ser objeto de un con- trato, en gnero, o de una transaccin en especie. Las soluciones convencionales afectaran a la indisponibilidad, en tanto sta deriva de la reserva de ley y del prin- cipio de legalidad y es una consecuencia directa del principio de tipicidad y de las motivaciones de seguridad jurdica que lo inspiran. Entre las distintas manifestaciones de la tipicidad algunos autores se reeren al principio de determinabilidad que im- pondra que los elementos integrantes del tipo tributario sean de tal modo precisos y determinados en su formulacin legal que el rgano de aplicacin del derecho no pueda introducir criterios subjetivos en su aplicacin concreta (Xavier, A., :cc:). En esta esencia de la normatividad tributaria radica la explicacin de la regla de la indisponibilidad. Se trata de una exigencia de la reserva de ley y del prin- cipio de legalidad, para conjurar la inse- guridad que producira la existencia de un cierto grado de libertad en la Admi- nistracin para determinar el contenido de las concretas obligaciones tributarias de los particulares. Lo que viene a sig- nicar que la Administracin no podr exigir o dejar de exigir o modicar algn elemento esencial de la obligacin tribu- taria a partir de un pacto soslayando el contenido de la ley. Ello por la propia lgica de la obligacin tributaria, como obligacin legal que nace exclusivamente de la ley, en los trminos en que la ley lo determine y respecto de la cual la Admi- nistracin no tiene otra funcin que la de ejecutarla. Sin embargo, ni siquiera el ms es- crupuloso respeto a las exigencias de la tipicidad tributaria impide la indeter- minacin de los conceptos utilizados por las normas tributarias, inherente al proceso de abstraccin que toda labor legislativa abarca. Adems, la propia tipicacin no ex- cluye la incertidumbre porque el tipo le- gal supone un proceso de abstraccin de las diferencias individuales, lo que tiende indefectiblemente a la generalizacin y, por tanto, a la simplicacin. El mismo proceso simplicador de la ley impone, por razones de practicabilidad, no incluir en la norma tributaria la reduccin de Frente a estas potenciales situaciones de incertidumbre se pueden admitir, precisamente en aras de la seguridad jurdica, las soluciones convencionales a travs de acuerdos de la Administracin con los afectados por las obligaciones que las normas tributarias imponen. 9 5 I R 0 5
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A F I P un hecho individual completo a sus cir- cunstancias relevantes, sino trabajar con arquetipos respecto a los cuales la inde- terminacin es todava mucho mayor. Por su parte, los hechos tipicados por las leyes scales, que son relativa- mente ignorados por la administracin antes de comenzar su proceso aplicativo, dan lugar a interpretaciones divergentes de las normas en que tales hechos pueden ser subsumidos. Frente a estas potenciales situaciones de incertidumbre se pueden admitir, precisamente en aras de la seguridad jurdica, las soluciones convencionales a travs de acuerdos de la Administracin con los afectados por las obligaciones que las normas tributarias imponen (Garca Novoa, :cc:). Seguridad jurdica y administra- cin tributaria // Como punto de par- tida tratamos de establecer cuales seran los factores recurrentes de conictividad originados en el mbito de actuacin de la Administracin Tributaria. Para ello formulamos a nuestros entrevistados las siguientes preguntas: Cul es su percepcin respecto de los estndares de seguridad jurdica que se de- rivan de la actuacin de la Administracin Tributaria? Podra denirla en una escala de valoracin de uno a diez? Cules son, en su opinin, los factores derivados de la actuacin de la Administracin Tributaria que debilitan la percepcin de seguridad ju- rdica en el ciudadano? Encuestado :: Calicara la actuacin de la Admi- nistracin Tributaria con seis puntos. La ampliacin exorbitante de la discrecio- nalidad afecta la seguridad jurdica. Por ejemplo, en el artculo ; del Decreto o:/,; en el inciso :: se incluye la posi- bilidad de la aiii de dictar resoluciones en materia de scalizacin cuando en realidad esa es una materia muy delicada [vase art. ,, de la ley ::.o,] donde rige la reserva de ley. En sus orgenes este ar- tculo haca referencia a toda otra medida para facilitar la recaudacin pero alguno que no entenda nada se le ocurri poner scalizacin. Encuestado :: el Estado es un acreedor que no puede esperar y quiere pasar por enci- ma de la cabeza de cualquiera con tal de cobrar, mientras que el contribuyente es un potencial elusor que, si puede, elude el impuesto porque est en la naturaleza humana y quiere pagar lo menos posible. Entonces, el Estado quiere cobrar lo ms posible y el contribuyente quiere pagar lo menos posible [] El Estado a veces en la necesidad de recaudar echa mano y echa mal. Y aqu se confunde lo discrecional con lo arbitrario. Y el contribuyente mu- chas veces en su desesperacin por escapar del impuesto no tiene en cuenta la segu- ridad jurdica del Estado, que tambin hace mrito de tener seguridad jurdica. Ese supremo principio de la seguridad jurdica juega para ambos trminos de la relacin. 9 6 I R 0 5
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A F I P Encuestado ,: En los actos de alcance individual, las interpretaciones estn siempre signadas por el criterio pro sco[] El objeto es que se cumpla la ley y no que se recaude ms. Las interpretaciones puramente s- calistas en el fondo lo que consiguen es que se recaude menos. La mirada corta termina teniendo un costo estratgico grande para el sco y adems contribuye a la percepcin de inseguridad Encuestado : Para m la expresin seguridad jur- dica no tiene un contenido concreto que establezca un rgimen jurdico determi- nado. Siempre que se hace invocacin de la seguridad jurdica se lo hace desde la perspectiva de un contribuyente que quie- re solicitar que no se le reclame una mayor cantidad de tributo o que haya una deli- mitacin temporal en la aplicacin de la ley irretroactividad, prescripcin, etc. Encuestado ,: Para m se debera hablar en trminos de complejidad tributaria [] el sistema tributario, de por s es complejo porque toca temas complejos [] La simplica- cin normativa, si bien simplica como lo dice el trmino, quita equidad al sistema. [] Al ser complejo el sistema tributario en la relacin sco contribuyente se ge- neran controversias, porque un sistema complejo es susceptible de tener distintas interpretaciones, mxime en un sistema que recibe modicaciones, que no est cristalizado. La informante o seala como factores de inseguridad: proliferacin y complejidad de trmites, y la disparidad de criterios den- tro del propio Organismo. Encuestado ;: yo creo que la seguridad jurdica requiere que las cargas sean previsibles. Que sean previsibles signica que no re- sulten de la discrecionalidad determina- tiva. La Administracin tiene en ltima instancia una serie de mecanismos alter- nativos para la determinacin de ocio, pero no tiene que adoptar aqul que ge- nere el mayor rendimiento scal sino el que mejor se adecue a la capacidad eco- nmica gravada. O sea tiene que aproxi- marse a la idea de capacidad contributiva. El inters scal no puede ser un inters meramente recaudatorio. Sino el percibir los tributos en su justa dimensin o me- dida. Me parece que esto es clave [] Yo veo que justamente en la Administracin est prohibido pensar en un sentido que minore la obligacin scal [] el funcio- nario que adopta una actitud scalista se pone a salvo de cualquier sospecha de connivencia. Encuestado : En el terreno de la determinacin de ocio, la interpretacin interesada de los hechos y de las normas, signadas por el afn recaudatorio. [] Excesiva delega- cin y discrecionalidad en el campo de las funciones de interpretacin y reglamenta- cin. 9 7 I R 0 5
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A F I P Encuestado ,: La aiii crea normas constantemente y las cambia constantemente. Encuestado :c: Entiendo por seguridad jurdica el principio constitucional que se dene por tal, ausencia de arbitrariedad; estar a lo decidido en casos similares; no ir contra los actos propios, proteccin de la con- anza legtima [] Mi percepcin es que la Administracin Tributaria federal y local de Argentina no tiene demasiado apego a tal principio. Encuestado ::: Yendo concretamente a la pregunta, creo que es creciente la dicultad de un contribuyente promedio para saber cul es su obligacin tributaria. Esto obliga a contratar especialistas, contadores y abo- gados, lo que aumenta el costo neto de cumplir. Conclusiones parciales de este punto // La mayora de los entrevis- tados considera bajos los estndares de seguridad jurdica que se derivan de la actuacin de la Administracin Tributa- ria. En una escala de uno a diez, la mejor calicacin fue de seis (informante :), y la menor la ubica por debajo de (infor- mante :c). En cuanto a los factores que debilitan la percepcin de seguridad jurdica, las ideas comunes que se identicaron con ms fuerza son: Discrecionalidad/Arbitrariedad. Fiscalismo o afn recaudatorio. Exceso de reglamentario y/o comple- jidad del sistema. Mecanismos alternativos y con- flictos tributarios // Continuando con el esquema trazado, preguntamos a nuestros entrevistados Qu efectos ten- dra sobre la relacin scocontribuyente la eventual introduccin de mecanismos alternativos para la solucin de contro- versias? Nuestros entrevistados respon- dieron: los mecanismos alternativos de solucin de controversias en materia fiscal fortaleceran el principio de seguridad jurdica mejorando la relacin entre la Administracin Tributaria y el contribuyente. La seguridad jurdica no debe entenderse como un dogma abstracto, sino como el ordenamiento jurdico tendiendo a lo justo y no al cumplimiento meramente ritual de la norma. La mediacin fortalece la seguridad jurdica porque permite corregir errores mutuos de apreciacin y son las partes las que logran el acuerdo 9 8 I R 0 5
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A F I P Encuestado :: La transaccin en juicio ya existe en el Cdigo Aduanero, creo que en materia tributaria se podra avanzar un poco ms. Deben arbitrarse lmites claros pero que no imposibiliten los acuerdos. Encuestado :: Pienso que los mecanismos alter- nativos de solucin de controversias en materia scal fortaleceran el principio de seguridad jurdica mejorando la relacin entre la Administracin Tributaria y el contribuyente. La seguridad jurdica no debe entenderse como un dogma abstrac- to, sino como el ordenamiento jurdico tendiendo a lo justo y no al cumplimiento meramente ritual de la norma. La media- cin fortalece la seguridad jurdica por- que permite corregir errores mutuos de apreciacin y son las partes las que logran el acuerdo. Encuestado ,: [los mtodos alternativos] armonizan en el plano normativo con el Prembu- lo de nuestra Constitucin Nacional en la realizacin del bien comn. La letra escrita de la Constitucin Nacional res- ponde a una expectativa social de que la vigencia y aplicacin de las leyes sea justa y equitativa. Encuestado : No veo que haya una ventaja para el Estado ni una mejora de la seguridad jurdica en estas alternativas. La solucin debera buscarse mejorando los planteles de la Justicia. Adems, los peligros son gi- gantescos. [] No veo tampoco que haya utilidad en la transaccin. Por un lado, el interpretar en ltima instancia las normas es competencia del Poder Judicial. Antes de ello, segn la Constitucin, la atribu- cin de recaudar es del Poder Ejecutivo. Esa atribucin de recaudar tambin con- lleva la de interpretar las normas. Respec- to de la interpretacin de las normas no hay transaccin posible. Los autores en general dicen que es admisible cuando se trata de una cuestin dicultosa en la determinacin por el lado de problemas probatorios. Ahora bien, me pregunto: Por qu transar? El administrado tiene el deber de declarar la verdad y de propor- cionar todos los elementos que l tenga. Y, la Administracin debe juzgar a partir de esos elementos, o sea, no veo que haya margen para transar en el sentido de deci- dir si un hecho existe o no existe. [] El problema est en vericar cmo se aplica la ley. El decidir qu es lo que dice la ley, es una facultad del Estado. Encuestado ,: Estoy de acuerdo con la bsqueda de mecanismos alternativos de solucin de controversias con miras a disminuir el costo que signica toda controversia y descomprimir al mismo tiempo el sistema judicial que est colapsado. [] si vemos lo que ocurre con la cs;x se completa el panorama, pues recin ahora se estn re- solviendo causas que ingresaron en el ao :cc:. Lo que implica una dilacin en la jacin de certeza que requieren las nor- mas tributarias. 9 9 I R 0 5
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A F I P Encuestado o: Bien implementados estos mecanis- mos mejoran la relacin Fiscocontribu- yente. Habra que ser extremadamente prudentes y cuidadosos dada la materia. Es posible que la primera reaccin del ciu- dadano ante estos mecanismos sea temor y desconanza, sin embargo, con el tiempo generan una nueva forma de relacionarse y un trato ms equitativo entre la Admi- nistracin Tributaria y contribuyente. [] es imprescindible para su implemen- tacin contar con personas altamente ca- pacitadas en resolucin de conictos. En lo cultural el problema que se plantea es mucho mayor, pues se trata de un cambio de paradigma, entendido como una cons- telacin de pensamiento, en palabras de Tomas Kuhn. Este cambio de paradig- ma es medular para el funcionamiento de estas tcnicas. No se trata slo de instru- mentar un determinado procedimiento sino de llevarlo a la prctica. Ahora bien, los mediadores, negociadores, facilitado- res, etc., que creen en estas tcnicas, que trabajan y se capacitan, generalmente ge- neran un efecto contagio dentro de la ins- titucin, lo que es altamente positivo. [] Estos mecanismos disminuyen la litigiosi- dad, porque el facilitador funciona como agente de la realidad con un importante efecto persuasivo. Adems, contribuyen a eliminar malas praxis de los asesores, pues permiten al contribuyente tomar contacto directo con el conicto tomar una deci- sin con la informacin brindada por el propio Organismo scal. Encuestado ;: Yo podra admitir el tema de la tran- saccin tributaria, eventualmente y ha- ciendo una concesin, en los trminos en que est concebido en el Modelo de Cdi- go Tributario para Amrica Latina, en el cual adems de estar contemplado entre los medios de extincin de la obligacin tributaria se encuentra desarrollado en la Determinacin Tributaria, en donde se puede consensuar en materia de hechos pero no es negociable ni disponible el de- recho. Es decir, en funcin de hechos des- conocidos, es tan arbitraria o caprichosa la estimacin del deudor como la esti- macin del acreedor [] Con excepcin de los supuestos sealados cuestiones de hecho en la determinacin tributaria, procesos concursales, acuerdos previos sobre precios de transferencia sigo pen- sando que el consenso tributario va a ser el consenso querido por los grandes contri- buyentes y las grandes corporaciones [] La introduccin de estos mecanismos, en denitiva favorecedores de algunos contribuyentes, conduce desde el punto de vista de la faz aplicativa a una fuerte distorsin del sistema y a mayores inequi- dades tributarias. Encuestado : Si la negociacin y la bsqueda de consenso, no compromete el crdito p- blico no veo objeciones, porque en de- nitiva lo que se perseguira es mejorar la calidad de servicio de la administracin. 1 0 0 I R 0 5
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A F I P Encuestado ,: an cuando el acuerdo no sea po- sible, la relacin se ve modicada o, mejor dicho, enriquecida. Cambia la forma de posicionarse de las partes ante el conicto y de entender la posicin del otro. Encuestado :c: Hay mecanismos que, controlada- mente, pueden fortalecer el principio de seguridad jurdica. [] me estoy re- riendo concretamente a la posibilidad de negociar en la denominada prevista; cuando lo que se discuta sean aspectos de difcil prueba; o donde no merezca la pena, ni para uno ni para el otro, seguir adelante con una discusin estril, y pue- da buscarse un punto medio. Aclaro que la negociacin no involucra aspectos de corrupcin, de los llamados negociados, sino la posibilidad tasada de hacer acuer- dos que, en la prctica, se hacen pero que necesitaran de un buen marco legal. Encuestado ::: [Se reere en forma especca a los acuerdos previos sobre precios de transfe- rencia (aias)] Creo que en el rea de los aias bsicamente estamos en el sector de transacciones vinculadas a inversiones di- rectas extranjeras [] En sntesis, lo que podra negociarse es recaudacin scal en el corto plazo a cambio de creacin de puestos de trabajo en el corto plazo, con la expectativa de que esto genere un cr- culo virtuoso de nuevas inversiones de la misma compaa o de otras. Ahora bien, creo que no existe hasta ahora evidencia emprica de si esto ocurre en el mundo real. Ello explicara por qu Chile recien- temente decidi no negociar nuevos con- venios para evitar la doble imposicin in- ternacional hasta tanto pueda probarse si estos elementos se dan o no en la prctica. Creo que la experiencia chilena se puede aprovechar. Conclusiones parciales Buena parte de los encuestados con- sideran que los mecanismos alternati- vos fortaleceran el principio de segu- ridad jurdica. Otro grupo, admite la posibilidad de la implementacin de estos mtodos con relacin a aspectos especcos de la conictividad tributaria, con cier- tos reparos y lmites. En contra, se sostiene que los meca- nismos alternativos carecen de utili- dad y generan riesgo de corrupcin. La cuestin de la indisponibili- dad del crdito fiscal // En este eje, se busca analizar cmo se relacionara la implementacin de mecanismos alterna- tivos de resolucin de controversias con los principios de legalidad, indisponibi- lidad del crdito scal e igualdad de las cargas pblicas. Encuestado :: La transaccin en materia scal po- dra colisionar con los principios de lega- lidad e igualdad. Deben arbitrarse lmi- tes claros pero que no imposibiliten los acuerdos. 1 0 1 I R 0 5
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A F I P Encuestado :: Pienso que los principios de nuestro ordenamiento van a tomar plena vigencia dentro del mbito republicano con estas formas alternativas de resolucin de con- ictos. [] Lejos de colisionar, los prin- cipios del Derecho Tributario vigentes en nuestro ordenamiento se veran fortaleci- dos porque existira la posibilidad de con- crecin de algunos de ellos en los casos en que, ante la imposibilidad de determinar con certeza la existencia o magnitud de la obligacin tributaria, funcionan como elementos meramente tericos [...] Yo creo que el verdadero crdito tributario, es de- cir, por donde pasa el el de la medida, no se negocia. El tema es encontrar en dn- de est ese punto justo. Es como Miguel ngel con la pieza de mrmol. La pieza de mrmol es informe, pero el Moiss est adentro, la cuestin es buscar la perfec- cin, la forma, la armona, para llegar a l [] con la mediacin podemos llegar a la plenitud del crdito scal. [] Porque no podemos suponer que el Estado, que tie- ne que ser gerente del bien comn, pueda pretender ms de lo que es justo. Encuestado ,: Si algn da se atribuyese al Fisco la posibilidad de renunciar discrecionalmen- te al crdito scal por razones de inters general por ejemplo, por resultar mayor el costo del reclamo que el crdito pre- tendido, deberan establecerse criterios generales, siempre aplicables a casos an- logos, sucientemente difundidos, para evitar la confeccin de trajes a medida. Por otra parte hay casos en que interpretar literalmente la prohibicin de renunciar al crdito scal atenta contra la recaudacin misma y el bien comn. Por caso, no hay duda alguna en que perseguir un cuantio- so crdito scal en una quiebra en la que no hay bienes lo nico que traera apareja- do seran perjuicios en las cuentas recau- dadoras, en razn de las costas. Encuestado : La indisponibilidad del crdito tri- butario no existe en la Constitucin. Lo que existe es el principio de legalidad y los otros lmites que rigen al poder tributario. Fundamentalmente. la indisponibilidad del crdito tributario es un precipitado del principio de legalidad. Ahora bien, si la ley tambin prev un sistema de transaccin, no habra una afectacin del principio de legalidad precisamente por estar previsto en la ley. La afectacin sera en tal caso al principio de igualdad que impone la Constitucin. Encuestado ,: El crdito scal, cuando no es cierto, o cuando hay incertidumbre, o respecto del cual hay un conicto o litigio, toda- va no existe como tal porque an no ha sido reconocido judicialmente. Por lo tanto, no hay disposicin del crdito s- cal porque yo no puedo disponer de algo que no tengo. Encuestado o: La colisin ms importante puede darse en el plano cultural en donde es po- sible prever una fuerte resistencia dentro 1 0 2 I R 0 5
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A F I P de la Administracin Tributaria como as tambin de parte de los asesores privados que estn ms acostumbrados a desenvol- verse dentro de la lgica de la confronta- cin. [...] Esto est emparentado con las ideas de educacin tributaria que se tra- baja en las escuelas desde temprana edad. Sera como reeducar al ciudadano, lo que involucra necesariamente una cuestin de valores [...] estos mecanismos no alteran la materia tributaria, ni por ende las faculta- des de la administracin para determinar el tributo, esto es en denitiva lo que pre- serva el crdito scal. Encuestado ;: Fuera de las situaciones particulares y singulares que ya mencion, yo veo que el principio de reserva de ley, el de indispo- nibilidad del crdito scal, el de igualdad en trminos de igualdad en iguales cir- cunstancias de capacidad contributiva, obstan a la transaccin tributaria. Encuestado : Si la negociacin implicara alterar los presupuestos de derecho de la obligacin tributaria ciertamente se producira esa colisin. Con el principio de legalidad porque el impuesto debido es el que es- tablece la ley, y no otro, ni uno parecido. Con el principio de igualdad por cuanto la ley debe ser pareja para todos en igual- dad de circunstancias. La seguridad ju- rdica no se concibe sin la vigencia plena del principio de legalidad de manera que si ste se viese afectado el valor seguridad se vera perjudicado evidentemente. Encuestado ,: La negociacin no implica disponer del crdito scal porque an no est de- terminado. Se negocia sobre expectativas, presunciones o posiciones de las partes, debajo de las cuales es posible detectar el verdadero inters. [] creo que hay mu- chas cuestiones que pueden resolverse en forma consensuada y que no implican dis- poner del orden pblico. Esto se da prin- cipalmente en cuestiones de hecho. Ahora se est trabajando mucho en mediacin penal y est dando resultados en casos de delitos de menor cuanta. Encuestado :c: Salvo lo dicho en el prrafo anterior creo que colisionara con la indisponibili- dad del crdito scal que deviene del prin- cipio de reserva de ley, del principio de le- galidad que obliga a la Administracin a actuar conforme a la ley y del principio de igualdad. Por lo dicho difcilmente le veo relacin. En las opiniones del encuestado :: en- contramos la siguiente evaluacin, refe- ridas especcamente a los acuerdos pre- vios sobre precios de transferencia (aias): Hay muchas preguntas importantes dentro de esta pregunta. Un argumen- to de autoridad ad hominem que podra usar es que aquellos pases que tienen un modelo constitucional como el nuestro, los Estados Unidos y Japn, por ejem- plo, implementan aias no obstante la existencia de eventuales problemas cons- titucionales. Estos pases evidentemente 1 0 3 I R 0 5
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A F I P han encontrado una vlvula de escape para hacer consistentes sus regmenes de aias con sus modelos constitucionales [] Respecto del principio de legalidad, ac hay otro problema puesto que fun- cionarios pblicos del Poder Ejecutivo estaran determinado la magnitud de la carga tributaria de cierto contribuyente. Aqu creo que la vlvula de escape posi- ble est fundada por el art. ;o de nuestra Constitucin Nacional, a la luz de lo que dijo el miembro informante de la con- vencin Constituyente de :,,, Garca Lema, en donde remite expresamente a la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en materia de la no delegation doctrine, doctrina de la no dele- gacin, y aqu creo que nuestro Congreso podra, cumpliendo los requisitos de tal doctrina, minimizar problemas de viola- cin al principio de legalidad en materia tributaria en su aplicacin a los aias. Conclusiones parciales sobre este punto // Si se consideran estos mecanismos con el alcance amplio que pueden tener en materia de derecho pri- vado, la colicin es clara con los princi- pios tributarios de legalidad e igualdad. Las opiniones ponen de maniesto, desde diversas posturas, la existencia de lmites insoslayables en cuanto a los mecanismos que se adopten, principalmente respecto de su alcance y mbito de aplicacin, como as tambin, la necesidad de esta- blecer recaudos y controles apropiados para evitar resultados que perjudiquen el crdito scal, conductas oportunistas o prcticas de corrupcin. Transaccin, discrecionalidad y percepcin de corrupcin // Des- de la perspectiva de los derechos y garan- tas del contribuyente, se arma que las facultades discrecionales en cabeza de la Administracin Tributaria debilitan el principio de seguridad jurdica y favore- cen la posibilidad de comisin de prcti- cas corruptas. En tal sentido, analizando la relacin de estas cuestiones con la in- troduccin de mecanismos transacciona- les, formulamos a nuestros entrevistados las siguientes preguntas: Los mecanismos alternativos de so- lucin de controversias en materia scal, requeriran para su implementacin dotar a la Administracin de mayores facultades discrecionales? Qu relacin existira entre seguridad jurdica, transaccin y percep- cin de corrupcin? En general, nuestros entrevistados concuerdan en que los mecanismos alternativos resultan compatibles con los principios constitucionales que ordenan nuestro sistema tributario. No obstante, la mayora advierte que de no respetarse ciertos lmites, colisionaran con los principios de legalidad e igualdad. 1 0 4 I R 0 5
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A F I P El encuestado : opin: Creo que deben darse mayores facul- tades a la Administracin, aunque segura- mente para el comn de los argentinos se pensara que la transaccin scal se presta al arreglo. El encuestado : dijo: Ac est, tal vez una de las objeciones que ms se plantean, pero yo digo, cuan- do de pronto una norma tributaria auto- riza a no vericar en las quiebras ms de cierta suma tambin all se est facultan- do a determinado funcionario a disponer del crdito scal con un cierto margen de discrecionalidad. Entonces yo pienso que en un acuerdo habr instancias dentro del sco, as como hay instancias tambin en las empresas, de manera que si el conicto supera ese nivel es preciso que intervenga un negociador con mayor capacidad de decisin. [] La publicidad de los actos evita la corrupcin. [] Creo tambin que ac tenemos una alta percepcin de corrupcin porque somos tal vez dema- siado permisivos. Demasiado prejuiciosos por un lado pero demasiado permisivos por otro lado. Prejuiciosos frente al esce- nario y permisivos tras bambalinas Respecto de estas cuestiones el en- cuestado , manifest: Por ahora el nico criterio que podra servir como parmetro para el reconoci- miento de mayores facultades discrecio- nales es el de la relacin costo benecio, objetivamente comprobable y la del riesgo asumido de la imposicin de costas. Estos extremos deberan ser objeto de control por parte de una unidad funcional per- fectamente identicada. El anlisis debe ser efectuado ex ante y ex post". Informante : la necesidad de legitimar que haya un acuerdo con algn particular abre la va a la corrupcin porque es una mane- ra de legitimar la posibilidad de disfrazar lo incorrecto bajo una apariencia de le- galidad. Son situaciones que hoy en da pueden hacerse igual, pero los que inter- vienen tienen que tratar de acomodar las cosas mejor [] Otro tema es, si se admi- tiera la transaccin debera instrumentar- se un mecanismo de tal manera que ten- gan que participar demasiadas personas como para tratar de disminuir los riesgos de corrupcin. Es decir, debera evitarse que un funcionario de menor jerarqua pueda disponer y darle estabilidad a un derecho del contribuyente adquirido va transaccin [] Si las soluciones pudie- ran ser ms dispersas y ms oscuras habra mayor margen para que los que cuentan con mayor posibilidad de presin o de cooptacin de funcionarios puedan con- seguir favores. Margen que es menor si la misma solucin que se aplica para un caso, se tuviera que aplicar a los dems ca- sos en un marco de publicidad. Informante ,: No veo que haya colisin alguna si se instrumenta un procedimiento trans- parente, con un cuerpo que tome la deci- sin formado por varios instancias dentro de la Administracin o externas como 1 0 5 I R 0 5
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A F I P la Procuracin del Tesoro o la acx. Los acuerdos a los que se arribe deben ser p- blicos y aplicarse erga omnes, podra ser a travs de una Resolucin General [] La cuestin de la discrecionalidad es un tema complejo que debe ser sopesado. El fun- cionario, el inspector y tambin los jefes de Divisin Revisin y Recursos, tienen a su alcance dictmenes, Instrucciones Generales, es decir una serie de pautas que le van indicando su accionar. Ade- ms deben hacer consultas permanentes a sus jefes de regional quienes a su vez las elevan a la Subdireccin General del rea operativa pertinente. Hay dictmenes de las Direcciones de Asesora Legal o Tc- nica que denen determinados criterios. Con esto quiero decir que la discrecio- nalidad y la sana crtica en la prctica se ven muy limitadas porque el funcionario est constreido a actuar de acuerdo con estos parmetros. [] Los que pueden estar en contra de estos sistemas diran que es mejor que los conictos tributa- rios sean resueltos por los jueces, porque si los resuelven los funcionarios del Poder Ejecutivo esto podra dar cauce a actos de corrupcin, lo que por otra parte es previ- sible en la opinin del ciudadano comn. La Administracin siempre tuvo el mismo conicto. Por ejemplo, con los jefes de Re- visin y Recursos ocurre que si se los deja actuar con discrecionalidad se teme que ello pueda dar lugar a actos de corrupcin. Si, por el contrario, se reglamenta todo su proceder, se cometen injusticias porque se acta en base a normas generales que no contemplan debidamente las situaciones particulares. Y muchas veces ocurre que se es muy scalista por el temor de ser sos- pechado de actos de corrupcin. Seguimos con las opiniones del en- cuestado o: La decisin de acordar no debera estar en manos del negociador que acte por el Fisco, sino que debera depender de una instancia superior dentro de la aiii de jerarqua acorde con la naturaleza e importancia de la cuestin que se trate. Si hablamos de negociacin, creo que traera dudas al ciudadano aumentando la percepcin de corrupcin. Si se habla de facilitacin, al contrario, pues no hay riesgos contingentes al no estar en juego el crdito scal. El encuestado ; opin: No se puede hacer una resolucin de controversias que sea a la medida para cada contribuyente. Si se hace una dife- rencia para tratara mejor a los de menor capacidad contributiva, bien. Pero el tema es que, en denitiva, quienes aspiran a es- tos mecanismos son los que saben que van a salir mejor parados porque tienen mayor poder. El informante :c nos dice: Obviamente, la percepcin de co- rrupcin en materia scal no es ajena a la percepcin de corrupcin en materia ad- ministrativa en nuestra Administracin pblica contrataciones, concesiones, li- citaciones, adjudicaciones directas, etc.. Si la negociacin se hace a la luz del sol, y de acuerdo con criterios pblicos, es- tndares y dems, podra ser alejada de la percepcin de corrupcin. 1 0 6 I R 0 5
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A F I P Conclusiones parciales sobre este punto // La ampliacin de discre- cionalidad puede llevar a mejores resul- tados en trminos de equidad pero au- menta los riesgos de corrupcin. Si bien la mayora de los entrevistados considera que los mecanismos alternativos generan el peligro de excesos en el empleo de fa- cultades discrecionales, se reeja fuerte- mente la idea de que no alteraran sustan- cialmente los problemas de corrupcin si se adoptan sistemas transparentes. Conclusiones // Seguridad ju- rdica y discrecionalidad // Con respecto a los factores de litigiosidad, se diferencia claramente la opinin de los entrevistados segn se desempeen en la administracin pblica o en el sector privado. Estos ltimos indican como principales causas de afectacin de la seguridad jurdica el scalismo y el afn recaudatorio. Estiman que las interpreta- ciones de la Administracin Tributaria estn sesgadas por el criterio pro sco y que la discrecionalidad funciona, en la prctica, en un solo sentido. Es decir, el que genera mayor recaudacin. De esta manera, se resiente el requisito de razo- nabilidad al que debe sujetarse la actua- cin discrecional porque la decisin se encuentra condicionada por un criterio preestablecido, el in dubio pro sco. En oposicin a ello, los entrevistados que se desempean en la funcin pblica arman que la invocacin de la seguri- dad jurdica por parte del contribuyente, en la mayora de los casos, slo expresa su inters en que no se le reclame una mayor carga tributaria o en restringir el alcance de la ley, ampliando el mbito de reserva. Se expresa tambin que si no se contem- plara adecuadamente el inters scal en la aplicacin del tributo, la decisin afec- tara tanto las funciones de scalizacin y recaudacin, como el principio de le- galidad en materia tributaria, que obliga a recaudar ntegramente lo que es debi- do. En esta postura aparece con fuerza la defensa de principios y valores: En la recaudacin de la renta pblica est en juego la posibilidad de que el Estado se haga presente en cuestiones importantes como la salud, la educacin, la justicia, etc. Existe un inters scal insoslayable en la percepcin de las rentas pblicas porque sin rentas pblicas y sin la formacin de un Tesoro no hay Estado. (inf. ;) Por otra parte, algunos de nuestros entrevistados coinciden en que otro de los factores que inclinan la decisin ha- cia el criterio pro sco, sera la sospecha de connivencia o corrupcin que puede recaer sobre el funcionario al asumir una interpretacin que minore el crdito s- cal. En el mismo sentido, actuara como factor que incrementa la cantidad de li- tigios, la posibilidad que brinda el siste- ma para derivar el problema de la toma de decisin al poder judicial. Esto se da cuando se arriba a la decisin administra- tiva sin agotar todas las posibilidades de resolver la cuestin en forma tal de evitar el litigio. Se dara aqu una decisin que slo resuelve el conicto en apariencia derivando el problema a la justicia. El ndice de litigios reeja un grado de deterioro importante de la relacin sco- contribuyente, especialmente teniendo en cuenta la duplicidad de procesos que 1 0 7 I R 0 5
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A F I P se produce con la radicacin de denuncias penales relacionadas con determinacio- nes de ocio apeladas. De acuerdo con la opinin de uno de nuestros entrevistados existira cierto temor de los funcionarios para ejercer las facultades discrecionales que conere el art. :, de la ley penal tri- butaria (Ley N :.;o,) a los efectos de no interponer denuncia penal en los ca- sos en no exista conviccin administrati- va de la existencia de delito, ms all de los montos involucrados (inf. :). Mecanismos alternativos // Con respecto a la eventual introduccin en nuestro ordenamiento de frmulas tran- saccionales, se pueden extraer las siguien- tes conclusiones. La gran mayora de los entrevistados, considera que slo resultaran de aplica- cin para determinadas situaciones. En tal sentido, se mencionan: cuestiones de hecho y prueba hechos desconocidos, inciertos o que presenten graves dicul- tades de orden probatorio; cuestiones de derecho o de calicacin jurdica por ejemplo conceptos jurdicos abiertos; acuerdos concursales, y procedimientos para la jacin anticipada de precios de transferencia (aias). En las cuestiones de hecho y prueba, es donde ms clara se muestra la posibilidad de aplicacin de estas frmulas, pues en funcin de hechos desconocidos puede ser tan arbitraria o ca- prichosa la estimacin que hace el deudor como la estimacin del acreedor. A su vez, existe consenso en que por va de acuer- do no es posible modicar los elementos esenciales de la obligacin tributaria ni renunciar total o parcialmente al crdito scal. Adems, existe coincidencia en que procedimientos tales como la mediacin o la transaccin scal son compatibles con nuestro ordenamiento jurdico, siempre y cuando se delimite claramente su alcance con respecto a los casos que pueden ser objeto de transaccin y se establezcan recaudos y controles adecua- dos para prevenir y contrarrestar efectos no deseados. Los lmites en la aplicacin de estos mtodos estn dados por los principios de legalidad, indisponibili- dad del crdito scal e igualdad de las cargas pblicas. Al respecto, uno de los informantes seala que pases que tie- nen slidos principios tributarios, como Estados Unidos, Japn y Espaa, entre otros, han implementado mecanismos transaccionales no obstante la existencia de eventuales problemas constitucionales (inf. ::). Otro argumento de peso a fa- vor de su compatibilidad sera el que los mtodos alternativos no alteran la ma- teria tributaria pues la Administracin conserva en todo momento sus faculta- des para determinar el tributo y decidir la aplicacin de las normas tributarias y Gran parte de nuestros entrevistados considera que estos mecanismos fortalecen la seguridad jurdica y mejoran la relacin fiscocontribuyente, sealando, sin embargo, que slo resultan de aplicacin para determinadas situaciones 1 0 8 I R 0 5
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A F I P esto es lo que en denitiva preserva los principios y la integridad del crdito s- cal. Otro de los entrevistados arma, con buenos argumentos, que a travs de la mediacin se fortalece la vigencia de los principios de legalidad e igualdad, pues se abre la posibilidad de su concrecin en casos dudosos o no previstos legalmente, en que los citados principios funcionan como elementos meramente tericos. La indisponibilidad del crdito fiscal // Una gran proporcin de los entrevistados concuerda en que los me- canismos analizados resultan compati- bles con el principio de indisponibilidad del crdito scal. La idea comn aqu es que no se trabaja sobre un crdito cierto. Cuando no se tiene certeza en cuanto a la existencia o cuanta de la obligacin tri- butaria, la transaccin no implica dispo- ner del crdito scal pues ste no est de- terminado y, por denicin, tampoco es posible determinarlo con certeza por las vas normales. La negociacin puede ser considerada, desde esta ptica, como una herramienta alternativa para determinar la obligacin tributaria. A travs de la mediacin, se puede llegar a establecer el verdadero crdito scal cuando esto no es posible por los cauces normales. El basamento de indisponibilidad del crdito scal est dado por el principio de legalidad, segn el cual la obligacin tributaria, propiamente dicha, no puede ser materia de transaccin. El acuerdo de partes no puede afectar los elemen- tos esenciales del tributo establecidos en la ley. Las posibilidades de disposicin que el ordenamiento podra habilitar estn limitadas a determinadas cuestio- nes, bsicamente, situaciones en que no resulta posible establecer con claridad o precisin alguno o algunos de los ele- mentos esenciales que permitan determi- nar la existencia o magnitud del tributo, sea por cuestiones de hecho y prueba o, Una gran proporcin de los entrevistados concuerda en que los mecanismos analizados resultan compatibles con el principio de indisponibilidad del crdito fiscal. La idea comn aqu es que no se trabaja sobre un crdito cierto. Cuando no se tiene certeza en cuanto a la existencia o cuanta de la obligacin tributaria, la transaccin no implica disponer del crdito fiscal pues ste no est determinado y, por definicin, tampoco es posible determinarlo con certeza por las vas normales. La negociacin puede ser considerada, desde esta ptica, como una herramienta alternativa para determinar la obligacin tributaria. A travs de la mediacin se puede llegar a establecer el verdadero crdito fiscal cuando esto no es posible por los cauces normales 1 0 9 I R 0 5
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A F I P incluso, tambin de derecho. En estos casos, no hay an un crdito scal de- terminado. La controversia se plantea en torno a posiciones, intereses o expectati- vas, inciertas. Discrecionalidad, negociacin y percepcin de corrupcin // En cuanto a la relacin entre discrecionali- dad y percepcin de corrupcin, la opi- nin de nuestros informantes indica, en primer lugar, que es un problema que est siempre presente en la esfera de la decisin administrativa. La ampliacin de discrecionalidad puede llevar a mejo- res resultados en trminos de equidad y eciencia pero aumenta los riesgos de co- rrupcin. La percepcin de corrupcin en materia scal no es ajena a la percepcin de corrupcin en materia de administra- cin pblica en general (contrataciones, concesiones, licitaciones, adjudicaciones directas, etc.). Siempre existe un margen de discre- cionalidad y al mismo tiempo un mar- gen en dnde algunos contribuyentes pueden jugar su capacidad de presin. En la medida en que el procedimiento se pueda hacer pblico este poder se va aco- tando. De hecho, existe una amplia dis- crecionalidad en la etapa de inspeccin y, adems, criterios que pueden variar se- gn el funcionario o el lugar. Cuando la discrecionalidad reposa en funcionarios de menor rango se produce en las instan- cias ulteriores una tendencia a convalidar el criterio, situacin que puede asimilarse a una escalada del conicto. Las instrucciones generales, los dic- tmenes de los rganos asesores internos y externos, los rganos de auditora y de coordinacin, operan como un contra- peso de la discrecionalidad de las reas operativas y, de igual forma podran fun- cionar en el marco de un procedimiento transaccional. Si bien la mayora de los entrevistados considera que los mecanismos transac- cionales generan el peligro de excesos en el empleo de facultades discrecionales, se reeja fuertemente la idea de que no alteraran sustancialmente los proble- mas vinculados con la corrupcin si se adoptan sistemas transparentes y si los acuerdos se hacen pblicos y abiertos, de manera que los terceros que se encuen- tren en igualdad de condiciones puedan optar por adherir a ellos. Si bien la mayora de los entrevistados considera que los mecanismos transaccionales generan el peligro de excesos en el empleo de facultades discrecionales, se refleja fuertemente la idea de que no alteraran sustancialmente los problemas vinculados con la corrupcin si se adoptan sistemas transparentes y si los acuerdos se hacen pblicos y abiertos, de manera que los terceros que se encuentren en igualdad de condiciones puedan optar por adherir a ellos 1 1 0 I R 0 5
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A F I P Consideraciones finales // Las opi- niones analizadas indican que los me- canismos alternativos constituyen una herramienta til para la administracin de ciertas situaciones de conictividad tributaria caracterizadas principalmen- te por un estado de incertidumbre, ya sea en cuanto a la determinacin de los hechos o en cuanto su calicacin jur- dica. La particularidad ms interesante de estas vas alternativas consiste en que generan un espacio de comunicacin en el cual las partes colaboran en la bsque- da de un acuerdo que, ms all del re- sultado, benecia la relacin. En efecto, es inherente a estos mtodos el abordaje del conicto desde una estrategia de co- operacin, en lugar de la confrontacin que caracteriza los procedimientos con- tradictorios, tanto administrativos como judiciales. Este pasaje desde una actitud de confrontacin a una de cooperacin plantea, como bien seala uno de nues- tros entrevistados, un problema cultural pues se trata de un cambio de paradigma que es medular para el funcionamiento de estas tcnicas. En los casos en que esto es posible, el acuerdo suele ser ms eciente que la resolucin derivada de un proceso con- tradictorio, pues es capaz de conjugar los intereses de ambas partes no se trata de un juego de todo o nada y elimina los costos relacionados con el litigio. El acuerdo libremente asumido por las par- tes tiene mayores posibilidades de cum- plimiento que la solucin impuesta. En este sentido, la posibilidad de llegar a acuerdos, dadas determinadas circuns- tancias y condiciones (p. ej. cuando esta alternativa se vislumbra claramente como ms conveniente que el litigio) coadyuva a mejorar la actuacin de la Administra- cin en la faz aplicativa del tributo. Es decir, en palabras de otro de nuestros entrevistados: permite encontrar el ver- dadero crdito scal, cuando existe real incertidumbre sobre alguno o algunos de sus elementos esenciales. Claro est que no todos los conictos tributarios pueden resolverse mediante acuerdos. Por el contrario, dado que nos encontramos frente a cuestiones de orden pblico, los casos que podran abordarse mediante estos mtodos resultan bastan- te acotados. Sin embargo, ello no invali- da la posibilidad de su implementacin ni las ventajas que suponen, an cuando se trate de situaciones excepcionales. La principal argumentacin para re- chazar las frmulas negociales, es el lla- mado dogma de la indisponibilidad del tributo. Al respecto, es preciso reiterar que lo que habilita la posibilidad de tran- saccin es la situacin de incertidumbre que a veces se produce en el proceso de aplicacin de la ley. En este escenario, los acuerdos no contradicen los crite- rios generales establecidos por las leyes tributarias. Por el contrario, al despejar situaciones de incertidumbre estos pro- cedimientos fortalecen la vigencia efec- tiva de tales criterios y del principio de seguridad jurdica. En la actualidad, existen situaciones en las que las normas facultan a determi- nados funcionarios a disponer del crdito scal con cierto margen de discreciona- lidad, generalmente sobre la base de cri- terios de costobenecio. Por ejemplo, cuando se autoriza a un funcionario para no vericar un crdito en un concurso 1 1 1 I R 0 5
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A F I P preventivo frente a la insuciencia com- probada de activos, o cuando se estable- cen montos mnimos para iniciar proce- dimientos de determinacin de ocio. Ms an, enlazando algunas de las opiniones vertidas, podra armarse que en la prctica la negociacin existe, pero que carece de un buen marco legal. Esto sucedera, principalmente, en la etapa de inspeccin en dnde el funcionario maneja altos grados de discrecionalidad, con criterios que pueden variar segn el inspector o el lugar. Esto no tiene nece- sariamente que ver con los aspectos de corrupcin de los llamados negocia- dos, sino con situaciones conictivas que surgen en el curso de la inspeccin que son resueltas en forma consensua- da entre el inspector y el contribuyente. Muchas de estas situaciones podran en- contrarse analizando en forma desprejui- ciada la mecnica interna de los ajustes conformados. Desde esta perspectiva, la implementacin de mecanismos alterna- tivos servira como marco legal adecuado para estas situaciones, dotara de mayor transparencia al sistema y desalentara prcticas de corrupcin al abrir vas leg- timas de solucin. La disminucin de litigios o, incluso, el eventual aumento de la recaudacin, deberan considerarse efectos indirectos y no deben llevar a confusin respecto de la verdadera nalidad de estos pro- cedimientos que no es otra que la de mejorar la calidad del servicio de la Ad- ministracin. Llegado a este punto aparecen al- gunas preguntas que sealan el rumbo para profundizar el anlisis. Cmo sera el perl del negociador tributario? Es posible denir herramientas propias de la negociacin en esta materia? Cules seran las principales caractersticas que debera contener un procedimiento con- sensual adecuado a nuestro sistema tri- butario? La respuesta a estas cuestiones contribuira a la denicin de un sistema alternativo de resolucin de controversias eciente y consistente con el plexo jur- dico vigente. En este sentido, el trabajo hasta aqu realizado aporta, a grandes rasgos, algunas sugerencias. Deberan establecerse parmetros claros y objetivos para delimitar, aunque no en forma taxativa, cules son las cues- tiones que pueden ser objeto de transac- cin. Bsicamente, se tratara de denir, con la mayor precisin posible, en qu casos y bajo qu condiciones un crdito o una situacin tributaria tiene carcter de incierto para la Administracin. Deberan denirse niveles de decisin dentro de la Administracin acordes con la naturaleza o importancia de las cues- tiones que se ventilen. Asimismo, los pro- cesos de evaluacin interna (alternativas de mnima y de mxima, relacin costo benecio, etc.) para la toma de decisiones en el marco de una negociacin. Debera evaluarse la conveniencia de realizar experiencias piloto previas sobre cuestiones de menor cuanta a n de in- troducir el procedimiento en forma gra- dual y sujeto a monitoreo. El control debera ser efectuado ex ante y ex post, por una unidad funcional diferente de las directamente involucra- das en la negociacin. Los acuerdos deberan ser motivados y fundados en los antecedentes del caso. La necesidad de motivacin suciente de 1 1 2 I R 0 5
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A F I P la decisin discrecional no desaparece en la transaccin. La interpretacin asumida en acuer- dos que resuelven cuestiones de derecho debe institucionalizarse a travs del dic- tado de una norma de alcance general, que preserve el principio de igualdad. La jurisprudencia administrativa y judicial debe servir como parmetro objetivo de control de los eventuales acuerdos. // Referencias Cass, Jos Osvaldo (:cc,), Los Mecanismos Alternativos de Resolucin de las Contro- versias Tributaria, Editorial AdHoc, Buenos Aires, Argentina. Gaica Novoa, Cesar (:cc:), Mecanismos Alternativos para la Resolucin de Controversias Tributarias. Su introduccin en el Derecho Espaol, paper pre- sentado en el seminario Mecanismo alternativi per la soluzione delle controversia in materia tributaria, organizado por la Scuola di Specializzazione in Diritto ed Economa delle Comunita Europee Jean Monnet, en Caserta (Npoles) (indito). Gaica Novoa, Cesar (:ccc), El Principio de Seguridad Jurdica en Materia Tribu- taria, Ed. Marcial Pons, Espaa. Gaica Novoa, Cesar (:cc;), La Conictividad Tributaria en Espaa y las Medidas Alternativas para Hacerle Frente. Pros y Contras, Boletn Foro Fiscal Iberoamericano N , de la RAAM (Red de Antiguos Alumnos de la Maestra Internacional en Administracin y Hacienda Pblica), Espaa. Rosixnu;, Tulio (:cc:), Procedimientos Tributarios Consensuados: La transaccin Tributaria, Instituto de Estudios de las Finanzas Pblicas Argentinas, Argentina. I R 0 5
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A F I P 1 1 3 El presente trabajo, de carcter eminentemente tcnico, introduce una serie de reflexiones con respecto al llamado impuesto de igualacin, contenido en el artculo agregado a continuacin del artculo 69 de la Ley de Impuesto a las Ganancias. Finalmente, concluye que en la yuxtaposicin de la responsabilidad solidaria del deudor del tributo y la omisin de retencin con carcter de pago nico y definitivo aplicable a los dividendos o utilidades distribuidos que ordena el artculo previamente mencionado, se presenta una herramienta vlida para la aplicacin de este rgimen. VANINA CECILIA NAZAR Abogada (UBA). Magster en Derecho y Economa (UTDT). Investigadora Instituto AFIP. ADMINISTRACIN TRIBUTARIA El impuesto de igualacin y la determinacin de su retencin a los accionistas o socios 1 1 4 I R 0 5
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A F I P Introduccin // El propsito de esta colaboracin es introducir una reexin respecto del denominado impuesto de igualacin previsto en el artculo incor- porado a continuacin del artculo o, de la Ley de Impuesto a las Ganancias y la alternativa de determinar la obligacin de los accionistas o socios frente a la omi- sa retencin con carcter de pago nico y denitivo por parte de la empresa que efecta una distribucin de dividendos o utilidades. La cuestin que abordaremos tiene que ver con la problemtica acerca de cmo proceder, en la prctica, cuando se ha vericado que una empresa pag divi- dendos a sus accionistas por ejercicios cerrados o, en su caso, distribuy utilida- des, habiendo omitido retener el llamado impuesto de igualacin. Puntualmente, nos preguntamos si cabe responsabilizar en forma solidaria a los accionistas o so- cios que percibieron el total de los divi- dendos o utilidades distribuidos, cuando debieron hacerlo netos de la retencin aludida. En tal sentido, abordaremos la pro- cedencia del inicio del procedimiento determinativo de ocio a los accionistas o socios y, para ello, comenzaremos con el tratamiento dispuesto en la normativa vigente. Acerca del llamado impuesto de igualacin // El artculo incorporado a continuacin del artculo o, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, estableci una retencin con carcter de pago nico y denitivo sobre los dividendos y utilida- des que superen las ganancias impositi- vas netas del propio impuesto. 1. Ya, por caso, de constatarse que la sociedad no existe ms en el domicilio declarado en el padrn general de contribuyentes de la Direccin General Impositiva; que se presuma la incobrabilidad de la deuda a la misma; que la sociedad no funciona; entre otros supuestos que podran verificarse en la realidad. 2. En el acta de reunin del 06/06/2002 llevada a cabo en el marco del Grupo de Enlace de la AFIPDGI con el Consejo Profesional de Ciencias Econmicas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires se aclar que la intencin del legislador al incorporar en la reforma tributaria introducida por la Ley 25063 el artculo sin nmero agregado a conti- nuacin del artculo 69 de la Ley de Impuesto a las Ganancias fue gravar con el tributo a los dividendos o utilidades que se distribuyen y por las cuales no se pag el impuesto colocando como sujeto incidido al accionista o socio. La cuestin que abordaremos tiene que ver con la problemtica acerca de cmo proceder, en la prctica, cuando se ha verificado que una empresa pag dividendos a sus accionistas por ejercicios cerrados o, en su caso, distribuy utilidades, habiendo omitido retener el llamado impuesto de igualacin. Puntualmente, nos preguntamos si cabe responsabilizar en forma solidaria a los accionistas o socios que percibieron el total de los dividendos o utilidades distribuidos, cuando debieron hacerlo netos de la retencin aludida. 1 1 5 I R 0 5
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A F I P A los efectos de avanzar en el prop- sito del presente trabajo, presentamos la redaccin de la norma: Cuando los sujetos comprendidos en los apartados :, :, ,, o y ; del inciso a) del artculo o,, as como tambin los in- dicados en el inciso b) del mismo artcu- lo, efecten pagos de dividendos o, en su caso, distribuyan utilidades, en dinero o en especie, que superen las ganancias de- terminadas en base a la aplicacin de las normas generales de esta ley, acumuladas al cierre del ejercicio inmediato anterior a la fecha de dicho pago o distribucin, debern retener con carcter de pago nico y denitivo, el treinta y cinco por ciento (,,) sobre el referido excedente [] A efectos de lo dispuesto en el p- rrafo anterior, la ganancia a considerar en cada ejercicio ser la que resulte de de- traer a la ganancia determinada en base a la aplicacin de las normas generales de esta ley, el impuesto pagado por el o los perodos scales de origen de la ganancia que se distribuye o la parte proporcional correspondiente y sumarle los dividendos o utilidades provenientes de otras socie- dades de capital no computados en la determinacin de dicha ganancia en el o los mismos perodos scales. Si se tratara de dividendos o utilidades en especie, el ingreso de la retencin indicada ser efec- tuado por el sujeto que realiza la distribu- cin o el agente pagador, sin perjuicio de su derecho a exigir el reintegro por parte de los beneciarios y de diferir la entrega de los bienes hasta que se haga efectivo el rgimen. Las disposiciones de este ar- tculo no sern de aplicacin a los dei- comisos nancieros cuyos certicados de participacin sean colocados por oferta pblica, en los casos y condiciones que al respecto establezca la reglamentacin. Es as que, a travs de la Ley :,co, (B.O. ,c/::/:,,), se incorpor en el texto de la Ley de Impuesto a las Ganancias lo que la doctrina ha dado en conocer como impuesto de igualacin, y que instituye la retencin del impuesto sobre los divi- dendos distribuidos en exceso de la utili- dad impositiva (Lorenzo et al., :cc:). En tal sentido, se grava con una reten- cin del ,, por ciento, con carcter de pago nico y denitivo, a los importes distribuidos como retribucin de los aportes sociales, que no hayan formado parte de la base de determinacin del gravamen empresario. En denitiva, en la economa de la Ley del Impuesto a las Ganancias, la so- ciedad debe tributar sobre las ganancias que originan los dividendos o utilidades que distribuye, y si ello no ocurre, el gra- vamen revierte sobre el beneciario de los mismos. Asimismo, la precitada norma legal deni en el artculo incorporado a con- tinuacin del artculo :: de la Ley de Impuesto a las Ganancias los ejercicios scales que debern tenerse en cuenta a los efectos de determinar las ganancias gravadas e imputar los dividendos o uti- 3. El fin de la disposicin es evitar que ganancias consideradas exentas por la ley del impuesto, es decir que no han sido sometidas a imposicin en cabeza de la entidad pagadora, se trasladen sin la incidencia del gravamen a los accionistas o socios va dividendos o distribucin de utilidades (Cfr. Lamagrande, 2006:201) 4. Cfr. T.F.N., autos White Martins Cilindros Ltda. Sucursal Argentina s/ apelacin, sentencia del 08/10/2008. 1 1 6 I R 0 5
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A F I P lidades. Tambin, en tres artculos incor- porados a continuacin del artculo :c: del Decreto Reglamentario de la ley del tributo, se establecen diversas pautas que deben aplicar los sujetos comprendidos en las disposiciones precedentes a n de practicar la retencin pertinente. Mediante tal esquema, la norma adop- ta una de las formas de integracin de la renta proveniente de sociedades en el im- puesto personal, a travs de una retencin efectuada con carcter de pago nico y denitivo con una alcuota igual a la so- cietaria (Reig, :cc:). sta es practicada por el ente pagador del dividendo o utili- dad, en efectivo o en especie, si dicha dis- tribucin excede las ganancias determi- nadas segn las normas impositivas. Conforme el mecanismo de clculo seguido por el legislador, el sujeto obliga- do a retener es quien distribuye los resul- tados contables. Es de observar que la retencin dis- puesta por la norma legal se aplica a los dividendos o utilidades distribuidos, los cuales, independientemente de que se les haya o no efectuado la retencin, no se- rn computables en cabeza del sujeto que los recibe a los nes de la determinacin de su ganancia neta; ello, de acuerdo a lo dispuesto por los artculos o y o de la ley sustantiva. Precisamente, el carcter denitivo de la retencin practicada sobre los dividen- dos o utilidades se conjuga e implica, por denicin, que la retencin efectuada no ser computada a cuenta del impuesto personal y el monto de las ganancias su- jetas a retencin no habr de computarse en el conjunto de las rentas de los contri- buyentes personas fsicas (Jarach, :,,,). 5. Vale aclarar en este punto que la norma lleva a establecer una comparacin cuando se pagaran dividendos o se distribuyeran utilidades entre lo contable y lo impositivo. Se considera que no deben tener incidencia en dicha determinacin conceptos que tuvieren su origen en normas ajenas a la propia Ley del Impuesto a las Ganancias (cfr. Dictamen AFIPDGI N 16/2001 Boletn DGI N 48 de Julio de 2001, pgina 1180). 6. Artculo 46 (texto vigente segn Ley 25063): Los dividendos, as como las distribuciones en acciones provenien- tes de revalos o ajustes contables, no sern incorporados por sus beneficiarios en la determinacin de su ganancia neta. Igual tratamiento tendrn las utilidades que los sujetos comprendidos en los apartados 2, 3, 6 y 7 del inciso a) del artculo 69, distribuyan a sus socios o integrantes. Artculo 64 (texto vigente segn Ley 25063): Los dividendos, as como las distribuciones en acciones provenientes de revalos o ajustes contables no sern computables por sus beneficiarios para la determinacin de su ganancia neta. A los efectos de la determinacin de la misma se deducirn con las limitaciones establecidas en esta ley todos los gastos necesarios para obtencin del beneficio, a condicin de que no hubiesen sido ya considerados en la liquidacin de este gravamen. Igual tratamiento tendrn las utilidades que los sujetos comprendidos en los apartados 2, 3, 6 y 7 del inciso a) del artculo 69, distribuyan a sus socios o integrantes. No es objetivo de la presente colaboracin profundizar en la metodologa de clculo del impuesto y sobre el esquema general de liquidacin del mismo, sino introducir al lector en la situacin que se presenta cuando no es practicada la retencin bajo anlisis en oportunidad en que se distribuyen dividendos o utilidades sobre ganancias que no han tributado el gravamen. 1 1 7 I R 0 5
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A F I P En ese mismo orden de ideas, el rea tcnica del Organismo Recaudador pun- tualiz, a travs de su Dictamen (oar) N :,/:cc: que: la retencin a que alude el menta- do dispositivo incorporado por la Ley :,co, se realizar con carcter de pago nico y denitivo, por lo cual no ser restada del tributo que corresponda ingresar de acuerdo a la normativa vigen- te, o visto de otra forma, se deber reali- zar independientemente de que el balance impositivo del beneciario arroje utilidad o quebranto. En efecto, sobre los alcances del pago con carcter de nico y denitivo se ha sealado que implica que el perceptor de la renta no debe incluir el ingreso en su declaracin jurada anual ni liquidar im- puesto alguno. Nuestro ms Alto Tribunal aadi, en relacin al concepto de pago nico y denitivo, que la palabra denitivo equivale o signica que el impuesto no ser el producto de clculos y que se de- ducir simplemente un tanto por ciento en forma directa sobre los dividendos acreditados a residentes del exterior, sealando que se trata de un modo de facilitar la percepcin del impuesto, que no muda la naturaleza de ste ni impide la aplicacin de los principios generales en que se basa su recaudacin. No es objetivo de la presente colabo- racin profundizar en la metodologa de clculo del impuesto y sobre el esquema general de liquidacin del mismo, sino introducir al lector en la situacin que se presenta cuando no es practicada la re- tencin bajo anlisis en oportunidad en que se distribuyen dividendos o utilida- des sobre ganancias que no han tributa- do el gravamen. Obligacin de retener. Su omi- sin. Primera aproximacin a la cuestin // Como dijimos, la ley esta- blece una retencin denitiva en los ca- sos de distribucin de dividendos o utili- dades que debe efectuar el ente pagador. Esto es, los sujetos comprendidos en los apartados :, :, ,, o y ; del inciso a) del artculo o, de la ley del tributo, as como tambin los indicados en el inciso b) del mismo artculo. A modo de resumen, podemos indi- car que los sujetos afectados son los del inciso a) del artculo o, que se detallan (siempre que estn constituidos en el 7. Publicado en Boletn AFIP N 48, 1/07/2001, pgina 1184. 8. En tal sentido, resulta ilustrativo traer a colacin lo expresado respecto de la finalidad de la disposicin analizada, por el miembro informante ante la Cmara de Senadores, en el sentido de que con la modificacin propiciada ... se procura evitar que los beneficios impositivos derivados de exenciones o tratamientos preferenciales para las empresas se trasladen a los accionistas o participantes en el capital de las mismas en el momento de distribuirse las utilidades que estn exentas en cabeza de tales sujetos. Con ello se intenta eliminar una fuente de elusin, adems de que se considera que tales franquicias alteran la equidad horizontal y vertical desde el punto de vista econmico. Por esta razn se incorpora un nuevo artculo al texto de la ley vigente a continuacin del artculo 69, estableciendo una retencin del 35 por ciento con carcter de pago nico y definitivo cuando se abonen dividendos o se distribuyan utilidades, tanto en efectivo como en especie, que superen las ganancias acumuladas al cierre del ejercicio inme- diato anterior a la fecha del pago o distribucin (cfr. Revista Antecedentes Parlamentarios, Ley 25063 Reforma Tributaria, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1999). 9. cfr. C.S.J.N., autos Citra Ca. Gral. de Industrias y Transportes, sentencia del 10/06/1954 (Fallos: 220:45). 1 1 8 I R 0 5
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A F I P pas) y los establecimientos permanentes del inciso b) (Fernndez, :cc,): Sociedades annimas y en comandita a. (por la parte de capital correspondien- te a los socios comanditarios); Sociedades de responsabilidad limita- b. da, en comandita simple y en coman- dita por acciones en la parte de los socios comanditados; Asociaciones civiles y fundaciones, c. cuando no sean entidades exentas; Fideicomisos incluidos en el artculo d. o, inciso a); Fondos comunes de inversin, excep- e. to los del primer prrafo del artculo : de la Ley :c,. Sin embargo, como bien sostiene Reig (:cc:), no est aclarado sucientemen- te si en estos casos de imposicin en la fuente, de tipo real, el beneciario del ingreso queda liberado de toda responsa- bilidad. En otras palabras, no queda cla- ro si la gura jurdica por la cual acta como responsable el agente pagador en- cuadra totalmente en la de responsable sustituto, diferenciado del agente de re- tencin. No podemos sino adelantar nuestra reexin sobre este criterio, a poco que se analice la naturaleza de los pagos y de la responsabilidad de las personas impli- cadas en la obligacin de ingreso de la retencin del gravamen dispuesta. Cabe poner de relieve que el concepto de pago nico y denitivo a que reere la norma que estamos tratando, tampoco es denitorio de por s de la naturaleza de la responsabilidad sustituta. En cuanto a las caractersticas distin- tivas del denominado impuesto de iguala- cin, se ha expresado que: Mientras que los sujetos pasivos del gravamen, por la va de la retencin, son los accionistas o socios cualquiera sea su naturaleza ju- rdica, los agentes llamados a practicar la retencin, de corresponder, son los en- tes a que alude la norma (Cfr. Loren- zo & Cavalli, :,,,). 10. Sobre los alcances de la retencin o pago de impuesto con carcter de nico y definitivo seala que la naturaleza de estos pagos choca con el carcter personal del impuesto y se trata de casos en que el legislador argentino adopta formas de imposicin de tipo real. 11. Responsabilidad sta que sugiere la existencia de una sustitucin del sujeto pasivo principal: el titular de las utilidades. As, claramente, en el fallo de la Sala A del Tribunal Fiscal de la Nacin se entendi que en este particular rgimen, los accionistas son sujetos pasivos del impuesto a las ganancias diferenciados de la empresa y sta, en caso de efectuar pagos de dividendos o, en su caso, distribuir utilidades en dinero o en especie que superen las ganancias determinadas en base a la aplicacin de las normas generales de esta ley (acumuladas al cierre del ejercicio inmediato anterior a la fecha de dicho pago o distribucin), deber actuar como agente de retencin. 1 1 9 I R 0 5
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A F I P En este orden de ideas, compartimos las consideraciones del Tribunal Fiscal de la Nacin, en el sentido que los suje- tos pasivos del aludido gravamen son los accionistas o socios que sufren la reten- cin por parte de la entidad pagadora porque la reforma busca gravar a los dividendos o utilidades que se distri- buyen y que no pagaron el gravamen en cabeza de la entidad pagadora, haciendo recaer su incidencia en el accionista. A ello se agreg que, de tal modo: En este punto debe tenerse presente que en el rgimen establecido en la ley del gravamen, los accionistas son sujetos pasivos del impuesto a las ganancias dife- renciados de la empresa; rgimen que no resulta enervado por la existencia de un sistema de integracin parcial de las ren- tas de ambos sujetos, con el n de adecuar en mayor medida la aplicacin del tributo a los principios generales que lo informan, conforme al criterio del legislador. As, claramente, en el fallo de la Sala A del Tribunal Fiscal de la Nacin se en- tendi que en este particular rgimen, los accionistas son sujetos pasivos del im- puesto a las ganancias diferenciados de la empresa y sta, en caso de efectuar pagos de dividendos o, en su caso, distribuir utilidades en dinero o en especie que superen las ganancias determinadas en base a la aplicacin de las normas gene- rales de esta ley (acumuladas al cierre del ejercicio inmediato anterior a la fecha de dicho pago o distribucin), deber actuar como agente de retencin. Tal conclusin result compartida por el tribunal de alzada al concluir que: las utilidades y dividendos que pa- guen las sociedades a sus socios o accio- nistas estn alcanzadas por el tributo en cabeza de sus beneciarios, que son quie- nes perciben las rentas objeto del tributo, sin perjuicio de lo cual la ley designa a la sociedad pagadora como agente de reten- cin. Sujetos imponibles. Naturaleza de su responsabilidad // Dicho lo anterior, cabe ahora referirnos a la Ley de Procedimiento Tributario y en especial a las disposiciones que regulan a los distin- tos sujetos y responsables del deber scal, entre ellos los agentes de retencin. En efecto, en la Ley de Procedimien- to Fiscal se incluye, entre los sujetos de los deberes impositivos, como responsables 12. T.F.N., Sala A, Cerro Vanguardia S.A., 18/08/2004. 14. C.N.C.A.F., Sala V, Cerro Vanguardia S.A., 26/04/2006. 13. Completa la apreciacin expuesta el temperamento vertido por el servicio tcnico de la AFIP en su Dictamen N 100/2007 (DAT) al puntualizar en el citado antecedente que el denominado impuesto de igualacin ...no configura un gravamen distinto del impuesto a las ganancias, sino que involucra un mecanismo especial de ingreso de dicho impuesto -retencin con carcter de pago nico y definitivo- que recae sobre las rentas percibidas como dividendos o utilidades por determinados sujetos, remarcando que ...la circunstancia de que el legislador sujete la gravabilidad de dichos rditos a la mecnica aludida -retencin con carcter de pago nico y definitivo- tiene por objeto facilitar la percepcin del tributo, sin que por ello resulte desvirtuada la naturaleza del gravamen que recae sobre tales rentas, o bien, el mismo se transforme en un impuesto distinto o de caractersticas propias que ameriten su consideracin como un impuesto especial. 1 2 0 I R 0 5
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A F I P del cumplimiento de la deuda ajena, a los agentes de retencin de los impuestos. Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha caracterizado a los agentes de retencin como aquellos a los cuales: La ley les atribuy el deber de practi- car retenciones por deudas tributarias de terceros, sobre los fondos de que dispon- gan cuando con su intervencin se con- gura el presupuesto de hecho determina- do por la norma legal. Adems los oblig a ingresar al Fisco los importes retenidos en el trmino y las condiciones estableci- das, puesto que tal actividad se vincula [] con el sistema de percepcin de los tributos en la misma fuente en virtud de una disposicin expresa que as lo ordena, y atendiendo a razones de conveniencia en la poltica de recaudacin tributaria. Conforme nos estamos ocupando aqu de los sujetos enumerados en el art- culo o de la Ley ::o, (t.o. en :,, y sus modicaciones), es necesario subrayar que estos responsables estn obligados a pagar el tributo al Fisco, con los recursos que administran, perciben o que dispo- nen, como responsables del cumplimien- to de la deuda tributaria de sus represen- tados, mandantes, acreedores, titulares de los bienes administrados o en liquida- cin, etc., en la forma y oportunidad que rijan para aquellos o que especialmente se jen para tales responsables. Asimismo, se dispone en la misma ley procedimental la responsabilidad perso- nal y solidaria con los deudores del tri- buto de: Los agentes de retencin por el tribu- to que omitieron retener o que, retenido, dejaron de pagar a la Administracin Fe- deral de Ingresos Pblicos dentro de los quince (:,) das siguientes a aqul en que corresponda efectuar la retencin, si no acreditaren que los contribuyentes han pagado el gravamen, y sin perjuicio de la obligacin solidaria que para abonarlo exis- te a cargo de stos desde el vencimiento del plazo sealado Por su parte, la gura del responsable sustituto, est tambin prevista en el ya citado artculo o, pero en un punto se- parado, que seala: Asimismo, estn obligados a pagar el tributo al Fisco los responsables susti- tutos, en la forma y oportunidad en que, para cada caso, se estipule en las respecti- vas normas de aplicacin. Deben cumplir la obligacin con fon- dos propios, aunque responda al tributo de un tercero (Ziccardi & Cucchietti, :cc;). Ante ello, el responsable sustituto no es solidario ya que reemplaza al verdade- ro contribuyente, por lo que el Fisco slo podra accionar contra l, que pasa a ser deudor directo de la obligacin scal. En cambio, cabe sealar que la Ley de Procedimiento Tributario indica que el responsable que lo hace por deuda aje- 15. cfr. C.S.J.N., Cintafn S.R.L. s/ recurso de apelacin, sentencia del 03/04/1986. 16. Cfr. artculo 8 inciso c) de la Ley 11683 (t.o. en 1998 con sus modificaciones). 17. La bastardilla pertenece al autor del trabajo. 1 2 1 I R 0 5
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A F I P na, est obligado a pagar el tributo al Fisco con los recursos que administra, otorgando a los agentes de retencin el carcter de responsables solidarios con el contribuyente del tributo quien resulta obligado al pago del tributo, salvo en aquellos supuestos en que la ley lo libera de responsabilidad total o parcialmen- te. As, el responsable solidario com- parte con ste una misma situacin jur- dico obligacional, coexistiendo ambos como obligados solidarios, es decir, in- distintos, frente al Fisco. De lo hasta aqu expuesto surge que el beneciario de un pago sujeto a reten- cin, respecto del cual se omiti realizar la correspondiente retencin, se encuen- tra obligado, solidariamente con el agente de retencin omiso, a ingresar el importe correspondiente al Fisco. Ello se despren- de del artculo inciso c) de la Ley de Procedimiento Fiscal, que determina la responsabilidad personal y solidaria de los agentes de retencin con los deudores, sin perjuicio de la obligacin solidaria que para abonarlo existe a cargo de stos. Sobre esa base, se destaca que se trata- ra de una responsabilidad solidaria; ello, en la medida que una interpretacin con- traria tendra la debilidad de contradecir la letra misma del artculo de la Ley de Procedimiento Tributario. 19. En virtud del fallo Brutti Stella Maris c/ DGI, de fecha 30/03/2004, emanado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la AFIP instruy, con relacin al instituto de la responsabilidad solidaria, que es facultativo de este Organismo iniciar simultneamente la determinacin de oficio del contribuyente directo y del o de los responsables solidarios siempre que, respecto de estos ltimos, se postergue la emisin del acto de determinacin de oficio hasta tanto el contribuyente incumpla con su propia intimacin administrativa. 20. Entre muchos otros, en Fallos: 319:1131 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin expres que la primera regla de interpretacin de un texto legal consiste en asignar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley. De lo hasta aqu expuesto surge que el beneficiario de un pago sujeto a retencin, respecto del cual se omiti realizar la correspondiente retencin, se encuentra obligado, solidariamente con el agente de retencin omiso, a ingresar el importe correspondiente al Fisco. Ello se desprende del artculo 8 inciso c) de la Ley de Procedimiento Fiscal, que determina la responsabilidad personal y solidaria de los agentes de retencin con los deudores, sin perjuicio de la obligacin solidaria que para abonarlo existe a cargo de stos. 18. En efecto, el Tribunal Fiscal de la Nacin, en el anlisis del instituto del agente de retencin a la luz de nuestro derecho positivo, reconoci que la Ley de Procedimiento Fiscal le asigna a aqul, expresa y claramente, la calidad de responsable solidario, razn por la cual debe rechazarse cualquier distincin que se pretenda realizar en funcin de las circunstancias fcticas en que se debe practicar la retencin. En este sentido sostuvo- es evidente que de haber querido el legislador dar al agente de retencin el carcter de sustituto en determinados supuestos, debi haberlo consagrado expresamente (v. T.F.N., Sala A, Villa Aufricht y Ca. S.A., 23/03/72). 1 2 2 I R 0 5
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A F I P En lo que respecta a la solidaridad tri- butaria, en una posicin que merece des- tacarse, se ha invocado el artculo inciso c) de la ley procedimental para establecer la responsabilidad primigenia que cabe al agente de retencin, sin perjuicio de la solidaridad que pudiera caber. En sus argumentos, la Sala B del Tri- bunal Fiscal de la Nacin precis: Que la responsabilidad por deuda ajena del agente de retencin emergente de los ar- tculos o y , es diferente a la de los res- tantes responsables del artculo o, donde se requiere que la determinacin se haga primero en cabeza del responsable por deuda propia. Cabe destacar que, cuan- do el artculo o expresa [] en la forma y oportunidad que rige para aquellos o que especialmente se jen para tales res- ponsables, evidentemente se reere a los agentes de retencin y percepcin que tienen un rgimen especial que los distingue del resto de los responsables por deuda ajena concluyendo por tanto: Que en el supuesto de las retenciones, el responsable por deuda propia se aparece como solidario del agente de retencin y no a la inversa. Que de no haberse adopta- do tal sistema, ello implicara lisa y llana- mente, neutralizar el mecanismo de re- caudacin que con las retenciones se pretende instaurar. En ese orden de ideas, no es casualidad que el agente de reten- cin tenga un rgimen represivo propio en la ley de procedimientos scales. Ahora bien, la responsabilidad del ac- cionista ante la recepcin de un pago sin deduccin del impuesto de igualacin sera a nombre propio, ya que l es el obligado principal del impuesto respecto del cual la retencin no es ms que un mecanismo de recaudacin. As, no podemos dejar de visualizar que la situacin de los sustitutos sera dis- tinta de la de otros responsables por el cumplimiento de deuda ajena, como es el caso de los agentes de retencin, puesto que estos ltimos, al no desplazar al con- tribuyente en la relacin jurdicotribu- taria, no cargan con el peso de los grav- menes y slo deben ingresarlo al Fisco por cuenta del sujeto pasivo correspon- diente. La ley incluso deja establecido que las sociedades responsables del ingreso del 21. V. T.F.N., Sala B, Nacif Drah S.R.L. s/ apelacin Ganancias, 25/09/2002. 22. La bastardilla no es textual. 23. Para Garca y Pantanali (2008): Como la modalidad elegida por el legislador es la de retener el tributo en forma de pago nico y definitivo, el gravamen lo soporta el accionista receptor de la utilidad distribuida. De all que el rea asesora del Organismo haya interpretado que no corresponde la retencin cuando el beneficiario de la renta goza de inmunidad fiscal que lo excluye del mbito de imposicin del tributo (cfr. Dictamen N 12/2008. Doctrina Tributaria Errepar N 344. Noviembre 2008). 24. Tambin, es vlido tener en cuenta que la retencin, por definicin, consiste en detraer los fondos que el deudor est obligado a pagar a su acreedor e ingresarlos al Fisco (cfr. Gotlib & Vaquero, 2005). 25. En el Dictamen de la Direccin de Asesora Tcnica N 74/2003 se recuerda que en el Dictamen N 35/79 (D.A.T. y J.) se entendi que los agentes de retencin son los que por ser deudores o por el ejercicio de una funcin pblica, una actividad, un oficio o una profesin, se hallan en contacto directo con una suma de dinero que en prin- cipio correspondera al contribuyente y consecuentemente, pueden amputar la parte de la misma que corresponde al Fisco en concepto de impuesto, ingresndolo a la orden de este acreedor, observando adems que el agente de retencin obtiene el tributo detrayendo a ste de recursos que no son de su propiedad (Boletn N 83 del 1 de junio de 2004, Pgina 1141). 1 2 3 I R 0 5
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A F I P gravamen tendrn derecho a reintegrarse el importe abonado, an diriendo la en- trega de los bienes hasta que se haga efec- tivo el rgimen. En palabras de De Soto (:cc;), debe entenderse denitivamente que los susti- tutos no actan junto al contribuyente titular del hecho imponible, sino que lo hacen en su lugar. Y ste es un elemen- to distintivo que necesariamente debe tenerse en cuenta para comprender de- nitivamente la naturaleza particular de la singular relacin jurdicotributaria que lo caracteriza. Vale decir que el responsa- ble sustituto es deudor por la obligacin tributaria propia del impuesto. Debe afrontar el pago del tributo sin ser titular de la capacidad contributiva, resultan- do ajeno a la obligacin tributaria en s mismo, y por el solo hecho de tener una vinculacin ms o menos cercana a la ex- teriorizacin del hecho imponible. En ese sentido, vale citar, por caso, las conclusiones de la Sala B del Tribunal Fiscal de la Nacin en el precedente Cu- becorp Argentina S.A. al advertir que: fue recin mediante la ley :,;,, pu- blicada en el Boletn Ocial el :;/::/:cc,, que se incorpora al ordenamiento a los responsables sustitutos, pero como suje- tos obligados a pagar el tributo al Fisco con los recursos que administran, perci- ben o que disponen, como responsables del cumplimiento de la deuda tributaria de sus representados, mandantes, acree- dores, titulares de los bienes administra- dos o en liquidacin, etc., en la forma y oportunidad en que, para cada caso, se estipule en las respectivas normas de apli- cacin. Estos sustitutos, en la inteligencia legal, se aglutinan bajo la categorizacin de los responsables del cumplimiento de deuda ajena [] no obstante, el hecho de que la ley :,;,, al reconocer la gura del responsable sustituto lo haya colocado en- tre los responsables por deuda ajena. Dicha ajenidad slo puede ser entendida en pun- to a la titularidad de la capacidad contri- butiva alcanzada, de modo de cuadrar la imposicin con los principios tributarios constitucionales de capacidad contributi- va, razonabilidad, etc., ms no en lo que hace al plano de mecanismo de ingreso, donde, claramente, existe un solo sujeto obligado frente al Fisco Nacional y rela- cionado jurdicamente con l. En dicho plano de anlisis nada hay de una deuda ajena para el responsable, sino una obliga- cin que tiene en forma propia y exclusi- va, sin perjuicio de su derecho de regreso sin trascendencia tributaria Encontramos tambin claricadas es- tas cuestiones en la norma que reglamen- ta lo atinente a la informacin e ingreso de la retencin involucrada. La Resolu- cin General ;c/,, (aiii), dispone que los sujetos obligados por la ley a rea- lizar la retencin deben informar y reali- zar el ingreso de la retencin siguiendo las pautas establecidas por las Resolucio- nes Generales ;,/,, y ;,,/,, (aiii), cuando se trate de beneciarios del pas y del exterior, respectivamente. 26. V. tercer prrafo del artculo agregado a continuacin del artculo 69 de la Ley de Impuesto a las Ganancias. 27. Sentencia de fecha 09/02/2007. 28. B.O. 20/12/1999; Boletn AFIP N 30, Enero de 2000, pgina 85. 1 2 4 I R 0 5
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A F I P A su turno, la Resolucin General (aiii) ;,/,, (B.O. :c/::/,,) vino a sus- tituir a su par ::c (oci) a efectos de esta- blecer la normativa necesaria para el ade- cuado procesamiento de la informacin relativa a los responsables que actan en carcter de agentes de retencin y/o per- cepcin respecto de los distintos regme- nes dispuestos por este Organismo, que deben informar e ingresar los importes retenidos y/o percibidos. Sin embargo, la Administracin Fede- ral de Ingresos Pblicos dej sin efecto la Resolucin General ;,/,, a partir del dictado y entrada en vigencia de la Reso- lucin General (aiii) ::,,/c;, sin per- juicio de su aplicacin a los hechos y situa- ciones acaecidos durante su vigencia. El comentario que introducimos apun ta a que el artculo : de la regla- mentacin en vigor, dispone que estn comprendidos en tales disposiciones: la informacin y el ingreso de los siguientes conceptos, cuando las normas especcas que los regulan as lo establez- can: a) Ingresos sustitutos de retenciones, en carcter de regmenes excepcionales o especiales de ingreso, a cargo de los suje- tos receptores de los importes de las rentas u operaciones, como beneciarios de los pagos u otro carcter; b) Ingresos a car- go de los receptores de los importes de las rentas u operaciones, por imposibilidad u omisin de la actuacin que corresponde al respectivo agente de retencin. Se agrega que: Cuando en la presente Resolucin General se mencionen retenciones, deber entenderse tal expresin comprensiva de los conceptos referidos en el prrafo ante- rior, originando asimismo, las obligacio- nes que correspondan para los respectivos responsables. Claramente, las normas de retencin contemplan en sus disposiciones los ca- sos en que el sujeto pagador no practica la retencin y el sujeto beneciario de la renta practica una auto retencin, in- 29. B.O. 29/03/2007; Boletn AFIP N 118, Mayo de 2007, pgina 1146. 30. No obstante, el artculo 16 de la citada reglamentacin prev que Toda cita efectuada en normas vigentes respecto de la Resolucin General 738, sus modificatorias y complementarias, debe entenderse referida a esta resolucin general, para lo cual cuando corresponda debern considerarse las adecuaciones normativas que resulten de aplicacin en cada caso. Creemos contribuir, en definitiva, con justificadas razones para sostener que, en la yuxtaposicin de la responsabilidad solidaria del deudor del tributo y la omisin de retencin con carcter de pago nico y definitivo aplicable a los dividendos o utilidades distribuidos que ordena el artculo agregado a continuacin del artculo 69 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, se presenta una herramienta vlida para la aplicacin de este rgimen 1 2 5 I R 0 5
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A F I P gresando el importe que el sujeto paga- dor no retuvo. Conclusin // En tal sentido, al mar- gen del mecanismo de liquidacin del impuesto sentado en el artculo incor- porado a continuacin del artculo o, de la ley del gravamen, en los casos de no retencin del impuesto de igualacin por el sujeto pagador, se pondera la apli- cacin del artculo inciso c) de la Ley de Procedimiento Fiscal; para el caso, la norma viene a extender la responsabili- dad propia del contribuyente por el pago de su obligacin. Tratndose de beneciarios radicados en el pas, no se observara imposibilidad material de ejercitar acciones tendientes al cobro del impuesto adeudado por los mismos. Creemos contribuir, en denitiva, con justicadas razones para sostener que, en la yuxtaposicin de la responsa- bilidad solidaria del deudor del tributo y la omisin de retencin con carcter de pago nico y denitivo aplicable a los dividendos o utilidades distribuidos que ordena el artculo agregado a conti- nuacin del artculo o, de la Ley de Im- puesto a las Ganancias, se presenta una herramienta vlida para la aplicacin de este rgimen. //
Referencias Di Soro, Ral A. (:cc;), Imposibilidad de compensar el impuesto sobre los bienes personales. El caso Agrobos S.A., P.A.T. XIV, pg. ,, noviembre :cc;. Fiixxoiz, Luis Omar. Impuesto a las Ganancias. Teora, tcnica, prctica, Edito- rial La Ley, Buenos Aires, :cc,. Gaica, Fernando D. y Omar A. Pantanali (:cc), Impuesto a las Ganancias de igualacin. Su problemtica actual y necesaria reformulacin, en La Ley, imp :oo, : quincena marzo, o:. Goriin, Gabriel y Fernando M. Vaquero (:cc,), Aspectos Internacionales de la Tribu- tacin Argentina. Teora y Prctica, Editorial La Ley, Buenos Aires. Jaiacu, Dino (:,,,), Finanzas Pblicas y Derecho Tributario, AbeledoPerrot, Terce- ra edicin. Laxaciaxoi, Alfredo J. (:cco), Ley de Impuesto a las Ganancias comentada, Edito- rial La Ley, Buenos Aires. 31. Tal liberacin de responsabilidad podra ocurrir, de hecho, por imposibilidad material de reclamar el impuesto, tratndose de beneficiarios del exterior, salvo que eventualmente stos tuvieren algn bien en la Argentina, pudiendo as el Fisco accionar contra los mismos. 32. Ello, sin perjuicio de la adopcin de la decisin administrativa necesaria que evale, en definitiva, la verdadera magnitud y posibilidad de cobro de la deuda. 1 2 6 I R 0 5
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A F I P Loiixzo, Armando y Csar M. Cavalli (:,,,), Las distribuciones de utilidades en la reforma tributaria y su reglamentacin, Doctrina Tributaria Errepar, tomo :,:, junio. Loiixzo, Armando; Fabin Bechara y Csar M. Cavalli, (:cc:), Algunos pro- blemas de aplicacin del Impuesto a las Ganancias de Igualacin, en Doctrina Tributaria Errepar, Tomo XXII, abril. Riic, Enrique J. (:cc:), Impuesto a las Ganancias, Ediciones Macchi, Buenos Aires. Ziccaioi, Horacio y Miguel J. Cucchietti (:cc;), Bienes personales/sociedades. Procedimiento. Compensacin de saldo a favor con una obligacin sustitutiva, D.T.E. N ,,:, noviembre. I R 0 5
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A F I P 1 2 7 1 2 7 Continuando con la serie de artculos referidos a la evolucin de nuestro sistema tributario, en esta ocasin los autores nos muestran los aspectos salientes producidos en la dcada del treinta. Durante esta etapa, se produjeron importantes cambios en materia tributara, como el establecimiento del Impuesto a las Ganancias. El artculo incluye prrafos de Ral Prebisch contando detalles de cmo se produjo este nacimiento. ACADEMIA NACIONAL DE HISTORIA Autores: Roberto Corts Conde y Mara Mar- cela Harriague, con la colaboracin de Samuel Amaral. GNESIS DEL SISTEMA TRIBUTARIO ARGENTINO La dcada del treinta. Captulo V 1 2 8 I R 0 5
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A F I P 5.1 Composicin de la estructura tributaria nacional por perodo y referencias a la estructura pro- vincial. Fuentes de financiamien- to no tributarias utilizadas en el perodo e importancia del nivel de endeudamiento // Los cam- bios en el rgimen fiscal tras la crisis de 1930 // La crisis de :,,c pro- voc una cada del comercio mundial. Ello incidi en las exportaciones argen- tinas, que entre :,: y :,,: perdieron aproximadamente un ,c de su valor. La cada de los ingresos se traslad a la demanda de importaciones que tambin tuvo una cada importante, aunque no en la misma medida, debido a la poltica expansiva de crdito. Hemos visto que desde :o:, el prin- cipal ingreso del gobierno nacional fue- ron los gravmenes al comercio exterior, principalmente a las importaciones. Ade- ms de los efectos monetarios que tuvo la ya mencionada cada de exportacio- La cada de los ingresos se traslad a la demanda de importaciones que tambin tuvo una cada importante, aunque no en la misma medida debido a la poltica expansiva de crdito. 1 9 2 8 1 9 2 9 1 9 3 0 1 9 3 1 1 9 3 2 1 9 3 3 1 9 3 4 M I L E S
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C O R R I E N T E S INGRESOS TRIBUTARIOS DERECHOS IMPORTACIN 100 180 220 240 200 160 140 120 Grfico 5.1. Evolucin de ingresos tributarios y aduaneros FUENTE: CORTS CONDE (2005), P. 91. 1 2 9 I R 0 5
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A F I P nes, inuy la suspensin de los ujos de capitales. De algn modo, estos efectos negativos fueron atenuados por el cierre de la Caja de Convertibilidad. Este problema actualiz un debate que se haba planteado anteriormente. Se trataba de la vulnerabilidad de los ingresos scales que dependan muy es- trechamente de circunstancias como la evolucin de la demanda externa y las va- riaciones climticas que, al afectar las ex- portaciones, determinaban la capacidad importadora del pas. Es cierto que en un mundo con movilidad de capitales, esos efectos podan atenuarse con prstamos del exterior, pero en el ,c, esto tambin haba desaparecido. Por ello, se quera superar la fuerte vo- latilidad de ingresos basados en el comer- cio exterior, ya que mientras que estos uctuaban, los gastos no en gran parte salarios, que continuaban en los niveles anteriores o inclusive suban. Por lo que se buscaban impuestos ms estables. Ya en :,:;, en la Presidencia de Irigo- yen, se haba trabajado en un proyecto de impuesto a las rentas, que se aprob en diputados en :,:c pero nunca logr la aprobacin de la Cmara de Senadores. Tampoco lograron su aprobacin en el Congreso los distintos proyectos presen- tados durante la dcada del :c. Fue, sin embargo, el dramatismo de la situacin planteada por la crisis y la posi- bilidad de que bajo un gobierno de facto como el instalado por el golpe de :,,c no fuera necesaria la consulta al Congreso, lo que permiti realizar cambios con ra- pidez en el rgimen scal. Por un lado, aumentando aquellos que ya estaban es- tablecidos, como los adicionales a la im- portacin, la sobretasa del : en la Con- tribucin Directa y nuevos impuestos internos, por ejemplo sobre cubiertas y naftas. Por otro lado, se establecieron nuevos tributos, como la ley de impuesto a los rditos y el impuesto a las transac- ciones. Otro hito fue la unicacin de im- puestos internos, que implic una con- centracin en el Gobierno Nacional de la recaudacin de estos tributos, repre- sentando el antecedente ms importan- te del actual sistema de coparticipacin federal. 1. En un mismo decreto se establecieron el impuesto a los rditos, naftas, cubiertas y pelculas cinematogrficas, movimientos de fondos con el exterior, y se establecieron modificaciones (ajustes de alcuotas) sobre distintos im- puestos como tabacos, fsforos, perfumes y especficos, sellos, patentes, contribucin territorial, rgimen fiscal de los seguros as como la modificacin de distintas tasas y derechos. Entre los nuevos impuestos y las modificaciones totalizan 19 captulos. Fue, sin embargo el dramatismo, de la situacin planteada por la crisis y la posibilidad de que bajo un gobierno de facto como el instalado por el golpe de 1930 no fuera necesaria la consulta al Congreso, lo que permiti realizar cambios con rapidez en el rgimen fiscal. 1 3 0 I R 0 5
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A F I P En :,,: se sancion el Impuesto a las Transacciones y en :,,: el Impuesto a los Rditos, ambos durante el gobierno de facto, pero posteriormente rearmados por el Congreso. A nes de :,,, y ante la insuciencia de recursos el Gobierno encar un reordenamiento del sistema tributario a efectos de lograr un mejor aprovechamiento de la base tributaria y suprimir los problemas de doble impo- sicin. Con esta nalidad, el Congreso Nacional legisl la unicacin de los im- puestos internos (Ley ::.:,,), la transfor- macin del Impuesto a las Transacciones en Impuesto a las Ventas (Ley ::.:,) y la prrroga del Impuesto a los Rditos (Ley ::.:;), sancionado este conjunto de leyes en forma simultnea en los ltimos das de :,,, con vigencia a partir del primero de enero de :,,,. La recaudacin recin se recuper sensiblemente entre :,,, y :,,. Fueron muy importantes los ingresos obtenidos del margen de cambios cuando, tras es- tablecerse en :,,: el control de cambios, en :,,, se establecieron distintos tipos comprador y vendedor. Aunque en lo que quedara de la dcada el gobierno no volvi a monetizar su dficit, este mecanismo sera utilizado reiteradamente en las dcadas siguientes para financiar al gobierno. 1 9 3 2 1 9 3 3 1 9 3 4 1 9 3 5 1 9 3 6 1 9 3 7 1 9 3 8 1 9 3 9 1 9 4 0 0 800 1200 1000 600 400 200 SOBRE LA RENTA, LAS UTILIDADES Y LAS GANANCIAS DE CAPITAL CONTRIBUCIONES AL SEGURO SOCIAL SOBRE LA PROPIEDAD INTERNOS SOBRE BIENES Y SERVICIOS COMERCIO Y LAS TRANSACCIONES INTERNACIONALES OTROS M I L
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( N O M I N A L E S ) Grfico 5.2. Recursos tributarios 19321940 FUENTE: ELABORACIN PROPIA EN BASE A AFIP 1 3 1 I R 0 5
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A F I P Pero de todos modos, no fueron estos nuevos impuestos las nicas fuentes que utiliz el gobierno para afrontar sus ms diversos compromisos. Se apel a nuevas e importantes fuentes de recursos no tri- butarios. Por vez primera desde :o:, una parte proporcionalmente importante y creciente de los recursos no provendra de impuestos aprobados por el Congreso sino de otras fuentes. Esto modicara lo que hemos llamado el pacto scal que se haba acordado con la Constitucin de :,, y tendra importantes consecuencias en los perodos siguientes. La emisin // Tras el cierre de la Caja de Conversin, que evit la mayor con- traccin monetaria que producira la sali- da de reservas, el gobierno puso en vigen- cia una ley de :,: que permita a la caja emitir sobre la base de redescuentos que el Banco Nacin concediera a los Bancos comerciales. Si bien el Banco Nacin ha- ba usado limitadamente el redescuento, lo haba hecho slo con sus propios de- psitos, sin creacin de dinero. Pero esta vez, poniendo en prctica la ley de :,:, se trataba de crditos que tendran como contrapartida la creacin de dinero. Sobre la base de dicha autorizacin se redescontaron las carteras de bancos que incluan prstamos al gobierno gracias a los que mejoraron su precaria situacin de reservas. Ms adelante el gobierno coloc par- te del emprstito patritico de :,,: en la Caja por lo que obtuvo crditos que per- mitieron sanear la situacin del Banco Nacin y proveer al gobierno de fondos para abonar los atrasos con empleados y proveedores que formaban parte de una crecientemente abultada deuda otante. Aunque en lo que quedara de la d- cada el gobierno no volvi a monetizar su dcit, este mecanismo sera utilizado reiteradamente en las dcadas siguientes para nanciar al gobierno. El margen de cambios // En :,:, se haba cerrado la caja de conversin, lo que implic la salida de patrn oro. En :,,:, se instituy el control de cambios haciendo obligatorio que todas las opera- ciones de cambio se realizaran por medio de los bancos autorizados al tipo que ja- ra la comisin del Poder Ejecutivo desig- nada al efecto. El rgimen se precis en :,,, estableciendo dos tipos, uno al que la Comisin comprara las divisas y otro a la que las vendera a los que estuvieran dentro de las prioridades jadas y por los excedentes que se tuviera. La diferen- cia entre el tipo comprador y vendedor se denomin margen de cambios y fue una fuente de ingresos que si bien se dijo que se destinara a subsidiar el precio de compra de las cosechas, en la medida que los precios internacionales subieron en :,,, se destinaron como en realidad se pens al pago de deuda externa del pas. El gobierno que haba devaluado no slo poda comprar divisas a un precio por debajo del mercado sino que parti- cipaba en parte de la renta devaluatoria. Fue un ingreso importante y una seal, no menor, de que el pas poda cumplir con sus compromisos externos, lo que le permiti acceder ya en :,,, al crdito in- ternacional. 1 3 2 I R 0 5
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A F I P La reevaluacin de las reservas del Banco Central // Cuando en :,,, se cre el Banco Central se le trans- rieron todos los activos y pasivos de la Caja de Conversin. Las reservas en oro y divisas de la Caja estaban registradas al tipo de cambio de la convertibilidad, pero, desde el cierre de la Caja el peso pa- pel se haba depreciado sustancialmente. Al transferirse estas reservas, se actualiz su valor, lo que produjo en pesos una ga- nancia considerable. Esos fondos adicio- nales se utilizaron para saldar la deuda del gobierno con el Banco Nacin y para recuperar las reservas de bancos comer- ciales. La tesorera registra estos ingresos como ingresos extraordinarios, por un monto que supera los ingresos tributa- rios de ese ao, y si bien se destinaron especialmente al pago de deudas contri- buyeron a una mayor disponibilidad de crdito. 5.2. Organizacin de la Admi- nistracin Tributaria // Impuesto a las transacciones (1931) e im- puesto a las ventas (1935) // Entre :,,: y :,, rigi un impuesto a las tran- sacciones que gravaba las ventas de mer- caderas y la prestacin de servicios en todas las etapas, por lo que recibi fuer- tes crticas por su efecto en cascada. Ini- cialmente, los servicios no estaban alcan- zados. La alcuota de este impuesto era del , por mil. Este impuesto tena pocas exenciones, pequeos comerciante, ven- tas de panaderas, carniceras, lecheras, diarios, venta de granos, carnes y algu- nos otros productos alimenticios no ma- nufacturados. En :,,,, fue reemplazado por un impuesto a las ventas estructura- do de manera tal que recae sobre una sola etapa, al nivel de fabricante o productor. Se aplica sobre las ventas de mercaderas (bienes muebles objetos a negociacin habitual similar a activo circulante). Estn excluidos los inmuebles y valores mobiliarios. Tampoco estn alcanzados las maquinarias, muebles y otras insta- laciones importadas para activo jo no pudiendo enajenarse por dos aos. Son sujetos del impuesto los productores, fa- bricantes por los artculos que elaboran, siempre que hallan aportado al proceso la materia prima principal; los importa- dores, ya sean mercaderas propias o de terceros abonan al retirar la mercade- ra de la aduana; los exportadores a su nombre o por cuenta de terceros tam- bin alcanza las exportaciones realizadas entre la casa matriz y sus sucursales y los Pocos meses despus el sistema cedular se reemplaz por un impuesto global, que slo daba un trato especial a los trabajadores de la cuarta categora (rentas del trabajo personal) que tenan una alcuota del 3%, mientras que las rentas restantes era del 5%. Inicialmente, las sociedades estaban alcanzadas por la misma alcuota, pero posteriormente no. 1 3 3 I R 0 5
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A F I P despachantes de aduana cuando realizan operaciones para personas no inscriptas. Los servicios no estaban alcanzados. El impuesto a las ventas se liquida so- bre el valor agregado que cada productor o fabricante adiciona, por lo que para determinar el monto de ventas sujeto a impuestos se deben deducir de las ventas brutas los siguientes conceptos: i) Boni- caciones, descuentos y similares sobre sus ventas; ii) ventas de mercaderas exentas; iii) compras de mercaderas gravadas y usadas como materias primas; iv) mer- caderas compradas para ser revendidas en el mismo estado; v) gravmenes in- directos abonados, impuestos internos y similares; y vi) aquellos industriales y fabricantes que tambin vendan al p- blico tenan una deduccin adicional por gastos directos de ventas. No se permi- tieron deducciones por amortizacin de activos fsicos ya que sigue el principio de integracin fsica. La tasa del impuesto era del :,:, para todos los productos gravados vendi- dos en el mercado interno y de c,, para las ventas en el exterior. Un conjunto im- portante de productos estaban exentos: productos ya gravados por impuestos in- ternos y productos de consumo popular, aunque las confecciones ropa estaban alcanzadas por el impuesto. Las materias primas pueden estar gra- vadas, exentas o en suspenso. Slo son deducibles de la liquidacin las materias primas gravadas y en suspenso, no as las exentas, en las que se paga sobre valor bruto. En suspenso es una gura que se crea en la Ley ::.:, para favorecer la exportacin de ciertos productos o para contener los precios internos. En este impuesto se tiene en cuenta la existencia de Conjunto Econmico cuando la venta se realiza por otra em- presa pero vinculada econmicamente propiedad de capitales, y en este caso el impuesto se abona sobre el mayor pre- cio de venta obtenido. Tambin en el caso de exportaciones sin precios o cuando el precio mayorista en el pas de destino es inferior al precio registrado. Impuesto a los rditos // Este im- puesto se estableci por cinco aos, primero por decreto raticado poste- riormente por la Ley ::.,o que tambin introdujo modicaciones. A comienzos de :,,, la Ley ::.o: introduce nueva- mente modicaciones. Inicialmente, se estableci como un impuesto cedular sobre distintos tipos de rentas, que no permita las compen- saciones entre los diferentes tipos de rentas. Adicionalmente, se estableca un impuesto global progresivo para aquellas rentas que superasen un cierto monto. Pocos meses despus el sistema cedular se reemplaz por un impuesto global, que slo daba un trato especial a los traba- jadores de la cuarta categora (rentas del trabajo personal) que tenan una alcuota del ,, mientras que las rentas restantes era del ,. Inicialmente, las sociedades estaban alcanzadas por la misma alcuo- ta, pero posteriormente no. Se segua el principio del origen del ingreso, aun en la posibilidad de que el capital extranjero pudiera sufrir en algu- nos casos una doble imposicin. En el primer proyecto enviado al Congreso se estableca la doble imposi- cin sobre las sociedades y los accionis- 1 3 4 I R 0 5
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A F I P tas, pero este componente se rechaz y se sigui el modelo britnico en el que la sociedad le retiene el impuesto en la fuente y luego el accionista lo deduce de su declaracin individual. Segn el cri- terio establecido por la Suprema Corte, slo pueden gravarse los dividendos ori- ginados en ingresos gravados, pero no los originados en ganancias de capital. Las mayores restricciones a este im- puesto se originaban en la facilidad de evasin y el alto costo de recaudacin, e incluso las autoridades econmicas tenan ciertas restricciones sobre este tributo. Derechos aduaneros // Los derechos a la exportacin que se haban restableci- do durante la Primera Guerra Mundial estarn vigentes hasta :,,,, aunque sus importes son poco importantes. Poste- riormente como derechos de exportacin se registran los derechos de estadstica de exportacin. Asimismo se rebajan algu- nos derechos de importacin. Al comienzo del perodo, por una se- rie de decretos se elevan los aranceles; en :,,:,, stos alcanzan su mximo nivel en mucho tiempo. En :,,, en virtud de los tratados comerciales, las tarifas se re- ducen pero son compensadas por incre- mento de las importaciones y una mayor scalizacin. De todas maneras los re- cursos aduaneros caen en :,,,. A mediados de la dcada, el :; de los derechos se recaudaba en concepto de derechos especcos. En cuanto a las tarifas ad valorem, si bien hay una esca- la muy amplia (,, ,, :c, :,, :;, :c, :,, ,c, ,,, c, ,c, oc, ;c), ms del oc de la recaudacin por tarifas ad valorem sobre el total es menos se encuentra en la alcuota del :,, y aproximadamente el , de la recaudacin se encuentra en tramos de la tarifa menores al :,, considerando nuevamente solo la recaudacin por de- rechos ad valorem. Esta estraticacin no tiene en cuenta los derechos adicionales (: ;, adicional del :c y recargo del :,). Al comienzo de la dcada y conjunta- mente con la intervencin de las Adua- nas, como producto del golpe de Estado, se estableci una comisin revisora de las tarifas de avalo. La primera revisin completa se hizo en la presidencia de Al- vear. En :,,o, se estaban an estudiando en la Comisin para la reforma del Aran- cel la adaptacin de la Tarifa de Avalos a la Nomenclatura proyectada por el SubComit de Expertos del Comit Econmico de la Liga de las Naciones: En 1934 se cre en la Aduana una oficina de fiscalizaciones. En 1936 se realizaron 828 observaciones pasadas a las aduanas y receptoras, se formularon 226 denuncias de las cuales 117 terminaron, 64 con fallos condenatorios y 53 sobreseimientos. La inspeccin de documentos por parte de esta oficina permiti uniformar los procedimientos en las distintas aduanas. 1 3 5 I R 0 5
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A F I P Como nuestra tarifa de avalos ca- rece de realidad de sistema o plan, su reorganizacin de acuerdo al adoptado por el Honorable Congreso para auto- rizar su reimpresin y por la Comisin Reformadora, obliga a tomar de todas las Secciones actuales, partidas o partes de ellas para ordenarlas con arreglo a los principios aceptados previamente, lo que exige examinar en particular y en general a cada uno de los rubros antes de darle la colocacin que les corresponde en la nomenclatura adoptada. Este trabajo ha terminado; y la Comisin ha podido examinar en general, cien posiciones de la nueva estructura que consta aproxi- madamente de mil en la sesin que tuvo lugar durante el ao fenecido. Aprobadas que fueron en esta forma, se repartieron los fascculos con las planillas y con las explicaciones del mtodo seguido tanto por el SubComit de Expertos como por la propia Comisin, a todos los gremios interesados, por intermedio de sus centros representativos. Hasta la fecha no se han recibido en la Secretara observacin al- guna de la existencia de errores. Se menciona tambin la existencia de :cc posiciones ms que se estn prepa- 1 9 3 0 1 9 3 1 1 9 3 2 1 9 3 3 1 9 3 4 1 9 3 5 1 9 3 6 1 9 3 7 1 9 3 8 1 9 3 9 1 9 4 0 M I L E S
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C O R R I E N T E S DERECHOS DE IMPORTACIN RESPECTO AL VALOR DE AFORO DE LAS MERCADERAS IMPORTADAS DERECHOS DE IMPORTACIN RESPECTO AL VALOR REAL DE LAS MERCADERAS IMPORTADAS 0 20 30 35 25 15 10 5 Grfico 5.3. Derechos de importacin respecto al valor de aforo y al valor real FUENTE: DAZ ALEJANDRO (1975) 1 3 6 I R 0 5
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A F I P rando y otras cien tejidos en condicio- nes de estudio pero que requieren an el ensamblado del conjunto. Impuesto interno a los combus- tibles // En :,,: se institucionaliz el Fondo Nacional de Vialidad. A l se le asignaron el impuesto adicional de msn c,c, por litro de nafta, durante :, aos, y el impuesto de :, sobre el precio de venta por mayor, y por kilogramo, a los aceites lubricante de motores a explosin. Impuesto que pagaban las empresas pro- ductoras o expendedoras. Tambin se le asignaron las contribuciones de las em- presas de ferrocarriles de la Ley Mitre, y la tasa por contribucin de mejoras a la tierra rural en los territorios nacionales beneciados por los caminos, adems de fondos presupuestarios y producidos por multas y otros ingresos. En :,,, (Ley ::.o:,) se modic la Ley Nacional de Vialidad, elevndose a o centavos el impuesto interno por li- tro de nafta y se implant el impuesto interno de :c centavos por litro a los acei- tes lubricantes destinados a vehculos y automotores. Se implant tambin otro impuesto interno de o centavos por litro a todo combustible que no fuera nafta y que fuera destinado a motores de vehcu- los que utilizaban la va pblica. 5.3. Resea sobre la efectividad y costo de la recaudacin // El contrabando segua siendo uno de los principales mecanismos de evasin im- positiva. En ocasiones por decomiso de mercadera o porque se identicaban maniobras concretas, como el incremen- to de las operaciones en trnsito por la Aduana de Paso de los Libres (y puerto de Concordia) que se detalla en la Me- moria de Hacienda de :,,o. En la Memoria de Hacienda de :,,o se expresa la necesidad de la vuelta al or- ganismo aduanero de los resguardos (es- tn a cargo de la Prefectura General Ma- rtima desde :,:;) y polica aduanera que estn a cargo de la subprefectura, conjuntamente con elementos mecnicos de persecucin y refuerzo de personal, control de los accesos a los puertos y pun- tos convergentes, as como igualar las penas de los instigadores y cmplices con la de los autores materiales del delito (ci- 2. Las funciones especficas de la Prefectura, y ajenas a la Ley de Aduanas, implica que los resguardos acten no reconociendo el carcter de jefes de resguardo que tienen los jefes de las aduanas, y generndose situaciones de desinteligencias entre los resguardos y las aduanas. Memoria de Aduanas 1936, Pg. 18. En 1936 esta Direccin recaudaba los impuestos a los Rditos, Ventas (y anteriormente Transacciones), Patentes excluyendo las Patentes Martimas que cobraban las aduanas, Sellos, Pasajes al Exterior, Football Profesional, Regalas de Petrleo y Canon Minero. Del total de la recaudacin se asignaba un 1 por mil para un Fondo de Estmulo para los empleados. 1 3 7 I R 0 5
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A F I P tan que en la Memoria de Aduanas de :,, se haca mencin detallada de las distintas operatorias de contrabando). Se costea incluso el impacto presupuestario que el retorno de los resguardos. Se insis- te tambin en la implementacin de tor- naguas en las Aduanas del Litoral. En :,, se cre en la Aduana una ocina de scalizaciones. En :,,o se rea- lizaron : observaciones pasadas a las aduanas y receptoras, se formularon ::o denuncias de las cuales ::; terminaron, o con fallos condenatorios y ,, sobresei- mientos. La inspeccin de documentos por parte de esta ocina permiti unifor- mar los procedimientos en las distintas aduanas. En agosto :,,,, el Poder Ejecutivo ele- v un Proyecto de Ley para la Represin del Contrabando, que en :,,; tena des- pacho favorable de la Comisin de Pre- supuesto de la Cmara de Diputados. En octubre de :,,o se dict la Ley ::.,:: de Condonacin de Multas y Pr- rroga para contribuyentes morosos de diversos impuestos nacionales que ha afectado la recaudacin de Rditos, Transacciones y Patentes. 5.4. Resea de los principales debates parlamentarios de ca- rcter tributario // Luego de distin- tos intentos de implementar el impuesto a los rditos durante la dcada del :c, ste ser nalmente introducido por un gobierno de facto. Ral Prebisch, quien se atribuye la redaccin del proyecto ori- ginal, se reri as a la gestacin de este decreto ley: Viene la crisis del ao treinta, una situacin nanciera que yo considerara calamitosa en aquel momento. Yo vea con gran preocupacin la llegada de un Congreso muy heterogneo que rehuira ciertas reformas fundamentales, como la del impuesto a los renta. Efectivamente haba proyectos en ese sentido desde :,:o, y no obstante el poder poltico de Hip- lito Irigoyen no se pudo sacar esa legisla- cin. Y yo me dije: hay que crear ahora el impuesto a la renta en la Argentina, con una serie de reformas impositivas. Yo era Subsecretario de Hacienda. Tres meses antes de la vuelta al orden constitucional le propuse al Ministro de Hacienda la im- plantacin del impuesto a la renta, pero l me dijo: Mire, Prebisch, no se haga ilusiones; dentro de pocos meses vamos a entregar el gobierno constitucional; el General Uriburu no va a aceptar cargar con esta enorme responsabilidad. Le dije: Me da usted autorizacin para que yo lo vea?. S. Y aprovech la rma de ese da para hacerle un cuadro de la situacin nanciera. En aquellos tiempos los subse- cretarios llevbamos la rma al Presidente todas las noches, lo cual signicaba una vinculacin con l; yo era el ltimo, y as no tena l otros y poda conversar. Era un viernes por la noche y le dije: Dentro de pocos meses usted va a entregar el gobier- no, y una de las razones por la cual usted dio el golpe de Estado fue el desastre - nanciero. Y va a dejar usted una situacin peor. Ya se ha hecho un esfuerzo enorme por reducir el dcit: se redujeron los gas- tos de la administracin en forma brutal, incluso una rebaja de los sueldos, y a pe- 3. En el caso del impuesto a las Transacciones corresponde a ajuste a las liquidaciones e intervenciones ante infractores. 1 3 8 I R 0 5
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A F I P sar de todo eso, fue tal la contraccin del comercio exterior, con la crisis mundial, que la situacin se ha agravado. Y qu se hace?. Yo creo que sin una reforma tri- butaria no se contendr el dcit: hay que crear el impuesto a la renta. En el Congre- so hay un proyecto del ao :,:o, y no se ha tratado, y como yo creo que el Congreso no va a tomar una decisin de esa natura- leza, el dcit seguir agrandndose y se caer en la inacin. Y su gobierno pasar al juicio de los dems como un gobierno que ha desatado la inacin por impericia nanciera. Con un gesto muy tpico de l, dijo: Bueno, Subsecretario, hgame un proyecto, trigalo el lunes y se lo voy a rmar. Cuando volv de esta entrevista, entro al despacho del Ministro y me mira con irona: Y?. S, ya est. Cmo que ya est?. S, me pidi que le redactase el proyecto y me lo rmara. Viernes por la noche, saqu mi informe de Australia me inspir tambin en la ley chilena, que era bastante simple. Me encerr. Trabaj sin dormir viernes por la noche, sbado y domingo. Hice un proyecto de treinta y dos artculos que el lunes ya estaba rma- do, y el martes le mand otras reformas que estbamos pensando en el Ministerio. Fueron la base de la reconstruccin nan- ciera del pas; el Congreso las modic, pero ya no poda volver atrs. Finalmente el Congreso convalid y aprob posteriormente modicaciones a este impuesto, as como la sustitucin del impuesto a las transacciones por el impuesto a las ventas y la unicacin de impuestos internos entre otras modica- ciones tributarias de importancia. 5.5. Principales cambios en la organizacin de la administra- cin tributaria // Organizacin del cobro de los nuevos tributos // El decreto original de implementa- cin de impuesto a los rditos determi- na que la Direccin del Impuesto a los Rditos tendr a su cargo la aplicacin y percepcin del gravamen. Asimismo se establece una Comisin Honoraria del Impuesto sobre los Rditos y un Tribu- nal Administrativo del Impuesto sobre los Rditos. En las Memorias de Hacienda se re- eren a las dicultades en la recaudacin en el primer ao (:,,:) por las diculta- des para organizar este tipo de impuesto (individual y disperso geogrcamente), y por los cambios en la legislacin en el transcurso del ao. A partir de :,,o a partir de un de- creto de :,,, las funciones de recauda- cin del impuesto a los sellos y patentes que llevaban a cabo las aduanas pasan a la Direccin General del Impuesto a los Rditos. En :,,o esta Direccin recaudaba los impuestos a los Rditos, Ventas (y anteriormente Transacciones), Patentes excluyendo las Patentes Martimas que cobraban las aduanas, Sellos, Pasajes al Exterior, Football Profesional, Regalas de Petrleo y Canon Minero. Del total de la recaudacin se asignaba un : por mil para un Fondo de Estmulo para los empleados. Los pagos de los impuestos a las ventas y a los rditos podan realizarse mediante depsitos en el Banco Central de la Re- pblica Argentina y en las sucursales del Banco de la Nacin Argentina. 1 3 9 I R 0 5
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A F I P Los impuestos a las naftas y a las cubiertas se incluyen como impuestos internos. (Se produce una mayor recau- dacin de Impuestos Internos por estos tributos), en :,,, el producido del ingre- so a las naftas se asigna a la Direccin Nacional de Vialidad (y no ingresan en el tesoro nacional). 5.6. Resea de los acuerdos Na- cinprovincias // La ley de vialidad de :,,: autorizaba la adhesin de las pro- vincias al rgimen de vialidad bajo ciertas condiciones, entre las que se encuentra la creacin de un fondo provincial con recursos propios integrado por un grava- men no superior a msn c,c: sobre el litro de nafta, la contribucin por mejoras e impuestos provinciales para vialidad. Si estas condiciones se cumplan, la oxv estaba autorizada a distribuir el fondo nacional de vialidad previa deduccin de los gastos administrativos segn los siguientes criterios: a) por partes iguales al , de las sumas ingresadas al Fondo Nacional de Vialidad; b) el ,, de los re- cursos a prorratearse un en proporcin al presupuesto efectivo para la construc- cin de caminos; un en proporcin a la poblacin y un en proporcin al consumo de nafta. La modicacin de :,,, limit la coparticipacin federal al ,c del total invertido en obras y no pu- diendo exceder la cuota provincial. Por otro lado, el oc del ixv se asig- naba geogrcamente tambin siguien- do ciertos criterios: :c en proporcin a la supercie, c a la poblacin y c en funcin del consumo de nafta. En la modicacin de :,,, estos coecientes tambin se modicaron: :c cuota de fomento, :, supercie, :, poblacin y c consumo de combustible. Rgimen de coparticipacin // Las leyes tributarias aprobadas a nes de :,, (Unicacin de Impuestos Internos, a las Ventas y Rditos) prevn la distribucin de los recursos entre el Gobierno Nacio- nal y los Gobiernos Provinciales inclui- da la Capital Federal. En el primer caso y en contrapartida las provincias deban derogar sus impuestos similares. En el caso del impuesto a las Ventas y a los R- ditos, como compensacin por el uso de fuentes tributarias concurrentes. La ley de unicacin de impuestos internos consti- tuye la primera Ley Convenio. En el caso del impuesto a las Ventas y del impuesto a los rditos, el :,, corresponda al Gobierno Nacional y el :;,, a los go- biernos provinciales y xcna. En cambio, la ley de unicacin de impuestos internos era ms compleja, ya que estas transferencias deban compen- sar a las provincias por dos efectos: a) la derogacin de los impuestos al consu- mo y b) a las provincias productoras de vino y azcar que exportaban la carga tributaria a las provincias consumidoras. Para el primer efecto se tuvo en cuenta la recaudacin en las provincias de mane- ra decreciente y la poblacin de manera creciente a partir de :,c. Para el segun- do caso se tuvo en cuenta la recaudacin efectiva de :,,, y una asignacin decre- ciente en el tiempo y se compens a las provincias involucradas con la asuncin 4. Las Memorias de Hacienda posteriores citan distintos reclamos de Nacin por las provincias que no cumplen con estos requisitos. 1 4 0 I R 0 5
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A F I P de las deudas o de los servicios de la deu- da. La xcna no participa de la distribu- cin secundaria de esta ley. Todas las leyes que involucraban al- guna coparticipacin tenan vencimien- to o fechas establecidas para revisar los coecientes. La unicacin de impuestos internos vence en :,, y las de ventas y rditos deban jarse los coecientes a fu- turo, en :,,, aunque su establecimiento demor nueve aos ms (:,;). En :,,,, se dieron anticipos a provin- cias a cuenta de la participacin en el im- puesto a los rditos y a las transacciones. Segn la Memoria de Hacienda de :,,: antes de haberse cumplido el pri- mer ao de la aplicacin del plan, se ha podido iniciar con todo xito operacio- nes nancieras de ponderable importan- cia para los Estados argentinos. Esta centralizacin tributaria facilit tambin que el Gobierno Nacional asu- miera distintos tipos de deudas provin- ciales, reduciendo la participacin en la recaudacin de impuestos internos de las provincias afectadas. // 5. Se incluyen casos de Deuda Flotante, Ttulos Pblicos Provinciales y Deudas con los Organismos de Previsin Social Provincial (en el caso de Corrientes). Referencias Coiris Coxoi, R. (:cc,), La economa Poltica de la Argentina en el siglo XX, Buenos Aires, Edhasa. Daz, Alejandro (:,;,) Ensayos sobre la historia econmica argentina. Buenos Aires, Amorrortu Gaica Vizcaxo, J (:,;). Tratado de Poltica Econmica. Buenos Aires, iuoina Hiiscuii, F., y S. Itzcovich (:,,;). Fiscal Policy in Argentina, Public Finance, ::, N :,. Poiro, A. Director (:cc). Disparidades regionales y federalismo scal. La Plata, Edulp. Piiniscu, Ral (:,,:). Obras. Tomo II. Buenos Aires, Fundacin Eugenio Blanco. Piociaxa Cox;uxro oi Tiinuracix oianio (:,o,). Estudio sobre poltica scal en Argentina. I R 0 5
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A F I P 1 4 1 1 4 1 La hiptesis principal de este trabajo es que las instituciones importan a la hora de producir resultados en trminos de recaudacin con un impuesto determinado. Intentando probar dicha hiptesis, la autora realiza un trabajo emprico con el fin de estudiar los resultados de los sistemas fiscales de un conjunto de pases. Finalmente, el artculo concluye en que es posible encontrar relaciones robustas y significativas en la direccin esperada: las variables institucionales consideradas con la sola excepcin de la estabilidad poltica suman al rendimiento impositivo. MAGDALENA AGUERRE Lic. en Economa (UADE). Docente universitaria. CONCURSO ABIERTO: TRABAJOS SELECCIONADOS Impuestos y calidad institucional Relaciones econmicas, polticas y sociales 1 4 2 I R 0 5
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A F I P Introduccin // La literatura reconoce que la recaudacin impositiva depende del nivel de actividad econmica y de otros elementos determinantes, como las alcuotas bajo el supuesto que hay una alcuota especca que maximiza la re- caudacin, la simplicidad del sistema, la calidad de la administracin tributa- ria y la percepcin de legitimidad de la carga tributaria en la sociedad, adems de otras variables sociopolticas y cultu- rales. Nuestra hiptesis principal, a lo largo de este trabajo, ser que las varia- bles institucionales inciden positivamen- te en la recaudacin de impuestos. Se procurar demostrar lo anterior con un trabajo emprico que estudiar los resul- tados de los sistemas scales de un con- junto de pases. Reconocemos que las comparaciones internacionales tienen dicultades, dado que los sistemas scales no son iguales entre pases: varan los impuestos, las alcuotas y las bases imponibles. Para quitarle variabilidad a la comparacin, se opt por trabajar con una suerte de comn denominador scal, presente en muchos pases: el Impuesto al Valor Agregado (iva). Eso acota la variabilidad a alcuotas y bases imponibles, dado que ahora las comparaciones se uniformi- zan a un solo impuesto. El iva existe en Europa y Amrica Latina, permitiendo comparaciones. En la actualidad, el iva est presente en ms de :,c pases, explica el :c de los ingresos tributarios mundiales, afecta cerca de .ccc millones de personas y es la pieza clave de las reformas tributarias efectuadas por varios pases en desarro- llo. El surgimiento y la extensin del iva han sido la cuestin ms signicativa en poltica tributaria de las ltimas dca- das, segn algunos observadores (Keen y Lockwood, :cc;). Distinguen al iva una amplia base tributaria con diferencias nacionales, neutralidad impositiva en trminos in- tertemporales, internacionales y nacio- nales, y un mtodo de recaudacin rela- tivamente sencillo. En comparacin con los antiguos impuestos a las ventas, el iva genera informacin acerca de la produc- cin, distribucin y proceso de venta, lo cual alivia el trabajo de auditora impo- sitiva. Desde su introduccin, se ha con- 1. Donde ciertos niveles de tributacin son tolerados y ms all de ellos la rebelin fiscal de los contribuyentes ocasiona una disrupcin del contrato social entre los contribuyentes y el fisco. Se relaciona con lo anterior la calidad de la representacin poltica tal como la experimentan los ciudadanoscontribuyentes (no taxation without representation). Nuestra hiptesis principal, a lo largo de este trabajo, ser que las variables institucionales inciden positivamente en la recaudacin de impuestos. Se procurar demostrar lo anterior con un trabajo emprico que estudiar los resultados de los sistemas fiscales de un conjunto de pases. 1 4 3 I R 0 5
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A F I P vertido en una de las principales fuentes de recaudacin en Amrica Latina en su conjunto. Su participacin ha pasado del :,,o de la recaudacin en :,,c a ,: en el ao :ccc, y representa el , del Producto Bruto Interno (ini) regional en trminos de recursos. Los pases que pre- sentan una mayor dependencia del iva en sus sistemas scales son Argentina, Chile y Uruguay, con una recaudacin prome- dio del orden del ; del ini, y alcuotas ms altas que el resto de los pases de la regin (Martner & Tromben, :cc). No se observan diferencias importantes en las alcuotas de los pases de altos in- gresos y los pases en desarrollo, salvo en casos particulares. La participacin de ingresos por iva sobre el total de ingre- sos scales iba, en :cc,, desde el o,o en Japn con una alcuota baja del ,, al c,, en Chile alcuota del :,. En Argentina, la participacin del iva era en la misma fecha del ::,, de los recursos tributarios, con una alcuota del :: (Ai- zenman & Jinjarak, :cc,). Los resultados del trabajo emprico aqu realizado, que cruza variables eco- nmicas e institucionales, denotan que estas ltimas son determinantes positivas y estadsticamente signicativas de la re- caudacin impositiva. Un sistema scal, ceteris paribus, reportar mejores resul- tados en un contexto de imperio de la ley, control de la corrupcin, ecacia del gobierno, transparencia y calidad regula- toria, a pesar de que no se hall una rela- cin estadsticamente signicativa con la estabilidad poltica. Habiendo introducido los lineamien- tos generales del trabajo, en la segunda seccin ::c se efecta una breve discu- sin de la literatura sobre los temas que aqu se estudian. La tercera seccin, es de carcter emprico: se presenta la base de datos, se discuten los valores, se forma- lizan las hiptesis y se efectan los cl- culos e interpretacin de las regresiones. Finalmente, en la ltima seccin, se de- tallan los hallazgos. Discusin terica // Comparando los sistemas impositivos de Amrica Latina con los de pases desarrollados, Martner y Tromben (:cc) hallan grandes dife- rencias entre la carga tributaria entre los pases de la Organizacin para la Coope- racin y el Desarrollo Econmico (ocoi) y de Amrica Latina, tanto en trminos de composicin como de magnitud. Para el ao :ccc, la carga tributaria de los pases de la ocoi, ms que duplicaba la de Amrica Latina: era del ,;,: del ini para el promedio de ocoi, mientras que para :, pases de Amrica Latina cons- titua el :o,, del ini. En trminos de composicin, los pases de la ocoi tie- nen un componente muy fuerte de con- tribuciones a la seguridad social, lo cual resulta explicado por su demografa, que impone necesidad de nanciar una pro- porcin relativamente muy importante de poblacin pasiva. Adicionalmente, dentro de Amrica Latina hay gran disparidad entre pases en lo que hace a carga tributaria. En Bra- sil, representaba en el ao :ccc el ,:,, del ini, mientras que en Argentina alcan- zaba el ::,, del ini, y en Chile :,,, del ini. El iva es un importante componente de los sistemas scales regionales. Histricamente, los pases en desarro- llo se caracterizaron por depender fuerte- 1 4 4 I R 0 5
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A F I P mente de los impuestos al comercio y del seoreaje. Pero, debido a la integracin comercial y a los procesos de estabiliza- cin macroeconmica, las naciones tu- vieron que buscar alguna alternativa de nanciamiento. Muchos pases adopta- ron el iva. Arman Aizenman y Jinjarak (:cc,) que, en la actualidad, el iva ocupa un lugar central en los pases que lo han adoptado (:,o), recaudando un :, de los ingresos mundiales totales. Martner y Tromben (:cc), calculan el Cumplimiento Tributario en el iva como la recaudacin del iva como por- centaje del producto de la alcuota por el consumo nal privado. El Cumpli- miento Tributario da la idea de cul es la recaudacin efectiva, respecto de su potencial (dado el diseo legal del im- puesto) que, para los pases de Amrica Latina incluidos en el estudio durante :cc:, era del ,,,:, registrando valores por encima de la media Ecuador (o,,), Brasil (;:), Chile (o,,) y Repblica Dominicana (o,,), y estando por deba- jo de dicho promedio Nicaragua (,:,,), Mxico (,,,), Colombia y Venezuela (,,, ambos). Argentina presentaba el ,:, un poco por debajo del promedio de Amrica Latina, con un descenso respecto de aos anteriores con un nivel que en :,, era de o;,: y en :,,; de oc,o. Debe recordarse que :cc: fue un ao de severa crisis macroeconmica en Argentina. El iva es una forma muy simple que tiene el gobierno para hacerse de dinero. Pero es una mquina de hacer dinero? Los defensores del iva usaron tradicio- nalmente esa caracterizacin a favor de este impuesto. Sin embargo, otros ana- listas sostienen que la adopcin de este impuesto puede causar un crecimiento no deseado del gobierno. Y efectivamen- te, el crecimiento del tamao del go- bierno es ms o menos coincidente con el desarrollo del iva (Keen, :cc;). Por otra parte, el iva funciona mal cuando existe un sector informal en la economa, como sucede en los pases en desarrollo, al representar una potencial distorsin porque genera una mala asignacin de recursos entre ambas actividades for- mal e informal, e indirectamente por la Histricamente, los pases en desarrollo se caracterizaron por depender fuertemente de los impuestos al comercio y del seoreaje. Pero, debido a la integracin comercial y a los procesos de estabilizacin macroeconmica, las naciones tuvieron que buscar alguna alternativa de financiamiento. Muchos pases adoptaron el IVA. Afirman Aizenman y Jinjarak (2005) que, en la actualidad, el IVA ocupa un lugar central en los pases que lo han adoptado (136), recaudando un 25% de los ingresos mundiales totales. 1 4 5 I R 0 5
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A F I P prdida de ingresos que se produce. Al respecto, hay quienes sostienen que los impuestos a las importaciones son fciles de administrar y podran ser pagados por el sector informal, en la medida en que parte de los insumos que utilizan para su produccin sean importados. Emran y Stiglitz (:cc,), argumentan que el iva debe ser menor que las tarifas cuando existe un sector informal en la economa la mayor parte del iva recaudado en los pases en desarrollo viene de las importa- ciones, y entonces funciona precisamen- te como una tarifa para los compradores del sector informal. Todava, muchos pases en desarrollo tienen un fuerte componente de este tipo de tarifas. Pero en la medida en que se siga liberalizan- do el comercio, la pregunta que surge es cmo harn estos pases para reemplazar las prdidas en este tipo de impuestos por recursos domsticos. Y aqu, nueva- mente, la poltica convencional da un rol fundamental al iva (Keen, :cc;). En trminos generales, la adopcin del iva especialmente en pases en de- sarrollo est generalmente vista como un elemento central de un programa de modernizacin de la administracin tributaria. Pero, por otro lado, cuando se quiebra la cadena del iva, pueden generarse ineciencias en la produccin, lo cual puede, en principio, contrarrestar los benecios de una mayor recaudacin impositiva. Adicionalmente, est proba- do que el iva es vulnerable a la evasin, y al paseo de las facturas. Y las imperfec- ciones en el sistema de devolucin, y/o las excesivas exenciones, pueden signicar que el iva, en la prctica, est funcionan- do como un impuesto a las exportaciones y a los productos intermedios, lo cual ge- nera una reduccin en las exportaciones y en el ini. El iva es un impuesto muy vulne- rable ante la evasin. Por ejemplo, para el caso de Argentina se estima que en el ao :cco su incumplimiento fue del ::,: (Salim y DAngela, :cc;), y en va- rios pases de Europa se estima que las prdidas por evasin ascienden al :c (ao :cc) (Keen, :cc;). Muchas de las formas en las cuales el iva est expuesto al fraude y a la evasin son similares al resto de los impuestos, pero tiene adems una particularidad dada por su estruc- tura: como un impuesto a las ventas, los vendedores pueden tratar de evadir el impuesto subdeclarando sus ventas. Varias propuestas se han esgrimido para solucionar los problemas de eva- sin y fraude. En primer lugar, el reverse charging, que prev que la responsabi- lidad del iva recaiga sobre los compra- dores en lugar de sobre los vendedores. El problema con esto es que diferir la responsabilidad del iva a la venta nal a una persona que no est registrada, hace que el iva se convierta en un impuesto a las ventas minoristas, perdiendo de esta manera el mrito distintivo que tiene de que sus ingresos estn protegidos por ser recaudados a lo largo de toda la cadena productiva. En segundo lugar, los VAT ac- counts, es decir, exigirles a los vendedores que abran una cuenta bancaria especial en la que deban depositar el monto de iva cargado a sus clientes. El problema que tiene son los costos asociados que trae. Llach y Llach (:ccc) postulan que suele considerarse al iva como un im- 1 4 6 I R 0 5
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A F I P puesto ideal. Desde el punto de vista te- rico, suele argumentarse que al aplicarse sobre el valor generado en cada etapa del proceso productivo, y sobre todos los factores de produccin, no genera efectos cascada ni distorsiona la asignacin de recursos. Sin embargo, los autores sostie- nen que no necesariamente en la prctica se observan las virtudes propuestas por la teora, y se centran en dos aspectos. En primer lugar, la principal crtica que ha- cen es el hecho de que la teora presupo- ne que todas las transacciones se produ- cen simultneamente, mientras que en la prctica no sucede esto: hay un desfasaje temporal entre el pago del iva compras y la liquidacin del iva ventas, que afec- ta mucho a determinadas actividades. En segundo lugar, los defensores del iva sostienen que por su caracterstica pluri- fsica, est menos expuesto al riesgo de evasin. Adicionalmente, postulan que la evasin en la etapa nal, slo afecta al valor agregado por la misma y no a la to- talidad del valor, como ocurrira con un impuesto a las ventas minoristas. Luego analizan porqu esto no es tan as. El funcionamiento del iva im- plica un prstamo de los contribuyentes al Estado a tasa cero. Es un impuesto al devengado, no al percibido: el hecho imponible es la facturacin, por lo tanto grava las compras y ventas devengadas, con total independencia de los plazos de pago. La existencia de este nanciamien- to tiene tres consecuencias: aumentan los costos de produccin dada la diferente estructura temporal de los procesos pro- ductivos, aparecen sesgos entre sectores y, dada la diferente estructura factorial de los sectores econmicos, pueden apa- recer tambin sesgos respecto del uso de los distintos factores productivos tierra, trabajo y capital humano, tecnologa, ca- pital. Hay dos sesgos que se pueden atenuar por medio de una buena administracin tributaria. Por ejemplo, el referido a la inversin, ya que es una de las activida- des ms afectada por la distorsin nan- ciera propia del iva. Muchos pases han implementado sistemas de recuperacin acelerada del iva inversin. El otro sesgo que puede evitarse es el relacionado a la devolucin del iva compras contenido en las exportaciones. Hay problemas prcticos para atenuar sesgos del iva: la gestin de las devolu- ciones puede traer aparejados costos de transaccin muy altos; las devolucio- nes pueden generar/incentivar actos de corrupcin; las autoridades scales se pueden ver tentadas a utilizar las devolu- ciones como variable de ajuste ante nece- sidad de fondos. Los sesgos naturales al iva, presentes en cualquier sistema vigente en el mun- do son: a) sesgo contra los procesos de produccin largos: por ejemplo cra de ganado es ms lenta la recuperacin del iva compras; b) sesgos contra las activi- dades ms intensivas capital: la inversin es la que ms tiempo tarda en recuperar el iva compras, por lo tanto se corre el riesgo de que la economa produzca un nivel subptimo de inversin; c) sesgo contra la utilizacin de los insumos com- plementarios, respecto de la tierra, en las actividades primarias: la existencia del iva llevar a una combinacin tal que se utilice ms tierra y menos insumos vin- culados a la tecnologa por lo expuesto 1 4 7 I R 0 5
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A F I P en b; d) sesgo contra las actividades ms competitivas y contra los bienes transa- bles internacionalmente, por la demora en las devoluciones; e) sesgo pro valor agregado tradicional; f) sesgo proc- clico; g) sesgo contra las i\xis (Llach y Llach, :ccc). Keen y Smith (:cc;), argumentan que su mecanismo de crdito y devo- lucin ofrece especiales oportunidades para el abuso, an en la Unin Europea. Las medidas administrativas no pare- cen haber alcanzado para contrarrestar el problema y se discute el rediseo del impuesto. Llach y Llach (:ccc), postu- lan que en Argentina el componente ms importante de la evasin es la industria de fabricacin de facturas. La evasin en el iva resulta ser mucho ms fuerte por la inacin de las compras que por la subdeclaracin de las ventas, por las si- guientes razones: El :. iva es un impuesto a las ventas combinado con un subsidio a las com- pras: aunque econmicamente el iva grava el valor agregado, en la prctica no lo hace. Las empresas no calculan el valor agregado sobre el cual aplicar el impuesto, sino que aplican el im- puesto a las ventas. Comnmente se argumenta que el :. iva distribuye las obligaciones im- positivas entre un mayor nmero de empresas, con lo cual el riesgo de eva- sin se reduce. Si existiera una rela- cin entre el nmero de empresas y el riesgo de evasin, en todo caso sera negativa: a mayor nmero de empre- sas, menor es el tiempo y los recursos que se puede dedicar a ver cada caso en particular, por lo cual el riesgo de evasin no detectada es mayor. Se argumenta que los comercios mi- ,. noristas son ms pequeos y que por eso son ms propensos a la evasin. Si bien esto puede llegar a ser as en la prctica, tambin hay que tener en cuenta la posibilidad de evasin de las grandes empresas. Es difcil identicar el destino nal . de los bienes comprados, si son usa- dos como insumo de una empresa o como consumo de una familia. Hay casos de compras de vehculos, com- putadoras, etctera, de uso personal pero que se facturan a nombre de una empresa para descargar el iva. Bocco (:,,,), argumenta que los pro- cesos bsicos de cumplimiento tributario estn asociados a los acuerdos existentes entre la sociedad y su Estado; los impues- tos devengados encuentran correlato con la provisin de bienes pblicos ofrecida por la accin estatal. De esta forma, los ingresos del estado nos dan una idea de la cantidad de bienes pblicos que el Estado proveer. Existen una serie de factores que de- terminan la capacidad de poder hacer efectiva la planicacin realizada por el Estado en cuanto al nivel de provisin de estos bienes y servicios pblicos. Una considerable acumulacin de desaciertos gubernamentales rompe los pactos tri- butarios e instalan debilidad en las ins- tituciones dedicadas a la administracin nanciera de los ingresos pblicos. Las malas gestiones generan desincentivos a los ciudadanos a cumplir con dichas obligaciones, por lo que las instituciones 1 4 8 I R 0 5
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A F I P se ven debilitadas. No es suciente con la existencia de leyes, sino que el Esta- do debe tener la capacidad de hacerlas cumplir. Y, esto ltimo, no slo esta rela- cionado con la existencia o no de admi- nistraciones tributarias slidas, sino con la conanza de los ciudadanos para con el Estado como un todo. Por ms profe- sionalizado y autrquico que sea el orga- nismo de Administracin Tributaria, si los ciudadanos no confan en la admi- nistracin de sus recursos traducido en provisin de bienes y servicios pblicos, difcilmente le entreguen su dinero al Estado paguen impuestos. Se podra llamar al complejo anterior la Percep- cin de Legitimidad que tienen los ciu- dadanos del tributo. La efectividad de la Administracin Tributaria, entendida como la capacidad que tiene la Adminis- tracin Tributaria de crear un riesgo real sobre los contribuyentes incumplidores, es una caracterstica de la cual depende el grado de xito que se tenga en materia de recaudacin. En la mejor tradicin de Crimen y Castigo (Becker, :,o), el di- suasivo a la evasin equivale a la sancin penalidad por su probabilidad de ocu- rrencia deteccin. En la seccin siguiente se procurar dar sustento emprico a la hiptesis prin- cipal del trabajo: que las variables insti- tucionales inciden positivamente en el cumplimiento tributario. Estimacin emprica // La hiptesis principal del trabajo, es que las variables institucionales inciden positivamente en la recaudacin de impuestos, junto con el diseo impositivo y el estado de la eco- noma del pas. Como se argument en la introduccin, se busca comparar resul- tados scales sobre la base de cotejar el desempeo en un impuesto comparable, donde las diferencias de diseo impositi- vo sean normalizadas en lo posible. Para testear la hiptesis se contaba con tres conjuntos de datos: Un grupo de variables que permitan :. comparaciones homogneas para un grupo de pases, referidas a las ca- ractersticas estructurales de sus siste- mas impositivos. Los rasgos en comn de esta muestra, cuya fuente es Aizen- man y Jinjarak (:cc,), es que todos ellos tienen legislado el iva, y se puede identicar la alcuota, la antigedad en aos de introducido el impuesto, cunto representa el iva del total de la recaudacin y cunto en puntos por- centuales del ini. La base no permite discernir el universo de bienes y servi- cios gravados. Se puede aproximar una normalizacin sobre la base de La efectividad de la Administracin Tributaria, entendida como la capacidad que tiene la Administracin Tributaria de crear un riesgo real sobre los contribuyentes incumplidores, es una caracterstica de la cual depende el grado de xito que se tenga en materia de recaudacin. 1 4 9 I R 0 5
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A F I P dividir la recaudacin con respecto al ini por la alcuota. Dicho cociente, que llamaremos iva_normalizado, denota el rendimiento en trminos de recaudacin por cada punto porcen- tual de iva legislado. Esa variable fue calculada para todos los pases. Los valores son todos para el ao :cc,. Otro grupo de variables son de carc- :. ter econmico y demogrco para el mismo perodo. Se obtuvieron para los mismos pases de la muestra an- terior a partir del Fondo Monetario Internacional, que compila estadsti- cas nacionales. Se dispone de infor- macin referida a crecimiento del ini en el perodo, inacin medida por el ndice de Precios del Consumidor (iic), ini corriente, ini corriente per cpita, ini a la paridad de poder de compra y la misma medida per cpita, participacin del ini a paridad de po- der de compra en el total mundial y poblacin. Finalmente, de toda la amplia gama ,. de indicadores de tipo institucional, se seleccionaron seis elaborados por el Banco Mundial, que siguen una me- todologa uniforme, abarcan toda la muestra de pases y vienen acumulan- do informacin para diversos pero- dos, incluido el de referencia. Son los ndices de estabilidad poltica (politi- cal_stability), efectividad del gobierno (government_eectiveness), imperio de la ley (rule_of_law), calidad de la re- gulacin (regulatory_quality), trans- parencia (voice_and_accountability) y control de la corrupcin (control_of_ corruption) (Ver Kaufman et al., :cc;). En el Cuadro N : se muestran las estadsticas descriptivas de las variables y, en Anexo, la base de datos comple- ta. Resulta importante destacar que la muestra abarca una poblacin de ms de :.occ millones de personas y un tercio del ini mundial. Incluye pases de muy diferentes niveles de desarrollo ini per cpita a paridad de poder de compra en promedio de :c.,cc dlares, pero con un desvo estndar de ,.,cc. Argenti- na, para un iva bastante generalizado en cuanto a su alcance respecto de las poten- ciales bases imponibles, logra por punto de alcuota un o de lo que recauda en trminos del ini el promedio simple de pases incluidos por punto de alcuota. La poblacin, el ini per cpita a paridad de poder de compra y la participacin del iva en la recaudacin de Argentina para ese ao estaban aproximadamente en el promedio. Las correlaciones simples entre las va- riables arrojan algunos resultados inte- resantes. El iva_normalizado, que ser la variable dependiente de las regresiones, 2. Aizenman y Jinjarak (2005), proponen como alternativas para la eficiencia en la recaudacin del IVA: Cefficiency ratio que sera el ingreso anual del IVA respecto del consumo dividido la alcuota del IVA estndar en el 2003, y el Efficiency ratio que es el ingreso anual por IVA respecto al PBI dividido la alcuota del IVA estndar en el 2003. La diferencia entre ambos es que el primer caso est normalizado en referencia a un IVA de tipo consumo, mientras que el segundo caso dos est considerando un IVA de tipo ingreso. Aqu se trabaja con la segunda posibilidad por carecer de suficiente desagregacin en los datos. 3. Ver por ejemplo http://www.govindicators.org/, http://www.freedomhouse.org/, http://www.prsgroup.com/, http://www.transparency.org/, http://www.globalintegrity.org/ y http://www.openbudget.org/. 4. Los resultados de las correlaciones simples se exponen en el Anexo 1 5 0 I R 0 5
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A F I P tiene una correlacin casi nula con la al- cuota legal (c,c,,,), alta correlacin posi- tiva con el ini per cpita a paridad de poder de compra y las seis variables insti- tucionales (de c,;; a c,;), y presenta baja y positiva correlacin con la partici- pacin del iva en la recaudacin, la im- portancia del pas en el ini mundial me- dido a paridad de poder de compra, en tanto que es negativa pero baja con la poblacin. En promedio, la alcuota es del :o en los pases dispersin del ,, con una antigedad de : aos desvo es- tndar de ,. El iva representa en pro- medio un :: de la recaudacin con de dispersin y :,, del ini con :,: de desvo estndar. Los valores ms altos de los indicadores de desarrollo institucional los tienen los pases escan- dinavos incluidos en la muestra (Norue- ga y Finlandia) y Canad. Se postula que el rendimiento del iva normalizado, como se lo deni antes, es funcin del nivel de desarrollo econ- mico aproximado por el ini per cpita medido a paridad de poder de compra, de la estructura impositiva representada por la participacin del iva en el total de Variable Obs. Media Desvo estndar Mnimo Mximo col1 0 ali 44 0,1619545 0,0489499 0,05 0,25 ant 44 18,09091 9,40514 4 36 crec_pbi 44 4,040909 3,253929 -7,8 13,9 inf_ipc 44 6,881818 7,606584 -0,2 31,1 iva_rec 44 0,2231818 0,0874136 0,055 0,405 pbi_corr 44 263,6771 676,3136 3,624 4234,917 pbi_pc 44 7924,292 11287,55 256,33 49316,72 pbi_ppp 44 376,1664 638,0125 10,036 3547,506 pbi_ppp_mu~o 44 0,7163409 1,215026 0,019 6,756 pbi_ppp_pc 44 10921,08 9544,512 907,629 37581,63 Pobl 44 37,13241 51,32601 0,723 213,551 rec_pbi 44 0,0235 0,0229808 0,001 0,106 voice_acco~y 44 0,2377273 0,853771 -1,29 1,58 political_~y 44 -0,0906818 0,9443107 -2,21 1,65 government~s 44 0,2215909 0,8923993 -1,1 2,23 regulatory~y 44 0,2075 0,8439446 -1,71 1,91 rule_of_law 44 -0,0243182 0,9364093 -1,34 1,91 control_of~n 44 0,0695455 0,9127519 -1,24 2,42 iva_normal~o 44 0,1438322 0,1093933 0,0055556 0,45 Cuadro N 1. Estadsticas descriptivas de las variables 1 5 1 I R 0 5
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A F I P recaudacin y de variables instituciona- les. Desde el punto de vista emprico, las estimaciones alternaron una variable ins- titucional con la variable econmica y la de estructura impositiva. La ecuacin a estimar es :), donde hay seis versiones se- gn la variable institucional a incluir: Recaudacin en trminos del :. ini por punto de iva (iva_normalizado) = f (ini per cpita en paridad de poder de compra, participacin del iva en la recaudacin total, variable institu- cional). Se esperaba una sensibilidad positiva del primer determinante y del ltimo, y a priori no se haca una presuncin sobre el signo de la participacin del iva en la recaudacin total como se dijo, la co- rrelacin con la variable dependiente es positiva, pero de bajo valor absoluto en c,:. Otras variables se testearon en las regresiones, pero probaron no ser signi- cativas desde el punto de vista estadsti- co como la alcuota porcentual del iva, la antigedad del impuesto en aos o la participacin del ini del pas en el total mundial (valuado en paridad de poder de compra). Por qu no se incluyeron todas las variables institucionales juntas? La posi- bilidad se descart por la elevada corre- lacin que tienen entre s los ndices de calidad institucional. En el Cuadro N :, se muestran las correlaciones de todas las variables individuales incluidas en las regresiones. Se advierten las altas corre- laciones que presentan entre s las varia- bles institucionales y de stas con el ini per cpita valuado a paridad de poder de compra. Tambin se ve que es muy baja la correlacin entre el elevado desarrollo institucional medido por las seis variables y una estructura impositiva dependiente del iva participacin del iva en la recau- dacin.
A F I P En el Cuadro N , se presentan los resultados del estudio. Los signos espe- rados para los coecientes se vericaron en las estimaciones y se mantienen en las distintas versiones del modelo. La nica variable institucional que resulta no signicativa, desde el punto de vista estadstico, es la de estabilidad poltica, que individualmente presenta elevada correlacin con todas las dems variables institucionales. Las restantes cinco re- gresiones muestran resultados estadsti- camente signicativos las variables son signicativas en trminos individuales a niveles no menores al :c, y en muchos casos al ,,, y el modelo en su conjunto es signicativo, como lo indican los ele- vados registros del estadstico f y robus- tos. Los coecientes de las variables pbi_ ppp_pc e iva_rec, se mantienen cuando se alteran las variables institucionales. De stas, el imperio de la ley y el control de la corrupcin son signicativos por encima del ,, en tanto efectividad del gobierno, transparencia y calidad de la regulacin son signicativos por encima del :c. El i ajustado promedia el :, de modo que cuatro quintos de la varian- za de la variable dependiente, estn ex- Variables independien- tes Coeficiente estimado y significacin Coeficiente estimado y significacin Coeficiente estimado y significacin Coeficiente estimado y significacin Coeficiente estimado y significacin Coeficiente estimado y significacin pbi per cpita a ppp (pbi_ ppp_pc) 7,37e-06* 7,58e-06* 7,62e-06* 8,51e-06* 8,56e-06* 9,23e-06* iva como porcentaje del total de recaudacin (iva_rec) 0,289814* 0,284151* 0,273847* 0,2734846* 0,2650984* 0,03052836* Imperio de la ley (rule_of_ law) 0,035076** Control de la corrupcin (control_of_ corruption) 0,0327272** Efectividad del gobierno (government_ effectiveness) 0,0320663*** Transparencia (voice_and_ accountability) 0,0251557*** Cuadro N 3. Regresiones. Variable dependiente = Recaudacin del IVA como porcentaje del PBI, por punto porcentual de alcuota (iva_normali- zado) 1 5 3 I R 0 5
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A F I P plicados por cada conjunto de variables independientes. Algunas cuestiones interesantes sur- gen de testear el modelo contra los datos reales. Argentina presenta un valor para iva_normalizado de c,c,c, recurdese que surge de dividir la recaudacin como porcentaje del ini por la alcuota legal, equivalente al de Bolivia, Indonesia, Mxico o Marruecos. Cuando se apli- can los valores reales al primer modelo con la variable institucional imperio de la ley, el resultado de la variable para Argentina es un , arriba estara indi- cando que dado el valor de sus variables econmicas e institucionales tiene un potencial para mejorar un , el rendi- miento del iva por punto porcentual de alcuota. La regresin el modelo es- tablece que: iva_normalizado = c,ccc,, + c,ccccc;,; pbi_ppp_pc + c,:,: iva_rec + c,c,,c;o rule_of_law Los valores para Argentina son ::o,, para pbi_ppp_pc, c.::, para iva_rec y c,o, para rule_of_law. Reemplazndo- los en la ecuacin anterior, arrojan c,::,,, cuando en la realidad se est recaudando por cada : de alcuota un c,c,c,. En- tonces, el modelo la regresin predice que Argentina podra recaudar en pro- medio un ,, arriba de lo que logra (c,::,, c,c,c,). Ms an, cuando se considera la re- gresin con la variable institucional de efectividad del gobierno (government_ef- fectiveness), los resultados son an ms llamativos: de acuerdo a los registros que posee la Argentina para las variables utilizadas en la regresin, podra estar recaudando un ,, ms por punto de alcuota (c,:,,, vs c,c,c,). Por otra parte, cargndole a Argen- tina el valor del ndice de imperio de la ley que tiene Uruguay, su registro de iva_normalizado debera estar un arriba, y si se le imputara el valor de Chi- le, llegara un :c; por encima de su rendimiento actual, segn se desprende del modelo. Variables independien- tes Coeficiente estimado y significacin Coeficiente estimado y significacin Coeficiente estimado y significacin Coeficiente estimado y significacin Coeficiente estimado y significacin Coeficiente estimado y significacin Calidad de la regulacin (regulatory_ quality) 0,0243171*** Estabilidad poltica (politi- cal_stability) 0,0150198 Constante -,000439 -,0046151 -,0076427 -,0161232 -,0138091 -,0237246 R2 ajustado 0,8313 0,8243 0,8199 0,8195 0,8171 0,8124 F(3, 40) 71,61 68,26 66,24 66,09 65,02 63,08 N 44 44 44 44 44 44 * = SIGNIFICATIVA AL 99%, ** = SIGNIFICATIVA AL 95%, *** = SIGNIFICATIVA AL 90% 1 5 4 I R 0 5
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A F I P Conclusiones // La discusin en la literatura terica especializada reconoce que el rendimiento de un impuesto en trminos de recaudacin se relaciona con variables econmicas y no econmicas. De estas ltimas, nos interesan en par- ticular las institucionales. La hiptesis principal de este trabajo es que las insti- tuciones importan a la hora de producir resultados en trminos de recaudacin con un impuesto determinado. Para probar la hiptesis, se postul un modelo simple donde la recaudacin nor- malizada de un impuesto ampliamente extendido en el mundo, como el iva, se hizo depender de los niveles de ini per cpita medidos a paridad de poder de compra, de la estructura tributaria re- presentada por la participacin del iva en el total de la recaudacin y de variables institucionales. La muestra se compuso de pases, para el ao :cc,, y se usaron conjuntos homogneos de informacin para las va- riables tributarias, las econmicas y de- mogrcas y las institucionales. Los resultados fueron contundentes. Se encontraron relaciones robustas y signicativas en la direccin esperada: las variables institucionales consideradas con la sola excepcin de la estabilidad poltica suman al rendimiento imposi- tivo. Los signos de las regresiones fueron los esperados y el potencial explicativo del modelo medido por su i result muy elevado. Argentina ya presenta resultados por debajo de su potencial, y sus registros equivalen a los de algn pas de menor desarrollo econmico e institucional como Bolivia. Otros vecinos de si- milar nivel de desarrollo tienen mejores registros. Se simul trasplantar el va- lor de la variable imperio de la ley de Uruguay a Argentina, por ejemplo, y all qued de maniesto que el potencial de generar recaudacin se elevara ms an. Concluyendo, la mejora de la calidad ins- titucional, considerando variables como imperio de la ley, control de la corrup- cin, calidad de la regulacin, efec- tividad del gobierno y transparencia, redunda en un mayor rendimiento (nor- malizado) de los impuestos legislados. // Los resultados fueron contundentes. Se encontraron relaciones robustas y significativas en la direccin esperada: las variables institucionales consideradas con la sola excepcin de la estabilidad poltica suman al rendimiento impositivo. 1 5 5 I R 0 5
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A F I P Referencias Aizixxax, J. y Y. Jinjarak (:cc,), Te collection eciency of the value added tax: theory and international evidence, xnii wi ::,,,, agosto. Bicxii, G. (:,o), Journal of Political Economy, Volume ;, Number :, University of Chicago Press. Bocco, A. (:,,,) Administracin Tributaria y Reforma Institucional en la Argenti- na: Diagnstico y Propuesta de Reforma de la aiiioci, uoisa y cioi, Docu- mento c. Buenos Aires, septiembre. ciiai (:cco), Tributacin en Amrica Latina: En busca de una nueva agenda de refor- mas, Libros de la ciiai N ,,, diciembre. Exiax, M. y J. Stiglitz (:cc,), On selective Indirect Tax Reform in Developing Countries, Journal of Public Economics. Volume ), Issue ,. Elsevier. Kauixax, D., A. Kraay y M. Mastruzzi (:cc;), Governance Matters VI: Aggregate and Individual Governance Indicators :)):oo, Policy Research Working Paper ,:o, Te World Bank. Washington, julio. Kiix, M. (:cc;), VAT Attacks!, IMF WP o;/:,:, junio. Kiix, M. y B. Lockwood (:cc;), Te Value Added Tax: Its Causes and Consequenc- es, Warwick Economic Research Papers N o:, University of Warwick, Mayo. Kiix, M. y S. Smith (:cc;), VAT Fraud and Evasion: What Do We Know, and What Can Be Done?, IMF Working Paper o;/,:, febrero. Liacu, J. y L. Llach (:ccc) Qu hacer con el iva?: Una reforma para creer y crecer, Trabajo realizado para la Sociedad Rural Argentina y la Asociacin de Cmaras de Tecnologa Agropecuaria, diciembre. Mairxii, R. y V. Tromben (:cc), Tax reforms and scal stabilisation in Latin American countries, ciiai, Serie Gestin Pblica N ,, Santiago de Chile, junio. Saiix, J. y W. DAngela (:cc;), Estimacin del Incumplimiento en el iva, Ao :cco. aiii. Publicaciones en Internet Observatorio de Coyuntura Econmica Internacional: ndice de clima scal e ndice de esfuerzo scal. http://www.ocei.es 1 5 6 I R 0 5
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A F I P Anexos La base de datos utilizada FUENTE: AIZENMAN Y JEINJARAT (2005) FMI BANCO MUNDIAL ELABORACIN PROPIA A l i A n t C r e c _ p b i I n f l _ i p c i v a _ r e c p b i _ c o r r p b i _ p c p b i _ p p p p b i _ p p p _ m u n d o p b i _ p p p _ p c Albania 0,200 7 5,7 2,3 0,346 5,6 1.805 14,0 0,027 4.525 Argentina 0,210 28 8,8 13,4 0,215 127,6 3.371 443,0 0,844 11.699 Azerbaijn 0,180 11 10,4 2,2 0,160 7,3 880 27,9 0,053 3.372 Bielorrusia 0,180 11 7,0 28,4 0,196 17,8 1.810 60,5 0,115 6.144 Blgica 0,210 32 1,0 1,5 0,176 310,5 29.869 313,1 0,596 30.113 Bolivia 0,149 30 2,9 3,3 0,336 8,1 898 22,8 0,043 2.523 Brasil 0,205 36 1,1 14,8 0,092 552,2 3.085 1402,2 2,670 7.834 Camern 0,187 4 4,0 0,6 0,279 13,6 807 33,4 0,064 1.976 Canad 0,070 12 1,8 2,7 0,133 868,5 27.455 967,2 1,842 30.576 Chile 0,190 28 4,0 2,8 0,405 74,0 4.698 164,2 0,313 10.425 Colombia 0,160 28 3,9 7,1 0,287 79,5 1.782 300,6 0,572 6.742 Costa Rica 0,130 28 6,4 9,4 0,166 17,5 4.195 39,9 0,076 9.564 Chipre 0,150 11 1,8 4,1 0,162 13,3 18.387 18,4 0,035 25.481 Estonia 0,180 11 7,1 1,3 0,321 9,6 7.073 17,3 0,033 12.779 Finlandia 0,220 9 1,8 1,3 0,297 165,0 31.657 151,9 0,289 29.134 Grecia 0,180 16 4,9 3,4 0,358 222,3 20.075 236,0 0,449 21.309 Guinea 0,180 7 1,2 12,9 0,055 3,6 413 19,5 0,037 2.217 Honduras 0,120 27 3,5 7,7 0,074 6,9 995 18,7 0,036 2.708 Hungra 0,250 15 4,1 4,6 0,201 84,4 8.323 157,9 0,301 15.564 Indonesia 0,100 18 4,8 6,8 0,219 234,8 1.100 754,1 1,436 3.531 Italia 0,200 30 0,0 2,8 0,152 1510,1 26.308 1600,7 3,048 27.887 Japn 0,050 14 1,4 -0,2 0,066 4234,9 33.180 3547,5 6,756 27.794 Corea del Sur 0,100 26 3,1 3,5 0,238 608,3 12.711 926,7 1,765 19.363 1 5 7 I R 0 5
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A F I P FUENTE: AIZENMAN Y JEINJARAT (2005) FMI BANCO MUNDIAL ELABORACIN PROPIA P o b l R e c _ p b i V o i c e _
a c c o u n t a b i l i t y P o l i t i c a l _
s t a b i l i t y G o v e r n m e n t _ e f f e c t i v e n e s s R e g u l a t o r y _ q u a l i t y R u l e _ o f _ l a w C o n t r o l _ o f _
c o r r u p t i o n i v a _ n o r m a l i z a d o Albania 3,1 0,013 0,02 -0,43 -0,56 -0,44 -1,01 -0,76 0,07 Argentina 37,9 0,019 0,32 -0,29 -0,34 -0,67 -0,65 -0,43 0,09 Azerbaijn 8,3 0,005 -0,87 -1,40 -0,76 -0,60 -0,84 -1,02 0,03 Bielorrusia 9,8 0,004 -1,29 0,15 -1,10 -1,71 -1,34 -0,95 0,02 Blgica 10,4 0,075 1,48 1,03 1,91 1,38 1,51 1,57 0,36 Bolivia 9,0 0,014 -0,05 -0,67 -0,26 -0,03 -0,44 -0,81 0,09 Brasil 179,0 0,009 0,38 0,01 0,10 0,32 -0,33 0,05 0,04 Camern 16,9 0,011 -1,14 -0,60 -0,62 -0,77 -1,03 -0,79 0,06 Canad 31,6 0,023 1,54 1,17 2,12 1,53 1,77 2,06 0,33 Chile 15,7 0,044 1,09 0,87 1,28 1,50 1,14 1,21 0,23 Colombia 44,6 0,012 -0,56 -2,21 -0,23 -0,02 -0,92 -0,44 0,08 Costa Rica 4,2 0,017 1,06 0,90 0,47 0,54 0,66 0,80 0,13 Chipre 0,7 0,028 1,06 0,41 1,21 1,21 0,86 0,94 0,19 Estonia 1,4 0,029 1,09 1,07 1,16 1,42 0,72 0,80 0,16 Finlandia 5,2 0,099 1,58 1,65 2,23 1,91 1,90 2,42 0,45 Grecia 11,1 0,061 1,02 0,58 0,84 1,05 0,75 0,58 0,34 Guinea 8,8 0,001 -1,19 -0,61 -0,88 -1,11 -1,07 -0,83 0,01 Honduras 6,9 0,005 -0,18 -0,45 -0,59 -0,51 -0,86 -0,71 0,04 Hungra 10,1 0,034 1,25 0,99 0,86 1,15 0,82 0,63 0,14 Indonesia 213,6 0,009 -0,45 -2,03 -0,58 -0,61 -0,97 -0,97 0,09 Italia 57,4 0,046 0,99 0,48 0,88 1,04 0,76 0,75 0,23 Japn 127,6 0,015 1,02 1,17 1,09 0,98 1,32 1,07 0,30 Corea del Sur 47,9 0,023 0,79 0,32 0,90 0,66 0,65 0,40 0,23 1 5 8 I R 0 5
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A F I P A l i A n t C r e c _ p b i I n f l _ i p c i v a _ r e c p b i _ c o r r p b i _ p c p b i _ p p p p b i _ p p p _ m u n d o p b i _ p p p _ p c Mauricio 0,150 5 3,8 5,1 0,199 5,2 4.240 13,6 0,026 11.142 Mxico 0,150 23 1,4 4,5 0,215 638,7 6.244 962,7 1,833 9.412 Marruecos 0,200 17 5,5 1,2 0,242 43,8 1.484 121,5 0,231 4.117 Nepal 0,100 6 3,3 4,0 0,280 5,9 256 37,3 0,071 1.629 Nicaragua 0,140 28 2,5 6,5 0,118 4,1 748 18,4 0,035 3.348 Noruega 0,240 33 1,0 2,5 0,255 225,3 49.317 171,7 0,327 37.582 Pakistn 0,150 13 4,9 3,1 0,157 82,6 563 315,0 0,600 2.146 Panam 0,050 26 4,2 0,6 0,085 12,9 4.155 20,7 0,039 6.659 Paraguay 0,100 10 3,8 14,2 0,377 5,6 986 25,8 0,049 4.582 Per 0,190 30 3,9 2,3 0,352 61,5 2.330 143,3 0,273 5.430 Polonia 0,220 10 3,8 0,8 0,226 216,5 5.668 454,7 0,866 Rusia 0,180 11 7,3 13,7 0,255 431,4 2.975 1304,3 2,484 Senegal 0,170 23 6,7 0,0 0,180 6,8 614 19,0 0,036 Sudfrica 0,140 12 3,1 5,8 0,239 166,7 3.622 487,3 0,928 Tailandia 0,070 11 7,1 1,8 0,221 142,6 2.229 472,7 0,900 Trinidad y Tobago 0,150 13 13,9 3,8 0,208 12,0 9.374 15,7 0,030 Tnez 0,180 15 5,6 2,7 0,143 25,0 2.531 71,6 0,136 Turqua 0,180 18 5,8 21,6 0,287 240,6 3.463 493,3 0,940 Uruguay 0,230 35 2,2 19,4 0,260 11,2 3.317 27,4 0,052 Venezuela 0,160 10 -7,8 31,1 0,264 83,4 3.285 127,9 0,244 Zambia 0,175 8 5,1 21,4 0,323 4,3 391 10,0 0,019 Promedio 0,162 18 4,0 6,9 0,223 263,7 7924 376,2 0,716 Suma 11601,8 16551,3 31,519 FUENTE: AIZENMAN Y JEINJARAT (2005) FMI BANCO MUNDIAL ELABORACIN PROPIA 1 5 9 I R 0 5
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A F I P FUENTE: AIZENMAN Y JEINJARAT (2005) FMI BANCO MUNDIAL ELABORACIN PROPIA P o b l R e c _ p b i V o i c e _
a c c o u n t a b i l i t y P o l i t i c a l _
s t a b i l i t y G o v e r n m e n t _ e f f e c t i v e n e s s R e g u l a t o r y _ q u a l i t y R u l e _ o f _ l a w C o n t r o l _ o f _
c o r r u p t i o n i v a _ n o r m a l i z a d o Mauricio 1,2 0,009 0,88 0,93 0,67 0,65 0,92 0,37 0,06 Mxico 102,3 0,014 0,24 -0,15 0,18 0,40 -0,37 -0,19 0,09 Marruecos 29,5 0,019 -0,64 -0,34 -0,08 -0,16 -0,05 -0,10 0,10 Nepal 22,9 0,004 -0,86 -1,83 -0,57 -0,54 -0,54 -0,23 0,04 Nicaragua 5,5 0,006 -0,02 -0,24 -0,61 -0,34 -0,62 -0,45 0,04 Noruega 4,6 0,106 1,52 1,41 2,07 1,37 1,91 2,13 0,44 Pakistn 146,8 0,005 -1,25 -1,70 -0,53 -0,74 -0,81 -0,74 0,03 Panam 3,1 0,009 0,49 0,19 -0,10 0,37 -0,14 -0,22 0,18 Paraguay 5,6 0,010 -0,46 -0,75 -0,95 -0,63 -1,12 -1,24 0,10 Per 26,4 0,024 0,01 -0,99 -0,42 0,12 -0,62 -0,15 0,13 Polonia 38,2 0,033 1,11 0,63 0,55 0,62 0,51 0,41 0,15 Rusia 145,0 0,012 -0,58 -0,85 -0,22 -0,38 -0,91 -0,78 0,07 Senegal 11,1 0,015 0,04 -0,41 -0,19 -0,23 -0,26 -0,35 0,09 Sudfrica 46,0 0,028 0,77 -0,36 0,68 0,59 0,04 0,34 0,20 Tailandia 64,0 0,013 0,32 -0,06 0,24 0,25 0,07 -0,35 0,19 Trinidad y Tobago 1,3 0,022 0,58 -0,16 0,50 0,73 0,12 0,06 0,15 Tnez 9,9 0,012 -0,80 0,16 0,53 0,06 0,05 0,42 0,07 Turqua 69,5 0,018 -0,14 -0,80 0,11 0,12 -1,31 -0,24 0,10 Uruguay 3,4 0,033 1,05 0,62 0,55 0,34 0,54 0,73 0,14 Venezuela 25,4 0,020 -0,44 -1,28 -0,99 -1,11 -1,24 -1,08 0,13 Zambia 11,1 0,026 -0,32 -0,12 -0,80 -0,58 -0,64 -0,85 0,15 Promedio 37,1 0,024 0,238 -0,091 0,222 0,208 -0,024 0,070 0,14 Suma 1633,8 1 6 0 I R 0 5
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A F I P a l i a n t c r e c _ p b i i n f l _ i p c i v a _ r e c p b i _ c o r r p b i _ p c p b i _ p p p p b i _ p p p _ m u ~ o ali 1,0000 ant 0,1633 1,0000 crec_pbi 0,0004 -0,1571 1,0000 inf_ipc 0,1340 -0,0374 0,2029 1,0000 iva_rec 0,2775 -0,1112 0,0870 0,0745 1,0000 pbi_corr -0,3245 0,0506 -0,2397 -0,1692 -0,3289 1,0000 | 0,0912 0,1708 0,3150 -0,3068 -0,1060 0,4968 1,0000 pbi_ppp -0,2926 0,1074 -0,2128 -0,0979 -0,3282 0,9352 0,3979 1,0000 pbi_ppp_mu~o -0,2926 0,1074 -0,2128 -0,0978 -0,3282 0,9352 0,3979 1,0000 1,0000 pbi_ppp_pc 0,1039 0,1691 0,2713 -0,3030 -0,1046 0,4600 0,9575 0,3996 0,3996 pobl -0,2052 0,0854 -0,0688 0,0618 -0,2063 0,4075 -0,0540 0,6477 0,6477 rec_pbi 0,4698 0,2322 -0,2432 -0,2187 0,2852 0,0409 0,7927 -0,0225 -0,0225 voice_acco~y 0,1025 0,3103 -0,1792 -0,3354 0,0260 0,2642 0,6759 0,2142 0,2142 political_~y 0,1917 0,1245 -0,1175 -0,2293 -0,1061 0,2744 0,6457 0,1642 0,1642 government~s 0,1341 0,1895 -0,1577 -0,4513 -0,0126 0,2913 0,8018 0,2448 0,2448 regulatory~y 0,0944 0,2305 -0,1162 -0,5246 0,0651 0,2735 0,6992 0,2267 0,2267 rule_of_law 0,0868 0,1797 -0,1751 -0,4891 -0,0613 0,3251 0,7874 0,2273 0,2273 control_of n 0,1753 0,2227 -0,2142 -0,4003 -0,0437 0,2877 0,8059 0,2087 0,2087 iva_normal o 0,0393 0,1662 -0,2708 -0,3175 0,1459 0,3378 0,8878 0,2496 0,2496 Matriz de correlacin entre las variables de la base de datos 1 6 1 I R 0 5
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A F I P p b i _ p p p _ p c p o b l r e c _ p b i v o i c e _ a c c o ~ y p o l i t i c a l _ ~ y g o v e r n m e n t ~ s r e g u l a t o r y ~ y r u l e _ o f _ l a w c o n t r o l _ o f
A F I P 1 6 2 ALEJANDRO OTERO Contador Pblico. Magster Scientiarium en Administracin Pblica. Profesor Regular UBA. Ex Director General de Rentas de la Ciudad Autnoma de Bs. As. Asesor del Instituto AFIP RED FEDERAL DE ADMINISTRACIONES TRIBUTARIAS El federalismo fiscal argentino y sus fatigas Una mirada desde la administracin tributaria* * Este trabajo refleja exclusivamente las opiniones del autor. De ningn modo comprometen a las Instituciones en las que se desenvuelve. 1 6 3 I R 0 5
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A F I P Acumulacin, legitimacin y ciu- dadana. // El estado contemporneo tiende a asegurar la acumulacin de ca- pital y la legitimacin del orden estable- cido y es un hecho que la expansin de la ciudadana sirvi con solvencia a una y otra. La ilusin de igualdad que promete toda democracia que se precie, impuls la generalizacin de derechos desde la esfera de lo jurdico y poltico hasta al- canzar lo social. A partir de la segunda posguerra del siglo pasado y en el marco del auge de las ideas keynesianas y el te- mor de las elites a la revolucin, se con- solidan las polticas pblicas orientadas a garantizar una serie de derechos mni- mos (a la salud, la educacin, la vivienda, la cobertura en la vejez o en situacin de desempleo, etc.) a todos los ciudadanos por igual. El tradicional y consagrado principio de igualdad de oportunidades adquiere nuevas dimensiones. Y si bien la expe- riencia es diversa y los grados de avance varan mucho segn los casos, la tenden- cia result generalizada entre los pases con economas de mercado y ha resistido en gran medida el embate neoliberal de las ltimas dcadas. El lento proceso que llev al acompa- amiento de la nocin de libertad con la de igualdad como gua del accionar del estado ayud a construir un nuevo concepto de ciudadana, que a la par ase- guraba una cierta dimensin al mercado para impulsar la acumulacin y un ex- tendido consenso acerca de la razonabili- dad del orden establecido. La consecuencia scal ms notoria de este avance civilizatorio result la expan- sin del gasto pblico; que pas de repre- sentar durante la etapa previa menos del :, del ini en las economas ms avanzadas, a ms del doble. E incluso a superar holgadamente los c puntos del Producto en algunas de las experiencias europeas. Semejante salto se tradujo en la ne- cesidad creciente de aumentar la presin scal para asegurar un nanciamiento sustentable. La resolucin ecaz de este desafo supuso una doble condicin para el nuevo concepto de ciudadana. As junto a la expansin de los derechos se asent la obligacin de cumplimiento a su sustento. Nace entonces una nueva mirada acerca de la obligacin de contribuir. Obligacin que desde que el estado es es- tado rige una buena parte de la vida de la humanidad; pero que, desde el estado li- beral en adelante y marcadamente a par- tir de la segunda mitad del siglo pasado, comienza a ser socialmente internalizada como necesaria y legtima. Tributos Impuestos // Tradicional- mente la contribucin al nanciamiento del estado fue resistida. El tributo ope- raba y se perciba como una limitacin al ejercicio de la libertad individual. Una vulneracin del espacio de decisiones so- beranas del individuo. Sea la obligacin material, fsica para atender a las necesidades de la guerra o econmica para sustentar al gobierno, con la que el Imperio rearmaba y se aseguraba su dominio sobre el pueblo conquistado. Sea la cuota de produccin que el monarca reclamaba para su propio goce. Sea la contribucin dineraria que 1 6 4 I R 0 5
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A F I P el estado liberal recaudaba para nanciar los bienes pblicos que el mercado jams proveera por falta de rentabilidad poten- cial ante la imposibilidad de fragmentar el consumo colectivo. Todas se objetaban y resistan en acto y discurso de rearma- cin de la libertad frente al poderoso. La libertad se entendi durante mu- cho tiempo (en Europa, prcticamente hasta el nal del Medioevo) como exen- cin econmica, como la condicin propia de los no sometidos a tributo. (Delgado Lobo M. L. y Goenaga Ruiz M., :cco) Y larga es la historia de las revueltas y revoluciones que tienen entre sus antece- dentes cuestiones tributarias. La fenomenal construccin histrica del orden moderno trajo consigo la re- expresin de esta cuestin en trminos de relacin sujeta a derecho. Ya no ms territorio del arbitrio, la relacin tribu- taria quedaba sometida a la Ley. estado y contribuyente enmarcados en las con- diciones procedimentales y sustantivas denidas por la Norma. Y sta a su vez, producto del ejerci de la democracia re- presentativa. De ah el principio polti- co fundante de la tributacin moderna: No hay tributacin sin representacin (No taxation without representation). Es bajo estas nuevas condiciones que el cumplimiento tributario tiende a ser vo- luntariamente aceptado. Es oportuno sealar que cuando ha- blamos de cumplimiento voluntario no alentamos una mirada naif. En nuestra concepcin, el cumplimiento tributario est siempre inducido por el poder de coaccin del estado. Qu ste se exprese de modo ms o menos abierto es produc- to de circunstancias que no es del caso analizar ahora. Pero el cumplimiento tri- butario no opera en su ausencia. A su vez, en el marco de sociedades signadas por la desigualdad y la asimetra de poder, las instituciones scales y los impuestos en particular, expresan la co- rrelacin de fuerzas entre los distintos actores econmicos y sociales. Y, a la par, el sistema tributario se vuelve arena de resolucin de conictos de intereses en- tre ellos. De modo que los actores tien- den a percibirlo como un instrumento maleable al servicio de sus intereses. Con todo y al ritmo de la expansin del nuevo concepto de ciudadana, el cumplimiento de la obligacin impositi- va tiende a naturalizarse y el incumpli- miento lejos de ser la heroica actitud re- belde frente a la arbitrariedad seorial, ser considerado como una conducta irresponsable en relacin con los deberes hacia esa gran hacienda que representa los intereses de la comunidad estatal. (Delgado Lobo M. L. y Goenaga Ruiz M. :cco) Administracin Tributaria y Fede- ralismo Fiscal // Siguiendo una ten- dencia ms general del estado moderno, 1. En este marco, la recurrente apelacin a la neutralidad de los impuestos que se esgrime en la actualidad no deja de ser curiosa. Puede explicarse en trminos de neutralidad la exencin extendida a las ganancias de capital y a la renta financiera que brinda la legislacin argentina, o se trata de un buen ejemplo de una relacin de fuerzas diferen- ciadas que se expresa (tambin) en el sistema tributario? 1 6 5 I R 0 5
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A F I P la gestin del sistema tributario tambin se organiz en el marco del: proceso histrico de racionali- zacin burocrtica. Mediante el cual se instala una administracin profesional y se crean una serie de instituciones que constituyen la administracin pblica burocrtica, basada en normas claras que protegieran a la ciudadana y al servidor pblico de la arbitrariedad del gobernan- te (Krieger M., :cco) En el caso de los pases federales, la or- ganizacin de la funcin del estado dirigi- da a asegurar los ingresos (administracin tributaria), se resolvi en el marco de una tensin. Cuando tendi a primar la rearma- cin de la autonoma de los estados o ju- risdicciones subnacionales, cada uno de ellos desarroll su propia administracin tributaria. Cuando se prioriz el aprove- chamiento de las economas de escala, se tendi a centralizar la funcin en una nica agencia estatal que administra- ba los distintos subsistemas tributarios, nacional y jurisdiccionales. (Sevilla J., :cc;) Esta ltima tendencia busca incre- mentar la eciencia de la gestin, a partir del fuerte grado de interrelacin que se establece en la mayora de los sistemas tributarios que se basan en la explota- cin de las grandes fuentes de capacidad contributiva. Las de ujo (el consumo, la renta y los ingresos) y las de stock (el pa- trimonio y los activos). Las formas combinadas son frecuen- tes y, en cualquier caso, cobran relevan- cia los mecanismos de coordinacin. Ya sea para resolver los problemas de doble o multiimposicin en el territorio nacional o para redistribuir los ingresos entre las distintas jurisdicciones. Naturalmente, la resolucin de estas cuestiones est fuertemente condiciona- da por factores polticos. Su desarrollo, en cada caso, se explica mejor por el de- venir histrico institucional que por los rasgos fundantes de su diseo. Especial- mente en los pases perifricos, el federa- lismo scal reeja el proceso de acumu- lacin histrica antes que la intencin de quienes intervinieron en su creacin. As, es muy probable que si a dos ob- servadores no contaminados se les pide que estudien el sistema tributario argen- tino; de modo tal que uno de ellos lo analice exclusivamente a partir de la lec- tura de las leyes que lo instituyen y el otro slo a partir de los resultados que genera, las conclusiones que obtendran seran muy dispares, e incluso contradic- torias. El caso argentino; un caso // El ordenamiento fiscal del federalis- mo argentino: de Alberdi al Labe- rinto // Las denidas y trabajadas ideas 2. En una ocasin, un prestigioso especialista en los gravmenes inmobiliarios, comentaba que al estudiar el caso de la Ciudad Autnoma de Bs. As. (CABA) desde su Mxico natal, destacaba el carcter progresista de la legislacin portea en materia inmobiliaria, entre otras cosas por la fuerte sobretasa que grava a la tierra ociosa en nuestra ciu- dad. Muy otra result su conclusin cuando en ocasin de su primer visita a la CABA descubri que la insignificancia del valor fiscal de la tierra desvirtuaba la intencin del legislador. Una fuerte sobretasa aplicada sobre una insignifi- cancia resulta insignificante. Qu pasara si, por ejemplo, alguien estudia la distribucin de competencias tributarias entre nacin y provincias y luego observa los resultados obtenidos a nivel de cada subsistema? 1 6 6 I R 0 5
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A F I P de Alberdi en relacin al ordenamiento nanciero del federalismo argentino, y el rol determinante de la Aduana de Bs. As. en ese esquema, cobraron cuerpo en la Constitucin de :,,. La Constitucin previ una distribucin tal de recursos y de competencias tributarias entre nacin y provincias que permitiera la sustenta- bilidad material del nuevo ordenamiento nacional. As, dej a manos del tesoro de la na- cin los recursos provenientes de: los derechos de importacin y exportacin, de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General, y de los emprstitos y operaciones de cr- dito (art. cxa) Y ms adelante, le asigna al Congreso nacional la potestad de imponer con- tribuciones directas, por tiempo deter- minado (hoy art. ;, inc. : cxa). Las provincias se reservaron para si la competencia originaria y exclusiva en materia de tributacin directa. Primero en los hechos y despus de derecho, en materia de tributacin indi- recta las competencias resultaron concu- rrentes y as lo consagra el actual ordena- miento constitucional argentino. Al ritmo de las crisis, primero, y de la expansin de la ciudadana, mucho des- pus, los impuestos fueron desplazando a los recursos del comercio exterior como fuente del nanciamiento estatal. Esa deriva fue adquiriendo algunas caractersticas muy singulares: Las dicultades para garantizar la sustentabilidad scal del federalismo argentino se fueron agravando con el paso del tiempo. Su consecuencia de dcits, modicaciones al sistema tri- butario guiadas por la simplicidad de recaudacin como factor dominante y el recurrente endeudamiento, van de- marcando la penuria de nanciamien- to que caracteriza al estado argentino. En una reciente investigacin, se hace notar que para el largo perodo que va de la crisis del ',c al inicio del nuevo siglo, no alcanzan a :c los ejercicios scales con equilibrio. (Botana N., :cco). La fuerte preeminencia de los im- puestos indirectos y trasladables en la recaudacin tributaria total fue otor- gando un sesgo regresivo al sistema en su conjunto. Esta tendencia se agrava a partir del golpe militar de :,;o y aunque la situacin mejor en los l- timos aos, no menos del ;c de los recursos del estado provienen de esas vas. La recaudacin a cargo de las jurisdic- ciones subnacionales fue cada vez me- nos relevante respecto de la que se encuentra a cargo del estado nacional. El principio de correspondencia s- cal que postula la identidad entre quien gasta y quien colecta los recur- sos para satisfacer el gasto, en nuestro caso se perdi en el olvido. Excepcin hecha de la cana (que tiene una situa- cin muy especial), las provincias en conjunto nancian al menos el ,c de sus gastos con recursos que colecta y gira el estado nacional. En muchos casos, estos recursos de origen nacio- 1 6 7 I R 0 5
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A F I P nal representan ms del ;, del pre- supuesto de la provincia. Consecuen- temente, los mecanismos de redistri- bucin de recursos entre jurisdicciones (coparticipacin) adquirieron tal cen- tralidad que en la actualidad tienen status constitucional. El largo y sinuoso camino de la Administracin Tributaria // A lo largo de ese sendero histrico y al am- paro de la condicin de pas federal, la administracin tributaria se desarroll, para cada nivel del estado, a travs de una agencia especializada en la materia, destinada a garantizar la aplicacin, percepcin y scalizacin de los ingre- sos (impuestos y otros tributarios o no, depende del caso) de su competencia. A nivel nacional, las grandes crisis parieron novedades tributarias y orga- nismos destinados a administrarlas. As, la crisis de :,c dio lugar a la expansin de los impuestos internos y a la creacin de la Direccin Nacional de Impuestos Internos. A su vez, la puesta en vigencia de la imposicin a las ganancias (impues- to a los rditos) a principios de la dcada infame, dio paso a la Direccin Nacional de Impuesto a los Rditos. Luego ambas fueron fusionadas para crear la Direc- cin General Impositiva (oci), durante el primer gobierno peronista. A nivel provincial y ms all de su status institucional y su denominacin, las administraciones tributarias se repli- caron en escala (y a imagen y semejanza) del organismo nacional, la oci, y tendie- ron a escindirse y dispersarse en el terri- torio, tanto como se multiplicaban las jurisdicciones provinciales y municipa- les, sin marco de contencin y con bajos grados de integracin entre s. En efecto, an cuando entre los scos provinciales existen desarrollados y so- sticados mecanismos de coordinacin (Comisin Arbitral, Comisin Federal de Impuestos) y la Coparticipacin de recursos adquiri la relevancia que ya mencionamos, cada administracin tri- butaria tendi a concentrarse sobre el subsistema que administra. En esas condiciones, se gest entre los scos provinciales una dinmica de tipo dialgica (Morin E., :cc,), que tan- to compite como coopera por las bases imponibles. Y, frente al sco nacional, una relacin de ajenidad, an cuando las interrelaciones del subsistema nacional y los provinciales son muy fuertes, tanto a nivel de gravmenes al consumo como en los patrimoniales. Las consecuencias de este devenir desintegrado son variadas. Las ms re- levantes acaso sean, hacia la ciudadana, la complejidad, opacidad y recurrencia burocrtica para cumplir con las obliga- ciones impositivas en cada nivel del esta- do. Hacia el interior de la administracin tributaria, el desarrollo asimtrico entre ellas; con una marcada diferencia a favor del sco nacional respecto de los provin- ciales, que diferencia sensiblemente el poder de coaccin del estado segn sea el nivel de que se trate. Naturalmente, tanto aquella complejidad como esta asimetra, afectan al cumplimiento voluntario. 3. No es un detalle menor que la Ley convenio que debe legislar al respecto, va camino de los 12 aos de mandato constitucional incumplido. 1 6 8 I R 0 5
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A F I P La era de la AFIP // Hace poco ms de una dcada, en tiempos de la conver- tibilidad y de la agudizacin de la penu- ria scal del estado argentino, con el aus- picio del ixi y bajo la inspiracin del modelo de Agencia nica, nace la Admi- nistracin Federal de Ingresos Pblicos (aiii). En su seno se reuni a las preexisten- tes Direccin General Impositiva y a la Direccin General de Aduanas. La aiii fue presentada como una so- lucin a las falencias notorias que en ma- teria de capacidad de autonanciamiento manifestaba el estado argentino en todos sus niveles. Paradjicamente, en un contexto de fuerte debilitamiento del estado en su conjunto, la aiii se present como una iniciativa tendiente a potenciarlo. Desde una lgica que enfatiz la eciencia re- caudatoria, se intent ganar sinergia en materia de administracin de la informa- cin y en la capacidad de control de los contribuyentes. Por esta doble va se bus- c mejorar los resultados de la recauda- cin. A poco de ser constituida, la Admi- nistracin Federal de Ingresos Pblicos inici un proceso sistemtico de vincu- lacin con las Administraciones Tributa- rias Provinciales. A veces en forma orgnica, en el mar- co de algn Convenio suscripto por las partes y en ocasiones de facto, esos vncu- los de cooperacin fueron creciendo en el tiempo y ganando en alcance e impacto. La vinculacin AFIPProvincias en materia de administracin tributaria se estructur en base a un esquema radial. Es decir que, desde un organismo central se gestan acuerdos y convenios con cada una de las jurisdicciones en base a prio- ridades que si bien parecen ser denidas unilateralmente, son reconocidas porque tienden a mejorar la capacidad de apli- cacin, percepcin y scalizacin de los tributos provinciales y locales. La brecha institucional entre los s- cos provinciales y el nacional, que existe y existi (presente en la disparidad de re- cursos nancieros, tecnolgicos, de po- der, comunicacionales, de management, etc.) juega a favor de esta dinmica. Si bien la interrelacin bajo anlisis tiende a cerrar la brecha, sta subsiste. En general los Convenios parecen ha- ber centrado su atencin sobre tres tipos de cuestiones: aquellas con un impacto ms o menos inmediato sobre la recau- dacin, aquellas dirigidas a fortalecer o mejorar las capacidades institucionales y las ms recientes destinadas a mejorar e integrar las prestaciones. Pasando de 4. En el marco de nuestra mirada sistmica de la administracin tributaria, es conveniente recordar que la poca se caracteriza por la expansin de la valorizacin financiera del capital, fuertemente basada en el endeudamiento del estado argentino y que esta innovacin en materia de administracin tributaria nacional es contempornea de: a) las modificaciones que sobre la coparticipacin supusieron los pactos fiscales; b) las sucesivas reformas impositivas que tanto agudizaron el sesgo regresivo del sistema como disminuyeron la presin fiscal efectiva y c) las llamadas reformas estructurales del estado argentino que tendieron a replantear su rol en relacin al mercado y a la sociedad toda. 5. Al nuevo organismo se le dio carcter de autrquico, se lo mantuvo en la esfera de economa y en algn momento pas a jefatura de gabinete. En cualquier caso, se jerarquiz su nivel, se lo financi con un % de la recaudacin y a sus autoridades se les dio estabilidad en la funcin y posibilidad de continuidad. 1 6 9 I R 0 5
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A F I P las primeras a las ltimas a lo largo del tiempo. Si bien hasta el presente no existe un balance o evaluacin metdica sobre los resultados de aquella poltica de coope- racin que, con variada intensidad, se ha mantenido hasta el presente, prima un cierto consenso sobre los avances que la misma ha logrado en materia de moder- nizacin y efectividad de las administra- ciones provinciales. Los programas y acciones de incor- poracin y transferencia de tecnologa, intercambio de bases de datos e infor- macin, integracin de servicios, capaci- tacin y fortalecimiento institucional y, los ms recientes, programas de educa- cin tributaria que han caracterizado al vnculo de la aiii con las provincias, sin dudas han arrojado resultados positivos sobre la capacidad de administracin, percepcin y scalizacin de los tributos a escala provincial (Otero A., :cc;). Sin embargo, la extensin y difusin de estas prcticas de cooperacin que en la actualidad tienen cierta independencia de la propia aiii y se desarrolla tambin a nivel horizontal entre scos provin- ciales, no ha logrado constituir un modelo de articulacin capaz de superar las limi- taciones que el desarrollo del federalismo argentino impuso en la materia. En efecto, an hoy para los scos pro- vinciales el acercamiento a la aiii parece estar ms regido por la necesidad que por la conviccin y el inters, y subsiste el te- mor a ser fagocitado por el sco nacional y a perder autonoma. A su vez, para el sco nacional la co- operacin con provincias es una activi- dad secundaria, incluso con bajo grado de institucionalizacin a nivel del orga- nigrama. Como si el carcter federal que designa a la aiii no hubiera signicado un cambio en su status de organismo na- cional. Hacia la Federalizacin de la Ad- ministracin Tributaria // Al mar- gen de cuestiones relevantes que merece- ran ser consideradas en torno al modelo de agencia nica y que estn ligadas, por ejemplo, al rol de la Aduana; en materia de administracin tributaria, la creacin de la aiii constituy un avance en pers- pectiva hacia la federalizacin en la ges- tin tributaria. No slo por la expansin y profundizacin de los niveles de coope- racin interjurisdiccional que ya hemos visto. Tambin porque en su propia insti- tucionalizacin se reconocen cuestiones que recogen la necesidad y, al menos en parte, explican el carcter federal que su propio nombre le asigna al organismo. Sin embargo, en este punto, cabe la pregunta acerca de si la Administracin Federal de Ingresos Pblicos es o debie- ra ser UN organismo nacional. O si es o debiera ser una forma de organizar una funcin permanente y diferenciada del estado moderno que admite ms de una solucin posible, tal como la misma ex- periencia de los pases federales parece ensearnos. En el devenir de la aiii se desliza una postura que pregura una respuesta. Veamos. Los decretos que desde :,,o al pre- sente van institucionalizando la aiii son numerosos. Sin embargo, la mencin a cuestiones federales no abundan. 1 7 0 I R 0 5
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A F I P En :,,; se la faculta a suscribir con- venios a los nes de la aplicacin, percep- cin y scalizacin de los tributos inte- riores, aduaneros y de la seguridad social (Dto. o:/,;). Esta potestad ha tenido una muy contada aplicacin, siendo tal vez el caso ms relevante el de actuar la Aduana como agente de percepcin por cuenta de las provincias y la cana del impuesto sobre los ingresos brutos en ciertas im- portaciones. En :cc: y en el marco de la redeni- cin de la estructura, se incorpora un re- presentante de las provincias al Consejo Asesor, nombrado a propuesta del Con- sejo Federal de Inversiones. El Consejo Asesor cuenta con ocho miembros, entre los que se encuentran los presidentes de la Comisin de Hacienda y Presupuesto de cada una de las Cmaras del Congreso Nacional. El Consejo Asesor tiene como competencia el seguimiento y la evalua- cin del Plan de Gestin de la aiii. Asimismo y con el n de promover la integracin de objetivos y polticas scales, se crean las Asambleas Federales Anuales Las Asambleas deben ser convo- cadas por el Consejo Asesor, en el marco de la reglamentacin que hasta hoy no se ha dispuesto. (Dto. :,,,/c:) En ese mismo acto se dispone que la aiii se nanciar con un porcentaje de la recaudacin neta total de los gravmenes y recursos aduaneros a su cargo. De modo que desde una perspectiva federal, en la aiii se combinan una po- testad que alude a la posibilidad de es- tablecer convenios para percibir y/o con- trolar los impuestos internos, entre otros con las Provincias, con algn grado de representacin de stas en la conduccin de la aiii. Aunque este ltimo aspecto parece estar ms ligado a la nueva modalidad de nanciamiento, que se nutre de fondos federales, no deja de incorporar a actores externos a la conduccin del organismo y, entre ellos, a las Provincias. En espe- cial en cuanto hace a promover la inte- gracin de objetivos y polticas scales (Dto. :,,,/c:) como al seguimiento y la evaluacin del plan de gestin. Se pregura as un modelo de federalis- mo scal que consolida la tendencia hist- rica en el pas. Preeminencia del sistema tributario nacional como fuente de nan- ciamiento, fuerte concentracin de la ob- tencin de ingresos en la administracin tributaria nacional (aiii) y un esquema de reparto y redistribucin de recursos entre nacin y provincias (coparticipa- cin) que se hace indispensable y crtico para el sustento de las provincias. La novedad consiste en que las pro- vincias tienen algn nivel de presencia en la administracin tributaria nacional. Cuestiones pendientes // Sin em- bargo y como se ha visto, existen motivos para pensar que este esquema de nan- ciamiento del estado argentino est ms cerca de sus lmites que del despliegue de sus posibilidades. 6. En este punto conviene recordar que el actual texto constitucional prev un Organismo Fiscal Federal, destinado a controlar el reparto y la redistribucin de recursos, que lleva el mismo lapso de incumplimiento en el mandato constitucional que la Ley convenio cuya aplicacin debe controlar. 7. Decimos esto an en el marco actual del superavit. No es del caso profundizar ahora, pero no es lo mismo super- avit que sustentabilidad. 1 7 1 I R 0 5
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A F I P En efecto, las severas contradicciones que se establecen entre: Responsabilidades crecientes por el a. gasto en manos de las provincias y centralizacin de las competencias tributaria y los recursos en la esfera nacional; un esquema de reparto y redistri- b. bucin producto de un acuerdo de conveniencias que no reeja acabada- mente las distintas realidades y nece- sidades de las jurisdicciones, y la explotacin de un sistema tributario c. que, en el mejor de los casos, reniega del poder redistributivo positivo que debiera tener. stas, van desnudando las limita- ciones que imponen al nanciamiento sustentable de un estado moderno, que tiende a expandir y universalizar dere- chos en el marco de la ampliacin de la ciudadana. Y que, por ende, demanda recursos crecientes para asegurar su efec- tiva realizacin. Las limitaciones para expandir la ciu- dadana son tambin las de favorecer la acumulacin de capital y la legitimacin del orden establecido. En este marco, se insiste en la necesi- dad de una reforma tributaria. Sin dudas indispensable. Ahora bien, tal como se desprende del anlisis que venimos de- sarrollando, es condicin necesaria pero no suciente, dada la estrecha e integra- da relacin que tiene el sistema tributario con la administracin tributaria y los re- gmenes de reparto y coparticipacin que hacen y no agotan al federalismo scal argentino. En este sentido y siguiendo una ten- dencia ms general evidenciada en los estados federales modernos, es probable que la superacin de este estado de cosas demande un mayor grado de capacidad de autonanciamiento de los estados provinciales. Avanzar en este sentido requiere me- didas combinadas y coherentes de pol- tica y de administracin tributaria, en un sentido que debiera ir restando cen- tralidad a los recursos provenientes del estado nacional coparticipacin para asegurar el nanciamiento de las provin- cias. Dejemos para otro momento las me- didas de poltica tributaria y centremos en la administracin, sin olvidar la inte- rrelacin que existe entre ambas. En este orden de ideas, parece necesa- rio pensar otro camino al que se viene si- guiendo. Esto es posible si se acepta que la administracin federal de ingresos pblicos es ms una funcin que un organismo y que, en el marco del federalismo, admite resoluciones diversas. Cualquiera sea sta, parece deseable que la administracin del o de los siste- mas tributarios pueda integrar, coordi- nar y promover saberes, prcticas y tec- nologas en benecio de su efectividad y de su profesionalizacin. Prefigurando la Red // Entre los es- tudiosos de estas cuestiones, existe un cierto consenso acerca de la necesidad de profesionalizar a la administracin tribu- taria como precondicin de la efectividad de su gestin (J. Sevilla, :cc;). El concepto de profesionalizacin es entendido en trminos de construccin 1 7 2 I R 0 5
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A F I P y preservacin de una planta de personal especializada en gestin tributaria, con dedicacin exclusiva a la materia, razo- nablemente remunerada y enmarcada en instituciones que aseguren una rela- tiva autonoma respecto del gobierno de turno, orientada al cumplimiento de la misin organizacional. Es por esta razn que buena parte de las administraciones tributarias del mun- do, entre ellas la aiii, ocupan posiciones autrquicas dentro del estado. Sin embargo, es conveniente sealar que en reiteradas ocasiones la profesio- nalizacin termina convirtindose en una coartada para armar el poder de la tecnocracia (Estvez A., :cco), de modo que junto a la profesionalizacin es conve- niente promover un modelo organizacional que tanto genere una identidad comparti- da como una orientacin ltima comn del accionar colectivo de los scos. Como se ha sealado, en el presente la brecha entre scos en la Argentina es muy marcada. La asimetra alcanza al poder de fuego, v.g.: el mismo incum- plimiento a nivel del sistema tributario nacional constituye delito penal y a nivel provincial no. Al status institucional, no hay autarqua a nivel subnacional y son contados los casos donde la dedicacin de sus dotaciones tiene carcter de ex- clusiva. A la disponibilidad de recursos, en el sentido ms amplio de la palabra (materiales, humanos, comunicaciona- les, tecnolgicos, etc.). Entre los dos modelos polares posible de organizacin de la administracin tributaria federal, uno con scos dife- renciados por niveles y otro con un sco centralizado (con o sin presencia de los estados federales en su conduccin), el caso argentino se arma formalmente en el primero y de hecho tiende al segun- do. Dejando pendientes de resolucin las cuestiones problemticas del federalismo scal argentino que ya sealamos. Una opcin interesante, actualmente en gestacin (Otero, A. :oo;), la constituye la posibilidad de concebir un modelo de Red Federal entre las administraciones tributa- rias del pas, de modo que en ella los s- cos articulen instancias de cooperacin e integracin que los potencien y les per- mitan superar las limitaciones generadas a lo largo de su desarrollo histrico. E in- cluso, que expandan esta red o sumen a la misma, otros organismo que hacen a la administracin tributaria (Catastros, Registros, etc.). Entre las ventajas previsibles de un modelo de articulacin en red, merecen mencionarse: La construccin de una articulacin a. y un equilibrio viable entre la preexis- tente autonoma de los scos y la capi- talizacin de los benecios de accin coordinada a escala. En la medida en que, en torno al concepto de ex- pansin de la Ciudadana y el de Red Federal, se genere un modelo y una identidad comn y compartida entre los scos que asegure la unidad en la diversidad. La implementacin de polticas ten- b. dientes a disminuir la brecha insti- tucional que existe entre el sco na- cional y los provinciales, y la de estos entre s. E incremente los niveles de profesionalizacin existentes en las 1 7 3 I R 0 5
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A F I P dotaciones de la administracin tri- butaria en su conjunto. La integracin de procesos y servicios, c. de modo de ganar en simplicidad frente al contribuyente y disminuir los niveles de redundancia burocr- tica y multiplicidad de trmites que hoy existen para capturar una misma informacin y que afectan negativa- mente el nivel de cumplimiento. El establecimiento de acuerdos d. diferenciados segn las necesida- des de cada sco para aprovechar el mayor grado de desarrollo de la aiii en la percepcin, aplica- cin y scalizacin de los recursos. En estos trminos, es posible concebir que en algunos casos los scos provin- ciales encarguen al nacional la ad- ministracin de un gravamen propio y en otros, sea el sco nacional el que delegue algn aspecto de la adminis- tracin de un gravan nacional en un mbito territorial acotado. La trasferencia permanente de las no- e. vedades e innovaciones, tecnolgicas u organizacionales, que pudieran dar- se en cualquier punto de la red. La constitucin de la Red no implica un mero cambio denominativo para un mismo conjunto de prcticas hoy vigen- tes. Implica modicar la modalidad de relacin a partir de aceptarla como un vnculo entre pares y asumir un modelo comn de organizacin y gestin (Etkin J., :cc,) para una funcin permanente y esencial del estado. En trminos de cultura organizacio- nal, ste tal vez resulte el desafo ms denso para estructuras habituadas a con- cebirse en trminos acotados, con lmites precisos y en el marco de una relacin di- ferenciada y hasta jerarquizada entre los mismos scos. Una revisin del marco organizativo vigente en la aiii, que d cabida y reejo estructural a estas cuestiones (que en el mejor de los casos hoy existen parcial y fragmentariamente reejadas en el or- ganigrama) y que asigne los recursos en consecuencia, posiblemente ayude a ace- lerar su desarrollo. Institucionalizando la Red // Las experiencias de intercambio de informa- cin entre scos tienen un lmite, por lo general bajo y decepcionante. La opcin de imponer sanciones y/o estmulos para mejorar el grado de cumplimiento de los compromisos asumidos, parece poco viable. La informacin necesaria para la buena gestin tributaria es nica. La tec- nologa hoy disponible permite compar- tir una misma base de datos. El marco normativo vigente posibilita la construc- cin de una nica base de datos comn, orientada en base a polticas establecidas en un mbito de representacin compar- tida (por ejemplo, mediante un Consejo o Directorio colegiado). En este marco, bajo qu condiciones es posible avanzar en la institucionalizacin de la Red Federal de Administraciones Tri- butarias en la Argentina? En primer trmino, es preciso recordar que la CNA tiene previsto un Organismo Fiscal Federal encargado del seguimiento de la Ley Convenio que de sustento a la nueva coparticipacin. Como es sabido, ese organismo an no ha visto la luz. 1 7 4 I R 0 5
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A F I P En este marco, la Red Federal puede constituir la base de aqul organismo. Bsicamente es posible pensar un avan- ce cubriendo tres condiciones, las que, justo es decirlo, tienen una incipiente presencia en el marco institucional actual. Veamos: Representacin Institucional a. . Como se ha dicho, en el presente las provincias tienen presencia en el Consejo Asesor de la aiii y tambin la tienen en las Asambleas Anuales. Sin embargo, ni la presencia es tal en el Consejo, ni las Asambleas han tenido lugar hasta el presente. En efecto la representacin en el Consejo queda reducida a una banca para el conjunto de las : ju- risdicciones. De este modo las Pro- vincias quedan sub representadas res- pecto del resto de quienes integran el Consejo (ncia, Congreso Nacional, axsiss y Ministerio de Economa). Por otra parte, las Asambleas no se han reunido por falta de reglamen- tacin por parte del Consejo Ase- sor, quin por mandato del decreto :,,,/c: debiera hacerlo. Sabido es que la integracin de organismos multi- laterales de carcter Federal no es de sencilla resolucin. Sin embargo, el pas tiene alguna larga tradicin y ex- periencia al respecto. El Consejo Fe- deral de Inversiones, la Comisin Ar- bitral y el Convenio Multilateral del impuesto Sobre los Ingresos Brutos y los ms recientes mbitos en el marco de la Ley de Responsabilidad Fiscal, constituyen algunos buenos ejemplos. Incluso, en la actualidad, a nivel pro- vincial, se viene gestando distintos mbitos de coordinacin scal entre Provincias y Municipios orientados a armonizar polticas y compatibilizar informacin para la gestin. Entre las situaciones comparables a nivel internacional, destaca el cox- iaz (Consejo Nacional de Poltica Fiscal) de la experiencia brasilea. Creado a mediados de los aos ;c, cuenta con una Secretara Ejecutiva y una Comisin Tcnica permanente orientada a promover la armonizacin y la coordinacin en la poltica tribu- taria. Especialmente en lo que hace a la administracin del icxs que es el recurso tributario propio ms rele- vante de los estados federados. A nivel de cooperacin tcnica cuenta con Comisiones de trabajo permanente en temas tales como Co- mercio electrnico, Sistema nacional integrado de informacin, Reforma tributaria y apoyo legislativo y Ca- tastro nacional de personas jurdicas, entre otros (A. Lemgruber :cc:). En materia de cooperacin admi- nistrativa, Brasil lleva adelante desde el :cc: el Encuentro Nacional de Administradores Tributarios (ixar), que se complementa con el coxiaz y, a diferencia de aqul, incorpora algu- nos municipios. Razonablemente podra pensarse entonces en generar un Directorio permanente y colegiado de la aiii, presidido por el Administrador Fede- ral y cuya composicin, de un nme- 8. Conselho Nacional de Poltica Fazendria 1 7 5 I R 0 5
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A F I P ro operativo (no ms de o miembros), diera cuenta del conjunto de las juris- dicciones y sus pesos relativos. As por ejemplo, si consideramos cuatro regiones: xi, xo, cixrio y sui y los casos de la Pcia. y la Ciudad de Bs. As. tendramos los o miem- bros. Siendo que los representantes de las cuatro regiones pueden rotar cada dos aos, el conjunto de las jurisdic- ciones tendra la posibilidad de ejercer su lugar en el Directorio a lo largo del tiempo. Bsicamente el Directorio tendra a su cargo la jacin de polticas y en especial aquellas que hacen al vnculo con las provincias, siendo las instan- cias decisorias materia del Adminis- trador Federal. Objetivos mnimos de recaudacin. b. En la actualidad, el conjunto de las pro- vincias, en promedio, nancian ms del ,c de sus presupuestos con re- cursos provenientes de la recaudacin nacional. Ese porcentaje esconde una dispersin muy grande. As, existen casos en los que se eleva por encima del c, en el norte del pas y casos donde desciende al ,c, en las pro- vincias con regalas petroleras. En cualquier caso el peso de la recaudacin central es relevante. Sin embargo, los giros totales de la co- participacin no alcanzan a cubrir la recaudacin mnima que garantiza el esquema vigente. Por otra parte, la recaudacin tri- butaria en el presente revela algunos sesgos de la gestin scal del estado argentino: Se encuentra marcadamente con- i. centrada en conceptos que no res- ponden a liquidaciones e ingresos autodeterminados o voluntarios. En otros trminos, se centra en ingresos de recoleccin coercitiva o de difcil incumplimiento. En efecto, los ingresos por va adua- nera (los derechos sobre el comer- cio exterior y el iva Aduana), las retenciones de iva y Ganancias y los gravmenes sobre dbitos y crditos bancarios, combustibles y otros concentrados, representan el ,o de la recaudacin tributaria del ao :cc;. Unos tres mil millo- nes de pesos. Segn algunos planteos que han ii. tomado estado pblico, la recau- dacin girada en el perodo :cc, a :cc;, promedia el ,: del total. Se seala que en ninguno de esos aos se alcanz el , que asegu- ra el rgimen de coparticipacin vigente. Esto ha generado una controversia entre el estado na- cional y las provincias que, puesta en trminos scales, se estima que la diferencia de recursos entre ese mnimo asegurado y lo que efec- tivamente se ha de girar este ao, ronda los ,.,cc millones de pesos en desmedro de las Provincias. En este marco, un doble compro- miso del organismo recaudador, de crecimiento de la masa de recursos y de crecimiento de la participacin de la masa coparticipada en ellos, con un horizonte temporal a tres aos vista, puede facilitar el ordenamiento y la 1 7 6 I R 0 5
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A F I P trasparencia de las nanzas pblicas del estado argentino y contribuir a mejorar su gestin en base al aprove- chamiento de los grados de previsibili- dad que estos compromisos generan. Naturalmente, el Directorio pre- sentado en el apartado previo sera el encargado de realizar el seguimiento del cumplimiento de estos compro- misos. Unicacin del Sistema de Informa- c. cin. La experiencia internacional en materia de cooperacin entre Admi- nistraciones Tributarias en pases fe- derales parece haber pasado, siempre, por una etapa de intercambio de informacin. En general estas ex- periencias han tendido un resultado muy limitado y su impacto en trmi- nos de sinergia organizacional ha sido bajo. (Lemberguber, :cc:). En la actualidad, el desarrollo tecnolgico disponible permite supe- rar esa prctica y avanzar hacia bases de datos nicas con administracin compartida. Es decir, es posible pen- sar y concebir sistemas operativos que brinden una misma informacin a un conjunto amplio de organizaciones. Esta posibilidad tiene benecios tanto para los contribuyentes como para el sco. Para los contribuyentes, en tanto mediante trmites nicos pueden sa- tisfacerse demandas de informacin para altas, bajas y modicaciones de distintas dependencias y niveles del estado. Lo cual, adems, posibilitara mejorar la calidad de los servicios y prestaciones a cargo de esas depen- dencias. Para los scos en cuanto a la base de su operacin, que es la informacin disponible, tiende a ser completa y de calidad homognea permitira un me- jor aprovechamiento a los nes opera- tivos y estratgicos. Si la informacin de domicilio, responsables y antecedentes de resul- tados de scalizacin, por ejemplo, es comn y compartida por los scos que integran la red federal, es muy proba- ble que los resultados de la lucha con- tra el incumplimiento se potencien. Del mismo modo, es posible pre- ver que la integracin de servicios, tales como las presentaciones de oo;; o los cambios de datos bsicos de pa- drn, se ver facilitada entre los dis- tintos scos. En sntesis, el avance hacia la ins- titucionalizacin de la Red Federal de Administraciones Tributarias no requiere en la actualidad de un marco normativo adicional. Pero si demanda una fuerte dosis de voluntad poltica y capacidad de generar acuerdos para lograr una red entre las administra- ciones tributarias del pas, que bsica- mente se sostiene sobre cuatro pilares: a) un modelo de gestin compartido, b) una base de datos comn y fede- ralizada, c) una direccin estratgica colegiada y con representacin de to- das las provincias y d) compromisos de recaudacin convenidos. Un camino complejo, pero posi- ble para el fortalecimiento del debi- litado federalismo scal argentino. Naturalmente, en la senda de favo- recer un mayor nivel de autonan- ciamiento de las provincias y muni- 1 7 7 I R 0 5
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A F I P cipios, queda por revisar el sistema tributario, la coparticipacin y el crdito pblico. Puntos de partidas de otros artculos. // Referencias Biicxax, Marcelo, La administracin y el cumplimiento tributario: algunas lecciones a partir de una simulacin en IR, Revista del Instituto AFIP N :, Junio :cc;. Boraxa, Natalio, La ciudadana scal aspectos polticos e histricos en La brecha entre Amrica Latina y Estados Unidos, F. Fukuyama (comp.), Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, :cco. Cao, Horacio, La coparticipacin federal de impuestos: los distintos enfoques actuales; en Documentos de IETARES, Buenos Aires, :cc;. Diicaoo Lono, Mara Luisa y Goenaga Ruiz de Zuazu Mara, De la excencin tributaria a la ciudadana scal, en Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, :cco. Di Ciou\ Cuaxii, Emmanuel, La ciudadana scal como base del cumplimiento tributario, en Documentos del IETARES, Buenos Aires, :cc;. Erxix, Jorge, Gestin de la complejidad en las organizaciones, Granica, Buenos Aires, :cc,. Erxix, Jorge, Capital social y valores en la organizacin sustentable, Granica, Buenos Aires, :cc;. Ocuoa Hixiiquiz , Hayde y Alejandro M. Estvez, El poder de los expertos: para comprender la tecnocracia, Universidad de Zulia, Maracaibo, :cco. Kiiicii, Mario (comp.), Los desafos de transformar el estado y la gestin pblica argentina, Fundacin Unin, Buenos Aires, :cco. Lixciunii Andrea, Mecanismos de cooperao entre administraes tributrias de diferentes nveis de governo: o caso brasileiro, Presentacin ciar, Canad, Qubec, :cc:. Moiix, Edgar, Introduccin al pensamiento complejo, Gedisa, Barcelona, :,,. OCoxxoi, James, La crisis scal del estado, Pennsula, Barcelona :,:. Osziax, Oscar, La formacin del estado argentino, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, :,,. Osziax, Oscar (comp.), Teora de la Burocracia Estatal, Paids, Buenos Aires, :, Oriio, Alejandro, La administracin tributaria provincial: nuevos desafos, en Documentos del IETARES, Buenos Aires, :cc;. Oriio, Alejandro, Red Federal, experiencias y perspectiva, en IR, Revista del Insti- tuto AFIP, N :, Junio :cc;. 1 7 8 I R 0 5
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A F I P Siviiia, Jos, La cooperacin interjurisdiccional en la administracin tributaria, en IR, Revista del Instituto AFIP, N :, Junio :cc;. Winii, Max, Economa y Sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico :,o,. I R 0 5
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A F I P 1 7 9 ROBERTO SERICANO Coordinador Liliana Burgueo Jorge Kasslatter Lucas Garca Aroz Colaboradores Jurisprudencia Administrativa y judicial 1 8 0 I R 0 5
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A F I P Fallos Autos: Papel Misionero SAIFC c/ Misiones, Provincia de s/ accin de- clarativa. Fecha: 05/05/2009 Tribunal: C.S.J.N. EXPTE. P. 582 XXXIX Voces: Competencia originaria. R- gimen de Coparticipacin Federal. Convenio Multirateral. Inconstitucio- nalidad de las Resoluciones Genera- les 70/02, 73/02 y 82/02, de la Direc- cin Provincial de Rentas (Misiones). // Papel Misionero saiic., con domicilio en la Capital Federal, promovi ante la c.s.;.x. accin declarativa contra la pro- vincia de Misiones con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de las resoluciones ;c/c:, ;,/c: y :/c: de la Direccin General de Rentas de la citada provincia. Mediante la primera de las normas impugnadas, en su art. :, el organismo scal procedi a una interpretacin del art. :, del Convenio Multilateral espe- cicando que el propio productor all mencionado se reere no slo a quien ob- tiene los productos primarios, sino tam- bin a aquel que los elabora total o par- cialmente; y en su art. : deni que la mera compra, legislada en el inc. b del art. ::o del Cdigo Fiscal y en el :, del convenio, constituye un hecho imponi- ble especial, de modo que la sola adqui- sicin de los productos de origen provin- cial hace nacer, en forma instantnea, la obligacin impositiva atribuible a la ju- risdiccin de Misiones. Por su parte, las resoluciones ;,/c: y :/c: establecieron un rgimen de percepcin del impuesto sobre los ingresos brutos aplicable a las operaciones de mera compra realizadas dentro del territorio de la demandada, sea en forma habitual o espordica. La actora plante que el Director de Rentas provincial careca de atribuciones para interpretar con carcter general las disposiciones del Convenio Multilateral, pues tal facultad ha sido reconocida slo a sus autoridades de aplicacin, es decir, a la Comisin Plenaria y a la Comisin Ar- bitral de acuerdo con los arts. :,, :;, inc. e, y :, inc. a, respectivamente. Adujo que la provincia ha extendido de tal forma el concepto de mera compra a supuestos no contemplados en el convenio, alterando su mecnica y obligando a la demandan- te a actuar indebidamente como agente de percepcin respecto de sus comprado- res, a los cuales no resulta aplicable el r- gimen especial del art. :,, sino el general previsto en el art. :. Todo ello viola, a su entender, el Prembulo y los arts. :, , ;, ,, ::, :, : bis, :o, :;, :, :,, :c, ::, :,, :o, :, :,, ,,, ,,, ,:, ;, (incs. : y :), ;o, ,, (, prrafo), :cc (inc. ;) y ::o de la Constitucin Nacional. Corrida la vista de prctica el Mi- nisterio Pblico expres que uno de los supuestos en que procede la competen- cia originaria de la Corte es cuando la accin entablada se funda directa y ex- clusivamente en prescripciones constitu- cionales de carcter nacional, en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, de tal suerte que la cuestin federal es la predominante en la causa (Fallos:::,::o;; :::::; :,::o:, y sus ci- tas; ,::::,, :::, ::,; ,:,:,; ,:,:; ,::,c, :,,; ,:,::;:o). En tal sentido advierte que, la Corte ha sostenido que el nuevo rango asignado 1 8 1 I R 0 5
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A F I P a la coparticipacin federal de impuestos por la Convencin Constituyente de :,, y el amplio tratamiento que la Ley Fundamental le dedica despus de la re- forma, lleva a concluir que la afectacin del sistema as establecido involucra, en principio, una cuestin constitucional (Fallos:,::::o, cons. :). Como nece- saria consecuencia de este criterio, asu- me tal calidad la eventual violacin por parte de una provincia del compromiso de continuar aplicando las normas del Convenio Multilateral del : de agosto de :,;;, as como sus modicaciones o sustituciones, adoptadas por unanimi- dad de los scos adheridos (cfr. art. ,:, inc. d., Ley :,,), aunque esa transgre- sin pueda tambin exteriorizarse como un conicto entre dos normas o actos locales. Considera adems que, la Constitu- cin Nacional establece la imperativa vigencia del esquema de distribucin de impuestos previsto en la leyconvenio, sancionada por el Estado Nacional y aprobada por las provincias, la que no podr ser modicada unilateralmen- te ni reglamentada, de modo que una hipottica transgresin a la ley local de adhesin y, por ende, a dicha norma fe- deral, se proyecta como una afectacin de las nuevas clusulas constitucionales, sin que en ello incida el carcter local de la norma o acto mediante la cual pudiera efectivizarse la alteracin del sistema vi- gente en el orden nacional. Sobre la base de tales premisas, por ser parte de la contienda una provincia y surgir la jurisdiccin federal ratione materiae, concluy que operara plena- mente la prescripcin de la parte nal del art. ::; de la Constitucin Nacional, debiendo entonces la Corte Suprema co- nocer en la causa originariamente (Fa- llos: ,c:,;). Con fecha c,/c,/:cc,, se dict la sen- tencia en anlisis resolviendo, por el voto de la mayora, declarar que la causa no es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En sus considerandos se citan los pre- cedentes de Fallos: ,:o:,: y ,:; en los que se arm que las leyesconvenio entre las que cabe incluir el rgimen de coparticipacin federal y el Convenio Multilateral en sus respectivas ratica- ciones locales por medio de las legislatu- ras provinciales hacen parte, aunque con diversa jerarqua, del derecho pblico provincial y que esa condicin asume la ley de coparticipacin federal, por lo que su violacin no abre la instancia origina- ria ante la Corte. Se dijo tambin que el cobro del impuesto no constituye una causa civil, por ser una carga impuesta a personas o cosas con un n de inters p- blico, y su percepcin un acto adminis- trativo, y slo cabe discutir en instancia originaria la validez de un tributo cuan- do es atacado exclusivamente como con- trario a la Constitucin Nacional (confr. Fallos: ,::o:, entre otros). La decisin adoptada importa dejar de lado la solucin establecida en Fallos: ,::::o, restableciendo la tradicional doctrina con arreglo a la cual el rgimen de coparticipacin federal forma parte integrante del plexo normativo local (Fa- llos: ,::o:; ,:o:,: y sus citas). En efecto, tal como se detalla en el voto del Dr. Maqueda, en Fallos: ,::::o, causa El Cndor, el Tribunal sostuvo 1 8 2 I R 0 5
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A F I P que el nuevo rango asignado a la co- participacin federal de impuestos por la Convencin Constituyente de :,, y el amplio tratamiento que la Ley Fun- damental le dedica despus de la refor- ma, lleva a concluir que la afectacin del sistema as establecido involucra, en principio, una cuestin constitucional. Igual orden de ideas se adopt en Fallos: ,:;::;,, causa Argencard sa c/ Provin- cia de Salta, ante la eventual violacin por parte de una provincia de continuar aplicando las normas del Convenio Mul- tilateral. Sin embargo, en Fallos: ,:;::;,, Matadero y Frigorco Merlo sa, se resolvi que la causa era ajena a la com- petencia originaria de la Corte en tanto la materia del pleito no resultaba exclu- sivamente federal, puesto que la actora efectuaba un planteamiento conjunto de una cuestin federal con una de orden local, ya que el asunto estaba directa e inmediatamente relacionado, de manera sustancial, con la aplicacin e interpreta- cin del Pacto Federal para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento, el cual formaba parte del derecho pblico pro- vincial. Agreg que: el pacto no aparece expresamente incluido en dicha previsin constitucio- nal, y no necesariamente debe ser uno de los acuerdos bases de la ley de coparticipa- cin federal de impuestos. Esta Corte slo le ha reconocido esa jerarqua a la ley de coparticipacin fe- deral misma (Fallos: ,::::o), y no cabe extender esa interpretacin a supuestos no contemplados expresamente por la Carta Magna Con arreglo a esta ltima doctrina, fueron resueltos diversos precedentes, entre los que cabe destacar: L.,,:.xxxix La Independencia Sociedad Annima de Transportes c/ Buenos Aires, Provin- cia de s/ accin declarativa, pronuncia- miento del :: de marzo de :cco (Fallos: ,:,:;,); D.,c.xiii ix: Droguera On- cofarma sii c/ Tucumn, Provincia de y Estado Nacional s/ medida cautelar, sentencia del :: de diciembre de :cco; P.:;,;.xiii Produccin sa c/ Tucumn, Provincia de s/ accin meramente decla- rativa incidente sobre medida caute- lar ix:, sentencia del :: de agosto de :cc;; D.:o:.xii Droguera Disval sii c/ Buenos Aires, Provincia de s/ accin declarativa, sentencia del ; de marzo de :cco (Fallos: ,:,:,:); H.,,.xiii Henter Industrial y Comercial Sociedad Anni- ma y otros c/ Misiones, Provincia de s/ accin declarativa de inconstitucionali- dad, sentencia del :; de diciembre de :cco (Fallos: ,:,:oc,,); R.,.xiii Re- nera del Norte sa c/ Salta, Provincia de s/ accin meramente declarativa (ingre- sos brutos), sentencia del ; de agosto del :cc;; G.::o.xiiii Guilford Argentina c/ Chubut, Provincia de s/ accin decla- rativa de certeza, sentencia del :o de fe- brero de :cc, entre otros. De acuerdo con lo expuesto en la sen- tencia que aqu nos ocupa el Tribunal expres que, para habilitar la instancia prevista en el art. ::; de la Constitucin Nacional cuando en la causa es parte una provincia, es preciso que en la demanda no se planteen, adems de las cuestiones 1 8 3 I R 0 5
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A F I P federales, otros asuntos que por ser de naturaleza local resultaran ajenos a su competencia, pues la eventual necesi- dad de hacer mrito de ellos obsta a su radicacin por la va intentada frente a la necesidad de no interferir el ejercicio de atribuciones que las provincias no han delegado al conocimiento exclusivo de esta Corte (Fallos:,:::c y o:c). En disidencia, los Ministros Loren- zetti y Zaaroni, sostuvieron que la cau- sa es de la competencia originaria de la Corte de acuerdo con los fundamentos expuestos en el dictamen del Procurador Fiscal. Dictmenes Dictamen N 46/07 (Di Alir) Procedimiento. Impuesto sobre los Crditos y Dbitos en Cuentas Ban- carias y Otras Operatorias. Multas materiales. Encuadre infraccional. Procedencia. Fecha: 10/08/07. // La consulta que motiva el acto de asesora- miento se origina en la situacin plantea- da con sendos contribuyentes, respecto de quienes se practic una scalizacin que arroj como resultado ajustes en el Impuesto sobre los Crditos y Dbitos en Cuentas Bancarias y Otras Operatorias correspondientes en el caso del primero, a los perodos junio de :cc, a mayo de :cc y, en el caso del segundo, a los pe- rodos enero de :cc a octubre de :cc,; obedeciendo dichos ajustes al hecho de que los mencionados contribuyentes ha- ban efectuado, a nombre propio, pagos en efectivo en las cuentas bancarias de sus proveedores realizando as el hecho imponible gravado por el artculo :, in- ciso c), de la ley mencionada. Al momento de analizar si ello era susceptible de resultar infraccionalmente reprochable, el rea jurdica consultante observ que las particularidades propias del tributo en cuestin generaban cier- tos interrogantes respecto de la posible adecuacin tpica de las conductas de los responsables, a los trminos de lo pre- visto en los artculos , y o de la Ley N ::.o,, texto ordenado en :,, y sus modicaciones. En tal sentido, la principal objecin del rea jurdica de origen en torno al en- cuadre de la conducta de los responsables, se bas en el entendimiento de que el im- puesto creado por la Ley N :,.:, no se liquidaba mediante declaracin jurada. En orden al anlisis de la cuestin planteada, en el acto de asesoramien- to se seala que siendo que el volante de pago F. :c, o el formulario F. ;,,/E presentados por los responsables a los cajeros de los bancos en el momento del ingreso del Impuesto sobre los Crditos y Dbitos en Cuentas Bancarias y Otras Operatorias, constituye una comunica- cin de pago conforme los trminos del artculo :, de la Ley de Procedimiento Tributario poseyendo, entonces, el ca- rcter de declaracin jurada, por lo que las omisiones, errores o falsedades que en dicho instrumento se comprueben se en- cuentran sujetos a las sanciones previstas en los artculos ,,, , y o de la citada ley, la conducta de disvaliosa los contri- buyentes puede resultar encuadrable en 1 8 4 I R 0 5
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A F I P la gura contravencional tipicada en el artculo , de dicho ordenamiento legal. Asimismo, dado que el volante de pago F. :c, o el formulario F. ;,,/E constituyen la comunicacin de pago a la que el artculo :, de la Ley de Rito atribuye carcter de declaracin jurada, nada obsta a que pueda considerarse que una eventual inexactitud en su conteni- do obedezca a una intencionalidad dolo- sa por parte de quien por ese medio paga un impuesto inferior al que debera abo- nar; motivo por el cual, puede resultar sancionable conforme las previsiones del artculo o de la Ley N ::.o,, texto ordenado citado, la falta de ingreso del gravamen instituido por la Ley N :,.:, que se perpetre por medio de la presenta- cin de una comunicacin de pago que, con carcter de declaracin jurada, se encuentre destinada a evadir el pago de dicho tributo. Finalmente, se advierte que dichas conclusiones corresponde circunscribir- las a las constancias de la causa; como as tambin, a la fecha de la infraccin cons- tatada, en orden a evaluar la legislacin respectiva aplicable conforme su vigencia esto es, en el marco de la plena vigencia de la Resolucin General N ::,,, como asimismo respecto de la tipicacin de la gura contravencional del artculo o de la Ley Ritual en tiempo previo y poste- rior a la modicacin de dicho tipo in- fraccional por la Ley N :,.;,,, a la Ley N ::.o,, texto ordenado en :,, y sus modicaciones. Dictamen N 51/07 (Di Alir) Impuesto al Valor Agregado. Ex en- cin. Municipalidad. Peticin. Fecha: 07/09/07. // Una Municipalidad solicit oportunamente al Administrador Fede- ral de Ingresos Pblicos que se analice la posibilidad de liberarla del pago del Impuesto al Valor Agregado por los in- gresos provenientes de la concesin de la explotacin comercial de un hotel ubica- do en una localidad serrana. Aclarando que la explotacin de di- cho hotel fue cedida por la Provincia de Buenos Aires a la peticionante en el ao :ccc, fundamenta su peticin en el d- cit constante que adolece su explotacin. A tal n, agrega un cuadro que concluye que el pago del Impuesto al Valor Agre- gado representa un ::,,c del importe del resultado decitario; a la luz de lo cual, seala que la exencin del pago del gravamen solucionara en parte el aludi- do dcit. En orden al anlisis del tema, se desta- ca que la Ley de Impuesto al Valor Agre- gado prev para los Estados municipales y sus reparticiones, exenciones espec- cas [cfr. punto : del inciso h) del artculo ;, inciso e) y f) del artculo ], como as tambin determinadas exclusiones [cfr. punto :o del inciso e) del artculo ,]; empero, no contempla benecios para que estos entes, cuando acten como prestatarios de bienes o servicios grava- dos, se encuentren eximidos de abonar el gravamen incluido en las operaciones que realicen en ese carcter. Habida cuenta que la Municipali- dad explota comercialmente el Hotel, se procede a analizar la gravabilidad, o no, 1 8 5 I R 0 5
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A F I P de dicha actividad; en orden a lo cual, se recuerda que el artculo ,, inciso e), apartado :), de la ley del gravamen, dis- pone que se encuentran alcanzados por el impuesto las locaciones y prestaciones de servicios efectuadas por hoteles, hos- teras, pensiones, hospedajes, moteles, campamentos, aparthotel y similares. Ahora bien, especcamente respecto de la situacin de los municipios como sujetos pasivos del tributo la entonces Direccin de Asesora Legal sostuvo que: En cuanto las Municipalidades des- plegaren actividades de tipo empresarial a ttulo oneroso y si las mismas no tuvieren un rol institucional identicado con los fundamentos del Estado mismo, lejos de estar fuera del mbito de gravabilidad se beneciaran slo con las exenciones ob- jetivas contenidas en la Ley del gravamen, por lo cual correspondera atenerse a las concretas circunstancias de hecho. (Dic- tamen N o/,o oai) En esta inteligencia, se aclara que el servicio jurdico tiene dicho, respecto de este impuesto, que el principio es la gra- vabilidad, exceptundose slo algunos supuestos de incidencia; motivo por el cual, aquellos hechos no contemplados expresamente como exentos, deben con- siderarse dentro del mbito de imposi- cin del gravamen. Por otra parte, el rgimen del im- puesto posee un sistema de traslacin que grava los distintos estamentos de produccin, trasladando el gravamen a la etapa subsiguiente, pero sin generar una tasa acumulativa, sino un sistema de crdito y dbito. De ello resulta una neutralidad del tributo sobre la realidad socioeconmica; en efecto, si bien se aplica sobre todo el proceso productivo, tiene la particularidad de permitir gene- rar un crdito scal, que se deduce con posterioridad. As pues, se destaca que en virtud del principio constitucional de legalidad y la competencia otorgada a la Adminis- tracin Federal de Ingresos Pblicos ora por la Ley N ::.o,, texto ordenado en :,, y sus modicaciones ora por el De- creto N o:/,; y sus modicaciones, dicho Organismo Fiscal tiene funciones de interpretacin y aplicacin de las nor- mas atinentes a los impuestos que con- trola; empero, no le compete el dictado de modicacin alguna para establecer exenciones, ya que slo una norma con rango de ley puede disponer la medida solicitada. A la luz de lo expuesto, se concluye que la Municipalidad es sujeto pasivo de la obligacin tributaria de pago del Impuesto al Valor Agregado resultante de la explotacin comercial del Hotel; como as tambin, que en funcin del principio de legalidad no compete a la Administracin Federal de Ingresos P- blicos contemplar exenciones particula- res con relacin a los gravmenes cuya recaudacin vericacin y scalizacin tiene a su cargo. La explayada resulta ser la conclusin y respuesta a comunicar al mentado Municipio, con relacin a la peticin oportunamente efectuada a este Organismo. 1 8 6 I R 0 5
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A F I P Dictamen N 53/07 (Di Alir) Recursos de la Seguridad Social. Solicitudes de Devolucin de Cuo- tas. Planes de Facilidades de Pago. Leyes Nros. 25.865; 25.994 Y 24.476. Fecha: 13/09/07. // Se solicita el acto de asesoramiento a n de que ratique o rectique el criterio respecto de que la imposibilidad de acceder al benecio pre- visional de que se trate o la decisin del contribuyente de no peticionarlo ya sea a travs del rgimen de la Ley N :,.,, o de su similar N :.;o, no constituyen causales que determinen la procedencia de la devolucin de los pagos efectuados en el marco de los planes de facilidades de pagos a los que se reeren dichas leyes y que facilitan el acceso a tal benecio. Sobre el particular, el servicio jurdico de origen seala que los planteos que ha- cen al caso, suponen el ejercicio de facul- tades de ndole y efecto diverso. Por una parte, lo relativo a la adhesin al plan de facilidades de pago, que tiene por objeto la regularizacin de una deuda y, por la otra, lo referido a la facultad de peticio- nar la prestacin o la procedencia de sta y en ese marco, mientras el primero hace a la competencia de este Organismo, el segundo a la de la axsis. Agrega que esos aspectos son autno- mos y que no existe norma que vincule la adhesin al plan con la necesaria proce- dencia de la prestacin previsional que se solicita, la que incluso el contribuyente podra no iniciar con posterioridad a la regularizacin de la deuda, sin que por ello pierda validez el plan de pagos. As entonces, sostiene, que toda vez que la regularizacin de la deuda a travs del acceso al plan no se encuentra condi- cionada a la vericacin de la procedencia del benecio, bien puede suceder, como podra ser el caso de autos, el rechazo de este ltimo por parte del organismo com- petente por no ajustarse el peticionante a los requisitos de ley o la decisin del contribuyente de no solicitarlo, sin que ello afecte en modo alguno la adhesin al plan de facilidades de pago. Asimismo, pone de relieve que la ad- hesin a un plan de facilidades de pago presupone la existencia de una deuda, que a travs de aquella se la consolida y regulariza y en algunos casos, incluso, se la reconoce; reconocimiento que, cuan- do no estuvo precedido de una accin de scalizacin de este Organismo, implica tambin la admisin de que se llevaron a cabo actividades por las que correspon- dera tributar, pero que tales obligaciones fueron omitidas en su oportunidad. La mencionada circunstancia de reconocimiento de actividad y su deuda emergente no podra ser retirada por el contribuyente a su arbitrio, pretendien- do que no produzca efecto alguno, por la sola circunstancia de no haber podi- do acceder a la prestacin previsional, ya que ello implicara desvirtuar la obliga- toriedad legal de las cotizaciones regula- rizadas en el marco del Plan de Facilida- des de Pago. A los nes solicitados, se comparte lo concluido por el rea de origen respec- to de que la sola falta de derecho a las prestaciones previsionales de que se trate o la decisin de los contribuyentes de no peticionar las mismas, no habilita las de- voluciones peticionadas. 1 8 7 I R 0 5
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A F I P En tal sentido, se tiene presente que la causa de los pagos cuya devolucin se peticiona no est dada ni por las referidas prestaciones ni por el acogimiento al plan de facilidades con la nalidad de acce- der a aqulla, sino por las obligaciones incorporadas a esos planes; obligaciones que, a su vez, tienen por causa el desarro- llo de una actividad autnoma. Al respecto, se trae a colacin lo opor- tunamente considerado, aunque en otro marco, en el sentido de que aun consi- derando a estos aportes como contri- buciones especiales, dentro del gnero tributo, el benecio opera como realidad vericada jurdicamente no fcticamen- te. En otras palabras: es irrelevante que el obligado obtenga o no, en el caso con- creto, el benecio, en el sentido de ver efectivamente acrecentado su patrimonio y en consecuencia su capacidad de pago. (Villegas, Curso de nanzas, derecho nan- ciero y tributario, Bs. As., :,,, Depalma, pg. :c) Como as tambin, que: las cotizaciones que cada aportante realiza al rgimen de seguridad social no estn destinadas al nanciamiento exclu- sivo de las prestaciones individuales que a cada uno, o a sus respectivos derechoha- bientes, les puede llegar a corresponder, como si se tratase de una suerte de cuenta corriente bancaria sino que nancian al propio Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones Asimismo, no habiendo las presen- tantes puesto en duda la existencia de las obligaciones para cuya cancelacin adhi- rieron al plan de facilidades, cabe recor- dar lo expresado por Llambas (Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Tomo II B, Bs. As., :,;,, Ed. Perrot, pg. :,,) en cuanto a que: Otra consecuencia del carcter deni- tivo de la cancelacin, es la irrevocabilidad del pago: no podra el deudor pretender volver sobre sus pasos y restablecer la obli- gacin extinguida Habida cuenta de ello, se ratica el criterio de que la sola falta de derecho a las prestaciones previsionales de que se trate o la decisin de los contribuyentes de no peticionar las mismas, no habilita las devoluciones de los pagos ingresados en el marco de los planes de facilidades de pago referidos en las Leyes Nros. :,.,, y :.;o. Dictamen (DAT) 53/08 Impuesto al Valor Agregado, Pro- visin de Protesis. // En el marco de la Resolucin General :, se consulta, el tratamiento en el impuesto al valor agregado que corresponde otorgar a la prestacin de servicios de asesoramiento tcnico y provisin de prtesis, equipa- miento y herramental necesario para la prevencin, curacin y restablecimiento de la salud humana. Especcamente si esa actividad se encuentra alcanzada por la exencin prevista en el artculo ;, in- ciso h), punto ; de la Ley del Impuesto al 1 8 8 I R 0 5
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A F I P Valor Agregado, constituyendo un servi- cio de asistencia sanitaria, mdica y para- mdica en los trminos de los apartados e) y f) de dicha norma. Al respecto la Direccin de Asesora Tcnica concluy que dicha actividad no se encuentra alcanzada por la exencin en virtud de que: La provisin de prtesis congura una venta gravada en los trminos del artculo :, inciso a) de la ley del iva, y la exencin se circunscribe exclusi- vamente a prestaciones y locaciones comprendidas en el apartado :: del inc. e) del artculo , de dicha nor- ma. La provisin del equipamiento ne- cesario para el desarrollo de las ciru- gas, clasica entre las locaciones de cosa mueble a que se reere el art- culo ,, inc. e), punto ; de la ley del gravamen. Los servicios de asesoramiento tcni- co relacionados con las provisio nes ya citadas, constituyen actividades acce- sorias a las mismas. Dictamen (dat) 60/08 Impuesto a las Ganancias, Resolu- cin General (AFIP) 2437. Seguro de vida. Prstamos. Su deduccin. // Se consulta respecto de la procedencia de deducir, de acuerdo al rgimen retenti- vo del Impuesto a las Ganancias previsto en la Resolucin General (aiii) N :,;, los seguros de vida que se realizan con motivo de prstamos personales e hipo- tecarios. Sobre el particular se entendi que, en la medida que la prima abonada res- ponda a cubrir el riesgo de muerte del asegurado, ste podr restar del total de sus ganancias gravadas por el impuesto, el importe mximo anual jado por la norma, trasladando los excedentes a los perodos siguientes mientras tenga vi- gencia la pliza respectiva, que sumados a los pagos que en dicho trmino se efec- tan a otras compaas aseguradoras por igual concepto, podrn ser deducidos considerando siempre el lmite global establecido en la ley del impuesto, ello conforme a lo establecido en el inciso b) del artculo : de la ley del gravamen. Dictamen (DAT) 61/08 Impuesto a las Ganancias. Reorga- nizacin de empresas. Transferencia de fondo de Comercio. Inciso c) del artculo 77 de la ley. // La Direccin de Operaciones de Grandes Contribuyentes Nacionales consulta si los benecios con- tenidos en el rgimen de reorganizacin libre de impuestos instituido por el art- culo ;; de la ley del gravamen, deben ser reconocidos en el marco de la transferen- cia de una entidad a otra que constituyen un mismo conjunto econmico, cuando existe una contraprestacin a cambio del fondo de comercio respectivo. Al respecto el servicio tcnico asesor entendi que la modalidad de retribuir el patrimonio transferido no se correspon- de con la situacin tipicada en el inciso c) del octavo prrafo del artculo ;; de la ley del impuesto, el cual se fundamenta en el principio de neutralidad scal. Es 1 8 9 I R 0 5
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A F I P decir que se debe producir el traslado de bienes y deudas (universalidad jurdica o de hecho) de una entidad a otra del mis- mo conjunto econmico sin que dicha situacin haga mella en el patrimonio de la empresa receptora, no afectando los resultados y atributos impositivos produ- cidos hasta la operacin de transferencia a nivel del conjunto econmico y los re- sultados entre las partes involucradas. // 1 9 0 I R 0 5
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A F I P LIBRO // GOBERNANZA Y GESTIN PBLICA AUTOR // Luis F. Aguilar Villanueva. Fondo de Cultura Econmica, 2006, 500 pginas. ANBAL CORRADO Lic. en Ciencia Poltica (UBA). Magster en Ciencia Poltica (IDAES/UNSAM). Secretario de Investiga- ciones y profesor en el Departamento de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional de La Matanza (UNLaM) RESEA BIBLIOGRFICA Gobernanza y gestin pblica I R 0 5
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A F I P 1 9 1 El ltimo libro de Luis Aguilar Villanue- va, Gobernanza y gestin pblica, se pro- pone intervenir y aportar sus experiencias en un momento que considera de inter- fase entre el pasado y el futuro, en el cual las administraciones pblicas de los pases latinoamericanos an no han na- lizado sus trabajos de reforma adminis- trativa tras el descalabro scal y poltico, mientras que debieron iniciar esfuerzos de innovacin institucional y cultural para dar respuestas a las nuevas condicio- nes de la vida social. En otras palabras, los problemas actuales de las administra- ciones pblicas resultaran, de acuerdo al autor, de la combinacin o superposicin de dos inercias temporales. Mientras que una de ellas ata a las administraciones pblicas al fantasma de la crisis, la otra procura responder a las nuevas congu- raciones del presente y el futuro, siendo su horizonte de sentido, la gobernacin y la reconstruccin de las capacidades de gobierno en el nuevo contexto de escasez e incertidumbre. Si esto es as, la gestin nanciera aunque relevante e indispensable ya no bastara para (re)construir las necesarias capacidades que la gestin pblica con- tempornea requiere, siendo necesario discutir temas tales como la gestin estra- tgica y la gestin de calidad. A partir del diagnstico precedente, la (nueva) gober- nanza y la gestin pblica sern los temas que Aguilar Villanueva habr de desarro- llar a lo largo de esta extensa obra. En el primer captulo, el autor inicia su recorrido exponiendo las que a su pa- recer son las principales tendencias mun- diales de la Administracin Pblica, para concentrarse en el pasaje de la crisis a la gobernacin o gobernanza. Presentado esto, ofrece una necesaria claricacin del concepto de gobernanza (governance) puesto que, por tratarse de un trmino polticoadministrativo acuado recien- temente, se ha convertido en un concep- to elstico y muchas veces equvoco. Nos indica que debe realizarse un distancia- miento respecto del arraigado concepto de gobernabilidad, por remitir a las ideas anacrnicas de crisis gubernativa y del Estado como el actor/conductor central y privilegiado del proceso social en momen- tos en los cuales se ha hecho evidente que el gobierno es insuciente para la gober- nacin de la sociedad (pg. ;;). El autor dene a la gobernanza como un concepto poscrisis, que resume como el proceso mediante el cual los actores de una socie- dad deciden sus objetivos de convivencia fundamentales y coyunturales y las formas de coordinarse para realizarlos: su sentido de direccin y su capacidad de direccin (pg. ,c). El autor considera que el enfoque de la gobernanza resulta ms productivo heurstica y polticamen- te que el de la gobernabilidad. El segundo captulo est destinado a presentar un recorrido histrico por los conceptos e ideas de la Nueva Gestin Pblica, destacando los Consensos de Santiago y del ciao, ambos de :,,, y el de Santa Cruz de la Sierra de :cc,, que constituyen el aporte iberoamericano a la reelaboracin y la prctica de la Nueva Gestin Pblica. Tal contribucin ha sido el resultado de la necesidad regional por consolidar el gobierno democrtico que, a diferencia de la lnea angloamericana de las reformas, ha privilegiado los com- ponentes institucionales y polticos de la 1 9 2 I R 0 5
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A F I P administracin pblica y no slo los ge- renciales. En el tercer captulo, se efecta una exposicin sobre la gestin estratgica en el mbito administrativo pblico. Si, como sostiene nuestro autor, uno de los mritos del enfoque de la gobernanza mo- derna es el descubrimiento del entorno (poltico, econmico, social, tecnolgico, etc.), en el cual operan diversas fuerzas y organizaciones desiguales en propsi- tos y nes, resulta entonces que gober- nar comienza a dejar de ser equivalente a previsin, mando y control universal, a decisiones en las alturas, a controles verti- cales. En tal sentido, se tornara evidente la conveniencia de construir asociaciones con actores sociales relevantes, alianzas estratgicas, para poder realizar las ac- tividades de conduccin que antes reali- zaba sin opugnaciones (pgs. :c::). Por ello, la transicin de la planeacin a la direccin estratgica en el sector pblico, es una de las tendencias presentes que ne- cesariamente deben ser reforzadas. Otro de los temas actuales discutido por el autor es el de la gestin de la cali- dad, al cual dedica el cuarto captulo y el Anexo N :. La calidad se enlaza con la gestin estratgica a partir de la idea de creacin de valor para el cliente o usua- rio. As, mientras la estrategia concibe el producto o resultado de valor que una or- ganizacin debe producir para sus clientes y sociedad a n de alcanzar o mantener su relevancia social y su posicionamiento en su campo de actividad, la gestin de la calidad permite asegurar y controlar que los productos o resultados posean establemente los atributos exigidos que generan el valor deseado (pg. ,:c). Recapitulando lo desarrollado, el au- tor esboza dos advertencias a modo de conclusin. Por una parte, respecto de la nueva gobernanza reconoce que si bien es indispensable e ineludible, puesto que actualmente no hay destino social acep- table slo con el poder del gobierno [] que carece de capacidades institucionales y gerenciales bsicas y que, en medio del cambio tecnolgico y la mundializacin de la economa, ha perdido capacidad directiva en asuntos cruciales o su capa- cidad se ha restringido a campos espec- cos (pg. :o), puede resultar previ- sible que el mencionado descenso en la capacidad directiva del Estado no se vea acompaado con el ascenso de la capaci- dad directiva de los mercados, las orga- nizaciones sociales o la participacin de ciudadanos responsables. Por ello, sugiere que, lamentablemente, tal situacin pue- de hacer que la gobernanza se constituya en un proyecto conceptual ideal ms que en una realidad probable. Por otro lado, nalmente, la segunda advertencia recae sobre el gerencialismo y el contratismo, cuestionando si estas nuevas prcticas administrativas satisfacen las exigencias de certidumbre jurdica y accountability propias de la administracin pblica y que el derecho administrativo se ocup de consagrar. Esto conlleva entonces la necesidad de debatir y revisar la cuestin central de la responsabilidad pblica. He aqu, sin dudas, dos de los mayores desafos que actualmente, tras haber so- lucionado otros problemas, presentan las administraciones pblicas de los pases latinoamericanos. // 1 9 3 1 9 3 LIBRO // THE ECONOMIC PSYCHOLOGY OF TAX BEHAVIOUR AUTOR // Erich Kirchler. Cambridge University Press, UK, 2009. 243 pginas. RESEA BIBLIOGRFICA La psicologa econmica del comportamiento tributario FRANCISCO PAGLIUCA Contador Pblico (UBA). Economista de Gobierno (UTDTISEG). Investigador, Instituto AFIP. 1 9 4 I R 0 5
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A F I P Es innegable que el fenmeno de la evasin es cada vez ms complejo y, te- niendo eso en cuenta, es imprescindible renar constantemente aquellas herra- mientas (tanto tericas como prcticas), que pueden permitir a las Administra- ciones Tributarias luchar ecientemen- te contra el agelo del delito scal. En cierta manera, en eso se fundamentan las motivaciones que llevaron a Erich Kir- chler, autor de La psicologa econmica del comportamiento tributario y profesor de la Facultad de Psicologa de la Universi- dad de Viena, a escribir este libro. El autor propone trascender las expli- caciones de corte meramente economi- cista, para profundizar en aquellos facto- res psicolgicos que podran predisponer a un individuo a incurrir en una prctica de evasin. La tributacin, en ese sen- tido, lejos est de tratarse solamente de una cuestin tcnica o contable; est, ms bien, inuida por una multiplicidad de circunstancias, entre las cuales no de- ben desmerecerse las prcticas que con el tiempo se van institucionalizando en una sociedad. Ello implica mirar en perspec- tiva ciertos campos que, tradicionalmen- te, suelen estudiarse en forma escindida: el legal, el econmico y el psicosocial. Kirchler comienza por encarar el cumplimiento scal, considerando as- pectos que no lo favorecen, como la com- plejidad de las normas que lo regulan y la economa subterrnea, como posibles factores que incidirn en el nivel de pago de los contribuyentes. Maniesta que si la interpretacin de las normas presenta problemas para su normal aplicacin, adems de dicultar el cumplimiento voluntario, complica las acciones de con- trol de parte del sco. Asimismo, el autor se ocupa del tema de la evasin y elusin, incluyendo de- niciones de las conductas. Entre las ac- tividades que generan un marco de alto informalidad, posiciona a aquellas liga- das al comercio de drogas prohibidas, la produccin y comercializacin ilegti- mas de productos, el juego clandestino, la prostitucin, el empleo de ciudadanos extranjeros ilegalmente radicados y de- ms actividades que en etapas posteriores alimentarn la problemtica del lavado de dinero. Al respecto, y con la intencin de dar cuenta de este fenmeno, aporta tablas con estadsticas que muestran su evolu- cin a nivel mundial. Inclusive, graca un cuadro que tiene como ejes, por un lado el nivel de la economa informal medida como proporcin del Producto Bruto Interno y, por el otro, muestra el concepto de moral impositiva, denido como motivacin colectiva al cumpli- miento. Corrida la regresin con datos correspondientes a pases de Europa y EEUU, se observa una correlacin nega- tiva, donde los pases con mayores por- centajes de economas subterrneas son los que exhiben menor compromiso con el cumplimiento tributario. En cuanto al anlisis de las represen- taciones sociales de los tributos, se reere a conceptos tales como la subjetividad, las actitudes y normas personales y so- ciales. Valores que entiende importantes, como la justicia distributiva, retributiva o de los procedimientos, son tenidos en cuenta por el autor como componentes de su objeto de anlisis. Tampoco olvida I R 0 5
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A F I P 1 9 5 la interaccin entre las administraciones tributarias y los contribuyentes. Asimismo, se detiene en analizar los motivos que inciden en la decisin de pago de impuestos, alejndose de la postura racionalista que argumenta que el contribuyente simplemente sopesa la posibilidad de ser auditado y castigado. Entiende que esta forma de abordar el tema, como una simple maximizacin de rentas, no tiene en cuenta otros aspec- tos que incidiran, como la conanza en el gobierno o en sus autoridades tributa- rias o, incluso, una posicin ms econo- micista, como la de reejar una mayor propensin al pago de tributos cuando se goza de condiciones econmicas ms favorables. // 1 9 6 I R 0 5
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A F I P LIBRO // PRINCIPIOS BSICOS DE TRIBUTACIN INTERNACIONAL AUTOR // Roy Rohatgi. Editores SA. Bogot, Colombia, noviembre de 2009. 699 pginas. Traduccin al espaol de Juan Manuel Hidrovo RESEA BIBLIOGRFICA Principios bsicos de Tributacin Internacional ELVIRA BALBO Especialista en Tributacin (UBA). Investigadora Instituto AFIP 1 9 7 I R 0 5
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A F I P Roy Rohatgi, consultor internacional en temas tributarios, conferencista y profe- sor universitario, se encontraba disertan- do en India, cuando uno de los asistentes a la conferencia le pidi que le recomen- dara un libro sobre derecho tributario internacional, que le permitiera acceder con facilidad a los principios bsicos en la materia. Es, entonces, cuando el autor de la obra que comentamos advierte que, en realidad, no exista un libro que res- pondiera a las necesidades del asistente y para satisfacerlo le prometi escribirlo. As nace en el autor la inspiracin de producir una obra que viene a llenar un vaco y que est dirigida a aquellos que quieran conocer los elementos esenciales de la tributacin internacional. Si bien el texto no aspira a tratar el estudio avan- zado de la materia, dista de ser un libro bsico. Aporta conceptos claros con un lenguaje amigable y la estructura propia de un manual. Su autor opina en el prefacio que el contenido no es original y que la obra est basada en la recopilacin de mate- rial secundario obtenido de otros libros, revistas y artculos sobre la especialidad, reportes de la Organizacin para la Co- operacin y el Desarrollo Econmico (ocoi) y Cuadernos de la Asociacin Fiscal Internacional. Las numerosas fuentes de las que abreva, hacen que la obra resulte indispensable para el inves- tigador que encontrar, en las citas de pie de pgina y en las listas de material recomendado al nal de cada captulo, una muy valiosa ayuda en su trabajo de recoleccin bibliogrca. Adems, Roy Rohatgi se solidariza con el lector y le proporciona numero- sas direcciones de sitios web de Estados, organizaciones no gubernamentales, ins- tituciones educativas, editoriales, consul- toras privadas de todo el mundo que se dedican a la tributacin internacional e incluso solicita a sus lectores que inter- cambien informacin y opiniones. Recorriendo las casi ;cc pginas que componen esta obra, accederemos a una visin general de la tributacin y los principios del derecho tributario in- ternacional. Podremos profundizar res- pecto de la aplicacin de los tratados de doble imposicin y de su interpretacin, disponiendo de una versin en espaol del Convenio de Doble Tributacin de la ocoi y de la Organizacin de las Nacio- nes Unidas, como as tambin encontra- remos la ltima versin del Modelo de Convencin de los Estados Unidos. Adems, obtendremos comentarios sobre algunos arreglos multilaterales regionales como el Pacto Andino, el Acuerdo Multilateral de Impuestos ca- iicox suscripto en :,, por pases del Caribe, la Convencin Nrdica basada en el modelo ocoi (pero con algunas va- riaciones), el Acuerdo del Consejo para la Asistencia Econmica Mutua - cxia y otros. Finalmente, podremos avan- zar en un anlisis ms profundo de las relaciones sobre la materia en la Unin Europea. Para nalizar la entrega, el autor pone a disposicin de sus lectores un glosario de aproximadamente ,,c trminos que se utilizan asiduamente en tributacin internacional, proporcionando denicio- nes breves de los mismos. Si bien, segn lo expresa el traductor del libro el Dr. Juan Manuel Hidrovo, en muchas opor- 1 9 8 I R 0 5
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A F I P tunidades resulta complejo llevar al es- paol trminos de origen anglosajn, el glosario propuesto constituye una gua muy til para aquellos profesionales de- dicados a esta especialidad. // 1 9 9 1 9 9 LIBRO // SISTEMAS TRIBUTARIOS DE LOS PASES DE AMRICA LATINA: SITUACIN ACTUAL, REFORMAS Y POLTICAS PARA PROMOVER LA COHESIN SOCIAL AUTORES // Dario Gonzalez, Carol Martinoli, Jos Luis Pedraza. Editado por el Programa Eurosocial y el Instituto de Estudios Fiscales de Espaa. 2009 RESEA BIBLIOGRFICA Sistemas Tributarios de los pases de Amrica Latina Situacin actual, reformas y polticas para promover la cohesin social MARCOS J. RUSSO Licenciado en Comercio Internacional (UADE). Actualmente, se desempea en el Departamento Auditora Aduanera (SDG-AUI) y como investiga- dor del Instituto AFIP. 2 0 0 I R 0 5
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A F I P Este libro resulta un aporte fundamental para la teora scal moderna, pues plan- tea un tema interesante y necesario; la re- lacin entre scalidad y cohesin social. Desde su ttulo y su perspectiva latinoa- mericana, se desarrolla una visin muy interesante de esos temas. En un primer lugar, se aborda la situacin econmica y social de Amrica Latina, en la cual se analizan en profundidad los indicadores que trazan una perspectiva situada de la regin. Todo sistema scal tiene un con- texto en el cual se inserta y cobra sentido, por ello, el disponer de una buena batera de indicadores sociales para comprender la regin, es un instrumento indispensa- ble. Como marca el anlisis neoinstitu- cional, las organizaciones pblicas estn enraizadas en sus contextos sociales y, si no tenemos buenos diagnsticos de di- cho ambiente, construiremos nuestras organizaciones pblicas sobre premisas parcialmente falsas. En el capitulo dos, se realiza una ex- celente descripcin de los sistemas tribu- tarios de la regin, concluyendo con un anlisis del caso argentino. Luego, los autores continan con un anlisis de las reformas tributarias en la regin, divi- diendo su campo de estudios en reformas sustanciales y correctivas. Es justamente ste, uno de los grandes aportes del libro, porque si trazamos una analoga con los estudios de teora de la organizacin, en donde se distingue entre cambios radi- cales e incrementales, es una buena for- ma de comprender profundamente las transformaciones que sufren los sistemas sociales. Los cambios sustanciales plan- tean transformaciones en los arquetipos organizativos del sistema, mientras que los de tipo incremental, buscan realizar correctivos sobre una base determinada. En el captulo cuatro, se tratan las po- lticas tributarias en Amrica Latina, en donde se amalgaman las nociones clsi- cas de la scalidad, como la suciencia, la equidad, la armonizacin tributaria, la doble imposicin, las competencias tri- butarias entre otras, aplicadas a los pases de la regin. Creemos que es un libro moderno y que muestra las tres grandes encrucija- das en las cuales se debate la scalidad de nuestros das, a saber; la nocin de la tributacin como un sistema sociotcni- co en el cual interactan continuamen- te elementos tcnicos y sociales. Con lo cual, no se puede comprender a los im- puestos sin aprender el contexto social; la democratizacin de las administraciones tributarias, conforme avanza el proceso de democratizacin de Amrica Latina, las administraciones tributarias dejan de verse a s mismas como estructuras tec- nocrticas de control, para pasar a con- cebirse como organizaciones que deben prestar un servicio a sus contribuyentes; y tercero, la inclusin social, el impuesto es un instrumento invalorable para bus- car la integracin social, porque como deca Joseph Schumpeter, nada dice tan- to de un pueblo como el carcter de su scalidad. Y por ltimo el libro plantea, al me- nos tres grandes discusiones que son muy interesantes para abordar. La primera de ellas es si el sistema tributario vigente en Amrica Latina funciona como un re- ductor de las desigualdades. Por las es- tadsticas que aporta el libro y la eviden- cia de la realidad actual, creemos que el 2 0 1 I R 0 5
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A F I P sistema funcion como un potenciador de las desigualdades sociales. Hoy, Am- rica Latina, es una de las regiones ms inequitativas del mundo. La segunda, es la calidad institucio- nal de la regin. El neoinstitucionalismo sostiene que nuestras instituciones, con- dicionan los logros posibles de nuestras reformas y de nuestras continuidades. Si el sistema institucional en su conjunto es de una mala calidad, esto quiere decir que nuestros controles, nuestras decisio- nes y nuestro juego poltico va a ver teido por este condicionante. Tercero, es que justamente, este limi- tante institucional, le pone un techo a las reformas posibles en Amrica Latina. La dcada del ,c fue testigo de reformas del Estado dotadas de un fuerte espritu tc- nocrtico, que desconocan la realidad de la regin. Muchos de estos intentos refor- mistas radicales terminaron en fracasos, dado que no redujeron la desigualdad en la regin, ni hicieron a nuestras democra- cias ms gobernables, ni mejoraron la ca- lidad institucional. Por ello, el problema sigue siendo el mismo, cmo implemen- tar reformas posibles, que busquen una mayor cohesin social, al mismo tiempo que sirvan para la mejora institucional. Los impuestos tienen un papel central en esta construccin, como el libro que comentamos nos demuestra. // 2 0 2 I R 0 5
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A F I P LIBRO // FRONTERAS ABIERTAS PARA EL MERCOSUR. UNA GOBERNANZA CON SENTIDO ESTRATGICO Y EQUIDAD SOCIAL. AUTOR // Gloria E. Mendicoa [comp.] Editorial Espacio, Buenos Aires, 2007. 208 pginas. NAHUEL LIZITZA Lic. en Ciencia Poltica (UBA). Investigador y docente universitario (UBA, UNLaM). RESEA BIBLIOGRFICA Fronteras abiertas para el MERCOSUR Una gobernanza con sentido estratgico y equidad social 2 0 3 I R 0 5
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A F I P Esta obra aporta una importante contri- bucin con respecto al modelo de desa- rrollo del xiicosui, para comprender desde diferentes enfoques su presente y futuro. El libro da cuenta de la relevancia de instalar y profundizar el debate social a partir de la ampliacin de las metas del xiicosui, ante las necesidades de, en primer lugar, institucionalizar cuestio- nes sociales para la consecucin de una integracin ms justa y equitativa y, en segundo lugar, la importancia una con- cepcin multidimensional, que involucre aspectos culturales, laborales, educacio- nales, as como tambin cuestiones que garanticen los derechos humanos, la fa- milia y la niez. El sugestivo ttulo del libro, nos da una visin de esperanza para lograr una apertura hacia la integracin de los pueblos con ciudadana plena y justicia social, en busca de limar las asimetras estructurales que padece la regin. Desde los primeros renglones, a car- go de Gloria Edel Mendicoa, se pretende rescatar el sentido de la integracin regio- nal y dar luz al Proyecto xiicosui, pre- tendiendo abrir las fronteras a los lmites geogrcos, a los instrumentos legales y a los factores que puedan acentuar las asimetras, en pos de una institucionali- dad social inclusiva y con equidad. Podemos identicar en los diferentes captulos, el vigor y la actualidad tem- tica, como tambin diferentes enfoques metodolgicos y disciplinarios, logrando superar una perspectiva slo cuantitativa y descriptiva que recupere las memorias y relatos de vida. Cada trabajo identica una unidad de anlisis, para nalmente converger en una mirada diferente del fenmeno estudiado, que explica los di- versos mecanismos de fortalecimiento de la integracin regional y la instituciona- lidad social del xiicosui. As, el trabajo de Ricardo Alvarellos, expone reexiones acerca de la multi- plicidad de factores que conllevan a las asimetras estructurales entre los pases del xiicosui, analizndolo en clave poltica y social. Para ello estudia datos sociodemogrcos, macroeconmicos y sociales. El captulo de Susana Battista y Su- sana Campari, se centra en el fenmeno denominado la feminizacin migrato- ria que, si bien presenta an escasa vi- sibilidad, implica un riesgo cuando estos proyectos de vida de las mujeres migran- tes terminan en situacin de total vulne- rabilidad. El estudio de Irma De Felippis, abor- da el tema de la educacin en el xii- cosui, como pieza clave para la inte- gracin, rescatando los valores comunes sin sacricar la identidad singular de los pueblos. La autora destaca que el xiico- sui es el primer proceso de integracin regional en el mundo, que desde la etapa inicial tiene el sector educativo forma- lizado y con acciones en marcha, y con una mirada acerca de la movilidad de los estudiantes y profesionales. Su trabajo contina con un recorrido por la Educa- cin Bsica y Superior. El captulo a cargo de Beatriz Lucuix, presenta una propuesta investigativa, ali- mentada desde una perspectiva crtica de los procesos migratorios que involucran a los pases del bloque. Para ello, reali- za un recorrido histrico del sistema de Ciencia y Tecnologa en Argentina, con 2 0 4 I R 0 5
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A F I P numerosos cientcos de nivel interna- cional (incluso Premios Nobel) y muchos otros que emigraron para desarrollar sus proyectos en pases desarrollados, provo- cando la mentada fuga de cerebros. A continuacin, el trabajo de Rubn Marx parte del anlisis del comercio intrazonal, destacando las graves crisis y Programas de Ajuste Estructural que debieron afrontar los pases del bloque, impulsados desde los organismos mul- tilaterales, hasta nalmente llegar a un clima favorable de crecimiento econmi- co desde inicios del :cc,. En este captu- lo, se observa la supremaca comercial y econmica de Brasil en su bsqueda de liderazgo hemisfrico frente a las otras potencias consolidadas y emergentes. Pero el autor no slo se limita a cuestio- nes econmicas, sino que avanza sobre la necesidad de comprender en su estudio el dcit social, el dcit institucional y el marco jurdico. El captulo de Norma Mellado, logra una mirada original de los procesos mi- gratorios y la libre circulacin de mano de obra, mediante un estudio exploratorio desde la corriente psicosocial y psicoana- ltica, desarrollando un aporte a la teora de la integracin. El estudio se concentra en la poblacin infantojuvenil, por ser uno de los sectores de mayor vulnerabi- lidad social e impacto de la pobreza. Su trabajo es apoyado por la utilizacin de indicadores sociales, lo que demuestra con crudeza situaciones de desigualdad. Antes de nalizar, el trabajo de Glo- ria Edel Mendicoa recorre diferentes escenarios para arribar a una nueva o neoinstitucionalidad social en el xiico- sui. La propuesta recorre el proceder de diferentes actores dentro del escenario decisional, para emprender un proyecto enmarcado en nuevos paradigmas, dan- do lugar a un enfoque de la complejidad relacional. Se plantean, en este captulo, tres escenarios posibles: a) las limitacio- nes del bloque como espacio econmico; b) la revaloracin del concepto de ins- titucionalidad social y c) la aceptacin de otros crculos de representacin e in- uencia. Por ltimo, y a modo de recapitula- cin, quien escribe intenta dar cuenta del sentido y alcance de este libro en el que, por sobre todo, se brinda al lector la esperanza de abrir las fronteras a la inte- gracin regional y entender los desafos pendientes del Proyecto xiicosui. // 2 0 5 I R 0 5
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A F I P IR01 La Admi ni stracin y el Cumpl i miento Tributario Los para sos f i scales y sus usos en la experiencia del derecho tributario i nternacional Anl i si s crtico de los reg menes especiales de tributacin para pequeos contribuyentes en Amrica Lati na Equidad hori zontal . Una debi l idad de la l iteratura f i scal argenti na La AFIP como agencia nica: Relaciones con organi smos e i nstituciones del trabajo y la Seguridad Social La cooperacin i nterjuri sdiccional en la Admi ni stracin Tributaria Una aproxi macin al ndice de Cl i ma Fi scal La Aduana y los tributos en sus comienzos. Investi gacin de la Academia Nacional de Hi storia Comercio electrnico, i mpl icancias i mpositi vas y aduaneras Red Federal , experiencias y perspecti vas Juri sprudencia Admi ni strati va y Judicial Reseas Bibl iogrf icas // Freakonomics // The regulatory craf t // Poder y hegemona // Recursos de la Seguridad Social 2 0 6 I R 0 5
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A F I P IR02 La moral tributaria en Amrica Lati na Del tributo al i mpuesto: la legiti macin de la scal idad Los ndices de Cl i ma Fi scal: Un anl i si s comparado El caso AFIP: su contrato programa El sector de la construccin argenti no y su lgica tributaria: Patrones recurrentes y c rculos viciosos La prescripcin en materia de seguridad social Consideraciones sobre la suspensin del juicio a prueba Gnesi s del si stema tributario argenti no: La f i scal idad moderna 18211862. Captulo II Tributo a la cal idad i nstitucional: Un desaf o para la sociologa jurdica lati no americana La Ley de Responsabi l idad Fi scal y las nanzas provi nciales Juri sprudencia admi ni strati va y judicial Reseas bibl iogrf icas // Una sociologa de la global i zacin // El malestar en la ciudadana 2 0 7 I R 0 5
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A F I P IR03 La construccin de la ciudadana f i scal: el caso f rancs Cal idad Institucional y reforma pol tica: pautas para un debate pendiente La promocin de la cohesin social en Amrica Lati na: La experiencia del programa EUROsoci AL Fi scal idad La Ciudadana Fi scal y los contratos f undacionales en las sociedades lati noamericanas El nuevo i mpuesto sobre la renta dual en Uruguay Informal idad Laboral: Mercosur y Unin Europea Instituciones y Mercados Fi nancieros: desaf os de pol tica y control tributarios La Aduana y los tributos en sus comienzos: La organi zacin nacional . La transicin 18621890 Ortodoxia y revi sioni smo en el abordaje de la Coparticipacin Federal de Impuestos La Admi ni stracin Tributaria en la Argenti na y sus desaf os: Hacia la Red Federal de Admi ni straciones Tributarias Juri sprudencia admi ni strati va y judicial Reseas bibl iogrf icas // Responsabi l idad social empresaria // Ciudadano econ- mico, ciudadano del Estado, Ciudadano del mundo 2 0 8 I R 0 5
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A F I P IR04 Fi nanzas pbl icas y sociologa f i scal Innovacin al ser vicio del ciudadano El enfoque de las coal iciones defensoras en pol ticas pbl icas Los si stemas de asi gnacin de recursos como juego de suma cero Los si stemas de obtencin de i nformacin sobre la operatoria de deri vados f i nancieros en Amrica Lati na Evasin f i scal a travs de la uti l i zacin f raudulenta de sociedades extranjeras Solucin de controversias tributarias Gnesi s del Si stema Tributario Argenti no: De los recursos aduaneros a la conformacin de un si stema tributario. Perodo 18901930 Impl icancias legales y tributarias del comercio electrnico La Coparticipacin de Impuestos en el mbito municipal Cuestin de especial i stas? Juri sprudencia admi ni strati va y judicial Reseas bibl iogrf icas // Aportes a una nueva vi sin de la i nformal idad laboral en la Argenti na // Cri si s, recuperacin y nuevos di lemas: La economa argenti na 20022007 // Pri ncipios f undamentales para la admi ni stracin de organi zaciones