FACULDADE INTEGRADO DE CAMPO MOURO

DISCIPLINA : DIREITO PENAL II

PROFESSORA: JANANA MONTENEGRO
Tentativa
Terminologia ou denominao
A tentativa tambm chamada de conatus, de crime imperfeito ou de crime
incompleto.
Conceito
Est previsto no art. 14, II, CP, que estabelece que tentativa o incio da execuo
de um crime, que somente no se consuma por circunstncias alheias vontade do
agente.
Deste conceito possvel extrair 3 elementos:
i) Incio da execuo do crime
ii) No consumao por circunstncias alheias vontade do agente
iii)Dolo de consumao
O dolo da tentativa o mesmo dolo do crime consumado (deve haver inteno de
consumar). Trata-se de elemento implcito no conceito.
Natureza jurdica da tentativa
A tentativa uma norma de extenso da tipicidade, tambm chamada de norma
complementar da tipicidade.
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Na tentativa a adequao tpica mediata. Ou seja, o fato praticado pelo agente no
se encaixa diretamente na lei penal, no tipo penal.
Por exemplo, a conduta de tentar matar algum atpica em relao ao art. 121 do
CP. A denncia ocorre pelo crime do art. 121 combinado com o art. 14, II, CP.
O art. 14, II, uma norma de extenso temporal da tipicidade. Isso signifca que o
art. 14, II, permite a punio de um momento anterior ao da consumao.
Punibilidade da tentativa
Existem 3 teorias:
1.Teoria Sintomtica a que se fundamenta na periculosidade do agente. A
tentativa punida porque o agente demonstrou periculosidade.
2.Teoria Subjetiva / Voluntarstica / Monista a tentativa recebe a mesma
pena do crime consumado (na prtica, no h diferena entre tentativa e
consumao).
Essa teoria leva em conta unicamente a vontade do agente (que possua o dolo
da consumao).
3.Teoria Objetiva / Realstica / Dualista essa teoria determina que a
punibilidade da tentativa deve ser inferior a punibilidade do crime
consumado. Ou seja, a pena do crime tentado deve ser menor do que a do
crime consumado.
Isso ocorre pelo fato de o dano ao bem jurdico ser sensivelmente menor na
tentativa.
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Como regra, o CP adota a Teoria Objetiva (art. 14, p.u., CP).
Excepcionalmente, o CP adota uma Teoria Subjetiva.
O prprio art. 14, p.u, abre espao para a Teoria Subjetiva, ao prever que a regra
ser a ali estabelecida, salvo disposio em contrrio.
Existem casos excepcionais em que a tentativa recebe a mesma pena do crime
consumado. So os crimes de atentado ou de mero empreendimento, nos quais a
tentativa tem a mesma pena da consumao.
Possvel citar o art. 352 do CP (evaso mediante violncia pessoa, que prev pena
igual para evadir-se ou tentar evadir-se o preso) e o art. 309 do Cdigo Eleitoral
(votar ou tentar votar duas vezes).
Critrio para diminuio da pena
Segundo a Teoria Objetiva, adotada como regra no CP, a tentativa tem a mesma
pena do crime consumado, diminuda de 1/3 a 2/3.
A tentativa uma causa obrigatria de diminuio da pena. Assim, ela deve ser
utilizada na terceira fase da aplicao da pena (art. 68, CP).
A lei apenas estabelece os patamares mnimos e mximos da diminuio. Dentro
desses patamares, o juiz observar a maior ou menor proximidade da
consumao para mensurar qual ser a diminuio aplicada. Ou seja, o maior ou
menor transcurso do iter criminis.
Espcies de tentativa
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1.Tentativa branca
aquela em que o objeto material no atingido. Nesta espcie de tentativa,
correta a diminuio da pena no patamar mximo (2/3).
2.Tentativa vermelha ou cruenta
O objeto material atingido.
3.Tentativa perfeita, acabada ou crime falho
aquela em que o agente esgota todos os meios executrios que tinha a sua
disposio, e ainda assim o crime no se consuma por circunstncias alheias
a sua vontade.
4.Tentativa imperfeita, inacabada ou tentativa propriamente dita
O agente no consegue esgotar os meios de execuo que estavam ao seu
alcance.
Ex: Pessoa com 6 balas no revlver, d apenas um tiro na vtima antes da
polcia chegar.
30/03/10
Inadmissibilidade da tentativa
Em regra, os crimes em geral admitem tentativa.
i. Crimes culposos
A tentativa no admitida no crime culposo, pois neste o resultado
involuntrio (o agente no quer o resultado, e nem assume o risco de produzi-
lo).
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H aqui uma incompatibilidade lgica. No se pode falar em crime que no se
consuma por circunstncias alheias vontade do agente no crime culposo,
pois neste o agente sequer deseja praticar o crime.
Existe uma nica hiptese de crime culposo que admite tentativa: culpa
imprpria. Culpa imprpria, tambm chamada de culpa por extenso, por
equiparao ou por assimilao, dolo.
Na culpa imprpria, o agente quer o resultado, porque ele pratica a conduta
com base em erro inescusvel quanto ilicitude do fato. O agente supe uma
situao de fato que, se existisse, tornaria sua ao legtima (ou seja, imagina
presente uma causa excludente da ilicitude, que na verdade no existe).
A culpa imprpria dolo que, por questes de poltica criminal, foi punido
como se fosse culpa.
ii. Os crimes dolosos, em princpio, admitem tentativa
- Dolo eventual admite tentativa jurisprudncia pacfca.
Existe posio minoritria na doutrina, que defendem que dolo eventual no
admite tentativa.
- Dolo de mpeto / dolo repentino prevalece o entendimento de que o dolo
de mpeto compatvel com a tentativa.
aquele dolo fruto de uma reao instantnea, no pensado, no planejado.
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iii. Crimes materiais, formais e de mera conduta
Para a tentativa, o que importa se o crime unissubsistente ou
plurissubsistente (no interessa se o crime material, formal ou de mera
conduta).
- Crime unissubsistente aquele cuja conduta se exterioriza em um nico
ato, necessrio e sufciente para a consumao. No admite tentativa.
Ex: crimes contra a honra cometidos verbalmente. Ou o sujeito pratica a
conduta (crime consumado) ou ele no pratica (atipicidade).
- Crime plurissubsistente aquele cuja conduta composta de diversos atos,
que se somam para produzir a consumao. Admite tentativa.
Ex: crimes contra a honra praticados por escrito.
iv. Crimes omissivos
d.1. Prprios ou puros: so aqueles em que o tipo penal descreve uma
conduta omissiva. Ex: art. 135 omisso de socorro.
No admitem tentativa, pois eles so sempre unissubsistentes.
d.2. Imprprios, esprios ou comissivos por omisso: o tipo penal descreve
uma ao, mas a omisso do agente, que descumpre seu dever jurdico de agir
(art. 13, 2, CP), leva a produo do resultado naturalstico.
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Ex: a me quer matar seu flho, e para isso deixa de aliment-lo, esperando
sua morte. A morte causada por uma omisso.
Os crimes omissivos imprprios so plurissubsistentes, e por isso,
compatveis com a tentativa.
v. Crimes preterdolosos
No admitem tentativa.
O termo preterdoloso vem do latim praeter dolum, ou seja, aquilo que est
alm do dolo.
Nestes crimes h dolo no antecedente e culpa no conseqente. Ex: leso
corporal seguida de morte.
O crime preterdoloso um misto de dolo e culpa. Se o crime culposo no
admite tentativa, o crime preterdoloso tambm no a admite.
06/04/10
vi. Crimes habituais
So aqueles compostos por uma reiterao de atos, que somados,
caracterizam o crime. Exige-se uma reiterao no comportamento. Ex: casa de
prostituio.
Nos crimes habituais, prevalece o entendimento de que no cabe tentativa.
Essa reiterao de atos seria incompatvel com a tentativa, pois ou o agente
reitera sufcientemente essa conduta (consumando o crime) ou no reitera
(no havendo crime).
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Mirabete discorda desta posio, sustentando que, dependendo do caso
concreto, o crime habitual sim compatvel com a tentativa (o professor
concorda com essa posio).
Ex2: exerccio ilegal da medicina. Professor de cursinho, analisando o
comportamento dos concurseiros, comea a anunciar a cura para todos os
males possudos pelos concurseiros (medo, insnia, ansiedade) e a vender
produtos. Diante da procura, professor monta uma clnica para vender tais
medicamentos.
Caso o fagrante ocorra no momento em que atendido o primeiro paciente,
haver atipicidade? Segundo Mirabete, haveria tentativa (cabe analisar cada
caso concreto).
Crimes habituais X Habitualidade criminosa
Crime habitual uma reiterao de atos, os quais somados caracterizam o
crime.
A habitualidade criminosa o comportamento do sujeito que faz do crime o
seu meio de vida (criminoso habitual).
vii. Crimes condicionados a um resultado
No admitem tentativa.
O nico exemplo previsto no CP o do art. 122, que prev a participao em
suicdio.
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A pena deste delito de recluso de 2 a 6 anos, se o suicdio se consuma, ou
recluso de 1 a 3 anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de
natureza grave. Percebe-se que o crime s punido quando ocorrer algum dos
resultados citados. Caso contrrio, ser fato atpico.
viii. Crimes com condutas extremamente abrangentes
possvel citar a lei 6766/79 Lei de parcelamento irregular do solo.
O art. 50, I, da Lei, determina que constitui crime contra a Administrao
Pblica dar incio, de qualquer modo, ou efetuar loteamento em solo urbano
sem autorizao.
Assim, percebe-se que qualquer conduta j o crime consumado, no
havendo espao para a tentativa.
Desistncia voluntria e arrependimento efcaz
Ambos esto previstos no art. 15 do CP.
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou
impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Introduo
Tanto a desistncia voluntria, quanto o arrependimento efcaz so classifcados
pela doutrina como tentativa abandonada.
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Ora, a tentativa possui como nota caracterstica o incio da execuo de um crime, o
qual no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. Na desistncia
voluntria e no arrependimento efcaz o crime no se consuma pela vontade do
agente.
Frmula de Frank (Reinhart Frank)
Tentativa: Quero, mas no posso (frase que o agente diz para si prprio).
Desistncia voluntria e arrependimento efcaz: Posso, mas no quero.
Natureza Jurdica
Desistncia voluntria e arrependimento efcaz, segundo posio dominante (embora
haja divergncia), so causas de excluso da tipicidade.
Isso porque o agente no responde pela tentativa do crime inicialmente desejado,
mas somente pelos atos j praticados.
Ex: Agente, com seis balas no revlver, atira na vtima, com inteno de mat-la. A
vtima cai, sem que haja nenhuma possibilidade de defesa, ainda viva. O agente
desiste, no continua na execuo do delito. Assim, no responde por tentativa de
homicdio, mas apenas pelas leses corporais produzidas.
Ex2: Agente entra em casa habitada, para praticar furto. Aps recolher todos os
objetos de valor da vtima, o agente vai embora, sem nada levar. No responde por
tentativa de furto, mas apenas por violao de domiclio.
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Fundamento da desistncia voluntria e do arrependimento efcaz
Ambos so institutos que surgiram na Alemanha, no chamado Direito Premial, ou
seja, naquele que outorga prmios ao criminoso arrependido. So os institutos em
que o Estado concede benefcios para o criminoso arrependido.
Ponte de ouro do direito penal uma terminologia usada por Frank Von Liszt
para se referir desistncia voluntria e ao arrependimento efcaz. como se
houvesse um rio, no qual uma margem o caminho da licitude, e a outra o caminho
da ilicitude. A ponte de ouro aquela que liga ambas as margens. O agente, que est
atravessando a ponte para a margem da ilicitude, muda de idia, retornando para o
lado da ilicitude.
Von Liszt dizia: ao agente que bate em retirada, a ponte de ouro ao outro lado do
rio
Desistncia voluntria
Art. 15, 1 parte, CP.
Consiste no agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo. Ou
seja, a execuo do crime ainda no havia terminado, estava em trmite.
O agente interrompe o processo executivo do delito.
Crimes comissivos (crimes praticados por ao): a desistncia voluntria reclama
um comportamento negativo do agente.
Crimes omissivos imprprios (crime comissivo praticado por omisso): a desistncia
voluntria pressupe uma atuao positiva do agente. Ex: me j estava deixando a
flha sem comida h dois dias, mas desiste de mat-la e passa a aliment-la.
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Obs: S se pode falar em desistncia voluntria e arrependimento efcaz nos
crimes materiais (de resultado). Isso porque o agente impede o resultado ou
desiste deste resultado.
Obs2: Ademais, ambos s podem existir nos crimes plurissubsistentes, ou seja, nos
quais vrios atos se somam para que haja a consumao.
Obs3: A desistncia voluntria guarda uma relao com a tentativa imperfeita.
Possuem como ponto comum o fato de que, em ambas, o agente no esgota os meios
executrios que tinha a sua disposio.
Porm, a diferena reside no fato de que, na desistncia voluntria o crime no se
consuma por vontade do agente, enquanto que na tentativa imperfeita ele no se
consuma por circunstncias alheias a vontade do agente.
Arrependimento efcaz
Art. 15, parte fnal (in fne).
Ocorre quando o agente impede que o resultado se produza.
Resipiscncia no direito penal o nome pelo qual o arrependimento efcaz
chamado no direito italiano.
Da mesma forma que a desistncia voluntria guarda relao com a tentativa
imperfeita, o arrependimento efcaz guarda relao com a tentativa perfeita /
acabada / crime falho. O ponto em comum que, em ambos, o sujeito esgota os
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meios de execuo que tinha a sua disposio. A diferena reside no fato de que, no
arrependimento efcaz, o agente esgota a execuo do crime, se arrepende e em
seguida adota providncias para impedir a consumao.
Ex: Agente possui 6 balas no revolver, e d 6 tiros na vtima. Como esta no morre,
ele se arrepende e leva at o hospital, para que seja socorrida.
Ex2: agente ministra veneno na bebida da sogra, se arrepende, e em seguida fornece
o antdoto.
13/04/10
Observao Caso recente ocorrido na Alemanha:
O consentimento do ofendido, no Brasil, uma causa supralegal de excluso da ilicitude
(embora no previsto em lei, admitido na prtica quando diz respeito a bens jurdicos
disponveis).
Na Alemanha, um alemo fez um acordo com outro sujeito para que fosse comido por ele.
Foi um acordo realizado por escrito, no qual foi reconhecida frma, e para evitar qualquer
problema quanto existncia do consentimento, o ato foi flmado e transmitido no
computador de diversas pessoas.
Durante o ato, aquele que estava sendo comido desistiu, e o outro contratante suspendeu
o ato. Porm, em razo da hemorragia dos ferimentos, aquele que estava sendo comido
faleceu.
Aps a morte, o outro voltou a comer a pessoa.
A condenao foi por vilipndio a cadver, e no por homicdio (a suprema corte alem
entendeu que, quanto morte, havia consentimento).
No Brasil, seria homicdio. Ora, a prpria eutansia, em suas vrias modalidades,
considerada homicdio (apesar de privilegiado).
Requisitos da desistncia voluntria e do arrependimento efcaz
a)Voluntariedade
A voluntariedade no se confunde com a espontaneidade.
Para ser voluntria basta ser livre de coao. No importa se houve alguma
sugesto, incitao.
Espontaneidade, por outro lado, signifca que a idia brota da mais sincera e
pura vontade do agente.
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Para caracterizar desistncia voluntria ou arrependimento efcaz, basta a
voluntariedade.
b)Efccia
Tanto o arrependimento quanto a desistncia devem ser aptos a impedir a
consumao do crime.
Motivos da desistncia voluntria e do arrependimento efcaz
Em ambos so irrelevantes os motivos que levaram o agente a desistir ou a
arrepender-se. Ou seja, tais motivos no precisam ser ticos ou nobres.
Efeitos da desistncia voluntria e do arrependimento efcaz
Tanto na desistncia voluntria, quanto no arrependimento efcaz, o agente no
responde pela tentativa do crime, mas somente pelos atos praticados.
Ora, so causas de excluso da tipicidade do crime mais grave.
Em razo deste efeito, tais institutos tambm so chamados de tentativa
qualifcada. a espcie de tentativa que contm em seu interior um crime menos
grave j consumado.
Comunicabilidade da desistncia voluntria e do arrependimento efcaz
A desistncia voluntria e o arrependimento efcaz do autor de um crime se
comunica ao partcipe?
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SIM (embora alguns autores aleguem o contrrio).
Isso porque, apesar de no ser a vontade do partcipe, a participao possui um
carter acessrio. No existe crime para o partcipe se no existe para o autor.
Trata-se da teoria unitria / monista do concurso de pessoas, que prega que todos
que concorrem para o crime respondem pelo mesmo crime.
Adiamento do crime
O adiamento da prtica do crime pode ser tratado como desistncia voluntria?
NO. Ora, no adiamento do crime no h qualquer desistncia.
Arrependimento posterior (art. 16)
Localizao do instituto
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa,
reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da
queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
O legislador inseriu o instituto do arrependimento posterior dentro da Teoria do
Crime. Porm, aqui o crime j est consumado, j tendo sido oferecida a queixa ou
denncia. No possui qualquer relao com a Teoria do Crime, mas sim com a
Teoria da Pena (mais especifcamente com sua fxao). Houve equvoco do
legislador.
Natureza jurdica
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O arrependimento posterior uma causa obrigatria de diminuio da pena.
Fundamentos
O arrependimento posterior um instituto que existe para proteger a vitima
(vitimologia), pois visa a reparao do dano sofrido.
Alm disso, uma manifestao do direito premial, ou seja, o legislador concede
prmios ao criminoso arrependido, que decide colaborar com o Estado e recompor o
patrimnio da vtima.
Aplicabilidade
O arrependimento posterior aplicvel para todo e qualquer crime que seja com ele
compatvel (e no apenas aos crimes patrimoniais). Por exemplo, possvel aplicar
tal instituto aos crimes contra a administrao pblica.
Ex: peculato doloso.
Requisitos do arrependimento posterior
a)Natureza do crime
Deve ser um crime praticado sem violncia pessoa ou grave ameaa.
Violncia contra a coisa exclui o benefcio? NO. perfeitamente possvel o
arrependimento posterior se houver violncia contra a coisa. Por exemplo,
furto praticado mediante rompimento de obstculo.
Violncia culposa tambm no exclui o arrependimento posterior.
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Violncia imprpria: todo meio que retira da vtima a capacidade de
resistncia, sem consistir em violncia pessoa ou grave ameaa. Ex: boa
noite cinderela, no qual o sujeito coloca na bebida da vtima uma substncia
entorpecente, para subtrair seus bens roubo; hipnotizar a vtima; drogar
ou embriagar a vtima.
H duas posies:
1 posio: a violncia imprpria violncia contra a pessoa, no admitindo
arrependimento posterior (posio a ser utilizada para o MP).
2 posio: a violncia imprpria admite arrependimento posterior, pois
quando a lei fala em violncia contra a pessoa, se refere somente violncia
prpria.
20/04/10
b)Reparao do dano ou restituio da coisa
Seja reparao do dano, seja restituio da coisa, esta dever ser voluntria
(livre de coao), pessoal (realizada pelo prprio agente, ningum poder faz-
lo em seu nome, exceto se o agente estiver impossibilitado para tanto) e
integral (essa caracterstica ser analisada no caso concreto, ouvindo-se
principalmente a vtima).
c)Limite temporal
O arrependimento posterior s existe quando a reparao do dano ou a
restituio da coisa ocorre at o recebimento da denncia ou da queixa.
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Para fns de arrependimento posterior, o oferecimento da denncia ou da
queixa irrelevante.
E se a reparao do dano ou a restituio da coisa ocorrem depois do
recebimento da denncia/queixa ?
Neste caso, no h arrependimento posterior, mas to somente uma
atenuante genrica (art. 65, III, b). Esta atenuao genrica se aplica
quando a reparao do dano ou restituio da coisa ocorrer aps o
recebimento da denncia ou queixa, mas antes da sentena.
Repara
o do dano ou
restituio da
coisa
At o
recebimento da
denncia ou queixa
Arrependim
ento posterior
Aps o
recebimento e antes
da sentena de
primeira instncia
Atenuante
genrica
Aps a
sentena de 1
instncia
No gera
nenhum efeito
Questes relacionadas ao arrependimento posterior:
1. A recusa injustifcada da vtima no exclui o benefcio
O agente deve, perante a autoridade policial, depositar a coisa nos autos. Na pior
das hipteses, poder o agente ingressar com ao de consignao em pagamento.
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2. Comunicabilidade do arrependimento posterior
O arrependimento posterior tem natureza objetiva. Se o crime for praticado em
concurso de agentes, a reparao do dano por um dos agentes se estende aos
demais.
3. Critrios para diminuio da pena
No arrependimento posterior, o juiz deve diminuir a pena de 1/3 a 2/3.
Os critrios para esta diminuio so:
a)Celeridade (quanto tempo o agente levou para efetivamente reparar o dano);
b)Voluntariedade (os motivos que levam o agente a reparar o dano ou restituir a
coisa).
Regras especiais sobre a reparao do dano:
1.Reparao do dano no peculato culposo: art. 312, 3, CP.
A reparao do dano anterior sentena irrecorrvel (ou seja, antes do
trnsito em julgado da condenao) extingue a punibilidade.
Alm disso, a reparao do dano posterior sentena irrecorrvel (posterior ao
trnsito em julgado) reduz a pena pela metade.
Essas regras se aplicam apenas ao peculato culposo. No peculato doloso
incidem as regras do arrependimento posterior.
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2.Lei 9099/95
So as infraes penais de menor potencial ofensivo (todas as contravenes
penais e os crimes com pena mxima de at 2 anos, independentemente de
rito especial).
Obs: as contravenes penais so sempre de competncia da Justia Estadual,
mesmo quando praticadas em prejuzo da Unio. O art. 109, IV, CF, excluiu
expressamente as contravenes penais da Justia Federal.
Nas infraes penais de menor potencial ofensivo, quando se tratar de crime
de ao privada ou crime de ao pblica condicionada representao, a
reparao do dano acarreta na renncia ao direito de queixa ou de
representao, com a conseqente extino da punibilidade.
3.Smula 554 do STF estelionato por cheque sem fundos (art. 171, 2,
VI)
O pagamento de cheque, emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento
da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal.
Atravs de uma interpretao a contrario sensu, o pagamento de cheque sem
fundos at o recebimento de denncia obsta o prosseguimento da ao penal.
Segundo o STF, o pagamento do cheque at o recebimento da denncia retira
a justa causa da ao penal.
E o art. 16 do CP? O arrependimento posterior, que determina a reduo da
pena de 1/3 a 2/3, no se aplica? O STF ignorou sua existncia?
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Esta smula anterior ao atual art. 16 do CP (que teve sua parte geral
reformada em 1984).
Com o advento deste artigo 16, esta smula teria perdido efeito? Esta seria a
interpretao correta. Porm, o STF, por questo de poltica criminal,
mantm esta smula em vigor.
Assim, apesar de contrria ao atual art. 16 do CP, a smula 554 do STF
permanece em vigor.
Reparao do dano e o Projeto do Novo CPP
O projeto do novo CPP acaba com o instituto do arrependimento posterior. Traz regra
de que a composio do dano, a qualquer momento, entre o responsvel pelo dano e
a vtima, extinguir a punibilidade (o acordo pode ser feito a qualquer momento).
- Temas abordados em provas recentes
Obs: Na 2 fase do MP/MG, caiu na dissertao de penal a seguinte questo: O que
se entende por crise da culpabilidade?
Trata-se de tema amplamente subjetivo, o que gera diversas incoerncias na
correo da prova.
Consiste em crticas atuais que a doutrina faz em relao culpabilidade no direito
penal moderno, e ao seu no funcionamento.
Obs2: Questo da prova da magistratura de Gois: O RDD, previsto no art. 52 da
LEP uma manifestao do direito penal do inimigo, e, portanto, inconstitucional?
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O RDD uma forma especial de cumprimento da pena no regime fechado
(principalmente para os condenados defnitivos, embora tambm possa ser aplicado
aos presos provisrios).
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