PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP
Deborah Pierri







A funcionalizao da empresa e seus reflexos sobre os consumidores











DOUTORADO EM DIREITO
















SO PAULO
2009

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC-SP



Deborah Pierri



A funcionalizao da empresa e seus reflexos sobre os consumidores




Tese apresentada Banca Examinadora
como exigncia parcial para obteno do
ttulo de Doutora em Direitos Difusos e
Coletivos pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, sob a orientao
da Professora Doutora Patrcia Miranda
Pizzol.




SO PAULO
2009















Banca Examinadora


_________________________

_________________________

_________________________

_________________________

_________________________


































Dedico aos scios:
Rubens Rihl e Luiz Pierri
Amor e gratido












RESUMO

O estudo volta-se ao direito fundamental de proteo aos consumidores. O universo
jurdico (cdigos, sistemas, normas) e os instrumentos de atualizao do Direito
(clusulas gerais, conceitos indeterminados, princpios e direitos fundamentais). O
relacionamento entre o Direito e a Economia. A funcionalizao dos institutos de direito
privado. Os princpios constitucionais como ferramentas de efetivao dos direitos
fundamentais e instrumentos de conformao da propriedade. A propriedade empresarial
e sua funo social. A funo social da empresa nas relaes de consumo e a influncia
dessa perspectiva constitucional no relacionamento das empresas e dos consumidores.

Palavras-chaves: funcionalizao dos institutos de direito privado, Direito e Economia,
direitos fundamentais e princpios constitucionais, funo social da propriedade
empresarial e sua relao com consumidores.

ABSTRACT

The analysis refers to the fundamental right of consumer protection. The legal universe
(codes, systems, rules) and the instruments of modernization of the Law (general clauses,
indeterminate concepts, fundamental principles and laws). The relationship between Law
and Economics. The functionalism of the private law institutes. The constitutional
principles as tools of the applicability of the fundamental laws and of the acceptance of
property. The business property and its social function. The social function of the
company in consumer relations and the influence of such constitutional perspective in the
company-consumer relationships.

Keywords: functionalism of the private law institutes, Law and Economics, fundamental
law and constitutional principles, social function of business property and its relation with
the consumers.

SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................................... 9
1. A EXPERINCIA JURDICA .................................................................................................... 15
1.1. Os sistemas de direito .......................................................................................................................... 15
1.2. As codificaes .................................................................................................................................... 19
1.3. Descodificao ou integrao .............................................................................................................. 21
2. ATUALIZAO DOS CONTEDOS DAS NORMAS JURDICAS ........................................... 28
2.1. Clusula geral ...................................................................................................................................... 28
2.1.1. Definio. Espcies. Caractersticas. ...................................................................................... 29
2.1.2. Funo ..................................................................................................................................... 32
2.1.3. Vantagens e desvantagens na aplicao das clusulas gerais .................................................. 36
2.2. Conceitos indeterminados ................................................................................................................... 39
2.2.1. Definio. Espcies. ................................................................................................................ 41
2.2.2. Valorao e discricionariedade ............................................................................................... 43
2.2.3. Vantagens e desvantagens na aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados ................... 45
2.3. As normas constitucionais ................................................................................................................... 47
2.3.1. Os direitos fundamentais ......................................................................................................... 48
2.3.1.1 A interdisciplinaridade ..................................................................................................... 48
2.3.1.2. A eficcia nas relaes privadas. O olhar de Alexy. ....................................................... 50
2.3.2. Os princpios ........................................................................................................................... 54
2.3.2.1. Princpios, regras e normas jurdicas ............................................................................... 57
2.3.2.2 Os princpios e as antinomias ........................................................................................... 61
2.3.2.3. Os princpios no direito privado ...................................................................................... 64
a) A dignidade da pessoa humana ........................................................................................... 65
b) A autonomia privada ........................................................................................................... 66
c) A boa-f objetiva ................................................................................................................. 67
d) direito privado e o princpio da responsabilizao civil ...................................................... 69
e) O princpio da socialidade e da eticidade no direito privado ............................................... 69
3. DIREITO E ECONOMIA .......................................................................................................... 75
3.1. O Direito .............................................................................................................................................. 75
3.2. A Economia ......................................................................................................................................... 79
3.3. Interligaes e influncias ................................................................................................................... 83

3.4. Anlise econmica do direito (AED) .................................................................................................. 92
3.5. Direito e a nova economia mundial ..................................................................................................... 94
4. A ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL ......................................................................... 97
4.1. Participao do Estado na vida econmica .......................................................................................... 97
4.2. A ordem constitucional e o direito econmico .................................................................................. 102
4.2.1. Ordem econmica, justia social e dignidade da pessoa humana ......................................... 104
4.3. Marcas da globalizao na ordem jurdica econmica constitucional ............................................... 108
5. A PROTEO AOS CONSUMIDORES ................................................................................ 116
5.1. Os sujeitos relacionados no consumo ................................................................................................ 120
5.1.1. Definio de consumidor ...................................................................................................... 120
5.2.2. O conceito de fornecedor segundo a Lei 8.078/90. ............................................................... 127
5.2.2.1. Fornecimento em rede ou cadeia de fornecimento ........................................................ 128
5.2.2.2. Fornecedores e a gratuidade dos servios ..................................................................... 130
5.3. Natureza jurdica da proteo ao consumidor.................................................................................... 132
5.4. Os princpios assumidos pelo CDC ................................................................................................... 139
a) Da vulnerabilidade ............................................................................................................ 143
b) Da harmonizao dos interesses dos participantes da relao de consumo. ...................... 146
c) Da represso aos abusos contra os consumidores.............................................................. 150
5.5. Fornecedor versus Consumidor O litgio judicial ........................................................................... 154
6. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA ENFOQUE SOCIAL E JURDICO ......................... 168
6.1. Responsabilidade social ..................................................................................................................... 170
6.1.1. Conceito e evoluo histrica ............................................................................................... 175
6.1.2. A atualizao do tema e a globalizao ................................................................................ 179
6.1.3. A responsabilidade social como meta empresarial................................................................ 182
6.2. Responsabilidade civil ....................................................................................................................... 185
6.2.1. Elementos da responsabilidade civil subjetiva ...................................................................... 186
6.2.2. Elementos da responsabilidade objetiva e outras anotaes ................................................. 189
6.2.2.1. A responsabilidade objetiva como clusula geral no Cdigo Civil .............................. 190
6.2.2.2. A responsabilidade objetiva no Cdigo de Defesa do Consumidor .............................. 192
7. CONSIDERAES SOBRE O DIREITO DE PROPRIEDADE .............................................. 195
7.1. A propriedade e sua perspectiva histrica ......................................................................................... 195
7.1.1. A propriedade na modernidade ............................................................................................. 196
7.1.2. A propriedade na contemporaneidade e seu real significado ................................................ 198

7.2. A propriedade empresarial................................................................................................................. 200
7.2.1. O conceito de empresa. ......................................................................................................... 203
7.2.1.1. A concepo econmica de empresa ............................................................................. 203
7.2.1.2. A concepo jurdica de empresa .................................................................................. 204
7.3. Asquini e a construo da teoria da empresa ..................................................................................... 206
7.4. A contribuio dos juristas brasileiros ............................................................................................... 207
7.5. Teoria da empresarialidade. Supremacia da funcionalidade .............................................................. 208
7.6. Atualizando a definio de empresa .................................................................................................. 209
8. RELAES PRIVADAS: FUNO SOCIAL - EMPRESA - CONSUMIDORES .................... 212
8.1. A perspectiva da funo na cincia do direito ................................................................................... 214
8.2. Funo social: limitao ou conformao dos institutos jurdicos privados ...................................... 215
8.3. Evoluo na aplicao da funcionalizao ........................................................................................ 218
8.4. A funo social: pilar do direito privado de propriedade .................................................................. 221
8.5. Funo social: princpio conformador das propriedades ................................................................... 227
8.6. A empresa relacionada com o consumidor na perspectiva da funo social ..................................... 230
8.7. Funo social, filantropia e responsabilidade social .......................................................................... 231
8.8. Funo social da empresa: ampliao do conceito constitucional de propriedade ............................ 232
8.9. A funo social da empresa nas relaes de consumo ....................................................................... 239
CONCLUSES .......................................................................................................................... 261
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................................... 275


9
INTRODUO

Sutilmente despertada por fragmentos da obra clssica de COHEN
1
,
principalmente nos sua escrita ps-crise de 29, igualmente encantada com o pensamento
de BOBBIO
2
, em seus escritos de 1977 - Dalla struttura alla funzione: nuovi studi di teoria
del diritto, o presente estudo desenvolveu-se sob o primado inabalvel de que o direito
promocional e somente se realiza quando atende sua funcionalidade, que, em ltima
anlise promover o bem comum.

Interessante analisar a empresa, o modo como ela se relaciona com os vrios
segmentos da sociedade, seus objetivos, compromissos sociais, pois na empresa que
se integram funo diversa, sua relevncia tamanha que decises tomadas em seu
mago repercutem de modo expressivo no desenvolvimento da sociedade.

Compreendem-se pela experincia jurdica os motivos pelos quais nas
economias capitalistas as empresas esto no eixo do desenvolvimento econmico e
social, justificando racionalmente o esforo de vrios segmentos em prol da preservao
da empresa.

Nessa trajetria o estudo aborda a experincia histrica e jurdica na evoluo
do conceito de empresa, realando-se o quanto na contemporaneidade h supremacia
da funcionalidade.


1
COHEN, Felix. O referido autor considerado um dos mais proeminentes juristas norte-americanos do sculo XX,
escreveu Nonsense Transcendental e a Abordagem Funcional 35 Colum. L. Rev. 809, 1935 (trechos traduzidos
e coletados pela Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas) numa poca em que decises baseadas em
princpio ou diretrizes juridicamente consagradas no eram to influentes quanto hoje. De qualquer modo,
preocupado com a ineficincia dos discursos tericos, o racionalista americano props oposio acirrada ao
positivismo normativista. Essa referncia importante para compararmos, ainda que de passagem, a grande crise
do capitalismo mundial em 1929, do acirramento das tenses ligadas ao movimento sindical e da ascenso dos
governos totalitrios, especialmente o nazismo e o fascismo, durante a dcada de 30 e o ceticismo com o Estado
liberal e suas instituies, o que parece repetir-se nas primeiras dcadas do sculo XXI.
2
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. trad. de Daniela B.Versiani.
Barueri: Manole, 2007. Bobbio props a funcionalizao do direito, indo alm dos estruturalismos de Kelsen, cujo
objetivo terico precpuo foi regular a conduta dos indivduos. Para o mestre italiano, enquanto a estrutura do
ordenamento envolve seus elementos (normas) e suas relaes recprocas, a funo volta-se orientao real e
concreta onde cada elemento tem seu papel na realizao do direito.


10
O tema da funcionalidade da propriedade empresarial se renova na atualidade,
observando-se coincidentemente que, a primeira grande crise econmica experimentada
no sculo XXI, iniciou-se com negcios de consumo indevidamente entabulados com os
adquirentes de crditos imobilirios.
3


O proposto ver a empresa no desempenho de sua funo social, em suas
mltiplas dimenses, especialmente nas suas relaes com os consumidores.

Nesse sentido h ntida e proveitosa relao com as experincias vividas pelas
cincias jurdicas, que, como o direito do consumidor, tambm evoluram, por exemplo,
na adoo de normas mais aptas a responder s demandas e situaes submetidas ao
direito privado.

As concepes e classificaes tradicionais da propriedade h muito se
mostravam inadequadas. A propriedade empresarial mais do que qualquer outra foi vista
ao longo de sculos como direito subjetivo inatingvel, exercido de modo alheio aos
compromissos assumidos pela ordem e programa constitucional, quase totalmente
reservado aos agentes estatais.

Liberdade de agir, a concentrao de riquezas e a satisfao dos investidores
foi alguns dos objetivos do liberalismo econmico, garantidos por frmulas jurdicas
severas e impactantes; em contrapartida promessas de acesso e de igualdade de
condies poucas vezes mostraram-se mais do que simples perspectivas.


3
Vejam algumas notcias: Departamento do Tesouro dos EUA de um pacote para injetar at US$ 200 bilhes nas
duas gigantes americanas do segmento de hipotecas, (....) a fim de evitar a falncia de ambas. (..) Ontem, o
Departamento do Tesouro anunciou uma interveno federal na Freddie Mac e na Fannie Mae, profundamente
afetadas pela recente crise dos crditos "subprime". O setor imobilirio americano enfrenta uma severa crise
provocada por uma inadimplncia elevada em operaes de hipoteca de alto risco, que se espalhou pelo restante
do setor financeiro e est na origem da recesso que ameaa a maior economia do planeta. (..) informou que as
duas companhias passam a ser dirigidas em carter temporrio pela FHFA (sigla em ingls para Agncia Financeira
Federal de Casas), que vai gerir as dvidas financeiras. (In:
http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u442498.shtml, acesso em 08.09.08).


11
Essa precariedade com a igualdade, com a dignidade humana e com a tica,
mostraram-se inadequados, criando um abismo social entre os que detinham e no
detinham propriedades e poder.

Sistemas fechados, cdigos hermticos, regras e regras, tornaram as cincias
jurdicas frias, distantes do interesse pblico, do bem comum, enfim, dos objetivos
primrios da humanidade.

O movimento favorvel de funcionalizao do direito contribuiu em muito para a
adoo de frmulas geis, aptas e prontas para se atualizarem. Nas regras, passou-se
com freqncia a lidar com clusulas gerais, conceitos indeterminados e outras tcnicas.

H no trabalho, preferncia justificada pela aptido e eficincia na adoo de
tcnicas e de estudos tericos que prestigiam rigorosamente a ordem constitucional, isso
porque, so os comandos constitucionais que vivificam e unificam o sistema jurdico.

Facilitando a aplicao dos direitos fundamentais, dos valores e dos princpios
constitucionais nas mais variadas situaes, inclusive naquelas eminentemente privadas
e patrimonialistas, que a cincia jurdica no se afasta do seu grande compromisso que
de servir ao homem.

Ao longo do estudo, verifica-se o quanto princpios como o da justia social,
dignidade da pessoa humana, livre iniciativa, autonomia privada, so compreendidos e
por isso, podem ser plenamente aplicados de modo convergente na compreenso do
direito e da economia, cincias que se completam e se influenciam reciprocamente.

O trabalho tambm foca o desenvolvimento das relaes multifacetadas no
desenvolvimento recproco do consumidor e do empresrio produtor ou prestador de
servio.



12
De modo bem particular, as normas de proteo ao consumidor so visitadas e
justificadas exuberantemente na ordem constitucional e infraconstitucional.
Propositadamente um dos captulos do texto dedicado aos princpios assumidos pelo
prprio Cdigo de Defesa dos Consumidores, particularmente os: da vulnerabilidade do
consumidor, da harmonizao entre os interesses dos participantes e a represso aos
abusos que contrariem os direitos dos consumidores.

Nessa linha, o trabalho debrua-se sobre a responsabilidade da empresa para
com terceiros, cuidando, porm, distinguir a opo empresarial pela responsabilidade
social, amplamente debatida e divulgada pela grande Mdia, da responsabilidade jurdica
da empresa tida como um dos vrios deveres do empresariado em assumir os resultados
concretos ou potencialmente danosos aos consumidores.

Na segunda metade do trabalho abordam-se as propriedades, especialmente a
trajetria terica sobre a propriedade empresarial, que, assim como vrios outros
institutos do direito privado (propriedade urbana e agrria, contratos etc), denotam a
adoo do movimento pela supremacia na funcionalizao.

H justificativas nessa opo, pois toda reflexo at ento havida em sede do
direito pblico, estendeu-se a vrios e vrios institutos jurdicos clssicos, fala-se com
facilidade na funo da propriedade, das cidades, dos contratos, das empresas.

Hoje se exigem tambm aes dos agentes privados e das empresas, conforme
os interesses sociais. Caso contrrio, ou h interdies ao manejo dos direitos no seu
exclusivo interesse, ou se impem sanes aos que no observam essas conformidades.

O estudo no deixa de encarar as dificuldades na aplicao dessas
perspectivas, seno pelo conservadorismo dos que se limitam ao estruturalismo das
normas, mas concretamente pela ambincia imposta pela globalizao, o que at bem
pouco tempo era considerada como a grande soluo para a hegemonia do capitalismo.


13
Os planos das cincias econmicas suplantam tradicionais institutos, objetos
peculiares das cincias jurdicas, por exemplo, arqutipos de soberania, de relaes
jurdicas e at de direitos humanos.

Os ensaios na contemporaneidade, mesmo antes da grande crise econmica do
sculo XXI, de fato, caminhavam para a reflexo de novas perspectivas da empresa, no
para tirar-lhe a fora motriz da ordem econmica, mas para coloc-la como fenmeno
jurdico complexo que lida, por sobrevivncia ou imposio, com o dever de convivncia
harmoniosa entre os interesses dos acionistas <<shareholders>> e dos anseios e
interesses daqueles que com a empresa se relacionem <<stakeholders>>.

Nessa categoria esto os consumidores, concebidos no como simples
adquirentes dos produtos e servios, mas parceiros reais com que a empresa pode
compartilhar interesses.

A exemplo da funo social da propriedade, dos contratos, etc, tambm o
exerccio das atividades empresariais conformado pela funcionalizao, revelador de
um dos princpios informadores da ordem econmica, sublinhado como uma das grandes
orientaes da ordem jurdica, menos voltado limitao dos abusos, mais para garantir
a atividade, equilibrando os interesses da empresa com os interesses da sociedade de
consumo.

O ponto culminante do trabalho procura clarificar a importncia da reafirmao
dos anseios constitucionais de desenvolvimento da sociedade, tomando-se como
referncia, as relaes jurdicas privadas entre as empresas fornecedoras de produtos e
servios e os consumidores

Se o direito tende a harmonizar os interesses, vasto o trabalho oferecido na
seara do consumo. Fornecedores e consumidores parecem estar envolvidos num infinito
conflito, cuja minimizao pretensiosamente se pretende oferecer pequena contribuio
terica.


14
Vivenciar o princpio da funo social, enquanto dever da empresa, contribuir
com a experincia jurdica, estimulando formas mais solidrias e ticas na produo,
organizao e proteo dos consumidores, renovando as trilhas do Direito que sempre
estaro na busca incessante da igualdade e da justia social.


15
1. A EXPERINCIA JURDICA

No convvio social, antes e aps a sua morte, o homem no prescinde de um
mnimo de ordem, que lhe garanta condies de exercer sua existncia e a de grupos
sociais.

O direito serve a isso e constitui-se, dentre as vrias possibilidades conceituais,
um sistema de disciplina social, estabelecendo entre os homens poderes e deveres
recprocos, geralmente por meio de normas impostas pelo Estado.

1.1. Os sistemas de direito

O ordenamento jurdico de um povo, mesmo um nico diploma legal, somente
ser entendido quando houver mnima compreenso do sistema em que se insiram.

Na verdade, o sistema d sentido e unifica os institutos e regras jurdicas.

De fato, a expresso <<sistema>> polissmica
4
, mas pode ser vista como
estrutura particularizada, na qual se empregam vocabulrios especficos,
correspondentes a certos conceitos e interpretaes prprias.

No prisma do presente trabalho o sistema jurdico tratado como conjunto de
elementos que determina o modo de aplicao do Direito.
5


Ao falar em sistema, estamos procurando introduzir um aspecto dinmico,
em que sistema entendido como um conjunto de elementos que evoluem e interagem
de modo relativamente uniforme, - como o sistema solar, na Astronomia, ou as clulas
na Biologia. Os elementos do sistema jurdico so, (i) alm das normas, que precisam

4
Considerado o sistema como conjunto de elementos materiais ou ideais que define algo (determinado astro no
sistema solar), quanto o conjunto de instituies e mtodos adotados (sistema parlamentar).
5
AZEVEDO. A. Junqueira. O direito ontem e hoje. Crtica ao neopositivismo constitucional e insuficincia
dos direitos humanos. (In: Revista do Advogado, So Paulo: AASP, ano XXVIII, set. 2008, no. 99, p.7-14).


16
sempre de interpretao, (ii) as instituies jurdicas, como Advogados, Promotores e
Juzes; (iv) a Doutrina; e (v) a jurisprudncia.

De povo para povo, tempos para tempos, h variaes nos sistemas jurdicos.
6


Tradicionalmente se subdividem em - abertos ou fechados, isto , cujo elemento
distintivo a possvel interpretao dada ao contedo da norma.

Diz-se aberto, o que permite ao intrprete apoiar-se na lei, nos fatos e nos
valores externos; fechado, o sistema cuja referncia a prpria lei e os cdigos sem
oferecer grande margem ao hermeneuta.

Ressalte-se, o fechamento do sistema no se relaciona com a existncia de
codificao, pois fechado o sistema que tem apoio quase exclusivo nas leis e nos
cdigos, como o extremo a que chegou o movimento racionalista, capitaneado pelos
filsofos Descartes e David Hume.
7


Isso tambm foi defendido por Windscheid, para quem o Direito era algo de
contedo absolutamente racional e produto de elaborao cientfica.

LARENZ explica bem o positivismo racionalista de Windscheid:
8


Assim, adere WINDSCHEID idia do sistema lgico; no o fim de certa
regulamentao, o sentido tico ou sciopoltico de um instituto ou de todo um sector
do Direito que fundamenta a conexo intrnseca das proposies jurdicas, mas o
serem comuns os elementos conceptuais que neles se repetem.

6
Nos sculos XII e XIII o sistema era aberto e com leis escritas inter-relacionado com outros micro-sistemas e
valores: imperium, Igreja Romana e tradio escolar da Antiguidade. (MARTINS COSTA, Judith. As clusulas
gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT. n. 680, p. 46-58).
Respondendo s vrias possibilidades havidas no sculo XIV, a busca era pela segurana e certezas na aplicao
do Direito, a base era a communis opinio doctorum. (MARQUES, Mario Reis. O liberalismo e a codificao do direito
civil em Portugal. Apud: MARTINS COSTA, Judith. As clusulas..., op. cit., p. 48).
7
S tem valor o passvel de conhecimento e verificao: De modo geral, ento, devemos considerar a distino
entre justia e a injustia, como tendo dois fundamentos diferentes, a saber, o fundamento do interesse, quando os
homens observam que impossvel viver em sociedade sem se restringir por meio de determinadas regras; e o
fundamento da moralidade, quando esse interesse observado e os homens passam a ter prazer com a viso de
que essas aes tendem para a paz da sociedade, e a sentir inquietaes com as aes que so contrrias a essa
paz. (HUME, David. Algumas reflexes adicionais relativas justia e injustia. Os grandes filsofos do direito.
org. Clarence Morris. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 206-7).
8
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1997, p. 37.


17

At o final do sculo XIX esses pensamentos dominaram a cincia jurdica,
mantendo o mundo jurdico num sistema fechado de razes e verdades, de construo
lgica-matemtica, no qual as normas so deduzidas pelo raciocnio.

De fato, os cdigos e as leis foram, desde muito, as principais fontes do direito,
como observa FERRAZ:
9


(...) em todos os tempos, o direito sempre fora percebido como algo estvel
face s mudanas do mundo, fosse o fundamento desta estabilidade a tradio, como
para os romanos, a revelao divina na Idade Mdia, ou a razo na Era Moderna. Para
a conscincia social do sculo XIX, a mutabilidade do direito passa a ser o usual: a
idia de que, em princpio, todo direito mude torna-se a regra, e que algum direito no
mude, a exceo. Esta verdadeira institucionalizao da mutabilidade do direito
corresponder ao chamado fenmeno da positivao do direito (Luhmann, 1972).

Essas mesmas perspectivas afloram no trabalho de Kelsen, o mais legtimo e
clebre representante do positivismo jurdico ou do positivismo voluntarista, que via o
direito como produto da vontade das autoridades (voluntarismo), afastado dos juzos de
valor, como recorda COELHO:
10


(...) o conhecimento jurdico para ser cientfico deve ser neutro, no sentido de
que no pode emitir qualquer juzo de valor acerca da opo adotada pelo rgo
competente para a edio da norma jurdica.

Pouco a pouco o positivismo desgastou-se, principalmente a partir da Revoluo
Industrial, pois os fatos sociais passaram a exigir do sistema jurdico respostas mais
rpidas e prontas s demandas.
11



9
FERRAZ JUNIOR, Trcio S. Introduo ao estudo do direito - Tcnica, deciso e dominao. So Paulo: Atlas,
2001, p.74.
10
COELHO, Fbio U. Para entender Kelsen. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 4. Para o autor, Kelsen no admitia o
juzo de valor e o considerava arriscado para a veracidade das afirmaes cientficas.
11
Em especial na segunda fase da Revoluo Industrial (1860 a 1900). Essa compreendeu transformaes
econmicas, polticas e sociais: da oficina artesanal (manufatura) fbrica (mquinas), da sociedade rural urbana
(burguesia e proletariado), processo iniciado pela organizao fabril e trabalho assalariado.
(In:www.senado.gov.br/comunica/historia/revolind.htm, ac. em 26/08/06).


18
Optou-se, ento, pelo sistema aberto, deixando a lei em si mesmo de ocupar a
mesma posio privilegiada. Lembra CANARIS, a abertura do sistema jurdico relaciona-
se com sua prpria sensibilidade s mudanas dos valores jurdicos fundamentais.
12


Essa mobilidade jurdica ser to ampla quanto maior for a aptido que houver
para aceitarem-se mudanas sociais, como explica GONDINHO:
13


Quanto mais rgidas forem as previses normativas, mais inflexvel ser o
sistema, menor, portanto ser a sua mobilidade. Nesse sentido, no raro o sistema
positivado estar em desarmonia com aquilo que pretende disciplinar, tudo isso
levando s indesejveis crises da ineficcia social. Por outro lado, um sistema que
adote previses normativas menos rgidas, cujo contedo dado sua vagueza, necessite
de preenchimento constante, proporcionar maior mobilidade para as disciplinas legais,
acompanhando, passo a passo, os avanos da sociedade.

Com essa aptido que se inseriu no cenrio jurdico brasileiro o Cdigo Civil
de 2002
14
, prdigo no uso de princpios, conceitos indeterminados e de clusulas gerais.

A despeito de todas as crticas que lhe possam ser atribudas, o novo Diploma
permitiu, acompanhando ao menos em parte as mudanas sofridas pela sociedade, a
atualizao do prprio Direito, como bem anotou MARTINS COSTA:
15


O Cdigo Civil, na contemporaneidade, no tem mais por paradigma a
estrutura que, geometricamente desenhada como um modelo fechado pelos sbios
iluministas, encontrou a mais completa traduo na codificao oitocentista. Hoje, a
sua inspirao, mesmo do ponto de vista de tcnica-legislativa, vem da Constituio,
farta em modelos jurdicos abertos. Sua linguagem diferena do que ocorre com os
cdigos penais, no est cingida rgida descrio de fattispecies cerradas, tcnica
casustica. Um cdigo no totalitrio tem janelas abertas para a mobilidade da vida,
pontes que ligam a outros corpos normativos mesmo os extrajurdicos e avenidas,
bem trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, aos princpios e regras constitucionais.


12
CANARIS, Claus W. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2002, p. 281.
13
GONDINHO, Andr O. Codificao e clusulas gerais. (In:Revista Trimestral de Direito Civil RTDC. Rio de
Janeiro: Padma, 2000, vol. 2, p. 7).
14
A reunificao do direito das obrigaes (civis e comerciais) e a insero de clusulas gerais na parte geral so
duas das principais caractersticas do Cdigo Civil de 2002.
15
MARTINS COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo as clusulas gerais no
projeto do cdigo civil brasileiro. (In: Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, n. 753, p. 26).


19
H os que defendam a extino de todos os cdigos, proclamando a inutilidade
desse formato na regulao da complexa vida social.

Entretanto, essa dualidade: codificar ou no codificar exige minimamente
reflexo madura sobre o melhor caminho a ser adotado, ou mais precisamente, o
caminho mais legtimo para determinada nao ou sociedade.

1.2. As codificaes

Desde os tempos mais remotos os cdigos ocupam posio de destaque no
ordenamento jurdico, consideradas tbuas reguladoras da vida social.
16


Alis, dentre as vrias codificaes, dois especialmente marcaram poca, seja
porque representaram novas idias sobre direitos e homens, seja tambm porque
influenciaram e muito outros diplomas, a saber: Cdigo Napolenico de 1804 e o BGB
Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo alemo de 1900).
17


No Brasil a experincia jurdica com as primeiras codificaes ocorreu no sculo
XIX (v.g. Criminal de 1830; de Processo Criminal em 1832; o Cdigo Comercial de
1850).
18


Vistos sob mltiplas perspectivas: ideolgica, poltica, tcnica e outras, os
cdigos so concebidos como meios tcnicos e cientficos de sistematizao e unificao

16
O Cdigo de Hamurabi data de 1694 a.C e continha 282 clusulas, dentre elas a lei de talio.
17
O BGB fruto do dissenso entre Savigny e Thibaut. Favorvel a codificao, Thibaut acreditava que a codificao
daria segurana jurdica, j Savigny temia o engessamento das regras de direitos, incompatvel com o dinamismo
das relaes na sociedade. O primeiro saiu-se vencedor, confiram-se: NERY, Rosa M. de Andrade. Introduo ao
pensamento jurdico e teoria geral do direito privado. So Paulo: RT, 2008, p. 201-202.
18
O Cdigo Comercial de 1850, parcialmente em vigor (v.g. ttulo dedicado ao direito martimo), regulou as relaes
mercantis at o ano de 2002, ano em que o novo diploma unificou de modo expressivo as obrigaes civis e
comerciais.


20
dos temas e matrias, eleitas de interesse pela comunidade. Sobre essa unificao,
acompanhem-se:
19


Uma codificao no surge por acaso, expressa uma tentativa de unificao,
em nico corpo normativo, de um ramo do Direito Positivo de uma sociedade.
Entretanto, mais que um conjunto de regras jurdicas sistematizadas, eleitas pelo
legislador como convenientes a disciplinar determinados tipos de relaes jurdicas, um
cdigo representa, ao mesmo tempo obra jurdica e ideolgica.

Claro que h vantagens na unificao, melhora a apreenso do direito,
minimizando as incompatibilidades entre as fontes. Correta afirmao de que os cdigos
podem ser considerados trilhas possveis, dadas ao intrprete compreenso mais
adequada do direito.

Entretanto, as desvantagens no so poucas. Alis, muitos ponderam que os
cdigos h muito j no cumprem sua funo, descompassados com a velocidade das
alteraes ocorridas e menos com a heterogeneidade dos interesses hiper-
especializados.
20


Os valores sociais e ideolgicos mudam com velocidade muitssimo superior
aos considerados na legislao e codificao.
21
A histria demonstra, valores dos
cdigos clssicos, que sustentaram por tantos anos os ideais liberais, foram pouco a
pouco perdendo o sentido e a utilidade.

Se for aceitvel a idia de que os cdigos denotam opo poltica e ideolgica,
por certo, tambm devem refletir modelos amplos, de padres mais adequados, enfim,
imunes aos desgastes provocados com a mudana dos valores sociais.


19
GONDINHO, Andr O. Codificao..., op cit.
20
LORENZETTI, apoiado em Umberto Eco e outros autores da obra A nova Idade Mdia, aduz que o direito, pela
ineficincia do Estado ,vem sendo paulatinamente feudalizado. Os indivduos mantm-se nos seus feudos e do as
solues, como, por exemplo, se a segurana pblica ineficiente, substitui-se pela privada. Privada tambm so
as solues para a sade, escola, crdito. Pior a justia estatal que vem sendo substituda pela justia privada.
Essa feudalizao, fruto principalmente das ineficincias do Estado, mina a fora dos cdigos, frutos que so da
ao estatal. (LORENZETTI, Ricardo L. Fundamentos do direito privado. So Paulo: RT, 1998, p. 55).
21
AMARAL, Paulo. A descodificao do direito civil brasileiro. (In: Revista do Tribunal Regional Federal da 1
Regio, Braslia, out./dez. 1996, p. 545-657).


21
Adequao e atualidade garantem o xito das leis e das codificaes, da
porque so necessrias certas tcnicas legislativas, consideradas ferramentas teis (v.g.
conceitos vagos ou indeterminados, princpios e clusulas gerais) ou pontos de apoio na
lei que auxiliam a interpretao da norma e sua aplicao ao caso concreto.
.


Em resumo, a descodificao do direito pode ser um caminho, mas tambm um
novo modo de enxergar ou interpretar pode funcionar como mecanismo eficaz de
atualizao do direito.

1.3. Descodificao ou integrao

Como foi dito, a insero na sociedade brasileira do novel diploma civil em 2002,
substituto do j desgastado Cdigo Civil de 1916, provocou avalanche de crticas,
principalmente dos que professam a desnecessidade dos cdigos em geral.
22


Desde a Constituio de 1988, seus adeptos analisaram as profundas
alteraes havidas nas relaes jurdicas civis, que se adaptaram mais a partir de vrias
decises judiciais mais arrojadas e tambm pelo trabalho do Legislativo (v.g.locaes,
parcelamento do solo, relaes de consumo, criana e adolescente).

Esse movimento de descodificao disseminou-se em todo o mundo, como bem
esclarece TEPEDINO:
23


Pouco a pouco, o esmorecimento do interesse pelo velho projeto de lei
parecia coincidir com a perda da centralidade do Cdigo Civil no sistema de fontes
normativas. Assim como na Europa Continental, numerosas leis especiais passaram a
regular setores relevantes do ordenamento, na medida em que a disciplina do Cdigo
era considerada mais e mais ultrapassada. Este processo, amplamente registrado em
doutrina, conhecido como movimento de descodificao, na experincia brasileira
reservou Constituio de 1988 o papel de reunificador do sistema.

22
FACHIN, Luiz E. e RUZYK, Carlos E.P. Um projeto de Cdigo Civil na contramo da Constituio. (In: Revista
Trimestral de Direito Civil. vol.4. Rio de Janeiro: Padma, 2000, p. 243 ss.)
23
TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002.
(In: A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.
15-33).


22

De fato, h muito que o cdigo no poderia mesmo ocupar o eixo central na
interpretao do direito privado.
24
Entretanto, intil no se dar aproveitamento s
experincias jurdicas, postas pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, pois, de modo
geral, esse novo diploma civil brasileiro adotou corretamente a sistemtica de outros
cdigos exemplares que, por essa razo sempre foram bastante prestigiados (v.g cdigo
civil alemo -1896; italiano-1942; portugus-1966). Isto porque, seguindo os passos e
tcnicas do constituinte, deu trato especial manejando clusulas gerais e princpios.

Partilha-se a idia de que a complexidade da vida contempornea no condiz
com a rigidez de um nico sistema codificado. Entretanto, o diploma de direitos privados
em 2002 foi editado com considervel envergadura tcnica e principiolgica, permitindo-
se discordar dos que vem os cdigos como bices ao desenvolvimento do direito civil e
da prpria sociedade.

Alis, essas mesmas tcnicas parecem ter inspirado o surgimento de mini
codificaes providas de contedos multidisciplinares, mais aptos a atender aos novos
direitos, como ocorreu com temas relacionados - ao consumidor, ao meio ambiente, a
criana e adolescente:
25


O douto em Direito torna-se, pouco a pouco, um exegeta, um tradutor da lei
especializada. Isso conduz perda da globalidade, da pretenso de regular a
sociedade em seu conjunto, o que era a finalidade precpua dos Cdigos.

Os juristas so unnimes em proclamar, mesmo nos sistemas mais abertos,
patamares mnimos de regulao. Tome-se, por exemplo, o movimento quase universal

24
Confiram-se os sinais de mudana: 1.EMENTA: Pacta sunt servanda. Este princpio comanda o acordo de
vontades. Qualquer exceo, decorrente de princpio de ordem pblica, mais valiosa de que o interesse dos
particulares, deve ser demonstrado, por quem a suscita-(TJDF APC5683, rel. Luiz Vicente Cernicchiaro, 2 Turma
Cvel, j. 30/08/1978, acesso em 28/08/2006); 2.EMENTA: APELAO CVEL - AO ORDINRIA REVISIONAL DE
CONTRATO BANCRIO - FORA OBRIGATRIA DOS CONTRATOS (PACTA SUNT SERVANDA) - PRINCPIO
MITIGADO PELA NOVA REALIDADE CONTRATUAL DE MASSA - POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL
VISANDO ESTABELECER O EQUILBRIO CONTRATUAL - CAPITALIZAO MENSAL - IMPOSSIBILIDADE DE
INCIDNCIA - VEDAO LEGAL (...)1. Sem embargo de a parte ter anudo com o contrato, tendo em vista os
princpios norteadores do direito e a mitigao da autonomia da vontade, os contratos bancrios, tpicos de adeso,
esto sujeitos apreciao pelo Judicirio, sendo permitida a reviso, visando estabelecer o pretendido equilbrio
contratual. (TJPR, Ap.C.n 0170251-0, rel. Milani de Moura, 6 CC, j. 25/10/2005, acesso em 28/08/2007).
25
LORENZETTI, Ricardo L. Fundamentos..., op. cit., p. 57.


23
de proteo indispensvel dos direitos humanos, do meio ambiente, da qualidade dos
produtos, tica nas empresas, dignidade da pessoa humana, entre outras.

Sabe-se que essa regulao mnima indispensvel na garantia da dignidade
da pessoa humana, contedo nuclear do Direito no mundo, mesmo que o seu contedo
assuma contornos bastante diversos de pas para pas, como leciona GARCIA:
26


A preocupao com a dignidade da pessoa humana tem encontrado
ressonncia numa generalizada consagrao normativa, geralmente no prprio texto
constitucional, assumindo o status de norma estruturante de todo o ordenamento
jurdico. Apesar disso, no divisada uma unidade metodolgica quanto ao lugar por
ela ocupado e exata extenso da inter-relao mantida com as normas de
organizao estatal e com a prpria disciplina dos direitos fundamentais, em especial
com os direitos econmicos, sociais e culturais. A partir de uma situao
aparentemente isonmica de liberdade, os Estados, por seus respectivos poderes
constituintes, conferem um tratamento diversificado dignidade da pessoa humana.

No tiramos a razo dos que proclamam a descodificao como soluo para
algumas naes, mas, num pas como o Brasil, tradicionalmente de ordem jurdica
codificada, isso parece imprprio e improvvel e de pouco resultado.

A discusso sobre o valor da codificao h tempos ganhou novo enfoque, pois
indiscutvel sua utilidade como mecanismo de unidade e ordenao do direito (civil, penal
etc).

Alis, o que est em jogo e ocupa a preocupao dos juristas, a tcnica de
criao das normas jurdicas, como bem lembra NERY:
27


Hoje o plo de discusso a forma de se codificar o direito civil: se por
intermdio de grandes codificaes (v.g. Cdigo Civil) ou por meio de pequenas
codificaes setorizadas, isto , por microssistemas (v.g. Lei do Divrcio, Lei do
Inquilinato etc); se por meio de conceitos jurdicos fechados, totalitrios, ou se por
intermdio de conceitos legais indeterminados, de conceitos determinados pela funo
e por clusulas gerais.


26
GARCIA, Emerson. Dignidade da pessoa humana: referenciais metodolgicos e regime jurdico. (In: Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n 719, 24 jun. 2005. In: jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6919, acesso em 26 de
julho de 2006).
27
NERY, Rosa M. de Andrade. Introduo ao pensamento..., op.cit., p. 202.


24
Tambm considervel a preocupao com o manejo da tcnica de interpretar
o contedo das normas, de modo a dar consistncia e integrao aos direito. Essa a
medida mais adequada, no somente para atualizar a ordem jurdica, mas principalmente
para dar atendimento efetivo s necessidades sociais.

Sem razo os que defendem a edio de novas leis, o que no Brasil
indesejvel, at porque notrio o desprestgio do poder normativo, ora motivado na
precariedade intelectual e moral de parte dos polticos, ora porque amarga a
experincia com o cipoal de leis e atos normativos.

De verdade, no h ordem jurdica operativa sem interpretao atualizada e
integrada ao sistema jurdico, como, alis, proclamava SICHES:
28


Respecto del primer punto, de la perentoria necesidad de interpretacin,
ntese que sin interpretacin no hay posibilidad alguna ni de observncia ni de
funcionamiento de ningn orden jurdico. No puede existir ningn orden jurdico sin
funcin interpretativa, porque las normas estn destinadas a ser cumpridas y, em su
caso, impuestas por los rganos jurisdiccionales y ejecutivos. Ahora bien, las normas
generales constitucin, leyes, reglamentos hablan del nnico modo que pueden
hablar: e trminos relativamente generales y abstractos. En cambio, la vida humana,
las realidades sociales, en las cuales las leyes deben cumplirse y, en su caso ser
impuestas, son siempre particulares y concretas. Por consiguiente, para cumplir o para
imponer una ley o un reglamento es inelidiblemente necesario convertir la regla general
en una individualizada, transformar los trminos abstractos y genricos en preceptos
concretos y singulares. Y esto es precisamente lo que se llama interpretacin del
Derecho.

Medidas provisrias
29
, leis que no se comunicam, que se modificam por
decretos, que perdem a eficcia pegam ou no pegam, formam uma teia jurdica
impenetrvel e sem quase nenhuma utilidade.

28
Em traduo livre: Quanto ao primeiro ponto, h necessidade da interpretao, note-se que no possvel sem interpretao,
a observncia ou funcionamento de qualquer ordem jurdica. No pode haver qualquer fundamento jurdico sem interpretao,
pois regras se destinam ao cumprimento. No entanto, as regras gerais - Constituio, leis, regulamentos falam do nico modo
como podem, isto , de modo geral e abstrato. Em contrapartida, a vida humana, as realidades sociais so sempre particulares e
concretas. Portanto, para cumprir ou para fazer cumprir uma lei ou regulamentao necessrio individualizar a regra geral,
transformar o abstrato e genrico, em condies especficas e nicas. Isto o que precisamente se denomina interpretao da
lei. (SICHES, Luis R. Introduccion ao estdio del derecho. Mxico: Editorial Porru, 1979, p. 210-211).
29
(...) uso abusivo de Medidas Provisrias fere a tica do Direito, ao usurpar a capacidade legislativa do Congresso Nacional e ao
comprometer o equilbrio entre os Trs Poderes, nico anteparo democrtico ao Despotismo. (...) Com um ordenamento jurdico
em constante mutao, fica impossvel aos operadores do Direito desempenharem, a contento, seu papel. (..) O magistrado, por
sua vez, ter de julgar com base em leis casusticas fomentadas pelo Executivo, sendo que muitas delas so de interesse
inequvoco deste Poder. Na prtica, o emprego das MPs tornou-se pernicioso, solapando funes constitucionais do Legislativo e


25
Contudo, as falhas no atendimento e inadequao das respostas s grandes
questes jurdicas no podem ser atribudas codificao. Na verdade, a interpretao
sria e dedicada dos elementos bsicos do sistema, espalhados nos cdigos, nos
tratados, costumes, princpios e principalmente nas constituies, que unificam e
legitimam o sistema normativo.

Nesse trabalho de construo jurdica, todas as fontes que traduzem normas
fundamentais devem ser esmiuadas na busca do justo, pois na contemporaneidade, a
hermenutica readquiriu fundamental importncia, como demonstra a experincia jurdica
vivida em nosso pas, no qual as relaes privadas passaram por uma nova lente e por
ampla reformulao.
30


Na contemporaneidade no h mais espao para sistemas fechados, ao
contrrio, o trabalho do hermeneuta no se vincula cegamente aos escritos legais e s
estruturas da norma jurdica, pois encontram inseridos num sistema jurdico mais amplo e
abrangente.

De fato, todas as verdades, mesmo as jurdicas, so relativizadas quando
houver comprometimento dos valores fundamentais da sociedade.

Mltiplas so as possibilidades. No vale somente a razo pura, mas tambm a
intuio pelo justo, como recorda AZEVEDO, lembrando-se das lies de Coreth e
Grondin em defesa de novos padres de interpretao:
31


Verificada a fragilidade da razo, no deve, pois o jurista afast-la, mas, sim,
colocar a seu lado, como um arrimo, a intuio do justo. Afinal, interpretar, como revelam

aos direitos dos cidados. (AIDAR, Carlos M. Medidas provisrias ferem a tica do direito. In:
http://www.oabsp.org.br/palavra_presidente/2001, acesso em 18.03.2008.).
30
Parece-nos que o problema da justia ultrapassa a mera indagao sobre haver normas justas e injustas, porque
esse aspecto respeita apenas correspondncia que se espera que haja entre as normas e os valores que inspiram
determinado ordenamento jurdico, o que no necessariamente encerra a discusso em torno do direito e da justia,
mormente se a questo for vista sob a tica da equidade, ou seja, dessa necessidade que se impe ao cientista do
direito de, ao interpretar o ordenamento, evitar conseqncias injustas da norma. (NERY, Rosa M. de Andrade.
Introduo...., op. cit., p. 18).
31
AZEVEDO, A. Junqueira de. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana. (In: Estudos e pareceres
de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004, p.3-23).


26
alguns profundos trabalhos de hermenutica, no apenas entender intelectualmente,
tambm intuir especialmente no caso do direito, em que o objetivo final manter a
vida e resolver os problemas existenciais da pessoa humana no seu relacionamento
recproco. Saudemos, pois, sem medo, tambm esse aspecto do mundo ps-moderno.

No mesmo caminho da busca pelo justo:
32


O primeiro compromisso do julgador com a justia; (...) O intrprete no
um ser solto no espao, liberto de todas as peias, capaz de por a ordem jurdica entre
parnteses. Ele atua com a ordem jurdica, fazendo-a viva no caso concreto. Inserido
no ambiente social onde vive, tem o dever de perceber e preservar os valores sociais
imanentes nessa comunidade, tratando de realiz-los. No pode fazer valer sua
vontade a esses valores.

Na contemporaneidade vive-se alto grau de insatisfao, com constantes
questionamentos sobre o papel das instituies poltico-jurdico
33
, dado que o primado
dos aplicadores e dos intrpretes a unificao do sistema jurdico. Transborda-se o
direito positivado sempre que necessrio, invocando-se os princpios gerais, a equidade,
os postulados polticos, dentre outros.

O mnimo exigvel que se v alm da norma escrita, que haja envolvimento
com os princpios gerais do direito e com os valores fundamentais da sociedade.

Mesmo em decises de casos concretos individuais, so verificveis incontveis
conseqncias no mundo real, o que exige do aplicador o desdobro de responsabilidades
em suas criaes, conforme as advertiu ENGISH:
34


Escopo da interpretao uma compreenso da norma tal que torne possvel
a deciso justa no caso concreto. O juiz chega deciso justa no caso concreto
especialmente resolvendo em certa direo a tenso entre a segurana jurdica e
justia (...)

As intenes do legislador no importam, mas ao aplicador compete buscar o
real sentido das expresses utilizadas pelo legislador, nunca estreitas e nem absolutas.

32
AGUIAR, Ruy R. Interpretao. (In: Revista AJURIS. Porto Alegre. vol. 45, 1989, p. 07-20).
33
Os positivistas veem o direito como conjunto de regras perfeitas. Ao aplicador competiria to somente, por meio do
conhecimento, apreender o contedo e aplic-los aos casos concretos. Os anti-racionalistas tm a interpretao no
como ato de conhecimento, mas ato de vontade. Essa vontade sofre influncias. O Direito visto como justo ou
injusto. Idem. Ibidem.
34
ENGISCH, K. Introduo ao pensamento jurdico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, p. 201.


27

Alm dos tradicionais princpios, normalmente invocados como norteadores na
soluo de casos concretos, existem outras tcnicas que tambm propiciam abertura do
sistema, pois como enunciados abstratos colocados na lei, exige do aplicador o
preenchimento de seu contedo.

Nos sistemas jurdicos abertos h prodigalidade na utilizao de conceitos
vagos, indeterminado, discricionariedades, clusulas gerais,
35
tornando quase invivel ao
mais capacitado dos intrpretes conservadores, analisar as questes colocadas sob o
ngulo simples da lei.

Alis, ao aplicador compete dar contedos mais adequados aos termos legais e
jurdicos, solucionando o caso concreto com maior eficcia.
36
Isso demanda seletividade,
especialmente por parte dos magistrados, em relao s vrias opes interpretativas e
mltiplas possibilidades oferecidas pelas clusulas gerais, conceitos indeterminados,
princpios, dentre outras frmulas.

O principal que se valorizem ao mximo os preceitos constitucionais e, dentre
eles, principalmente os que afirmam os direitos e valores fundamentais da sociedade,
como, por exemplo, a defesa e proteo jurdica dos consumidores.

35
Difundiram-se, assim, largamente, nos textos normativos, os conceitos jurdicos indeterminados, a serem
concretizados pelo julgador no caso a decidir, e as clusulas gerais, como a da boa-f (falou-se at mesmo em fuga
para as clusulas gerais, ou seja, a fuga da lei para o juiz). Noes vagas, como ordem pblica, interesse pblico,
funo social, tornaram-se moeda corrente no mundo jurdico, servindo a torto e a direito para as autoridades de
planto. Multiplicaram-se na doutrina, os trabalhos sobre o papel do juiz, sua funo, sua independncia, sobre o
modo como deve interpretar, etc. (AZEVEDO, A. Junqueira de. O direito ps-moderno e codificao. In: Estudos
e pareceres ..., op. cit., p. 55-63).
36
Portanto, a mesma expresso abstrata, dependendo da funcionalidade de que ela se reveste dentro do sistema
jurdico, pode ser tomada como princpio geral do direito (vg. Princpio da boa-f no positivado), conceito legal
indeterminado (v.g boa-f para aquisio da propriedade pela usucapio extraordinria CC 1238 e 1260) ou
clusula geral (boa-f objetiva nos contratos CC 422) (NERY, Rosa M. de Andrade de. Introduo ao
pensamento... op. cit., p. 210).


28
2. ATUALIZAO DOS CONTEDOS DAS NORMAS JURDICAS
2.1. Clusula geral

Assim como muitos outros fenmenos jurdicos que se inter-relacionam com
fenmenos econmicos, o manejo das clusulas gerais tambm decorreu da
necessidade de superao da hiper-inflao no ps I Grande Guerra.
37


Interpretao inteligente de alguns pargrafos do Brgerliches Gesetzbuch
(BGB) permitiu, que na Alemanha do ps-guerra, os contratos pudessem ser mantidos,
conforme lies de MENKE:
38


poca, o BGB contava com apenas duas dcadas de vigncia, e, em trs
pargrafos, at ento praticamente adormecidos, a jurisprudncia alem encontraria a
soluo para afastar o desequilbrio gerado em milhares de relaes contratuais. Os
trs pargrafos foram mais tarde denominados de famous three. Eram os pargrafos
138, 242 e 826, cuja caracterstica central a de autorizar explicitamente o uso de
idias morais como boa-f e bons costumes.

Aps o BGB, as clusulas gerais nunca mais deixaram de ser adotadas e
prestigiadas, teis na amplificao e atualizao das leis e dos cdigos, pois se adapta a
realidade e oxigenam o sistema jurdico.

Esclarecedoras so as palavras de COUTO e SILVA:
39


(...) dotar a sociedade de uma tcnica legislativa e jurdica que possua uma
unidade valorativa e conceitual, ao mesmo tempo em que infunda nas leis especiais
essas virtudes, permitindo doutrina integr-las num sistema, entendida, entretanto,
essa noo, de um modo aberto.


37
Tambm no Cdigo Napolenico havia diversas clusulas gerais, mas a teorizao decorreu do efetivo emprego
dado pela magistratura alem. Os autores convergem em atribuir aos pargrafos 138, 242 e 826 do BGB a origem
histrica das clusulas gerais. (MARTINS COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: RT, 1999, p.
291).
38
MENKE, Fernando. A interpretao das clusulas gerais. A subsuno e a concreo dos conceitos.
(In:Revista do Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 2004, vol. 50, p. 9-35).
39
COUTO E SILVA, C. O direito civil brasileiro em perspectiva histrica e viso de futuro. (In: Revista dos
Tribunais. So Paulo: RT, vol. 628, 1988, p. 7-18).


29
2.1.1. Definio. Espcies. Caractersticas.

As clusulas gerais so normas orientadoras ou diretrizes, que devem ser
observadas pelos juzes, como esclarecem as lies de TEPEDINO:
40


Cuida-se de normas que no prescrevem uma certa conduta, mas,
simplesmente, definem valores e parmetros hermenuticos. Servem assim como
ponto de referncia interpretativo e oferecem ao intrprete os critrios axiolgicos e os
limites para a aplicao das demais disposies normativas.

Com efeito, so formulaes genricas e abstratas contidas na lei, como anotam
NERY e NERY:
41


Com significao paralela aos conceitos legais indeterminados as clusulas
gerais Generalklauseln so normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas
precipuamente ao juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em que lhe do liberdade para
decidir (Wieacker, Privatrechtsgeschichte, 25, III, 3, p. 476/77).

Contudo, em ENGISCH est a melhor expresso das clusulas gerais,
concebidas por ele como elemento da tcnica legislativa, o que d aos magistrados,
graas sua generalidade estrutural, possibilidade dilatada no preenchimento de
eventuais claros, aplicando ao caso concreto soluo que lhe parea mais apropriada.
42


Sobre algumas delas, previstas no ordenamento italiano (v.g. ordem pblica,
solidariedade, eqidade, diligncia e lealdade no adimplemento e boa-f no contrato),
escreveu PERLINGIERI:
43


(...) ao lado da tcnica de legislar com normas regulamentares (ou seja,
atravs de previses especficas e circunstanciadas), coloca-se a tcnica das clusulas
gerais. Legislar por clusulas gerais significa deixar ao juiz, ao intrprete, uma maior
possibilidade de adaptar a norma s situaes de fato.


40
TEPEDINO, G. Cidadania e direitos de personalidade. (In: Revista Jurdica. Rio de Janeiro: Notadez, 2003, ano
51, vol. 309, p. 12).
41
NERY JR, Nelson. e NERY, Rosa M. de Andrade. Cdigo civil comentado. Legislao extravagante. So
Paulo: RT, 2005, p. 158.
42
ENGISCH, K. Introduo..., op. cit., p. 233.
43
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. Introduo ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 27.


30
Para CANARIS so meta-normas, ressaltando a importncia do refinamento e
cultura do aplicador, j que utilizar valoraes prprias para chegar concreo.
44


No se trata de mais um modismo, como anotado por MARTINS COSTA:
45


As clusulas gerais, mais do que um caso da teoria do direito pois
revolucionam a tradicional teoria das fontes -, constituem as janelas, pontes e avenidas
dos modernos cdigos civis. Isto porque conformam o meio legislativamente hbil para
permitir o ingresso, no ordenamento jurdico codificado, de princpios valorativos, ainda
inexpressos legislativamente, de standards, mximas de condutas, arqutipos
exemplares de comportamentos, de deveres de conduta no previstos legislativamente
(e, por vezes, nos casos concretos, tambm no advindos da autonomia privada), de
direitos e deveres configurados segundo os usos do trfego jurdico, de diretivas
econmicas, sociais e polticas, de normas, enfim, constantes de universos meta
jurdicos, viabilizando a sua sistematizao e permanente ressistematizao no
ordenamento positivo.

Verdadeiramente, no ps-positivismo, na ps-modernidade, no descaso com as
codificaes, a clusula geral representa, de fato, soluo hermenutica bem razovel.
46


As caractersticas bsicas das clusulas gerais constituem-se na vagueza,
fluidez semntica e a quase ausncia de estruturas prprias, dotadas que so de alto
grau de generalidade.

De acordo com o uso feito pelo aplicador, classificam-se em trs espcies
<<restritivas, regulativas e extensivas>>.
47


44
CANARIS, C. W. Pensamento sistemtico..., op. cit., p. 141 e ss.
45
MARTINS COSTA, Judith. O direito privado..., op. cit.
46
Sobre o reflexo jurdico dos valores da ps-modernidade:(...) o exame e a prova de como os valores ps-modernos
realizam-se e efetivam-se nas ordens jurdicas. Estes valores so a pluralidade, a coexistncia de diferentes
culturas, a narrao e a comunicao, assim como o significado existencial de sentimentos e sensaes. (JAYME,
Erik. Vises para uma teoria ps-moderna do direito comparado. In: Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, vol.
759, p. 24-40).
47
a) disposies de tipo restritivo, configurando clusulas gerais que delimitam ou restringem, em certas situaes, o
mbito de um conjunto de permisses singulares advindas de regra ou princpio jurdico. o caso, paradigmtico,
da restrio operada pela clusula geral da funo social do contrato s regras, contratuais ou legais, que tm a sua
fonte no princpio da liberdade contratual; b) de tipo regulativo, configurando clusulas que servem para regular,
com base em um princpio, hiptese de fato no casuisticamente previstas na lei, como ocorre na regulao da
responsabilidade civil por culpa; c) e, por fim, de tipo extensivo, caso em que servem para ampliar uma determinada
regulao jurdica mediante a expressa possibilidade de serem introduzidos, na regulao da causa, princpios e
regras prprios de outros textos normativos. o exemplo do art. 7 do Cdigo do Consumidor e o 2 do art. 5 da
CF, que reenviam o aplicador da lei a outros conjuntos normativos, tais como acordos e tratados internacionais e
diversa legislao ordinria. (MARTINS COSTA, Judith. O direito privado..., op. cit., p. 31)


31
Restritivas so aquelas que, sem anular o arcabouo jurdico para determinada
situao, exigem observncia de seu contedo, como por exemplo, as concluses do
Tribunal paulista sobre a boa-f:
48


De maneira mais explcita, a 2 Cmara de Direito Privado do Tribunal de
Justia paulista, julgando idntica hiptese de abusividade em que se consubstancia o
excessivo prazo de carncia, textualmente assentou que a Turma julgadora no est
alheia aos contornos atuais da funo social do contrato, um tema sedutor e muito bem
analisado por Orlando Gomes e Antunes Varela (Direito econmico, Saraiva, 1977). A
inalterabilidade das convenes (pacta sunt servanda) continua como fator de
segurana, mas a boa-f contra abuso contratual obriga o juiz a buscar o equilbrio pela
finalidade do contrato, com a sua adaptao s necessidades reais do contraente mais
fraco.

Ampliativas ou extensivas so as que ampliam a ambincia do sistema jurdico,
como, por exemplo, a referncia do artigo 7 do Cdigo de Defesa do Consumidor, fonte
de direito, para o alm do contido na lei no. 8.078/90.
49


Por fim, a clusula geral regulativa, cujo objetivo regular situaes concretas
com base em princpios reconhecidos no sistema jurdico, por exemplo a clusula geral
de responsabilidade civil, (Cdigo Civil, art. 927)
50
, calcada no princpio geral de que todo
o dano, decorrente de ato ilcito, deve ser reparado.
51




48
TJSP, Ap.Civ. 068.744-4/7, 3 C.D.Privado, rel. nio Santarelli Zuliani, j. 26-1-1999. (In: GODOY, Cludio L. B. de.
Funo social do contrato. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 175).
49
Art. 7, CDC: Os direitos previstos no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de
que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades
administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e
eqidade. O comentrio de um dos autores do anteprojeto da Lei 8.078/90, d dimenso exata ao seu contedo: O
que se procurou fazer, at pela amplitude do tema, foi a sistematizao dos direitos dos consumidores, com a
conservao dos institutos do Direito Civil, Comercial e Penal, alm de normas do direito administrativo, espalhadas
por inmeros diplomas legais, e, ao mesmo tempo, com a modificao de outros que no entender da comisso
elaboradora do anteprojeto e dada a larga experincia prtica de seus membros j no atendiam s exigncias dos
consumidores. (FILOMENO, Jos G.B. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. Comentado pelos autores
do anteprojeto. So Paulo: Forense Universitria, 2001, p.135).
50
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
51
O art. 927 reproduz a clusula geral da responsabilidade aquiliana, contida no art. 159 do CC/1916, entretanto, de
modo compartimentado, pois faz referncia a ato ilcito, mas remete aos arts. 186 e 187 para definir. (GODOY,
Cludio L. B. de et. al. Cdigo civil comentado. Doutrina e jurisprudncia. Coordenador Cezar Peluso. Barueri:
Manole, 2007, p. 765).


32
2.1.2. Funo

As clusulas gerais funcionam como fatores de mobilidade do sistema jurdico,
acompanham os tempos atuais to propensos a mutaes sociais constantes.
52


A lio de GROSSI sobre o descompasso das codificaes com a
contemporaneidade faz oportuna:
53


Estatalidade do direito, legalismo rigoroso, viso potestativa e, portanto,
hierarquia das fontes assemelham-se a uma camisa de fora para um corpo de
crescimento transbordante. Direito e jurisperito sempre (e desde sempre) enfrentaram
mutaes socioeconmicas, porque natural tendncia a se estabilizarem se chocava
com a igualmente natural tendncia a seguir o devir da sociedade para poder
convenientemente orden-la; mas, quando, como hoje, as mutaes renunciam
lentido tpica dos arranjos sciopolticos estticos e se transformam em uma dinmica
que se renova muito rapidamente em tempos breves; quando, como hoje, as
mudanas na vida social e econmica so acompanhadas da prodigiosa renovao
das tcnicas em contnua e quase cotidiana superao, com solues perturbadoras
para aquela mesma vida, comandos e textos so triturados por uma mobilidade que
no se encontra no passado remoto e prximo, com escolhas imperiosas por solues
flexveis de toda estrutura enrijecedora. O castelo jurdico da modernidade nos
aparece, se no como um castelo de areia, pelo menos como aquelas construes de
barro que so lentamente erodidas pela chuva que nela batem.

Nessa ambincia, em que imperam as diferenas e o dinamismo, impossvel
imaginar que a lei regule todas as situaes, o que torna mais funcional o manejo das
clusulas gerais.

Primeiramente, remetem o magistrado a uma pauta de valorao do caso
concreto, isto , lana-se a outras normas do prprio sistema, ou a critrios meta
jurdicos (v.g. solidariedade, lealdade).

De outra banda, flexibilizam e mobilizam o sistema jurdico, ou nas lies
MARTINS COSTA: do integrao ou mobilidade interna (vrias partes do Cdigo Civil)

52
MARTINS COSTA Judith. As clusulas gerais..., op. cit.
53
GROSSI, Paolo. A formao do jurista e a exigncia de um hodierno repensamento epistemolgico. Trad.
Ricardo Fonseca. (In Revista da Faculdade de Direito da UFPR, vol. 40, 2004).


33
ou operam mobilidade intersistemtica com os mais variados conjuntos normativos
(Constituio e leis especiais):
54


As clusulas gerais permitem facilitar essa migrao, viabilizando a inflexo
ponderada, no ordenamento privado, dos princpios da Constituio, sabendo-se que
hoje a esfera do Direito Pblico e do Direito Privado no esto seccionadas por
intransponvel muro divisrio, antes consistindo, como percebeu Miguel Reale, duas
perspectivas ordenadoras da experincia jurdica (...) distintas, mas substancialmente
complementares e at mesmo dinamicamente reversveis, por forma a ensejar a
dialtica da complementaridade, e no mais a dialtica da polaridade.

Tambm sobre essa funcionalidade, lapidar o resumo de NERY e NERY:
55


Dotar o sistema interno do CC de mobilidade, mitigando as regras mais
rgidas (Canaris, Systendenken, 4, p. 74 et seq., especialmente p. 76 et seq.), alm
de atuar de forma a concretizar o que se encontra previsto nos princpios gerais de
direito e nos conceitos indeterminados (Judith Martins Costa. As clusulas gerais como
fator de mobilidade do sistema jurdico, RT, no. 680, p. 50). Prestam, ainda, para
abrandar as desvantagens do estilo excessivamente abstrato e genrico da lei (Larenz-
Wolf, Allg. Teil, 3, VI, no. 81 ss., pp.65-66). Outra das funes servir como
elemento de correo imposta ao direito estrito.

O trabalho doutrinrio e jurisprudencial tem muito do mrito na disseminao
dessa tcnica legislativa, j que nem sempre foram reconhecidas cientificamente nos
negcios e nos contratos.

Bom exemplo disso a minorao de certas posies jurdicas no exerccio dos
direitos subjetivos.

Tomem-se o venire contra factum proprium, a supressio e a surrectio, que
veiculam a boa-f e a probidade, institucionalizando as pretenses e direitos em funo
do fator tempo, conforme lies de GOUVA:
56


A surrectio consiste no nascimento de um direito, conseqente prtica
continuada de certos atos. A duradoura distribuio de lucros de sociedade comercial,
em desacordo com os estatutos, pode gerar o direito de receb-los do mesmo modo,
para o futuro. (...) Na supressio, um direito no exercido durante um determinado lapso

54
MARTINS COSTA, Judith . O direito privado..., op. cit, 24-48.
55
Cdigo civil..., op. cit., p. 158.
56
GOUVA, Eduardo de O. Boa-f objetiva e responsabilidade civil contratual. Principais Inovaes. (In:
w.uva.br/icj/artigos_de_professores/boa_f-inov_civil. ac. em 28 de junho de 2006).


34
de tempo no poder mais s-lo, por contrariar a boa-f. O contrato de prestao
duradoura, que tenha passado sem cumprimento durante longo perodo de tempo, por
falta de iniciativa do credor, no pode ser exigido, se o devedor teve motivo para
pensar extinta a obrigao e programou sua vida nessa perspectiva. Enquanto a
prescrio encobre a pretenso pela s fluncia do tempo, a supressio exige, para ser
reconhecida, a demonstrao de que o comportamento da parte era inadmissvel
segundo o princpio da boa-f.

A surrectio enquanto fonte de direito subjetivo, decorrente da prtica continuada
e estvel de certa conjuntura, solidifica e em tudo se assemelha ao direito.
57
O contrrio
ocorre com a supressio, que consiste na limitao ao exerccio de direito subjetivo
capitulado ante a pretenso da outra parte, em decorrncia do decurso do prazo sem
exerccio.
58


Ambas, decorrem da anexa confiana que permeia a clusula geral da boa-f,
tornando inaceitveis posies jurdicas que contraditem comportamento anteriormente
assumido (proibio de venire contra factum proprium).
59


Se a clusula geral da boa-f objetiva impe observncia da confiana, lealdade
e de outros deveres anexos, est logicamente implcita em todos os contratos, o que
impede os intrpretes e aplicadores de adotarem conduta restrita e automatizada,
principalmente na aplicao do direito e resoluo de um caso concreto.
60


Essa concretude materializa o direito privado, harmonizando-o s exigncias
sociais, sendo de grande relevncia no deslinde das contendas contratuais.
61



57
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f como modelo (uma aplicao da teoria dos modelos de Miguel Reale).
(In: Diretrizes tericas no Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 215).
58
MENEZES CORDEIRO, A.M. da Rocha e. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 797.
59
Idem, p. 742 ss.
60
O art. 314 do CC veda pagamento fracionado salvo se estipulado. Imagine-se se algum que a despeito disso
tenha realizado os pagamentos ao longo do tempo. Poderia o credor invocar o inadimplemento de obrigao? Claro
que no, pois se probe o venire contra factum proprium
61
BRANCO, Gerson L.C. A proteo das expectativas legtimas derivadas das situaes de
confiana:elementos formadores do princpio da confiana. (In: Revista de Direito do Consumidor. So Paulo:
RT, n. 12, 1998, p. 187).


35
O magistrado no desempenho de sua funo, completa a fattispecie
62
, postura
necessria na contemporaneidade, especialmente numa sociedade diferenciada e
hipercomplexa.
63


Quadra-se, por oportuno, lembrar o quo necessria a concreo do direito e
das normas, alvo de estudos histricos de Engisch <<A idia da concretizao no direito
e na cincia do direito de nosso tempo>>, publicado no ano de 1953, como bem ressalta
o artigo MENKE:
64


Na aplicao do direito por meio da concreo, o juiz analisa o caso concreto
em toda a sua potencialidade (....) so analisadas todas as circunstncias do caso: o
contedo da norma, os precedentes (...). Este ponto pode ser considerado o mais
importante para a compreenso da concreo, qual seja a de que por meio dele se
procede individualizao do critrio regulador do caso concreto, ocorrendo efetiva
criao judicial para a hiptese ftica em questo.

Exemplo dessa concreo foi experimentado na deciso do Supremo Tribunal
Federal sobre a cobrana de dvida de jogo, contrada licitamente no pas de origem.
Alis, contrariando a aparente disposio do artigo 1477 do Cdigo Civil de 1916,
maximizando a elasticidade do artigo 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o relator
entendeu possvel sua cobrana.
65


(...) relativamente obrigao que deu margem sentena, cumpre observar
no o disposto no artigo 1.477 do Cdigo Civil, mas a regra do artigo 9 da Lei de
Introduo dele constante, que direciona ao atendimento da legislao do pas que
contrada a obrigao. Com isso, afasto algo que no se coaduna com a Carta da
Repblica, que o enriquecimento sem causa, mormente quando ligado ao abuso da

62
A clusula geral norma de ordem pblica (v.g., CC 2035 pargrafo nico) e deve ser aplicada, ex officio, pelo
juiz. Com essa aplicao de ofcio, no se coloca o problema de deciso incongruente com o pedido (extra, ultra ou
infra petita), pois o juiz, desde que haja processo em curso, no depende do pedido da parte para aplic-la a uma
determinada situao. Cabe ao juiz, no caso concreto, preencher o contedo da clusula geral, dando-lhe
conseqncia que a situao concreta reclamar. (NERY, Rosa M. de Andrade. Introduo..., op. cit. p. 213).
63
A sociedade mundial convive com a enorme expanso da complexidade social e da contingncia do processo
decisrio. Complexidade o mesmo que pluralidade de alternativas. Contingncia significa que se a deciso, hoje,
recaiu sobre a hiptese X, nada impediria que, legitimamente, tivesse recado sobre a alternativa Y, ou que, no
futuro, recaia sobre a via Z. Vale dizer, quanto mais complexa e contingente a sociedade, mais escassas as
chances de decises consensuais (diante da multiplicidade de escolhas) e mais ntidas as artificialidades que
informa o poder decisrio (dada sua contingncia). Em razo dessas caractersticas, decidir equivale a fazer
escolhas rduas, em curto espao de tempo, sobre matrias no rotinizadas e com conseqncias sociais
imprevisveis. (CAMPILONGO, Celso F. O direito na sociedade complexa. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 83).
64
MENKE, Fernando. A interpretao..., op. cit., p. 9-35.
65
STF-CR 9970, j.18/03/2002, DJ 01.04.2002. O art. 1477 CC de 1916 em parte foi reproduzido no atual art. 814.


36
boa-f de terceiro, configurado no que o Requerido se deslocou do Brasil para a
Amrica do Norte, vindo a praticar jogos de azar legitimamente admitidos, e at
incentivados como mais uma forma de atrair turistas, contraindo dvida e retornando
origem onde possui bens, quem sabe j tendo vislumbrado, desde o incio, que no os
teriam ameaados pelo credor. O Requerido assumiu livremente uma obrigao, e o
fez, repita-se, em pas no qual agasalhada pela ordem jurdica, devendo pacto
homologado ser, por isso mesmo, respeitado.

2.1.3. Vantagens e desvantagens na aplicao das clusulas gerais

Vantagens so muitas, clusulas gerais abrandam a necessidade de norma
conceitual casustica e tambm vivificam o sistema jurdico, isto , no h engessamento
do direito privado.

Contudo, seu uso indevido traz desvantagens, o que amealhou muitas crticas,
principalmente quanto a possveis efeitos no direito contratual, exemplarmente anotado
por ARRUDA ALVIM ao discorrer sobre a funo social do contrato.
66


(...) a funo social vem a ser um valor justificativo da existncia do contrato,
tal como a sociedade enxerga no contrato um instituto bom para a sociedade; mas
preciso atentar e no vislumbrar nessa funo social, lendo-a de tal forma a que viesse
a destruir a prpria razo de ser do contrato, em si mesma.


A vagueza das clusulas gerais no permite ao intrprete excessos totalitrios
ou o recrudescimento de idias. Entretanto, o risco considervel como apontam NERY
e NERY, fiando-se na lio de Wieacker.
67


Desvantagens da clusula geral. Confere certo grau de incerteza, dada a
possibilidade de o juiz criar a norma pela determinao dos conceitos, preenchendo
seus contedos com valores. Pode servir de pretexto para o recrudescimento de idias,
como instrumentos de dominao de regimes totalitrios ou pela economia capitalista
extremada. Essas desvantagens foram apontadas por Wieacker, que, a um s tempo,
elogiou a jurisprudncia alem, pela forma adulta e responsvel com que enfrentou os
perodos ps-primeira guerra mundial, do nacional-socialismo, e ps-segunda guerra
mundial, ao aplicar as clusulas gerais do BGB.


66
ARRUDA ALVIM, Jos M. et al. A funo social dos contratos no novo cdigo civil. (In: Simpsio sobre o novo
cdigo civil brasileiro. org. Glauber M. Talavera. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 100).
67
NERY JR, Nelson e NERY, Rosa M. de Andrade. Cdigo civil comentado...., op. cit., p.158.


37
De qualquer modo, vises sectrias do intrprete, ou m-formao tcnica dos
aplicadores, no justificam o descrdito das clusulas gerais.
68


A voz do juiz, no , todavia, arbitrria, mas vinculada. Como j se viu, as
clusulas gerais promovem o reenvio do intrprete/aplicador do direito a certas pautas
de valorao do caso concreto. Estas esto, ou j indicadas em outras disposies
normativas integrantes do sistema (caso tradicional de reenvio), ou so objetivamente
vigentes no ambiente social em que o juiz opera (caso de direcionamento).

O valor das clusulas gerais ponto de apoio (starding point) para a formao
judicial da norma, remetendo o intrprete a valoraes objetivas e socialmente vlidas, o
que robustece os novos poderes dos magistrados, tirando-os, enfim, das fileiras dos
soldados dceis, que servem cegamente ao positivismo.

O juiz ao dar concreo norma tem de ater-se realidade da figura jurdica,
sua estrutura; aplicando sempre os princpios que informam o sistema, mas deve deixar
de lado qualquer visgo de conservadorismo.
69


Segurana jurdica uma bandeira freqentemente erguida pelos mais
conservadores. Argumento falacioso, pois mesmo nos modelos fechados da subsuno
lgico-racional, no h garantia de segurana jurdica. Alis, a segurana jurdica no
provm rigorosamente do tradicionalismo interpretativo. Anotem-se:


70


Em rigor, em qualquer paradigma, qualquer que seja a forma da elaborao
legislativa, a segurana jurdica no est, exclusiva ou essencialmente, na lei, na
descrio de critrios normativos, porque sempre passveis de interpretaes diversas,
nunca s declarativas, a serem dirimidas, nos casos envolvendo relaes cotidianas ou
aos quais subjacente uma desigualdade intrnseca, como se acredita e j se disse,
forosamente pelo Judicirio. A segurana, nesses casos, o que a garante a
necessidade de fundamentao das decises do juiz e a possibilidade de sua reviso.

Outro argumento que o manejo das clusulas gerais acarreta posio de
enfrentamento ao Poder Legislativo, o que no corresponde realidade, pois dos
magistrados exige-se o direito-dever de laborarem para o aperfeioamento das regras

68
MARTINS COSTA, Judith. O direito privado...,op. cit. p. 34.
69
AGUIAR JNIOR, Ruy R. de. A boa-f nas relaes de consumo. In: Revista de Direito do Consumidor. So
Paulo: RT, 1995, n. 14, p. 25.
70
GODOY, Cludio L.B. de. Funo social do contrato..., op. cit., p.187.


38
normativas, fiis aos misteres constitucionais, que no se traduzem em mecnicos
aplicadores da lei, como antes sustentado por MONTESQUIEU.
71


CASTRONOVO esclarece que o magistrado em qualquer sistema (fechado,
aberto ou semi-aberto) tem o direito-dever de ser partcipe na construo do
ordenamento jurdico.
72


Longe das ponderaes de Kelsen, contrrio a qualquer prescrio judicial
73
, h
no Brasil ambicioso projeto de trabalho da magistratura, desenhado pelas tintas da
Constituio Federal, como obtempera THEODORO JUNIOR.
74


Diante dessa moderna postura normativa, gigantesca ser, sem dvida, a
tarefa atribuda ao juiz, pois do seu preparo funcional e de sua fidelidade aos valores e
princpios consagrados pela Constituio depender o sucesso do ambicioso projeto
abraado pela nova codificao, luz da trplice alicerce da socialidade, da tica e da
concreo.

Como intrpretes finais, os magistrados j no se limitam s funes meramente
declarativas. Na verdade, so agentes de concretizao da ordem constitucional, que os
remetem s lies de Cappelletti, capturadas por WERNECK VIANNA:
75


(...) o redimensionamento do papel do Judicirio e a invaso do direito nas
sociedades contemporneas no soam como fenmenos estranhos tradio
democrtica e, sim, como uma efetiva e necessria extenso dessa tradio a setores
ainda pouco integrados sua ordem e ao seu iderio.


71
Poderia acontecer que a lei, que ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse em certos casos muito rigorosa.
Porm, os juzes de uma nao no so, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenas da lei, seres
inanimados que no podem nem sua fora nem ser rigor. (MONTESQUIEU, Charles L. de S., Baron de la Brde et
de. Do esprito das leis. Coleo: Os pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 152).
72
CASTRONOVO, C. L avventura delle clausole generali. (In: Cadernos da Escola Superior de Estudos
Universitrios e Aperfeioamento. Milo: Giuffr, 1985, v.3, p. 28).
73
(...)a cincia jurdica apenas pode descrever o direito, ela no pode, como o direito produzido pela autoridade
judiciria, prescrever seja o que for. (KELSEN, H. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 82).
74
THEODORO JR, Humberto. O contrato de sua funo social. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 133.
75
A concretizao da vontade geral declarada na Constituio seria, nesse sentido, uma obra aberta confiada s
futuras geraes, s quais competiria garantir a efetividade do sistema de direitos constitucionalmente assegurados
por meio de recursos procedimentais dispostos em seu prprio texto. A poltica se judicializa a fim de viabilizar o
encontro da comunidade com os seus propsitos, declarados formalmente na Constituio. (In:WERNECK VIANNA,
Luiz et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 32-40).


39
Enfim, a complexidade do mundo exige um Poder Judicirio mais participativo
na soluo dos conflitos, norteado a cada dia muito mais pelos princpios e pelos direitos
fundamentais.
76


Todo esse ativismo do Judicirio foi percebido no ano de 2008, em que o
Supremo Tribunal Federal viu-se envolvido em julgamentos importantssimos como o
aborto de fetos anencfalos, demarcao de terras indgenas e outros.

2.2. Conceitos indeterminados

Outro mecanismo usual de atualizao do direito so os conceitos
indeterminados, mas, de fato, sempre relacionados de alguma forma com a hiptese
posta ao Juzo.

preciso realmente levar em conta, que, a mutabilidade social, poltica e
econmica, quase sempre inutilizam os conceitos fixos, tornando-os ineficazes na
soluo dos casos concretos. Lembrem-se com ENGISCH.
77


As leis, porm, hoje, em todos os domnios jurdicos, elaboradas por tal forma
que os juzes e os funcionrios da administrao no descobrem e fundamentam as
suas decises to-somente atravs da subsuno a conceitos jurdicos fixos, a
conceitos cujo contedo seja explicitado com segurana atravs da interpretao, mas
antes so chamados a valorar autonomamente e, por vezes, a decidir e a agir de um
modo semelhante ao do legislador. E assim continuar a ser no futuro.

Os conceitos indeterminados, assim como as clusulas gerais, ampliam os
horizontes de significaes, pois permitem certa autonomia do julgador em face da lei.
78



76
VERBICARO, L.P. A judicializao da poltica interna luz da teoria de Ronald
Dworkin.(In:conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Loiane20Prado20Verbicaro.pdf. acesso em 13 de agosto de 2006).
77
ENGISCH, K. Introduo ao pensamento..., op. cit. , p. 207.
78
Distinguem-se das clusulas gerais pela finalidade e eficcia. Aquelas permitem ao magistrado criar a soluo,
enquanto no conceito indeterminado a soluo posta pelo prprio legislador.


40
Tambm h os que se aterrorizam com a insegurana jurdica supostamente
gerada pelos conceitos indeterminados, de qualquer modo essas ferramentas tm sido
cada vez mais utilizadas, relembra DI PIETRO.
79


A expresso conceito indeterminado encontra-se sendo empregado para
designar vocbulos ou expresses que no tm um sentido preciso, objetivo,
determinado, mas que so encontrados com grande freqncia nas normas jurdicas
dos vrios ramos do direito.

Exigem do magistrado pluralismo intelectual bem destacado, pois se corre risco
de arbitrariedades e de decises ilegtimas. O intrprete necessita de preparo jurdico e
cultura geral, de modo a dar respostas adequadas para soluo mais justa.

Seu fundamento bsico que no h como prever regras claras e totalmente
abrangentes no atendimento de todas as demandas sociais.

Rotineiramente, o legislador ao redigir as normas, utiliza expresses nem
sempre com definies precisas. Na verdade, quando pensamos na riqueza de nossa
linguagem mais aceitvel o uso dos conceitos indeterminados.

Na elaborao de normas, o legislador lana mo de indicaes genricas e
meramente essenciais, reservando espaos claros que, oportunamente, sero
preenchidos pelo aplicador da norma.

A importncia no uso dessa tcnica legislativa notria, visvel em parte
expressiva dos comandos normativos.
80




79
DI PIETRO, M.S. Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 2001,
p. 97.
80
H indeterminao global nos conceitos jurdicos. ENGISCH conceituou <<coisa>>, esclarecendo que o referido
termo pode ter sentidos diversos (prprio bem corpreo, por exemplo, como objeto do furto ou o prprio objeto do
negcio jurdico). Confiram-se Introduo ao pensamento..., op. cit., p. 259.


41
2.2.1. Definio. Espcies.

Entenda-se por conceito jurdico indeterminado, aqueles que, por sua extenso
ou contedo, so altamente incertos
81
, como claramente definido por NERY e NERY:
82


(...) so palavras ou expresses indicadas na lei, de contedo e extenso
altamente vagos, imprecisos e genricos, e por isso mesmo esse conceito abstrato e
lacunoso.

Portanto, contidos nas estruturas normativas, traduzem-se em expresses
vagas, imprecisas, que exigem operao valorativa de sorte integr-las realidade
sempre em mutao.

GRAU no aceita a terminologia <<conceitos indeterminados>>, para ele h
incoerncia da expresso j que conceito exige preciso.
83


Essa indeterminao, todavia, no dos conceitos, mas sim de suas
expresses (isto , de seus termos). Da porque, de modo correto, cumpriria referirmos
conceitos cujos termos so indeterminados e no conceitos indeterminados (a ltima
expresso s permanece sob o uso da inrcia ou por impulso economia das
palavras). Pois certo insisto nisso que se o conceito indeterminado, no
conceito.

De qualquer modo, no h quem discorde de sua utilidade, pois sua fluidez
adqua o padro normativo aos valores subjacentes sociedade, como por exemplo
84
, o
conceito de dignidade da pessoa humana explicada com clareza por GARCIA.
85



81
A expresso parece ter surgido na literatura do direito administrativo: ver Schwinge, Grundlagen des Revisionsrechys, 2. Ed.,
Bonn, 1960, p. 118; mas o seu emprego vem-se generalizando entre civilistas (...) e processualistas (...). Os penalistas preferem
falar em elemento normativo do tipo (normative Tatbestandselemente): ver a propsito, em nossa doutrina a longa e erudita
exposio de Heleno Cludio Fragoso, Conduta punvel, So Paulo, 1961, p. 138 e sgs, com abundantes referncias
bibliogrficas. Trata-se, na verdade, de conceito que, longe de ser peculiar a este ou quele ramo da cincia jurdica, pertence
teoria geral do Direito; e seria desejvel que se uniformizasse a terminologia, como reflexo da substancial invariabilidade do
fenmeno. (BARBOSA MOREIRA, J. C. Regras de experincia e conceitos juridicamente indeterminados. In: Estudos
jurdicos em homenagem ao professor Orlando Gomes. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 605/622).
82
NERY JUNIOR, Nelson et. al. Cdigo Civil, op. cit., p. 157.
83
GRAU, E.R. Poder discricionrio. (In: Revista de direito pblico. So Paulo: RT, n 93, jan-mar 1990, p. 41-46).
84
Os conceitos jurdicos indeterminados podem ser descritivos(ex. patrimnio, cobrana) ou normativos (ex. justa causa, boa-f)
cf. ENGISCH, Introduo ao pensamento jurdico,1988, p. (210). Os normativos exigem valorao. No caso da dignidade
humana, o conceito, alm de normativo, axiolgico porque a dignidade humana valor a dignidade a expresso do valor da
pessoa humana. Todo valor a projeo de um bem para algum; no caso, a pessoa humana o bem e a dignidade, o seu
valor, isto , a sua projeo. (AZEVEDO, A. Junqueira de. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana. In:
Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, v. 797, maro 2002, p. 3).
85
GARCIA, E. Dignidade..., op.cit.


42
A indeterminao inerente noo de dignidade da pessoa humana resulta,
claramente, da necessidade de integrao por um juzo de valor, temporal e
espacialmente localizado, primordialmente realizado luz da situao concreta. A
excluso de um raciocnio subsuntivo e a exigncia de contnua concretizao do
padro normativo, alm de permitirem a adequao da norma aos influxos sociais,
impedem que a noo de dignidade seja atribuda um conceito atemporal e indiferente
ao seu espao de aplicao.

De fato, em sua expressiva maioria qualquer conceito demanda interpretao e
contextualizao, dada pluralidade de sentidos jurdicos.

Sobre a construo dessa tcnica notvel a contribuio de Philipp Heck, cujo
trabalho sobre a indeterminao de conceitos, pode ser resumidamente representado do
seguinte modo.
86


(...) sempre que temos uma noo clara do conceito, estamos no domnio do
ncleo conceitual. Onde as dvidas comeam, comea o halo do conceito. (...) A regra
seria que o conceito contivesse um ncleo (Bedeutungskern) de interpretao segura e
uma zona perifrica (Bedeutungshof) que principia onde termina aquele e cujos limites
externos no se encontram fixados com nitidez.

H pelo menos duas espcies de conceitos jurdicos indeterminados: os
vinculados e os no vinculados.

Os primeiros demandam simples interpretao e contextualizao para a
preciso do conceito, como ressalta MORAES:
87


(...) aqueles cuja aplicao de uma mera interpretao identifica o signo em
cada uma das zonas de certeza positiva ou negativa, por conseguinte, conduzindo a
uma nica soluo jurdica, em razo da indeterminao resultar apenas de uma
impreciso de linguagem, devendo ento ser feito um trabalho de contextualizao
desta.


86
HECK, P.Begriffsbildung und interessenjurisprudenz. ACP, v.112, 1, 1914. Apud. SOUSA, Antonio Francisco de.
Os conceitos legais indeterminados no direito administrativo alemo. (In: Revista de direito administrativo. Rio
de Janeiro: Renovar, n. 166, p. 276-291, out/dez. 1986).
87
Exemplo: cabine do caminho considerada como casa do caminhoneiro, garantindo-se o direito preservao de
seu espao ntimo (Constituio Federal, art. 5, inciso XI), (MORAES, Germana de O. Controle jurisdicional da
administrao pblica. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 45).


43
J os conceitos jurdicos indeterminados no vinculados exigem valorao,
aproximando-se dos conceitos indeterminados normativos, segundo esclarecimentos de
ENGISCH.
88


Os conceitos normativos desta espcie chamam-se conceitos carecidos de
um preenchimento valorativo (...) o volume normativo destes conceitos tem de ser
preenchido caso a caso, atravs de atos de valorao.
89


2.2.2. Valorao e discricionariedade

Ao se deparar com conceitos jurdicos indeterminados o magistrado se v na
contingncia de preencher os claros existentes na norma, pois s assim pode concluir
pela aplicabilidade desses ao caso concreto. Isso exige do aplicador valorao, bem
explicada no ensinamento de LARENZ.
90


A necessidade de um pensamento << orientado a valores>> surge com a
mxima intensidade quando a lei recorre a uma pauta de valorao que carece de
preenchimento valorativo, para delimitar uma hiptese legal ou tambm uma
conseqncia jurdica. (...) Tais pautas no so, por assim dizer, pura e simplesmente
destitudas de contedo; no so <<frmulas vazias pseudonormativas>> que seriam
compatveis com todas ou quase todas as formas concretas de comportamento regras
de comportamento. (...) Estas pautas alcanam o seu preenchimento de contedo
mediante a conscincia jurdica geral dos membros da comunidade jurdica que no
s cunhada pela tradio, mas que compreendida como estando em permanente
reconstituio. Os tribunais consideram-se como caixas de repercusso dessa
conscincia jurdica geral.


A origem dos conceitos indeterminados refere-se ao direito administrativo
91
,
mas, nem por isso, a valorao se aproxima da discricionariedade, j que naquela no se
admite ampla liberdade de escolha. Confirme-se.
92


88
Duas so as espcies de conceitos indeterminados. Os descritivos que descrevem objetos e situaes reais ou
pelo menos situaes perceptveis ao sentido humano, v.g. velocidade mxima - 80km/h, ou morte extingue a
personalidade. E os normativos que so compreendidos a partir da investigao de seu real sentido, v.g., abuso de
direito (CC 187) ilicitude (CC 186). Confiram:se ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento, op. cit., p. 212.
89
Idem, p. 213.
90
LARENZ. K. Metodologia..., op. cit., p. 310.
91
O fenmeno parece ter-se desenvolvido, com as caractersticas aqui apontadas, no direito administrativo. Para o
direito administrativo no bastam as clusulas gerais (que permitem ao juiz liberdade no preenchimento dos
conceitos), porque o princpio da legalidade (CF 37 caput) s permite que seja realizado o que a norma
expressamente autoriza. (NERY, Rosa M. de Andrade. Introduo...., op.cit., p. 211).
92
BARBOSA MOREIRA, J.C. Regras de experincia...., op. cit., 612.


44
No se deve, todavia, confundir esse fenmeno com o da discricionariedade.
s vezes a lei atribui a quem tenha de aplic-la o poder de, em face de determinada
situao atuar ou abster-se, ou ainda, no primeiro caso, o poder de escolher, dentro de
certos limites, a providncia que adotar, tudo mediante a considerao da
oportunidade e convenincia. o que se denomina poder discricionrio.

Convenincia e oportunidade no so pertinentes aos conceitos indeterminados,
mas sim ao juzo da legalidade, pois s h apenas uma soluo justa ou correta:
93


Tratei do assunto em outra oportunidade, valendo-me da exposio de
Eduardo Garcia de Enterria. Os conceitos indeterminados - que compreendem
conceitos de experincia ou de valor no conduzem a uma situao de
indeterminao na sua aplicao. Tais conceitos, segundo aquele autor, s permitem
uma unidade de soluo em cada caso.

O mote da valorao so os dados objetivos.
94
No mesmo sentido as palavras
de ENGISCH:
95


A sua prpria valorao do caso to-s um elo na srie de muitas
valoraes igualmente legtimas com as quais ele a tem de confrontar e segundo as
quais ele, sendo caso disso, a dever corrigir. (...) Nesta conformidade, tambm as
decises singulares e os conjuntos de decises atravs das quais estes conceitos
objetivo-normativos carecidos de preenchimento valorativo so concretizados tm o
significado de algo como uma espcie de interpretao destes conceitos.

Essa valorao foi chamada por LARENZ de concreo especfica, isto , o juiz
refere e subsume o caso concreto a um conceito normativo-objetivo.
96
Entretanto, vai
alm, como recorda o mesmo pensador.
97


(...) esta concretizao tem um carter sinttico, ela determina a idia
fundamental, carecida de preenchimento valorativo, atravs da pesquisa da valorao
conforme ao esprito da poca, mas sem retirar essa determinao do conceito como
tal. Alm disso, nos limites em que tal possvel e faz sentido, toma em considerao
a configurao especial do caso sub iudice.

Na mesma linha esto os estudos de ZANELLATO.


93
GRAU, E.R. Poder discricionrio, op. cit., p. 42.
94
Idem, p. 236.
95
Ibidem, p. 240.
96
Sobre subsuno e concreo, ver VILA, Humberto B. Subsuno e concreo na aplicao do direito. (In: CACHAPUZ,
Antonio P. (coord.). O ensino no limiar do novo sculo. Porto Alegre: Edipuc-RS, 1997, p. 413-465.p. 413-465).
97
Apud ENGISCH, Introduo., op. cit., p. 241.


45
(...) A autonomia da valorao pessoal ..parece primeira vista ser a
caracterstica especfica de uma particular classe de conceitos que igualmente se
pem ao servio do afrouxamento da vinculao legal, a saber, a classe dos conceitos
discricionrios, a que hoje tantas vezes a doutrina se refere. A discricionariedade
judicial e a discricionariedade administrativa, que significam elas seno o livre parecer
pessoal do juiz ou do funcionrio administrativo? As valoraes em apreo tm de ser
objetivas. H concepes morais dominantes pelas quais o juiz se deve deixar orientar.
98


O preenchimento dos conceitos feito por meio de valores ticos, morais,
sociais, econmicos e jurdicos, o que transforma o conceito legal indeterminado em
determinado pela funo.
99


Por fim, se h uma linha bem distinta entre os dois conceitos (discricionrios e
indeterminados), ambos exigem prudncia mnima por parte do aplicador, j que ambos
no esto fincados em padres rgidos.

Nos conceitos jurdicos indeterminados a questo se resolve na coincidncia
entre o acontecimento real e o modelo normativo. A soluo j est predeterminada sem
qualquer chance de escolha ao aplicador.

2.2.3. Vantagens e desvantagens na aplicao dos conceitos jurdicos
indeterminados

Prestigiam-se os sistemas jurdicos modernos que se utilizam conceitos
indeterminados, especialmente se comparados com o manejo de clusulas gerais e
princpios, j que, por sua natureza, so menos abstratos, independentes da vontade dos
magistrados, pois a soluo propriamente dita j que as respostas encontram-se
previamente estabelecida na prpria norma.


98
ZANELLATO, M.A. Condies gerais do contrato, clusulas abusivas e a proteo do consumidor. Tese
apresentada na Universidade So Paulo, aos 28 de maro de 2006, aprovada com distino, p. 158.
99
NERY JR, et al. O Cdigo civil...., op. cit., p. 157.


46
A prpria lei enuncia o conceito indeterminado e d as conseqncias, evolui-se
da indeterminao para a determinao real, o que na viso de LARENZ constitui sua
funo precpua.
100


Compreende-se que o leigo tenha receio dos conceitos jurdicos
indeterminados, tome-se o exemplo do artigo 122 do Cdigo Civil brasileiro de 2002 e
suas expresses exemplares de <<bons costumes e ordem pblica>> indicativas das
restries a livre autonomia dos negcios.
101


Sobre tal dispositivo, confiram-se os seguintes comentrios:
102


Conceito legal indeterminado. Contrariedade lei, ordem pblica ou aos
bons costumes. Interpretando-se a norma a contrrio sensu, verifica-se que so ilcitas
as condies que sejam contrrias lei, ordem pblica e aos bons costumes. A
conseqncia desse desatendimento desses preceitos, cujo contedo de indicao
abstrata (conceitos indeterminados), est prevista na prpria lei: nulidade. Assim, as
expresses ordem pblica e bons costumes caracterizam como conceitos
indeterminados.

V-se que essa flexibilidade tcnica adequada para atender s necessidades
atuais de dar efetividade s normas jurdicas, evitando-se seu desgaste.

Essa funcionalizao acompanha o movimento de efetividade e de
transformao dos institutos jurdicos; de indeterminados os conceitos se transformaram
em determinados pela funo
103
, pois tem um mister a exercer no caso concreto.

Os conceitos legais indeterminados se transmudam em conceitos
determinados pela funo (funktionsbestimmte Rechtsbegriffe) que tm de exercer no

100
LARENZ, K.. Metodologia..., op. cit., p. 686.
101
Sobre condio, termo ou encargo nos negcios jurdicos confiram-se: Art. 122. So lcitas, em geral, todas as
condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies defesas esto as que
privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes.
102
NERY et al. Cdigo civil...., op. cit., p. 237.
103
Assim, a cincia do Direito privado atual trabalha, pelo menos desde a obra de FLUME, com um conceito de
negcio jurdico determinado pela funo, que o entende primordialmente como meio da autonomia privada e
intenta compreender a partir desta sua funo a problemtica a ele ligada e as respostas dadas a esse respeito pela
lei. Se se trata do princpio da <<responsabilidade pelo risco>>, alude-se quelas hipteses legais de uma
responsabilidade pelo dano, s quais subjaz precisamente este princpio. (LARENZ, Karl. Metodologia..., op. cit., p.
686).


47
caso concreto. Servem para propiciar e garantir a aplicao correta, eqitativa do
preceito ao caso concreto. .
104


Ento, a vagueza dos conceitos <<bons costumes, produto inseguro e outros>>,
no so temerrios, ao contrrio, sob o aspecto teleolgico ou funcional, permite que a
norma se viabilize e se concretize. Atua como ferramenta de concretizao do direito, ou
nas lies de NERY e NERY, o juiz torna concretos, vivos, determinando-os pela funo,
os denominados conceitos legais indeterminados.
105


Em tempos modernos h ntida preferncia por essa frmula generalizante, mas
isso no exclui outras possibilidades, mesmo as consideradas mais tradicionais, como
so os direitos fundamentais, princpios, principalmente que se expressam por normas
constitucionais.

2.3. As normas constitucionais

No pice do sistema jurdico a Constituio descreve e projeta a sociedade,
molda o Estado e garante as liberdades polticas e civis.

Constitucionalmente v-se que a construo da sociedade no fica ao alvedrio
dos particulares, pois ali esto selecionados os objetivos maiores e as finalidades de uma
nao, como ocorre, por exemplo, com a ordem econmica.
106


Com essa espcie de controle, a ordem econmica e jurdica no nasce mais
do jogo livre da iniciativa privada, mas projetada e pr-constituda pela lei. O aspecto
mais especial desse fenmeno, e que nos interessa de perto, porque respeita
diretamente finalidade e razo de ser do prprio direito privado, o fato de que
nessa forma tcnica legislativa h uma caracterstica de concretude e de
individualidade (quer dizer, a norma j no cnone abstrato e geral de ao, mas
resposta a especficos e determinados problemas) que antes se considerava prpria
dos negcios jurdicos de direito privado.


104
NERY, Rosa M. de Andrade. Introduo..., op. cit., p. 212
105
NERY et al. Cdigo civil..., op. cit. 158.
106
NERY, Rosa M. de Andrade. Introduo.... , op. cit., p. 80.


48
Tambm a realizao da justia deve atrelar-se s normas constitucionais,
especialmente as que referem os direitos fundamentais, valores mais expressivos da
sociedade.

Na composio das normas constitucionais esto as regras e os princpios,
distintas pelo maior grau de generalidade dos princpios, comparados a pouca abstrao
das regras.

ALEXY tem lies esclarecedoras sobre direitos fundamentais e princpios,
suporte terico til dado o poder que exercem sobre todo sistema jurdico.
107


Ambos mantm visvel proximidade, talvez o que explique a razo da
Constituio brasileira consagrar um mesmo tema, ora como direito fundamental, ora
como princpio (funo social da propriedade <<CF, arts. 5., XXIII e 170, III>> e a defesa
do consumidor <<CF, arts. 5., XXXII e 170, V>>).

De qualquer modo preciso compreend-los de modo mais pormenorizado.

2.3.1. Os direitos fundamentais
2.3.1.1 A interdisciplinaridade

Os direitos tidos de segunda gerao dominaram o ltimo sculo, por isso,
nunca se viu tanto debate em torno de direitos sociais, culturais, econmicos, direitos
coletivos ou de coletividades.

Em prol da igualdade material
108
os direitos fundamentais foram objetivados, a
fim de que fossem libertos do rtulo de simples direitos subjetivos em face do Estado.

107
ALEXY, R. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgilio A. da Silva, So Paulo: Malheiros, 2008.
108
A igualdade se converte a no valor mais alto de todo sistema constitucional, tornando-se critrio magno e imperativo de
interpretao da Constituio em direitos sociais. (...) O centro medular do Estado social e de todos os direitos de sua ordem
jurdica indubitavelmente o princpio da igualdade. (In: BONAVIDES, P. Curso de direito constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2002, p. 336).


49
Havia muita dvida sobre sua eficcia concreta, dado que, em sua maioria,
depende de aes positivas por parte do Estado, o que nem sempre so realizadas,
principalmente em pases em desenvolvimento como o Brasil.

Por longo perodo eram vistos como simples normas programticas, por no
possurem os meios de proteo efetiva, salvo honrosas excees quando ligados
liberdade e suas respectivas garantias processuais.
109


No Brasil, desde a nova ordem constitucional implantada em 1988, toda e
qualquer dvida sobre a aplicabilidade dos direitos fundamentais foi superada, dada a
clareza havida no art. 5 da Constituio.
110


Essa aplicabilidade imediata consagrou os direitos fundamentais, como ordem
de valores que do unidade constitucional sociedade. Confirme-se com SARLET.
111


Em outras palavras, de acordo com o que consignou Prez Luo, os direitos
fundamentais passaram a apresentar-se no mbito da ordem constitucional como um
conjunto de valores objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva dos poderes
pblicos, e no apenas garantias negativas de interesses individuais, entendimento
este, alis, consagrado pela jurisprudncia no Tribunal Constitucional espanhol
praticamente desde o incio de sua profcua judicatura. (...) Este processo de
valorizao dos direitos fundamentais (Grundrechtsewandel) provocada no s mas
principalmente pela transio do modelo de Estado Liberal para o Estado Social e
Democrtico de Direito, como tambm pela conscientizao da insuficincia de uma
concepo dos direitos fundamentais como direitos subjetivos de defesa para a
garantia de uma liberdade efetiva para todos, e no apenas daqueles que garantiram
para si sua independncia social e domnio deu espao para a vida social.

Os direitos fundamentais, representativos dos escopos sociais da comunidade
112
, permeiam todo o tecido social
113
, no alcanam somente a relao dos particulares

109
Idem, p. 518.
110
Art. 5. (...). 1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
111
SARLET, Ingo W. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria Advogado, 2003, p. 147 e 155.
112
A finalidade dos direitos fundamentais aplicados s relaes privadas , antes de tudo, dar um tratamento mais humano s
relaes entre particulares. Para tal fim, nada mais orientador, a saber: o da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1,
III da Constituio da Repblica de 1988, em posio topogrfica que antecede at mesmo a previso dos demais direitos
fundamentais. , sobretudo, objetivo da nao, e atinge, indubitavelmente, a toda ordem jurdica.. (MOREIRA, E.R. Obteno
dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 42).
113
Os direitos fundamentais tm caractersticas que no podem ser desprezadas, como a interdisciplinaridade. Tal ocorre, porque
eles no so exclusivos da cincia do direito constitucional (cf. Pena, 2003, p. 101), mas remontam a outros campos do direito e
at a outras cincias sociais aplicadas. (ibidem, p. 12).


50
com o Estado, mas igualmente a relao horizontal entre os prprios particulares,
repercutindo de modo abundante sobre o direito privado.
114


SARMENTO, em seus estudos sobre os direitos fundamentais e sua
repercusso nas relaes privadas, indica julgado realizado pela Corte constitucional
alem em 1958.
115


(...) a Lei Fundamental no um documento axiologicamente neutro. Sua
seo de direitos fundamentais estabelece uma ordem de valores, e esta ordem
refora o poder efetivo destes direitos fundamentais. Este sistema de valores, que se
centra na dignidade da pessoa humana, em livre desenvolvimento dentro da
comunidade social, deve ser considerado como uma deciso constitucional
fundamental, que afeta todas as esferas do direito pblico ou privado. Ele serve de
metro para aferio e controle de todas as aes estatais na rea de legislao,
administrao e jurisdio. Assim evidente que os direitos fundamentais tambm
influenciam o desenvolvimento do direito privado. Cada preceito de direito privado deve
ser compatvel com este sistema de valores e deve ainda ser interpretado luz do seu
esprito. O contedo legal dos direitos fundamentais como normas objetivas
desenvolvido no direito privado atravs dos seus dispositivos diretamente aplicveis
sobre esta rea do direito. Novos estatutos devem ser conformar com o sistema de
valores dos direitos fundamentais. O contedo das normas em vigor tambm deve ser
harmonizado com esta ordem de valores. Este sistema infunde um contedo
constitucional especfico de direito privado, orientando sua interpretao.

2.3.1.2. A eficcia nas relaes privadas. O olhar de Alexy.

De fato, h influncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, o que
tem sido amplamente debatido, visto que, acertadamente, deixaram de ser concebidos
como simples limites ao poder do Estado em favor da liberdade individual.


114
(...) a dimenso objetiva dos direitos fundamentais para o mbito das relaes entre o cidado e o Estado, s
quais estavam confinados pela teoria liberal clssica. Reconhece-se ento que tais direitos limitam a autonomia dos
atores privados e protegem a pessoa humana da opresso exercida pelos poderes sociais no estatais, difusamente
presentes nas sociedades contemporneas. Neste quadro, o legislador assume encargo de promover os direitos
fundamentais, e toda a legislao ordinria ter de ser revisitada sob uma nova tica ditada pela axiologia
constitucional. (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2006, p. 107)
115
KOMMERS, D.P. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, p. 363. Apud.
SARMENTO, Daniel, idem, p. 112.


51
Sua eficcia <<obteno e aplicao dos direitos fundamentais>> entre os
particulares ainda ncleo de discusses mais recentes, como as retratadas nas
formulaes de Alexy em sua obra << Teoria dos direito fundamentais>>.

Nela o autor relata a existncia de trs nveis de eficcia na obteno e
aplicao desses direitos: indireta (mediata); deveres de proteo; direta (imediata).
116


Para os que defendem a eficcia indireta, o legislador quem deve primeiro
reconhecer em normas infraconstitucionais os valores e princpios constitucionais. Algo
diferente disso implicaria em exerccio de poder desmesurado pelo Judicirio e,
conseqentemente, nefasta minimizao da autonomia privada.

Ao legislador, antes de qualquer outro, compete mediar a aplicao dos direitos
fundamentais sobre os particulares, estabelecendo tbua de regras compatveis com os
valores constitucionais.
117


J os adeptos da teoria da eficcia horizontal, imediata ou direta dos direitos
fundamentais, incidentes nas relaes privadas, a estratgia de horizontalidade
justamente a mais adequada na correo das desigualdades.
118


Um dos vrios representantes PERLINGIERI, invocado neste trabalho, dado
sua forte influncia no pensamento dos civilistas brasileiros. Para ele possvel aplicao

116
A eficcia indireta leva em conta a legislao civil, os princpios gerais de direito e a jurisprudncia civil. No nvel
dos deveres de proteo, o Estado se v obrigado tutelar os direitos fundamentais. Finalmente, o nvel imediato ou
direto, permite-se ao particular poder, sem qualquer intermediao do legislador, opor a terceiro <<ente privado>>
um direito fundamental. (ALEXY, R. Teoria..., op. cit. p. 533-542).
117
Apenas de forma mediata por meio do legislador, conforme esclarece: quando muito, os preceitos constitucionais
serviriam como princpios de interpretao das clusulas gerais e conceitos indeterminados suscetveis de
concretizao, clarificando-os (Wertverdeulichung), acentuando ou desacentuando determinados elementos de seu
contedo (Wertakzentuierung, Wertverscharfung), ou, em casos extremos, colmatando as lacunas
(Wetschutzluckenschlienssung), mas sempre dentro do esprito do Direito Privado. (ANDRADE, J.C.V. Os direitos
fundamentais na constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1976, p. 276).
118
Assume posio intermediria sobre a horizontalidade dos direitos fundamentais, no obstante a clareza do
artigo 18.1 da Constituio portuguesa <<os preceitos constitucionais respeitantes do direito privado, liberdade e
garantias so diretamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas>>. Para ele o referido dispositivo
no traz soluo concreta. S h horizontalidade quando houver desigualdade entre os poderes privados.
Entretanto, nas relaes privadas tpicas, onde no h assimetria de poder, a eficcia dos direitos fundamentais
apenas indireta. Essa e outras posies assumidas sobre a horizontalidade dos direitos fundamentais, confiram-se
SARMENTO, Daniel., op. cit., p. 185-234.


52
de qualquer preceito constitucional, desde e quando no existam normas ordinrias
aplicveis a fattispecie.
119


NERY equipara essa adeso da eficcia horizontal dos direitos fundamentais,
ao movimento que no Brasil chamou-se de constitucionalizao do direito privado.
120


As constituies mais recentes so sensveis a aspectos especficos da
convivncia humana, e por isso, a partir dos anos sessenta, os cultores do direito
privado incluem a Constituio entre as fontes de direito privado, desprezando, por
assim dizer, uma antiga diviso entre sociedade civil e sociedade poltica e
possibilitando o dilogo entre a terminologia e os conceitos originrios da Constituio
e os institutos de direito privado. Essa tendncia, que se costuma denominar no Brasil
de constitucionalizao do direito privado, mas que tambm pode ser considerada a
partir da expresso eficcia civil dos direitos fundamentais.

Por fim, Alexy faz referncia teoria dos deveres de proteo, considerando
que ao Estado compete proteger os direitos fundamentais de particulares, quando
ameaados por entidades ou entes particulares.

Sob essa perspectiva apenas os poderes pblicos esto vinculados aos direitos
fundamentais.

Entretanto, a inovao da proposta de Alexy foi conciliar os trs nveis de
eficcia at ento debatidas, a despeito das aparentes divergncias, pois, de fato, todas
tm trao comum, qual seja a de reconhecer o vnculo dos particulares e dos poderes
pblicos com os direitos fundamentais.

A efetivao dos direitos fundamentais implica necessariamente na ponderao
de interesses, reconfortando os mais conservadores e coibindo posturas
fundamentalistas, mormente quelas que ingenuamente ameaam o direito e a
autonomia privada.


119
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. Trad. M.Cristina de Cico. Rio de Janeiro:Renovar, 2002,p 11.
120
NERY, Rosa M. de Andrade. Introduo..., op. cit, p. 301.


53
O mestre de Kiel procurou explicar, de modo claro os trs nveis de efeitos dos
direitos fundamentais. Primeiro: os magistrados, como rgos de Estado, devem
considerar os direitos fundamentais como valores objetivos, cumprindo um dos deveres
do Estado; num segundo plano, os direitos fundamentais colocam-se frente ao Estado,
isto , no observados propiciam a oposio do cidado ao Estado; terceiro:servem
como fonte nas relaes entre os sujeitos privados, sem prejudicar a autonomia privada e
liberdade contratual.

Reconhecidas por sua importncia, a autonomia da vontade e a liberdade
individual dos particulares no possuem valor absoluto, o que exige, na soluo de um
caso concreto, ponderao ou balanceamento de foras. Isto colocam-se de um lado
da balana e de outro esto outros direitos fundamentais, por exemplo, a dignidade
humana.

indiscutvel o prestgio da autonomia privada, pois formadora do contedo
bsico da liberdade. Alis, essa autodeterminao na lida dos interesses particulares
apropriada e essencial ao princpio da dignidade humana.

Entretanto, no plano concreto preciso verificar se a autonomia privada importa
em leso a outros direitos fundamentais ou a outro princpio igualmente relevante.

Ento, pelo balanceamento ou ponderao desses valores que se otimizam os
direitos fundamentais
121
, ressaltando-se, apenas, esse sopesamento no se traduz
simplesmente interpretar segundo a Constituio, mas tcnica diversa, como bem
explicam as lies de MOREIRA.
122


Enquanto a interpretao, conforme a Constituio, busca que o ramo do
direito (privado) passe a ser estudado e aplicado em conformidade e com base nas
suas normas constitucionais orientadoras e de superioridade hierrquica, a aplicao

121
Sobre ponderao e balanceamento de direitos, interesses e valores consultem-se as seguintes obras: ALEXY,
Robert. Teoria dos direitos fundamentais, op.cit., p.91-103; SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses
na Constituio Federal, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000; BARROSO, Luis R. A nova interpretao
constitucional:ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
122
MOREIRA, Eduardo R. Obteno..., op. cit. p. 139.


54
dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares atua sempre no caso
concreto, na formao da jurisprudncia, afastando as situaes em desconformidade
com os direitos fundamentais.

Reforando sua teoria Alexy tambm d destaque preponderante ao papel
ocupado pelos princpios.
123


A tese central deste livro a de que os direitos fundamentais,
independentemente de sua formulao mais ou menos precisa, tm a natureza de
princpios e so mandamentos de otimizao.

Justamente sobre os princpios do que se ocupa o prximo item.

2.3.2. Os princpios

Ningum dvida que os princpios tm um papel determinante para atividade
humana, ajustando as aes humanas de acordo com o papel que exercem na
comunidade.

No dia a dia, entretanto, os fatos no se encaixam perfeitamente nesses dizeres
principiolgicos, pois no so facilmente invocveis na soluo de casos concretos.

Vive-se atualmente o perodo chamado ps-positivismo
124
, movimento jurdico
cultural iniciado no ps-guerra e que ainda repercute nos dias de hoje, no qual os
princpios ganharam status relevante tornando mais exuberante a supremacia dos
direitos fundamentais.


123
ALEXY, Robert. Teoria...., op. cit. p. 575.
124
A superao histrica do Jusnaturalismo e o fracasso poltico do Positivismo abriram caminho para um conjunto
amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao. O Ps-Positivismo
a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores,
princpios e regras, aspectos da chamada - Nova Hermenutica e a Teoria dos Direitos Fundamentais. (BARROSO,
Lus R. Fundamentos tericos e filosficos (Ps-Modernidade, Teoria Crtica e Ps-Positivismo). In:Estudos
de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 23-59}.


55
Se no passado os princpios eram vistos como simples normas de carter
programtico, na atualidade os princpios foram positivados em direitos fundamentais
ganhando por isso plena eficcia.
125


J foi dito, h ntima relao entre os princpios e os direitos fundamentais
126
,
pois juntos compem o edifcio de normas jurdicas.

No faltam indcios de que a distino entre as regras e princpios desempenha
um papel no contexto dos direitos fundamentais, as normas de direitos fundamentais so
no raro caracterizadas como princpios.
127


Etimologicamente <<princpio>> indica origem, incio, comeo
128
, na perspectiva
jurdica, afirma-se como vetor originrio e fundamental de adequao e interpretao,
funcionando como ordens supletivas que reafirmam o sistema jurdico na busca do
supremo de justia <<o bem comum>>.

Regras legais por si no garantem esse objetivo, como, alis, observou
ESPNOLA:
129


Essa consonncia perfeita, que de reclama do Direito, tem de ser obtida, no
s na inteligncia e aplicao das disposies contidas nas fontes formais, mas
tambm quando haja necessidade de recorrer aos princpios gerais do direito, a fim de
completar a ordem jurdica positiva, lacunosa pela omisso da lei e do costume.

125
A prioridade absoluta, evidentemente, dos valores fundamentais e dos princpios que os refletem, que obrigam o
jurista a adequar sua avaliao eles, sem que se abram espaos para diferentes ideologias ou polticas de direito,
tanto umas como as outras ainda que no mais radical rigorismo positivista, exauridas pelas escolhas constitucionais.
(NERY, Rosa M. de Andrade. Introduo ao pensamento....op. cit., p. 231).
126
OPPO recorda-nos, os princpios, assim como outras categorias jurdicas (valor, clusulas gerais, padres),
mantm entre si uma ligao funcional e uma certa hierarquia. Os valores inspiram os ideais, j os princpios
assumem os valores em forma de preceitos. As clusulas gerais para ele so os critrios preliinares de ao e
conduta. (Cf. OPPO, Giorgi. Sui principi generali del diritto privato. In: Rivista di Diritto Civile no. 1, p. 475, 1991.
Apud. Nery, Rosa M. de Andrade, idem, ibidem)..
127
ALEXY, Robert. Teoria..., op. cit., p.86. Confiram-se tambm: Ora, os direitos fundamentais so positivados no
ordenamento jurdico atravs de normas com estrutura de princpio. Mas ainda: tais normas situam-se no pice da
pirmide normativa, ou seja, ocupam a posio hierrquica mais elevada no ordenamento. Dessa forma, impe-se
reconhecer que os direitos fundamentais so juridicamente exigveis, vale dizer justificveis, e que, para tanto, no
podem estar a depender de normas de posio hierrquica inferior quelas que o prevem. Superada, assim, a
subordinao dos direitos fundamentais interveno do legislador infraconstitucional. (GUERRA, Marcelo L.
Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 86).
128
BASTOS, Celso R. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 206.
129
ESPINOLA, E. et ESPINOLA FILHO, Eduardo. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro. Vol I. Rio de
Janeiro: Renovar, 1995, vol. 1, p. 109.


56

Tambm sobre a importncia dos princpios confiram-se:
130


Princpio como j averbamos alhures - , por definio, mandamento
nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia
sobre diferentes normas compondo-lhe o esprito e servindo de critrio para sua exata
compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o
conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes
componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo.

Ento, os princpios sustentam a compreenso real das normas jurdicas,
permitindo conhecer seu sentido nuclear
131
, concretizando o sistema de modo
harmnico.
132


Tambm so teis ao ordenamento, preenchendo suas lacunas
133
(Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, art.4), mas no essa sua funo primordial, pois com
GRAU, vem-se nos princpios proposies jurdicas descritivas, reveladoras de grandes
tendncias do direito positivo.
134


Em resumo, os princpios tm duas funes mnimas. A dita instrumental de
servir como guia interpretativo; a segunda funo material, isto , ajusta os contedos
do que interpretvel, permitindo, pois sua aplicao ao objeto interpretado.
135



130
BANDEIRA DE MELLO, Celso A. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 747-748.
131
(...) princpio jurdico um enunciado lgico, implcito ou explcito, que, por sua grande generalidade, ocupa posio de
preeminncia nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorvel, o entendimento e a aplicao
das normas jurdicas que com ele se conectam". (CARRAZA, Roque A. Curso de direito constitucional tributrio. So Paulo:
Malheiros, 1998, p.30).
132
ALPA, Guido. Cuidadosamente aborda essa larga possibilidade, dando ao termo princpios ampla variao: interpretao de
disposies, legais, colmatao de lacunas, reequilbrio da relao entre os envolvidos num contrato e outras. (In: I principi
generali. Milo: Giuffr, 1993, p. 6).
133
Hoje sabe-se que a funo dos princpios no simplesmente colmatar as lacunas das leis. Vejamos: De outra parte, importa
ainda considerar que, hoje, no mais se atribui ao princpio apenas essa funo supletiva de integrao, de preenchimento de
lacunas. Com efeito, como observa Flrez-Valdes, remetendo ainda a Hernandes Gil e Federico de Castro, de todo superada a
tese de que os princpios sirvam apenas a colmatar as lacunas, at, antes de tudo, pela sua prpria natureza, de enunciao de
valores fundantes do ordenamento. (GODOY, Cludio L. B. de. Funo social ..., op. cit., p.98).
134
GRAU, Eros R. A ordem econmica na Constituio de 1988. Interpretao e crtica. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 79.
135
Sintetizamos as funes desempenhadas pelos princpios com breve trecho de Usera: (...) significa a absoluta preponderncia
com que os princpios atuam no curso do processo hermenutico constitucional, tanto quanto so eles que selecionam os
mtodos, guiam seu desenvolvimento e, por ltimo, atribuem significado constitucionalmente correto a um enunciado normativo.
Em resumo, cumprem duas funes, a saber: a primeira, instrumental, que compreende a mencionada seleo e guia do
emprego dos cnones hermenutico; a segunda, material, quando ajusta os contedos do interpretado e do interpretvel, dos
princpios e do objeto concreto do caso especfico. (In: BASTOS, Celso R. Hermenutica.., p. 215).


57
Alm dessas funes de inteleco do sistema, princpios do significado efetivo
s normas
136
, vejam as consideraes de BRITO:
137


(...) so idias-matrizes dessas regras singulares, vetores de todo o conjunto
mandamental, fontes de inspirao de cada modelo dentico, de sorte a operar como
verdadeiro critrio do mais ntimo significado do sistema como um todo e de cada qual
de suas partes.

Essa significao trazida pelos princpios que, de fato, lhe posiciona de modo
especial na construo da experincia jurdica.

2.3.2.1. Princpios, regras e normas jurdicas

Embora haja diferena conceitual, os princpios e regras jurdicas se relacionam
intimamente, pois formam o gnero << normas jurdicas>>.

Na viso histrica de BONAVIDES possvel compreender os princpios de
modo melhor.
138


No olhar jusnaturalista, os princpios tinham bem pouca importncia,
constituam-se em tratados altamente abstratos, at insignificantes ante a fora das
regras. J no perodo positivista passaram condio de regras subsidirias, aplicveis
somente na insuficincia da norma legal, assim como a analogia, equidade e outros
elementos. Finalmente, no perodo ps-positivista em que vivemos, espcie do gnero
norma.

Na viso de ALEXY a distino entre princpios e regras qualitativa de
contedo.

136
(...) os princpios so de maior nvel de abstrao que as meras regras e, nestas condies, no podem ser diretamente
aplicados. Mas, no que eles perdem em termos de concreo, ganham no sentido de abrangncia, na medida em que, em razo
daquela sua fora irradiante, permeiam todo o texto constitucional, emprestando-lhe significao nica, traando os rumos, os
vetores, em funo dos quais as demais normas devem ser entendidas. Idem, p. 207.
137
BRITTO, Carlos A. Inidoneidade do decreto lei para instituir ou majorar tributos. (In: Revista de Direito Pblico. So
Paulo: RT, vol. 66, 1983, p. 45 ss).
138
A juridicidade dos princpios passa por trs distintas fases: a jusnaturalista, a positivista e a ps-positivista.
(In:BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo:Malheiros, 2003, p. 258-266).


58

O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das
possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte,
mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em
graus variados e pelo fato de que a medida de sua satisfao no depende somente
das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das
possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes. J as
regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra
vale, ento deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos.
Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente
possvel. Isso significa que a distino entre regras e princpios uma distino
qualitativa e no distino de grau. Toda norma ou uma regra ou um princpio.
139



Diferentemente VILA no to rigoroso na distino, principalmente quando
se trata de princpios constitucionais
140
, pois seu pensamento que no h razo para
separarem-se os dispositivos constitucionais.
141


(...) um mesmo dispositivo pode ser ponto de partida para a construo de
regras e princpios, desde que o comportamento previsto seja analisado sob
perspectivas diversas, pois um mesmo dispositivo no pode, ao mesmo tempo e sob o
mesmo aspecto, ser um princpio e uma regra.

No se olvidem, os dispositivos servem de ponto de partida para a construo
da experincia jurdica, por isso, tanto podem traduzir regras, se isso privilegiar a
finalidade, quanto um princpio se o aspecto valorativo for autonomizado para alcanar
tambm comportamentos inseridos noutros contextos.

As reais balizas no exame das regras ou princpios so a liberdade na liberdade
na interpretao e integrao nas normas jurdicas.

A hermenutica tem papel fundamental mesmo na regras, comandadas pela
diretriz do <<tudo ou nada>>, isto , << aplica-se ou no se aplica ao caso concreto>>,
ainda sim, reserva-se pequena margem para a interpretao.


139
ALEXY, Robert. Teoria...., op. cit., p. 90.
140
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 41-2.
141
Idem, p. 70.


59
Mais tranqilo o trato dos princpios, pois podem ser cumpridos em diferentes
graus, isto , ora tem aplicao em sua plenitude, ora de modo parcial de acordo com as
possibilidades jurdicas e fticas (v.g. erradicao da pobreza <<CF, art. 3, III>>).

Na distino elogivel o trabalho de CANOTILHO, pois criou frmulas
extremamente teis para diferenciao:

a) Grau de abstrao: os princpios so normas com um grau de abstrao
relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstrao
relativamente reduzida; b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto:
os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes
concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras so suscetveis de
aplicao directa; c) Carter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os
princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento
jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex: princpios
constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico
(ex:princpio do Estado de Direito); d) Proximidade da idia de direito: os princpios so
standards juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de justia (Dworkin) ou
na idia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um
contedo meramente funcional; e) Natureza normogentica: os princpios so
fundamentais de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de
regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante.

142


BOBBIO, por sua vez, indica pistas quando consideram os princpios como
normas de tipo especial:
143


Os princpios gerais so apenas, ao meu ver, normas fundamentais ou
generalssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princpio leva ao engano,
tanto que velha questo entre os juristas se os princpios gerais so normas. Para
mim no h dvida: os princpios gerais so normas como todas as outras. (...) Muitas
normas, tanto dos Cdigos como da Constituio, so normas generalssimas, e
portanto, so verdadeiros e autnticos princpios gerais expressos; (...) que formula um
dos princpios fundamentais pelo qual se rege a convivncia social, expressa pela
conhecida mxima da justia: neminem laedere; o artigo 1.176 do C.C relativo ao
cumprimento das obrigaes. Muitas normas da Constituio so princpios gerais de

142
CANOTILHO, J.J. G. Direito constitucional e teoria da constituio. Lisboa: Almedina, 1999, p.1088-1089.
Guastini, apontou seis conceitos diversos de princpios: ora referente normas com alto grau de generalidade; ora
com alto grau de indeterminao, que demandam concretizao pela via interpretativa; ora como normas com
carter programtico; ora como disposies normativas com elevado destaque na hierarquia das fontes; ora normas
ou disposies fundamentais ao sistema jurdico; por fim, os que se destinam aos aplicadores das leis,
possibilitando escolhas de dispositivos aplicveis aos casos concretos. (In: Dalle fonti alle norme. Apud.
BONAVIDES, P. Curso de direito..., op. cit., p. 257-8).
143
BOBBIO, N. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Universidade de Braslia, 1999, p, 158-59.


60
Direito; mas, diferentemente das normas do Cdigo Civil, algumas delas esperam
ainda ser aplicadas: so princpios gerais expressos no-aplicados.


Ento, no se trata de cumprir ou no cumprir um princpio
144
, pois so simples
premissas
145
e no envolvem situao jurdica determinada.
146


Essas distines, de fato, no desembaraam todas as questes jurdicas,
principalmente quando a aparncia da situao torna duvidosa a aplicao do princpio
mais adequado.
147


Os princpios determinam apenas o <<estado ideal de coisas>>, por assim
dizer, prescrevem simplesmente comportamentos necessrios
148
, consistem em normas
primariamente complementares e/ou preliminares parciais, abrangendo apenas parte dos
aspectos relevantes, levados em conta na hora da deciso de um conflito ou questo
jurdica, sem a pretenso de criar soluo especfica.

Os princpios no podem ser aplicados como frmulas perfeitas que validam
todas as condutas. Exemplificando, errado pensar no princpio da proteo dos
consumidores como algo que encerra a questo dos consumidores, pois isso est
inexoravelmente vinculado a outros tantos princpios, v.g., como livre iniciativa,
propriedade, dignidade da pessoa humana etc, que precisam ser harmonizados e
promovidos.
149



144
ALEXY, Robert. Sistema jurdico, princpios jurdicos y razn prctica. Apud LORENZETTI, Ricardo Luis.
Fundamentos..., op. cit., p. 316.
145
Lembrando-se DWORKIN: As regras so aplicveis maneira de tudo-ou-nada. Dado os fatos que uma regra
estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste
caso em nada contribui para a deciso. (Apud PIRES, Luis M. Fonseca. Loteamentos urbanos. Natureza jurdica.
So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 31).
146
A verdade que fica a de que, os princpios so um indispensvel elemento de fecundao da ordem jurdica
positiva. Contm em estado de virtualidade grande nmero das solues que a prtica exige. (Jean BOULANGER.
Prncipes gnraux du Droit et Droit Positif. Apud:BONAVIDES. Curso de ...., op. cit., p. 266).
147
AVILA, Humberto:(...) com base nos escritos de Wright, pode-se afirmar que os princpios estabelecem uma
espcie de necessidade prtica: prescrevem um estado ideal de coisas que s ser adotado se determinado
comportamento for adotado. (In:Teoria dos ...., op. cit. p 72).
148
Idem, p. 75.
149
Idem, p. 76.


61
sobre essa harmonizao e unificao do sistema jurdico o contedo do
prximo item.

2.3.2.2 Os princpios e as antinomias

Frente a mais de um princpio, o aplicador sempre ser suscitado fazer sua
opo, contudo, ter que se socorrer de tcnica diversa da escolha feita entre duas ou
mais regras.

Com efeito, se entre duas normas uma for excludente, em manifestao tpica
de coliso, a soluo ser singela, dado que no possvel aplicar duas ou mais regras
ao mesmo caso concreto. A ferramenta a prpria excluso, isto , ou vale uma regra,
ou vale outra.
150


Diferentemente dos princpios que nunca criam antinomias
151
, nunca se
excluem, sempre se mantm ntegros e harmnicos com o sistema jurdico.
152


Ante o caso concreto, os princpios devem ser ponderados e sopesados em
busca da compatibilizao e harmonia do sistema, otimizando o encontro da almejada
justia << a cada um o que devido>>.

150
A coliso de regras se desenvolve no plano da validade, ao que se aplicam os critrios assinalados para a
soluo tradicional de antinomias, e com auxlio da lgica deontolgica. (LORENZETTI , Ricardo. Fundamentos...,
op. cit., p. 426).
151
Antinomia prpria do pensamento sistemtico, isto , todo sistema persegue o mnimo de coerncia e por isso
no tolera que duas normas aplicveis ao mesmo caso dem solues contraditrias ou contrrias. Nesses casos,
lembra BOBBIO, a antinomia resolvida ou eliminando-se uma das normas, porque ela excludente ou
conservando-as, mas ficando-se no sentido de uma. Como antinomia significa o encontro de duas proposies
incompatveis, que no podem ser ambas verdadeiras, e, com referncia a um sistema normativo, o encontro de
duas normas que no podem ser ambas aplicadas, a eliminao do inconveniente no poder consistir em outra
coisa seno a eliminao de uma das normas (no caso de normas contrrias, tambm na eliminao das duas). (...)
Digamos ento, de uma maneira mais geral que, no caso de conflito entre duas normas, para o qual no valha nem
critrio cronolgico, nem o hierrquico, nem o da especialidade, o intrprete, seja ele o juiz ou o jurista, tem a sua
frente trs possibilidades: 1) eliminar uma; 2) eliminar as duas; 3) conservar as duas. (BOBBIO, Norberto. Teoria do
ordenamento..., op. cit., p. 91 e 100).
152
Para solucionar o conflito, tomar esses princpios no sentido de harmonizao e compatibilizao, devendo o
intrprete, para solucionar o conflito, tomar esses princpios no sentido de harmoniz-los e ponder-los, pois os
princpios encerram exigncias e padres devem ser realizados (...) No pode haver, de conseqncia, conflito
entre dois princpios, como in casu ocorre com a defesa do consumidor e livre iniciativa, subprincpios do princpio
geral da ordem econmica. (NERY JUNIOR, Nelson. Os princpios gerais do cdigo brasileiro de defesa do
consumidor. In: Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, vol. 3, p.44 ss).


62

Essa tcnica de sopesamento desenvolve-se em trs etapas, como bem
esclarece VILA, inicialmente, analisam-se exaustivamente os elementos e argumentos
pertinentes <<preparao da ponderao>>; em seguida, fundamenta-se a relao entre
os elementos objeto do sopesamento <<realizao da ponderao>>; por fim, formulam-
se regras de relao pretendendo validade para alm do caso (reconstruo da
ponderao).
153


BETTI tem razo ao afirmar, os princpios, por vezes, aspiram demais, so
excessivos, o que exige do aplicador do Direito, o agir ponderado, co-relao com outros
princpios, regras e outras categorias nem sempre jurdicas (moral, tica etc), pois
somente assim que haver concluso coerente.
154


Essa ponderao no tcnica exclusiva na aplicao de princpios:
155
,
conforme reconhece VILA:
156


(...) a atividade de ponderao de razes no privativa de aplicao aos
princpios, mas de qualidade geral de qualquer aplicao de normas. No correto,
pois, afirmar que os princpios, em contraposio s regras, so carecedores de
ponderao (abwgungsbedrftig). A ponderao diz respeito tanto aos princpios
quanto s regras, na medida em que qualquer norma possui um carter provisrio que
poder ser ultrapassado por razes havidas como mais relevantes pelo aplicador
diante do caso concreto. O tipo de ponderao que diverso.

O sopesamento adequado, pois abstratamente no possuem maior ou menor
peso, j que todos se equivalem. Claro que ante um conflito concreto, um ou outro

153
VILA, Humberto. Teoria dos , op. cit., p. 79 ss.
154
BETTI, Emlio. Interpretacin de la ley y los actos jurdicos. (In: Revista de Derecho Privado. Madri: Edersa,
1975, p. 283).
155
Gradativamente a ponderao destaca-se como ferramenta essencial de aplicao dos princpios, identifica-se
como uma tcnica de deciso jurdica autnoma, que vem sendo aplicada em diversos ambientes. J h muitas
decises judiciais por ponderao para, e.g., definir o sentido de conceitos jurdicos indeterminados e decidir o
confronto entre regras, que se pe em conflito num caso concreto e entre princpios e regras, que se encontrem
dentro ou fora do sistema constitucional.(BARCELLOS, Ana P. Alguns parmetros normativos para a
ponderao constitucional. In:A nova interpretao.. org. BARROSO, L. Roberto., op. cit., 56).
156
(VILA, Humberto. Teoria dos princpios...., op.cit. p.58).


63
princpio pode ter mais relevncia no atendimento dos valores fundamentais. Alis, sobre
isso, confiram-se as valiosas lies de PIRES.
157


Os princpios relacionam-se, portanto, com os valores que prestigiam. Ou em
outras palavras: os princpios tm uma dimenso de peso e importncia, por isso, sua
aplicao se d por uma ponderao de valores (ou ponderao de interesses), o que
deve ocorrer diante do caso concreto.

Essa tcnica vista com muita freqncia nos Tribunais, conforme os dois
exemplos que se seguem envolvendo o princpio da liberdade
158


(...) Como conseqncia dos documentos apresentados, a concesso da
liminar pleiteada medida que se impe. Com efeito, a manuteno da publicidade
poder causar danos irreparveis s pessoas, em especial aos menores, que assistem
programao da r, que ficam expostas a grosseiras imagens contendo cenas
explcitas de perverso sexual (sadomasoquismo). O direito a informao e a liberdade
de expresso no se confundem com a falta de observao dos usos e costumes da
sociedade e, principalmente, com a falta de observao da dignidade da pessoa
humana (...).

(...) CONFLITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS - Quando a liberdade de
imprensa entrechoca-se com o direito de personalidade, como a honra, reputao e
imagem, prepondera para a deciso do conflito, o valor interesse pblico da
reportagem, de modo que se o editorial do jornal local comenta a aliana de polticos,
para angariao de votos pelo uso da mquina administrativa, na antevspera da
eleio, prestigia-se a licitude da informao histrica do fato (art. 27, VIII, da Lei
5250/67 e 220, 2, da CF) - Improcedncia da ao mantida, preservada a verba
honorria corretamente arbitrada (art. 20, 4, do CPC).
159


Ponderar e valorar so passos necessrios na aplicao e concretizao das
idias fundamentais que emergem nos princpios.
160



157
(PIRES, L. M. Fonseca. Loteamentos urbanos..., op. cit., p. 32).
158
ACP, 000.02.201689-9, MPxMTV Brasil, 12. V.C, So Paulo, j. Paulo A.A. Salles, data 04/11/2002.
159
Apelao Cvel n. 130.312-4/2 - Altinpolis - 3 Cmara de Direito Privado - Relator: nio Santarelli Zuliani -
11.02.03 -v.u. Confiram-se ainda outras palavras sobre os conflitos principiolgicos: Num contexto ftico em que
vem baila a liberdade de imprensa (a justificar a divulgao de uma notcia) e a proteo imagem (a pretender
obstaculizar a difuso ou a reparar mediante indenizao), h um conflito de princpios a generalidade da fora
normativa, primordialmente pelo aspecto qualitativo dos valores que as duas normas consagram, no deixa dvidas
a respeito da natureza jurdica destas prescries: so princpios. Neste exemplo a liberdade de imprensa e a
proteo imagem - os direitos fundamentais encontram guarida na prpria Constituio Federal de forma
estrutural, dizer, fundamentam certos valores consagrados pelo legislador constituinte como indispensveis para a
consagrao da sociedade justa e solidria; o grau de generalidade destes direitos fundamentais externa a natureza
principiolgica das normas. (In:PIRES, Luis M.Fonseca. Loteamentos..., op. cit., p. 34)
160
(BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica..., op. cit., p. 227).


64
O seu nvel de abstrao to alto que no nos indicam quais os momentos
em que devem ser aplicados e a quem devem ser dirigidos. Ganham feio, portanto,
de autnticos valores, que incidiro em todas ocasies possveis.

2.3.2.3. Os princpios no direito privado

Os princpios mantm-se em harmonia, pois se voltam otimizao do sistema
normativo
161
, o que permite reconhec-los como mandamentos nucleares do sistema
jurdico, direcionando e concretizando a aplicao das normas jurdicas.

No se confundem com valores, pois posicionados no plano deontolgico
(dever ser), obrigam a adoo de condutas necessrias que efetivem aquele estado; j
os valores esto no plano axiolgico, apenas atribuem qualidade positiva a determinado
elemento.
162


Essa diferena entre princpios e os valores jurdicos foi comentada por
BARROSO:
163


A questo concernente diferena entre princpios e valores jurdicos
polmica. Robert Alexy em lio muito bem reproduzida, afirma que a distino decorre
do fato de que os princpios situando-se no universo deontolgico, do dever ser, pois
contm mandados juridicamente obrigatrios, enquanto que os valores apontam para o
universo axiolgico, apontando para o que bom em cada caso, e no para o que
devido, contrariamente ao que ocorre com os princpios.

Por fim, os princpios se aproximam dos direitos fundamentais, mas
reconheam-se nos ltimos, pautas de valores, a fim de que sejam adotados como
comportamentos necessrios, de modo a realizarem <<um estado de coisas>>.
164



161
Sobre as inflexibilidades das normas jurdicas:as regras jurdicas no comportam excees. Isso afirmado no
seguinte sentido; se h circunstncias que excepcionem uma regra jurdica, a enunciao dela, sem que todas
essas excees sejam tambm enunciadas, ser inexata e incompleta. No nvel terico, ao menos, no h nenhuma
razo que impea a enunciao da totalidade dessas excees e quanto mais extensa seja essa mesma
enunciao (de excees), mais completo ser o enunciado da regra. (GRAU, Eros. A ordem..., op. cit., pp. 89-90).
162
Idem, ibidem.
163
BARROSO, Luiz R. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. (In: Revista
de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 225, 2001, p. 5-37).
164
AVILA, Humberto. Teoria...., op. cit, p. 80).


65
Diversos princpios informam o direito privado, destacando-se apenas alguns,
no somente pela limitao imposta pelo trabalho terico, mas porque a referncia so
as relaes jurdicas de consumo.

Vejamos:
a) A dignidade da pessoa humana

Princpio to substancioso no direito privado quanto o princpio da autonomia
privada.

Ressalte-se que, embora seja iderio de aes caritativas e de muitos trabalhos
jurdicos tericos, o princpio da dignidade da pessoa humana pouco manejado pelos
que tecnicamente resolvem questes concretas.
165


Na verdade, esse o maior de todos os compromissos que inspiram a cincia
jurdica e os que dela se utilizam, ncleo central da axiologia jurdica, rege todos os
outros princpios e, por isso, deve ser prestigiado em todas as relaes jurdicas.

A dignidade da pessoa humana
166
pilar do direito contemporneo, pois na
atualidade a prioridade no se refere mais tutela das liberdades individuais.
167



165
(...) como se a cincia do direito regesse dois palcos de atuaes. (...) atuariam os juristas polticos que dizem coisas bonitas
politicamente corretas, so contra a pena de morte..., os encarcerados, os excludos. Nesse mesmo palco atuam entidades que
fazem caridade, cumprindo um papel do direito no imposio coercitiva, mas por exerccio de vivncia altrusta benemrita, e
muito louvvel, diga-se de passagem. (...) atuam os juristas tcnicos que aplicam a lei com o mximo de requinte
argumentativo, e cavam decises judiciais. Decises, que muitas vezes, desrespeitam a vida e a liberdade..... (...) mdicos que
prestam se prestam a realizar cirurgias estticas que enfeiam e ridicularizam; economistas que afirmam o entrave do
crescimento econmico do Pas falta de celeridade do tribunal em apenar o devedor, tomando-lhe o bem adquirido e no
pago.. So empresas que fabricam armas que no devem ser consumidas; administraes pblicas que no sabem separar o
criminoso das organizaes marginais do que cometeu um crime passional, e assim por diante. (NERY, Rosa. M. de Andrade.
Proteo civil da vida humana. In: PENTEADO, Jaques de C. (Org.) et al. A vida dos direitos humanos: biotica mdica e
jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1999, p. 462).
166
(...) temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do
mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao
ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. (SARLET,
Ingo, apud GAMA, Guilherme C. N. de. A funo social..., op. cit., p. 27).
167
BODIN DE MORAES, Maria C. anota: A tutela da liberdade (autonomia) do indivduo foi substituda pela noo de proteo
dignidade da pessoa humana tanto na elaborao dogmtica, na interpretao e aplicao das normas. (In: Constituio e
Direito Civil: Tendncias, As novas relaes civis. XVII - Conferncia Nacional dos Advogados. Rio de Janeiro, 1999).


66
Associam-se aos direitos fundamentais, expresso de valores civilizatrios que
se incorporaram ao patrimnio da humanidade, no simples utopia, constitui garantia de
subsistncia mnima.
168


Advirta-se, nesse aspecto patrimonial, a dignidade da pessoa
169
no se afasta
de sua caracterstica bsica.
170


A dignidade o valor prprio e extrapatrimonial da pessoa humana,
especialmente no contexto do convvio na comunidade, como sujeito moral. No h
dvida de que todos os interesses tm como centro a pessoa humana, a qual foco
principal de qualquer poltica pblica ou pensamento, sendo imperioso harmonizar a
dignidade da pessoa humana ao desenvolvimento da sociedade e,
conseqentemente, do progresso cientfico e tecnolgico, porquanto este deve tender
sempre a aprimorar e melhorar as condies e a qualidade de vida das pessoas
humanas, e no o inverso.

b) A autonomia privada

Outro princpio essencial do direito privado da autonomia privada, distinta
diga-se da autonomia da vontade
171
, esse ltimo referente aos elementos psicolgicos da
vontade.

Pela autonomia privada realiza-se a liberdade econmica:
172


(..) poder reconhecido pela ordem jurdica ao homem, prvia e
necessariamente qualificado como sujeito jurdico, de juridicizar a sua atividade
(designadamente, a sua atividade econmica), realizando livremente negcios jurdicos
e determinando os respectivos efeitos.

168
BARROSO, Lus R. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. (In: A nova
interpretao constitucional. Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Org. Lus R. Barroso. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 1-48).
169
A presente tese defende a existncia de uma garantia patrimonial mnima inerente a toda pessoa humana, integrante da
respectiva esfera jurdica individual ao lado dos atributos pertinentes prpria condio humana. Trata-se de um patrimnio
mnimo indispensvel a uma vida digna do qual, em hipteses alguma, pode ser desapossada, cuja proteo est acima dos
interesses dos credores. (FACHIN, Luiz E. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001).
170
GAMA, Guilherme C. N. da. Funo social... op. cit., p. 25.
171
Autonomia privada, autonomia da vontade e a iniciativa privada no se confundem, pois representam categorias
diversas. Com efeito, autonomia da vontade aspecto psicolgico e subjetivo dos sujeitos, o sinal adequado da real
representao entre a vontade interna e a declarada. J a iniciativa privada vincula-se vontade livre, consciente do
sujeito e o retrato fiel sua declarao. Finalmente a autonomia privada como princpio informador do direito
privado.

172
PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 11.


67

Funciona como poder que o sistema jurdico outorga ao indivduo, permitindo-
lhe realizar negcios, criar normas vinculantes
173
, poder que se exterioriza, via de regra,
na propriedade ou nos negcios jurdicos. Embora grandioso no ilimitado.
174


A autonomia privada desafia, por isso, o verso e o reverso de uma mesma
medalha. a um s tempo a confirmao da evidncia de um espao jurdico livre da
ingerncia do Estado, destinado a normatividade particular; de outro lado em sentido
contrrio, a constatao da existncia de reserva de um espao de incidncia apenas
de normas cogentes, exclusivo do exerccio do poder, vetado liberdade negocial.

Nas relaes jurdicas de consumo esse princpio mitigado, com reflexos
diretos na liberdade contratual.
175


c) A boa-f objetiva

Esse princpio universal e consiste em no prejudicar quem quer que seja,
diretriz que conduz a humanidade ao bem e a eternidade.
176


Essa a traduo da boa-f, vista na contemporaneidade de dois modos:
subjetiva e objetiva.

No aspecto subjetivo a boa-f relaciona-se com a atitude psicolgica previsvel
que deve ser adotada por pessoa honesta e respeitadora das normas e regras. J na

173
ABREU FILHO, Jos de. O negcio jurdico e sua teoria geral. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 43.
174
NERY, Rosa M. de Andrade. Introduo..., op. cit, p. 239.
175
A liberdade contratual, na lio de Orlando Gomes, consiste na particularizao do princpio da autonomia da
vontade do direito contratual e abrange os poderes de auto-regncia de interesses, de livre discusso das condies
contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente atuao da vontade. Manifesta-se em trs
aspectos a) liberdade de contratar propriamente dita, b) liberdade de estipular o contrato e c) liberdade de
determinar o contedo do contrato. (MALFATTI, Alexandre. Liberdade contratual. In: Cadernos de direito civil
constitucional. Cad. 2. Curitiba: Juru, 2001, p. 15-41)
176
(...) Quando o homem passa a ter consigo o sentido da eternidade, e a pressentir um novo tempos aps a morte,
inicia-se o processo de ter de se conduzir de acordo com as prescries que lhe so ditadas por sua prpria
conscincia, ligadas utilidade que seus atos possam vir a ter como valor critrio de seus mritos para o futuro,
como valor de determinao futura do bem e do mal e dessa nova vida, ps-morte. (...) documento do Egito antigo,
da 12 dinastia (2000-1788 a.C) (...) palavras profticas de um sbio que observa que os ricos sero pobres e os
pobres ricos, num outro tempo e, que por isso preciso conduzir-se de forma a no aumentar a misria ou
locupletar-se dos que sofrem. (...) entre os gregos, apesar de no identificar-se o sentimento de amor ao prximo,
nem a idia de responsabilidade social pelo semelhante, privilegia-se a ajuda ao amigo na medida em que isso til
ao bem comum. (NERY, Rosa M. de Andrade. Introduo...., op. cit., p. 242).


68
tica objetiva, o princpio inerente aos negcios, funcionando como elemento de
superior confiana, de lealdade, cujo proveito vai alm dos que se relacionam
diretamente, pois toda a sociedade tira proveito.

Se a boa-f subjetiva desejvel, indispensvel no exame da validade dos
negcios, pretenso do trabalho est voltada ao significado da boa-f objetiva nas
relaes de direito privado, pois a sociedade massificada, de negcios
despersonalizados, exige criao de plataformas mnimas de sobrevivncia, modelos de
conduta que todos devem observar.
177


J a boa-f objetiva se apresenta como uma exigncia de lealdade, modelo
objetivo de conduta, arqutipo social pelo qual impe o poder-dever de que cada
pessoa ajuste a prpria conduta a esse arqutipo, obrando como obraria uma pessoa
honesta, proba e leal.

Esse princpio foi consagrado no diploma civil brasileiro em vrias
oportunidades, ocupando destaque num dos trs paradigmas (eticidade, socialidade e
operabilidade) adotados pelo saudoso jurista Miguel Reale.

A boa-f objetiva multifuncional
178
, mas o aspecto que mais interessa ao
escopo desse trabalho o integrativo, pois dela emerge um sem nmero de deveres
principalmente para os que se envolvem em negcios jurdicos.

A funo integrativa da boa-f resulta do art. 422 do Cdigo Civil. Integrar
traz a noo de criar, conceber. Ou seja, alm de servir interpretao do negcio
jurdico, a boa-f uma fonte, um manancial criador de deveres jurdicos para as
partes. Devem elas guardar, tanto nas negociaes que antecedem o contrato como
durante a execuo deste, o princpio da boa-f. Aqui, prosperam os deveres de
proteo e cooperao com os interesses da outra parte deveres anexos ou laterais-,
propiciando a realizao positiva do fim contratual na tutela aos bens e pessoa da
outra parte.


177
REALE, Miguel. A boa-f no cdigo civil. In: O Estado de So Paulo, Caderno A2, d. 16.08.2003).
178
ROSENWALD, Nelson et al. Cdigo civil comentado doutrina e jurisprudncia. Org. Peluso, Cezar. So
Paulo: Manole, 2007, p. 315). Para fins didticos interessante delimitar as trs reas de operatividade da boa-f no
Cdigo Civil de 2002. Desempenha papel de paradigma interpretativo na teoria dos negcios jurdicos (art. 113);
assume carter de controle, impedindo o abuso do direito subjetivo, qualificando-o como ato ilcito (art.187);
finalmente, desempenha funo integrativa, pois dela emanam deveres que sero catalogados pela reiterao de
precedentes jurisprudenciais (art. 422).


69
d) direito privado e o princpio da responsabilizao civil

Tambm conhecido como princpio da imputao civil de danos, nele verifica-se
a importncia dada pelo sistema aos direitos fundamentais, homem e sua dignidade
ocupando o centro das atenes.

A responsabilidade civil pelos ilcitos resposta adequada dada pelo sistema
tutela jurdica da pessoa, vista como individualidade ou na posio de titular de direitos
coletivos e difusos.

A responsabilidade civil dos fornecedores de produtos e servios de consumo
ter tratamento oportuno no presente trabalho, mas importa considerar o seu papel
relevante tanto nos assuntos extracontratuais (v.g. acidentes de consumo) como nos
temas contratuais no qual empresta vigor e respeito aos direitos e deveres.
179


Deve-se ter para com o princpio da imputao civil dos danos, do direito de
obrigaes, uma especial considerao. ele o que se liga mais prxima e vivamente
o vnculo lgico que existe entre o direito e a economia. justamente na equao
necessria que se deve elaborar para possibilitar, pela tcnica jurdica, a satisfao do
credor que se colocam limites que respeitam o fluxo econmico-patrimonial do
devedor e do mnimo necessrio sua sobrevivncia.

e) O princpio da socialidade e da eticidade no direito privado

Outro aspecto relevante para o direito privado o princpio da socialidade,
principalmente porque nesse que se encontra a raiz da funcionalizao dos direitos.

O debate sobre o interesse pblico e social no ocupa mais as bases exclusivas
do direito pblico, pois presente tambm nas relaes privadas, pois, de fato, o princpio
da socialidade visa harmonizar a liberdade individual (autonomia da vontade) com os
interesses da coletividade (funo social), relaciona-se tambm com a moral social.
180


179
NERY, Rosa M. de. Introduo.... , op.cit. p. 262.
180
THEODORO JR, Humberto. O contrato e sua funo social. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 36.


70

No direito privado sua aplicao originou-se pelas imposies feitas pelos
tribunais franceses contra o abuso de direito dos proprietrios.

No Brasil a socialidade est presente no direito de propriedade, mas no o seu
campo exclusivo, pois presente em todos matizes do direito.
181


Da socialidade emergem dois outros princpios, justamente o da funo social
do direito privado e funo social da prpria empresa.

Com efeito, a funo social no rege apenas a propriedade, elemento esttico
da riqueza, mas alcana a empresa, considerada como o aspecto dinmico da
propriedade. Tambm o contrato, justamente o instrumento que permite a fluidez e
circulao da riqueza.
182


Sobre a funcionalidade do direito privado haver mais gente nova
oportunidade para abord-la, mas no se perca de vista, o objetivo ltimo da humanidade
aperfeioar a passagem dos indivduos na Terra, misso que envolve respeito s
normas e aos valores mximos da sociedade.

Essa a tendncia do ps-positivismo, que engendrou novos rumos ao direito
civil contemporneo contrrio ao individualismo e assumido na defesa da socialidade e
da eticidade.

O mximo social revelado na solidariedade poltica, econmica e social,
aspectos, enfim, que inundaram os institutos jurdicos se resume no princpio da

181
SZANIAWSKI, Elimar. Aspectos da propriedade imobiliria contempornea e sua funo social. (In: Revista
de direito privado. So Paulo: RT, 2000, v.1, n. 3, p 126-156). NERY, Rosa M. de Andrade faz aluso a vrios
momentos de reconhecimento do princpio, direito das sucesses, famlia, contrato, empresa e direito real.
(Introduo..., op.cit., p. 244-245).
182
LOBO Netto, Paulo L. Princpios sociais dos contratos no cdigo de defesa do consumidor e no novo
cdigo civil. (In: Revista de direito do consumidor. So Paulo: RT, n. 42, 2002, p. 187-195).


71
socialidade. Alis, LOUREIRO lembra que a expresso <<social>> tem contedo
variado:
183


(...) expresses diversas, como bem estar social, utilidade social, interesse
social, fim social. Como sintetiza Stefano Rodot, todas as expresses reconduzem ao
mximo social. (...) o meio de alcanar o estabelecimento de relaes sociais mais
justas, de promover a igualdade real.

Entretanto, h sculos apresentou-se vinculada propriedade, pouco a pouco
assumiu os contornos contratuais e nos negcios jurdicos, ambos aspectos dinmicos
da mesma riqueza.

Essa passagem a prpria valorizao da pessoa humana, pois os homens
no so mais considerados simples sujeitos de direitos, mas objeto central da proteo
jurdica.

O direito privado contemporneo se funcionalizou como tcnica, desvalorizando
o individualismo, priorizando o social, o coletivo e, a solidariedade social.
184


Isto significa que o individuo, elemento basilar e neutro do direito civil
codificado, deu lugar, no cenrio das relaes de direito privado, pessoa humana,
para cuja promoo se volta ordem jurdica como um todo. (...) A pessoa humana,
portanto e no mais o sujeito de direito neutro, annimo e titular de patrimnio -,
qualificada na concreta relao jurdica em que se insere, de acordo com o valor social
de sua atividade, e protegida pelo ordenamento segundo o grau de vulnerabilidade que
apresentas-, torna-se categoria central do direito privado.

A socialidade aperfeioa a proteo da dignidade humana, a justia social,
incrementa a significao dos institutos clssicos, dentre eles a prpria funo social.
185

Solidariedade, socialidade, ordem pblica e razes de interesse social
cadenciam regras e princpios relativos aos interesses dos indivduos, reconstruindo o

183
LOUREIRO, Francisco E. Cdigo Civil Comentado, op. cit., p. 1046.
184
TEPEDINO, Gustavo. Do sujeito de direito pessoa humana. (In: Revista Trimestral de Direito. Rio de Janeiro:
Padma, 2000, vol. 2, editorial).
185
GAMA, Guilherme C. N.da. Funo social...., op. cit., p. 18.


72
direito privado, concebido como instrumento do homem em busca de sua prpria
histria.
186


O direito como tcnica e tambm como cincia, instrumento do homem
para construo de sua prpria histria e para o domnio das coisas e dos
acontecimentos do mundo. A tcnica do direito passa por essa vicissitude: a) conhecer
a natureza daquilo que compromete a segurana das relaes entre os homens; b)
identificar o que pode servir aos ideais da humanidade; c) realizar de forma prtica
esse saber.

A mesma trilha deixada pelo princpio da eticidade, cujo escopo tambm
valorizar o ser humano. Nesse aspecto, eticidade e socialidade vinculam-se.
187


Ambas - eticidade e socialidade constituem perspectivas reversamente
conexas, pois as regras dotadas de alto contedo social so fundamentalmente ticas,
assim como as normas ticas tm afinidade com a socialidade. A distino ora
procedida, de cunho meramente metodolgico, no faz mais do que assinalar nfases,
ora pendendo para o fundamento axiolgico das normas, ora inclinando-se suas
caractersticas numa sociedade que tenta ultrapassar o individualismo, no
significando, de modo algum, que uma regra tica tambm no se ponha na dimenso
da socialidade e vice-versa.

Eticidade no deriva da moralidade subjetiva, mas resultado da transio
dialtica da moral individual para aquela que se materializa na relao com os
semelhantes.
188


Hegel lembra a origem comum dos dois termos, atribuindo-lhes, contudo, um
significado lgico distinto, denotando diferenas importantes na elaborao da questo
da moralidade. A moralidade hegeliana uma figura do esprito, que inclui a
conscincia moral subjetiva, mas no redutvel a ela. A eticidade uma figura do
esprito que leva em conta a moralidade coletiva, objetivada em instituies sociais,
sem esgotar-se nela. (...) insere na concepo de moralidade a idia de uma
conscincia moral subjetiva, que sabe da existncia de um todo social objetivado, que
constitui a condio material de sua realizao. Assim como a eticidade, enquanto
moralidade institucionalizada nas formas sociais da famlia, da sociedade civil, do
Estado, sabe da existncia e da necessidade de atuao, no seu interior, de
conscincias morais subjetivas, singularizadas em indivduos concretos.


186
NERY, Rosa M. de Andrade. Apontamentos sobre o princpio da solidariedade no sistema do direito
privado. Revista de Direito Privado. So Paulo: RT, no.17, p. 65-70.
187
(MARTINS COSTA, Judith, BRANCO, Gerson L.C. Diretrizes tericas do novo cdigo civil brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 2002, p. 131).
188
(FREITAG, Brbara. Itinerrios de Antgona - A Questo da Moralidade. So Paulo: Papirus, 1992).


73
O direito convive com dualidades <<o individual e o coletivo, pblico e o privado,
lcito e o ilcito, justo e o injusto>>, pois bem, essa dualidade permite acomodao dos
interesses entre dois plos de convivncia harmnica.

Observa VIDIGAL, o homem, em sua realizao pessoal, busca eternamente
aprovao perante seu grupo social. Do menor ncleo (famlia) maior clula social
(pases, mercados, grupos econmicos) o homem quer realizar-se perante o coletivo.
189


A tica, vista como elemento incondicional de sobrevivncia ou como fator de
intangibilidade dos grupos, foi examinada por NERY.
190


Na anlise do desenvolvimento da cultura, a marca antropolgica constante
a da percepo da vivncia grupal, principalmente a preocupao com a sobrevivncia
dos seus, porque a responsabilidade para com o grupo de todos. Este o cdigo de
tica dos ncleos primitivos: o resguardo incondicional da intangibilidade de cada
membro do grupo, ainda que para atingir esse objetivo o homem tenha que ter
convivido com o medo como emoo central e com a violncia como instrumento
primordial de superao de seus limites e de suprimento de suas necessidades.

Essa reafirmao dos valores coletivos difere da submisso havida nos regimes
totalitrios, a luta pela realizao individual, do grupo e da coletividade, passa pelo
respeito aos anseios alheios e aos da prpria sociedade como um todo.
191


Esclarea-se, no so somente esses princpios citados os nicos que
convergem para a melhoria do direito e dos institutos. Alis, todos os institutos jurdicos,
atualizados por mecanismos (v.g., princpios, clusulas gerais), pem-se a servio da
justia, enfim, tcnicas de aperfeioamento humano.


189
(VIDIGAL, Geraldo C. Objeto do direito econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 73).
190
(NERY, Rosa M. de Andrade. Apontamentos sobre o princpio da solidariedade no sistema do direito
privado. In: Revista de Direito Privado. No. 17. So Paulo: RT, 2004, p. 65 ss).
191
Georges Ripert v nos direitos, meio para que o homem se realize e exera sua funo na sociedade. (Apud.
BARROS, W. Pacheco. A propriedade agrria e seu novo conceito jurdico constitucional. Porto Alegre: Ajuris
n 32, ano XI, 1984).


74
De qualquer modo, realizar a justia demanda a atualizao do direito de modo
constante, relacionando-a a outras cincias de modo a manter-se a cincia jurdica sob
perspectiva sistmica.

Pense-se na relao entre o direito e a economia, ambos revelam carter
instrumental e funcional no desenvolvimento dos aspectos plurais da humanidade.


75
3. DIREITO E ECONOMIA

Abordar de modo mais liberal o direito privado e coloc-lo no lugar correto, como
um dos instrumentos postos a servio do homem, exige compreenso sobre a
plasticidade dos conceitos, como funo social, empresa, relaes de consumo e outros.

Exigem-se tambm muitas co-relaes de temas, como a que necessariamente
deve ocorrer entre duas cincias <<Direito e Economia>>, que na esfera privada dos
interesses humanos, volta e meia enseja um processo dialgico.

Compreender isso demanda domnio de aspectos mnimos e peculiares a cada
uma das cincias

3.1. O Direito

A palavra <<direito>> expresso que pode significar ordenamento ou norma;
autorizao ou permisso; qualidade do que justo; prerrogativas etc.

Nesse trabalho o significado assumido de cincia jurdica
192
, e como qualquer
outra tem por escopo melhorar a vida dos homens.

Desde os primrdios o direito encarado como meio sistemtico e regular de
controle social. Essa a viso de RO:
193


o direito um sistema de disciplina social fundado na natureza humana que,
estabelecendo nas relaes entre os homens uma proporo de reciprocidade nos
poderes e deveres que lhes atribui, regula as condies existenciais dos indivduos e
dos grupos sociais e, em conseqncia, da sociedade, mediante normas
coercitivamente impostas pelo Poder Pblico.


192
NERY, Rosa M. de Andrade. Noes preliminares de direito civil. So Paulo: RT, 2002, p. 14.
,
193
RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. At. Ovdio B. Rocha Sandoval. vol.1. So Paulo: RT, 1991, p. 31.


76
Confortvel os esclarecimentos de CANARIS, apoiando-se nas lies de
Savigny, que v o direito como sistema unificado de institutos jurdicos
194
, com tarefa
<<poltica, jurdica, prtica>> de ajustar relaes e condutas, misso essencial num
mundo de finitudes e limitaes dos bens e servios.

Ainda que sem grandes divergncias, h sobre o termo cinco perspectivas
distintas.

Muitos, como Ihering, veem o direito como conjunto de normas coativamente
garantido pelo poder pblico:
195


Direito soma das condies de vida social no sentido mais amplo do termo,
assegurada pelo poder do Estado atravs dos meios de coero externa.

Outros vem o direito como faculdade ou poder, isto , o poder moral ou
faculdade de exigir dos outros, ao ou inao. Alis, o direito subjetivo expressa
corretamente essa idia, pois, de fato, resume-se a faculdade de exercer aqueles atos e
a coexistncia das liberdades.
196


A terceira formulao, segundo MONTORO, relaciona o direito ao conceito de
justia, isto , retrata aquilo que devido ou conforme a justia.
197


A esse sentido que se refere definio de S. Toms, segundo a qual
direito o que devido a outrem, segundo uma igualdade. , tambm, a essa acepo
de direito que se refere o famoso Ulpiano: Justia a vontade constante e perptua de
dar a cada um o seu direito (...) A palavra direito a empregada no sentido do justo
objetivo. o bem devido a outrem, segundo uma igualdade.


194
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico..., op. cit., p. 10.
195
IHERING, Rudolf von. A finalidade do direito. (In: Os grandes filsofos do direito, org. Clarence Morris. So
Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 400-438).
196
Kant, imbudo dessa premissa, traou o seguinte princpio universal do direito: Toda ao justa quando, em si
mesma, ou na mxima da qual provm, tal, que a liberdade da vontade de cada um pode coexistir com a liberdade
de todos, de acordo com uma lei universal.(KANT, Immanuel. A doutrina do direito. In: Os grandes...., ob. cit., p.
235-259).
197
MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. So Paulo: RT, 2000, p. 39.


77
Outros pensadores encaram o direito como cincia, pois sistematicamente
expe os fenmenos da vida jurdica, determinando suas causas, utilizando-se da razo
discursiva, isto , argumentos, raciocnios, provas e principalmente a experincia.

Por fim, o direito visto como fato social, expresso prpria da sociologia jurdica,
cuja adeso entusiasmada de Benjamin CARDOZO no pode deixar de ser tocada.

Por fim, quando as necessidades sociais pedem uma instituio em vez de
outra, h momentos em que precisamos desviar a simetria, ignorar a histria e
sacrificar o costume na busca de outros fins maiores. Passamos, portanto, da histria,
da filosofia e do costume para a fora que em nosso tempo e gerao est se tornando
a maior fora de todas, o poder da justia social que encontra seu meio de expresso
no mtodo da sociologia.
198


Plstico e extremamente flexvel, o termo <<direito>> permite interpretaes
diversas. Ressalta NERY, apoiando-se nas lies de Villey, outras formas de se ver o
direito: concebido como arte jurdica
199
; como tcnica instrumental do poder
200
; como
cincia ou tcnica da justia.

Conceitualmente e ordinria a presena de dois elementos, tidos como
essenciais no direito: argumento e fora.
201


(...) o direito um corpo de procedimentos regularizados e de padres
normativos, considerados justificveis num dado grupo social, que contribui para a
criao e preveno de litgios, e para sua resoluo atravs de um discurso
argumentativo, articulado com ameaa de fora.


198
CARDOZO, Benjamin N. Os mtodos da histria, da tradio e da sociologia. (In: Os grandes filsofos do
direito. org. Clarence Morris. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.521-542).
199
Rosa Nery recorda-se das proposies de Carnelutti sobre a arte jurdica, fazendo aluso figura por ele
utilizada, do arco de uma ponte, comparando-o com o povo e o Estado. Enfim, o direito serve como taipa de apoio,
unindo os homens e mantendo a estabilidade do Estado (Noes preliminares..., op. cit., p. 20).
200
O direito como instrumento de manuteno do poder: Um arcabouo lgico e bem elaborado, em estrutura
concreta e seqencial de normas existentes e vlidas, como o concebeu Kelsen; um aparato metdico e simtrico
do positivismo lgico, pode atender perfeitamente proposta de arquitetura poltica de segurana formal da
sociedade, preencher os requisitos daquilo que se entende por lgica da segurana do Poder, mas no,
necessariamente, cumprir a finalidade cientfica de investigao, porque dissociado ao compromisso de atender
conscincia tica do homem, que, afinal, a finalidade de toda Cincia. (idem, p. 22)
201
Para Boaventura dos Santos a ordem normativa formada por vrias ordens jurdicas. Em particular sobre seis
conjuntos estruturais de relaes sociais, reduzidos ao direito domstico ou espao domstico; direito da produo
(espao da fbrica ou da empresa); direito da troca (mercado comercial); direito da comunidade; direito territorial ou
estatal (cidadania); direito sistmico (espao mundial). (SANTOS, Boaventura de S. A crtica da razo
indolente:Contra o desperdcio da experincia. So Paulo: Cortez Editora, 2000, p. 290/303).


78
Entretanto, o direito, mais do que instrumento de dominao, ferramenta til
de emancipao.
202
Alis, emancipar a humanidade e realizar a justia so os elementos
lapidares que do significncia ao direito.
203


Justia, de fato, o primado e o escopo do universo jurdico:
204


A presena, pois, da justia como uma espcie de cdigo de ordem superior,
cujo desrespeito ou violao produz resistncia e cuja ausncia conduz
desorientao e ao sem-sentido das regras de convivncia, pode-nos levar a admiti-la
como um princpio doador de sentido para o universo jurdico. (...) As discusses
modernas sobre a justia costumam encar-la sob dois aspectos que poderamos
classificar da seguinte maneira. Em seu aspecto formal, ela aparece como um valor
tico-social de proporcionalidade em conformidade com o qual, em situaes bilaterais
normativamente reguladas, exige-se a atribuio a algum daquilo que lhe devido.
Trata-se da idia clssica do suum cuique tribuere, que reclama num segundo
aspecto, a determinao daquilo que devido a cada um. A conformidade ou no com
critrios sobre o que e a quem devido o problema do aspecto material da justia.

Sob esse ponto de vista, o direito somente tem importncia em sociedades
civilizadas, isto , naquelas em que sejam aceitas a multiplicidade de ferramentas
destinadas harmonizao de interesses.
205


Mas a importncia do Direito na sociedade, como elemento eficaz para torn-
la mais justa e harmoniosa, como elemento capaz de realizar Justia, depende de
outros fatores e de outras ingerncias do conhecimento que precisam ser bem
compreendidas pelos intrpretes dos fenmenos jurdicos e, por vezes, escapam (ou
transbordam) dos limites da chamada Cincia Jurdica.

A viso interdisciplinar otimiza a busca pela justia e harmonia, aproxima o
direito de outros ramos da cincia (sociologia, antropologia, poltica, economia, dentre
outras).


202
(...) o direito sempre e tambm no modo de produo capitalista, um instrumento de mudana social para ser
dinamizado nessa funo, ao sabor dos interesses bem definidos. (GRAU, Eros. O direito posto e o direito
pressuposto. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 57).
203
Sobre justia: A ao justa um meio termo entre o agir injustamente e o ser tratado injustamente, pois no
primeiro caso se tem demais e no outro se tem muito pouco. (...) A justia se relaciona com o prximo e se
manifesta na distribuio de funes elevadas de governo, ou de dinheiro, ou de outras coisas, que devem ser
divididas entre os cidados. (Aristteles. tica a Nicmaco. Trad. Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2005,
Livro V, p. 68).
204
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo..., p. 348.
205
NERY, Rosa M. de Andrade. Noes..., op. cit., p. 17.


79
Na anlise proposta, sobre a funo social da empresa nas relaes de
consumo, imprescindvel estudar e correlacionar o direito economia.

3.2. A Economia

Nas palavras de Rizzieri a economia traduz-se em (...) a cincia social que
estuda a administrao dos recursos escassos entre usos alternativos e fins
competitivos.
206


Oikos e nomos, isto , a arte de bem administrar uma casa ou
estabelecimento particular ou pblico
207
; para outros compreendida como cincia, cujo
objeto o estudo das relaes econmicas cuja finalidade o consumo.
208


Sob a perspectiva constitucional o sentido mais amplo, conforme expresso no
captulo sobre a ordem econmica nacional.

Claro, as relaes econmicas voltadas ao consumo, lucro, capital e outros
aspectos no podem ser olvidados, mas ntido que os homens no podem ser vistos
como simples agentes das relaes econmicas.
209


Na verdade, a idia colocar a economia a servio da humanidade, o que, alis,
j fora observado por Aristteles
210
e antes dele os estudos realizados j no sculo IV,
a.C. por Kautilya.
211


206
RIZZIERI, Juarez A. Baldini. Manual de Economia. Introduo economia. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 43.
207
CUNHA, Antonio Geraldo da. Dicionrio etimolgico Nova Fronteira da lngua portuguesa. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 1982, p.283.
208
SILVA, Adelphino Teixeira da. Iniciao economia. So Paulo: Atlas, 2000, p. 15.
209
A mundializao trouxe um fator mais grave ao econmico, pois fator determinante, mas pode trazer efeitos indesejveis.
Vejamos:(...) a transnacionalizao da esfera pblica ocorrida com a globalizao econmica implicou a desterritorializao da
poltica, fazendo com que esta transcendesse s fronteiras do Estado-nao, peculiaridade que engendrou o declnio da
participao poltica dos cidados e a perda do espao poltico para a conquista da defesa dos direitos granjeados no seio do
Estado moderno, produzindo conseqncias no mbito poltico e jurdico. (LIMA, Abili L. Castro de. Globalizao econmica,
poltica e direito anlise das mazelas causadas no plano poltico jurdico. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2002, p. 349).
210
ARISTTELES. A poltica Trad.Roberto Ferreira. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.46.
211
Esse sbio indiano (sc. IV a.C) em sua obra Arthashastra (instrues para prosperidade material) inspirou
muitos economistas, contabilistas, polticos. Kautilya pioneiro como pensador sobre o fenmeno patrimonial.
(BATH, Sergio. Arthashastra/Kautilya: o Maquiavel da ndia. Braslia: UNB, 1994).


80

A economia para esses pensadores era algo a servio do homem; cuja virtude
principal era encontrar meios de disponibilizar recursos para o bem de todos.

Desde os tempos mais remotos, assim como no direito, a busca pelo justo o
principal escopo da economia. Baseado nisso HAWTREY, alis, desenvolveu a
concepo de justia econmica.
212


Estudando a justia, Hawtrey parte do conceito atual de bem estar, aps
consider-lo um fim da ao humana em geral e da ao econmica em particular, e o
antepe aos cdigos e s regras da moral. Afirma que em nome da justia que
clamamos por igualdade econmica, salientando que esse clamor tem vrios aspectos
distintos.

Nisso a cincia envolve-se num complexo binmio <<limitao dos recursos e
ilimitadas necessidades humanas>>, o que mais intrigante, quando se examina a
concentrao de grandes fortunas.

Esse e outros desvios (v.g. concorrncia desleal, concentrao de tecnologia de
processos produtivos, protecionismo excessivo de mercados) trazem dificuldades, mas
no anulam essa idia de justia << a cada um segundo suas necessidades>>.

H proximidade entre a economia e a justia distributiva << dar a outrem o que
lhe devido segundo uma igualdade>>.
213
O que, sob a tica aristotlica
214
, implica em
proporcionalidade geomtrica, isto , honras e bens distribudos aos interessados
segundo seus mritos, mas a cada um distribui-se o dever de participao no bem
comum, observada tambm a igualdade proporcional.
215



212
HAWTREY. R.G. Economic Destiny, p. 210ss. Apud ALBINO de SOUZA. Lies de direito econmico. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 19-20.
213
MONTORO, Andr Franco. Introduo..., op. cit., p. 173-211.
214
DEL VECCHIO. Justice, Droit, tat. Paris: Sirey, 1938.
215
Vejamos com Rui Barbosa:Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade
flagrante, e no igualdade real. (In: Orao aos moos. Apud: MONTORO, Andr Franco. Introduo..., op. cit.,
p.190).


81
Esse pensamento aplica-se a todas as instituies
216
, sem o que no se ver
participao eqitativa
217
no bem comum.

Aplica-se tambm s empresas, instituies que no se reduzem a simples feixe
de contratos ou de bens, governados exclusivamente pela comutatividade, mas tambm
pela justia distributiva e social.

Compreendida por grandes pensadores da economia como instituio, a
empresa tem por fim o bem comum dos homens, que com ela cooperam.

No entanto, no essa a perspectiva dos que vem a economia como algo
absolutamente neutro, descomprometida com a tica, voltada a solucionar questes
logsticas e de engenharia.
218


Assim como o direito, a economia compe-se de dois argumentos distintos
positivos e normativos. RIZZIERI
219
recorda-se que os primeiros dizem respeito ao que
<<>>, j os argumentos normativos ao que <<deveria ser>>.

Lamenta-se o grande nmero de intrpretes da economia moderna que se
limitam aos argumentos positivos, distantes de valores tico-normativos sobre o
comportamento humano real. Confiram-se o entendimento de MARTINEZ:
220


As doutrinas e ensinamentos em economia desprovidos de contedos
normativos concebem a cincia econmica como que subordinada a um princpio de
neutralidade. A ela estaria reservado o papel de fixar o encadeamento natural e causal
dos fenmenos econmicos, formulando, ento, juzos de existncia e no juzos de
valor.


216
Instituio o bem comum organizado (RENARD, G. La thorie de linstitution. Paris: Recueil Sirey, 1930, lio
II, p. 67).
217
A equidade no deixa de ser fiel ao princpio da igualdade, mas como o senso de equilbrio conforme as
circunstncias concretas, os juzos eqitativos no podem ser generalizados para todos os casos (FERRAZ JR.,
Trcio Sampaio. Introduo..., op. cit., p. 346-351).
218
Tambm: W.Petty, F.Quesney, Leon Walras e outros citados por (PETTER, L. Josu. Princpios constitucionais
da ordem econmica, o significado e o alcance do art. 170 da Constituio Federal. So Paulo: RT, p. 42-3).
219
RIZZIERI, Juarez A. B. Manual..., op. cit.
220
MARTNEZ, Pedro S. Economia poltica. Coimbra: Almedina, 1996,p. 43.


82
Claro que em toda cincia h certo grau de neutralidade, o que contribuiu para o
desenvolvimento da economia, elaborao de premissas importantes como oferta,
liberdade econmica, dentre outras, mas isso no reduz o objeto da economia, pois h
outros aspectos da vida que devem ter sua ateno.

Ronald Coase em 1978 registrou em sua obra <<Economics and Continguos
Disciplines>> , a proximidade da economia com outras cincias, acreditando, com certo
exagero, na maior eficincia da economia.
221


Aquele economista e fundador da Escola de Chicago
222
via que a economia,
quando comparada com outras cincias sociais, tem paradigmas claros, o que favorece
projees mais exatas e mais extensas. Enfim, explicaes mais racionais sobre os
padres de comportamento humano.
223


El paradigma de la economa junto con el mayor poder explicativo del
enfoque econmico para todos los patrones del comportamiento humano explica por
qu los economistas han emigrado hacia otras disciplinas en lugar de que, por ejemplo,
los socilogos se pasaran a la economa.

H apegos excessivos com a neutralidade e a objetividade, isso, em certa
medida, explica o alto grau de insatisfao com as anlises econmicas, principalmente,
quando comparadas com dados da realidade social, seja das comunidades menos
desenvolvidas, seja de toda aldeia global.


221
Em 1978, Coase apontou razes que levaram os economistas a se ocuparem de questes, tpicas de outras
cincias sociais, o que expandiu o enfoque econmico de forma mais eficiente. Os processos das cincias sociais,
incluindo a econmica, foram comparados com processos similares aos das cincias naturais. (Economics and
Continguous Disciplines, Journal of Legal Studies, p. 201. Apud BRENNER, Reuven. Economa: una ciencia
imperialista? Derecho y Economa: una revisin de la literatura. Compilador Andr Roemer. Mxico: ITAM
Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, 2000, p.91-99).
222
Sobre a Escola de Chicago confiram-se os esclarecimentos item 3.5 infra.
223
Em traduo livre: O paradigma da economia, com capacidade explicativa maior para todos os padres de
comportamento humano, explica porque economistas emigraram de outras disciplinas. (BRENNER, Reuven.
Economa: una ciencia imperialista? Derecho y Economa. op.cit., p.94).


83
Diversidade e contradies nas concluses, <<no incomum a falta de
acordos sobre as causas de grandes problemas econmicos, enfrentados pelas
sociedades>>, dificultam a definio clara da abordagem correta dobre os problemas.
224


H consenso sobre o indevido enfoque econmico, de tomar o comportamento
humano facilmente ajustvel aos planos de maximizao de resultados. Na verdade, as
necessidades humanas podem se equilibrar com as necessidades empresariais, a vista
que entre ambas h muita influncia e ligao.

3.3. Interligaes e influncias

Correlacionar as duas cincias algo indispensvel, pois inegvel a interligao
entre elas, seja na micro-economia (antidumping, livre concorrncia, comrcio
internacional), como tambm na abordagem de outros temas especficos.
225


Todavia, no mago do trabalho, a relao entre as cincias axiolgica, pois
espcies de cincias humanas tm o mesmo valor e finalidade - ambas servem aos
homens.
226


224
Confiram-se dois prmios Nobel de Economia. Stiglitz d a soluo para pases em desenvolvimento: absorver
experincias positivas de crescimento e desenvolvimento econmico sustentvel. J North pontua: Primeiro porque
o mundo de hoje muito diferente do de ontem. (....) Segundo, porque os economistas ainda no aprenderam a
identificar o que move as pessoas a fazer suas escolhas, ou melhor, o que faz com que certas crenas surjam em
uma determinada populao, e no em outra. (BILLI, Marcelo. Duelo de Tits, Desenvolvimento vira
divergncia entres Prmios Nobel. Folha de So Paulo, p. B-4, Dinheiro, 01/04/06, artigo sobre a reunio em
Belo-Horizonte, organizada pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID).
225
Pensamos que a maioria das manifestaes de mtua influncia jurdico-econmica deve ser tomada como correlao. Seus
efeitos, mais ou menos sensveis, no so registrados com preciso matemtica das funes, porm com aquela reao que
denota desgastes de ordem psquica e sua posterior caracterizao social, decorrentes da acomodao dos fatos, da
decrescente capacidade de antepor obstculos igualmente enrgicos a causas repetidas, da formao do hbito ou da sua
transformao em costumes. (ALBINO DE SOUZA, W.P. Lies...., op. cit, p. 13).
226
Essa similitude no pacfica:Na palestra de abertura do Congresso promovido pela Academia Internacional de
Direito e Economia, em junho de 2002, seu eminente presidente, o doutor Arnold Wald, mencionava, por exemplo,
que o tempo da Economia no o tempo de Direito. (...) Mas a diferena entre a Economia e o Direito, e o sistema
de justia em particular, vai alm da questo do tempo ou da questo que s vezes se menciona, de que justia
olha mais para trs na tentativa a de reconstituir um Estado anterior das artes, enquanto a economia olha
essencialmente para frente, tentando prever e precificar para usar um anglicismo hoje parte do economs nacional
o futuro. Neste sentido, til refletir sobre uma perspicaz observao do professor George Stigler, da
Universidade de Chicago: Enquanto a eficincia constitui-se no problema fundamental dos economistas, a justia
a preocupao que norteia os homens do Direito (PINHEIRO, Armando C.. Direito e Economia num mundo
globalizado: Cooperao ou confronto? In: Regulao pblica da economia no Brasil. coord. Rogrio Emlio de
Andrade. Campinas:Edicamp, 2003, p. 1-38).


84

Nesse aspecto, a ordem jurdica funciona como uma malha protetora de todas
as atividades humanas, inclusive as econmicas, que influenciam tambm todas as
outras atividades (culturais, educacionais, sade etc).

Forma legtima de composio de conflitos, a ordem jurdica d sustentao s
opes e planos econmicos.
227


(...) se tivermos em mente que um fato s pode ser considerado econmico
em funo da repercusso que ter na atividade econmica, e que esta se constitui de
condutas que se verificam no meio social, condutas que adotam um determinado valor
como referencial, e que tal valor surge da ponderao dos interesses em conflito na
sociedade, e estabelecido j que ao Direito que incumbe dita ponderao, para que o
interesse tido por mais valioso se realiza, a relao entre Economia e Direito se torna
patente

H influncia recproca entre os fatos jurdicos e econmicos., muito embora,
ps-globalizao
228
, o fato econmico passou a exercer influncia superior.

Na atualidade, contudo, inclusive na economia norte-americana, clama-se por
maior limitao ao exerccio da atividade econmica
229
, buscam-se regramento e
regulao em benefcio da ordem social, estabilidade geral e a prpria segurana dos
negcios.


227
CAMARGO, Ricardo A. L. Breve introduo ao direito econmico. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 24.
228
Como todo conceito imperfeitamente definido, Globalizao significa coisas distintas para diferentes pessoas.
Pode-se, no entanto perceber quatro linhas bsicas de interpretao do fenmeno: (i)- globalizao como uma
poca histrica; (ii)- globalizao como um fenmeno sociolgico de compresso do espao e tempo; (iii)
globalizao como hegemonia dos valores liberais; (iv) globalizao como fenmeno socioeconmico. (...) Dada as
distintas interpretaes sobre o conceito, e a maneira pouco precisa em que, em alguns casos, este discutido,
preferimos optar por uma definio simples e facilmente mensurvel. Definimos globalizao como o processo de
integrao de mercados domsticos, no processo de formao de um mercado mundial integrado (PRADO, Luiz C.
Delorme. Globalizao: Notas sobre um conceito controverso. http://www.ie.ufrj.br/prebisch/pdfs/17.pdf, acesso
em 09.09.08). Sob outro ponto de vista: o conceito de globalizao no descreve o processo como um todo, mas o
faz to somente de um certo ponto de vista. Junto com a globalizao do grande capital, ocorre a fragmentao do
mundo do trabalho, a excluso de grupos humanos, o abandono de continentes e regies, a concentrao da
riqueza em certas empresas e pases, a fragilizao da maioria dos Estados, e assim por diante (BENJAMIN, C. et
al., A opo brasileira. Rio de Janeiro: Contraponto, 1998, p. 33).
229
Especialmente nos episdios referentes quebra dos mercados de aes e socorro de instituies financeiras no
ano de 2008.


85
Do mesmo modo, a atividade econmica domina o cotidiano social e se
desenvolve no limite jurdico da permisso e proibio, tambm utiliza cdigos binrios
(lcito/ilcito) que so prprios da ordem jurdica, assegurando-se as garantias individuais
e sociais.

O direito condiciona e determina os fatos econmicos e h verdade na
recproca, como alinhavou CORRA: No h instituto jurdico no qual no se encontre,
pelo menos uma pitada de interesse econmico....
230


A interligao notvel, vrios textos e discursos demonstram que a economia
projeta-se no ordenamento jurdico, refletindo novos costumes e interesses; o mesmo
ocorre com o ordenamento jurdico, pois se comunicando com a economia, protege
direitos e liberdades dos indivduos.

Em resposta maior complexidade do mundo moderno, as duas disciplinas
devem manter-se perfeitamente integradas, assegurando-se assim, a cada qual - direitos
e deveres, ambos colmatados na ordem social nacional e internacional.

Rotineiramente essa integrao posta em cheque, especialmente porque, o
tempo das duas disciplinas nitidamente distinto.

Com efeito, anlise jurdica quase sempre mais lenta e cuidadosa, o que
desagrada aos economistas, vidos por solues geis. Exemplo recorrente atribuir-se
lentido e interferncia do Poder Judicirio causa do atraso no desenvolvimento
econmico, no desestmulo aos investimentos e negcios.
231



230
CORRA, Oscar D. Direito e economia na virada do milnio, Dimenses do direito contemporneo
estudos em homenagem a Geraldo de Camargo Vidigal. So Paulo: IOB, 2001, p. 91-103.
231
Pesquisa (1996/1997) pelo IDESP Instituto de Estudos Econmicos, Sociais e Polticos de So Paulo, apontou
que, parte dos empresrios acredita na melhoria do judicirio brasileiro seja como fator de aumento do emprego em
12,3%, crescimento do PIB em cerca de 30%, ou aumento do nmero de negcios em 18,5%, (In: www.idesp.org.br,
nov-2005).


86
Se o Poder Judicirio no cria o subdesenvolvimento da economia, tambm h
verdade na afirmao, de que a estrutura judiciria brasileira no favorece inteiramente o
desenvolvimento da economia nacional.

Privilgios de parte a parte remexem nas concepes dos juristas e dos
economistas, por exemplo, valorao desmedida nos direitos dos trabalhadores interfere
na diminuio dos nveis de empregos formais.

Entretanto, h tambm decises que privilegiam de modo exacerbado o capital
e os investimentos, acarretando por isso, manifestos prejuzos aos direitos bsicos da
humanidade.
232


Ocorre que esses desacertos tambm podem ser imputados ao Poder
Legislativo, pois nem mesmo o mais gil parlamento desenvolve seu trabalho, conectado
com a realidade e velocidade desejvel ao desenvolvimento econmico e social.

Sobre a necessria e almejada conexo <<norma-realidade>> ocupou-se
DERANI:
233


Norma de direito no se esgota nem em seu texto nem no mandamento ali
expresso. A norma , sobretudo, formulada tendo em vista um determinado estado da
realidade social que ela pretende reforar ou modificar. (...) O texto formulado, ao
contrrio, abstrato e geral, isto , sem referncias a motivos e contexto real. Ento, no
permanece o aspecto da realidade referida pela norma alheia a ela, porm constitui

232
EMENTA: CONTRATO - Prestao de servios - Telefonia - Assinatura mensal - Admissibilidade - Cobrana que
guarda respaldo na Lei e no contrato firmado com a concessionria - Ausncia da abusividade - Cobrana que se
faz a ttulo de tarifa - Servio efetivamente prestado ao usurio - Valor cobrado que permite ao usurio a utilizao
mnima de pulsos, alm de servir para custear os servios gerais da rede telefnica e sua manuteno - Supresso
da assinatura bsica que implicaria na alterao do equilbrio econmico financeiro do contrato - Recurso improvido
(Ap.898.114-00/7 - Araraquara-32CDirPriv. Rel.: Ruy Coppola - 15.12.05); EMENTA:INTERVALO
INTRAJORNADA - CONCESSO IRREGULAR - HORA EXTRA - NATUREZA JURDICA SALARIAL - A concesso
a menor ou a no-concesso de intervalo para descanso e alimentao, a partir do advento do pargrafo 4 ao
artigo 71, da CLT (Lei n 8.923/94), ostenta natureza salarial, e no indenizatria, eis que gera direito ao pagamento
de remunerao do perodo no usufrudo, no valor da hora normal acrescido de 50 % (cinqenta por cento). Tal
entendimento, inclusive, encontra-se pacificado na jurisprudncia do C. TST, por meio da Orientao Jurisprudencial
n 307 da SDI-1. medida que se impe ao empregador, que privando o trabalhador de perodo de descanso dentro
da prpria jornada, desrespeita as normas protetoras segurana e higidez (TRT/2RegioAc.20050696925
Rec.Ord.j.06/10/05Rel.Rovirso Boldo.).
233
DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. So Paulo: Max Limonad, 1996, p. 43.


87
conjuntamente seu sentido. O sentido no pode, a partir da ser perseguido apartado
da realidade a ser regulamentada.

H parcela de razo aos economistas que reclamam da qualidade dessa
conexo.
234
Alis, proliferaram solues contra a pouca velocidade das instituies,
como, por exemplo, a experincia com a insero das agncias reguladoras no cenrio
nacional.
235


A existncia das agncias reguladoras resulta da necessidade de o Estado influir na
organizao das relaes econmicas de modo muito constante e profundo, com o
emprego de instrumentos de autoridade, e do desejo de conferir, s autoridades
incumbidas dessa interveno, boa dose de autonomia frente estrutura tradicional do
poder poltico.

Essas indesejveis reciprocidades e o ajuste dessa correlao <<direito e
economia>> ensejou a nova cincia - Direito Econmico cujo objeto, no se resume em
velar e sustentar o crescimento econmico, mas sim o de relacion-lo com a melhoria da
qualidade de vida e com o desfrute das liberdades.

O objeto central do Direito Econmico
236
examinar as tcnicas jurdicas,
usadas pelo Estado para programar as polticas pblicas, ao mesmo tempo, almejar
formas de interveno na economia.
237



234
(...) a idia do crescimento econmico recente. Antes do surgimento do capitalismo, as sociedades
encontravam-se em estgios comparativamente estagnados. Elas eram basicamente agrcolas e variavam pouco ao
longo dos anos, com exceo de boas ou ms colheitas, de guerras e de epidemias. Foi o capitalismo que alterou
radicalmente esta situao: a produo mundial cresceu entre trinta e quarenta vezes em face da acumulao de
capitais e da evoluo tecnolgica. (MILONE, Paulo Csar. Crescimento e desenvolvimento econmico: Teoria
e evidncias empricas. Manual de Economia da Equipe de Professores da USP. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 18).
235
A criao das agncias reguladoras no Direito Administrativo brasileiro insere-se dentro de um panorama de
reforma do Estado, com vistas criao de um novo modelo de gesto capaz de moderniz-lo. Tal fenmeno
justifica-se a partir da constatao de que o Estado Social, com atuao em todos os setores da vida da sociedade,
mostrou-se ineficiente na prestao de servios pblicos, como resultado de seu crescimento desmesurado. Assim,
imps-se uma limitao de intervencionismo estatal, redirecionando sua atuao especificadamente para suas
funes de fomento e garantia de acesso do cidado aos servios pblicos, ainda que prestados pelo setor privado.
(SAMPAIO, Marlia de . e Silva. O poder normativo das agncias reguladoras. In: Revista de direito
administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n 227/339, 2006).
236
NUSDEO, Fbio Fundamentos para uma codificao do econmico. So Paulo: RT, 1995; (COMPARATO,
Fbio Konder. O indispensvel direito econmico. So Paulo: RT 353/14; GRAU, Eros. A ordem..., op. cit.).
237
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida com a ordem interna e internacional..(...) a seguinte
Constituio da Repblica Federativa do Brasil. (prembulo da CF/88).


88
Intervenes ou regulaes so tidas como necessrias ao mercado.
238


Na medida em que se entenda mercado como uma instituio que vise a criar
incentivos, reduzir incertezas, facilitar operaes entre pessoas, fica clara a idia de
que mercados aumentam a prosperidade e, portanto, o bem estar em geral.
Intervenes em mercados podem ser tanto reguladoras quanto moderadoras do
conjunto de operaes nele realizadas.

H regulao em qualquer mercado. O que varia, de fato, sua intensidade no
grau de liberdade dos agentes econmicos.

Livre iniciativa, maximizao dos lucros e mercado regulado so expresses
no conflitantes. O mercado quer proteger-se contra as deficincias do sistema, por isso,
indiscutivelmente, os agentes econmicos querem leis fortes, p.ex., contra as aes
malficas livre concorrncia ou contra concentrao econmica.
239


Confiram-se as palavras de BRUNA sobre a regulao:
240


(...) identificados dois momentos histricos bsicos na regulao dos
mercados. O primeiro voltado a facilitar as relaes econmicas, compreenderia
normas relativas a campos como o Direito das obrigaes, os direitos de propriedade,
o Direito antitruste, a defesa nacional, entre outros, regras essas necessrias
racionalizao de instituies e prticas sociais economicamente irracionais. Uma
segunda fase da regulao da atividade econmica seria marcada pelo propsito de
controlar o mercado, uma vez que os riscos inerentes ao capitalismo acabam gerando
um desejo de proteo contra os males advindos do processo econmico. Nesse
campo enquadrar-se-iam o controle de preos, a poltica monetria, os incentivos
fiscais e as leis de proteo ao trabalhador, aos consumidores, ao meio ambiente, alm
de outros.

Liberdade irrestrita incompatvel com a ordem constitucional econmica,
tampouco com os interesses dos prprios empresrios.
241


238
SZTAIN, Raquel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados. So Paulo: Atlas, 2004,
p.36).
239
Cada ramo de atividades econmicas, em cada poca, tem facilmente determinvel a margem de seus lucros
normais. Dentro deste campo, as oscilaes ficam a cargo da dimenso da empresa, da capacidade pessoal do
empreendedor, das maiores ou menores rentabilidades de cada unidade econmica participante da concorrncia.
Alm destes, os efeitos da ao do empreendedor sobre a estrutura do mercado vm influir perniciosamente nas
condies gerais da vida do grupo e passam a reclamar a ao jurdica regulador. (ALBINO DE SOUZA. Lies....,
op.cit., p. 57).
240
BRUNA, Sergio V. Agncias reguladoras (Poder normativo Consulta pblica Reviso Judicial). So Paulo:
RT, 2003, p. 28.


89

Opes egostas ou errneas de poucos empreendedores podem acarretar a
derrocada tantos outros, por exemplo, o que ocorre quando a empresa leva-se
falncia por erros estratgicos na administrao, o que repercute de modo nefasto sobre
todo o sistema.

Impactos mais desastrosos sofrem os consumidores, que justamente so tidos
como senhores do mercado, mas passam vtima do capitalismo.
242


At pelo dj vu, aborda-se a economia norte-americana, aps os cem anos da
Grande Depresso de 29, que se viu frente grave crise e recesso, exigindo do Estado
vrias medidas de fortalecimento, regulao, interveno e socorro de muitos setores da
economia.
243


A economia mais liberal do mundo, seguida por outras similares como a
japonesa, alem e outras, viu-se obrigada a expedir medidas intervencionistas.
244


Claro que a defesa da regulao no pode ser feita sem crtica, pois
empiricamente percebe-se, muitas vezes que as regras jurdicas foram postas a servio

241
Sem dvida que a auto-regulamentao do mercado - lei da oferta e procura - e a mo invisvel de Adam Smith
no impediram a formao de monoplios e concentrao de capitais.
242
A clssica liberdade de contratao no se amolda s sociedades de massa. Basta pensar nos produtos e
servios essenciais, que no permitem quaisquer barganhas ou opo na aquisio (v.g.,servios de comunicao,
gua).
243
A principal caracterstica desse megaplano de reforma do sistema financeiro dar maior racionalidade aos
processos de regulao, j que esse novo projeto concentra a fiscalizao em poucas agncias (...) Depois, em
1997, com a crise financeira da sia, os pases emergentes em geral tambm aprimoraram os mecanismos de
controle financeiro. Os Estados Unidos demoraram a mudar o marco regulatrio financeiro. (BARROS, Guilherme.
In: Folha de So Paulo, Caderno de Economia, coluna Mercado Aberto, 01.04.08).
244
Destacam-se algumas: Departamento do Tesouro dos EUA de um pacote para injetar at US$ 200 bilhes nas
duas gigantes americanas do segmento de hipotecas, (....) a fim de evitar a falncia de ambas. (..) Ontem, o
Departamento do Tesouro anunciou uma interveno federal na Freddie Mac e na Fannie Mae, profundamente
afetadas pela recente crise dos crditos "subprime". O setor imobilirio americano enfrenta uma severa crise
provocada por uma inadimplncia elevada em operaes de hipoteca de alto risco, que se espalhou pelo restante
do setor financeiro e est na origem da recesso que ameaa a maior economia do planeta. (..) informou que as
duas companhias passam a ser dirigidas em carter temporrio pela FHFA (sigla em ingls para Agncia Financeira
Federal de Casas), que vai gerir as dvidas financeiras. (In:
http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u442498.shtml, acesso em 08.09.08).


90
dos economicamente fortes, quando, de fato, o prprio mercado necessita de
consumidores fortalecidos.
245


No Brasil, diferentemente, no h qualquer pudor do Estado em assumir-se
intervencionista, pois ao menos no plano constitucional, deu-se trato ao bem estar
social.
246


Alis, de modo exuberante, a Constituio revela princpios e normas
sinalizadoras da regulao estatal
247
, voltada proteo dos mais fracos e a conteno
dos abusos econmicos.

No plano das hipteses, procura-se concretizar os direitos assegurados
constitucionalmente, dentre eles: proteo e defesa dos interesses dos consumidores,
proteo da dignidade humana, da propriedade, da livre iniciativa e outros.

Claro, o crescimento econmico no assegura por si, observncia de
garantias constitucionais, como a existncia digna, a justia social, a livre iniciativa. Alis,
um bom exemplo desse paradoxo o Brasil, que em plena fase de crescimento
econmico
248
, v-se s voltas com problemas primrios <<falta de polticas pblicas
eficazes de sade, segurana e outras>> e seculares.


245
A partir dos anos 60 e 70, em seguida a Segunda Grande Guerra e a deflagrao da revoluo tecnolgica, o
consumidor despontou definitivamente em importncia, assumindo posio hegemnica, juridicamente calcada nos
novos valores expressos em Direitos Humanos, como a manuteno de melhor qualidade de vida, de garantia de
emprego e ganho suficiente s suas necessidades, de maior participao na distribuio de renda, de presena e
participao decisional em igualdade de condies com as demais categorias, na poltica de consumo traada pelos
rgos polticos e administrativos (ALBINO DE SOUZA, Washington Peluso. Primeiras linhas..., op. cit., p. 570).
246
H vrios dispositivos voltados a coibir abusos, v.g., os artigos 5, XXXII (do direito e garantia fundamental
defesa dos interesses dos consumidores), 170, IV e V (da defesa do consumidor como princpio geral da ordem
econmica), 173, 4 (a represso ao abuso do poder econmico).
247
Em 1988 o direito econmico positivamente foi includo na CF, o artigo 24 declara, em seu inciso I, competir
concorrentemente Unio, Estados e Distrito Federal legislar sobre o mesmo. A Unio competente para
estabelecer normas gerais (artigo 24, 1), cabendo aos Estados a competncia suplementar em tais casos (artigo
24, 2). No havendo normas gerais sobre determinado tema, os Estados exercero competncia legislativa plena
sob suas peculiaridades (artigo 24, 3), sendo a eficcia da lei estadual suspensa quando da supervenincia de
legislao federal (artigo 24, 4).
248
O bom desempenho do Produto Interno Bruto (PIB) no ano passado confirma a sustentabilidade do ciclo de
crescimento iniciado em 2004. Com forte alta do investimento e do consumo das famlias, a economia cresce com
mais distribuio de renda, amparada pela solidez das contas externas e por uma situao fiscal bem mais
favorvel(...) (In: Valor econmico, 13 de maro de 2008).


91
Contraditrio ou no, o Brasil ainda ocupa boa posio no ranking das
economias mundiais e mantm-se num dos piores ndices de qualidade de vida e
distribuio de renda, quando comparado com outros pases da Amrica Latina.
249


Pelo PANUD (Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento) o Brasil
em 2007 foi classificado em 70 lugar. Ento, apesar de ter entrado para o grupo de
pases de alto desenvolvimento humano, continua com um IDH abaixo da mdia latino-
americana e caribenha.
250


Essas dualidades tambm so experimentadas por outros pases, como o
exemplo da economia indiana, com nveis de pobreza incompatveis com o acelerado
desenvolvimento econmico, experimentado a partir do fim do sculo XX.
251


A pedra de toque entre as duas cincias <<direito e economia>> o equilbrio,
devem manter-se correlacionadas e conectadas aos elementos que orientem, de fato, a
conduta e atividade humana.

Em pleno sculo XXI, os conflitos entre o lucro e a dignidade da pessoa humana
so manifestos, de qualquer modo, o progresso em sentido amplo, somente ocorrer se
houver introduo do elemento tico no raciocnio econmico.
252


249
O Brasil, apesar de deter a 12 posio entre as economias no mundo, apresenta, porm um dos piores ndices
no respeitante distribuio de renda. O ndice de GINI para 1998 de 0,591, o que coloca o pas prximo dos
ltimos lugares no ranking mundial, juntamente com pases como Serra Leoa 0,629 e a campe mundial da
desigualdade em 2004, Botswana, que possui o ndice de GINI de 0,630. (PETTER, Lafayete J. Princpios..., op.
cit., p. 93). Em 2007 o Brasil foi classificado como a 6 economia do mundo segundo: (In:
http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u355967.shtml., acesso aos 08.09.08).
250
Chile (40 lugar), Uruguai (46), Costa Rica (48), Bahamas (49), Cuba (51), Mxico (52), Trinidad e Tobago
(59) e Panam (62),pases com mais qualidade de vida. (In:
http://noticias.uol.com.br/bbc/2007/11/27/ult36u46120.jhtm, acesso aos 08.09.08).
251
Medida segundo os critrios de xito das exportaes e aumento de renda, a ndia se situa na primeira liga das
histrias de sucesso com a globalizao. Os indicadores de desenvolvimento humano, porm, traam um quadro
menos encorajador. (...) Uma em cada trs pessoas vive com menos de US$ 1 por dia, e o pas abriga o maior
conglomerado de pessoas subnutridas do mundo. (Comentrios de WATKINS, Kevin. <<diretor do escritrio do
Relatrio de Desenvolvimento Humano da ONU>> In: Folha de So Paulo. Caderno Folha Mundo, A-16, 05/03/06).
252
A doutrina tica que nos ensina a evitar ambos os extremos e a nos mantermos prximos a um justo meio,
devidamente equilibrado e eqitativo, em muito nos lembra uma possvel nota mstica, isto se entendermos o
misticismo no como uma religio ou parte de uma e sim como um sentimento ou intuio que, em estilo oriental,
transcende a nossa realidade e ao mesmo tempo se atm mesma, mas dando sugestes prticas de sabedoria
para conduzirmos nossas vidas. (OLIVEIRA, Silvrio da Costa. Reflexes filosficas: Uma pequena introduo
filosofia. Rio de Janeiro: (s.n.), 1997, p. 134).


92

No se proclamam as virtudes da tica havida nos mercados globais, mas
aquela aristotlica
253
e sem abismos com a realidade social.

Bem comum, virtude e justia parecem esquecidas, principalmente nas relaes
comerciais, mas a tica aplicvel a todos os setores da vida (pblica e particular) do ser
humano. Buscando-se o justo meio, garante-se a justia econmica, o bem comum e
outros valores relevantes.

A atividade empresarial tambm atividade social sujeitas ao cdigo tico
normativo, que no nico, mas varia de sociedade para a sociedade.

3.4. Anlise econmica do direito (AED)

Prosseguindo no exame da inter-relao entre as cincias, perceptvel a
diferena de enfoque dado ao assunto nos pases da common law.

Esses pases, via de regra, apresentam resultados econmicos expressivos.
No h como negar o histrico desenvolvimento norte-americano, a despeito de todas as
intercorrncias polticas causadas pelos EUA, bem como, os desastres experimentados
no ano de 2008.

O fato que a AED foi adotada naquele pas, que sempre esteve no topo da
economia mundial, o que j desperta grande curiosidade sobre seus objetivos, que, em
resumo, a expressiva reforma de leis e instituies legais, dotando-as de aptido

253
tica no ditada pelo mercado. Parece inimaginvel que numa sociedade de consumo de coisificao e
massificao haja a tica, vista como meio de se conduzir por aes virtuosas os seres humanos rumo felicidade.
Para Aristteles toda racionalidade se orienta a um fim ou bem e cabe a tica determinar qual a finalidade suprema.
Essa no se confunde com riquezas ou honras, mas com a vida virtuosa. A virtude, por sua vez, se encontra num
justo meio entre os extremos. A busca pela excelncia de cada ao, de fazer bem feito, na justa medida, cada
pequeno ato. (ARISTTELES, tica a Nicmaco. Traduo Pietro Nassetti. So Paulo: Martin/Claret, 2005, Livro
V, p. 67) .



93
necessria e ao servio do crescimento econmico, progresso social e poltico das
naes.

Para os estudiosos da AED, especialmente os radicados na Amrica do Norte, a
anlise econmica deve inspirar e fundamentar a interpretao jurdica.

KITCH afirma, estudando fundamentos intelectuais da AED, as leis regentes dos
direitos de propriedade, obrigaes contratuais, liberdade da atividade comercial, entre
outras, desempenham papel importantssimo no comportamento do prprio mercado.
254


Leciona o professor da Universidade de Virgnia:
255


Los estudiosos de la ley conocen la importancia de los estudios comparativos
e histricos, pero estos estudios son descriptivos. El AED nos proporciona un marco
analtico que unifica la direccin hacia el trabajo histrico y comparativo. Por ejemplo:
a) las relaciones contractuales han variado su alcance entre una sociedad y outra,
qu variables sociales explican las diferencias Del alcance segn los ordenamientos
sociales por medio de los contratos?; b) ? qu efectos han tenido las diferentes formas
de orden econmico en la productividad de las sociedades?; y c) ? las instituciones
legales operan sistemticamente para mejorar el bienestar humano, operan para
proteger la posicin de los que tienen poder poltico?

Mais frente, justifica o interesse nos estudos realizados pela anlise
econmica do Direito:.
256


Las leyes del derecho privado tratan e incluyen asuntos de poltica tan
importantes y fundamentales como los del derecho pblico. Una de las razones por las

254
KITSH, Edmund W. Los fundamentos intelectuales del anlisis econmico de derecho (In: Derecho y
economia: uma revisin de la literatura. Mxico:Itam Instituto Tecnolgico Autonomo de Mxico, 2000, p. 51-55).
255
Em traduo livre: Estudiosos do direito sabem a importncia de estudos comparativos e histricos, mas esses
estudos so descritivos. A AED fornece um quadro analtico que unifica a direo para o trabalho histrico e
comparativo. Por exemplo: a) as relaes sociais tm variado entre uma sociedade e outra? No mbito da ordem
social, que variveis sociais explicam as diferenas por meio dos contratos? B)Qual tem sido o impacto das
diferentes formas de ordem econmica na produtividade das empresas? C) As instituies jurdicas funcionam
sistematicamente para melhorar o bem-estar humano? Operam para proteger a posio das pessoas com o poder
poltico? (Idem, p. 58-59).
256
Em traduo livre: As leis de direito privado tratam e incluem assuntos de poltica to importantes como os de
direito do pblico. Uma das razes pelas quais a AED tem sido to bem recebida nas escolas de direito porque o
tratam de modo interessante matria de direito privado: regras dos contratos, propriedade e nus. H trinta anos o
direito pblico estava no auge nas escolas estadunidense e atraiu mentes brilhantes. Em contrapartida, o direito
privado, foi visto como disciplina tcnica estreita. A AED ps o direito privado num contexto mais amplo de poltica e
gerou regras fortes em matria de responsabilidade, bem como sobre a natureza e estrutura dos sistemas de
propriedade e contratos. (Idem, p. 60).


94
que el AED ha tenido tan buena acogida en las escuelas de leyes es que se abordan
en forma interesante los asuntos del derecho privado: las reglas de contratos, agravios
y propiedad. En los 30 aos anteriores el derecho pblio tuvo un auge en las escuelas
de derecho estadounidenses y atrajo a las mentes ms ambiciosas. En contraste, el
derecho privado se vea como una disciplina estrecha y tcnica. El AED puso al
derecho privado en un contexto ms amplio de la poltica y genero la publicacin
vigorosa sobre reglas de responsabilidad y la naturaleza y estructura de los sistemas
de propiedad y contratos.

Mesmo em pases de direito codificado, a anlise econmica do direito difundiu-
se, para surpresa de alguns que a concebia como apropriada somente aos pases de
direito anglo-saxo.
257


POSNER explicitou, eficientemente, o objeto da referida teoria que a de
buscar e identificar as condies para a modernizao e prosperidade.
258


En el pasado, con excesiva frecuencia, la ley se ha preocupado por su lgica
interna ms que por su relacin con la sociedad en general. El movimiento del derecho
y la economa intenta remplazar la perspectiva interna del especialista tradicional y su
estrecha preparacin jurdica, por la perpespectiva externa del beneficio social.

3.5. Direito e a nova economia mundial

A nova ordem mundial superou o duelo histrico entre o capitalismo e o
comunismo.
259


O primeiro extremo, tradicional, arraigado ainda na maioria absoluta das
pessoas, quer somente o lucro de preferncia maior e mais rpido possvel com
viso de curto prazo, sem nenhuma interferncia no desenvolvimento de seus
colaboradores e, muito menos, na comunidade. A esta estruturao, que Albert chama
de capitalismo anglo-saxo, se contrape um novo padro, por ele mesmo denominado
capitalismo renano (do rio Reno), ou nipogermnico, no qual alm do lucro, as

257
Pardolesi e Mattei Anlise econmica do direito em pases de tradio civil: um enfoque comparativo (In:
Derecho..., p. 366-373).
258
Em traduo livre: No passado, com frecuencia excesiva muitas vezes, a lei preocupou-se com sua lgica
interna, invs da sua relao com a sociedade em geral. O movimento de Direito e Economia objetiva substituir a
tradicional perspectiva interna do especialista e prepar-lo para a perspectiva mais externa e social. (POSNER, R.
Prlogo do livro Derecho Y economia: una revisin de la literatura. Na mesma obra: Uso y abusos de la teoria
econmica en el derecho. Compilador Andr Roemer. Mxico: ITAM Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico,
2000).
259
VIANNA, Marco A. Ferreira. O lder cidado e a nova lgica do lucro. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2003, p.
117.


95
empresas so dotadas de uma viso de longo prazo, desempenhando um papel mais
nobre diante do mundo, sendo responsveis pelo desenvolvimento dos seus
empregados e participando, com grande efetividade, da comunidade qual pertencem.

A dualidade experimentada nos dias de hoje entre o capitalismo anglo-saxo e
o renano (ou nipogermnico), conforme estudos realizados por ALBERT.
260


De um lado, o decadente modelo anglo-saxnico, liberal, baseado num
individualismo ilimitado, no ganho imediato, com tendncias para prestigiar o aspecto
financeiro. De outro, o modelo renano ou nipogermnico, mais estatista, de apostas no
desenvolvimento sustentado, produtivista, com planejamento a prazo, mas sob o denso
controle de instituies.

No capitalismo renano a interveno direta, investe-se nas infra-estruturas e o
Estado decide quem ser agraciado com os recursos pblicos. Exemplos desse
capitalismo esto Alemanha, China, Japo, Sua, Escandinvia, dentre outros.

Mesmo no capitalismo renano mais intervencionista, cujo valor do coletivo, do
consenso e do bem estar social, no qual todos aproveitam, inclusive as empresas deixou
de sofrer fortes abalos econmicos que sopraram da Amrica no ano de 2008.

De qualquer modo, esse solidarismo no valor puramente moral, pois se, de
fato, nos efeitos positivos do trabalho de todos os segmentos sociais em prol do
desenvolvimento e de uma vida melhor para todos.

Por tudo que se viu, inescondvel a relao entre direito e economia,
principalmente nas suas finalidades similares de melhor servir aos homens, buscando o
mximo do justo.


260
ALBERT, Michel. Capitalismo x Capitalismo. So Paulo: Fundao Fides-Loyola, 1992.


96
As frmulas jurdicas e econmicas no so mais neutras como no passado, se
influenciam reciprocamente e sofrem os reflexos das aes do Estado, que, em ltima
anlise se responsabiliza pela exigibilidade de qualquer norma jurdica.

O mercado no mais simples espao de trocas ou local onde se travam
relaes impessoais, como imaginou WEBER
261
, mas sistema no qual recursos so
alocados e deles so feitos usos alternativos, conforme o modelo econmico adotado.
262


Se o Estado pode contar com a adeso da populao s normas vigentes, de
maneira no s a cumpri-las rotineiramente, mas tambm a punir os recalcitrantes - ou
ao menos denunci-los s autoridades competentes -, ento lcito esperar um
desempenho mais eficiente das instituies polticas. Mas o Estado permanece sendo
o fiador em ltima instncia de qualquer norma legal, escrita ou consuetudinria,
vigente numa coletividade poltica - e tem no apenas a faculdade, mas mesmo o
dever de, quando necessrio, recorrer coero fsica para assegurar-se da
observncia dessas normas. E no h motivo para se presumir que as normas
necessrias operao rotineira do mercado sejam apenas as destinadas proteo
da propriedade privada e da integridade fsica dos participantes. Como mostra Abram
de Swaan (1988, pp. 1-12), sade e educao, por exemplo, podem ser bens to
pblicos quanto a segurana. Epidemias podem, em princpio, devastar uma economia,
sem permitir s pessoas que se defendam "privadamente"; em outro plano, o
componente "comunal" da interao mercantil requerer a devida socializao dos
agentes, sob pena de inviabilizar o mecanismo de trocas.

A socializao referida o sistema, no qual cada um busca algo alm dos
simples interesses pessoais, o que no se confunde com vontade exclusiva do Estado.
De fato, no se aniquilam as liberdades individuais, mas o trusmo vem gizado na ordem
constitucional.

261
A comunidade de mercado como tal, constitui a relao vital prtica mais impessoal que pode existir entre os
homens. No porque o mercado implica a luta entre os interessados. Toda relao humana [...] pode significar uma
luta com a outra parte [...]. Mas porque ele orientado de modo especificamente objetivo, pelo interesse nos bens
de troca e nada mais. (WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva
Traduo de Regis Barbosa. e Karen E. Barbosa. Braslia: Universidade de Braslia, 1994, vol. 1. p. 420)
262
REIS, W. P. Bruno. O mercado e a norma: o Estado moderno e a interveno pblica na economia. (In:
Revista brasileira de cincias sociais. vol.18, no.52 So Paulo June 2003, referida no stio
www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-69092003000200004&script=sci_arttext&tlng=pt, acesso em 08.09.08)


97
4. A ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL

4.1. Participao do Estado na vida econmica

No sculo XX ocorreram alteraes profundas que modificaram o papel do
Estado em suas vrias aes.

A administrao estatal viveu processo desconstrutivo e a desestatizao
transformou-se em dogma.

Alterou-se o paradigma na elaborao das normas jurdicas, abandonando-se,
de modo sensvel, frmulas tradicionais cujas respostas deixaram de ser eficazes.

Na aplicao das normas, outrossim, experimentou-se engrandecimento do
papel dos magistrados.
263


A prpria lei caiu em desprestgio. No direito pblico a nova onda e a
governabilidade. Fala-se em desconstitucionalizao, delegificao,
desregulamentao. No direito privado, o Cdigo Civil perde sua centralidade,
superado por mltiplos microssistemas. Nas relaes comerciais revive-se a lex
mercatoria. A segurana jurdica e seus conceitos essenciais, como o direito
adquirido sofre o sobressalto da velocidade, do imediatismo e das interpretaes
pragmticas, embaladas pela ameaa do horror econmico.

Modificaes ocorreram no processo produtivo e na atividade empresarial.
Cedeu-se cincia e tecnologia, exigiu-se dos trabalhadores mais escolaridade e
especializao, o que, de fato, aprofundou a excluso social, subemprego e
informalidade, especialmente em pases menos desenvolvidos.


263
BARROSO, Lus R. Fundamentos tericos e filosficos (Ps-Modernidade, Teoria Crtica e Ps-
Positivismo) (In: Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 225, 2001, p. 5-37).


98
Para BARROSO, essa travessia histrica nas aes do Estado deu-se em trs
fases distintas: Pr-Modernidade (ou o Estado Liberal), Modernidade (ou o Estado Social)
e Ps-Modernidade (ou o Estado Neoliberal).
264


Nos sculos XV a XVII <<Estado liberal mnimo>> contrariou-se a centralizao
estatal da economia e o primado passou a ser a liberdade incondicional.
265


(...) o liberalismo poltico no teria sentido concreto dissociado da liberdade
econmica. (...) Portanto, liberdade poltica teria de encontrar, para se tornar
plenamente eficaz, o seu complemento necessrio, a liberdade econmica.

Nesse perodo germinou a livre iniciativa; isto , aquela sem condicionamentos
ou restries estatais. O mercado se organiza autonomamente, o papel do Estado
indicar ou planejar, a isso se d o nome de <<economia de mercado>>
266
.

Em resposta a isso, objetivando superar as nefastas conseqncias sofridas
pelas classes menos favorecidas, houve reforo ao intervencionismo estatal,
267


(...) mesmo nos Estados predominantemente liberais, em que os particulares
desempenham o grosso da economia, no deixa de haver sempre alguma interveno
do Estado nessa rea, mesmo que seja apenas para coibir possveis abusos.

Esse intervencionismo pode ser direto sobre os agentes econmicos (produo
de bens ou servios); ou indireto, isto , o controle e regulamentao das atividades
feita por particulares.
268


264
Ibidem.
265
NUSDEO, Fabio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. So Paulo: RT, 1997, p. 126.
266
Sobre a economia de mercado: (...) o sistema social baseado na diviso do trabalho e na propriedade privada
dos meios de produo. Todos agem por conta prpria; mas as aes de cada um procuram satisfazer tanto as
suas prprias necessidades como tambm as necessidades de outras pessoas. Ao agirem, todos servem seus
concidados. Por outro lado, todos so por eles servidos. Cada um , ao mesmo tempo, um meio e um fim; um fim
ltimo em si mesmo e um meio para que outras pessoas possam atingir seus prprios fins (In:MIESES, Ludwig
Von. O mercado, Rio de Janeiro: Jos Olympio/Instituto Liberal, 1987, p. 16-8). Ainda: (..) Existe economia de livre
mercado, economia de mercado ou sistema de livre iniciativa quando os agentes econmicos agem de forma livre,
sem a interveno dos Governos. , portanto, um mercado idealizado onde todas as aes econmicas e aes
individuais respeitantes a transferncia de dinheiro, bens e servios so "voluntrias" - o cumprimento de contratos
voluntrios , contudo, obrigatrio. A propriedade privada protegida pela lei e ningum pode ser forado a
trabalhar para terceiro. (In: http://pt.wikipedia.org/wiki/Economia_de_mercado, acesso em 29.08.08).
267
BASTOS, Celso Ribeiro. Direito econmico brasileiro. IBDC, 2000, p. 114.
268
CORRA, Oscar D. O sistema poltico-econmico do futuro: o sociaterismo. So Paulo: Forense
Universitria, 1994, p. 156.


99

(...) passou, desnaturando-se, a interferir predominantemente na atividade
econmica, dirigindo-a, propagando-a e, at mesmo, submetendo-a ao seu comando;
chegando, em alguns estgios, a domin-la completamente (estados totalitrios:
nacional-socialismo alemo, fascismo italiano, corporativismo portugus; alm do
coletivismo sovitico.

Na Modernidade experimentou-se <<Estado social> expressa interveno
pblica e asseguramento de condies mnimas, pois a premissa bsica que nem todos
so capazes de prover seu prprio sustento.

Isso gerou terrveis conseqncias, pois o Estado assumiu exageradamente as
responsabilidades sociais (previdncia, habitao, assistncia social, sade,
saneamento, educao), o que gerou crise financeira e dficit pblico.
269


Na Ps-Modernidade <<Estado neoliberal ou social liberal>> valorizou-se as
foras do mercado, reduziram encargos sociais, reservando-se ao Estado, apenas as
responsabilidades pelos servios essenciais, conforme esclarecimentos de BOBBIO:
270


(...) o que excita o esprito dos novos liberais o efeito considerado
desastroso, das polticas keynesianas adotadas pelos estados economicamente e
politicamente mais avanados, especialmente sob o impulso dos partidos social-
democrticos ou trabalhistas. Os vcios que eram atribudos aos estados absolutos
burocratizao, perda das liberdades pessoais, desperdcio de recursos, m conduo
da economia passam a ser agora pontualmente atribudos aos governos que
adotaram polticas de tipo social-democrtico ou trabalhistas.

O retorno aos ideais liberais deveu-se ao fracasso e ineficincia dos Estados,
que ampliaram suas dvidas.
271


A constatao inevitvel, desconcertante, que o Brasil chega Ps-
Modernidade sem ter conseguido ser liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradio
autoritria e populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos e inimigos e no
entre o certo e o errado, justo ou injusto -, mansa com os ricos e dura com os pobres,
chegamos ao Terceiro Milnio atrasados e com pressa.

269
TAVARES, Andr R. Direito constitucional econmico. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 63. O modelo socialista
o extremo dessa interveno, no qual exclusivamente ao Estado compete decidir os rumos da economia.O fracasso
desse modelo histrico e no ser debatido neste trabalho.
270
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. So Paulo: Paz e Terra, 1986, p.
117.
271
BARROSO, Lus R. Fundamentos tericos e filosficos..., op. cit., p. 26.


100

Sntese de todos os outros modelos, h o Estado <<desenvolvimentista>> em
que se louva a livre iniciativa e o convvio pacfico desta com a interveno estatal
necessria regulao e fiscalizao da iniciativa privada.

De qualquer modo, em tempos Ps-Positivismo, o papel estatal equilibrar a
balana, reaproximando direito, economia e tica, reconhecendo que, em qualquer
regime constitucional, a dignidade da pessoa humana, a defesa do consumidor, do meio
ambiente e outros princpios so inafastveis.

Esse regime exige dos agentes econmicos proximidade com os valores
universalmente consagrados, a busca o progresso dos homens nas suas mltiplas
acepes.
272


Assim, independentemente do conceito que determinada atitude possa
ocupar nas teorias econmicas, ela ser adotada se puder ser utilizada como
instrumento para alcanar mencionado desenvolvimento. Portanto, a interveno do
Estado, sempre que servir para esse desiderato, ser necessria, bem como as
prestaes de cunho social (e especialmente tais prestaes), sem que isso signifique
a assuno de um modelo socialista. Da mesma forma, a consagrao da liberdade,
incluindo a livre iniciativa e a livre concorrncia, sero essenciais para que se
implemente aquele grau de desenvolvimento desejado.

Esse modelo favorece o dilogo entre direito e a economia, dispensando-se o
bvio jogo de foras, onde s o melhor que se consagra vencedor.
273


No Estado contemporneo o desafio auxiliar a atividade econmica, viabilizar
e concretizar os direitos fundamentais, no permitindo assim, que o indivduo fique
reduzido simples sujeito proprietrio, sem identidade, direcionado exclusivamente ao
consumo.
274


272
BARROSO, op.cit., p. 68.
273
(...)o objetivo do dilogo no demonstrar quem o melhor, mas chegar a um acordo, ou, pelo menos, clarear
as idias de ambas as partes. (BOBBIO, Norberto. O tempo de memria: de senectude e outros escritos
biogrficos. Rio de Janeiro: Campus,1997, p. 9).
274
O equilbrio de foras entre o direito e a economia o segredo bem guardado das grandes potncias
econmicas, que se autodenominam de pases de primeiro mundo. o complexo jogo do Estado interventor
(representante do direito na perspectiva do legislador, do executor e do juiz) em face de um mercado cada vez mais


101
Nem sempre isso fcil, como mostram os muitos desacertos do poder
estatal.
275
/
276


Vejo com ceticismo qualquer instituio que no imponha limitaes e
restries severas ao poder. Sou ctico em relao ao poder. No h mau poltico
maior do que poder sem autoridade. O governo precisa se limitar, se restringir e se ater
quelas atividades que lhe so prprias. H inmeras coisas que o governo no pode
fazer, porque seu desempenho fraco. O governo existe para fixar normas. Quando
ele se mete a fazer coisas, geralmente fracassa pela simples razo de que no
consegue abrir mo delas facilmente. Ele se apega a elas e se recusa a larg-las, at
lev-las ao desastre total, ainda sim insiste em no solt-las.

A verdade que a maioria dos participantes da vida pblica no Brasil no
aceita no a srio a idia que indispensvel enfrentar o Estado e diminuir sua
capacidade de impedir o progresso. (...) o homem poltico brasileiro, da situao ou da
oposio, de hoje ou de ontem, se mantm fiel convico de que a mquina do
Estado existe para mandar no pas e no para servir aos cidados.

Casa grande e senzala ainda so muito presentes na vida dos povos e pases,
principalmente os em desenvolvimento, pois o Estado ainda est nas mos dos que se
inserem no ciclo do atraso, enfim, que adiam a realizao do projeto comum de
sociedade.

A ideologia da desigualdade (econmica, poltica e filosfica) ainda vige;
indicadores de corrupo demonstram que essa prtica est disseminada no mundo e
em nosso pas.
277



emancipado. Se por um lado o Estado contemporneo, vale dizer o dirigismo estatal do direito nas relaes
contratuais relevantes interfere, em demasia, na atividade econmica, o lucro sai prejudicado, se por outro lado ele
se ausenta do mercado o seu operador tem sua dignidade certamente abalada. (FARRACHA DE CASTRO, Carlos
Alberto et NALIN Paulo. Economia, mercado e dignidade do sujeito, Dilogos sobre direito civil. Construindo
a racionalidade contempornea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 99-125.)
275
DRUCKER, Peter. Entrevista dada em novembro de 2005, publicada parcialmente na Revista Exame, op. cit.
276
GUZZO, J. R. O verdadeiro inimigo dos brasileiros. Idem, p. 40-41.
277
Relatrio 2007 - ONG Transparncia Internacional indica: Com nota 3,5 numa escala de zero (para os pases
mais corruptos) a 10 (para os menos corruptos), o Brasil foi o 72 colocado entre 180 pases. A nota representa
aumento de 0,2 ponto em relao de 3,3 obtida no levantamento anterior, que colocou o Brasil em 70 lugar. (...) a
queda na classificao geral, apesar de a nota ter sido maior, ocorreu por causa da incluso no estudo de 17 novos
pases, dos quais quatro obtiveram melhor colocao que o Brasil. (...) Na Amrica Latina, o pas mais bem
colocado o Chile (22), com nota 7. A Venezuela ficou em 162, com nota 2, e a Argentina em 105, com 2,9. (In:
http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2007/09/26/, ac.26.06.08).


102
O desenvolvimentismo se transformou numa nova ditadura, gerando sacrifcios,
quase nunca bem processados pelos mais poderosos, exigindo maior habilidade,
competncia e firmeza estatal.
278


Um desenvolvimento sustentvel precisa ser proposto com firmeza. (...) O
desenvolvimento de hoje no depende s do Estado, mas inconcebvel sem o
Estado. Mas para coordenar o desenvolvimento o Estado precisa ter capacidade de
interveno, ou seja ser capaz de fazer poltica (econmica e social), regular o
mercado, enfrentar a prevalncia do sistema financeiro e liderar um pacto social
substantivo.

H que se levar em conta os custos sociais do desenvolvimentismo, competindo
ao Estado exigir de todos os entes <<pblicos e privados>> o devido respeito aos direitos
fundamentais.

4.2. A ordem constitucional e o direito econmico

Foi dito que a estrutura poltica influencia diretamente a economia local.
279


(...) o conjunto de preceitos e instituies jurdicas que, garantindo os
elementos definidores de um determinado sistema econmico, instituem uma
determinada forma de organizao e funcionamento da economia e constitui, por isso
mesmo, uma determinada ordem econmica.

Isso no Brasil revela-se como opo constitucional, j que se optou pelo modelo
capitalista, demonstrado claramente no uso de expresses tradicionais como economia
de mercado, ampla liberdade, propriedade privada, trabalho assalariado, exerccio da
atividade econmica sem restrio.

A Constituio brasileira de 1988 mantm forte referncia economia, por isso
qualificada como econmica, j que abundante o nmero de preceitos que regulam a
rea.

278
NOGUEIRA Armando. O desenvolvimento exigente. (In: O Estado de So Paulo, 28.06.08, p. A2).
279
PATRICIO, Jos S. Economia e constituio. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Lisboa, 1981,
p.35.


103

Na ordem econmica constitucional, v-se planejamento, organizao,
funcionamento e outros aspectos da economia, que transcendem o simples interesse
privado.

A ordem econmica to importante como o a ordem jurdica constitucional
global, que d quela o contedo e finalidade.
280


(...) o sistema normativo voltado ordenao do processo econmico, mediante
a regulao, sob o ponto de vista macro-jurdico, da atividade econmica, de sorte a
definir uma disciplina destinada efetivao da poltica econmica estatal.



O direito econmico vincula-se fora normativa da Constituio, pois a lei
fundamental que impe harmonia e unidade. As normas constitucionais funcionam
como lente, com a qual se l e se compreende a ordem jurdica.
281


No Brasil, desde a Constituio em 1988, ntida a ascenso cientfica e poltica
do direito constitucional como filtro de todos os outros ramos do direito. Os comandos
constitucionais passaram a vincular efetivamente todas as ordens essenciais e princpios
gerais, ordenadores do sistema jurdico brasileiro.
282


Alm do art. 170 da Constituio, dedicado a ordem econmica propriamente
dita, o texto maior dissemina normas sobre o tema (v.g., 1, 3, 8 da Constituio
Federal).
283


280
GRAU, Eros R. Elementos de direito econmico. So Paulo: RT, 1981, p. 31.
281
A principal manifestao da proeminncia normativa da Constituio consiste em que toda ordem jurdica deve
ser lida luz dela e passada pelo seu crivo (In: CANOTILHO, J.J.Gomes; Moreira Vital. Fundamentos da
Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 45)
282
GRAU, Eros Roberto explica o sentido de sistema econmico: Cuida-se de sistema afetado por determinado
regime econmico. O sistema econmico compreende um conjunto coerente de instituies jurdicas e sociais, de
conformidade com as quais se realiza o modo de produo propriedade privada, propriedade estatal ou
propriedade coletiva dos bens de produo e a forma de repartio do produto econmico h rendimentos da
propriedade? Ou s rendimentos do trabalho? Ou de ambos? em uma determinada sociedade. A natureza das
relaes sociais de produo isto , a posio relativa dos homens em face dos meios de produo que, em
ltima instncia distingue os sistemas econmicos. (In: A ordem..., op. cit., p. 83).
283
(...) a ordem jurdica, sob a perspectiva formal e material, e assim os seus procedimentos e valores, devem
passar sempre e necessariamente pelo filtro axiolgico da Constituio Federal, impondo, a cada momento da
aplicao do Direito, uma releitura e atualizao de suas normas. (SCHIER, Paulo R. Filtragem constitucional
Construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 104).


104

Isso, no entanto, no esgota a ordem jurdica econmica, constantemente
construda por leis infraconstitucionais <<crimes contra a ordem econmica, planos
diretores das cidades, regras de direito do consumidor e outros>>.

4.2.1. Ordem econmica, justia social e dignidade da pessoa humana

Sob a perspectiva constitucional, a finalidade da ordem econmica vincula-se
dignidade da pessoa humana e justia social (CF, art. 170), expresses que, a despeito
do posicionamento do grande constitucionalista AFONSO DA SILVA, no so vazias de
contedo.
284


Os princpios podem ser invocados de plano, especialmente na resoluo de
casos concretos.
285
No entanto, embora sejam de grande valor, os princpios so
materialmente insuficientes para a compreenso do ordenamento, o que exige do
aplicador maior esforo na lida do caso concreto.
286


Esse tipo de sistema, calcados em princpios, mais vantajoso quando
comparado com o sistema baseado simplesmente em regras.
287


O sistema deve fazer claramente a adequao valorativa e a unidade interior
do Direito e, para isso, os conceitos so imprprios. (...) No conceito (bem elaborado) a
valorao est implcita; o princpio, pelo contrrio explicita-a e por isso ele mais
adequado para extrapolar a unidade valorativa do Direito.

Afirmam-se mais uma vez, princpios, clusulas gerais, valores e outros
aspectos meta-jurdicos e histricos so categorias de atualizao do direito, que
interferem diretamente na avaliao do intrprete.


284
AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 762.
285
NERY, Rosa M. de Andrade. Noes preliminares...., ob.cit., p.110.
286
No so simples normas proibitivas, por exemplo, matar algum ou proibido estacionar.
287
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico...., ob.cit., p. 104


105
Com efeito, os valores mais relevantes devem ser observados e compreendidos,
pois so elementos conformadores do sistema jurdico, por exemplo, justia social e
dignidade da pessoa humana.

A justia social tratada prodigamente no texto constitucional, elemento
norteador da ordem econmica e da ordem jurdica (v.g CF, art. 3, inc. I, 170, 193).

Sua definio depende da concepo poltico-econmica: justa distribuio da
renda ou riqueza, de acordo com as necessidades e a capacidade das pessoas; aumento
do nvel de renda das massas; diluio progressiva das diferenas de classe; ampliao
da titularidade na propriedade dos meios de produo e do consumo de bens.

Resumidamente, a justia social, como todas as outras formas de justia
<<comutativa; distributiva; legal>>, significa dar a outrem o que lhe devido. Mas o que
devido?

Para essa pergunta s h uma resposta: <<o bem comum>>.
288


Podemos conceituar a justia social como a virtude pela qual os membros da
sociedade do a esta sua contribuio para o bem comum, observada uma igualdade
proporcional.

A definio do bem comum tambm tarefa complexa. Parte de sua
compreenso foi traada por Joo XXIII, para quem o bem comum o conjunto de todas
as condies de vida social, que favoream o desenvolvimento integral da personalidade
humana.

Isso no coincide com o pensamento dos liberais, pois veem o bem comum
como o fazer o que seu, em seu prprio interesse e por sua conta. Isso o que garante
os bons reflexos na sociedade.

Crticas sobre o pensamento liberal foram levantadas por Paulo VI.

288
MONTORO, Andr Franco. Introduo..., op. cit., p. 213.


106

Uma economia de intercmbio no pode apoiar-se apenas sobre a lei da livre
concorrncia, que freqentes vezes leva ditadura econmica. A diversidade das
transaes s eqitativa quando sujeita s exigncias de justia social. (...) que os
Estados procuram assegurar ao estabelecer, por meios adequados (medidas
financeiras, fiscais, sociais), um equilbrio que a concorrncia, entregue a si mesma,
tende a comprometer.
289


Registrem-se tambm as sbias palavras de JOO PAULO II.
290


A economia, de fato, apenas um setor da multiforme atividade humana, e
nela, como em qualquer outro campo, vale o direito liberdade, da mesma forma que o
dever de usar responsavelmente. (...) Mas, existem numerosas carncias humanas,
sem acesso ao mercado. estrito dever de justia e verdade impedir que as
necessidades humanas fundamentais permaneam insatisfeitas e que peream os
homens por elas oprimidos. Alm disso, necessrio que estes homens carentes
sejam ajudados a adquirir os conhecimentos, a entrar no crculo de relaes, a
desenvolver as suas aptides, para melhor valorizar as suas capacidades e recursos.
Ainda antes da lgica da comercializao dos valores equivalentes e das formas de
justia, que lhe so prprias, existe algo que devido ao homem porque homem,
com base na sua eminente dignidade. Esse algo que devido comporta
inseparavelmente a possibilidade de sobreviver e de dar um contributo ativo para o
bem comum da humanidade.

A alteridade outro elemento da justia social, <<o outro>> tem suma
importncia, a pessoa humana o centro de tudo, a quem so devidos todos os bens
necessrios para suas realizaes concretas, individuais, racionais e sociais.

O sujeito considerado titular de direitos e deveres, nessa rede reconhece, nos
outros seres humanos, idnticas prerrogativas.

Sobre o contedo do dever na justia social lembremos com BARZOTTO:
291


A conscincia de um dever de justia para com o outro em virtude da sua
simples humanidade foi formulada de vrios modos na nossa civilizao. (...) O
honeste vivere, um dos preceitos do direito de Ulpiano, no poderia ser interpretado
como uma deferncia a humanitas presente no outro, um dever de justia cujo

289
Encclica Populorum progressio sobre o desenvolvimento dos povos, 1967 (acesso em
2.06.08,/www.vatican.va/holy_father/paul_vi/encyclicals/documents/hf_pi_enc_26031967_populorum_po.html).
290
Papa Joo Paulo II, Encclica Papal de 1991, Centesimus annus,
(http:/br.geocities.com/grecodoxa/jpcentesimusannus, 25.03.2006).
291
BARZOTTO, Luis F. Justia Social - Gnese, estrutura e aplicao de um conceito,
(In:w.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_48/artigos/ART_LUIS, em 27.06.08).


107
contedo seria respeitar e favorecer o desenvolvimento da personalidade alheia. A
segunda formulao do imperativo categrico de Kant tambm pode servir de suporte
ao ideal de justia social: Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua
pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e
nunca simplesmente como meio. A formulao mais sinttica do fundamento da justia
social, que exige para cada um o que este est disposto a atribuir aos outros como
membros da comunidade, est na regra de ouro: Como quereis que os outros vos
faam, fazei tambm a eles.

No correto imaginar que s as pessoas naturais se interessam pela justia
social, os grupos sociais podem e devem faz-lo, pois todos tm deveres na realizao
do bem comum.
292


Relevante inserir as instituies nessa pliade de deveres, isso facilita e
concretiza a realizao dos objetivos republicanos em nosso pas (CF, art.3).
293


(...) implica melhoria das condies de repartio dos bens, diminuio das
desigualdades sociais, com ascenso das classes menos favorecidas. No objetivo
que se alcance sem continuado esforo, que atinja a prpria ordem econmica e seus
beneficirios.

Outro valor de extrema importncia a dignidade da pessoa humana, um dos
temas mais debatidos em tempos de ps-positivismo.

Ncleo dos direitos fundamentais, a dignidade humana compreendida a partir
dos estudos sobre o homem e humanidade, principalmente os realizados por Kant.

O homem racional, um fim em si mesmo, isso basta para no ser usado como
instrumento de algo ou de algum
294


Para REALE a dignidade da pessoa humana vista de trs modos.
295



292
Renard, La therie de linstitution. Apud: Montoro, Introduo....,.op. cit.,p.216.
293
CORREA, Oscar D. A Constituio de 1988: contribuio crtica. Rio de Janeiro: Universitria, 1991, p. 206.
294
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Edies 70, s.d.,
p. 69-77.
295
REALE, Miguel. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 277-78.


108
Pelo prisma do individualismo liberal, traduz-se na liberdade de cada um realizar
seu interesse e assim realizar o interesse coletivo. O contrrio disso o
transpersonalismo, isto , realiza-se o interesse coletivo e o homem tambm se realiza,
pois um ser social. A terceira concepo compatibilidade entre valores individuais e
coletivos, no qual a pessoa ocupa o mais alto degrau na escala de valores.

Essa a concepo adotada em nosso pas, tanto verdade que a dignidade
humana informa a ordem econmica brasileira
296
, funcionando tambm como princpio
fundamental do ordenamento jurdico.
297


Alis, um dos mais valiosos princpios da Repblica, conforme anota AFONSO
DA SILVA:
298

(...) num valor supremo da ordem jurdica. (...) no apenas um princpio da
ordem jurdica, mas o tambm da ordem poltica, social, econmica e cultural, (...)
que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais.

4.3. Marcas da globalizao na ordem jurdica econmica constitucional

No sculo XX houve alterao da ordem jurdica, experimentaram-se novas
arquiteturas sociais, novos formatos empresariais e novas estratgias de relacionamento,
tudo a demandar atualizaes conceituais na rbita jurdica.

Com efeito, o mercado ou praa de comrcio no Cdigo Comercial de 1850 (art.
32), referia-se aos espaos fsicos de trocas de mercadorias e riquezas
299
, mas
modernamente o mercado institucionalizou-se como produto ou sistema de relaes
econmicas.


296
CF, Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
297
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa
humana;
298
AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de direito..., op. cit., p. 546-549.
299
SZTAIN, Rachel. Teoria jurdica da empresa..., op. cit, p. 22.


109
Nas lies de IRTI, o mercado organizao artificial que se define a partir de
decises polticas.
300
Os agentes econmicos disponibilizam seus produtos e servios de
modo miditico, por exemplo, ensino distncia, bancos de dados compartilhados, redes
de informao, biotecnologia.

Modernamente, tambm as empresas e o Estado <<cada dia mais
descentralizado>> passaram ser controlados por novos mecanismos, por exemplo,
audincias e consultas pbicas, comisses parlamentares e, principalmente, pelas vrias
organizaes no governamentais.

Revelando o vis social do capital, das empresas exigiu-se posicionamento mais
parceiro na elaborao e execuo de planos e programas sociais, antes quase
exclusivamente nas mos do Estado.

Atualmente, a verdade universal que todos devem contribuir para o bem-estar
social, as empresas tm importncia nos traados da poltica social, por exemplo, na
execuo das diretrizes do pleno emprego, distribuio de renda etc.

No capitalismo contemporneo, de certa forma, o lucro foi absolvido, a
sociedade, melhor informada e capacitada, passou entender a importncia do capital, do
lucro, da tica no desenvolvimento da humanidade.
301


A partir da segunda metade do sculo XX, e graas ao funcionamento da
democracia representativa, esses fatores desembocaram num novo sistema
socioeconmico, de carter capitalista, e esculpiu nele uma dupla lgica a do lucro e
a da responsabilidade social. No capitalismo social, a maximizao dos lucros d lugar
sua otimizao e produo de excedentes em limites socialmente compatveis. O
que isso significa? Que foi incorporado um novo termo equao capitalista ou uma
nova chave-mestra: as empresas capitalistas deixam de fixar-se apenas na funo
econmica (ainda que esta se mantenha determinante) e passam a orientar-se, de
modo indissocivel, pela funo tica da responsabilidade social.

300
IRTI, Natalino. Persona e mercato. Pdua: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1995, Ano 41, no. 3, p. 289. Revista
di diritto civile, apud SZTAIN, Rachel. Teoria..., op. cit., p. 32.
301
SROUR, Robert Henry. Poder, cultura e tica nas organizaes. Rio de Janeiro: Campus, 1998, p. 47. Os
excedentes devem ser distribudos no somente aos shareholders (acionistas, investidores, quotistas), mas tambm
entre os stakeholders (todos os que com a empresa se relacionam), que tambm possuem manifesto interesse na
preservao e vitalidade da empresa.


110

De outro lado, a globalizao aproximou os mercados internacionais, assim, os
compromissos empresariais deixaram de ser locais ou nacionais. Essa mundializao
tambm redefiniu o conceito de soberania.
302


Os Estados-nao esto deixando de ser sujeitos soberanos e passando a
ser atores estratgicos que se ocupam dos interesses daqueles que supostamente
representam, em um sistema global de interao. Ou seja, trata-se de uma soberania
partilhada sistematicamente. Castells denomina esse Estado de que se est
consolidando de Estado-rede. Ele se caracterizaria por partilhar a autoridade (ou seja
a capacidade institucional de impor uma deciso) ao longo de uma rede de instituies.
Nos processos de tomada de deciso, o Estado-nao se relaciona com instituies
supranacionais de diferentes tipos e em diferentes mbitos, assim como com
instituies locais e regionais, e at com ONGs. (...) O domnio da tecnologia espao
fundamental no jogo de poder da sociedade contempornea. A capacidade de
universalizar as propostas, os estilos e os produtos tecnolgicos define a possibilidade
de redesenhar e controlar o processo geral de produo e dispor os recursos mundiais
de acordo com as prprias necessidades. Isso confere aos lderes das cadeias globais
dos setores de ponta tecnolgica e s naes que lhe cediam um papel estratgico
decisivo nas relaes de poder e na organizao do espao mundial.

Essa aproximao garantida por redes de informao, o que para na viso de
ARENDT base da liberdade e do poder, no h poder ou participao se houver
isolamento.
303


Perderam-se os tradicionais conceitos de soberania, pois as instituies so
supranacionais, o que se tornou visvel aps o desmonte do poder sovitico e o fim da
bipolaridade poltica com os norte-americanos.
304


Muitas razes colaboraram para a ecloso do fenmeno da globalizao
neste final de milnio. O principal fator, contudo resulta das comunicaes e do intenso
comrcio. H, contudo, a nosso ver, um fator histrico que, muito embora no possa a
ser tido como o nico a desencadear a crise atual, , sem dvida, pela dimenso
estratosfrica das suas propores, o seu elemento deflagrador ou catalisador, qual
seja o esboroamento do imprio sovitico.


302
DUPAS, Gilberto. Economia global e excluso social. So Paulo: Paz e Terra, 2001, p.119.
303
ARENDT, Hannah. A condio humana. op. cit.
304
BASTOS, Celso; TAVARES, Andr Ramos. As tendncias do direito pblico no limiar de um novo milnio.
So Paulo: Saraiva, 2000, p. 98.


111
A globalizao, com repercusso em vrios campos (comercial, cultural,
poltico)
305
, abordada como fenmeno econmico, pois se a economia mundial
influencia diretamente a economia dos pases, bvio que processo produtivo no tem
mais um nico territrio e fronteiras definidas.

Isso provocou a universalizao das regras, soberania e a ordem jurdica
passaram a ser vistas como supranacionais.
306


No existe, no contexto do mundo globalizado, Estado soberano absoluto,
principalmente se considerarmos o aspecto econmico como expresso dessa
soberania. A globalizao trouxe questes que afetam diretamente a noo clssica de
soberania nacional, especialmente no campo econmico, impondo a necessidade de
uma nova concepo de soberania, pela qual seja possvel a preservao da
capacidade de autodeterminao do Estado, com a presena da livre concorrncia no
mercado nacional e o respeito simultneo s normas e prticas supranacionais
relacionadas atividade econmica.

A mundializao
307
afetou a atividade das empresas, estruturando suas
atividades para garantir posio competitiva regional e global. Isso provocou migrao do
capital de grandes corporaes, que passaram selecionar pases apenas com base no
quadro geral das vantagens oferecidas.

perverso, compromete defesa da justia social, da dignidade das pessoas e
de outros valores constitucionais. Tudo feito em busca do capital estrangeiro, alis,

305
Sobre a influncia da globalizao na cultura e na linguagem confiram-se: Ora, no costuma partir dos norte-
americanos, que se saiba, presso alguma no sentido de batizarmos com nome ingleses condomnios e clnicas,
nem de exclamarmos uau quando nos sentimos agradavelmente surpreendidos. O que se passa que muitos
gostam de entregar-se ainda a ausncia de qualquer compulso. Isso acontece com o corpo, e j algo lamentvel.
Mas tambm acontece com a alma e a s se pode falar em desgraa (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A
subservincia cultural. In: Temas de direito processual. So Paulo: Saraiva, 2001)
306
TAVARES, Andr R. Direito constitucional..., op. cit., p. 149.
307
Nota-se por exemplo que JeanLojkine (diretor do Centre dtude des Mouvements Sociaux da cole des Hautes
tudes en Sciences Sociaux, Paris) iniciou sua conferncia na UFRJ sobre globalizao, em 1996, apontando para
estes aspectos e chamando a ateno que, na lngua francesa, o termo sinnimo mundializao mais utilizado
por diversas razes. Dentre estas inclui-se o fato de o termo globalizao ter sido difundido aps a queda do Bloco
Socialista, quando ento alguns autores norte-americanos usariam-no no sentido de difundir a idia que o mundo
(ou melhor o mercado mundial) teria a partir de ento se tornado um s, global (In: Globalizao e Inovao
Localizada. LASTRES Helena et. al. Rio de Janeiro, maro de 1998.
http://www.ie.ufrj.br/redesist/P1/texto/NT01.PDF, acesso em 09.09.08)


112
vidos por investimentos externos, os pases formulam polticas permissivas, pertinentes
ao capital internacional, que no se mostra comprometido com os interesses locais.
308


A partir de ento, uma nica voz, um nico poder, uma nica ideologia, uma
nica propaganda se imps globalmente ao mundo: da fora remanescente, do
capitalismo expansionista, sobreposse centrado nos pases desenvolvidos que dirigiam
e controlavam os interesses desta ordem, notadamente os Estados Unidos da Amrica
e os porta-vozes de seu pensamento e convenincias poltico-econmica, ou seja, o
Banco Mundial e o Fundo Monetrio Internacional.

Busca-se uniformizao dos quadros regulatrios, como, por exemplo, as
Diretivas jurdicas, emanadas do Parlamento Europeu, almejam dilogo entre o direito e
economia, objetivando o desenvolvimento global da produo, distribuio e
comercializao dos produtos e servios.

Novos padres internacionais, regras de investimento multilaterais vem sendo
ditada por foros e entidades mundiais, v.g. a OMC - Organizao Mundial de Comrcio.

Uniformidade indispensvel, mas o desenvolvimento global no pode olvidar-
se das diferenas locais. Homogeneidade e preservao da identidade nacional so
situaes complexas, especialmente quando h tantas e to gritantes diferenas entre as
economias e os pases.

preocupante que no se considerem os riscos, pois sem um gro de
soberania no h mnima liberdade, minimiza-se o direito cidadania ou <<o direito a ter
direitos>>.
309


A polis foi ampliada, h uma ordem pblica internacional que retira dos Estados-
nao o poder de impor-se sobre o comportamento alheio.
310


308
MELLO, Celso A.B. de. Os 20 anos sofridos da Constituio de 1988. (In: Revista do Advogado. So Paulo:
AASP, 2008, set., p.37-41).
309
ARENDT, Hannah. A condio..., op. cit.
310
Em geral, entendemos por podera possibilidade de que um homem, ou um grupo de homens, realize sua
vontade prpria numa ao comunitria at mesmo contra a resistncia de outros que participam da ao (Weber,
Classe, estamento, partido, Ensaios de sociologia, p. 211). Na seqncia dessa compreenso poltica e econmica
do Poder interessante atentar para a opinio de Franois Houtart, para quem o fenmeno da globalizao


113

Tambm a produo jurdica sofre mutao, o quesito validade das normas vai
para o plano secundrio.
311
, tornando-se inadequado pela mutao veloz ocorrida na vida
social e nos negcios.
312

(...) de que o mundo inteiro corre em uma direo que j no mais aquela
do encerramento na couraa da validade, mas de uma valorizao do oposto princpio
da efetividade; veja-se carga vital de certos fatos e sua incisividade no social, est
determinada pelas suas prprias foras interiores. (...) Direito e jurisperitos sempre (e
desde sempre) enfrentaram as mutaes socioeconmicas, porque a natural tendncia
a se estabilizarem se chocava com a igualmente natural tendncia a seguir o devir da
sociedade para poder convenientemente orden-la; mas, quando, como hoje, as
mutaes renunciam a lentido tpica dos arranjos sciopolticos estticos e se
transformam em uma dinmica que se renova muito rapidamente em tempos breves;
quando, como hoje, as mudanas na vida social e econmica so acompanhadas da
prodigiosa renovao das tcnicas em contnua e quase cotidiana superao, com
solues perturbadoras para aquela mesma vida, comandos e textos so triturados por
uma mobilidade que no se encontra no passado remoto e prximo, com escolhas
imperiosas por solues flexveis e disponveis, com a rejeio de toda estrutura
enrijecedora. O castelo jurdico da modernidade nos aparece, se no como um castelo
de areia, pelo menos como aquelas construes de barro que so lentamente erodidas
pela chuva que nelas batem. (...) Hoje, o triunfo da economia e da tecnologia, num
palco mundial em que campeiam protagonistas antes desconhecidos, todos
extremamente mveis, todos fugidios a claras definies de confins todos quase
entidades impalpveis e mutantes.

Mutaes socioeconmicas exigem muito da cincia jurdica, mas nunca houve
tanto ataque e comprometimento dessa cincia aps a globalizao, na qual ntida a
prevalncia do econmico sobre o poltico.

Isso porque o Estado no mais a nica fonte de regulao. Empreendedores,
intelectuais, setor produtivo elaboram procedimentos e do contedo ao ordenamento,
como abordado por IRTI em sua obra <<Dilogo sobre direito e tcnica>>.
313


processo econmico atual e provoca o deslocamento do foco de Poder, do Estado para a empresa, em virtude da diminuio da
parte do Estado como redistribuidor de riquezas e rbitro social, o que se fez pelas ondas de privatizao, no somente nos
setores econmicos, mas tambm dos servios pblicos, estratgia que pode levar destruio poltica da sociedade em virtude
da limitao do poder que emana da organizao poltica parlamentar (FRANOIS, Houtart. O estado atual da globalizao,
anlise de conjuntura internacional feita em junho de 2001, na reunio do Comit Internacional do Frum Social Mundial, So
Paulo). (NERY, Rosa. Noes preliminares...., op. cit., p. 15).
311
Cumprido esse processo temos uma norma vlida. (...) Sancionada a norma legal, para que se inicie o tempo de
sua validade, ela deve ser publicada. Publicada a norma, diz-se, ento, que a norma vigente. (...) Vigente,
portanto, a norma vlida (pertencente ao ordenamento) cuja autoridade j pode ser considerada imunizada, sendo
exigveis os comportamentos prescritos. (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito.
So Paulo: Atlas, 2003, p. 107).
312
GROSSI, Paolo. A formao..., op. cit. 5-26.
313
IRTI, Natalino et. SEVERINO E. Dialogo su diritto e tecnica. Bari: Laterza, 2001, p.7-9.


114

(...) o direito positivo desdobrou-se por inteiro nos procedimentos, que, como
recipientes vazios, so capazes de acolher qualquer contedo. A validade no
descende mais de um contedo que sustente e justifique a norma, mas da observncia
dos procedimentos prprios de cada um dos ordenamentos.

Balancear os interesses a chave, um modo de preservar as relaes
econmicas e o prprio desenvolvimento, sem escravizar-se s vontades sectrias de
alguns agentes econmicos.

A regulao essencial para ordenar o mercado e mant-lo eficiente,
314
,
embora represente limitao de sua liberdade, a regulao altera os comportamentos dos
agentes.Nesse sentido, primoroso o voto do Ministro Eros GRAU, no julgamento da ADI
1950/SP, sobre a inconstitucionalidade de lei estadual, fixadora da meia-entrada
obrigatria para estudantes.
315


, necessrio considerarmos, de outra banda, como anota AVEL NUNES,
que a interveno do Estado na vida econmica consubstancia num redutor de riscos
tanto para os indivduos quanto para as empresas, identificando-se, em termos
econmicos, com um principio de segurana: A interveno do Estado no poder
entender-se, com efeito, como uma limitao ou um desvio imposto aos prprios
objetivos das empresas (particularmente das grandes empresas), mas antes como uma
diminuio de riscos e uma garantia de segurana maior na prossecuo dos fins
ltimos da acumulao capitalista. Vale dizer: a chamada interveno do Estado no
domnio econmico no apenas adequada, mas indispensvel consolidao e
preservao do sistema capitalista de mercado. No adversa lgica do sistema,
que em verdade no a dispensa como elemento da sua prpria essncia.

No direito empresarial esse balanceamento constante, o sopesamento entre
as normas de ordem privada e pblica a tnica, dado que a busca constante na
preservao do interesse pblico (livre mercado, interesses dos consumidores) reflete
nos interesses dos agentes econmicos.


314
A regulao pblica da economia consiste no conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionadas
atravs das quais o Estado, por si ou por delegao, determina, controla ou influencia o comportamento de agentes
econmicos, tendo em vista evitar efeitos desses comportamentos que sejam lesivos de interesses socialmente
desejveis (SANTOS, Antnio C.; GONALVES, Maria Eduarda e MARQUES, Maria M. Leito. Direito econmico.
Coimbra: Almedina, 1998, p. 225)
315
ADI 1950/SP, j. 03.11.2005, rte. CNC x Governador e Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo.


115
O exemplo mais expressivo a regulao dos interesses dos consumidores,
ocorrida no Brasil, pois a Lei 8.078/90 ao abordar em sua magnitude tpicas relaes
privadas, no deixa de caracterizar o referido diploma como de ordem pblica.
316


316
Art. 1 O presente cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse
social, nos termos dos arts. 5, inc. XXXII; 170, inc. V, da Constituio Federal e art. 48 de suas Disposies
Transitrias.


116
5. A PROTEO AOS CONSUMIDORES

Tambm com o mesmo aspecto dplice, assumido pela funo social da
propriedade, a proteo jurdica do consumidor foi colocada na Constituio Federal
como direito fundamental (CF, art. 5, inc. XXXII) e como princpio conformador da ordem
econmica, (CF, art. 170, inc. V).
317


A proteo do consumidor no Brasil aportou como novidade constitucional em
1988, embora figurasse em outros pases Constituies: portuguesa (1976) e
espanhola (1978).

A inspirao dos juristas que elaboraram o anteprojeto do Cdigo de Defesa do
Consumidor foi o projeto do cdigo do consumidor de Jean Calais-Auloy elaborou para
Frana, sem contar com as diretivas europias sobre o tema, especialmente aquelas
destinadas a regular publicidades e a responsabilidades pelos acidentes de consumo.

Em nosso pas a Lei 8.078/90 foi mais alm, mesmo para os que desprezam as
codificaes, acabou representando significativo avano de nossa sociedade,
minimizando o imenso abismo havido entre as redes de fornecedores e os milhares de
consumidores.
318


Entre as principais inovaes, salienta a doutrina: _ formulao de um
conceito amplo de fornecedor...; _ um elenco de direitos bsicos...; _ ampliao das
hipteses de desconsiderao da personalidade jurdica...; _ proteo contra desvios
de qualidade e quantidade...; facilitao do acesso Justia para o consumidor...; _
incentivo composio privada entre consumidores e fornecedores....

Essa proteo jurdica do consumidor margeou os estudos das cincias
jurdicas, mas tambm do que, direta ou indiretamente, dedicam-se economia.
Recordem-se, alguns desses exemplos, o dirigismo contratual, intervencionismo judicial

317
Na Constituio Federal h outros dispositivos de proteo ao consumidor, v.g.,art 150, 5 e 175.
318
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. A proteo ao consumidor no sistema jurdico brasileiro. (In: Revista de
direito do consumidor. So Paulo: RT, n. 60, 2006, p. 7-36).


117
na autonomia da vontade, minimizao na intangibilidade dos contratos, outras
caractersticas, todas, enfim, demonstrativas da prevalncia aos interesses sociais sobre
os meramente individuais
319


De qualquer modo, cedo ou tarde isso ocorreria, j que a sociedade de consumo
alterou profundamente os papis e relaes estabelecidas entre produtores e
consumidores, at ento consideradas tecnicamente paritrias.

Historicamente o enfrentamento das difceis relaes entre capital e trabalho,
empregados e empregadores, Estado e cidados passou pelo crivo de muitos analistas,
mas isso, de fato, no facilitou a compreenso da hipercomplexa relao de consumo.

Alis, COMPARATO, consagrado analista das cincias jurdicas, alertou que as
relaes entre capital e trabalho so muito ntidas, com definies claras, o que no
ocorre nas relaes de consumo.
320


A rigor, todos ns somos consumidores; o prprio Estado consumidor, e
dos mais importantes; e grande parte dos consumidores acha-se, tambm, inserida no
mecanismo da produo, direta e ou indiretamente. Eis porque, na arbitragem de
conflitos desse tipo, nem sempre nos deparamos com uma ntida distino entre fracos
e poderosos, em campos opostos. Os consumidores mais desprotegidos , diante de
uma medida administrativa que afete o interesse dos organismos de produo para o
qual trabalham , tendero tomar o partido deste e no da classe dos consumidores em
geral, como tem sido visto em episdios recente.

Essas dificuldades foram debatidas amplamente no ano de 72, na Conferncia
Mundial do Consumidor realizada em Estocolmo, dando ensejo a certo consenso sobre o
tema. Estabeleceram-se quatro direitos fundamentais dos consumidores: segurana,

319
O Cdigo de Defesa do Consumidor, posterior ao regramento do direito trabalhista em nosso pas, representou
um novo modo de ver o direito privado. Isso evidente pelo exame do Cdigo Civil brasileiro de 2002, que a
despeito de significativas impropriedades representou o ingressar em uma nova etapa do Direito Privado brasileiro,
com novas regras e a correo de muitas carncias acumuladas ao longo do tempo, com a renovao de conceitos
e princpios e a esperana de dias melhores, nos quais tenham maior proteo os direitos do cidado e da pessoa
humana. (TEIXEIRA, Slvio de F. O novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p. 7).
320
COMPARATO, Fbio K. A proteo do consumidor: Importante captulo do direito econmico (In: Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro RDM. So Paulo: Revista dos Tribunais, v.13, n.15/16, 1974.
p. 89 ss).


118
informao adequada, direito de escolha e o direito de ser ouvido nos processos de
deciso governamental sobre questes temticas.

Antes se supe, j no sculo I a.C. havia embrio da proteo jurdica do
consumidor, o que mais tarde concretizou-se na ao estatal contra os vcios ocultos na
compra e venda de produtos.
321


Isso se repetiu no sculo XIII com regras rgidas de qualidade aos artesos,
disseminou-se a responsabilidade pelos vcios e temas correlatos, posteriormente foram
absorvidos no Cdigo Napolenico e em outros cdigos europeus.
322


No Brasil, de fato, antes mesmo da Constituio de 1988, j havia alguma
preocupao com questes ligadas economia massificada e ao consumo padronizado.

A Constituio de 1946, reconhecendo o desequilbrio real e insustentvel nas
relaes de mercado, estatuiu regras de represso ao poder econmico, passo inicial
para a defesa do consumidor.
323


(...) a proteo jurdica do consumidor , de fato, uma necessidade atual no
Direito dos povos e, a exemplo desequilbrio existente entre as relaes entre capital e
trabalho, exige uma ao estatal efetiva, seja legislativa ou administrativa, para o
reequilbrio das relaes de consumo operadas no mercado, seja em sede
constitucional ou infraconstitucional; alis, no Brasil, tal j reclamado pelos
jurisdicionados h algum tempo e, fora, afinal, acolhida pela Constituio Federal de
1988, legitimando-se in totum e esta sempre reclamada na ao estatal.

O consumo sempre fez parte da experincia dos homens, na verdade, de um
modo mais ou menos profissional, os fornecedores constantemente prope aos

321
SIDOU, J.M.Othon. Proteo ao consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 5.
322
O Direito em sua perspectiva de acompanhar os fenmenos sociais, aqui recordando o aforismo latino ius oritur
factum, h muito protege o consumidor, em suas vestes de comprador, locatrio de bens e servios, passageiro de
transporte, segurado etc. Embora sem um tratamento sistematizado, de longa data a disciplina legal, doutrinria e
jurisprudencial dos direitos dessas categorias como exemplificam os cdigos civis dos pases do tronco romano-
germnico, vinculados a vertente da Civil Law. (TEIXEIRA, Slvio de F. A proteo do consumidor no sistema
jurdico brasileiro. Revista de direito do consumidor, So Paulo: RT, vol. 60, 2006, p 7-36).
323
SILVA, Jos Afonso da . Curso de direito constitucional positivo. op. cit, p. 255.


119
consumidores ofertas extraordinrias, colocando a massa de consumidores de frente
contnuas demandas.
324


Constantemente os fornecedores buscam ampliao dos negcios, isso
desperta aes concorrenciais, mas nem sempre se envolvem em boas prticas
comerciais, justificando, pois o movimento em prol da regulao
325


La sujecin del consumidor a uma dependncia vital respecto de la empresa,
se sistematiza mediante la creacin de um marco falseado, de confianza y seguridad,
tendiente a obstaculizar la percepcin de la real situacion de conflicto estructural, que
existe entre sus intereses contrapuestos. Como natural reaccin social, contra la injusta
presin econmica ejercida por una de las partes, comienzan a surgir diversos
movimientos, com objeto de recomponer el equilbrio que de eses modo han perdido
relaciones pesonales. Es decir, una actitud de defensa del consumidor, encauzada
hacia la institcionalzacin de los distintos instrumentos jurdicos que se puede accionar
a esos fines.

Essa preocupao com o mercado disseminou no somente a proteo aos
consumidores, mas tambm realaram a liberdade dos concorrentes, da propriedade
industrial, regras de represso ao abuso de poder econmico.

Chama ateno o modo como dois sujeitos se relacionam, como essa relao
tem tamanhas peculiaridades, tendo despertado posio de destaque perante os
cientistas do Direito.




324
O olhar publicitrio incita uma gratificao ao consumidor por reconhecer a identidade e o estilo de cada um,
alm de estar sempre solcito a mostrar novas tendncias de conforto, tecnologia e moda. Em contrapartida,
promove uma represso dos sentidos, principalmente, por conduzir a aceitao de desejos comuns. (...) A maioria
das peas publicitrias empenha-se em mostrar os desejos em referncia s legitimaes coletivas e quase no
enfoca a espontaneidade de necessidades individuais, sem, necessariamente, mostrar o reforo de grandes
aceitaes sociais. BAUDRILLARD, Jean. O sistema dos objetos. So Paulo: Perspectiva, 2002, 184-185.
325
Em traduo livre: A sujeio do consumidor a uma dependncia vital da empresa sistematizada por meio de
quadro distorcido de confiana e segurana. Isso dificulta a real percepo do conflito estrutural havido entre os
seus interesses. Como natural reao social contra a injusta presso econmica exercida por uma das partes, os
movimentos surgiram com vistas a recompor o equilbrio dessas relaes. Ou seja, uma atitude de defesa do
consumidor, a institucionalizao de diferentes instrumentos jurdicos, que podem ser exploradas para esse fim.
(STIGLITZ, Gabriel A. Proteccin jurdica del consumidor. Buenos Aires: Depalma, 1986, p.3).


120
5.1. Os sujeitos relacionados no consumo

Como toda relao jurdica a de consumo tambm demanda a presena mnima
de dois atores sociais <<fornecedores e consumidores>>.
326


Essa presena mnima pode amplificar-se e muito, o que ser visto na anlise
dos consumidores por equiparao, mas a falta de unicidade conceitual enseja o
conhecimento mais cuidadoso desses atores sociais.

5.1.1. Definio de consumidor

Fixar o conceito importante, pois a partir disso mais fcil compreender o
mbito e a extenso da proteo jurdica.
327


As expresses <<consumo e consumidor>> atrelam-se idia de destruio ou
uso do bem, cujo objetivo satisfao de uma necessidade prpria pessoal ou familiar.

Exclui, desde logo, aquele que adquire produtos ou servios no bojo de sua
atividade profissional, comercial, financeiro ou industrial.
328


(...) o consumidor uma pessoa fsica ou jurdica que adquire, possui ou
utiliza bem ou servio colocado no centro do sistema econmico por um profissional,
sem perseguir ela prpria a fabricao, a transformao, a distribuio ou a prestao
no mbito de um comrcio ou de uma profisso.

326
FILOMENO, Jos G. B. (...) toda relao de consumo:a) envolve basicamente duas partes bem definidas: de um
lado o adquirente de um produto ou servio (consumidor) e, de outro, o fornecedor ou vendedor de um produto ou
servio (produtor/fornecedor); b) tal relao destina-se satisfao de uma necessidade privada do consumidor; c)
o consumidor, no dispondo, por si s, de controle sobre a produo de bens de consumo ou prestao de servios
que lhe so destinados, arrisca-se a submeter-se ao poder e condies dos produtores daqueles mesmos bens e
servios. (In: Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto. So
Paulo: Forense Universitria, ano 2001, p. 28)
327
Embora nem sempre desejveis, as definies no caso das relaes de consumo so teis, pois empregadas de
modo bem variado. Lembra ALMEIDA: a determinao do objecto, a maior ou menor extenso do direito do
consumo, depende para a maioria dos autores, directa ou indirectamente, do conceito de consumidor, geralmente
envolvido ou pressuposto na prpria designao da disciplina (direito do consumidor) ou na sua justificao
(proteo do consumidor). ALMEIDA, Carlos Ferreira. Direito do consumo. Coimbra:Almedina, 2005, p. 25
328
BOURGOIGNIE, Thierry. O conceito jurdico de consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n. 2, So
Paulo: RT, 1991, p. 16ss.


121

A interpretao restrita tendncia no direito europeu, especialmente no alemo
e francs.
329


A doutrina europia, embora admitindo expressamente que de forma lata as
pessoas jurdicas sejam realmente consumidoras e como tais atuam como
consumidoras no mercado de consumo, em sua maioria, prefere entender que a
legislao protetiva deve somente alcanar as pessoas naturais (fsicas) e morais
(entidades assistenciais, de beneficncia, etc).

Alis, vrios so os pases que como a Frana, em que a tese dominante
vincula o conceito de consumidor situao de um no-profissional. Ento, consumidor
aquele que pratica atos jurdicos, visando obter servio ou produto para satisfao de
necessidade pessoal ou familiar
330
, alerte-se que ainda sim naquele pas o conceito
inespecfico, sua definio vai sendo construda na jurisprudncia e na doutrina.
331


Essa idia lembra o incio dos discursos em prol da defesa do consumidor, pois
o no exerccio profissional marco na teoria finalista, desenvolvida nos primrdios do
direito consumerista.
332


Entretanto, o mvel proteger aquele considerado mais vulnervel na relao
jurdica.

Muitos diplomas jurdicos expressam esse perfil.
333


329
EFING, Antonio C. Contratos e procedimentos bancrios luz do cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT,
2000, p. 41.
330
WALD, Arnold. O direito do consumidor e suas repercusses em relao s instituies financeiras. (In: Lei de Defesa
do Consumidor. coord. Geraldo Vidigal. So Paulo: IBCB, 1991, p. 57).
331
CALAIS-AULOY, Jean e STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation. Paris: Dalloz, 1996, p.3.
332
Consumerismo o termo para nominar grupo de ativistas norte-americanos, que se lanaram ao questionamento da produo
e da comunicao em massa, a periculosidade dos produtos, as informaes, o marketing. (ZULZKE, Maria L. Abrindo a
empresa para o consumidor. So Paulo: Qualitymark, 1991, p. 4).
333
ZANELLATTO revela-nos: no direito espanhol Lei Geral de Defesa dos Consumidores e Usurios (LGDCU.), de 1984,
dispe, no art. 1.2, que a los efectos de esta ley son consumidores y usuarios las personas fsicas o jurdicas que adquierem,
utilizam o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones,
cualquiera que sea la naturaleza pblica o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, sumnistran o
expiden. O mesmo estudo faz aluso lei portuguesa: A Lei de Defesa do Consumidor (LDC), no art. 2/1, considera
consumidor:todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados servios ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso
no profissional por pessoa que exera com carter profissional uma atividade econmica que vise obteno de benefcios.
Mais frente ZANELLATO aborda o direito do consumidor em Quebec pontuando: dois requisitos essenciais na definio de
consumidor (consommateur): a) a pessoa fsica; e b) a finalidade do bem ou do servio adquirido. ZANELLATO, Marco A.
Noo jurdica do consumidor. (In:Justitia, So Paulo:MPSP, jul/dez, 2007, p. 255ss).


122

Boa parte da legislao considera esse agir no profissional essencial ao
conceito de consumidor, como expressa o texto da comunidade europia (Diretiva 93/13
CEE, 5 de abril de 1993): toda pessoa fsica que, nas operaes de venda ou de
prestao de servios, age com fins exteriores sua atividade profissional.

Contedo similar visto no Cdigo Civil alemo (2000), destacando-se o 13
do BGB: <<consumidor qualquer pessoa fsica que conclui um negcio jurdico cuja
finalidade no tem ligao com sua atividade comercial ou profissional>>.

A tendncia adotar-se o conceito restritivo de consumidor. Entretanto, no
passado no foram poucos os que viam os consumidores como aqueles que adquirissem
bens ou servios no mercado de consumo.

A desigualdade de conhecimento tcnico especfico sobre produtos e servios,
motivava os maximalistas a estender desmesuradamente o conceito de consumidor. Hoje
a tendncia pela teoria restritivo-finalista, cujo elemento bsico <<no-
profissionalidade do consumidor>>.
334


As pessoas jurdicas at podem usufruir a condio de consumidoras, mas isso
implica um exame mais minucioso.
335


Todavia, quando a pessoa jurdica que adquire ou utiliza produtos ou servios
uma empresa, nem sempre ela ter a privilegiada qualificao de consumidor, pois
nem sempre ela o far na condio de destinatria final. No obstante atuar no pleno
exerccio de sua atividade econmica adquirindo, por exemplo, produtos a que ela se
destinam -, ela poder operar, quando da concluso do contrato, fora do domnio de sua
especialidade ou do mbito especfico de sua atividade industrial ou negocial, ou
simplesmente de sua atividade empresarial. Nesta hiptese, sem margem para dvida,
diante da verificao do elemento teleolgico (destinatrio final) exigido pela lei, ela
poder ser considerada consumidora.


334
MARQUES, Cludia L Cdigo civil alemo muda para incluir a figura do consumidor: renasce o direito
civil geral e social? (In: Revista Trimestral de Direito Civil, v. 3, Rio de Janeiro: Padma, 2000, p. 270 ss).
335
ZANELLATO, Marco A. Noo jurdica.... op. cit., p. 258.


123
Isso assentado ainda necessrio ver a multiplicidade conceitual de consumidor
em nosso pas. Alis, no prprio Cdigo de Defesa do Consumidor h quatro situaes
peculiares.

Inicialmente, o consumidor padro (CDC, art. 2), conceito no qual se inclui a
pessoa jurdica.

De fato, retira-se do dispositivo, o pressuposto bsico que usurio ou
adquirente do produto ou servio seja o destinatrio final.

Ento, essa finalidade restringe o conceito de consumidor, o que produtivo
para a efetividade da proteo jurdica.
336


Efetivamente, se a todos considerarmos consumidores, a nenhum trataremos
diferentemente, e o direito especial de proteo imposto pelo CDC passaria a ser um
direito comum, que j no serve mais para reequilibrar o desequilibrado e proteger o
no-igual. E mais, passa a ser um direito comum, nem civil, mas sim comercial,
nacional e internacional, o que no parece correto.

A falta de clareza sobre isso acarretou dissenso na doutrina e na jurisprudncia.

De um lado, julgados que permitiam aos empresrios usufrurem dessa proteo
especial, ainda quando a aquisio tivesse sido realizada no mbito de sua atividade. A
motivao, deduz-se, estava na vulnerabilidade de alguns empresrios quando
comprados a outros.
337


Contudo, essa no a posio majoritria na jurisprudncia, pois partidria do
finalismo, a exemplo do Tribunal de Justia de So Paulo.
338


A pessoa jurdica no pode ser qualificada como consumidora porque utilizou
o numerrio para desenvolvimento de sua atividade, no como destinatria final do

336
MARQUES, Cludia L. Cdigo civil alemo....., p.307.
337
O empresrio ou sociedade empresria que tenha por atividade precpua a distribuio, no atacado ou no varejo,
de medicamentos, deve ser considerado destinatrio final do servio de pagamento por meio de carto de crdito,
porquanto esta atividade no integra, diretamente, o produto objeto de sua empresa. Confiram-se esses julgados
REsp. 263.229-SP(DJ.09.04.2001); REsp. 208.793-MT (DJ 01.08.2000), CC 41056 / SP, Conf.Comp.
2003/0227418-6, Min. A.Passarinho, j. 23.06.2004.
338
AI-SP no. 7192443900/SP, Rel. Ricardo Negro,19CDPrivado, j.15.04.2008.


124
produto, a quem a legislao consumerista visa proteger. J consolidado entendimento
quanto no incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor em contratos firmados
por empresrios visando o incremento da atividade negocial, com valorao de
aviamento. De acordo com a teoria finalista vigente em nosso ordenamento no h
qualificao como relao consumerista.

De fato, a preocupao em proteger o empresrio mais vulnervel deixou de ser
pertinente, principalmente depois da entrada em vigor do Cdigo Civil em 2002, pois
preencheu o vazio normativo no cenrio brasileiro, pois trouxe dispositivos aptos em
garantir equilbrio e segurana dos negcios jurdicos.
339


No se pode deixar de reconhecer que no estgio em que se encontra o
direito civil brasileiro impe-se a necessidade de reviso do conceito de consumidor,
com a adoo da teoria finalstica em seus termos originais, posto existirem atualmente
meios prprios e eficazes para a defesa do interesse do jurisdicionado de um modo
geral, no sendo necessrio recorrer-se a diplomas especficos, como vem ocorrendo
com o CDC, utilizando-se de formas ampliativas de conceituao de consumidor.

Analisando-se os artigos 931 e o pargrafo nico do art. 927, ambos do diploma
civil
340
, nota-se semelhana exuberante com a responsabilidade pelo fato do produto,
tratada no artigo art.12 e seguintes do Cdigo de Defesa do Consumidor.
341


Isso dispensa qualquer aplicao extensiva, conforme anlise de AFONSO feita
sobre o art. 931 do Cdigo Civil.
342



339
SILVA, Gustavo Passarelli da. A possibilidade alterao dos contratos no novo Cdigo Civil e a necessria
reviso do conceito do consumidor previsto na Lei 8.078/90. (Disponvel em
http:www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4046, acesso em 23.05.08).
340
Art. 927..... (...) Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, riscos para os direitos de outrem. Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os
empresrios individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos
produtos postos em circulao.
341
a consagrao, afinal, de uma das espcies de risco, o chamado risco da empresa, merc do qual quem
exerce, profissionalmente, atividade organizada tendente colocao de bens e servios no mercado, deve arcar
com os danos que da podem advir ao adquirente ou a terceiros. (...) como fixado em 11 de setembro de 2002, cujo
conceito agora se amplia pelo art. 931 do Cdigo Civil de 2002, imputando-se responsabilidade civil s empresas e
a empresrios individuais vinculados circulao de produtos, mesmo fora de uma relao de consumo (Enunciado
n. 42). Assim, aplicar-se- o Cdigo Civil naquelas hipteses em que no se configure vnculo de consumo, como
quando se fornece produto a outro profissional que no o utiliza como destinatrio final. (GODOY, Cludio Luiz
Bueno de. Cdigo civil comentado. Doutrina e jurisprudncia. Org. Cezar Peluso. So Paulo: Manole, 2007, p.
773-774).
342
AFONSO, Humberto M. Alves. A responsabilidade empresarial no cdigo civil. (In: Revista Jurdica. Porto
Alegre: Notadez, 2004, n. 321, p. 73-83).


125
(...) cuida da responsabilidade objetiva do empresrio pelos danos causados
pelos produtos que pem em circulao. (...) Assim, o Direito Civil passou a proteger o
lesado que no considerado consumidor.


Essa viso mais adequada aplicao da Lei 8.078/90, ento, somente
receber proteo do CDC, a pessoa jurdica empresria que adquira ou use bens ou
servios fora do mbito de sua atividade produtiva, comercial, empresarial ou
profissional.
343


Enfim, consumidor o que adquire ou contrata para seu uso ou proveito e no
para outra finalidade.
344


Destinatrio final aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou servio,
seja ele pessoa jurdica ou fsica. Logo, segundo esta interpretao teleolgica no
basta ser destinatrio ftico do produto, retir-lo da cadeia de produo, lev-lo para o
escritrio ou residncia, necessrio ser destinatrio final econmico do bem, no
adquiri-lo para a revenda, no adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria
novamente um instrumento de produo, cujo preo ser includo no preo final do
profissional que o adquiriu. Neste caso, no haveria destinao final do produto ou
servio.

Diferenciada a compreenso dos consumidores por equiparao, conforme
referncia feita no pargrafo nico do mesmo art. 2 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que acolhe universalidades de consumidores, atingidos em seus interesses
e que por isso podem ser protegidos inclusive no mbito judicial (CDC, art. 81):
345


Desta forma, alm dos aspectos j tratados em passos anteriores, o que se
tem em mira no pargrafo nico do art. 2 do Cdigo do Consumidor a
universalidade, conjunto de consumidores de produtos e servios, ou mesmo grupo,
classe ou categoria deles, e desde que relacionados a um determinado produto ou
servio, perspectiva essa extremamente relevante e realista, porquanto natural que
se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou servios perigosos ou ento
nocivos, beneficiando-se assim, assim, abstratamente as referidas universalidades e
categorias de potenciais consumidores. Ou, ento, se j provocado o dano efetivo pelo
consumo de tais produtos ou servios, o que se pretende conferir universalidade ou
grupo de consumidores os devidos instrumentos jurdico-processuais para que possam
obter a justa e mais completa possvel reparao dos responsveis (...).


343
MANDELBAUM, Renata. Contratos de adeso e contratos de consumo.So Paulo: RT, 1996, p. 168.
344
Idem. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 2002, p. 253-4.
345
FILOMENO, Jos G. Brito. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. Comentado, op. cit., p. 35.


126
Os referidos dispositivos <<art.2, nico e arts. 81 ss>> possuem a grandeza
de abrirem caminho ao trato da tutela jurdica coletiva e difusa dos consumidores, o que,
de certa forma, j estava razoavelmente costurado na Lei 7.347/85.
346


A terceira perspectiva de consumidor salvaguarda vtimas de eventos danosos,
decorrentes do consumo de produtos e servios colocados no mercado de consumo.

Na perspectiva do CDC h equiparao entre todas as vtimas do acidente de
consumo, independentemente de ter havido ou no prvio negcio jurdico.
347


Com efeito, as vtimas de um acidente de consumo, que no contrataram
com o fornecedor (fabricante, importador, comerciante, etc) a aquisio do produto ou
servio, nem fizeram uso deles, sendo pessoas estranhas ao negcio jurdico de venda
do produto ou do servio e no tendo feito uso deles, no so passveis de
enquadramento no conceito padro de consumidor. (...). So consumidores, todavia,
por fora da equiparao do precitado art. 17.

Com efeito, o art. 17 do CDC faz referncias s hipteses de responsabilidades
decorrentes de acidentes de consumo provocadas por produto ou servio defeituoso.
348
,
assegurando-se os interesses de terceiros <<bystanders>>, estranhos relao de
consumo, desde que tenham experimentado danos em razo dos defeitos dos produtos
ou servios expostos no mercado de consumo.
349


Lamentavelmente so conhecidos muitos exemplos: <<naufrgio de Bateu
Mouche>>, <<exploso do Shopping Osasco>>, <<acidentes areos>>.
350


346
ZANELLATO, Marco A. Consideraes sobre o conceito jurdico de consumidor. (In: Atuao jurdica especial defesa do
consumidor. Florianpolis: Associao catarinense do Ministrio Pblico, 2002, n. 10, p. 39-52).
347
ZANELLATO, Marco A. Noo jurdica de consumidor. op. cit. p. 260
348
CDC, Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento.
349
DENARI, Zelmo. Autor do anteprojeto recorda-se: Lima Lopes assinala que a proteo de terceiro foi progressivamente
acolhida a partir da deciso do juiz Benjamin Cardozo em Macpherson vs. Buick Co., em que se dispensava o consumidor da
exigncia da relao contratual direta (privity of contract) com o fabricante. Mas a jurisprudncia norte-americana vacilava, ainda,
a respeito da natureza contractual ou extracontratual dessa responsabilidade. O abandono decidido de qualquer tom
contratualista deu-se no caso de Hennigsen vs. Bloomfield, em que se reconheceu na garantia do fornecedor uma seqela at o
usurio final, nos termos da deciso da Suprema Corte de New Jersey. (In: Cdigo brasileiro de defesa do consumidor.
Comentado pelos autores do anteprojeto. So Paulo: Forense Universitria, ano 2001, p. 178).
350
Tome-se o trgico exemplo relativo ao trgico acidente areo, ocorrido aos 17 de julho de 2007 na cidade de So Paulo, que
vitimou todos os passageiros e outros, por exemplo, os que se encontravam no prdio comercial, contra o qual chocou-se a
aeronave. Com efeito, tirante os adquirentes de passagens, os demais no mantinham, de fato, com a companhia area
fornecedora, qualquer relao jurdica de consumo, mas a eles se equipararam, <<arts. 17 e 2o, nico do CDC>>. Isso permitiu
aos familiares o mesmo tratamento jurdico dado aos familiares dos consumidores padro.


127

Por fim, de modo bastante genrico, o Cdigo de Defesa do Consumidor
equipara a condio de consumidores todos os que se exponham s prticas comerciais,
tidas como inadequadas (art. 29).

Toda generalidade desse dispositivo no serve aos exageros interpretativos,
351

mas se traduz em princpio constitucional de proteo aos consumidores abstratamente
considerados.
352


(..) A aludida norma protege, de um lado, os consumidores potenciais, na
fase pr-contratual, das negociaes preliminares ou da oferta; por outro lado, protege
os consumidores que so expostos ou sofrem a ao de diversas prticas abusivas
que se desenvolvem sem relao direta com a concluso de um contrato, como a
publicidade enganosa ou abusiva e outros instrumentos de marketing, como o envio ou
entrega ao consumidor, sem solicitao prvia, de qualquer produto, promoes de
venda (brindes, sorteios, amostragens, concursos, degustaes de produtos, etc.); (...)
Tais prticas, via de regra, como assinalamos, no guardam relao direta com um
contrato previamente concludo entre as partes, de modo a se justificar a extenso
legal do conceito de consumidor para alcan-las.

5.2.2. O conceito de fornecedor segundo a Lei 8.078/90.

Na conceituao do <<fornecedor>> tambm so vrias as possibilidades, mas
prefervel a que concebe como o sujeito que prov ou abastece mercadorias ou servios
aos consumidores.
353


Como um dos sujeitos da relao de consumo, o fornecedor foi definido pelo
legislador brasileiro de modo amplssimo (CDC, art. 3):

(...) toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo,

351
No possvel imaginar-se que haja extenso inclusive para incluir as empresas em suas atividades negociais,
pelas razes j apontadas.
352
ZANELLATO, Marco Antonio. Noo jurdica...Op. cit., p. . 262.
353
Para Plcido e Silva <<fornecedor comerciante ou estabelecimento que abastece ou fornece habitualmente uma
casa ou um outro estabelecimento dos gneros e mercadorias necessrios ao seu consumo>>. (Vocabulrio
Jurdico. Rio de Janeiro: Forense. 1973, vol. 2. p. 714).


128
montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio
ou comercializao de produtos ou prestao de servios.

Grande auxlio empresta o direito empresarial no aprofundamento do conceito
de um dos sujeitos da relao jurdica, pois o ncleo central desse ramo da cincia a
profissionalidade.

Outro aspecto importante a bilateralidade da relao, pois esta exige haja um
sujeito consumidor ocupando um dos plos da relao, o que de pronto exclui relaes
trabalhistas.
354


Tambm o poder pblico est apto a essa posio jurdica, por si ou nas suas
formas derivadas de prestao de servios <<concessionrias, permissionrias,
empresas pblicas e outras>>.
355


5.2.2.1. Fornecimento em rede ou cadeia de fornecimento

Alm dos fornecedores, individualmente considerados, pondervel o exame da
rede ou cadeia de fornecedores.

Alis, no novo contexto econmico o individualismo contratual cedeu passo
contratao em cadeia ou grupal, pois na atualidade no se imagina, que o acesso aos
bens e servios, de fato, provenha de um nico fornecedor.

A demanda dos consumidores exigiu que as empresas armassem rede ou no
mnimo colaborao empresria.
356
Essa colaborao no circunstancial, mas

354
Aplicabilidade do CDC aos servios bancrios: ADI 2591/DF- Rel. Min. CARLOS VELLOSO, j.07/06/2006, Tribunal Pleno.
Reqte: CONFEDERAO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO x Reqdo: PRESIDENTE DA REPBLICA e CONGRESSO
NACIONAL. EMENTA: CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88.
INSTITUIES FINANCEIRAS. SUJEIO DELAS AO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUDAS DE SUA
ABRANGNCIA A DEFINIO DO CUSTO DAS OPERAES ATIVAS E A REMUNERAO DAS OPERAES PASSIVAS
PRATICADAS NA EXPLORAO DA INTERMEDIAO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3, 2, DO CDC]. MOEDA E
TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIO AO CDIGO CIVIL
355
CDC, art. 3 e 22
356
ITURRASPE, Jorge Mosset. Contratos conexos. Grupos y redes de contratos. Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 9.


129
sistemtica, envolvendo muitos contratos dos quais derivam direitos e deveres, em que
h menos contraposio dos interessados e mais grupos de colaborao.

MACEDO JUNIOR ao estudar a teoria dos contratos relacionais, esclarece que
os contratos, de fato, so, antes de tudo, so instrumentos de cooperao social.
357


Com efeito, o fornecimento envolve redes de atividades conexas e
interdependentes, ampliando assim a prpria relao de consumo. Basta que uma das
vrias relaes da rede seja de consumo, j haver da proteo relativa.
358


Haver relao de consumo sempre, que o contrato entre empresas para o
fornecimento de bens ou servios atinjam consumidores finais trabalhadores
vulnerveis e no envolva a aquisio de insumos ou bens de produo...4. Os planos
de sade e de previdncia privada pagos integralmente pelo empregador em favor de
seus funcionrios esto submetidas ao CDC naquilo que afetarem os interesses dos
consumidores.

Claro, cada um dos empresrios se une rede por interesses particularizados,
mas esses ajustes mercantis repercutem diretamente sobre os direitos dos
consumidores, produzindo um encadeamento profissional no fornecimento de bens e
servios.

Sob o ponto de vista jurdico, todos os parceiros so garantes de uma nica
operao econmica para os fins de proteo dos consumidores.
359


O conceito de fornecedor tambm se ampliou e seguindo a linha alem, rumou
ao conceitual de empresariado.
360



357
MACEDO JNIOR, Ronaldo P. Contratos relacionais e defesa do consumidor. So Paulo: Max Limonad,
1998.
358
MACEDO JNIOR, Ronaldo P. Relao de consumo sem contratao de consumo. Quando o empresrio
paga a conta. In: Revista de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais. n. 27, 1998, p. 42-48.
359
RIBEIRO, Luciana Antonini. A nova pluralidade de sujeitos e vnculos contratuais: contratos conexos e
grupos contratuais. (In: A nova crise do contrato e a nova teoria contratual. Marques, Cludia Lima (org). So
Paulo: RT, p. 429-482).
360
MARQUES, Cludia Lima. Direitos bsicos do consumidor na sociedade ps-moderna de servios. In:
Revista de direito do consumidor. n. 35, So Paulo: RT, 2000, p. 61 ss.


130
(novo 14 do BGB). Esta definio de fornecedor diferente, pois, em
verdade, optou pela expresso empresrio. Empresrio (Unternehmer), segundo o
novo 14 do BGB, uma pessoa fsica ou pessoa jurdica ou uma sociedade de
pessoa, que na concluso de um negcio jurdico est usando de ou com a finalidade
de sua atividade profissional, prpria ou comercial.(...) Na definio alem, a
concentrao toda na atividade profissional ou comercial do agente no mercado, no
no fato deste agente fornecer algum produto ou servio, remunerado ou no, neste
mercado globalizado e desmaterializado.

Isso modificou o conceito dos fornecedores no mercado de consumo. Exemplos
no faltam no reconhecimento disto, principalmente quanto responsabilidade solidria
havida entre vrios empresrios, por exemplo, que apem sua marca no produto, que
prestam servios de cadastramento dos inadimplentes, realizam intermediao de
servios e outros.
361


5.2.2.2. Fornecedores e a gratuidade dos servios

Outra marca tpica na relao de consumo a remunerao.

Isso no significa necessariamente pagamento, pois diferente no haveria
explicao para as duas hipteses que dispensam desembolso pecunirio (CDC, arts. 17
e 29).

Colacionem-se as lies de MARQUES sobre o melhor entendimento da
expresso <<mediante remunerao>> contida no art. 3 da Lei 8.078/90.
362


A expresso remunerao permite incluir todos aqueles contratos em que for
possvel identificar no sinalagma escondido (contraprestao escondida) (uma
remunerao indireta do servio de consumo). (..) O servio de consumo (por exemplo,
transporte) que deve ser remunerado, no se exige que o consumidor (por exemplo,
o idoso destinatrio final do transporte, art. 230, 2, da CF/88) o tenha remunerado
diretamente, isto , que para ele seja oneroso.

361
Filmadora adquirida no exterior que apresentou defeito atribuio de responsabilidade ao representante da
mesma marca no pas (In: Resp. 63.981-SP, Min. Aldir Passarinho, j. 04.05.2000); Cadastro de inadimplentes e a
responsabilidade para os fornecedores da cadeia que se utilizam desta atividade negocial de bancos de dados (In:
Apelao 59946.7347, TJRS, Des. Luis Antonio Coelho Braga, j. 28.2.2000); Incndio em embarcao de empresa
contratada por agncia de turismo, que organizava pacotes tursticos (In: Resp. 291.384/RJ, Min. Rosado de Aguiar,
j. 15.05.01) etc.
362
MARQUES, Cludia Lima. op. cit., p. 328-329.


131

O legislador abriu trs possibilidades: i) remunerao direta feita pelo
consumidor; ii) indireta, por exemplo, nas prticas de marketing, onde o custo diludo no
preo final; iii) servios totalmente gratuitos, mas que ainda sim garantem ao fornecedor
ganhos inerentes sua empresarialidade.
363


Alis, gratuidade em regra falcia, como desvendado no julgado sobre os
contratos de depsitos em conta de poupana em que se reconheceu a remunerao
implcita.
364


Na compra e venda fcil ver o pagamento ou promessa de pagamento, o
mesmo ocorre na prestao de servio (transportes, lavanderias, restaurantes etc), mas
sutil a interpretao, por exemplo no marketing empresarial, concebido como uma das
muitas atividades praticadas para escoar a produo.

Com esse objetivo a empresa adota direta ou indiretamente tcnicas e mtodos,
que se distinguem da produo <<lato sensu>>, nem sempre diretamente remuneradas
pelo consumidor.
365


O marketing empresarial, conforme configurao a ele dada por sua prpria
teoria, corresponde s atividades de pr-venda da empresa e, enquadra-se,
indubitavelmente, como uma espcie de prtica comercial, qualificando-se como uma
prtica comercial por conexo, no tendo natureza contratual, mas pr-contratual, j
que a funo mercadolgica do marketing, sob a tica empresarial, , justamente,
provocar um aumento na demanda; ou seja, diferentemente de ser um ato de
fornecimento em si, consiste em uma prtica que a este leva ou induz, representando,

363
Exemplos no faltam, cite-se o servio hipoteticamente gratuito oferecido a ttulo de demonstrao ou promoo
(acompanhando gratuitamente servio remunerado ou produto adquirido cujo servio de instalao seja oferta da
casa). Pense-se numa determinada concessionria de veculos, cujo anncio promove troca de jogo de pastilhas de
freio com instalao gratuita. Gratuidade hipottica, pois evidentemente o custo do servio estar embutido no
preo de venda da pea automotiva. (MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto . So
Paulo:RT, 1993, p. 82)
364
Alguns pugnavam pela inaplicabilidade do CDC aos contratos de poupana pela gratuidade ao depositante ou
ausncia de remunerao s empresas depositrias. Porm, desmistificando a tese da gratuidade: O Cdigo de
Defesa do Consumidor quando define servio, dispe ser ele qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira e de crdito... A caderneta de poupana se
dvida, um servio colocado disposio do consumidor pelos bancos, que lucra com isso. A remunerao qual
a lei no somente uma contraprestao pecuniria paga pelo interessado, mas qualquer tipo de lucro que se
possa extrair da atividade oferecida (Cf. Apel. Civ., 581.830/6, j. 25.04.1996, rel. Juiz Silveira Paulilo, 1.TACSP).
365
SANTOS, Fernando G. Direito do marketing. So Paulo: RT, 2000, p.133.


132
assim, a atividade empresarial que provoca o consumo e, ispo facto, um aumento da
lucratividade, alm de providenciar, ao consumidor, os servios de ps-venda (os
quais, de um certo ponto de vista, visam futuras vendas).

Brilhantes os esclarecimentos sobre a remunerao feita na publicidade:
366


Registrem-se, alis, que o mesmo Cdigo de Defesa do Consumidor regula
as conseqncias da publicidade abusiva e enganosa (art. 36 usque 38) cujas
hipteses no pressupem qualquer relao contratual entre o emissor da mensagem
(via de regra, fornecedor) e o seu receptor (o consumidor).

Enfim, se a remunerao sempre indispensvel, ela pode ser feita por vrias
formas, no apenas pelo tradicional pagamento ou promessa de pagamento.

5.3. Natureza jurdica da proteo ao consumidor

A chegada da Lei 8.078/90 causou certa histeria em alguns setores do
empresariado, aos poucos o Cdigo de Defesa do Consumidor passou aos se devido
lugar.

Embora o regramento seja infraconstitucional, de fato, a proteo jurdica ocupa
espao relevante na Constituio, principalmente pelo tratamento de direito fundamental
dado ao tema.

De fato, na Constituio que se nota a importncia dada pela sociedade
brasileira proteo do consumidor, vista como tema de direito fundamental (CF, art. 5,
XXXII) reforada tambm como princpio informador da ordem econmica (CF, art. 170,
inc. V).

Esses dois dispositivos constitucionais renovam o sistema, propositalmente
colocados, como princpio funciona como elemento que conforma e atualiza a ordem

366
PODEST, Fbio H. Interesses difusos, qualidade da comunicao e controle judicial. So Paulo: RT, 2002,
p. 122.


133
econmica, j na sua condio de direito fundamental, tal como props ALEXY, estimula
a busca pela dignidade humana, pela efetividade das liberdades e pela igualdade real.
367


Alis, a proteo ao consumidor como direito fundamental
368
indica o espao
precioso dado a esse tema, revelador do estgio avanado de constitucionalismo, como
bem definiu CANOTILHO.
369


Constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo
limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao
poltico-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno
representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos. O
conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo de valor. , no fundo,
uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da democracia ou a teoria do
liberalismo.

A proteo aos consumidores, enquanto direito fundamental, algo intangvel,
isto , nenhuma regulao pode suprimir-lhe essa condio, o que traz segurana aos
indivduos e a prpria sociedade.

Universalizao dos direitos e liberdades e suas respectivas garantias so
marcos do moderno constitucionalismo, outrora entendidos como simples defesas contra
o poder poltico.

Na verdade, o significado dos direitos fundamentais tem mesmo essas duas
implicncias: uma inerente condio humana <<vida, liberdades>>, invocvel em
qualquer situao; outra delimitadora da ao do Estado, nas manifestaes imperativas
e nas relaes mantidas com a sociedade, por exemplo, evitando abusos <<motivao
nas decises, acesso justia>>.
370


367
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Op. cit, p. 341.
368
Para Alexy os fundamentais so aqueles essencialmente direitos do homem, transformados em direito positivo. A
estrutura jurdica positivada d aos direitos humanos, desgastados ao longo das guerras e no passar da histria, a
condio de direito fundamental. (ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico.
In: Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, no. 217, jul-set/1999, p.73-75).
369
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional..., op. cit., p. 45-46.
370
Podem assumir essa dupla faceta: O direito fundamental vida, enquanto direito subjetivo, autoriza o amparo judicial frente a
toda atuao dos poderes pblicos que o ameace em sua integridade. De outra parte,como fundamento objetivo do
ordenamento, impe ao mesmo poder pblico, em especial ao legislador, o dever de adotar medidas necessrias para proteger
esses bens, frente aos ataques de terceiros (UBILLOS, Juan Maria Bilbao. La eficcia de los derechos fundamentais frente a
los particulares. Madrid: Imprensa Nacional del Boletin Oficial del Estado, 1997, p. 293).


134

Hodiernamente, direitos fundamentais servem como elemento essencial de
interpretao e de parmetro, por isso, cada vez mais invocados pelos aplicadores do
direito na soluo de questes concretas.

Os direitos fundamentais exigem razovel exerccio hermenutico
371
, no qual o
interessado, observando contedos principiolgicos constitucionais, experimentar, tanto
quanto possvel, a concretizao da fora normativa constitucional.

De outro lado, sendo a proteo do consumidor tambm um princpio
constitucional, funciona como mandado de otimizao, cuja funo realizar algo do
modo mais amplo, mas sem afastamento da realidade ftica e jurdica.

Alis, o princpio da proteo do consumidor tem por propsito estabelecer uma
pauta de atuao ao aplicador.
372


Nas situaes concretas, vividas entre fornecedores e consumidores, as
questes nem sempre se colocam de modo transparente e claro, por vezes parece haver
mais de um princpio aplicvel, v.g. livre iniciativa, funo social da empresa, dignidade
da pessoa humana, o que num primeiro momento dificulta concluses precisas.

Entretanto, sabida a plena convivncia entre os princpios jurdicos, pois nesse
campo no h conflitos, agresses ou excluses tericas.
373


Tambm no exame dos direitos fundamentais, v-se que a Constituio
brasileira de 1988 absolutamente harmnica.
374



371
(...) a interpretao tem significado decisivo para a consolidao e preservao da fora normativa da
Constituio. A interpretao da constituio est submetida ao princpio da tima concretizao da norma. HESSE,
Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1991, p. 84.
372
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., op. cit., p. 74.
373
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica..., op. cit., pp. 89-90.
374
MOREIRA, Eduardo Ribeiro: Obteno..., op. cit., p. 12-13.


135
A denominada harmonia advm do texto constitucional uno, derivado do
princpio da unidade da Constituio, em que os princpios mesmo se esparsos no
texto constitucional devem ser lidos de forma integrativa, em harmonia; caso haja
conflito de direitos fundamentais a soluo d-se pela tcnica de ponderao de
interesses. , portanto, erro rotundo, afirmar que os direitos fundamentais so
absolutos. Eles encontram limites na sobrevivncia do ncleo mnimo de outro direito
fundamental que os afasta no caso concreto.

A harmonia dos direitos fundamentais ainda mais tranqila na lida com os
princpios, pois representam valores que amarram o pacto de convvio coletivo.

Nos dias de hoje, os princpios assumem grande importncia, pois no tem sido
fcil para a cincia jurdica estabelecer compromisso aceitvel entre os vrios interesses
e os direitos fundamentais.

A tarefa no simples, pois se busca o bem comum, os valores coletivos, mas
isso no pode implicar afastamento dos ideais democrticos, da ampla liberdade, espao
em que se facultando a cada um sua realizao e escolhas pessoais.
375


Esse convvio e harmonia inundam os institutos jurdicos e as relaes privadas,
no se configurando simples nova abordagem, mas fundamento real e efetivo de todo
sistema jurdico.
376


De outra banda, se o constituinte inseriu a proteo do consumidor como
princpio informador da ordem econmica, buscava estabelecer compromisso de todos os
atores econmicos com a existncia da dignidade pessoal e com a justia social.

Esse objetivo, na expresso de AFONSO DA SILVA, revela-se no princpio de
integrao previsto no artigo170 da Constituio Federal.
377



375
BODIN DE MORAES, Maria Celina. Constituio e direito civil: Tendncias. Op. cit.
376
Louvores a Gustavo Tepedino, pois antes da disciplina consumerista proclamava aplicao dos direitos
fundamentais nas relaes jurdicas entre particulares. (Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004).
377
Princpio de integrao expresso do constitucionalista, so princpios constitucionais que objetivam, direta ou
indiretamente, resolver os problemas da marginalizao regional ou social. (SILVA, Jos Afonso da. Curso de
direito constitucional positivo. op. cit, p. 728).


136
O jogo de interesses entre as empresas fornecedoras e os consumidores
desafia a disciplina jurdica, pois devem manter-se em equilbrio e ao mesmo tempo sem
que isso implique em afastamento dos interesses sociais.

Se todos os princpios convivem pacificamente, nada justifica que a liberdade de
iniciativa no contribua com a defesa do consumidor, com o crescimento econmico ou
com outros objetivos constitucionais.

O papel do Poder Judicirio efetivar essa convivncia de modo concreto,
exigindo dos magistrados tarefa interpretativa e argumentativa
378
para a compatibilizao
e harmonizao de um sem nmero de valores.

Nessa tarefa e partindo-se da premissa de que no h conflitos entre os
princpios
379
, a resoluo passa pelo sopesamento ou balanceamento e no pela
excluso.

Tome-se o exemplo singelo de convivncia real entre a defesa do consumidor e
a livre concorrncia, ambos, dizem as escolas do direito, afirmam o consumidor como
destinatrio das normas concorrenciais.
380



378
Sobre a argumentao jurdica, interessa conhecer a obra de Ferraz, seguidor de Theodor Viehewg: O direito
parte e deve ser provado por quem alega, porm no em toda prova que pode reduzir-se ao evidenciado. Toda
alegao necessita para o seu aproveitamento de um raciocnio jurdico, nem sempre se resolve pela lgica, mas
por raciocnios persuasivos que influenciam fortemente a deciso. Diz o mestre raciocinar juridicamente forma de
argumentar (FERRAZ Jr., Tercio S. Introduo ao estudo do direito: Tcnica, deciso, dominao. So Paulo:
Atlas, 2003, p. 324).
379
Alguns vem como impossvel os conflitos entre princpios. Eros Grau equipara os princpios s normas, optando
o intrprete pelo de maior prevalncia (comunicao feita no Seminrio Internacional de Direito do Consumidor, So
Paulo, 24 a 27 de setembro de 1990). Outros admitem, entre os princpios pode ter conflitos, no caso entre defesa
do consumidor e a iniciativa privada prevalece o primeiro (COMPARATO, Fbio K. A proteo do consumidor na
Constituio brasileira de 1988. In: Rev.Direito Mercantil. So Paulo: RT, . n. 80, 1990, p. 71).
380
(...) as normas concorrenciais tm interesse bem definidos na tutela do consumidor. (...) esses interesses podem
ser de dois tipos: interesse proteo e interesse satisfao. Protegendo o consumidor, a norma concorrencial visa a
estabelecer o equilbrio das relaes de mercado, buscando a equidade e a boa conduo dessas relaes. O
direito concorrencial tambm tem interesse e, buscar a satisfao do consumidor. Tudo quanto produzido s faz
sentido porque ser consumido pelo consumidor, sendo a satisfao dessas necessidades um incentivo produo.
(MARTINEZ, Ana Paula. A proteo dos consumidores pelas normas concorrenciais. In: Revista de Direito do
Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais. vol 52, 2004).


137
Entre tantas previses as regras <<Leis 8.078/90 e a 8.884/94>> concretizam os
princpios constitucionais da livre concorrncia e da defesa do consumidor (CF, art. 170,
inc. IV e inc. V).

Tambm no exame particularizado das vrias regras do Cdigo de Defesa do
Consumidor, v-se ntida interferncia nas relaes concorrenciais, pois um s fato pode
desencadear aplicabilidade de normas relativas aos dois princpios constitucionais.
381


Vejamos, nos mercados oligopolizados (alguns poucos agentes, v. g. transporte
areo) ou monopolistas, onde s um domina (fornecimento de gua, energia), constata-
se ainda mais a necessidade de integrao entre <<concorrncia e consumidor>> e
desses com os princpios da justia social e dignidade humana.

Com efeito, a concentrao de atividades tira do consumidor as opes
desejveis, deixando-o ainda mais vulnervel, o que amplia as razes jurdicas de sua
indispensvel proteo.
382


O reconhecimento prvio dessa fragilidade nas relaes de consumo
assumido na Constituio de 1988, pois o sistema constitucional objetiva conferir
proteo a classe de pessoas, que presumidamente so mais vulnerveis.

Tanto assim, que o Estado chamou para si o compromisso da defesa dos
interesses dos consumidores, incumbindo-se, na instituio e no desenvolvimento de
polticas prprias que envolvem as relaes de consumo.
383


A defesa do consumidor opo poltica de nossa nao, a exemplo do que
fizeram vrios pases.
384


381
FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. So Paulo: RT, 1998, p. 248.
382
SAYEG, Ricardo Hasson: A proteo do consumidor frente ao monoplio. (In: Revista do IBrac. vol 3, no. 5,
So Paulo, 1996, p. 105).
383
Sobre a poltica de proteo aos consumidores nos pases da Amrica do Sul, sugere-se consulta a pgina
eletrnica do Ministrio da Justia (atlas mercosul), acesso em 17 de maio de 2008.


138
Isso porque, a ordem econmica, as liberdades: <<iniciativa e concorrncia>>
seriam vazias se o prprio mercado no fosse protegido, sem o mnimo de mnimo de
regulao, o consumidor, como valor mais precioso do mercado, estaria mngua, o que
afetaria qualquer atividade empresarial e o prprio mercado.

SMITH foi enftico ao disseminar a idia, de que o consumo , de fato, o nico
objetivo da produo. Para ele o interesse do produtor termina no exato momento em
que o consumidor d-se por satisfeito.
385


Por outro lado, preciso no deixar essa soberania como simples utopia,
conforme observado por DE LUCCA, que v na prpria evoluo da economia uma
soluo concreta, pois dia a dia confere-se maior proteo aos consumidores, modo
realista e menos ingnuo de dar verdadeiro poder do consumidor nas relaes de
mercado:
386


De outro lado, a chamada economia de mercado engendrara uma idia
absolutamente falsa e, tambm muito provavelmente cnica de que o consumidor
favorecido pelo sistema da livre concorrncia entre as empresas e pela multiplicao
de bens e dos servios colocados sua disposio, iria tornar-se uma espcie de
monarca do mercado, embora alguns espritos mais argutos j denunciassem a falcia
de tal dico, tal como pode se ver em Zola e Charlos Gide.

Essa abordagem constitucional serve de base ao exame de muitos campos do
direito, alinhando-se s fileiras dos direitos fundamentais e dos princpios conformadores
da ordem econmica, a proteo jurdica do consumidor age sobre todas as leis e atos
normativos.
387



384
No se deve confundir poltica das relaes de consumo com a simples defesa do consumidor, embora esta seja
importante faceta daquela, porm com seu objeto mais restrito (ARRUDA ALVIM, Jos Manoel et al. Cdigo do
consumidor comentado. So Paulo: RT, 1995, p. 21).
385
SMITH, Adam. A riqueza das naes: investigao sobre sua natureza e suas causas. So Paulo: Nova
Cultural, 1988, cap. 8.
386
DE LUCCA, Newton. Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 1995, p. 14.
387
MARQUES, Cludia Lima. Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil: Do
dilogo das fontes no combate s clusulas abusivas. (In: Revista de direito do consumidor. n. 45. So Paulo:
RT, 2003, p. 71ss.).


139
O exemplo mais forte disso a afirmao das premissas constitucionais no
prprio Cdigo de Defesa do Consumidor.

5.4. Os princpios assumidos pelo CDC

A Lei 8.078/90 adotou tcnica legislativa moderna, pois mesmo tratando de
modo especfico da relao de consumo, abordou-a nos seus mais variados aspectos.


Adotaram-se as mltiplas facetas tradicionais <<civis, processuais, penais e
outras>>, mas no se perdeu a oportunidade de inserir um novo modo de encarar o
direito.

J foi dito que as grandes codificaes so tcnicas do passado, a tendncia
adotar sistemas ou microssistemas, objetivando-se dar melhor atendimento
determinadas situaes jurdicas, v.g. lei falimentar, registros pblicos e outras.

No caso do consumidor isso mantm viso mais ampla do sistema normativo,
ao mesmo tempo personaliza ainda mais o trato dos seus interesses e direitos.
388


Isso tira do direito do consumidor qualquer vis de sub-ramo do direito, mantm
certa independncia do direito civil, comercial e econmico
389
, mas isso no isola a Lei
8.078/90 que mantm dilogo permanente com outros diplomas, principalmente com a
sua fonte primria que a Constituio Federal.

TEPEDINO critica com a maior correo os que tomam o Cdigo de Defesa do
Consumidor como microssistema hermtico e totalmente alheio.
390


388
NERY JUNIOR, Nelson. Os princpios gerais do cdigo brasileiro de defesa do consumidor. (In: Revista de
Direito do Consumidor. So Paulo: RT, v. 3, 2002, p. 44 ss).
389
COMPARATO v o direito do consumidor como sub-ramo do direito econmico. COMPARATO, Fbio Konder. A
proteo do consumidor: Importante captulo do direito econmico, op. cit, p. 89 ss.
390
TEPEDINO, Gustavo. op. cit., p. 278.


140

Entretanto, no se pode concordar com as concluses apresentadas,
segundo as quais os estatutos formam sistemas prprios, desprovidos de uma unidade
global de princpios. Se assim no fosse, se assistiria a uma proliferao de valores
conflitantes, expresso de presses polticas contingentes v.g. fornecedores e
consumidores, locadores e locatrios, produtores rurais e agricultores etc. levadas a
efeito por processo legislativo simplificado. Ao contrrio, as leis especiais, se
distanciam do Cdigo Civil, de igual grau hierrquico, devem se submeter tbua
axiolgica unificante da Constituio da Repblica. O sistema, assim, concebido, se
reunifica, sendo indispensvel ao intrprete buscar novas regras hermenuticas,
capazes de fazer incidir diretamente as normas constitucionais em todas as relaes
de direito civil e revisitar, desse modo, a disciplina infraconstitucional.

Alis, no poderia ser diferente, pois toda grandeza da proteo jurdica do
consumidor mantm esse status, enquanto houver respeito centralidade da
Constituio, ordem suprema e que d parmetro valorativo s relaes privadas.
391


No se trata de simples novo modo de interpretao, mas na verdade jungir o
direito privado ao direito constitucional, pondo fim ao isolacionismo doutrinrio secular, de
modo a alcanar os objetivos centrais da Repblica.

H complexidade no ordenamento jurdico, mas inadequado separ-lo em
micro-sistemas, em categorias fechadas e distantes do projeto global da sociedade.

Esse o paradigma para a iniciativa econmica, a quem no se permite
desvinculao do desenvolvimento social, pois h possvel e desejvel entrelaamento
aos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, solidariedade e outros.

O CDC consagra-se nesse perfil (art.4 caput), estabelecendo, como poltica
nacional de relaes de consumo, o atendimento das necessidades dos consumidores,
valorizando-o em sua dignidade.

391
BITTAR, Carlos A.; BITTAR FILHO, C.A. Direito civil constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003;
HESSE, Konrad. Derecho constitucional y Derecho privado. Trad. Gutirrez. Madrid: Civitas, 1995; MORAES,
Maria C.B. de. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. So Paulo, v. 65, p. 21-32,
jul./set. 1993; PERLINGIERI, Pietro. Perfis..., op. cit; PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada.
Coimbra: Almedina, 1982; TEPEDINO, Gustavo. As relaes de consumo e a nova teoria contratual. In: Temas
de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 199-215 e Premissas metodolgicas para a
constitucionalizao do direito civil. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 1-22 etc.


141
Alis, a dignidade um dos elementos nucleares da Constituio brasileira:
fundamento da Repblica; direito fundamental; escopo da ordem econmica, mantendo-
se prxima ao eixo traado na Declarao Universal dos Direitos Humanos (ONU-1948) e
suas ampliaes realizadas em Viena (1993).
392


Ncleo dos valores centrais da sociedade, a dignidade amlgama todos os
outros direitos individuais e coletivos, refletindo-se como postulado do Cdigo de Defesa
do Consumidor.
393


Concebido como referncia constitucional unificadora de todos os direitos
fundamentais, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao
valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo constitucional e no uma
qualquer idia apriorstica do homem, no podendo reduzir-se o sentido da dignidade
humana defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a no caso dos direitos
sociais, ou invoc-la para construir teoria do ncleo da personalidade individual,
ignorando-a quando se trate de garantir a base da existncia humana.

Assim, qualquer norma mantida nesse eixo se legitima, fora dele h manifesta
contrariedade constitucional. Sobre isso, ITURRASPE afirma de modo contundente, a
pessoa humana eixo das preocupaes do direito atual, pblico ou privado, despreza-
se, alis, a diviso proposta sobre direitos de terceira ou quarta gerao, dado que o
escopo da ordem jurdica contempornea busca pela proteo mais plena e integral.
394



392
Sobre dignidade humana: PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos, So Paulo: Max Limonad, 2003, p.
393; FARIA, Jos Eduardo. Democracia e governabilidade: Os direitos humanos luz da globalizao
econmica. In: Direito e globalizao econmica: Implicaes e perspectivas. Org. Jos E. Faria. So Paulo:
Malheiros, 1998, p. 149-157.
393
CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital. Constituio da repblica portuguesa anotada Coimbra: Coimbra
Editora, 1991, p. 58/59.
394
ITURRASPE, Jorge M. Violacin de la confiabilidad en el negocio de la informacin comercial. (In: Daos
globalizacin, estado, economia. Buenos Aires: Rubinzai-Culzoni, 2000, p. 9 ss.). De qualquer modo, relembremos
com o Supremo Tribunal Federal a interseco do direito privado e o direito constitucional: direitos de primeira
gerao (direitos civis e polticos) compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais, e realam o princpio
da liberdade; direitos de segunda gerao (direitos econmicos sociais e culturais) que se identificam com as
liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade; direitos de terceira gerao
materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o
princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e
reconhecimento dos direitos humanos, caracterizando, enquanto valores fundamentais indisponveis, nota de
essencial inexaurabilidade (STF, Pleno, MS 22.164-SP, rel. Min Celso de Mello, j. 30.10.95, v.u., DJU 17.11.95). (In:
NERY, Rosa M. de Andrade. Introduo ao pensamento..., op. cit., p. 302, ).


142
Sob essa perspectiva mais plena e integralista so compreensveis as crticas
formuladas por PERLINGIERI contra parte da doutrina brasileira, que ainda v no Cdigo
de Defesa do Consumidor um microssistema quase isolado.
395


Na Itlia no h verdadeiramente um CDC, pois na realidade intil, j que
presentes em vrias normas. Alis, a tutela do consumidor no apenas do
consumidor, pois as normas de mercado no acabam no interesse do CDC. H
inmeras normas que se integram. Com efeito, dizer que o sistema unitrio significa
que todos se voltam carta constitucional.

Atividades privadas e empresariais, sejam l quais forem os seus objetivos,
podem e devem voltar-se ao asseguramento de existncia digna de todos (CF, art. 170),
isso no contraria o liberalismo e o patrimonialismo, salvo em repudiar seus excessos
indesejveis.

Enganam-se os que vem muita distino entre as finalidades estatais e
aquelas almejadas pela iniciativa privada, pois ambas voltam-se ao cumprimento dos
objetivos constitucionais.

Da propriedade, tida outrora como ncleo fundamental, passou-se ao homem e
ao seu bem estar, elementos fundantes de toda ao pblica ou privada.

Por certo, o hermetismo que cobria a Lei 8.078/90 foi estratgico para a sua
preservao, at pela centralidade ento exercida pelo Cdigo Civil de 1916, mas como o
tempo demonstrou, o legislador disciplinando as relaes de consumo, de fato, deixou
em aberto o mais amplo dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e as outras
leis e estatutos (CDC, art. 7).

O CDC no pretendeu esgotar o tema, dispondo-se sempre ao dilogo com o
sistema geral, influenciando e influenciando-se por outros estatutos.
396



395
PERLINGIERI, Pietro. A atualidade do direito civil-constitucional, Palestra proferida no Congresso de direito civil
constitucional na Cidade do Rio de Janeiro, realizado no dia 21 de setembro de 2006.
396
Tambm o CDC pode influenciar o NCC/2002, oxigenando-o (na bela expresso de Antnio Janyr DallAgnol
Jnior) de forma a renovar o sistema geral recm-aprovado. (In: MARQUES, Cludia L. Dilogo., op. cit., p. 71 ss).


143
Esse dilogo ainda se mostra mais aberto, pois h prodigalidade da lei
reguladora quanto a principiologia jurdica, isto , nos <<arts. 1 a 7>> estabeleceu-se
uma tbua de princpios informadores do sistema.

Releve-se a poltica nacional de relaes de consumo (CDC, art. 4), em muito
se aproxima de grande nmero de princpios universais, manifestando tambm seu
verdadeiro escopo, pois isso nominada por GRAU como norma-objetivo de eficcia total
e imediata.
397


O art. 4 do CDC, para aquele autor reduz-se em trs princpios bsicos: a)
reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor; b) harmonizao dos interesses dos
participantes da relao de consumo; c) represso a todos os abusos.
398


a) Da vulnerabilidade

A proteo ao vulnervel antiga na histria do homem, alis, decorrente do
princpio de interpretao em favor do devedor, em que se protegiam os devedores de
crditos abusivos.
399


Na verdade, a presuno de vulnerabilidade do consumidor reflete o princpio
constitucional da isonomia, que, por sua vez, repercute em todo o mercado de consumo
e no manejo das relaes privadas, que antes disso estavam calcadas numa igualdade
virtual.
400


397
GRAU, Eros R. Interpretando o cdigo de defesa do consumidor; algumas notas. (In: Revista de Direito do
Consumidor, n. 5, So Paulo: RT, 1993, p. 185). Confiram-se: (...) apresentam como grande virtude possibilitar a
introduo no universo normativo dos fins perseguidos pelo sistema (...). Em outros termos, a existncia de uma
norma-objetivo, dentro de um conjunto de normas jurdicas, importa em que estejam normalizados, isto ,
transformados em jurdicos, determinados fins econmicos e sociais.
398
Idem, p. 188.
399
LORENZETTI, Ricardo. Fundamentos do direito privado. Trad. Vra Maria Jacob de Fradera. So Paulo: RT,
1998, p. 137.
400
A igualdade aparente sempre esteve acompanhada da autonomia privada, ambas inerentes ao liberalismo
clssico, sistema atualmente to questionado. De qualquer modo, no possvel deixar de considerar com JAYME,
a autonomia da vontade que afirma o indivduo perante o Estado, valorizando-o como pessoa humana, dotada de
direitos fundamentais. (Jayme, Erik. Identit cultural et intgration: le droit international priv postmoderne. Apud:


144
A vulnerabilidade do consumidor
401
revela fragilidade tcnica, jurdica e ftica,
pois o sujeito no conhece com profundidade o produto ou o servio que est usando ou
adquirindo.
402


Sendo presumida a vulnerabilidade do consumidor, refora-se ainda mais a
busca pela igualdade real:
403


Isonomia real. Em ateno ao art. 1. da Res 39/248, da Assemblia Geral da
ONU, de 16.4.1985 (106 Reunio Plenria, de 9.4.1985), a norma comentada
reconheceu o consumidor como a parte mais fraca na relao de consumo. Assim,
para atender ao princpio da isonomia (CF 5 caput), o CDC criou vrios mecanismos
para fazer com que se possa alcanar a igualdade real entre fornecedor e consumidor,
(...) So exemplos de aplicao da isonomia pelo texto do CDC: a inverso do nus da
prova em favor do consumidor (CDC, 6 VIII); a interpretao dos contratos de
consumo em favor do consumidor (CDC, 47); a eficcia erga omnes da coisa julgada
na ao coletiva para defesa de direitos individuais homogneos, quando procedente o
pedido (in utilibus) (CDC 103 III).

Nada mais adequado, atualmente o consumo massificado e impessoal, o que
agrava ainda mais a posio do consumidor, parte mais fraca nas relaes de consumo.

Sobre o real sentido dessa vulnerabilidade, confiram-se seus trs aspectos
clssicos: tcnica; jurdica; ftica.
404


A vulnerabilidade tcnica, abraada no CDC, traduz-se na falta de
conhecimentos especficos sobre o objeto, quanto suas caractersticas e utilidade.

ZANCHET, Marilia. A proteo dos consumidores no direito internacional privado brasileiro. In: Revista de
direito do consumidor. So Paulo: RT, vol 62, abr-jun/2007, p. 173-219).
401
A vulnerabilidade tem vrias nuances: A doutrina Argentina apresenta as seguintes formas da vulnerabilidade do
consumidor: pode decorrer da forma de contratao, pois h mais possibilidades de se estipularem clusulas
abusivas nos contratos de adeso. Outra forma de vulnerabilizar o sujeito da relao de consumo so as tcnicas
de venda, tais como ofertas fora do estabelecimento comercial, as possibilidades de vendas a crdito, os
consrcios, as vendas com prmios e brindes. (...) o Chile tambm nos traz doutrina que refere os contratos
distncia como forma de vulnerabilidade do consumidor, j que ele no tem possibilidade de verificar o bem. (...)
jurdica, por no apresentar efetiva capacidade de negociao, problema tpico dos contratos standard e das
condies gerais de contratao. (ibidem)
402
SIMO, Jos Fernando. Vcios do produto no novo cdigo civil e no cdigo de defesa do consumidor. So
Paulo: Atlas, 2003, p. 34.
403
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa M.de Andrade. Cdigo civil...,op. cit, p. 953.
404
MARQUES, Cludia Lima. Contratos..., op. cit., p. 270.


145
J a jurdica ou cientfica a vulnerabilidade, decorrente da ausncia de
conhecimentos jurdicos especficos ou de outros ramos da cincia como economia,
contabilidade, medicina, entre outras.

Por fim, a vulnerabilidade ftica ou scio-econmica aquela que manifesta a
inferioridade econmica do consumidor.

Estamos com STIGLITZ, o principal fator de vulnerabilidade a deficincia de
informao sobre produtos e servios. Nem sempre h ausncia de informao, mas h
sua deficincia, pois no raro ela se apresenta estereotipada, deformada e ineficaz.
405


Alis, a informao e o saber nunca foram to importantes como so no mundo
contemporneo, cercado de novos inventos, novos mercados, novas tecnologias, o saber
diminui o enorme abismo entre os provedores de produtos e os consumidores.

No constitucionalismo moderno, o sujeito centro do direito, mas isso s tem
significado real quando a informao tiver destaque nas estratgias dos fornecedores,
pois alta a interferncia desse vetor sobre as escolhas dos consumidores.

A vulnerabilidade tem sido debatida na comunidade jurdica internacional,
mesmo na Amrica do Norte onde o liberalismo e a autonomia da vontade sempre foram
to bem defendidos.
406


Isso favorece a compreenso dos negcios de consumo e a interpretao dada
ao regime contratual <<arts. 47 do CDC e 423 do CC>>, relativamente ao trato de
clusulas ambguas, obscuras.
407


405
STIGLITZ, Gabriel. O direito contratual e a proteo jurdica do consumidor. (In: Revista de direito do
consumidor. So Paulo: RT, n. 1, mar./1992, p. 127-133)
406
(..)ao observar a tendncia norte-americana em referir os direitos fundamentais como argumento para resolver os
litgios internacionais, bem como, ao analisar alguns casos da Corte Constitucional alem, constata a importncia
dada a defesa dos direitos do homem na atualidade. Percebe que o valor centra-se, volta-se ao indivduo. (...)
porm, certamente, sem os matizes da diferena que somente so destacadas na ps-modernidade, com o advento
do consumo. (TRINDADE, Canado: A evoluo doutrinria e jurisprudencial da proteo internacional dos
direitos humanos nos planos global e regional:as primeiras quatro dcadas. In: Revista de informao
legislativa. Braslia: Senado Federal, no. 90, abr-jun/1986, p. 233-288)


146
b) Da harmonizao dos interesses dos participantes da relao de consumo.

Sob o enfoque econmico conta-se com a racionalidade dos agentes, com o
valor e com a escassez dos recursos. De fato, a ordem produzir a maximizao de
recursos e o bem-estar dos investidores.
408


No entanto, a produo no pode ser realizada somente pelo enfoque
econmico, pois o primado de todas as relaes a dignidade humana, o que exige
padres mnimos de conduta tais como tica, equilbrio, boa-f etc.

Alis, a eticidade, equidade, equilbrio e boa-f objetiva so premissas bsicas
esculpidas no CDC, acarretando infindveis deveres, pois nenhuma das liberdades,
inclusive a dos negcios, verdadeiramente absoluta.

Outro marco das relaes privadas a justia social, delineada pela
Constituio de 1988.
409


(...) A Constituio de 1988 ainda mais incisiva no conceber a ordem
econmica, sujeita aos ditames da justia social para o fim de assegurar a todos
existncia digna. D a justia social um contedo preciso. Preordena alguns princpios
da ordem econmica a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a reduo
de desigualdades regionais e pessoais e a busca do pleno emprego - que possibilitam
a compreenso de que o capitalismo concebido h de humanizar-se (se que isso seja
possvel).


407
O art. 47 do CDC inspirou o art. 423 do Cdigo Civil brasileiro, o que contribuiu no desenvolvimento das relaes
privadas em geral. Confiram-se os seguintes comentrios:O art. 423 reconhece a contratualidade da adeso,
mesmo que ela seja privada do espao de discusso de clusulas pela existncia de certo desequilbrio entre os
contratantes. Em virtude desse desequilbrio prvio, caber ao ordenamento uma interveno mais drstica sobre
os contratos dessa natureza, a fim de que a parte mais dbil possa se relacionar com total inteleco da avena.
(ROSENVALD, Nelson et al. Cdigo civil comentado. Doutrina e jurisprudncia. Coord. Min. Csar Peluso,
Barueri: Manole, 2007, p. 316).

408
Resulta que os agentes, de forma racional,visam maximizar sua satisfao individual, transferindo seus recursos
para aquelas posies e/ou situaes que lhes ofeream o mximo bem-estar ou o mnimo prejuzo (SZTAJN,
Raquel. Notas de anlise econmica: contratos e responsabilidade civil. In: Revista de direito mercantil,
industrial econmico e financeiro.So Paulo : RT, n. 111, 1998, p. 9-29)
409
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito..., op. cit., p. 721-22.


147
Atualmente, os princpios <<dignidade e justia social>> so importantssimos.
Imagine-se o efeito disso em pases, como o Brasil, que vivenciam consumo francamente
em ascenso.
410


A incluso das camadas de mais baixa renda no mercado de consumo deveu-
se a muitos fatores: socioeconmicos, culturais, como por exemplo, maior oferta de
crdito, aumento na oferta de empregos, abertura de importaes e tantos outros, todos
em proveito dos produtores e dos consumidores.

Ampliaram-se os negcios e os riscos, o que demanda forte poltica de consumo
organizada.
411
Nisso o papel do Estado muito relevante
412
, harmonizando, tanto quanto
possvel, a realizao concreta dos princpios constitucionais que circulam a atividade
econmica.
413



410
Para se ter idia, em 1998, os representantes da classe E a mais baixa da pirmide eram 13% do total. Em
2008, esse ndice diminuiu para 1,8%. (...) De acordo com os dados do Brasil em foco, em 2008, o consumo das
famlias deve atingir R$ 1,74 trilho, o que mais de 60% da projeo do Produto Interno Bruto (PIB) do pas. O
consumo final das famlias de 2006 para 2007 cresceu em um nvel maior que o PIB. Ou seja, impulsionou o PIB
para cima. E a perspectiva para 2008 que o PIB cresa no Brasil 4,8%, graas a um crescimento maior do
consumo das famlias: de 6,8%. (NEVES, Felipe. Consumidor atento. In: Revista Procon-SP. So Paulo: Procon,
n. 11, jul-ago 2008, p. 38).
411
(...) A nfase dada ao papel atuante e essencial que os consumidores deve ser dada igual ateno quanto
dispensada aos produtores, distribuidores, importadores ou fornecedores. Sua confiana no mercado pr-requisito
para o sucesso. Para serem atuantes, devem ter opes no mercado alm de receberem as informaes relevantes.
(BOURGOIGNIE, Thierry. A poltica de proteo do consumidor: desafio frente. In: Revista de direito do
consumidor, n. 41. So Paulo: RT, mar.2002, p. 30)
412
(...) os tempos mudaram, e hoje, o Estado visto como o grande rgo de equilbrio e promoo social e
econmica, notvel financiador, excelente consumidor e generoso scio, capaz de suportar riscos a que os
empresrios particulares se esquivam. Assim, no difcil perceber que, sendo o Estado o principal lder e
responsvel pela organizao da economia e pela promoo social, toca-lhe orientar e controlar a atividade de
particulares, mxime quando a estes se delega, num aspecto principal ou subsidirio, total ou parcial, executar uma
parte desse mister. (FRONTINI, Paulo S. A atividade negocial e seus pressupostos econmicos e polticos. In:
Revista de direito mercantil, industrial, econmico e financeiro. So Paulo: RT, n. 17, 1975, p. 34)
413
O direito do consumidor avanado contribui na apenas para atribuio de uma proteo adequada do
consumidor, a quem este procura proteger, mas tambm porque colabora com o prprio desenvolvimento do
mercado em questo, que se torna mais competitivo e eficiente capaz de oferecer produtos com grau de qualidade
superior, a preos inferiores. E ainda: Esse aparente conflito [entre defesa dos consumidores e livre concorrncia]
baseia-se na premissa de que o direito do consumidor e o direito concorrencial pressupem lgicas distintas:
enquanto o direito concorrencial pressupe a vulnerabilidade do consumidor. Entretanto, o conflito meramente
aparente, pois ambos os sistemas tm o objetivo final de proteger o consumidor. A proteo do mercado ser um
dos meios de concretizar essa proteo. (FELLOUS, Beyla E. Proteo do consumidor no Mercosul e na Unio
Europia. So Paulo: RT, 2003, p. 165).


148
O papel do Estado indispensvel na regulao da complexa e sofisticada
produo, exige-se o desdobro dos cuidados com a segurana dos servios e dos
produtos, agindo de modo forte sobre a sociedade de risco.
414


J o fornecedor assume obrigao de segurana com os consumidores:
415


O consumidor que adquire um produto ou servio oferecido no mercado
brasileiro passa a ter, no sistema do CDC, dois tipos de garantia: a garantia legal de
adequao do produto ou servio (...) e a garantia de segurana razovel do produto,
imposto pelo CDC nos arts. 8 a 17 e que tem por fim a prot


Alis, a atividade empresarial sempre est associada aos riscos econmicos
(resultados positivos ou negativos). Tambm o que ocorre com profissionais liberais,
que no esto livres, a despeito da tcnica e percia, de possvel ocorrncia de vcios nos
servios prestados.

Esses riscos nas relaes de consumo so transferidos objetivamente aos
fornecedores, superando o que ocorria no passado, em que os riscos eram suportados
pelo Estado e pela sociedade, trazendo grande descontentamento, especialmente porque
muitos ficavam sem soluo, em razo da dificuldade na rdua comprovao de culpa.

Atualmente, optou-se pela responsabilidade objetiva
416
, o que no afastou
momentos onde a sociedade suporte sozinha os riscos do desenvolvimento do produto
ou do servio.
417



414
(...) em que determinados fatores processos produtivos complexos, modernos, rpidos, eficientes e perigosos;
globalizao, unio empresarial e internacionalizao de produtos com vistas diluio da responsabilidade;
publicidade, mtodos promocionais, produo e comercializao em massa potencializam erros e danos em grande
escala. (EBERLIN, Fernando B. v. T. Responsabilidade dos fornecedores pelos danos decorrentes dos riscos
do desenvolvimento: anlise sob a tica dos princpios gerais da atividade econmica. In: Revista de Direito
do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 64, 2007, p. 9-42).
415
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo..., op. cit., p. 1024.
416
Nessa responsabilidade no se demanda a comprovao da culpa, diferentemente do sistema clssico ou
responsabilidade subjetiva na qual se exige prova da culpa, dano e o nexo.
417
EBERLIN, Fernando B. von Teschenhausen. Esclarece h riscos que so suportados pela sociedade como so
os riscos do desenvolvimento: risco de desenvolvimento exatamente isso, ou seja, a descoberta, graas
evoluo cientfica aps a introduo de um bem de consumo no mercado, de que ele intrinsecamente lesivo
sade e segurana dos consumidores. O mesmo autor d vrios exemplos (Contergan-Talidomida, Viox,
Furadeiras Black & Decker e tantos outros. (Responsabilidade..., op. cit. p. 9-42)


149
Entretanto, mesmo assim, sempre ser perquirido ao fornecedor se todas as
medidas necessrias e conhecidas poca foram adotadas
418
(CDC, inc. III do 1 do
art. 12).
419


Deixe-se claro, isso difere do alerta ou chamamento dos consumidores, quando
o fornecedor esteja ciente do defeito do produto ou servio, aps sua colocao no
mercado de consumo (CDC, 1 do art. 10).
420


De qualquer modo, a consagrao da responsabilidade objetiva ocorreu no art.
931 do Cdigo Civil de 2002, muito embora sem as mesmas restries explcitas do
Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 12).

A responsabilidade objetiva, de fato, foi consagrada, mas isso no pode implicar
em efeito paralisante no imprescindvel desenvolvimento cientfico e tecnolgico, no

418
(...) O fornecedor que quiser se eximir de responsabilidade sob o argumento dos riscos do desenvolvimento deve
procurar (em normas tcnicas e cientificas, usos ou costumes) meios de demonstrar que o produto colocado no
mercado foi submetido aos mais rigorosos e avanados estudos at ento existentes e que h um
acompanhamento e um aperfeioamento cientifico, por parte do fornecedor, que permitir a descoberta e soluo de
problemas eventualmente descobertos. Para Castro (RDC 44, p. 133) o critrio determinante o mais avanado
estado da cincia e da tcnica mundial, da ser necessrio estar o fornecedor sempre atualizado, entendido
objetivamente com a essncia do conhecimento. (Idem)
419
Art. 12. O fabricante (...) respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao de danos
causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao(...) 1 O produto defeituoso quando
no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstancias
relevantes, entre as quais: (...) III - a poca em que foi colocado. Esse dispositivo para alguns autores: exime o
fornecedor da responsabilidade pelo risco do desenvolvimento (James J. M. de Souza e Gustavo Tepedino,
respectivamente: Risco de desenvolvimento e tipologia das imperfeies. Revista de direito do consumidor, So
Paulo: RT, n. 6, 1993 e Risco e a responsabilidade civil por acidentes de consumo na tica civil-
constitucional. In: Ensaios Jurdicos: o direito em revista. Coord. Paulo C. Sodr. Rio de Janeiro: IBAJ-Instituto
brasileiro de atualizao jurdica, 1996, v. 1); b) para outros, no expressa qualquer dirimente, conforme
pensamento de DENARI, Zelmo. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto, op. cit., p. 186.
420
Assim, quando um produto ou servio for considerado defeituoso, de acordo com a lei de consumo brasileira, uma
vez que o fornecedor verifique essa condio aps sua colocao no mercado, este dever imediatamente
apresentar todas as informaes cabveis acerca dos problemas identificados. Ao procedimento pelo qual o
fornecedor informa o pblico sobre os defeitos detectados nos produtos ou servios que colocara no mercado d-se
o nome de recall (chamamento). Os objetivos essenciais desse tipo de procedimento so o de proteger e preservar
a vida, sade, integridade e segurana do consumidor, bem como de evitar ou minimizar quaisquer espcies de
prejuzos, quer de ordem material, quer de ordem moral. O recall deve ser gratuito e, para que alcance seus
propsitos, deve alcanar todo o universo de consumidores expostos aos riscos decorrentes dos defeitos
detectados nos produtos ou servios objeto do chamamento. Os consumidores por sua vez, no caso de reparos,
devem exigir e guardar o comprovante do servio efetuado. No Brasil, o instituto do recall est previsto no Cdigo de
Defesa do Consumidor, que o define em seu artigo 10, 1. (Disponvel em: www.mp.rs.gov.br.acesso em
06.06.08).


150
sendo razovel exigir da atividade produtiva assuno de riscos de defeitos, se realmente
no estado da tcnica no lhes era possvel conhecer.
421


c) Da represso aos abusos contra os consumidores

A ordem reprimir toda ao que onere alm do razovel a vida do consumidor,
o que se espelha ao longo de toda a Lei 8.078/90.

Alm da responsabilidade civil, destacada em captulo parte, no regime da
boa-f objetiva que se concretiza o repdio a qualquer atitude desleal e no cooperativa
com os consumidores

Universalmente aceito, no Brasil o princpio da boa-f est presente no CDC
(arts. 4, III e 51, IV)
422
e aposto implicitamente na Constituio Federal.
423


De fato, o princpio da boa-f encontra a sua jurisdio no interesse coletivo
de que as pessoas pautem o seu agir pela cooperao e lealdade, incentivando-se o
sentimento de justia social, com represso de todas as condutas que importem em
desvio aos sedimentados parmetros de honestidade e retido.

De outra banda, assim como no sistema alemo (BGB, 242), a clusula geral
da boa-f de grande relevncia, no somente nas relaes de consumo, mas em todos
os negcios, consagrada igualmente no Cdigo Civil (art. 422).
424


421
Imagine-se, por exemplo, a atividade farmacutica e a busca constante por novos medicamentos.
422
No Brasil h prodigalidade no acolhimento dessa clusula geral: Dada natureza de trato sucessivo do contrato de seguro
sade, o CDC rege as renovaes que se deram sob sua vigncia, no havendo que se falar a em retroao da lei nova. - A
clusula geral de boa-f objetiva, implcita em nosso ordenamento antes da vigncia do CDC e do CC/2002, mas explicitada a
partir desses marcos legislativos, impe deveres de conduta leal aos contratantes e funciona como um limite ao exerccio abusivo
de direitos. - O direito subjetivo assegurado em contrato no pode ser exercido de forma a subtrair do negcio sua finalidade
precpua. Assim, se determinado procedimento cirrgico est includo na cobertura securitria, no legtimo exigir que o
segurado se submeta a ele, mas no instale as prteses necessrias para a plena recuperao de sua sade. (REsp 735168 /
RJ, 3. T., 2005/0045980-3, j. 11.03.2008).
423
ROSENVALD, Nelson. op. cit., p. 314.
424
Com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil o paradigma mximo da boa-f, que caracteriza o modelo contratual do Cdigo
de Defesa do Consumidor, generalizou-se apara todos os contratos no direito privado brasileiro, seja um contrato entre iguais
(dois civis) seja entre dois diferentes (um civil e um empresrio). (AZEVEDO, Ana R. D. Os novos deveres dos contratantes
na perspectiva do Cdigo Civil de 2002 e do Cdigo de Defesa do Consumidor. In: A nova crise do contrato. Estudos sobre
a nova teoria contratual. So Paulo: RT, 2007, p. 285-300).


151
Essa clusula relevante no somente como limitao s prticas abusivas,
pois possuem vrias outras funes, destacando-se: a interpretativa
425
e aquela criadora
dos deveres de conduta.
426


BULGARELLI lembra com clareza, tanto a boa-f objetiva como a funo social
do contrato, so elementos de <<salvaguardas das injunes do jogo do poder
negocial>>
427
, possuindo status de norma de conduta.
428


(...) do ponto de vista objetivo, a boa-f assume a feio de uma regra tica
de conduta. a chamada boa-f lealdade. a Treu und Glauben do direito alemo.
Segundo Larenz, cada um deve guardar fidelidade palavra dada e no defraudar a
confiana ou abusar da confiana alheia.


Atualmente, o ncleo das obrigaes no se reduz ao adimplemento de parte a
parte; as obrigaes so reconhecidas como algo dinmico, mutvel, que impe direito e
dever recproco.
429


Outro fator, que propicia represso aos abusos, a falta de cuidado ou o
distrato com a confiana e a lealdade, elementos substanciais das obrigaes,
especialmente numa economia de massa, caracterizada pelo extraordinrio volume,
padronizao de operaes econmicas e principalmente pela impessoalidade.
430



425
A boa-f legitima toda a experincia jurdica, desde a interpretao dos mandamentos legais e das clusulas
contratuais at as suas ltimas conseqncias (REALE, Miguel. Histria do novo Cdigo Civil. So Paulo: RT,
2005, p. 247).
426
A funo criadora de deveres, , tecnicamente, o ncleo da clusula geral de boa-f, a qual se impe de forma
positiva, exigindo dos contratantes determinado comportamento, ora de forma negativa, restringindo ou
condicionando o exerccio de um direito previsto em lei ou no prprio contrato. Idem, p. 289.
427
BULGARELLI, W. Questes contratuais no CDC. So Paulo:Atlas, 1998, p. 99.
428
PASQUALOTTO. Adalberto. A boa-f nas obrigaes civis. (In:O ensino jurdico no limiar do novo sculo. Org.
Antonio P. C. de Medeiros. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p.109-136).
429
COUTO E SILVA, Clvis V. do. A obrigao como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2007, p. 5 ss.
430
Outro princpio que merece destaque o da confiana, intimamente ligado ao princpio da transparncia.
Confiana a credibilidade que o consumidor deposita no produto ou no vnculo contratual como instrumento
adequado para alcanar os fins que razoavelmente deles se espera. (CAVALIERI, Sergio. O direito do consumidor
no limiar do sculo XXI. In: 5. Congresso brasileiro e 3. Congresso mineiro de direito do consumidor. Belo
Horizonte: Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor Brasilcon, de 2 a 5 de maio de 2000, p. 4-11).


152
Alis, confiana e lealdade so valores considerveis para a sociedade e para o
mercado de negcios
431
, somente o direito subjetivo e a vontade no assumem posio
substancial nas transaes, nem traduzem, de fato, de modo perfeito as representaes
mentais dos envolvidos.
432


A necessidade de segurana das relaes jurdicas impe o estabelecimento
de um ambiente negocial de confiana recproca, implicando compromisso de agirem
as partes com lealdade e honestidade recproca. O dever de transparncia e clareza da
declarao, portanto, vital para o sucesso da vinculao estabelecida, de modo a
afastar possveis divergncias existentes, impedindo assim, que um dos sujeitos da
relao confie inutilmente na validade e eficcia do negcio. A manifestao de
vontade mantida, em princpio, ainda que defeituosa, porquanto assim exige o critrio
da responsabilidade.

Confiana e lealdade so valores que cooperam entre si, que retornam e
reconduzem os negcios, por isso no est errado dizer que as atividades privadas
vinculam-se a solidariedade social.

O princpio da solidariedade social, alm de ser um dos objetivos da Repblica
modo de reprimir os abusos
433
, no como filantropismo, mas sim como mecanismo que
salvaguarda os interesses particulares.
434


Os interesses mais legtimos inserem-se num programa social de circulao de
riquezas e no se restringem apenas a interesses patrimonialistas e individuais.

Sem tica e solidariedade no empreender nos negcios, a atividade empresarial
ser reprimida, seno pelo Estado ao menos pelo pblico consumidor, vido na aquisio
de produtos vinculados aos socialmente responsveis.

431
MARQUES, Cludia L. destaca a inobservncia dos deveres contratuais equivale quebra da confiana. (In:
Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor: um estudo de negcios jurdicos de
consumo no comrcio eletrnico. So Paulo: RT, 2004).
432
VICENZI, Marcelo. A confiana e a lealdade como elementos fundamentais do direito das obrigaes. So
Paulo: Revista da Faculdade de Direito FAAP, no. 04, 2007, p. 146 ss.
433
CF, art. 3.
434
Sobre a solidariedade como elemento de cooperao nos negcios confira-se SILVA, Luis Renato Ferreira da. A
funo social do contrato no novo cdigo civil e sua conexo com solidariedade social. (In: O novo cdigo
civil e a constituio. Org. SARLET, Ingo Wolfgang. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2003. p. 127-150).


153
Atualmente, o objetivo realizar negcios baseados na virtude, cooperao e na
satisfao das expectativas recprocas, prescindindo-se daquele jogo ranoso do ganhar
ou perder, do tudo ou nada.

Essa solidariedade no precisa ser irrestrita, mas no mundo dos negcios a
salvaguarda dos interesses alheios no est desvinculada da realizao dos interesses
privados ou particulares, como nos remete a lio de VICENZI.
435


Admitir um dever irrestrito no sentido de colaborar para com a contraparte
acaba por acentuar demasiadamente o ngulo eticizante do direito, o que vai alm do
normal e satisfatria viso da ordem jurdica. Com efeito, o dever imposto s partes diz
com as circunstncias essenciais da relao em causa, tendo em vista o bom
andamento e o fim da relao.

Reprimir abusos no se limita imposio de sanes, mas a atividade
empresarial de fornecimento de bens de consumo exige, mais que qualquer outro
negcio, cumprimento de vrios deveres: dever de lealdade, impositivo de
comportamento reto; o dever de proteo, que evita ocorrncia de danos mtuos; o dever
de esclarecimento ou de bem informar.
436


Esse o mnimo exigvel das empresas principalmente das que trabalham
diretamente com o pblico consumidor, pois o objetivo da atividade empresarial no
benemerncia ou assistncia social, mas por certo tambm deve levar em conta rol de
deveres a serem cumpridos sob pena de responsabilizao.
437



435
A confiana e a lealdade ..., op. cit. VICENZI, Marcelo. A confiana e a lealdade como elementos
fundamentais do direito das obrigaes. So Paulo: Revista da Faculdade de Direito FAAP, no. 04, 2007.
436
Sem esgotar os diversos princpios teis represso do abuso contra o consumidor, relembre-se como
expressiva a disciplina da publicidade. Com efeito, antes do CDC, essa atividade no tinha qualquer disciplina legal.
No palco da publicidade h Cdigo de Auto-Regulamentao Publicitria, porm desprovido de fora cogente,
funcionando como cdigo de tica para os que se envolvem com a publicidade. Isso timo, mas insuficiente em
alguns casos em que a harmonia entre os interesses possvel, mas nem sempre se concretiza, por exemplo,
proposta de restrio mais rigorosa publicidade de bebidas alcolicas. (BARROS, Guilherme e BARBIERI,
Cristiane. Restries publicidade contrariam a Constituio. Entrevista com o presidente do CONAR, Gilberto
Leifert ao jornal Folha de So Paulo. Disponvel
em:http:clipping.planejamento.gov.br/Noticias.asp?NOTCod=358739, acesso em 08.06.08).
437
Contrato tratativas. Culpa in contrahendo. Responsabilidade civil da empresa alimentcia, industrializadora de
tomates, que distribui sementes,no tempo do plantio, e ento manifesta a inteno de adquirir o produto, mas depois
resolve, por sua conta no mais industrializ-lo,naquele ano, assim causando prejuzo. (...) (Apelao Cvel N
591028295, Quinta Cmara Cvel, TJ/RS, Relator: Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Julgado em 06/06/1991)


154
Por exemplo, dentro do mnimo desejvel para a concretizao do programa
econmico da sociedade, indispensvel que os fornecedores sejam atentos no dever de
esclarecimento, no que conte aos concorrentes e aos consumidores todos os aspectos
de seu negcio, mas tambm que no sonegue do consumidor a opo pela aquisio ou
o uso racional.
438


(...) o dever de esclarecimento se limita ao contedo do contrato, especialmente s
qualidades essenciais do objeto, e no, oportunidade ou vantagem do contrato, isto
, se a mercadoria, dentro em pouco, vai ficar mais barata ou se h, no mercado, outra
superior pelo mesmo preo; quanto a esses dois pontos, vale a mxima caveat
emptor, cuide-se o comprador. Admitir dever de informar tambm sobre a
oportunidade ou vantagem desses contratos querer transformar o fornecedor em
assistente social.


5.5. Fornecedor versus Consumidor O litgio judicial

O Cdigo de Defesa do Consumidor inovou em muitas searas at ento tidas
como tradicionais.

Para alm do campo contratual e obrigacional, a proteo do consumidor revela-
se em vrios outros. Alis, nenhum instituto jurdico pode ser visto de modo isolado, pois
todos tm finalidade nica de servir ao desenvolvimento do homem e distribuio da
justia.

Isso se explicitou j no prembulo da Constituio de 1988, onde os desgnios
dos trabalhos constituintes ficaram claros: instituir um Estado democrtico, destinado a
assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia, todos como valores supremos de uma
sociedade fraterna.

438
AZEVEDO, Antonio J. de. Responsabilidade pr-contratual no cdigo de defesa do consumidor: estudo
comparativo com a responsabilidade pr-contratual no direito comum. (In: Revista de Direito da USP. So
Paulo, v. 90, 1995, p. 128). Esse dever foi minuciosamente trabalhado nos contratos de financiamento ou outorga de
crdito, no qual o legislador imps ao fornecedor o dever de prestar informaes qualificadas (CDC, art. 52, II -
montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III - acrscimos legalmente previstos; V - soma total a
pagar, com e sem financiament ).


155

Sob essa perspectiva de funcionalizao dos institutos, pondervel pensar no
papel transformador das empresas e destas nos contratos, nas aes e nas posies
jurdicas assumidas nos litgios com os consumidores.

Nesse contexto, o estudo da empresa e de sua funo social possui contornos
peculiares, pois desde sua promulgao, o Cdigo de Defesa do Consumidor impactou o
processo civil brasileiro, afastando-se do individualismo e permitindo a defesa de grandes
contingentes de consumidores.

Nos litgios, envolvendo relaes de consumo, a Lei 8.078/90 imps um novo
pensar sobre o direito processual civil e sobre a efetividade da Justia.

Diz-se que o moderno processo civil, a partir de alguns diplomas jurdicos,
dentre eles o Cdigo de Defesa do Consumidor, iniciou a trilha da funcionalizao, como
bem anotou NANCY ANDRIGHI:
439


(...) ganhando maior destaque com as mini-reformas do CPC; a edio da
Lei n. 8.078/90 - Cdigo de Defesa do Consumidor, com previso da tutela dos direitos
difusos e coletivos do consumidor; bem como pela supervenincia da Lei n. 9.099/95 -
Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, que, em art. 2 disps que o processo
orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia
processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao.

O direito processual passou a lidar com uma realidade no experimentada, v.g.,
o crescimento espantoso da populao
440
, a revoluo tecnolgica que diminuiu
distncias e propiciou a massificao e a globalizao das relaes humanas.

Sobre isso, confiram-se propostas levadas a efeito na Inglaterra pelo Conselho
Nacional de Consumo:
441


439
(ANDRIGHI, Nancy. Evoluo do processo civil no Superior Tribunal de Justia. Palestra proferida no Estado do
Esprito Santo. Publicado no http//bdjur.stj.gov.br, acesso em 30 de janeiro de 2009).
440
Populao mundial superar 9,2 bilhes em 2050, estima ONU (...) O aumento equivale ao tamanho total da
populao do mundo no ano de 1950 e ser absorvido, em sua maioria, pelos pases em
desenvolvimento.Sozinhos, estes pases devem passar de 5,4 bilhes de habitantes em 2007 para 7,9 bilhes de
habitantes em 2050. (In: http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u373836.shtml)


156

Como nos tornamos, de modo crescente, uma sociedade de produo e
consumo em massa, um produto ou um servio defeituoso tem o potencial de prejudicar
ou causar dano para mais e mais pessoas. O nosso sistema judicial ainda no est
adaptado para as aes judiciais de massa. Ns ainda as tratamos, em grande parte,
como uma coleo de casos individuais, possuindo relevncia limitada o julgamento de
um caso sobre os demais.

Como j foi dito, a chegada do CDC no Brasil tornou alvissareira a garantia de
efetividade dos interesses dos consumidores, inserindo-os, de fato, como sujeitos
importantssimos na ordem jurdica econmica.

O debate sobre o incremento dado pelo CDC ao processo coletivo enorme
442
,
mas h aspectos reveladores do poder-dever das empresas nas relaes de consumo
quando assumam posio jurdica de parte em processo judicial.

Alis, os litigantes em processo judicial sempre foram abordados pelas cincias
jurdicas <<legitimidade, interveno de terceiros e litisconsrcio, efeitos da coisa
julgada>>, mas nas relaes de consumo h princpios e normas que particularizam a a
posio das partes envolvidas na relao processual, sejam consumidores, sejam
fornecedores de bens e servios.


441
A perspectiva era a de um processo civil para o direito do consumidor, como garantia processual de proteo
desses interesses. (Conferir anotaes feitas por MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes coletivas no
direito comparado e nacional. So Paulo:RT, 2002, p. 29). Entretanto, o que ocorreu que houve simples
alteraes de regras processuais, mas cujo potencial transformador outorgou ao consumidor o seu direito
constitucional de efetiva proteo. A jurisdio coletiva de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos
com todos os seus aspectos peculiares, legitimao, competncia, interveno de terceiros, coisa julgada.
Admissibilidade de qualquer ao para a proteo dos interesses juridicamente protegidos (CDC, art. 83) dentre
tantos outros
442
Conferir: NERY JUNIOR, Nelson. O processo civil no cdigo de defesa do consumidor. Revista de Processo,
no. 61, So Paulo:RT, jan/mar. 1991; BENJAMIN, Antonio Herman V. A insurreio da aldeia global contra o
processo civil clssico. Apontamentos sobre a opresso e a libertao judiciais do meio ambiente e do
consumidor. In: Ao civil pblica Lei 7.347/85: reminiscncias e reflexes aps dez anos de aplicao. Org. dis
Milar. So Paulo: RT, 1995; GRINOVER, Ada Pellegrini. A ao civil pblica e a defesa de interesses
individuais homogneos. Revista de Direito do Consumidor, no. 5; Idem, O processo coletivo do consumidor.
Livro de Estudo Jurdico, no. 09, SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Interesses difusos em espcie. So Paulo:
Saraiva, 2007; PIZZOL, Patrcia Miranda. A tutela antecipada nas aes coletivas como instrumento de acesso
justia. (In: Processo e Constituio. Estudos em Homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira.
Coordenao de Luiz Fux e outros, So Paulo:RT, 2006), Liquidao nas aes coletivas. So Paulo: Lejus,
1998.


157
Sem espao para abordagens mais amplas, at porque parte delas, esmiuadas
em trabalhos elogiveis, interessa particularmente a inverso do nus da prova, prevista
no artigo 6, inciso VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor.
443


Esse dispositivo, chama ateno j que envolve questes metajurdicas, pois
em princpio, impe ao fornecedor custo mais elevado, justamente para prevenir perdas
materiais e imateriais de grande expresso.

Sob o olhar econmico mais tradicional, a inverso do nus da prova pode
representar enorme desvantagem econmica. No entanto, para o consumidor bastante
proveitoso, pois representa menor custo, facilita o acesso justia, j que lhe incumbe
apenas comprovar suficientemente o fato e o nexo de causalidade.

razovel que assim o seja, pois o consumidor presumidamente vulnervel,
hipossuficiente em relao aos aspectos tecnolgicos ou informativos, principalmente em
razo da dificuldade na realizao da prova, o que independe de posses ou recursos
materiais.
444


Em muitos casos, ao consumidor impossvel ou muito difcil de provar seu
direito; ele no detm conhecimento da tecnologia do produto ou servio, de modo que
a relao jurdico-processual estaria desequilibrada em desfavor do consumidor se ele
tivesse de provar o fato ou o defeito do produto.

A lei processual nos litgios sobre consumo modificada pela nova leitura do
nus da prova, conforme se nota no seguinte precedente:
445


Direito Processual Civil. Recurso especial. Ao de indenizao por danos
morais e materiais. Ocorrncia de saques indevidos de numerrio depositado em conta
poupana. Inverso do nus da prova. Art. 6, VIII, do CDC. Possibilidade.
Hipossuficincia tcnica reconhecida. O art. 6, VIII, do CDC, com vistas a garantir o
pleno exerccio do direito de defesa do consumidor, estabelece que a inverso do nus
da prova ser deferida quando a alegao por ele apresentada seja verossmil, ou

443
CDC, art, 6. So direitos bsicos do consumidor: (...) VIIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com
a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias da experincia.
444
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Curso de direito do consumidor. Barueri:Manole, 2006, p. 514/5.
445
STJ-SP T3, Resp. 915599, rel. Nancy Andrighi, j. 21.08.2008.


158
quando constatada a sua hipossuficincia. Na hiptese, reconhecida a hipossuficincia
tcnica do consumidor, em ao que versa sobre a realizao de saques no
autorizados em contas bancrias, mostra-se imperiosa a inverso do nus probatrio.
Diante da necessidade de permitir ao recorrido a produo de eventuais provas
capazes de ilidir a pretenso indenizatria do consumidor, devero ser remetidos os
autos instncia inicial, a fim de que oportunamente seja prolatada uma nova
sentena. Recurso especial provido para determinar a inverso do nus da prova na
espcie.

Esse dispositivo revela tcnica legislativa moderna, traduz-se em conceito
indeterminado, o que exige do magistrado empenho e experincia. As questes se
modificam caso a caso, mas a experincia deve ser tirada na vivncia, dada pela prpria
sociedade no trato do tema.
446


Hipossuficincia e verossimilhana so requisitos mnimos e alternativos para a
aplicao da inverso do nus da prova:
447


A respeito dos conceitos de "verossimilhana" e "hipossuficincia", ensina
EDUARDO CAMBI que: "Quando se exige que a alegao seja verossmil, isso
significa que deve corresponder ao que 'normalmente' acontece. O art. 6o, inc. VIII,
CDC, contemplou a noo da 'verossimilhana', no exigindo um juzo de
'probabilidade', o que significa dizer que basta a alegao do fato, o qual, para ser
considerado verossmil, independe de qualquer elemento de prova. Evidentemente isso
no significa que, se o fato alegado for acompanhado de algum elemento de prova,
no ser possvel a inverso do 'nus probandi', mas, ao contrrio, quanto mais bem
caracterizado estiver o fato, maiores chances o consumidor ter de convencer o juiz de
que merece obter a 'vantagem processual' prevista no art. 6o, inc. VIII, CDC".

De fato, ao tratar da verossimilhana no se est exigindo probabilidade,
bastando um juzo de possibilidade, isto , chances razoveis de que os fatos alegados
tenham sido encaminhados corretamente pelo consumidor.

Ao exigir verossimilhana, o legislador espera um prvio juzo de plausibilidade
quanto veracidade das alegaes, o que deve ser considerado pelos fornecedores de

446
GOES, Gisele Santos Fernandes. Existe discricionariedade judicial? Discricionariedade x termos jurdicos
indeterminados e clusulas gerais. (In: Os poderes do juiz e o controle das decises judiciais. Estudos em
homenagem Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. Coord. Jos Miguel Garcia Medina e outros. So Paulo:
RT, 2008).
447
AI-TJ/SP no. 7298511-8, So Jos do Rio Preto, 11. C. Dir. Privado, rel. Des. Renato Desinano, j. 4.12.08.


159
bens e servios de consumo, no como algo que afronte a igualdade, mas varivel que
deve ser considerada, inclusive no processo produtivo.

Alis, mais frente o mesmo precedente, tambm se filiando nas lies de
CAMBI, faz aluso a hipossuficincia que no tem relao direta com as condies
materiais do consumidor, conforme j havamos alertado anteriormente.
448


(...) hipossuficincia tem sentido amplo e significa diminuio da capacidade
do consumidor. No se restringe aos aspectos econmicos, mas tambm devem ser
ponderados fatores como o acesso informao, grau de escolaridade, poder de
associao e posio social. (...) Desse modo, a hipossuficincia do consumidor mais
rico pode ser to grande quanto a do menos abastado, porque tanto um quanto o outro
podem ser vulnerveis na relao de consumo, por lhes faltarem as informaes
tcnicas suficientes para embasar as suas pretenses" (A Prova Civil: admissibilidade
e relevncia. Eduardo Cambi. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.
414/416). Frise-se, portanto, que a hipossuficincia no se confunde com ausncia de
recursos financeiros, pois neste caso cabe conceder parte o benefcio da assistncia
judiciria, mas sim, da incapacidade de produo da prova do ponto de vista tcnico...

De qualquer modo, outra questo interessante, levantada pelo mesmo acrdo,
que tem sido debatida at com certa freqncia, pois aborda a responsabilidade sobre o
encargo. Confira-se o tom dado questo:

, (...) A inverso do nus da prova deve ser aplicada com cautela, pois trata-se
de "vantagem processual" atribuda ao consumidor que fica dispensado de provar o
fato constitutivo de seu direito, constituindo exceo ao artigo 333, do Cdigo de
Processo Civil. No dizer de EDUARDO CAMBI "a inverso do 'nus probandi'
representa, para o consumidor, verdadeira 'iseno' de seu nus da prova, cujo
encargo transferido ao fornecedor" (A Prova Civil: admissibilidade e relevncia.
Eduardo Cambi. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 413).

Se o nus da prova invertido, pondervel pensar se h tambm inverso do
nus financeiro, principalmente em relao ao contido nos artigos 19, 33 e 333, todos do
Cdigo de Processo Civil, cuja premissa responsabilizar aquele que alega pelo custeio
da produo da prova.

Discorda-se de alguns julgados que ressalvam a inverso do nus financeiro e
que, em resumo se expressam na seguinte ementa:

448
Idem.


160

(...) Processual civil. Agravo regimental. Agravo de instrumento. nus da
prova. Inverso. Contedo ftico, Smula 7/STJ. Honorrios periciais. Pretenso de
atribuir-se o nus de pagamento parte contrria. Descabimento.
449


Na verdade, se o custeio da prova, ficar sob a principiologia tradicional (CPC,
artigos 19,33 e 333) ento, de fato, haver um grande obstculo de acesso justia,
conforme reconhecido.
450


Dentre os obstculos econmicos que se antepem entre o lesado e o
equipamento formulador da Justia figura a cobrana de custas. Pese embora a
gratuidade assegurada para todo aquele que alegar insuficincia de recursos para
custear a demanda, na verdade ainda h muita pobreza excluda dos servios judiciais,
diante da inevitabilidade de algum dispndio: a realizao de uma percia, a obteno
de documentos, compromissos que no sero suportados pelo defensor constitudo.

Prefervel pensar que a razo est com a lgica, pois se, de fato, houver o nus
da prova e o custeio tambm no for invertido, ento o consumidor ser tratado no
como hipossuficiente, mas como algum que tem acesso Justia e nada poder fazer
com essa vantagem processual.
451


Portanto, na hiptese de ocorrer a inverso logicamente dever ocorrer a
inverso do nus financeiro, incumbindo ao fornecedor desempenhar o nus da prova e o
seu respectivo custeio.

De outro lado, deve-se levar em conta, que implicitamente a inverso do nus
da prova traz melhoria da qualidade do servio e do produto
452
, como bem anotam LINS
e MATTOS:

449
STJ.AgRg.no. Ag. 884407/SP.Quarta T. Min. Aldir Passarinho, j. 21.08.2007. DJ 05.11.07.
450
NALINI, Jos Roberto. O juiz e o acesso justia So Paulo: Revista dos Tribunais, 19994, p. 33.
451
Se assim no fosse, instaurar-se-ia uma incrvel contradio: o nus da prova seria do ru, e o nus econmico seria do autor
(consumidor). Como esse no tem poder econmico, no poderia produzir a prova. Nesse caso, sobre qual parte recairia o nus
da no-produo da prova?. (In: Nunes, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor, So Paulo:Saraiva, 2005, p.
744). No mesmo sentido confiram-se: Agravo de Instrumento. Inverso do nus probatrio. CDC. Relao de Consumo. Autor
Hipossuficiente. Possibilidade. Tratando-se de relao de consumo, sendo autor hipossuficiente, possvel a inverso do nus
probatrio, carreando ao ru- fornecedor- a incumbncia de antecipar os custos de percia. Agravo improvido. (TJRS. AI n.
700062276836, 19. CC, Des. Rel. Guinther Spode, DJ 02.09.2003).
452
De fato, quando a defesa do consumidor torna-se amplamente praticada, as empresas, em virtude da experincia acumulada
em aes de defesa do consumidor, adotam padres de contrato, de instrues de uso e de publicidade, bastante precisos, de
modo que a possibilidade de ocorrncia de inadequao ao uso seja minimizada e os danos sejam moderados, o que torna
desestimulante as possibilidades de bloqueio. (In: Inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor: uma anlise
econmica. LINS, Bernardo E. e MATTOS, Csar. http://www.belins.eng.br/tr01/wkpaps/fatprod14_comautor.pdf - acesso em
2.02.09).


161
Outro efeito esperado da inverso do nus da prova uma elevao da
qualidade do produto. De fato, existindo a ao, a empresa ter de provar a
inexistncia de responsabilidade sobre o fato do produto. Dever, portanto, dispor de
um sistema de acompanhamento de controle e rastreabilidade dos procedimentos
levados a cabo na produo do bem. Essa documentao dever convencer o juiz de
que a empresa cumpriu todos os procedimentos razoveis para que inexistisse a falha
apontada. A informao deve existir, deve ser revelada e deve ser comprovada.
453



Atitudes preventivas servem a reduo de custo
454
, para tanto o fornecedor deve
acompanhar o processo de produo, arquivando dados, prestando todas as informaes
necessrias, no exerccio concreto da funcionalizao do sistema jurdico e da empresa,
cumprindo com seus compromissos bsicos, no desenvolvimento dos negcios e
tambm com todos os partcipes da ordem econmica, especialmente dos consumidores.

Outro dispositivo de grande destaque por sua repercusso na atividade
empresarial o artigo 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, potencialmente custoso
para os fornecedores.

Isso porque, na busca incansvel pela efetividade e pela funcionalizao dos
institutos jurdicos, o legislador consumerista ampliou consideravelmente os poderes dos
magistrados, dando mais possibilidades para o atendimento dos interesses dos
consumidores.

De certa forma, as implicaes do inadimplemento nas obrigaes de fazer e
de no fazer, foram desconsideradas tanto no Cdigo de 1939, como no de 1973. De
fato, quase sempre redundavam em perdas de danos.
455



453
Idem.
454
Apenas para citar, a empresa fornecedora no se exime da responsabilidade pela ignorncia (CDC, art. 23), mas
se eximir em responder quando conseguir demonstrar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (v.g, CDC,
art. 12, 3, III).
455
Este era o sentido dos artigos 878 a 883 do antigo Cdigo Civil; a obrigao de fazer e de no fazer se resolvia
em perdas e danos, se o obrigado no a quisesse cumprir de forma especfica ou tivesse praticado ato que se
obrigara a abster-se. Atualmente as obrigaes de fazer e de no fazer esto disciplinadas nos arts. 247 a 251 no
Cdigo Civil de 2002.


162
Na verdade, perdera-se de vista, que todas as obrigaes, em princpio,
devem ser satisfeitas na forma como pactuada, s excepcionalmente plausvel sua
converso em perdas e danos.
456


Contudo, o artigo 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, posteriormente
replicado na nova redao dada ao artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, trouxe mais
alento e fora ao direito material, privilegiando a execuo in natura. Reservou-se a
indenizao como soluo somente nas hipteses de obrigaes infungveis.
457


Esse novo modo de tutelar, possibilita, por exemplo, a adoo de medidas
atpicas, voltadas ao assegurar o resultado prtico equivalente ao adimplemento.
458


Isso, no caso das relaes de consumo, implica em alto custo para o
fornecedor, especialmente se considerarmos o desdobro dessas obrigaes nas relaes
massificadas.

A inadimplncia de obrigaes de fazer e de no fazer agrava ainda mais a
economia do fornecedor, pois j no se trata apenas de aceitar a sano preventiva (ex.

456
FRIEDE, Reis. Comentrios reforma do direito processual civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1995,.p. 290.
457
De natureza infungvel so, geralmente, as obrigaes celebradas intuitu personae, em ateno s qualidades
pessoais do obrigado, como, v.g., uma operao plstica, a pintura de um quadro, um recital, uma partida de futebol
-, exista ou no clusula dispondo sobre a pessoalidade da prestao. Essas obrigaes so cumpridas unicamente
pela forma especfica, no admitindo resultado prtico equivalente; descumpridas, derivam-se em perdas e danos. A
filosofia que preside tais obrigaes a de no se permitir que se imponha ao devedor, manu militari, fazer o que
no quer, com violao de sua liberdade individual (ALVIM, Jos Eduardo Carreira. CPC modificaes. Belo
Horizonte: Del Rey, 1995, p.180).
458
PROCESSUAL CIVIL. CUSTEIO DE TRATAMENTO MDICO. MOLSTIA GRAVE. BLOQUEIO DE VALORES .
POSSIBILIDADE. Art. 461, caput e 5 do CPC.1. Alm de prever a possibilidade de concesso da tutela especfica
e da tutela pelo equivalente, o CPC armou o julgador com uma srie de medidas coercitivas, chamadas na lei de
"medidas necessrias", que tm como escopo o de viabilizar o quanto possvel o cumprimento daquelas tutelas. 2.
As medidas previstas no 5 do art. 461 do CPC foram antecedidas da expresso "tais como", o que denota o
carter no-exauriente da enumerao. Assim, o legislador deixou ao prudente arbtrio do magistrado a escolha das
medidas que melhor se harmonizem s peculiaridades de cada caso concreto. 3. Submeter os provimentos
deferidos em antecipao dos efeitos da tutela ao regime de precatrios seria o mesmo que negar a possibilidade
de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, quando o prprio Pretrio Excelso j decidiu que no se probe a
antecipao de modo geral, mas apenas para resguardar as excees do art. 1 da Lei 9.494/97. 4. O disposto no
caput do artigo 100 da CF/88 no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor,
de modo que, ainda que se tratasse de sentena de mrito transitada em julgado, no haveria submisso do
pagamento ao regime de precatrios. 5. Em casos como o dos autos, em que a efetivao da tutela concedida est
relacionada preservao da sade do indivduo, a ponderao das normas constitucionais deve privilegiar a
proteo do bem maior que a vida. 6. Recurso especial improvido." (REsp 770.969/RS, DJ 03/10/2005, 2Turma,
Rel. Min. Castro Meira)


163
multa)
459
, pois o artigo 84 do CDC outorgou ao magistrado poderes de impor outras
sanes (restitutria
460
e ressarcitria
461
), o que pode agravar ainda mais o custo do
fornecedor.

De fato, a proposta da norma equivalncia ou compensao, o que nem
sempre ocorre pela prestao pecuniria indenizatria. Com efeito, o ressarcimento pode
ser feito de forma especfica, por exemplo, instalao de isolamento acstico em casa
noturna que perturbe a vizinhana, custeio da viagem prometida na promoo de vendas
de produtos ou servios.

Realmente a tutela especfica ou equivalente prevista no artigo 84 do Cdigo
de Processo Civil, volta-se ao atendimento da efetividade da tutela jurisdicional, sem
espao para falsas premissas de que a imposio da obrigao poderia ferir a dignidade
da pessoa humana, obstculo criado, muitas vezes, para cumprimento efetivo das
obrigaes.
462


No se sugere desrespeito dignidade humana, mas que se adotem medidas
que estimulem o fornecedor-devedor a cumprir obrigao na forma especfica ou inibi-
lo.
463


A propsito, confiram o comentrio ao art. 461 do CPC, mas que servem
absolutamente ao art. 84 do CDC:
464



459
A sano pode ser definida, por este ponto de vista, como meio legal para combater a eroso de aes
contrrias ao previsto. (...) Podemos definir mais brevemente a sano como a resposta violao. (BOBBIO,
Norberto. Teoria da norma jurdica,.So Paulo: EDIPRO, 2001, p. 153).
460
A tutela restituitria visa obter resultado igual ou o mais prximo possvel do que se teria, caso a norma tivesse
sido observada pelo violador, como, por exemplo, quando se determina a demolio de obra indevida.
461
J a tutela ressarcitria, ocorre quando impossvel ou invivel a consecuo do resultado, igual ao que se teria
com o adequado cumprimento, impondo-se ento a indenizao por perdas e danos.
462
Hoje considera-se integrada em nossa cultura a idia de que em nada interfere na dignidade da pessoa, ou na sua liberdade
de querer ou no querer, qualquer mecanismo que permita a realizao de atividade por outrem e produo, mediante elas, da
situao jurdica final a que o cumprimento da obrigao de fazer ou de no fazer deveria ter conduzido (DINAMARCO, Cndido
Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Malheiros, 1995, p.150).
463
Em sentido contrrio: Multa do CPC 461. A pena privada de cunho processual no pode superar o valor da obrigao
principal. Aplicao analgica do CC/ 1916 920 [CC 412) (TJSP RT 761/227). (NERY JR, Nelson. e NERY, Rosa M. de
Andrade. Cdigo civil comentado. Legislao extravagante. So Paulo: RT, 2005, p. 30).
464
NERY JR, Nelson e Nery, Rosa M. de Andrade. Cdigo de processo civil comentado e Legislao processual civil
extravagante em vigor. So Paulo: RT, 2007, nota ao artigo 461.


164
Na impossibilidade material de ser cumprida a obrigao na forma especfica,
o juiz dever, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar providncias que
assegurem o resultado prtico equivalente ao adimplemento da obrigao. Dizemos
impossibilidade material porque no pode o devedor esquivar-se do cumprimento da
obrigao na forma especfica. Sendo concedida a liminar de antecipao da tutela de
mrito (art. 461, 3

) ou condenado tutela especfica, o ru deve cumprir a deciso

sob pena de pagamento de multa diria (astreintes), que deve ser fixada em valor
elevado, ex officio o a requerimento da parte (CPC 461, 4

).

Assim, o artigo 84 do CDC tanto quanto o art. 461 do CPC, alm de prever
tutela especfica, nas hipteses de possvel satisfao in natura, tambm cuidou da
chamada tutela equivalente, voltada satisfao da obrigao, por meio de tcnicas
variadas ou substitutivas, tais como a antecipao da tutela, liminar, imposio de multa
inibitria
465
, enfim medidas condutoras que garantam o resultado prtico assegurado pelo
direito.

Com efeito, o que importa o resultado prtico equivalente obrigao no
cumprida e no propriamente a vontade do fornecedor. Em outras palavras, a busca
sempre ser da tutela especfica.
466


Na verdade, a grande conquista permitir ao magistrado a cogitao de
mecanismos substitutivos, independentemente da vontade do obrigado, que resultem
numa situao jurdica final, produtora de resultado prtico naturalmente esperado,
tivesse o credor adimplido a sua obrigao.


465
O art. 84 do CDC e o art. 461 do CPC prevem multas a serem impostas, mas, na verdade apenas para
confirmar a possibilidade de cumulao da aludida multa com as perdas e danos, justamente porque so diferentes
as naturezas e as finalidades dos dois institutos. Vejamos os comentrios para o art. 461 do CPC: Todas os
dispositivos que impe a sano de multa diria (astreinte) tm a finalidade de promover a efetividade de alguma
deciso judiciria. Por isso mesmo a multa as multas costumam associar-se ao instituto do contempt of court,
considerado que o descumprimento das ordens judiciais importa em insubordinao autoridade e no s leso ao
credor. As novas disposies contidas no atual art. 461 do Cdigo de Processo Civil contemplam sanes dessa
ordem como resguardo efetividade da sentena que ao fim do processo concede a tutela especfica e tambm da
deciso antecipatria dessa. Tal o que decorre do 4

, ao dispor a imposio de multa na hiptese do pargrafo

anterior (que a previso da tutela antecipada) e na sentena. (FRIEDE Reis. Medidas liminares na doutrina e
na jurisprudncia. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p.290).
466
Vrios autores lembram que os dois dispositivos configuram excees ao chamado princpio da congruncia
entre o pedido e a sentena, previstos nos artigos 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil. Vejamos: (...) a
possibilidade de imposio de multa diria independe do pedido do autor, o que novidade. No se segue a regra
geral (principalmente dos arts. 128 e 460, primeira frase, do CPC), de qualquer deciso , ordem ou sentena,
sempre depende do pedido da parte e haver de a este se cingir para o respectivo acolhimento, ou no. (ARRUDA
ALVIM, Jos Manoel. Cdigo do consumidor comentado. So Paulo:RT, 1995, p.402).


165
Este entendimento extrai-se na afirmao prevista no pargrafo 5

do artigo 84
do CDC
467
, o que permite ao magistrado utilizao de medidas necessrias ou de apoio
para a obteno do resultado equivalente.

Essas medidas configuram-se decises mandamentais, emanadas do Juzo,
que devero ser cumpridas pelo fornecedor. Vejamos os esclarecimentos de
WATANABE:
468


Pensemos, por exemplo, no dever legal de no poluir (obrigao de no
fazer). Descumprida, poder a obrigao de no fazer ser sub-rogada em obrigao
de fazer (v.g., colocao de filtro, construo de um sistema de tratamento de
efluentes etc.) e descumprida essa obrigao sub-rogada de fazer ela poder ser
novamente convertida, dessa feita em outra de no fazer, como a de cessar a
atividade nociva. A execuo dessa ltima obrigao pode ser alcanada
coativamente, inclusive atravs de atos executivos determinados pelo juiz e autuados
por seus auxiliares, inclusive com a requisio, se necessrio, de fora policial (5

do art. 461). So meios sub-rogatrios que o juiz deve adotar enquanto for possvel a
tutela especfica ou a obteno de resultado prtico equivalente, em cumprimento do
mandamento contido no 1

; do art. 461. Para isto, o juiz usar do poder

discricionrio que a lei lhe concede (fala o 5

do art. 461 em determinao de

medidas necessrias para a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
equivalente). A discricionariedade deve ser bem entendida. No se trata de adoo
arbitrria de qualquer medida e sim apenas de medidas adequadas e necessrias (eis
o parmetro legal) tutela especfica da obrigao ou a obteno do resultado
equivalente.

Enfim, os novos poderes dados aos juzes pelo artigo 84 do CDC, permitiram
acesso mais gil dos consumidores, pense no exemplo dos compromissos de compra e
venda e outros contratos preliminares, a dispensa do prvio registro para adjudicao
compulsria, ou outros exemplos, especialmente aqueles significativos para as
economias dos consumidores de mais baixa renda.
469


467
CDC, art. 84, 5. Para tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz
determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de
obras, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial.
468
WATANABE, Kazuo. Tutela Antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e de no fazer.
(In:Reforma do Cdigo de Processo Civil, (coordenao de Slvio de Figueiredo Teixeira), So Paulo, Saraiva,
1996, p.43-47).
469
Uma das conseqncias imediatas da postura inovadora da lei ser a definitiva superao da antiga
jurisprudncia que supervalorizava a perfeio formal dos compromissos, no admitindo a adjudicao compulsria
quando o pr-contrato no estivesse previamente inscrito no Registro de Imveis ou quando no contivesse todos
os dados necessrios ao atendimento das exigncias de acesso quele registro pblico. Agora, o Juiz est armado
de poderes processuais para, antes da sentena, apurar e completar tudo o que for necessrio expedio de um
ttulo judicial que seja perfeito para cumprir o anseio de efetividade da tutela, num terreno de enorme repercusso


166
Por fim, na busca da medida adequada o magistrado pode inclusive converter
uma obrigao por outra, de modo a conferir ao consumidor tutela especfica,
independentemente de haver pedido.

Imagine-se, o magistrado tenha determinado a realizao de obras inacabadas
e especificadas em contrato de compra e venda, mas isso no seja suficiente, poder
determinar inclusive a cessao da atividade.
470


Por certo, o fornecedor contar com a premissa de que o magistrado no deve
adotar na concesso da tutela especfica da obrigao meios excessivos e gravosos ao
ru. (art. 461, 6).
471
.

No mesmo sentido, desponta a lio doutrinria:
472


A necessidade do uso do meio mais idneo tem uma ntima ligao com a
idia de justia, tanto no exerccio dos direitos como na imposio de deveres, motivo
pelo qual no se pode entender que a norma tenha dado poder ao juiz apenas para
garantir os direitos do autor, esquecendo-se dos direitos do ru. a prpria idia de
justa medida que obriga que o art. 461 seja lido no sentido de que o juiz tem o poder
para conceder tutela diversa da pedida quando necessrio para evitar um gravame
excessivo ao ru.


social, como a compra e venda, mormente em relao s camadas mais humildes da populao. (...) Pode-se
concluir, que em face do atual texto do art. 461, ao autor de uma ao de cumprimento de compromisso de compra
e venda quitado lcito, por exemplo: a) cumular, na inicial, pedido de adjudicao compulsria, com pedido de
imisso de posse ou busca e apreenso; b) pleitear, desde logo, liminar que lhe assegure a posse provisria do bem
compromissado (THEODORO JUNIOR, Humberto. As inovaes no Cdigo de Processo Civil, em matria de
processo de conhecimento.(In: Reforma do Cdigo Processo Civil. op. cit, p. 791).
470
Exemplar a colocao de Marinoni, o qual aponta que se algum pedir que o magistrado determine a instalao
de filtro antipoluente sob pena de multa, isso poder no ser acolhido; caso o juiz perceba que essa determinao
seja insuficiente para a cessao do ilcito, poder optar pela cessao das atividades, se entender que isto , de
fato, o resultado prtico equivalente ao dever de no poluir o meio ambiente. (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela
inibitria (Individual e coletiva ). So Paulo: RT, 1998, p. 123).
471
Alis, esse princpio encontra-se bem explicitado no trato dado pelo legislador multa inibitria: O juiz poder ,
de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. Isso
consta no pargrafo 6 do art. 461, acrescido pela Lei 10.444/02 e sua compreenso, destacada: O pargrafo
includo tem texto assemelhado redao revogada do CPC 644 par.ni. A Lei 10444/02 deslocou o captulo da
execuo da obrigao de fazer e de no fazer do Livro II (Processo de Execuo ex-CPC 644) para o captulo da
sentena de condenao de obrigao de fazer e de no fazer. A periodicidade e o aumento da multa medida de
execuo indireta, destinada a forar o devedor a cumprir a obrigao; a diminuio da multa injustificvel, porque
a multa no destinada a fazer com que o devedor pague, mas que no a pague e cumpra a obrigao na forma
especfica. (NERY JR, Nelson e Nery, Rosa M. de Andrade. Cdigo de processo civil comentado e Legislao
processual civil extravagante em vigor. So Paulo: RT, 2007, p. 783).
472
Ibid., p. 131.


167
De qualquer modo, a despeito do fornecedor estar protegido pelos princpios do
devido processo legal, pelo princpio da necessidade e execuo menos onerosa ao
devedor isso, o cumprimento das obrigaes especficas deve ser assumido, o que em
certas situaes pode ser excessivamente custosa aos negcios.
473


473
MIRAGEM, Bruno et al. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 2004, p. 1022/23.


168
6. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA ENFOQUE SOCIAL E JURDICO

Aprofundar o conhecimento sobre a funcionalizao da empresa, exige reflexo
sobre sua responsabilidade social e jurdica.

Todo momento a mdia relaciona aes empresariais responsabilidade social
das empresas, sugerindo postura, ou estratgia de negcios, o que tem sido observado
por um nmero cada vez maior de empresas.

Corretos os que vem na responsabilidade social opo empresarial,
diferentemente da funo social inerente atividade empresarial, constituindo-se a ltima
em dever jurdico derivada da ordem econmica constitucional .

Alis, a empresa ocupa posio de destaque na Constituio de 1988.
474


Inserta a empresa dentro da ordem econmica, como agente organizador da
atividade produtiva, gestora das propriedades privadas, consideradas aquelas na fase
dinmica relativa aos bens de produo, resulta que a funo social da empresa, de
forma anloga da propriedade, est, no Brasil, erigida a um princpio constitucional.

H direitos assegurados empresa, mas o constituinte lhe imps deveres, que
se descumpridos sujeita-a responsabilidade civil, o que de modo expressivo consagrou-
se nas relaes de consumo.

Responsabilidade social e civil das empresas por vezes parece expresses
sinnimas. Isso, embora seja simples aparncia, no ocorre sem razo, especialmente
porque a definio de responsabilidade social ainda inconclusa, como adverte
CAROLL.
475



474
BITELLI, Marcos A. SantAnna. Da funo social para a responsabilidade social da empresa. (In:Temas atuais
de direito civil na Constituio Federal. So Paulo: RT, 2000, p.229-273).
475
Carroll, Archie B. Corporate social responsability: evolution of a definitional construct. (In: Business &
society, v. 38, no 3, setembro de 1999, p. 279)


169
(...) o termo (responsabilidade social) um termo brilhante. Ele significa algo,
mas nem sempre a mesma coisa para todos. Para alguns, ele representa a idia de
responsabilidade ou obrigao legal; para outros significa comportamento responsvel
no sentido tico, para outros, ainda o significado transmitido o de responsvel por,
sendo motivo causal. Muitos simplesmente o equiparam a uma contribuio caridosa;
outros o tomam pelo sentido de socialmente consciente. Muitos daqueles que o
defendem fervorosamente o vem como sinnimo de legitimidade, por pertencimento
ou sendo vlido e adequado ao contexto. Uns poucos o vm como uma espcie de
dever fiducirio, impondo aos administradores das empresas padres mais elevados
de comportamento que aqueles impostos aos cidados em geral.

De qualquer modo, advirtam-se, empresas tidas como socialmente responsveis
podem no atender funo social da atividade empresarial, falham no sentido dado ao
termo pela Constituio Federal.

Outras, tidas como socialmente responsveis, so falhas no cumprimento dos
deveres mnimos, sujeitando-se com certa freqncia a responsabilizao civil pelos
danos causados.

Um dos exemplos mais malditos a atividade de telefonia no Brasil, as
empresas que desenvolvem essa atividade em regime de concesso, usam toda a carga
de marketing para a divulgao de atitudes socialmente responsveis, mas ao mesmo
tempo, freqentemente ocupam os primeiros lugares no ranking das reclamaes de
trabalhadores e de consumidores.
476


Algumas dessas empresas assumem o lado social, mas deixam a desejar com
os cuidados com os consumidores, isso pode ter relao com a prpria natureza do
homem, pois mesmo sendo um ser social, no raro mantm-se confinado em seus
prprios interesses.

476
Pesquisa (Consultoria Mckinsey) revela, entre as 10 (dez) empresas que mais contribuem com o bem pblico,
esto tambm as que integram setores extremamente criticados pela sociedade, v.g, farmacutica,
telecomunicaes, tecnologia de informao, servios financeiros. (Cf. Folha de So Paulo, Caderno Negcios, 12
de maro de 2006, texto de Guilherme Barros e outros). Em 2008, confiram-se o ranking divulgado pela Fundao
Procon de So Paulo: O levantamento abrange o perodo de 1/01/2008 a 31/12/2008 e listou 2.939 fornecedores
que atuam no Estado de So Paulo. Ao longo de 2008, os tcnicos da Fundao Procon-SP realizaram 531 mil
atendimentos. As cinco empresas que lideraram o ranking foram: 1) Telefnica; 2) Ita; 3) Tim, 4) Unibanco e 5)
Brasil Telecom. No ano de 2007, as cinco empresas que lideraram o ranking foram: 1) Telefnica; 2) Ita; 3) Benq
(celular Siemens), 4) Vivo e 5) Mitsubishi/Aiko/Evadin. (In: http://www.procon.sp.gov.br/noticia.asp?id=1077, ac.
13/03/09).


170
No incomum que as empresas olvidem dos valores ticos e universais, mas
que devem ser observados por todos os entes, pois h incontveis cominaes
espalhadas pelo ordenamento jurdico, recorda RIZZARDO:
477


(...) sempre que se ordenar uma obrigao e se garante um direito, deve o
transgressor responder pelos seus atos e assegura-se ao lesado a competente
reparao. Em suma, a responsabilidade est regulada em seus princpios gerais e em
alguns tpicos especiais pelo Cdigo Civil, sendo inesgotvel, no entanto, sua
abrangncia e disseminando-se em todos os ordenamentos jurdicos, porquanto se
revelam ineficazes as ls se no carregadas de coercibilidade, que se faz presente
quando impostas cominaes e assegurada a imposio.

Todos buscam fortuna e riqueza, que no se reduz felizmente ao simples lucro
contbil, pois na riqueza integram-se diversos ativos, alcanados por meio de
comportamentos positivos da empresa, v.g. realizao de projetos relacionados ao meio
ambiente, educao, cultura, participao nas comunidades, melhoria das condies e
benefcios de seus funcionrios, respeito clientela, entre outros.

Mesmo a mais ntegra das empresas deve considerar que a evoluo
tecnolgica, o domnio sobre a produo, o consumo massificado, ampliou e muito os
riscos inerentes aos produtos e servios, especialmente os destinados ao consumo,
renovando os conceitos mais tradicionais sobre a responsabilidade civil.

Nesse trabalho no h espao para abordagem da disciplina sobre todas as
responsabilidades _ tributria, trabalhista, previdenciria e outras, disseminadas no
ordenamento, a opo pela responsabilidade sob a perspectiva social e jurdica.

6.1. Responsabilidade social

Essa responsabilidade faz parte de um movimento empresarial crescente, com
vistas ao atendimento, no somente aos anseios dos que se relacionam com a empresa

477
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. IX.


171
<<stakeholders>>, mas tambm aos interesses dos acionistas <<shareholders>>, plus
nos negcios empresariais.
478


Empresas e empresrios cada vez mais se interessam pelo tema
479
, fazendo-o
por motivos diversos.

A motivao pode ser humanstica e a responsabilidade social expressa a
prpria solidariedade ou o antiqssimo e nobre sentimento de ajuda aos necessitados.

O motivo pode ser simples estratgia empresarial, pois a responsabilidade
dirime eventuais conflitos, muitos criados pela prpria atividade, v.g. empresas poluidoras
e o meio ambiente.
480

.
Tambm pode ser simples marketing social, abrindo-se empresa novas
oportunidades de negcios, v.g. participao de licitaes pblicas ou de projetos
governamentais que exigem esses novos padres.
481


No individualismo e liberalismo puro no h interesse especfico na melhoria do
ser humano, cultivo dos valores sociais, por isso no incorreto dizer que, sob essa

478
Vejam os dados: Executivos ao redor do mundo encampam a noo de que o papel das corporaes vai alm de
s atender s obrigaes com os acionistas. o que revela a pesquisa da consultoria Mckinsey sobre a relao
negcios/ sociedade. (op.cit)
479
A apresentao de balanos sociais tem sido freqente, relata Wanderley de Oliveira: O Ibase define o balano
social como um demonstrativo que, publicado todo ano, rene um conjunto de informaes sobre projetos,
benefcios e aes sociais dirigidas a empregados a investidores, analistas de mercado, acionistas e comunidade.
tambm um instrumento estratgico para avaliar e multiplicar o exerccio da responsabilidade social corporativa.
(In: Benfico para todos. Empresas usam o balano social como ferramenta de transparncia junto sociedade.
Consumidor Moderno. So Paulo: Padro editorial, fevereiro de 2008).
480
Ter uma relao amistosa com ONGs algo novo para a companhia, no ? Disse Jeffrey Immelt: Sim. Ainda h
muitas ONGs que no gostam de ns e que nunca vo gostar. Mas acho que preciso iniciar um debate. Digo para
os representantes das ONGs. Vocs podem me odiar, mas precisam, de mim. Entrevista do presidente da empresa
General Electric sobre a indesejvel, mas indispensvel convivncia com os ambientalistas. (A GE embarca na onda
verde. Revista Exame. Abril. n 861, 15.02.2006, p. 53,).
481
O desenvolvimento da noo de responsabilidade social deu-se em estrita conexo com o fato de que a adoo
seria passvel de proporcionar benefcios particulares da empresa, principalmente porque ela poderia ser utilizada
como marketing para a sua atividade, melhorando os resultados econmico-financeiros. OSMO. Carla. Efetividade
da funo social da empresa. (In:Funo do direito privado no atual momento histrico. coord. Rosa Maria de
Andrade Nery. So Paulo: RT, 2006, p. 260ss).


172
respectiva, a responsabilidade social funciona apenas como ferramenta para produo
de resultados patrimonialistas.
482


Sob esse ponto de vista, a empresa rbitra de todos os bens e valores,
distante de qualquer outro objetivo que no seja econmico.
483


Entretanto, nem todos tm essa viso materialista sobre a responsabilidade
social.

Alguns vem como <<dever ser>>, isto , encaram as empresas como
expresses da atividade humana, voltadas aos benefcios dos homens e da facilitao de
acesso aos bens materiais e imateriais.

Desse modo, a empresa como unidade de produo e distribuio de bens est
sujeita s mesmas regras comuns s atividades humanas.
484


La visualizamos com el trabajo interactivo de un hombre que debe poner en
prctica tanto sus cualidades tcnicas como las Morales Y afectivas en el desempeno
de una tarea poltica sumamente compleja, porque abarca componentes de muy
diferente calidad. Admitimos as que la empresa es una actividad del hombre de
carcter interctivo, dirigida a facilitar a otros la disposicin de ciertos biens materiales.
Apropriables o no, que son necesarios para la manutencin y el crecimiento de la
persona humana.


482
Os economistas neoclssicos cindem os aspectos econmicos de outros. O modelo econmico neoclssico se
caracteriza por escolhas hiper-racionais e comportamento maximizador, buscando compreender o funcionamento
dos mercados e no das organizaes. Alm disso, funciona como pressuposto que d base Anlise Econmica
do Direito. (ZYLBERSZTAJN, Dcio e SZTAJN, Rachel. Direito & Economia, anlise econmica do direito e das
organizaes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 1-62).
483
Friedrich von Hayek "O Caminho da Servido" (1944), tambm Milton Friedman (Escola de Chicago), expuseram
com clareza aspectos fundamentais da doutrina basicamente contrria ao intervencionismo.Outras impresses em
http://pt.org/wikipedia.org/wiki/Neoliberalismo, acesso em 15/03/2008.
484
Em traduo livre: Visualizamos a empresa como o trabalho interativo do homem, que deve aplicar tanto a
tcnica como as qualidades morais no desempenho de uma tarefa poltica extremamente complexa, pois abrange
componentes de qualidade diversa. Temos que admitir, a empresa uma atividade humana interativa, que facilita o
fornecimento de bens materiais aos outros. Adequados ou no, so necessrios para a manuteno e crescimento
da pessoa humana. (PALADINO, Marcelo. La responsabilidad de la empresa en la sociedad Construyendo la
sociedad desde la tarea directiva. Buenos Aires: Ariel Sociedad Econmica, 2004, p. 24).


173
tica, solidariedade, cooperao, responsabilidade social, compem o conjunto
de valores, representam insumos indispensveis aos empreendimentos e aos negcios
empresariais.

Nessa perspectiva o valor econmico est atrelado produo de outros valores
humanos genricos e no o reverso.

Prosseguindo, a responsabilidade no se confunde com solidariedade, no
nova expresso para antiqssima e indispensvel filantropia. Alis, aes puramente
benemritas so aceitveis, mas em regra representam desperdcios, esgotando-se em
aes caritativas e pontuais:
485


Funo social da empresa, entendo, no significa apenas produzir, gerar
empregos, pagar as dvidas, distribuir os resultados aos acionistas ao final de cada
exerccio social. Funo social da empresa tambm produzir com eficincia produtos
de qualidade. respeitar o meio ambiente, evitando a emisso de poluentes, tratando
os efluentes antes de lan-los no solo, nas guas ou no ar. investir em cultura,
promovendo espetculos artsticos, patrocinando exposies de arte, investir no
aperfeioamento dos seus empregados, no mnimo neles e, sempre que possvel, fazer
investimentos que beneficiem a comunidade em que atua.


Embora conscientes do seu papel no desenvolvimento econmico, as empresas
muito raramente refletem sobre as conseqncias de suas aes, principalmente o grau
de impacto sobre as comunidades mais vulnerveis, postura incompatvel com novos
tempos em que se abominam aes e planos voltados exclusivamente aos interesses
dos investidores.

Isso tem sido difundido, deixando a responsabilidade social ora no caminho da
boa estratgia, ora como simples obrigao.

Without business we have nothing. Business is a precondition to any healthy
society," () "Companies haven't done a good job at building the trust. They have not
done a good job at understanding how their impact on communities where they work

485
SZTAJN, Rachel. A responsabilidade social das companhias. (In: Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro. So Paulo: RT, n 114, ano XXXVII, abril-junho/1999, p.34-50). A autora utiliza a
expresso responsabilidade social como sinnimo da funo social (p.35).


174
affects long-term prosperity. ()He added that companies need to take a strategic
approach to improving their social impact and responsibilities, but that it shouldn't be
seen as simply a public relations exercise. "Only by working with stakeholders will trust
be restored. Companies will have to go farther and show they are doing good for the
community and not just the company. () Vasella, Chairman, Novartis, said that the
mission of a corporation is primarily to serve the customer and that profits go back to
growing the business and paying better wages. () He also called for increased
transparency and the need to engage in beneficial social activities. We need to make an
effort to communicate what we do and how we do it.
486


No Brasil a responsabilidade das empresas no mbito constitucional impe ir
alm das fronteiras de simples papel ator ou devedor de direitos sociais, (CF, arts. 6 a
11).

A Constituio, como tela da responsabilidade social, sugere modelo
empresarial voltado ao lucro e atendimento dos homens em sua dignidade. Ento,
correto dizer que as decises empresariais no podem distanciar-se da tica, do respeito
s pessoas, da comunidade e de tantos valores que dignificam o homem.

Por isso afirma-se sem receio, que na sua acepo mais ampla, o homem
consumidor deve ser o centro das atenes de todas as empresas srias.
487





486
Em traduo livre: Sem os negcios ns no temos nada. Negcios so uma pr-condio de qualquer
sociedade saudvel(...) Empresas no tm feito um bom trabalho na construo de confiana. Elas no tm feito
um bom trabalho no entendimento de como so seus impactos nas comunidades onde seus trabalhos afetam
longos perodos de prosperidade. Ele adicionou que as empresas precisam adotar uma estratgia de aproximao
para melhorar seus impactos e responsabilidades sociais, mas isso no deveria ser visto como simplesmente um
exerccio de relaes pblicas. Somente pelo trabalho com os stakeholders a confiana ser restaurada.
Empresas tero que ir alm e mostrar que elas esto fazendo o bem para a comunidade e no somente para a
empresa. Vasella, presidente da Novartis disse que a misso de uma corporao antes de tudo servir o cliente e
obter lucros para o crescimento dos negcios e pagamento de melhores salrios. (...) Ele tambm exige um
aumento de transparncia e a necessidade em engajar-se em atividades sociais benficas. Ns precisamos fazer
um esforo para comunicar o que ns fazemos e como ns fazemos isso. (Cf. PORTER, MICHEL E VASELLA,
Daniel. Global Business Saviour or Scapegoat? World Economic Forum Annual Meeting 2006, (In:
wweforum.org/site/knowledgenavigator.nsf/Content/_S15369?open&event_, ac. em 14/02/2006 )
487
Confiram-se: Uma das principais tarefas da administrao consiste em equilibrar os resultados de curto prazo
com os de longo prazo, em saber lidar com o mercado atual e com as inovaes que vo surgindo. A administrao
tem como misso estabelecer o equilbrio entre as diferenas expectativas das partes envolvidas. A primeira parte
no o acionista. o consumidor. Se voc no satisfizer o consumidor, nada mais resta a fazer. (DRUCKER, Peter.
The new meaning of corporate social responsability. California Management Review. In: Revista Exame. So Paulo:
Abril, n. 861, 15 de fevereiro de 2006, p. 74).


175
6.1.1. Conceito e evoluo histrica

Antes mesmo de conhecer-se a trajetria histrica, precisa-se compreender o
efetivo significado da expresso <<responsabilidade social das empresas>>.

Responsabilidade deriva de respondeo <<responder>> + abilis <<capaz>>.
Logo, ser responsvel significa estar capacitado a respostas, ou reconhecer-se autor de
seus prprios atos.

Esse reconhecimento de si prprio, envolve, minimamente, noo de capacidade,
possibilidade de prever conseqncias e de eleger as aes que produzam as melhores
conseqncias.

A responsabilidade social traduz-se na capacidade de colaborar na busca do bem
comum e na soluo dos problemas, coincidindo, ento, com uma das caractersticas
mais marcantes do homem que <<ser poltico>> necessitar e ter capacidade de viver
em comunidade.
488


A atividade empresarial no pode buscar somente resultados patrimoniais, suas
metas no se dirigem somente produo de resultados favorveis aos acionistas e
investidores, mas tambm deve voltar-se ao cumprimento das obrigaes com a
sociedade.

Esses compromissos garantem resultados positivos mais permanentes,
bastando que as empresas mantenham-se de acordo com as normas sociais vigentes,
com os valores mais elevados e tambm com as expectativas legtimas da sociedade.



488
ARENDT, Hannah. A condio humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, p. 73.


176
Superado o tempo da viso eminentemente econmica da empresa ou rotul-la
de boa apenas porque se mostre cumpridora de leis e regras ticas da sociedade, pois
isso so posturas necessrias mnimas.
489


verdade que houve um tempo onde o pensamento estava voltado
exclusivamente aos lucros e a outros resultados econmicos positivos. Isso dominou a
vida das empresas pelo menos at o sculo XX, marcado por inegveis transformaes
principalmente a partir da crise de 1929.
490


A crise deu ensejo ao descontentamento com o capitalismo liberal, a queda
expressiva do poder econmico originou o welfare state, no qual o Estado representa o
grande provedor das necessidades humanas.

A atividade empresarial foi deixada ao plano muitssimo secundrio.

489
Por sculos esse foi o pensamento do empresariado. Alis, todo executivo ou colaborador da empresa deveria
apenas cumprir a lei e os estatutos, qualquer coisa alm, representaria trair os interesses dos acionistas. A
obrigao moral dos administradores era gerar benefcios para os acionistas e preservar suas economias.
Friedman, M.A. Friedman Doctrine. The social responsibility of business is to increase its profits. The New York
Times Magazine, 1970, pp. 32-33 e 123-125. Apud MILBERG, Amalia. Conceitos e Tendncias. (In: PALADINO,
Marcelo. La responsabilidad, op.cit., p. 39).
490
A crise econmica desencadeada a partir de 1929, quando da quebra da Bolsa de Valores de Nova Iorque, reflete
a crise mais geral do capitalismo liberal e da democracia liberal. No perodo entre guerras (1919 -- 39), a economia
procurou encontrar caminhos para sua recuperao, a partir do liberalismo de Estado, ao mesmo tempo em que se
consolidava o capitalismo monopolista.. Os anos 20 foram marcados pela prosperidade do pas, mas de forma a
acentuar a desigualdade socioeconmica - a parcela mais rica da populao aumentava sua riqueza,
diferentemente da classe trabalhadora. Essa prosperidade era fruto de uma situao de equilbrio precrio da
economia, com a concentrao macia de capitais, que, por sua vez, eram originrios da superproduo e da
facilidade na obteno de crditos. A superproduo foi caracterstica de todo esse perodo, favorecida pela poltica
de liberalismo econmico adotada pelo Estado e responsvel pelo aumento dos estoques, pela queda nos preos,
pela reduo dos lucros e pelo desemprego. A facilidade de crditos, concedidos tanto s pessoas como s
empresas, pretendia aumentar o consumo. Dessa maneira manteve-se a iluso de que a crise era passageira. Em
outubro de 29, a venda de aes cresceu nas Bolsas de Valores, criando uma tendncia de baixa no preo das
aes, que fez com que cada vez mais investidores/especuladores vendessem seus papis. De 24 a 29 de outubro,
a Bolsa de Nova York teve um prejuzo de US$ 40 bilhes. Em abril de 1930, havia 3 milhes de desempregados;
em outubro, 4 milhes; um ano depois, existiam 7 milhes e, no incio de 1933, de 12 milhes a 14 milhes. A
reduo da receita tributria que atingiu o Estado fez que no s os emprstimos ao exterior fossem suspensos e as
dvidas cobradas como tambm que fossem criadas altas tarifas sobre produtos importados, o que fez que a crise
se tornasse internacional. (RECCO, Cludio B. A grande depresso de 29. In: www.historianet.com.br, acesso em
20/2/2006).


177
Esse pensamento perdurou at a dcada de 50, quando germinou a
responsabilidade social, entretanto, nesse perodo as empresas se restringiam simples
aes pontuais e meramente filantrpicas, desvinculadas duma estratgia global.
491


Na dcada de 60, marcada por convulses sociais
492
, as empresas adotaram
novas formas de atuao, mas no Brasil isso no teve grande expresso, principalmente
pela falta de dilogo do Estado com as empresas e com a sociedade, conforme ressalta
PAULA DE SOUZA.
493


Como vimos, os autores deste perodo reconhecem a intimidade dos
relacionamentos entre as corporaes e a sociedade, introduziram a questo tica e o
bem-estar dos funcionrios. No Brasil, os militares tomam o poder poltico, instauram a
Ditadura e recebem volumosos financiamentos norte-americanos com a justificativa de
promoverem o desenvolvimento do pas. Tambm nas empresas no havia espao para
o dilogo e a participao. (...) Neste perodo, chamins emitindo gases eram sinnimos
do desenvolvimento industrial. Com tanto desenvolvimento pairando no ar o perodo
segue sem qualquer transtorno em relao comunicao das empresas e das
comunidades em que esto inseridas.

Isso foi alvo de crticas severas nos anos 70, principalmente dos ambientalistas,
que atribuam aos empresrios a responsabilidade pela maior degradao dos recursos
naturais.

A dcada de 80 foi marcada pelo retrocesso das empresas, especialmente
decorrente do grave caos econmico vinculado crise do petrleo.

Na Inglaterra, nas mos da neoliberal Ministra Tatcher, a liberdade econmica, o
projeto de minimizao do Estado, a macia privatizao e arrecadao, a melhoria do

491
Isso coincide com a chegada de empresas estrangeiras e da industrializao, formao de vrios
conglomerados, incremento da economia brasileira e extenso dos benefcios aos empregados, familiares e
prpria comunidade.
492
Alguns fenmenos ocorreram: ditadura militar (panorama poltico do Brasil); os Beatles; Jimmy Hendrix; Festival
de Woodstock; Guerra do Vietn; movimento hippie. Na economia brasileira tentou-se afastar os resultados funestos
da euforia desenvolvimentista deixada pelo governo JK, mas os resultados tambm no foram promissores.
493
(In: Comunicao organizacional e responsabilidade social corporativa. Trabalho apresentado no XXVI
Congresso Anual em Cincia da Comunicao. Belo Horizonte. Realizado nos dias 02 a 06 de setembro de 2003).


178
gerenciamento do setor pblico, foram algumas das aes reafirmadas com
intransigncia.
494


Em nosso pas, a redemocratizao trouxe novos modelos de organizaes
pblicas e privadas, afetando o mundo corporativo que se sensibilizou a revalorizao da
tica, do dilogo, da transparncia.

Deu-se muita utilidade comunicao da empresa com o pblico, transformada
naturalmente como fonte de esclarecimento de direitos e deveres dos cidados, no
somente dos consumidores diretos de produtos e servios.

A sustentabilidade ocupou fruns econmicos mundiais e, segundo FREEMAN,
alterou o conceito de empresa, vista como organismo que necessariamente se
relacionam com a sociedade por meio dos stakeholders <<indivduos ou grupos que
afetam ou podem ser afetados pelo xito das empresas>>.
495


Mesmo para os que como Cornell & Shapiro
496
pregam o lucro como a principal
finalidade, as empresas passaram atender no somente as expectativas dos investidores
e acionistas, mas tambm os interesses dos demais grupos com os quais se relaciona
(fornecedores, empregados, consumidores, comunidade etc).


494
Confira-se a expanso do neoliberalismo ingls:A dcada de 80 foi marcada pelo surto da ideologia neoliberal.
(...) Neste perodo as polticas econmicas dos pases mais poderosos estiveram dirigidas a uma
desregulamentao de vrios mercados, privatizao de certas empresas, ao aumento da competitividade
internacional. (...) Os pases do chamado Terceiro Mundo ainda so pressionados politicamente a adotar um regime
liberal de governo e uma poltica neoliberal. Eles no saram ainda deste ciclo, mas o fracasso das polticas de
ajuste estrutural, sobretudo na frica e ainda aps a crise mexicana no final de 1994, colocou na ordem do dia as
polticas de compensao dos efeitos sociais negativos das polticas econmicas. (SANTOS, Theotonio dos.
Socialismo e democracia no capitalismo dependente. Petrpolis: Vozes, 1991, p. 56).
495
Freeman v que h grupos de stakeholders primrios, isto , ligados diretamente at a prpria existncia da
empresa (ex. acionistas, investidores, trabalhadores, clientes); grupos de stakeholders secundrios, que no
participam das operaes da empresa, mas podem ser influenciados e influenciam seus resultados (ex. poder
pblico, formadores de opinio pblica). (FREEMAN, R.E. Strategic Management: A stakeholder approach. Apud.
PALADINO, Marcelo. La responsabilidad de la empresa en la sociedad. op.cit., p.44-45).
496
CORNELL, B. & SHAPIRO, A. Corporate stakeholders and corporate finance. Financial Management, 16:5-14,
1987.


179
6.1.2. A atualizao do tema e a globalizao

Desde o incio do sculo XXI a responsabilidade social passou a ser indicador
de desempenho social corporativo.

Constantemente so feitas avaliaes, v.g., oferta de emprego s minorias,
programas de aperfeioamento de segurana e sade, reduo na produo de
poluentes.

A globalizao
497
e as novas tecnologias trouxeram grandes oportunidades de
negcios e junto o aumento dos riscos, por exemplo, de serem expurgadas do mercado
no caso de estratgias indevidas e inadequadas.

A desterritorializao das empresas, tidas como globais, transnacionais,
supranacionais, multinacionais e outras categorias, marco, pois facilitam sobremodo a
ampliao das relaes comerciais.
498


A responsabilidade social incrementou a teoria da cidadania corporativa
499
,
empresas no devem singelamente cumprir a lei, precisam desenvolver tica nos
negcios, respeito com os colaboradores, comunidade, meio ambiente, pois s assim
sero valorizadas.
500



497
Um movimento propagandstico de grande porte e universalmente disseminado chamado globalizao. Este
notvel empreendimento de marketing, que mobilizou todas as energias de difuso disponveis tanto pelos governos
cntricos, quanto pelas agncias internacionais, estruturou-se ao derredor de umas tantas teses e se direcionou a
alcanar certos objetivos, frontalmente contrrios a algumas das diretrizes bsicas da novel Constituio brasileira.
(MELLO, Celso A. Bandeira de. Os 20 anos sofridos da Constituio de 1988. In: Revista do Advogado. So
Paulo: AASP, 2008, set., p.37-41)
498
Empresa internacional tem sede num pas e comercializa em outro; empresa multinacional tem sede num pas e
alm de comercializar, mantm centros de distribuio, gerenciamento, fabricao; transnacional a empresa, tal
como a internacional, que tem sede num pas e comercializa em outros; as empresas supranacionais no se
reconhecem sediadas em qualquer dos pases em que operam, exemplo, empresas globais fabricam componentes
em vrios pases, para depois produzir um produto final e s a passa a ser comercializado globalmente.
(McINTOSH, Malcom et alli. Cidadania corporativa: estratgias bem sucedidas para empresas responsveis.
Rio de Janeiro: Qualitymark, 2001, p. 28).
499
Archie CARROLL redefiniu: responsabilidade social corporativa consiste na empresa se empenhar para obter
lucro, obedecer a lei, ser tica e ser uma boa cidad corporativa. Op. cit., p. 289.
500
DONALDSON, T. e DUNFEE, T. Towards an Unified Conception of business ethics: Integrative social
contracts theory. (In: Academy of Management Review. vol.19, p. 252/284).


180
Na dcada de 90 houve reformulao na relao havida entre empresas e
sociedade.
501


Sendo todos os homens, como j foi dito, livres por natureza, iguais e
independentes, ningum pode ser privado dessa condio e submetido ao poder
poltico de outrem, sem o seu consentimento, o que feito de acordo com outros
homens para juntarem-se e unirem-se numa comunidade, para viverem confortvel,
segura e pacificamente uns com os outros, no gozo seguro de suas propriedades. (...)
Quando qualquer nmero de homens concorda em formar uma comunidade ou
governo, tornam-se, imediatamente, incorporados e constituem um corpo poltico no
qual a maioria tem direito de agir e decidir pelos demais.

O contrato social entre empresa e os indivduos ou grupos erigiu-se em
ferramenta, no somente para satisfao de interesses, incremento ao desenvolvimento
da prpria corporao.
502


Num movimento circular empresa e sociedade se influenciam. Muitas crises de
origem econmica
503
exigem da sociedade mundial ao mais cautelosa, de modo a
evitar comprometimento dos negcios.

preciso proteger o direito de propriedade, da propriedade empresarial, o lucro
e tambm a imagem corporativa perante a sociedade.
504



501
MORRIS, Clarence. Os grandes filsofos do Direito. Trad. Reinaldo Guarany. So Paulo: Martins Fontes, 2002,
p. 130-154.
502
Sobre a economia norte-americana ps-ato terrorista de 11 de setembro de 2001: (..) voltou a mostrar visvel
recuperao aps o susto do 11 de Setembro. Se tivesse seguido os manuais, teria elevado os juros, para prevenir
o risco da inflao. Mas ele resistiu confiante na intuio de que as novas tecnologias estavam proporcionando
importantes ganhos de produtividade s empresas, suficientes para reduzir custos e compensar as presses
inflacionrias decorrentes do aumento da demanda (Benjamin Steinbruch: O goleiro que salvou um pnalti atrs do
outro. In: diarioon.com.br/arquivo/4332/colunas, acesso em 22/02/2006).
503
(...)a quebra do Mxico, em 1994, a crise asitica, em 1997, o default da Rssia, em 1998, e os colapsos do Brasil
e da Argentina nos anos seguintes. Mais adiante, aconteceram o estouro da bolha da internet (2000), os atentados
do 11 de Setembro (2001). Idem.
504
Em 1997 sinais de regulao, norma de responsabilidade social SA8000, desenvolvida pela Social
Accountability International SAI, que tem por objetivo certificar e monitorar ao social das empresas e verificao
das conformidades sociais. H vrias outras certificaes vm sendo buscadas pelas empresas, por exemplo, a que
ocorreu em 2007 com a construo da ISO 26000 de Responsabilidade Social, cuja pretenso, em resumo, fixar
diretrizes internacionais a serem adotadas por organizaes empresariais. Outros detalhes www.iso.org/wsgsr;
confiram-se tambm as palavras de Regina Queiroz. ISO 26000 Diretrizes para a responsabilidade social. Etapas
da construo. Revista Observatrio Social. No. 12 set/out/2007.


181
A obsesso pelo lucro meta incompatvel com as empresas na
contemporaneidade
505
, embora isso seja visto muitos pases, principalmente nos pases
latinos, cercados por problemas com a carga tributria elevada, burocracia excessiva,
corrupo etc.
506


O <<fazer de qualidade>> paradigma de algumas empresas, o que traz
benefcios empresariais, obtidos por organizaes com pauta social mnima - de respeito
ao meio ambiente, consumidores, a dignidade humana, valores culturais e outros.
507


Encantar e no ludibriar o consumidor, lealdade, confiana, boa-f, so alguns
dos mltiplos princpios que devem coincidir com a ao das empresas.

H quem reconhea nisso um novo contexto ou nova concepo de capitalismo
(capitalismo social) ou economia solidria.
508



505
Alguns pensam ao contrrio: Na economia que prevalece hoje no mundo, que o senhor batizou de
supercapitalismo, no h empresa socialmente responsvel ou virtuosa? No. Empresas no so pessoas. Elas no
tm uma bssola moral e existem para um nico propsito: oferecer boas oportunidades para os consumidores
como forma de maximizar o lucro para os acionistas. (...) As empresas gastam milhes em relaes pblicas e
passamos a acreditar que elas tm personalidade, so boas ou ms, que so instituies criadas para atingir fins
pblicos. Elas no so. Na prtica elas esto dando passos muito pequenos e no vo sacrificar o retorno dos
acionistas em prol de um bem social. (REICH, Robert B., ex-secretrio do trabalho do governo Bill Clinton, entrevista
para Revista Exame. So Paulo: Abril, ed. de 07 de novembro de 2007).
506
O SEBRAE-SP possui estudo revelador sobre fechamento das empresas no primeiro ano de abertura e isso
deve-se, em grande parte, pela falta de planejamento relativo ao conhecimento dos hbitos de consumos da
clientela. (www.cori.rei.unicamp.br/foruns/empreen/evento2/incubadoras, acesso em 22/02/2008).
507
Sobre consumidores e a responsabilidade social das empresas. Se voc prestou ateno na lista, nomes como
Petrobrs, Vale e Coca-Cola esto presentes tanto entre as empresas com mais responsabilidade social quanto
entre as menos responsveis. (...) atribui esse fato aceitao das aes sociais e de marketing dessas empresas
por uma parcela do pblico e percepo crtica de uma outra parte dos consumidores, que desconfiam dos
negcios dessas organizaes no que se refere aos impactos sobre o meio ambiente. (...) o brasileiro est atento ao
que divulgado pela mdia sobre as empresas. O fato da Parmalat ocupar o primeiro lugar na lista das empresas
menos responsveis socialmente pode estar relacionado denncia, sobre uso de soda custica no leite fornecido
por algumas cooperativas.
(PRADO,Thays.Planetasustentvel.In:planetasustentvel.abril.com.br/noticia/desenvolvimento/contedo_29065,3/9/
08).
508
Economia Solidria uma forma de produo, consumo e distribuio de riqueza (economia) centrada na
valorizao do ser humano - e no do capital - de base associativista e cooperativista, voltada para a produo,
consumo e comercializao de bens e servios, de modo auto-gerido, tendo como finalidade a reproduo ampliada
da vida. Assim, o trabalho se transforma num meio de libertao humana dentro de um processo de democratizao
econmica, criando uma alternativa dimenso alienante e assalariada das relaes do trabalho capitalista.
(pt.wikipedia.org/wiki/Economia_solidria - 39k, a.25.6.08).


182
6.1.3. A responsabilidade social como meta empresarial

Na contemporaneidade as empresas no so simples parcelas da propriedade
privada, pois alm dos resultados econmicos, h na atividade empresarial quatro metas
bsicas para as corporaes.
509


Criar riquezas; desenvolver as pessoas que trabalham na empresa; prestar
servios comunidade e confirmar a empresa como organismo de ao duradoura so
as quatro metas complementares e minimamente desejveis.

Deixem-se de lado os aspectos ticos e de justia social, ainda sim haver
espao para aes socialmente responsveis, pois isso sensibiliza os consumidores e
conseqentemente trar grande retorno econmico empresa.

Rentabilidade no basta, a sobrevivncia das corporaes envolve agregao
de outros valores evoluo, plenitude, comprometimento, estratgia, qualidade.
510


Alis, o trao contemporneo da gesto corporativa implica novo vis na
conceituao da empresa.
511


Conceituamos a empresa como uma realidade humana e a definimos como a
integrao de seres humanos que complementam suas falhas e multiplicam suas
qualificaes, atravs de um empreendimento comum, com o propsito de cumprir sua
misso e seus objetivos: como um organismo vivo, a felicidade pessoal de nossos
colaboradores e o apoio ao cumprimento de seu projeto de vida so metas prioritrias.

Hodiernamente, empresas, socialmente responsveis, so prestigiadas pelos
consumidores, multiplicando seus resultados pela fidelidade com a marca ou o nome, o
que tambm ocorre com os trabalhadores, ativos imateriais que multiplicam as aes
empresariais.

509
Sobre os fins das empresas responsveis, confiram-se: CIFUENTES, Carlos Llano. La responsabilidad de la
empresa en la sociedad Construyendo la sociedad desde la tarea directiva. prlogo da obra organizada por
Marcelo Paladino. Buenos Aires: Ariel Sociedad Econmica, 2004.
510
Dados de pesquisa mostram a relao da atividade empresarial com os consumidores e sua importncia na
gesto das grandes empresas. (In: INSTITUTOS ETHOS E AKATU, Pesquisa 2004. Responsabilidade Social das
Empresas/Concepo do Consumidor Brasileiro. So Paulo, 2003).
511
VIANNA, Marco A. Ferreira. O lder cidado e a nova lgica do lucro. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2003, p. 3.


183

A responsabilidade social atitude negocial promissora, porm usada
indevidamente impacta por demais a imagem das prprias empresas.

Isso talvez explique porque muitas empresas optam pelo marketing social
512
,
ainda criando pessoas jurdicas distintas, por exemplo, fundaes, outras linhas de
produtos, tudo para manter ou resgatar modo mais fcil os nexos de confiana junto
sociedade, mantendo o good will (reputao) bem elevado.
513


A adoo de um cdigo de tica, mxime no caso da atividade empresarial,
repercute sobre os interesses coletivos, isso porque, as histricas desigualdades entre os
fornecedores e consumidores no interessam nem um pouco ao mercado e investidores.


512
Marketing e responsabilidade social so elementos que aparentemente no se misturam. A maior parte das
empresas, por exemplo, nega que faz 'marketing social'. (..) No entanto, se utilizado no melhor sentido da
expresso, as aes de responsabilidade social deixam de lado eventuais conotaes pejorativas que possam ser
associadas a objetivos meramente mercadolgicos e passam a ser vistas como um elemento que colabora para que
a empresa atue como agente de transformao social, graas a atuaes (aes) que desenvolve em determinada
comunidade. (...) Diz-se que uma empresa socialmente responsvel quando possui a capacidade de ouvir seus
diferentes pblicos - acionistas, funcionrios, prestadores de servio, fornecedores, consumidores, comunidade,
governo e meio ambiente - e consegue incorporar as necessidades deles no planejamento das prprias atividades,
buscando atender s demandas de todos. No se limita a fazer o que a lei determina, mas vai alm, em busca do
bem-estar dos que possuem algum lao ou contato com ela. com as ferramentas de marketing que faz o
planejamento de suas aes, pesquisa o pblico que quer como parceiro e identifica suas necessidades e
expectativas. (...) Alm das ferramentas de marketing, h evidentemente outros fatores (...) Entre eles destaque-se a
existncia de uma poltica de responsabilidade social, o compromisso da alta direo da empresa, uma linha
oramentria especfica, o envolvimento de funcionrios, fornecedores e parceiros, o monitoramento e a avaliao
das aes sociais. E, finalmente, um plano de comunicao que divulgue com exatido e correo tanto as aes
como seus resultados. (...) A populao, hoje, mais consciente, bem informada e protegida pela lei. Aprendeu a
identificar os objetivos reais de uma ao social e sabe distinguir a empresa que se prope a fazer alguma coisa
sem comprometer-se com solues efetivas para os problemas sociais. A sociedade cada vez mais se posiciona e
faz cobranas. E a conta pode ser alta. Felizmente. (VANDA PITA - Superintendente de Responsabilidade Social
Corporativa do Grupo Santander Banespa. In:Frum Revista Pequenas Empresas & Grandes Negcios, set/2008).
513
Expresso em ingls boa vontade, que aplicada atividade empresarial, denota a reputao que esta e/ou seus
produtos gozam junto aos consumidores. Uma empresa obtm essa condio por meio da qualidade de seus
produtos e de sua propaganda e publicidade, mas tambm por meio de atitudes e procedimentos como o
financiamento de campanhas humanitrias, a defesa do meio-ambiente, o apoio a esportistas e artistas etc. (...) o
que, de uma forma direta ou indireta, ajuda a criar uma imagem positiva junto aos consumidores (efetivos ou
potenciais) de seus produtos. O good will considerado um ativo da empresa, e, no caso de venda da mesma, ele
avaliado e entre como parte do seu valor. (In: www.ajudabancaria.com/termos_mercado_g.html, acesso em
22/02/2008). H exemplos dessa mencionada desvinculao de personalidades jurdicas, por razes tributrias ou
organizacionais, como ocorreu com a Fundao Ronald/MacDonald, Fundao Bradesco.


184
Por exemplo, a depauperao do pblico (consumidor) reduz a fonte de custeio
das riquezas
514
, concluso bvia, mas assim como outras passaram s agendas
empresariais, forando a adaptao dos objetivos para alm do lucro.
515


Os consumidores esto mais exigentes nas informaes, querem saber como
agem, quais os motivos das aes empresariais, valorizando o engajamento empresarial
na busca de uma sociedade melhor.
516


Os liberais mais extremados no imaginam o crculo de virtudes decorrentes
disso, ou os bons resultados tanto para a empresa como para os investidores.
517


Todos devem cooperar para o bem comum, nisso esto o Estado, as
empresas e a sociedade civil.
518


Descabidos so tanto o intervencionismo extremado do Estado, quanto aes
empresariais indevidas, por exemplo, manipuladores de processos polticos.
519


O que se lamenta a falta de sintonia entre a teoria e a prtica, em parte pela
viso mope de considervel parcela dos empresrios e dos representantes do poder
pblico.

514
Desde 2007 a economia norte-americana experimenta crise, aps longa e forte liquidez global no mercado
financeiro. Entretanto, a alta fluidez gerou crditos sub-prime (menor rigor na concesso x juros mais altos), o que,
em princpio representaria um bom retorno aos investidores. Os primeiros sinais do engano foram mostrados pelo
setor financeiro-imobilirio, a partir da inadimplncia crescente do tomador final e subseqente devoluo dos bens
hipotecados.Essa crise rapidamente pelo mercado global lembrando, em alguns aspectos, a grande crise de 29. (In:
www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro. Acesso em 12.06.08).
515
A empresa, para sua prpria subsistncia, precisa pr em prtica, atividades diversas daquelas que at pouco
tempo eram consideradas suficientes para a sua manuteno, ou seja, as diretamente relacionadas produo de
riquezas e obteno do lucro. (ARNOLDI, Paulo R. C. e MICHELAN, Tas C. de Camargo. Novos enfoques da
funo social da empresa numa economia globalizada. (In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro. So Paulo: RT, 2000, n 117, p. 157-162).
516
No basta seguir a lei, para os consumidores preciso um cdigo tico. (GOMIDE, Maurcio M. Balano social:
exerccio de cidadania. In: Revista Brasileira de Contabilidade. Braslia: CFC, no. 06/76-82, ano II, 1998).
517
Varivel considervel aos investidores no mercado de aes, conforme demonstra o portal eletrnico da Bovespa
(Bolsa de Valores de So Paulo) e as publicaes do IGC (ndice de aes com governana corporativa
diferenciada) ou ISE (ndice de sustentabilidade empresarial). Idem
518
o Estado o devedor verdadeiro de polticas pblicas efetivas. As lacunas sociais no vo ser preenchidas
somente pelas empresas, mas parcela importante do trabalho de todos.
519
Conhecido como mensalo e descoberto em 2005, o escndalo brasileiro no qual empresas, estatais e privadas,
foram acusadas de financiamento de campanhas eleitorais em troca de aprovao de projetos. Acesso em
10/03/2005: (veja.abril.com.br/idade/exclusivo/corrupcao_cronologia/index_caiu).



185
Ainda h muitos conflitos ou colidncias entre os resultados econmicos e o
interesse pblico, por isso necessrio ao Estado lanar mo de vrios instrumentos
repressivos (multas, interdies, etc).

De qualquer modo, alm da responsabilidade social h que se comentar a
responsabilizao civil das empresas.

6.2. Responsabilidade civil

Todas as atividades ou aes interferem nos interesses e bens alheios, so as
chamadas externalidades na linguagem dos economistas.

Algumas delas demandam compensao, como por exemplo, inobservncia de
um sinal de trnsito seguido de dano integridade patrimonial ou pessoal de outrem.

A empresa enquanto atividade organizada tambm pode causar danos, por isso,
espontnea ou forosamente, se obrigam a compensar ou indenizar, pois muito embora
existam externalidades no compensveis
520
, a regra a da recomposio dos danos

Essa a pauta jurdica da responsabilidade civil, definida como vnculo
obrigacional decorrente de ato ilcito do devedor ou fato jurdico que o envolva, no qual se
estabelece: sofrido o dano, o (credor) pode exigir o pagamento do respectivo passivo.
521


O tema amplo, disseminado em todos os campos do direito como observa
CAVALIERI FILHO:
522



520
COELHO, Fbio U. D exemplos de externalidades no compensveis, v.g., concorrncia entre dois empresrios
que exploram o mesmo segmento, o cheiro da tinta que invade o apartamento vizinho, os transtornos das greves
legais etc. (Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, vol. 2, 2004, p. 249ss).
521
Idem, p. 254.
522
CAVALIERI FILHO, Srgio. Responsabilidade civil no novo cdigo civil. (In: Revista da Escola da Magistratura
do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ, 2003, v.6, n. 24, p. 30-47).


186
A responsabilidade civil um esturio onde desguam todos os rios do
direito: publico e privado, material e processual; uma abbada que encaixa todas as
reas jurdicas, uma vez que tudo acaba em responsabilidade. (...) nisso reside a
impossibilidade de se concentrar todas as regras da responsabilidade em um s ttulo,
em uma s parte do Cdigo.

Aqui, cuidaremos de alguns aspectos da responsabilidade civil das empresas,
especialmente, quanto aos danos <<efetivos e potenciais>>, causados aos consumidores
e outros indivduos que com ele se equiparem.

Imprescindvel algum esclarecimento sobre as espcies de responsabilidade
civil: <<subjetiva e objetiva>>.

A primeira a prtica do ilcito decorre de dolo ou culpa; j na responsabilidade
objetiva esses elementos no so cogitados, bastando apenas o dano e sua relao
conexa com a conduta de algum. Distintos so os pressupostos e os elementos de uma
ou outra espcie de responsabilidade.

6.2.1. Elementos da responsabilidade civil subjetiva

Os trs elementos comumente envolvidos no estudo da responsabilidade civil
subjetiva so <<culpa, dano e nexo de causalidade>>.

A culpa estudada por muitos autores
523
, voltada ao exame da responsabilidade
civil considerada como qualquer comportamento contrrio ao direito, seja intencional ou
no.
524


Num sentido estrito, a culpa marca da conduta imprudente ou negligente, mas
num sentido mais amplo, tambm so as condutas deliberadas, conscientes e anti-
sociais (dolo).

523
MIRANDA, Francisco C. Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, vol. XXIII, p. 72;
SERPA LOPES, Miguel M. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962, vol. V, p.197, AGUIAR
DIAS, Jos. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1960, t. I, p. 137 e outros
524
PEREIRA, Caio M. da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, vol. 1, p. 566.


187
Das vrias classificaes atribuveis culpa
525
, interessa distinguir a culpa
contratual da extracontratual, ambas de grande interesse nas relaes de consumo.

Enquanto a contratual relaciona-se com a violao de dever contratual, v.g.,
falta de cuidado com a coisa depositada, a extracontratual
526
, viola dever relacionado aos
princpios gerais por exemplo no colocar no mercado de consumo produtos sem
qualidade, guardando referncia prxima ao ilcito.

Alis, h ntima relao entre ato ilcito e a culpa (art. 186 do Cdigo Civil).
527


Ato ilcito o fato violador de obrigao ou dever preexistente, que o agente
podia ou devia observar. Seu substractum a culpa. Esta o qualifica...(...) O ato ilcito
acarreta, de si s e originariamente, o vnculo da obrigao. So seus requisitos
objetivos: o ato contra o direito, isto , praticado de maneira ilcita; o resultado danoso;
a relao causal entre ele e o dano. (...) Assim, a lio de Savatier, no h ato ilcito
sem culpabilidade, como no h culpabilidade sem imputabilidade.

Alm desse elemento, h <<o dano>> que se traduz na alterao de situao
favorvel, independe de violao da norma ou de conduta antijurdica.
528


O estudo do dano nos remete a perdas econmicas, mas outras perdas podem
servir responsabilidade civil. Ento s cabvel se o dano repercutir na esfera jurdica
de algum.
529


525
RIZZARDO, Arnaldo. Op.cit., p. 8-9.
526
Na prtica no h diferena entre culpa contratual e extracontratual, a indenizao quando permitida ser a
mesma. No entanto, dado que o Cdigo de Defesa do Consumidor assume muitos princpios constitucionais e d ao
consumidor muitas prerrogativas confiram-se as palavras de RIZZARDO: Ela conhecida com o nome de
extracontratual na ofensa de um dever fundado no princpio geral do direito, desrespeitando-se as normas, ferindo
os bens alheios e as prerrogativas da pessoa. Por isso, diz que so vulneradas as fontes das obrigaes. a
chamada culpa aquiliana, nome oriundo da Lex Aquilia, do direito romano, pelo qual o dever de reparar o dano por
fato culposo se fundava naquele texto. a culpa que nasce dos atos ilcitos . op. cit., p. 7.
527
CARVALHO SANTOS, J.M de. Repertrio enciclopdico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, 1947,
vol. V, p. 16.
528
Para Enneccerus: dano toda desvantagem que experimentamos em nossos bens jurdicos patrimnio, corpo,
vida, sade, honra, crdito, bem-estar, capacidade de aquisio, do que resulta o direito a uma reparao em
pecnia sempre decorrente da conduta comissiva ou omissiva de outrem. (Apud. CARREIRA ALVIM, J. E.
Reflexes sobre a responsabilidade civil mdica. A tutela antecipada na ao de reparao. Erro mdico.
So Paulo: ADV-Advocacia Dinmica Selees jurdicas (COAD). v.3, p. 40-43, abr./2004).
529
Confiram-se: O fenmeno dano admite vrios enfoques. Primeiramente distinguem-se dano simplesmente ftico
O fenmeno dano admite vrios enfoques. Primeiramente verifica-se uma distino entre o dano simplesmente
ftico na ordem natural dos acontecimentos e o dano com repercusses no ordenamento jurdico. (In: CASILLO,
Joo. Dano pessoa e sua indenizao. So Paulo: RT, 1994, p. 41).


188
No aspecto jurdico, o dano classifica-se, de acordo com o interesse
protegido, em <<dano patrimonial e extrapatrimonial>>.

O patrimonial composto de dois elementos, um no momento da violao ou
afetao do patrimnio real, outro relacionado frustrao dos resultados positivos.
530


H tambm o dano moral ou extrapatrimonial referente a valores espirituais,
morais, atingindo a subjetividade dos indivduos em sua intimidade psquica (dano moral
subjetivo), v.g., perda de filho em acidente de consumo.

Tambm h dano moral objetivo, isto , aquele que atinge a moral das
pessoas
531
no mbito social, por exemplo, negativando dados cadastrais.
532


O terceiro elemento << nexo de causalidade>>, representativo do vnculo
entre a conduta e o resultado.
533


(...) este o mais delicado dos elementos da responsabilidade civil e o mais
difcil de ser determinado. Alis, sempre que um problema jurdico vai ter na indagao
ou na pesquisa da causa, desponta sua complexidade maior. Mesmo que haja culpa e
dano, no existe obrigao de reparar se entre ambos no se estabelecer a relao
causal. Como explica Genvive Viney, cabe ao jurista verificar se entre os dois fatos
conhecidos (o fato danoso e o prprio dano) existe um vnculo de causalidade a cargo
de Jacques Ghestin, Ls Obligations, Responsabilit Civile, n. 333, p.406.

Decorre de leis naturais <<causa e efeito>>, por isso, no mbito civil adota-se a
teoria da causalidade adequada
534
, isto , causa a condio apta e adequada na
produo do evento, segundo o que ordinariamente acontece.

530
Esse dano pode incluir dois elementos distintos, que so enumeradas no art. 1149: de um lado, a perda, ou seja,
o empobrecimento sofrido pela herana do credor - damnum emergens, por outro lado, o ganho frustrado - lucrum
cessans. (Planiol-Ripert, Tratado Practico de Derecho Civil Francs, Las Oligaciones. Apud. RIZZARDO, Arnaldo.
Op. cit., p. 18).
531
Pessoas jurdicas tambm - Smula 227 do STJ. No aspecto da moral objetiva no h qualquer razo para isso
no se estender esse direito ao ressarcimento, v.g, de alguma empresa que tenha sofrido abalo em sua reputao
comercial.
532
REALE, Miguel. O dano moral no direito brasileiro. (In: Temas de direito positivo. So Paulo: RT, 1992, p. 23).
533
PEREIRA, Caio M. da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 76.
534
Vrias teorias sobre o nexo causal: a) teoria da equivalncia das condies ou da conditio sine qua non, que d
fundamento ao Cdigo Penal em vigor, considerando como causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no
teria ocorrido e que considera todos os fatores que concorrem para determinado evento; b) Teoria da causalidade
adequada, em oposio teoria da equivalncia das condies, propondo que a causa a condio apta e prpria
ou adequada a produzir o evento segundo o que ordinariamente acontece; c) Teoria da interrupo do nexo causal


189
6.2.2. Elementos da responsabilidade objetiva e outras anotaes

Muito do que se disse sobre a responsabilidade subjetiva serve ao exame da
responsabilidade objetiva. Dano e causalidade so elementos que se assemelham nas
duas hipteses.

Entretanto a origem histrica distinta. A responsabilidade objetiva foi
construda ao longo do sculo XX, resposta ou compensao aos dissabores da
Revoluo Industrial, ao maquinismo e a tecnologia que trouxeram inmeras vantagens,
nem por isso deixaram de amplificar os riscos e o equilbrio havido nas relaes.

Acidentes, antes pontuais, passaram ocorrer com freqncia, poucos eram
resolvidos exigindo das vtimas comprovao da culpa.
535


E, realmente, a teoria subjetiva da culpa j no era suficiente para solucionar
todas as hipteses surgidas. A necessidade de maior proteo da vtima fez nascer a
culpa presumida, de sorte a inverter o nus da prova e solucionar a grande dificuldade
daquele que sofreu um dano demonstrar a culpa do responsvel pela ao ou omisso.

O avano terico para dar efetividade a essa falta de soluo foi exigir apenas
que a comprovao de que a atividade, por sua prpria natureza e independentemente
da ilicitude, implique em riscos para os direitos de outrem.

Evoluiu-se teoria do risco criado.
536


(...) uma verdadeira clusula geral ou aberta de responsabilidade objetiva,
Adotou-se, assim, com esta novidade no campo do direito positivo, a teoria do risco
criado, tendo em Caio Mrio da Silva Pereira o seu maior defensor. Trata-se de uma

ou da relao causal imediata, preconizando considerar-se adequado o antecedente que aparecer em ltimo lugar
e, portanto, tido como causa imediata, de sorte que a ltima condio, pelo simples aspecto cronolgico deve ser
considerada causa do dano; d) Teoria da causalidade por omisso, buscando demonstrar ser necessria a
comprovao do nexo de causalidade em termos normativos e no naturalsticos, impondo-se demonstrar que o
dano resultou diretamente da inao (omisso) dos agentes administrativos e do mau funcionamento do servio.
(MOREIRA, Joo B. G. Nexo de causalidade para efeito de responsabilidade do Estado. Reexame do tema.
Interesse pblico. Porto Alegre: Notadez, n. 39, 2006, p.33-42).
535
STOCO, Rui. Tratado da responsabilidade civil. Doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 157.
536
BERALDO, Leonardo de Faria. A responsabilidade civil no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil e
alguns apontamentos do direito comparado. (In: Revista de Direito Privado. So Paulo: RT, no. 20, 2004, p. 217-
234).


190
questo de socializao dos riscos, pois, o dano decorrente da atividade de risco recair,
sempre, ou no seu causador (que se beneficia do risco auferindo lucro), ou na vtima
(membros da sociedade).

A responsabilidade objetiva desses moldes foi defendida com veemncia por
Ripert
537
e Le Tourneau
538
, basicamente pelos benefcios na reduo das exigncias,
pois bastaria a comprovao da simples relao de causalidade.

Paulatinamente isso se disseminou pelo mundo e no Brasil acabou consagrada
no ordenamento jurdico, v.g., Cdigo Brasileiro de Aeronutico e Cdigo de Defesa do
Consumidor.
539


Ampliada pelo Cdigo Civil de 2002, a responsabilidade merece um breve
comentrio.

6.2.2.1. A responsabilidade objetiva como clusula geral no Cdigo Civil
540


Indiscutivelmente, a grande consagrao da responsabilidade objetiva deu-se
por sua insero no Cdigo Civil, o que ampliou sua incidncia, possibilitando melhores
resultados.


537
RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Trad. OLIVEIRA, Osrio de. Campinas: Bookseller,
2002, no. 116, p. 215.
538
LE TOURNEAU, Philippe. La responsabilit civile. Paris:Dalloz, 1976, n. 2, p. 4. Apud. PEREIRA, Caio M. da
Silva. Responsabilidade civil, op. cit., p. 267.
539
Interessante o cotejamento feito por NUNES, RIZZATTO entre a livre iniciativa e a defesa do consumidor sob o
ponto de vista do risco assumido pelo empresrio fornecedor: (...) verdade que a livre iniciativa est garantida.
Porm, a leitura do texto constitucional define que: a) o mercado de consumo aberto explorao no pertence ao
explorador; ele da sociedade e em funo dela, de seu benefcio, que se permite sua explorao; b) como
decorrncia disso, o explorador tem responsabilidades a saldar no ato exploratrio; tal ato no pode ser espoliativo;
c) se lucro uma decorrncia lgica e natural da explorao permitida, no pode ser ilimitado; encontrar
resistncia e ter de ser refreado toda vez que puder causar dano ao mercado e sociedade; d) excetuando os
casos de monoplio do Estado (p.ex. do art. 177), o monoplio, o oligoplio e quaisquer outras prticas tendentes
dominao do mercado so proibidos; e) o lucro legtimo, mas o risco exclusivamente do empreendedor. Ele
escolheu arriscar-se: no pode repassar esse nus para o consumidor. (In: Curso de Direito do Consumidor.
So Paulo: Saraiva, 2004, p. 55).
540
Art. 927...
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei,
ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para o direito
de outrem.


191
Transformou-se, de fato, em clusula geral, no que sofreu muitas crticas,
especialmente, pelo seu contedo muito aberto. Entretanto, o posicionamento mais cido
o risco de insegurana jurdica, o que se afigura inconsistente, j que as balizas esto
no prprio Cdigo (art. 927), o que retira do aplicador a imputada liberdade desmedida.

Somente excepcionalmente, isto , nos casos indicados que a
responsabilizao dispensa a prova de culpa.
541


Por certo que o corpo do art. 927 do Cdigo Civil possui alguns pontos que
demandam compreenso: <<atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem>>.

Todavia, isso no significa que a interpretao fique ao exclusivo alvedrio do
sujeito, pois nenhuma expresso jurdica, por mais vaga que seja, d margem tamanha
liberdade.

Inicialmente, a expresso <<atividade normalmente desenvolvida>>, diz respeito
quela desenvolvida de modo organizado e habitual, no um simples ato isolado.
542


Em segundo lugar, <<o risco>> deve ser inerente atividade, no ao
comportamento do agente, por exemplo, impercia no manejo de um veculo de passeio.
Entretanto, se dessa impercia resultar dano, haver sim espao para indenizao, mas
sob outro fundamento que no propriamente no princpio do risco criado.
543


541
Confiram-se alguns dos dispositivos: Cdigo de Defesa do Consumidor; nas hipteses de prestao de servio pblico (CF,
art. 37, 6); transporte de pessoas (ferrovirio, areo etc); danos ao meio ambiente (Lei 6.983/81); danos nucleares (Lei
6.453/77) e em muitos outros casos, previstos no prprio Cdigo Civil (arts.734, 932, 936).
542
Veja referncia dada pelo prprio Cdigo Civil brasileiro (art. 966), cuida do empresrio, mas faz aluso expressa
organizao e habitualidade.
543
Sobre essas diferenas, confiram-se as palavras de: (..)Evidente, assim, a responsabilidade objetiva da empresa r, fundada
no preceito contido no artigo 927, pargrafo nico, do Novo Cdigo Civil: "haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem." No caso em apreo, a responsabilidade objetiva no deriva
propriamente da atividade de risco, ou perigosa, mas sim do risco da atividade. A empresa que, no mbito de sua organizao,
ocasiona danos com certa regularidade, deve assumir o conseqente risco e traduzi-lo em um custo. Em uma sociedade de
produo de bens e servios de massa, os defeitos acontecem inevitavelmente, so previsveis, evitveis e esto quantificados
em probabilidades. Acabam sendo encarados como metas de erros, que geram danos, assumidos como risco do negcio.
invivel hoje, nas grandes corporaes e conglomerados de comunicao, verificar condutas individuais. O que interessa o
resultado das atividades. Os elevados nveis de gesto e governana corporativa convertem os danos causados a terceiros em


192
O risco e potencialidade lesiva ou danosa so facilmente detectados nos casos
clssicos como: minerao; fornecimento de energia; transportes de produtos inflamveis
e outros.
544


No entanto, o exame de alguns casos concretos demanda adequao e
interpretao
545
, o que natural, quando se trata de clusula geral tal como prevista no
Cdigo Civil brasileiro, que, diga-se, no esgota o tema da responsabilidade civil inerente
atividade empresarial.

6.2.2.2. A responsabilidade objetiva no Cdigo de Defesa do Consumidor

O Cdigo cuida da responsabilidade civil dos fornecedores (CDC, arts. 12 a 27),
fundada na qualidade do produto-servio e sua inobservncia, causa de
responsabilizao do fornecedor.

Concentra-se essa responsabilizao na existncia de defeito relacionado
segurana ou ao vcio referente adequao ou prestabilidade, por isso correto afirmar-
se que duas so as hipteses de responsabilidade tratadas no Cdigo de Defesa do
Consumidor.

Pelo fato do produto ou servio (CDC, art. 12) ou por simples vcios, que
maculam a qualidade, quantidade ou prestabilidade (CDC, art. 18).

conduta puramente racional, com clculo de riscos e preveno embutidos no preo. (Francisco Loureiro como relator da ap.cvel
no. 588 191 4/4-00 Santo Andr - 4. Cmara de D. Privado, j. 18.12.08)
544
Enunciado no. 38, fixado na Jornada de Direito Civil (2002) no STJ configura-se quando a atividade,
normalmente desenvolvida pelo autor do dano, causar a pessoa determinada um nus maior do que aos demais
membros da comunidade.
545
responsvel aquele que causa dano a terceiro no exerccio da atividade perigosa, sem culpa da vtima.
Ultimamente, vem conquistando espao o princpio que se assenta na teoria do risco, ou do exerccio de atividade
perigosa, da h de se entender que aquele que desenvolve tal atividade responder pelo dano causado. A atividade
de transporte de valores cria um risco para terceiros. Neste quadro, conforme o acrdo estadual, no parece
razovel mandar a famlia do pedestre atropelado, reclamar dos autores no identificados no latrocnio, a
indenizao devida, quando a vtima foi morta pelo veculo da r, que explora atividade sabidamente perigosa, com
o fim de lucro. Inexistncia de caso fortuito. (Resp 1856.659/SP, 3 T/STJ, 26.06.00, DJU 18.9.00.). Outros so
citados por GODOY, Cludio L. Bueno. Cdigo civil comentado. Org. Cezar Peluso. op. cit., p. 767.


193
No primeiro caso h quebra do dever geral de segurana, isto , todo fornecedor
d garantia implcita de somente inserir no mercado, produtos ou servios livres de
defeitos.

Essa garantia devida por todos os partcipes da cadeia de fornecimento,
<<responsabilidade geral, solidria e objetiva>>, no importando se a atividade ou no
de risco.
546


No segundo caso (CDC, arts. 18 e seguintes) a questo vcio por inadequao
de qualidade ou quantidade, que a despeito de alguma convergncia, no seguem o
regime jurdico dos vcios redibitrios do Cdigo Civil.
547


Incluem-se tambm nesse regime, os vcios decorrentes de falhas nas
informaes sobre servios e produtos.

Alis, a informao aspecto relevantssimo na atualidade, caracterizada
principalmente pela velocidade das negociaes, publicidade massiva e consumismo
desenfreado. Confiram-se:



Servio inadequado Entrega rpida Vcio de informao
Frustrao da confiana.
548



546
O CDC converge e diverge do Cdigo Civil de 2002, vejamos: nos dois diplomas h previso da responsabilidade
objetiva, mas no campo civil exige-se que a atividade seja de risco ou j prevista em lei, mas no campo
consumerista independe da atividade ser ou no de risco. Alm disso, no Cdigo Civil h possibilidade de invocao
das excludentes de caso fortuito e fora maior (art. 393), j no Cdigo de Defesa do Consumidor DC (art. 12 3)
no h referncia a essas excludentes. (MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antonio H. Vasconcellos e
MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 2006, p. 278-279)
547
O vcio redibitrio no CC somente sobre produtos, j no CDC tanto sobre produtos como sobre servios. As
escolhas na resoluo do problema so mais amplas no CDC e so de exclusiva alada do consumidor, que est
livre para trs alternativas: resciso com perdas e danos; abatimento proporcional do preo. Diferente no diploma
civil em que somente a possibilidade de substituio de peas/ conserto/ reexecuo do servio. Comparem-se os
artigos 442 do Cdigo Civil e o art. 18 1 do CDC.
548
Direito do consumidor Lei 8.078/90 e Lei 7.565/1986 Relao de consumo Incidncia da primeira Servio
de entrega rpida Entrega no efetuada no prazo contratado Dano material Indenizao no tarifada. I No
prevelecem as disposies do Cdigo Brasileiro de Aeronutica que conflitem com o Cdigo de Defesa do
Consumidor. II As disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor incidem sobre a generalidade das relaes de
consumo, inclusive as integradas por empresas areas. III Quando o fornecedor faz constar de oferta ou
mensagem publicitria a notvel pontualidade e eficincia de seus servios de entrega, assume eventuais riscos de
sua atividade, inclusive o chamado risco areo, com cuja conseqncia no deve arcar o consumidor. IV Recurso
especial no conhecido. (STJ 3. T REsp 196031/MG, rel. Min. Pdua Ribeiro, j. 24.04.2001)


194
Vcio por inadequao Modelo ano anterior Falha informacional
do comerciante Responsabilidade solidria Dever de informar.
549


Enfim, comparando-se as duas responsabilidades (social e civil) percebe-se, a
primeira envolve atitudes dos empresrios, relacionadas ao foco dado propriedade
empresarial, proporcionando satisfao ao grupo de investidores e prpria sociedade;
j a responsabilidade civil guarda relao com a capacidade da empresa em responder
por suas externalidades, pelas repercusses de seus atos sobre o patrimnio material e
moral de terceiros.

A responsabilizao de qualquer modo mantm estreita relao com a
propriedade e com patrimnio empresarial, tema do qual nos ocuparemos adiante.

549
Processual civil e direito do consumidor Recurso especial Ao por danos morais Venda de veculo Ano de
fabricao equivocado Condenao por danos morais Valor Matria no debatida no acrdo recorrido
Responsabilidade solidria Fabricante e fornecedor ....(STJ 3 T REsp 713284/RJ rel. Min. Nancy Andrighi
j. 03.05.2005).


195
7. CONSIDERAES SOBRE O DIREITO DE PROPRIEDADE

7.1. A propriedade e sua perspectiva histrica

A propriedade to antiga quanto a histria da humanidade.

Nas sociedades tribais ou nos cls a propriedade tinha funo especfica, isto
produzir alimentos e itens essenciais sobrevivncia.
550


COULANGES demonstrou que a propriedade privada decorria da organizao
estrutural da religio domstica.
551
A segregao de centenas e centenas de pessoas
mantinha cada grupo familiar na sua terra e com sua religio.

A propriedade era sacralizada, no se identificavam os indivduos enquanto
proprietrios, embora a propriedade tivesse valor muito maior do que a prpria vida e a
integridade dos indivduos.
552


Na Roma antiga convivia-se com a estrutura patriarcal, propriedade era absoluta
e exclusiva aos chamados paterfamilia, com direito de vida e morte sobre todas as coisas

550
Na Antiguidade a propriedade pertencia aos mortos, acreditava-se permanecessem vinculados s condies da
vida terrena. Fustel de Coulanges sustenta que a crena era de que com a morte os homens passavam a ter
segunda existncia, que se realizava junto dos vivos, explicando a ritualizao (fogo sagrado etc). (In: A cidade
antiga. So Paulo: Rideel, p.68).
551
A famlia est vinculada ao altar e este, por sua vez, encontra-se fortemente ligado ao solo; estreita relao se
estabeleceu, portanto, entre o solo e a famlia. A deve ser sua residncia permanente, que jamais abandonar, a
no ser quando uma fora superior a isso a constranja. Como o lar, a famlia ocupar sempre esse lugar. O lugar
pertence-lhe; sua propriedade, a propriedade no de um nico homem, mas de uma famlia, cujos diferentes
membros devem vir, um aps outro, nascer e morrer ali. (Ibidem, p. 50).
552
O corpo do devedor respondia pela dvida, mas a terra no se sujeitava expropriao. A lei das Doze Tbuas
(451-449 a.C.), escrita por dez legisladores romanos, baseada na legislao grega, sob frmulas lapidares, retrata
na Tbua III: I- Para o pagamento de uma dvida em dinheiro, confessada pelo devedor e por ela condenado, tenha
ele o prazo de trinta dias para se desobrigar; (...) VI- Terminado esse prazo, o devedor seria morto, podendo ser
cortado em pedaos, na hiptese de existirem vrios credores. Mas a lei admitia tambm, o que era mais usual, a
venda do devedor a um estrangeiro, para alm do Tibre. (In: www.internext.com.br/valois/pena/451ac.htm, consulta
em 08/06/06).


196
(incluindo os escravos), sobre o destino da famlia, assumindo poderes proprietrios
absolutos.
553


Isso perdurou at que a expressiva influncia do direito cannico e dos
costumes tirou da propriedade essa viso individualista e absoluta. Ento, a ordem era
relativizar a propriedade, reconhec-la por seu carter social, viso da qual germinaram
as limitaes impostas aos imveis - direitos de vizinhana (interesse de vizinhos e
interesse pblico em geral).
554


7.1.1. A propriedade na modernidade

O final da poca medieval, marcada pela efervescncia poltica, como os
exemplos histricos da queda da Bastilha
555
e da Independncia americana
556
, mudanas
significativas ocorreram no modo de ver e explicar o mundo.

O Iluminismo libertou a sociedade dos mitos e supersties, era forte o prestgio
aos homens das cincias e das idias, tudo foi racionalizado e no faltaram crticas s
ideologias.

O iderio era a liberdade, a propriedade no mais se submetia vontade da
coroa e passou essncia do liberalismo clssico.
557


553
No princpio do Direito Romano, a propriedade um direito absoluto e exclusivo. Por viverem numa estrutura patriarcal, os
romanos concediam todo o poder familiar aos paterfamilia, que tinha o direito de vida e morte sobre seus escravos, tratados
como rei vindicatio (coisa), decidiam, muitas vezes, o destino de seus descendentes e eram senhores absolutos da propriedade.
Podiam at mesmo destru-las, em virtude do jus obutendi (BERTAN, Jos N. Propriedade privada & funo social. Curitiba:
Juru, 2006, fl. 33).
554
GIRARD, Paul F. enuncia as limitaes: a) no interesse dos vizinhos (reserva de espao no agricultvel entre lotes vizinhos)
(...) b) no interesse pblico (uso pblico das margens de terrenos ribeirinhos).... apud GRAMSTRUP. Erik F. Por uma
definio dogmtico-constitucional de funo social da propriedade. (In: Cadernos de direito civil constitucional, cad.2,
p.96/97). No mesmo sentido: CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito romano: o direito romano e o direito brasileiro. Rio
de Janeiro: Forense, 1994, p. 170.
555
A queda da Bastilha (14-07-1789) marca o movimento da burguesia, que cnscia do seu papel na vida econmica, afasta a
aristocracia e a monarquia absolutista. Novo modelo de sociedade e Estado influenciou grande parte do mundo e marcou a
transio do mundo para a idade contempornea e para a economia de mercado.
556
A declarao de independncia norte-americana destruiu o sistema absolutista ingls, que impedia o desenvolvimento da
economia de mais de 2 milhes de pessoas espalhadas em 13 colnias.
557
Embora destacados, os princpios da livre iniciativa e concorrncia, no ocupavam o mesmo papel nuclear da propriedade.
Confiram-se: Se a histria da civilizao poderia nos ensinar alguma coisa, seria que a propriedade privada est
indissoluvelmente ligada civilizao. MISES, Ludwig von. Liberalismo segundo a tradio clssica. Rio de Janeiro: Jos
Olympio, 1985.


197
A propriedade, abrangendo os pertences individuais, a terra e meios de
produo, era alavanca da sociedade e da riqueza coletiva
558
, funcionando como motor
para a classe trabalhadora, que at ento vivia em situao de degradao e distante da
cidadania.

Nem tudo era aceitvel, havia crtica s solues liberais, poltica do laissez-
faire no faltou, principalmente de <<Marx e Engels>>, convencidos dos reais propsitos
do Estado e dos grandes capitalistas em concentrar mais e mais as riquezas.
559


GASSEN lembra que aqueles pensadores viam no trabalho e na propriedade
idntico contedo.
560


(...) tanto a diviso do trabalho como a propriedade privada so expresses
idnticas. A diviso do trabalho enuncia-se em relao atividade desenvolvida pelos
homens, enquanto que a propriedade privada refere-se ao produto desta atividade.
Resumidamente as formas de propriedade para Marx e Engels so: 1) propriedade
tribal; 2) propriedade comunal e estatal antiga; 3) propriedade feudal, ou de Estados,
ou de ordens sociais; e 4) propriedade moderna burgus.

Nessa identidade (propriedade-trabalho) explicou-se a origem dos antagonismos
histricos entre o capital e o trabalho, isto , a classe burguesa mantinha todos
subordinados ao capital, a propriedade era o centro de tudo
561
, tal como o traado pelo
giz napolenico.
562



558
O teorema o seguinte: a propriedade privada dos meios de produo e a liberdade econmica estimulam os
indivduos a empregar de maneira mais eficiente os escassos recursos econmicos. Neste sistema, o emprego dos
recursos procura atender necessidades mais urgentes dos consumidores, evitando, assim, o desperdcio. a
soberania do consumidor, que exerce o papel primordial na conduo do emprego dos fatores de produo no
sistema de livre mercado. (MENDES Lucas. A contradio do liberalismo clssico. A falcia do Estado mnimo.
In:Mdia sem mscaras w.midiasemmascara.com.br/artigo.php?sid=4372, acesso em 20.02.2008).
559
ENGELS F. & MARX K. Manifesto do Partido Comunista disponvel: (www.dorl.pcp.pt/images/classicos/manifesto,
acesso em 22.02.08). V.ENGELS, F. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Traduo de L.
Conder. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000.
560
GASSEN, Valcir. A natureza histrica da instituio direito de propriedade. (In: Fundamentos de histria do
direito. org. Antonio C. Wolkmer. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 162/163).
561
Consagrou-se na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, passando a ser visto como um direito
humano fundamental praticamente intangvel no s por outrem, como pelo prprio Estado.
562
Art. 544: La propriet est le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolute (...). A
propriedade o direito de dispor das coisas de modo mais absoluto.


198
Assim, como nos dias de hoje (CF, art. 22, inc. XXII), a propriedade consagrou-
se como direito fundamental, assegurando-se contra medidas arbitrrias de expropriao,
status, alis, adquirido a partir de sua incluso na Declarao Universal dos Direitos do
Homem (24/10/1948), conforme comentado por LIMA.
563


A propriedade uma instituio conseqente s exigncias da pessoa
humana, a primeira das quais precisamente a sua expanso. A propriedade a
expanso da pessoa em direo s coisas, no sentido de transformar em meios de
realizao de suas prprias potencialidades. Logo, a propriedade existe para a
liberdade. E essa naturalmente submetida s limitaes naturais desta ltima. Assim,
como no h liberdade absoluta, tambm no deve haver propriedade absoluta. Logo,
a propriedade um direito essencial plena expanso da vida humana, desde que
exista uma funo de sua finalidade.

Segundo COMPARATO, direito de propriedade mecanismo eficaz de
subsistncia da liberdade individual contra os ataques de terceiros, especialmente do
Poder Pblico.
564



7.1.2. A propriedade na contemporaneidade e seu real significado


O ponto alto do liberalismo foi a proteo dos indivduos contra as
arbitrariedades do Estado, no direito clssico o individualismo foi posto a servio dos
capitalistas.


563
LIMA, Alceu A. Os Direitos do homem e o homem sem direitos. Rio de Janeiro: F. Alves, 1974,p. 134.
564
No se trata apenas, de reconhecer o direito individual dos proprietrios, garantindo-os contra as investidas dos
demais sujeitos privados ou do prprio Estado. Cuida-se tambm, de evitar que o legislador venha a suprimir o
instituto, ou desfigur-lo completamente, em seu contedo essencial. (...) esta (Wesensgehalt) a expresso usada
pela Lei Fundamental de Bonn, em seu art. 19, para definir a competncia do legislador ordinrio, na regulao do
contedo e dos limites de um direito fundamental. Na medida em que, de acordo com essa Lei Fundamental, um
direito fundamental pode ser delimitado pela lei, ou com fundamento em lei, esta deve ser geral, no podendo valer
somente no caso individual. E na segunda alnea: Em caso algum pode um direito fundamental ser violado em seu
contedo essencial. COMPARATO, Fabio. Direitos humanos. Direitos e deveres fundamentais em matria de
propriedade. (In: http://www.cjf.jus.br/revista/numero3/artigo11.htm, acesso em 16.06.08).


199
O patrimonialismo foi o marco no direito de propriedade
565
, entretanto, esse
direito foi se onerando com o desempenho da funo social at o seu reconhecimento
em sede constitucional, prodigamente tratado no Brasil.
566


Por sculos o significado da propriedade esteve vinculado apropriao de
coisas fsicas, o que justifica seu lugar central no direito das coisas.

Contudo, isso se amplia dia a dia, pois a propriedade encerra algo atribuvel a
algum, ao mesmo tempo legitima o respeito de todos. Essa ampliao bem
perceptvel no exame da <<Property>> do direito anglo-saxo, cujo contedo transcende
o direito das coisas, conforme nos remete as lies de MAILLE.
567


O conjunto dos direitos reais, pessoais e intelectuais forma um todo, uma
universalidade de direito que toma neste caso um nome: patrimnio da pessoa (...) a
propriedade instala-se no mais profundo de cada um de ns. Assim, se realiza a
unidade do patrimnio do indivduo: todos os seus direitos, pecunirios e no
pecunirios, vm fundir-se nele. (...) O direito de propriedade vem afinal inscrever-se
no prprio centro da noo de patrimnio.

No direito de propriedade incluem-se todas as relaes econmicas e sociais
mantidas entre os indivduos em que os direitos so fludos, no dizem respeito somente
relao estabelecida entre o titular da apropriao e prpria coisa apropriada.

Essa plasticidade conceitual permitiu a criao de vrias figuras, nos pases do
common law os direitos reais no so estritos (numerus clausus). Ento previsvel que
surgissem novos processos e novos conceitos.
568



565
O tratamento anterior foi traduzido por Pontes de Miranda: (...) sentido amplssimo, propriedade o domnio sobre
qualquer direito patrimonial. Tal conceito desborda o direito das coisas. O crdito propriedade. Em sentido amplo,
propriedade todo direito irradiado em virtude de ter incidido regra de direito das coisas (cp. Arts. 485, 524 e 862).
Em sentido quase coincidente, todo direito sobre coisas corpreas e a propriedade literria, cientfica artstica e
industrial. Em sentido estritssimo, s domnio. O primeiro sentido o da propriedade, no art. 5, XXII, da
Constituio Federal de 1.988. O segundo o que corresponde aos arts. 524-530 do Cdigo Civil. O terceiro o
menos usado nas leis, e mais em cincia. O quarto mesclado aos outros e quase sempre o que se emprega
quando se fala de proprietrio, em relao a outro titular de direito real (e.g., arts. 713 e 730).(In: Tratado de Direito
Privado. So Paulo: Bookseller, 2001, Tomo 11. p. 37).
566
Sob a tica de direitos fundamentais, confiram-se: art. 5 Caput, inc. XXII e XXIII; como princpios, confirme-se o
artigo 170, inc. II e III, todos da Constituio Federal de 1988.
567
MAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito. Lisboa: Estampa, 1994, p.166-171.
568
PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas..... op. cit, p. 71.


200
Entre elas, j desde pocas medievais, o trust. Esse perfil foi responsvel,
entre outros fenmenos, pelo surgimento das sociedades annimas, pois desde cedo,
a tradio do direito anglo-saxo conviveu com a possibilidade de dissociao entre
titularidade e administrao do patrimnio.

7.2. A propriedade empresarial

Toda essa proteo se estende propriedade empresarial, vista no somente
como conjunto de bens e direitos.

Historicamente sabido que a atividade empresarial se intensificou na Idade
Mdia, tempo de proliferao dos negcios, quando germinaram as primeiras
corporaes e modelos de organizaes profissionais.

O ncleo do estudo de direito mercantil era o aspecto subjetivo da empresa
propriamente dito, isto , o empresrio ocupou o tema central, posteriormente cedeu
passo a teoria dos atos de comrcio.

Hoje a reflexo dos juristas volta-se a finalstica da atividade empresarial, no
mais restrita ao conjunto de bens corpreos ou incorpreos.
569


Outro fenmeno, tambm, modifica a idia de propriedade na sociedade ps-
moderna, o que os autores chamam de propriedade passiva. possvel a diviso da
propriedade entre propriedade ativa, propriedade de gesto ou produtiva e passiva,
concernente na propriedade de parcela do capital das empresas.

Ento, a empresa passou ser vista como fenmeno complexo: o empresrio
(pessoa natural ou jurdica); o estabelecimento (conjunto patrimonial agrupado para a
produo e circulao de bens e servios); a empresa propriamente dita (atividade
unitria e economicamente organizada).


569
A propriedade passiva atribuda aos acionistas, usufruturios passivos dos investimentos iniciais e dos
acrscimos. MATIAS, Joo L. Nogueira e ROCHA, Afonso de P. Pinheiro. Repensando o direito de propriedade.
(In: http: conpedi.org/manaus/arquivos/anais/manaus/ acesso em 20.06.08).


201
No estabelecimento incluiu-se ativo imaterial, interesses extrapatrimoniais,
tangveis e intangveis, redefinindo-se o estabelecimento como ncleo da atividade
empresarial.

Atividade empresarial por sua vez, tomada como conjunto de direitos, bens
<<corpreos (imveis, equipamentos, bens de produo) e incorpreos (patentes de
invenes, modelo de utilidade, registro de desenho industrial e de marca)>>, todos
reunidos pelo empresrio na explorao de sua atividade econmica.

Alberga-se nisso a propriedade industrial (Lei 9.279/96)
570
, cujo escopo a
proteo do direito patrimonial e pessoal (criatividade humana), ambas reconhecidas
como passveis de explorao econmica (art.5), mas que tambm possui uma funo
social:
571


H, sem dvida, uma funo jurdica da propriedade industrial, conforme
esclarece JOS CARLOS TINOCO SOARES ao abordar o regime que permite ao
industrial ou comerciante auferir benefcios de sua obra, anotando que no se for
contida a concorrncia desleal, o prprio progresso [evoluo] ficaria em risco devido
comodidade que decorre da imitao como processo vicioso, constituindo repetio de
cpias sem melhoramento ou aperfeioamento [Regime das patentes e royalties, RT,
1972, 17]. Ademais e como lembrou o insupervel FRANCISCO FERRARA [Teoria
jurdica de ia hacienda mercantil, traduo de Jos Maria Navas, Madrid, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1950, p. 219] a marca permite ao produtor utilizar da fama
que obteve para lanar novos produtos "o ms exactamente para asegurar a los
mismos Ia aceptacin por Ia clientela habitual". (...)Contudo, o direito de proteo da
marca est definido no artigo 5o, XXIX, da Constituio Federal, e dever ser
interpretado tal como o o direito de propriedade, cuja funo social est solenemente
prevista [artigo 5o, XXIII], porque, se no for admitida uma proteo ampla ao
fabricante de produtos com marcas notrias, haver diluio da potencialidade
patrimonial desse segmento atrativo da indstria, base da livre iniciativa e da expanso
da ordem econmica [artigo 170, da CF], o que constitui desestmulo perigoso para os
empreendedores. O artigo 2o, V, da Lei da Propriedade Industrial [n. 9279/96],assinala
que os direitos da propriedade industrial se do pela represso concorrncia desleal,
sendo que consta do artigo 10 bis, da Conveno da Unio de Paris, que os atos da
concorrncia desleal compreendem "todos os atos suscetveis de, por qualquer meio,

570
(...) As diversas produes da inteligncia humana e alguns institutos afins so denominadas genericamente de
propriedade imaterial ou intelectual, dividida em dois grandes grupos, no domnio das artes e das cincias: a
propriedade literria, cientfica e artstica, abrangendo os direitos relativos s produes intelectuais na literatura,
cincia e artes; e no campo da indstria: a propriedade industrial, abrangendo os direitos que tm por objeto as
invenes e os desenhos e modelos industriais, pertencentes ao campo industrial. (PIMENTEL, Luiz O. Direito
industrial As funes do direito de patentes. Porto Alegre: Sntese, 1999, p.278).
571
Apel. no. 605.855-4/7 - SP, 4. C. D. Privado, 11/12/08, Rel. Zulliani.


202
estabelecer confuso com o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou
comercial de um concorrente".

A propriedade imaterial assim como qualquer outra tambm se funcionalizou, j
que no exclusiva do interesse de seu titular.
572


Alm dessa funcionalizao, h tambm a organicidade profissional da
atividade, isto , profissionalidade e especializao foram duas grandes caractersticas
da atividade empresarial no sculo XX, resposta mnima evoluo natural e ao avano
frentico da tecnologia, da globalizao e das virtualidades.
573


Novos enfoques foram dados propriedade, contribuindo, sobremodo, para
repensar do direito empresarial.
574


O direito empresarial disciplina a atividade organizada de produo e circulao
de bens e servios, por isso j ficou no passado a teoria dos atos de comrcio, adotada
antes pelo Cdigo Comercial de 1850.
575


O direito comercial brasileiro filia-se, desde o ltimo, quarto do sculo XX
teoria da empresa. Nos anos 1970, a doutrina comercialista estuda com ateno o
sistema italiano de disciplina privada da atividade econmica. J nos anos 1980,
diversos julgados mostram-se guiados pela teoria da empresa para alcanar solues
mais justas aos conflitos de interesse entre os empresrios. A partir dos anos 1990,
pelo menos trs leis (Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei de Locaes e Lei de
Registro do Comrcio) so editadas sem nenhuma inspirao na teoria dos atos de
comrcio. O Cdigo Civil de 2002 conclui a transio, ao disciplinar, no Livro II da Parte
Especial, o direito de empresa.


572
Impe-se caducidade propriedade pelo no uso ou por sua incorreta explorao. Confiram-se: Lei 9279/96: Art.
80, 1. A patente caducar quando, na data do requerimento da caducidade ou da instaurao de ofcio do
respectivo processo, no tiver sido iniciada a explorao. No mesmo sentido, vide art. 143, incisos I e II.
573
O conceito de estabelecimento alterou-se, alm do empresarial fsico, h o virtual ou empresa ponto-com. Alis,
trs so os ambientes ou estabelecimentos virtuais o B2B (business to business) no qual dois ou mais empresrios
transacionam insumos; B2C (business to consumer) no qual os internautas so consumidores e C2C (consumer to
consumer) no qual a empresa apenas intermediria dos negcios feitos entre os prprios consumidores.
(COELHO, Fbio U. In: A internet e o comrcio eletrnico. So Paulo: Tribuna do Direito. 1999, p. 8).
574
Direito empresarial : conjunto de normas e princpios que regem a atividade econmica organizada para a
produo e circulao de bens e servios exercida, profissionalmente, pelo empresrio, por meio de
estabelecimento, no interesse da coletividade (DINIZ, Maria H. In:Curso de direito civil brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2008, p. 33).
575
COELHO, Fabio U. Curso de direito comercial direito de empresa. So Paulo: Saraiva, vol. 1, 2007, p. 26.


203

7.2.1. O conceito de empresa.

Por sua importncia capital no desenvolvimento da sociedade, as empresas
sempre ocuparam ateno dos estudiosos das cincias humanas e jurdicas. Isso se
justifica at mesmo pelo feixe de interesses pblicos e privados.
576


Juristas dissentem sobre o real conceito jurdico de empresa, mas os debates se
reduzem a duas formulaes tericas. A primeira acolhe simplesmente a noo
econmica de empresa e a incorpora no nvel jurdico, outra corrente procura construir a
empresa e traduzi-la como fenmeno jurdico com caractersticas prprias.

7.2.1.1. A concepo econmica de empresa

Sob esse enfoque, a empresa se identifica como sistema de alocao de
recursos econmicos e coordenao de custos sociais. Adeptos dessa formulao
proclamam, as empresas concretizam os fatores de produo, satisfazendo no somente
os empresrios, acionistas, mas toda sociedade.
577


Limpresa um organismo econmico che raccoglie e pone in opera
sistematicamente i fattori necessari per ottenere um prodotto destinato allo scambio, a
rischio dellempreditore.

Acompanhando o pensamento de Vivante, sbias as palavras de CARVALHO
DE MENDONA.
578



576
Se se quiser indicar uma instituio social que, pela sua influncia, dinamismo e poder de transformao, sirva de
elemento explicativo e definidor da civilizao contempornea, a escolha indubitvel: essa instituio a empresa.
(COMPARATO, Fbio K. Direito empresarial: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 3).
577
Em traduo livre: A empresa organismo econmico que recolhe e coloca em prtica de forma sistemtica os
fatores necessrios para obter um produto destinado a troca, por conta e rico do empreendedor.(In: VIVANTE,
Cesare. Trattato di diritto commerciale. Milo: Vallardi, 1922, v.1, p. 100).
578
CARVALHO DE MENDONA, Jos X. Tratado de direito comercial brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
v.1, 1955, p. 482.


204
(...) empresa a organizao tcnico-econmica que se prope a produzir,
mediante combinao dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou
servios, destinados a troca (venda), com esperana de realizar lucros, correndo os
riscos por conta do empresrio, isto , daquele que rene, coordena e dirige esses
elementos sob a sua responsabilidade.

Recentemente, a empresa vem sendo definida de modo unitrio, so indistintos
os conceitos jurdicos e econmicos, como revela PONT para quem a empresa una
organizacin de capit y trabajo destinada a la produccin o a la mediacin de bienes o
de servicios para el mercado.
579


Essa referncia econmica sempre foi presente na construo do conceito
jurdico, assim empresa e atividade empresarial so expresses sinnimas, que
representam ao coordenada e complexa, com objetivo de troca de riquezas, mediante
produo e circulao de produtos.

O suporte terico econmico no totalmente proveitoso aos que se interessam
pelo Direito. Alis, nem todos os aspectos econmicos interessam cincia jurdica, por
exemplo, h aspectos intrnsecos do sistema produtivo em si << transformao da
matria prima em manufaturado>>, que no interessam ao direito.

7.2.1.2. A concepo jurdica de empresa

O direito privado no absorveu totalmente o conceito econmico da empresa.

De fato, essa talvez seja uma das razes pelas quais o Cdigo Civil, assim
como o Cdigo Comercial de 1850, no tenha conceituado o fenmeno <<empresa>>,
ocupando-se apenas do empresrio (art. 966) e do estabelecimento empresarial
(art.1142).


579
Em traduo livre: a empresa uma organizao de capital e trabalho, destinada a produzir ou intermediar bens
e servios para o mercado (In: PONT, Manuel B. Manual de derecho mercantil. Madrid: Editorial Tecnos S. A.,
1994, p. 101).



205
Contudo, juridicamente o termo empresa utilizado com significados mltiplos,
ora referindo-se atividade desenvolvida, ora organizao feita, ora sendo
compreendida como instituio.
580


Como expresso da atividade do empresrio, a empresa est sujeita condio
e pressupostos traados por diplomas jurdicos, por exemplo, registro nos rgos
competentes, licenas de funcionamento e outros.

Outra significncia tom-la como idia criadora e merecedora da tutela
jurdica, v.g. normas de represso concorrncia desleal ou proteo propriedade
imaterial (nome comercial, marcas, patentes).

O terceiro ngulo mostra a empresa como complexo de bens, que compe o
estabelecimento comercial, motivando o interesse na regulao do ponto comercial e a
sua transferncia.

Na verdade, na empresa h um feixe de relaes, como, por exemplo, as
mantidas com os trabalhadores, que nuclearmente interessam ao direito do trabalho, mas
nem por isso deixam de ser objeto de disciplina das relaes privadas <<arts. 1.169 a
1.178 do Cdigo Civil>>.
581


Tambm no direito estrangeiro, principalmente na Frana e na Itlia, dissociam-
se as noes de empresa e de empresrio.
582
O termo empresrio centraliza e
personifica a teoria da empresa, exemplarmente contida no Cdigo Civil italiano de
1942.
583


580
O fenmeno empresarial acabou sendo decomposto em sujeito de direito (empresrio), objeto (estabelecimento) e fato
(atividade). (MUNHOZ, Eduardo S. A empresa contempornea e direito societrio. So Paulo: Juarez Oliveira, 2002, p. 181).
581
Esses dispositivos so complementares disciplina do direito empresarial relativo aos poderes dos prepostos, gerentes,
contabilistas e outros rgos auxiliares.
582
Michel Despax em sua obra L Entreprise et le Droit pontifica:(...) de mais a mais, com efeito, o direito considera a empresa
como uma entidade autnoma distinta da pessoa do empresrio, e, em certos casos, at mesmo ope o interesse desta ao
interesse daquele apud. Rubens Requio, Curso de direito comercial, op.cit., p. 53.
583
O marco inicial do quarto e ltimo perodo da histria do direito comercial a edio, em 1942 na Itlia, do Codice Civile, que
rene numa nica lei as normas de direito privado (civil, comercial e trabalhista). Neste perodo, o ncleo conceitual do direito
comercial deixa de ser o ato de comrcio, e passa a ser a empresa (COELHO, Fbio U. Curso de direito comercial. op. cit..,
p.18).


206
7.3. Asquini e a construo da teoria da empresa

Na elaborao do conceito de empresa notvel a influencia da obra de Alberto
ASQUINI, que elaborou o esquema polidrico de anlise.
584


O perfil subjetivo no qual a empresa, de fato, o sujeito que exercita
profissionalmente atividade organizada, objetivando a produo, a troca de bens ou
servios. No h distino entre empresa e empresrio.

J pelo ngulo funcional ou dinmico a empresa a prpria atividade
organizada para a produo.

Em terceiro lugar Asquini aborda o perfil objetivo ou patrimonial. Nesse
projetam-se os fenmenos econmicos, a empresa incorpora sim a noo de
estabelecimento, distinguindo-a do patrimnio do empresrio, v.g. no tratamento do
estabelecimento comercial e fundo de comercio, (CPC, arts. 678 e 716).
585


Por ltimo, discorre sobre o perfil corporativo da empresa., tomada como
pluralidade de pessoas, ligadas entre si por vrias relaes individuais, formando ncleo
organizado em funo de objetivo comum.

Isso tem sido adotado por vrias empresas, resultado da soma das expectativas
do empresrio e dos seus colaboradores, voltados aos melhores resultados econmicos
e ao sucesso da atividade desenvolvida.




584
ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Trad. Fbio K. Comparato. (In: Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro. So Paulo: RT, v. 35, n. 104, out/dez/96, p. 109/126).
585
ZUCCHI, Maria C. Direito de empresa. So Paulo: Harbra, 2004, p. 26-27.


207
7.4. A contribuio dos juristas brasileiros

Por muitos anos no Brasil adotou-se a teoria dos atos de comrcio, seguindo o
sistema francs disciplinador da atividade mercantil.
586


Isso ficou no passado
587
, doutrina, julgados e o prprio legislador
588
voltaram ao
sistema italiano referente teoria da empresa.

Na anlise de vrios diplomas a palavra <<empresa>> empregada com
sentidos plrimos.
589


Inmeras so as leis que se referem empresa tanto que seria impossvel
relacion-las, mas pode-se perfeitamente anotar que realmente no imprimem ao
termo empresa o sentido de preciso tcnica necessrio, ora querendo significar
empresrio, ora estabelecimento, ora sociedade estritamente, ora objeto de atividade,
enfim uma verdadeira miscelnea que em nada contribui para o seu perfeito
entendimento, exigindo do intrprete esforos inauditos.

Na perspectiva desse trabalho, adota-se semelhana da propriedade em
geral, o significado de empresa como fenmeno complexo de natureza jurdico-
econmica.

Didtica a diferenciao dos conceitos de empresa, de estabelecimento
empresarial e de empresrio, representada por Waldemar FERREIRA.
590



586
O direito comercial brasileiro filia-se, desde o ltimo quarto do sculo XX, teoria da empresa. Nos anos 1970, a
doutrina comercialista estudada com ateno ao sistema italiano de disciplina privada da atividade econmica. J
nos anos 1980, diversos julgados mostram-se guiados pela teoria da empresa para alcanar solues mais justas
aos conflitos de interesses entre empresrios. A partir dos anos 1990, pelo menos trs leis (Cdigo de Defesa do
Consumidor, Lei de Locaes e Lei do Registro do Comrcio) so editadas sem nenhuma inspirao na teoria dos
atos de comrcio. O Cdigo Civil de 2002, concluiu a transio, ao disciplinar, no Livro II da Parte Especial, o direito
de empresa. Sobre direito empresarial brasileiro e sobre sua filiao sistema francs, expresso no Cdigo Comercial
de 1850, (COELHO, Fabio U. Curso de direito comercial direito de empresa. op. cit, p. 20-23).
587
Sylvio Marcondes, Oscar Barreto Filho, Rubens Requio, Fbio K. Comparato, Ruy de Souza. Apud
BULGARELLI, Waldrio. A teoria jurdica da empresa:uma anlise da empresarialidade. So Paulo: RT, 1985. p.
259.
588
Exemplares so as leis: n. 4.504/64 (Estatuto da Terra); 8.078/90 (Cdigo de Defesa do consumidor); 8.245/91
(Lei de Locaes); 8.934/94 (Registro Pblico de Empresas).
589
BULGARELLI, Waldrio. Sociedades Comerciais. So Paulo: Atlas, 1999, p.316.
590
FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial. So Paulo:Saraiva,1961,p. 45.


208
So trs crculos, um maior, um mdio e um pequeno, todos com um mesmo
e nico centro imaginrio. O crculo menor representa os estabelecimentos. O mdio, a
empresa. O maior representa o empresrio, ou seja, a pessoa natural ou jurdica, sob
cuja vontade se forma o estabelecimento e se movimenta a empresa.

O empresrio dirige seus esforos para a produo de riquezas, a partir dos
bens corpreos e incorpreos, organizando-os para atingir a finalidade econmica.

No desempenho dessa funo o empresrio produz riquezas, remunera trabalho
e o capital, mantendo postura ativa e dinmica.
591


REALE, o saudoso jusfilsofo, seguiu essa trilha, expressa no Cdigo Civil de
2002, para ele a empresa atividade econmica, unitariamente estruturada para a
produo ou a circulao de bens e servios.
592


7.5. Teoria da empresarialidade. Supremacia da funcionalidade

Inolvidvel a contribuio de BULGARELLI, para quem a empresa relaciona-se
ao fenmeno scio-econmico com fortes repercusses no plano jurdico.
593


Aproximando-se de Asquini, embora sua viso sobre a empresa seja
tridimensional, afasta o aspecto corporativo e d nova significao <<
empresarialidade>>, termo que utilizamos para exprimir, numa idia geral e abstrata,
aquilo que prprio da empresa. Para BULGARELLI a empresa :
594


(...) atividade econmica organizada de produo e circulao de bens e
servios para o mercado, exercida pelo empresrio, em carter profissional, atravs de
um complexo de bens.




591
COMPARATO. Fbio K. O poder de controle na sociedade annima. Rio de Janeiro: RT,1976, p. 94.
592
REALE, Miguel. O Projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais. So Paulo:
Saraiva, 1986, p. 98.
593
BULGARELLI, Waldrio. A teoria ..., op. cit., p. 147.
594
Idem, p. 154.


209
A tridimensionalidade da atividade formada por trs fatores: organicidade;
profissionalidade e economicidade.
595


Na empresa h complexo de bens e pessoas organizados pelo empresrio, cuja
incumbncia dar atividade a profissionalidade necessria, com expressivas marcas
da habitualidade, estabilidade e continuidade.

A significao jurdico-econmica da empresa implica numa organizao,
ajustada a atividade qualificada, como lecionaram os mestres italianos Ascarelli e
Pannunccio.
596


Atividade no ato, mas o exerccio efetivo de uma srie deles, atos
coordenados entre si com finalidade econmica de produo ou distribuio de bens e
servios.

7.6. Atualizando a definio de empresa

No mundo contemporneo, a atividade econmica empresarial tambm
exerccio do direito de propriedade. Sob essa perspectiva, no simples expresso de
direito subjetivo, a servio de interesses prprios e particularizados, mas mecanismo de
cumprimento da ordem econmica constitucional.

Aguda, pois a compreenso de GOMES sobre o verdadeiro perfil da empresa
e do empresrio:

595
O empresrio organiza sua atividade, coordenando seus bens materiais e imateriais (estabelecimento), o capital,
o trabalho aliciado de outrem. Eis a organizao. Mas essa organizao, em si, o que ? Constitui apenas um
complexo de bens e um conjunto de pessoal inativo. Esses elementos bens e pessoal - no se juntam por si;
necessrio que sobre eles, devidamente organizados, atue o empresrio, dinamizando a organizao, imprimindo-
lhe atividade, que levar produo; tanto o capital do empresrio com o pessoal que ir trabalhar nada mais so
isoladamente do que bens e pessoas. A empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a orientao do
empresrio. Dessa explicao surge ntida a idia de que a empresa essa organizao dos fatores da produo
exercida, posta a funcionar, pelo empresrio. Desaparecendo o exerccio da atividade organizada do empresrio,
desaparece, ipso facto, a empresa. (REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2006, p.
183).
596
ASCARELLI, Tulio, PANNUCCIO, Vicenzo. Apud BULGARELLI, W. A teoria jurdica da empresa, op. cit.,
p.182.


210

(...) a evoluo das estruturas da economia relegou a segundo plano, sob a
perspectiva social, atividade de gozo do proprietrio quando comparada atividade
produtiva do empresrio. (...) Dessa constatao, surgiu a categoria jurdica da
empresa, introduzida no centro do sistema do direito privado. (...) Conquanto subsistam
controvrsias a respeito de sua natureza, at que se afirme ser noo econmica que
se no traduziu ainda em termos jurdicos, possvel no ignor-la, ou abstra-la, ao
menos como forma de exerccio do direito de propriedade. Espcies jurdicas, como o
contrato de adeso e o contrato-tipo, pressupe-na como atividade, e a legislao
moderna, principalmente nos setores de direito comercial, do direito do trabalho e do
direito fiscal, contm disposies relativas a seu incio e continuao. (...) O exerccio
da atividade econmica pela organizao de bens e pessoas dessas unidades
orgnicas, cada dia maiores e mais poderosas exige a disciplina que encare o direito
de propriedade sob novas perspectivas. Sendo a empresa em ltima anlise, um dos
modos de seu exerccio e devendo subordinar-se esse exerccio ao interesse geral, o
poder jurdico que o pressupe deixa de ser, nesse ponto, um direito subjetivo puro,
porque no mais, exclusivamente, um poder da vontade para a realizao de um
interesse prprio, seno um poder que, embora exercido com um fim lucrativo, e,
portanto, no interesse de quem o exerce, deve ao mesmo tempo legitimar-se pela
realizao de interesse extrapessoal transindividual. Desse modo, o proprietrio na
veste do empresrio tem deveres e responsabilidade.
597


De fato, a atividade empresarial poder, exercido com objetivo econmico de
satisfazer no s interesses restritos (acionistas, empresrio), mas, efetivamente, um
importante instrumento capaz de gerar riquezas globais.

Sem dvida, a empresa se comunica com os terceiros quase sempre por meio
dos contratos. Alis, NERY demonstra a importncia nuclear dos negcios jurdicos e do
contrato para o desenvolvimento da atividade empresarial.
598


Tradicionalmente, a atividade conceito bsico de direito comercial,
fenmeno essencialmente humano (BONFANTE, Lezioni di storia del commercio, p. 7).
E hoje se pode afirmar que conceito bsico de direito empresarial. A empresa se
realiza pela atividade, como o sujeito se realiza pelos seus atos. Tanto o ato quanto a
atividade se exteriorizam por meio dos negcios jurdicos, de tal sorte que se afirma
que o contrato o ncleo bsico da atividade empresarial.

A empresa realiza-se pela atividade (objetividade), diferentemente do sujeito,
que se realiza por seus atos (subjetividade). Essa atividade empresarial tambm
expressa a vontade humana exteriorizada por meio dos negcios jurdicos.

597
GOMES, Orlando. A reforma do Cdigo Civil. op. cit., p.48ss.
598
NERY, Rosa Maria B.B. de Andrade. Ato e atividade. (In: Revista de Direito Privado. So Paulo: RT, 2005, n 22,
p. 9-21)


211

O escopo econmico no o nico perseguido pela atividade empresarial.
Reafirmam-se, as empresas como agentes econmicos
599
que produzem efeitos
minimamente duplos: positivos sobre a atividade econmica, renda, bem-estar de
outrem; negativos, por exemplo, ocorre com a poluio ambiental, esgotamento de
recursos etc.

PACHECO faz aluso relevncia de alguns desses efeitos em detrimento de
outros, isso, em princpio, acarreta motivos ponderveis para algumas das atividades
serem tidas como ilcitas (poluio ambiental) ou minimamente sujeitas ao controle
estatal.
600


Relevante saber, a empresa tem um papel social muito acentuado com a
sociedade e nos seus negcios com o pblico consumidor. Esse o ncleo da funo
social.

599
Note-se que por agentes econmicos se compreende aqui um conjunto bastante amplo de pessoas, abrangente
no apenas dos empresrios que organizam e dirigem atividades econmicas de produo ou circulao de bens
ou servios -, mas de todas as pessoas com uma funo qualquer na economia. A noo envolve, portanto,
consumidores, trabalhadores, o prprio estado etc. (COELHO, Fabio U. Curso de direito comercial. op. cit., p. 33).
600
PACHECO, Pedro M. El analisis economico del derecho una reconstruccin terica. Madrid: Centro de
Estdios Constitucionales, 1994, p. 136.


212
8. RELAES PRIVADAS: FUNO SOCIAL - EMPRESA - CONSUMIDORES

O termo funo aplicvel a muitas cincias e saberes humanos, mas
naturalmente com significados peculiares.

Para os lxicos a palavra funo expressa o uso, utilidade ou serventia
601
,
derivando do latim functio, significando exercer, desempenhar tarefa, dar utilidade a algo

CHAU, baseada na Metafsica de Aristteles, esclarece que todo ser, fenmeno
ou ao tem sua essncia ligada funo.
602


(...) causas primeiras: so aquelas que explicam o que a essncia e
tambm a origem e o motivo da existncia de uma essncia. Causa (para os gregos)
significa no s o porqu de alguma coisa, mas tambm o que e o como uma coisa ,
o que ela . As causas primeiras nos dizem o que , como , por que e para que
uma essncia. So quatro as causas primeiras: (...) 4. a causa final, isto , a causa que
d o motivo, a razo ou finalidade para alguma coisa existir e ser tal como ela , por
exemplo, o bem comum a causa final da poltica, a felicidade a causa final da ao
tica; a flor a causa final de a semente transformar-se em rvore etc.

H outras variaes, nas cincias qumicas, a funo o conjunto de
substncias semelhantes; na sociologia, funo base do funcionalismo, na matemtica
relao entre dois ou mais elementos de um ou mais conjuntos.

Essa ltima idia emprestada da matemtica aproveitvel nas cincias
jurdicas, pois todos os institutos jurdicos, v.g., empresa, propriedade, famlia, exercem
papis relevantes na vida social.

Esses institutos tm elementos que se relacionam com os interesses individuais
e tambm com o interesse social, cuja finalidade contribuir com a convivncia pacfica e
com desenvolvimento dos homens, suprindo suas necessidades globais.


601
Houaiss, Antonio. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1402.
602
CHAU, Marilena. Convite Filosofia. So Paulo: tica, 2000, unidade 6.


213
Alm das peculiaridades assumidas em cada cincia, a expresso funo social
sofre reflexos culturais em cada sociedade, mudando seu contedo.

Nada diverso ocorre com o princpio da funo social. Sua essncia decorre
da evoluo de sua utilizao que releva o valor nele embutido, como interpretado e
formatado pela prpria sociedade.

Adstrita aos institutos jurdicos de direito privado, a funo social reflete, de fato,
opo pelo distanciamento das codificaes clssicas, especialmente marcadas pelo
individualismo exagerado.

No difcil compreender, a funo social dos institutos jurdicos ocupa posio
relevante, instrumento til e essencial prpria realizao da justia.

Justia e utilidade so conceitos prximos.
603


As consideraes que determinam as noes doutrinrias de justia sempre
ocorrem em conjuno com consideraes utilitrias. Elas no so, portanto, um caso
de justoou injusto, mas em regra se preocupam em achar modos de agir que sejam
tanto justos quanto apropriados para um propsito relevante.

No final do sculo XX a grande preocupao, dos que se dedicam aos estudos
das cincias jurdicas, foi adotar perspectiva utilitria aos institutos jurdicos, com vistas a
reequilibrar os interesses meramente individuais s necessidades coletivas.

Entretanto, o real objetivo da funcionalizao dar efetividade aos direitos
fundamentais.
604




603
NERY, Rosa M. B.B. de Andrade. Introduo ao pensamento jurdico e teoria geral do direito privado. op.
cit. p. 247.
604
Sobre isso: a atribuio de um poder tendo em vista certa finalidade ou a atribuio de um poder que se desdobra
como dever, posto que concedido para a satisfao de interesses no meramente prprios ou individuais, podendo
atingir tambm a esfera de interesses alheios. MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes tericas do novo Cdigo
Civil. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 148.


214
8.1. A perspectiva da funo na cincia do direito

BOBBIO ao publicar Dalla estructura alla funcione props a funcionalizao do
direito, indo muito alm dos estruturalismos de Kelsen, cujo objetivo terico precpuo foi
regular a conduta dos indivduos.
605


Para o mestre italiano, enquanto a estrutura do ordenamento envolve seus
elementos (normas) e suas relaes recprocas, a funo volta-se orientao real e
concreta onde cada elemento tem seu papel na realizao do direito.

A funo somente se realiza quando integrada prpria estrutura. Estrutura e
funo so dois elementos incindveis da mesma realidade.
606


Elogivel o trabalho dos que se debruaram sobre as estruturas normativas,
mas isso no pode ser um fim em si mesmo, a completude do direito s alcanada
quando se analisam os elementos externos prpria estrutura.
607


Funo, em direito, tambm uma relao entre (i) situaes jurdicas e (ii)
um elemento externo a elas, que pode ser o sujeito, a comunidade formada pela
sociedade civil, o sistema de trocas por critrio de valor, a estruturao da coletividade
existente e operante por intermdio do Estado. (...) A funo das situaes jurdicas ,
assim, portanto, a sua vocao, a sua finalidade, o para quese destinam, o propsito a
que servem. Evidentemente, cada uma delas pode apresentar mltiplas funes, desde
a mais estritamente individuais, at tipicamente coletivas, passando pelas sociais.

O direito em si mesmo nada serviria, se no realizasse seus principais objetivos:
pacificar, equilibrar, garantir a coexistncia social e mais do que tudo, a sua precpua
finalidade que realizar a justia.


605
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo:novos estudos de teoria do direito. trad. de Daniela B.Versiani.
Barueri: Manole, 2007, p. 53.
606
(...) no se trata de antinomia, mas de idias complementares. A estrutura de qualquer norma ou instituto jurdico
deve ser interpretada em vista das funes, prprias ou imprprias do conjunto de seus elementos ou disposies:
e toda funo limitada pela estrutura do conjunto. COMPARATO, Fbio K. A reforma da empresa. Direito
empresarial. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 4.
607
BOBBIO, Norberto. Da estrutura... op. cit., p. 78.


215
Sem essa predisposio contnua na reavaliao dos sistemas jurdicos, justia
simples utopia, mas que se concretiza a partir da funcionalizao dos institutos
jurdicos.

8.2. Funo social: limitao ou conformao dos institutos jurdicos
privados

No sculo XX experimentou-se de modo expressivo a funcionalizao do direito.
Sua importncia foi fundamental no resguardo da dignidade humana, valor fundamental
para a realizao da destinao social da humanidade.

A razo disso simples, as cincias jurdicas precisavam de respostas mais
adequadas e conseqentes ao desenvolvimento e amadurecimento expressivo da
sociedade.

A sociedade, independentemente dos tempos promissores, tem expectativas em
relao aos institutos jurdicos, alterando-se ao longo da histria, exigindo dos cientistas,
dos polticos, do governo, dos magistrados constante atualizao.

Indiscutvel, que a atualizao do direito privado pela funcionalizao, tornou-o
mais apto a tratar dos mltiplos interesses individuais e coletivos, sem exageros ou
sobreposies ao valor fundamental de promoo do ser humano.

Promover o homem finalidade mxima de qualquer instituto jurdico e das
instituies polticas, o que empresta funo social carter dplice: ora til a limitar os
direitos ou posies jurdicas subjetivas, ora conforma os direitos axiologia jurdica
constitucional.

Os institutos apenas o so enquanto atendam a funo social que lhes
inerente. No podem manifestar-se sem ela, no podem produzir efeitos que a
deturpem. A conformao jurdica funcional caracterizou, nesse mnus transformao
do pensamento jurdico pela adoo expressa de paradigmas que extrapolam a


216
individualidade e os desejos egosticos do ser. As diversas manifestaes da
propriedade, o contrato, a empresa, a famlia, a sucesso no so produtos isolados do
ser individual, mas reflexos da axiologia constitucional que condiciona e qualifica seus
contedos.
608


O primeiro perfil contornar os institutos jurdicos, ditando o ponto exato, no
qual o exerccio dos direitos, inerente a determinado instituto, pode ser realizado sem que
se transforme em ato ilcito (Cdigo Civil, art. 187).

O outro orientar e conformar a ao dos titulares dos institutos jurdicos de
direito privado, trazendo-lhes benefcios como, por exemplo, a imunidade do imvel
desapropriao, (CF, art. 185, II).

Essa vertente binria esclarecida por PENTEADO, com base em lies de
Barassi, para quem a funo social da propriedade limitativa ou impulsiva, isto ,
enquanto a primeira freio, a segunda mecanismo positivo que orienta
comportamentos.
609


A funo social limite pode criar deveres, quer de prestao positiva, quer
negativa. J a funo social impulsiva no aparece indefectvel e necessariamente
como um limite. Permanecendo intacta a substncia do direito de propriedade, modela-
se a sua estrutura de modo diverso, incentivando-se uma gesto proprietria
socialmente til.

Esse perfil impulsivo fica ainda mais ntido, examinando-se funo e finalidade
til, coincidindo coma a viso dos que vem, por exemplo, a propriedade como elemento
de satisfao no apenas de interesses individuais, mas fonte de riqueza a ser
reempregada em prol da sociedade.

Com segurana, essa utilidade social o que afirma a proteo jurdica dos
institutos privados e dos seus titulares.
610


608
GUERRERO, Camilo A. Amadio. Funo social da propriedade intelectual. (In: Funo do direito privado no
atual momento histrico. Coord. Rosa M. de Andrade Nery. So Paulo: RT, 2006, p. 250-51).
609
BARASSI, Lodovico. Propriet e compropriet. Milano:Giuffr, 1951, Apud: PENTEADO, Luciano de Camargo.
Direito das coisas. op. cit., p. 179.
610
DUGUIT, Leon. Las transformaciones del derecho (publico y privado). Trad. Adolfo Posada e Carlos G.
Posada. Buenos Aires: Editorial Heliasta, 1975, p. 240.


217

A funo social, alm disso, tambm dinamiza o sistema tradicional de
sano.
611


Como j foi apontado por parte da doutrina, h dupla finalidade decorrente da
noo da funo social, como no exemplo da propriedade: (a) a funo positiva,
consistente nos instrumentos coativos ao aproveitamento do objeto; (b) a funo
negativa, representada pelas sanes aplicveis diante do no-aproveitamento, como
nas hipteses de desapropriao-sano de imveis, de perda da marca industrial
devido no utilizao, de incorporao do domnio da obra intelectual, entre outros.

A proposta de PERLINGIERI mais ampla, a funo social expressa situao
juridicamente complexa que objetiva sancionar, por exemplo, aquele que faz uso indevido
da propriedade, mas transformando-se em ferramenta til que d aos institutos aptido
mnima na promoo dos valores fundantes do sistema jurdico.
612


(...) o contedo da funo social assume um papel de tipo promocional, no
sentido de que a disciplina das formas de propriedade e as suas interpretaes
deveriam ser autuadas para garantir e para promover os valores sobre os quais se
funda o ordenamento. E isso no se realiza somente finalizando a disciplina dos limites
funo social.

Num determinado perodo histrico, principalmente em razo das fortes crticas
de Marx a propsito da propriedade burguesa, minimizou-se a funo social dos direitos.
Posteriormente retomou-se o tema, especialmente com o movimento em prol da
constitucionalizao dos direitos.
613


De fato, os ideais marxistas, embora nobres, foram se esfacelando pela
experincia com a depauperao social, ausncia de liberdade, estatizao, enfim,
mazelas que desvirtuam a funo social, isto , reduzem-na condio limitadora dos
interesses individuais.


611
GAMA, Guilherme C. Nogueira de. Funo social no direito civil. So Paulo: Atlas, 2007, p. 11.
612
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 224.
613
LOPES, Jos R. Lima. O direito na histria. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 410.


218
Os indivduos tm e merecem ter seus desejos e projetos individuais
respeitados pela sociedade, no precisam ter pudor na busca da satisfao de seus
desejos.

A funo social no deve ser interpretada como elemento limitador dessas
opes individuais, mas deve ser vista como simples ferramenta para efetivao dos
direitos individuais e coletivos.

8.3. Evoluo na aplicao da funcionalizao

Na aplicao da funo social percebem-se suas multifaces: papel, pretenso,
dever, poder, dentre outros.

Entretanto, qualquer das opes adotadas, pressupe necessariamente o
conhecimento da concepo de dois grandes juristas, construtores dos fundamentos e da
normatividade da funo social da propriedade.

Renner afirma, a propriedade enquanto instituto jurdico mantm-se nas mos
dos indivduos, mas se atendidos os papis determinados pelo sistema social.
614


Sob essa perspectiva qualquer instituto jurdico de direito privado tem prvia e
determinada funo social, por exemplo, o papel social da empresa ser centro produtor
de riquezas por meio do capital e do trabalho.

Com efeito, a funo social de determinado instituto <<propriedade, empresa,
contrato>> est relacionado intimamente com o papel que, de fato, esses direitos
apresentam perante o Estado.

614
(...) if the preservation of the species is the natural law for every social order, then every economic and
consequently every legal institution must fulfil a function therin. Traduo livre: Se a preservao das espcies lei
natural para toda a ordem social, ento toda instituio econmica e jurdica deve ocupar uma funo no seu
interior. (RENNER, Karl. The institutions of private law and their social functions. Trad. Agnes Schwarschild.
London: Routledege&Kegan, 1949, p.69)


219

Esse vnculo entre direito e poltica foi bem interpretado por PENTEADO a partir
dos ensinamentos de Renner.
615


Da se pode inferir que o tema da funo social da propriedade se relaciona com o
modelo poltico, ou seja, com a maneira concreta segundo a qual ser administrada a
polis. No direito brasileiro, a funcionalizao da propriedade relaciona-se
necessidade de distribuio de terras e de proteo de valores como o meio ambiente
em geral (...) O Estado regulador, paradigma do direito contemporneo, procura, por
um lado, manter a propriedade e, por outro, retribu-la aos excludos. Simultaneamente,
atravs de outros mecanismos, busca a proteo da fauna, flora, belezas naturais e
bens culturais, que, ainda que incorporados na estrutura do direito privado de um
sujeito individual, merecem ser levados em conta de considerao.

No se olvide o contributo de Duguit, defensor da idia de que cada ser humano
tem sua cota a cumprir e que todo o desenvolvimento e aprimoramento do homem serve
igualmente prosperidade e ao engrandecimento da sociedade.

Esse toque de solidarismo, na obra de Duguit, bsica na hipercomplexa tarefa
de compreender os fenmenos da convivncia humana, caiu num certo exagero, pois
querendo ou no suas propostas foram usadas como justificativas para abafar a
liberdade individual e a prpria estrutura da propriedade.
616


De qualquer modo, o valor de seu trabalho foi dar sentido instrumental funo
social, absorvendo em boa parte as construes normativas do direito pblico (bem
comum, interesse pblico etc), impondo administrao pblica somente realizaes que
sejam em prol dos interesses coletivos.
617


Muitos dos institutos tm papel ou funo social a cumprir, entretanto, alguns
deles j descrevem tpicas funes, por exemplo, como ocorre com a empresa e a
prpria propriedade.

615
PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. So Paulo: RT, 2008, p. 185-186.
616
Crticas de HIRONAKA ao pensamento de Duguit: A propriedade no uma funo social, mas contm uma
funo social, de tal forma que o proprietrio deve ser compelido a dar aos bens um destino social, alm daquele
que atende a seu prprio interesse, na inteno de, harmonizando o uso da propriedade ao interesse coletivo, se
chegar ao plano da Justia Social. (HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Funo social do contrato. In: Revista de
Direito Civil. So Paulo: RT, v. 45, 1988).
617
MELLO, Celso A.Bandeira. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 81.


220

No h mais espao para a viso sectria dos institutos jurdicos, pois nenhum
deles pertence, exclusivamente ao direito pblico ou privado. Alis, essa bipolaridade na
essncia j foi ultrapassada, pois o direito serve ao homem e cada homem sociedade.

Sobre esse modo peculiar de se encarar os institutos jurdicos LOUREIRO
magistral ao afirmar o pleonasmo no termo <<funo social dos institutos de direito
privado>>, j que todo o direito tem o papel de promover a segurana e o bem-estar-
social.
618


Alm dessa caracterstica de papel, a funo pode ser encarada como direito,
dever ou pretenso.
619


Pode assumir o papel de direito subjetivo ou de posio jurdica de vantagem,
ainda que preventivamente, por exemplo, <<evitar que algo mal acontea>>.
620


Como dever jurdico a funo social elemento limitador da conduta das
pessoas <<entre si e com as autoridades>>, por exemplo, no interferncia no direito de
ir e vir ou no direito de propriedade.

Invocada como pretenso, a funo social condiz e muito com os que se
envolvem na relao jurdica, v.g. caso do direito obrigacional entre os contratantes.

Essas categorias <<direito, dever e pretenso>> no so estanques, mantendo
entre si forte relacionamento.
621


618
LOUREIRO, Francisco E. A propriedade como relao jurdica complexa. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.
109.
619
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 1963 p. 722
620
SICHES, Luiz R. Introduccin..., op. cit., p. 140-47.
621
O constitucionalista italiano Santi Romano estabelece conexes entre poderes, direitos e deveres. Aponta a
existncia de poderes que, para serem exercidos, pressupem determinados direitos, como no caso do poder de
alienar. Pode existir o direito a um poder, como pretenso em relao a outros sujeitos de ser conexo como titular
deste e exerc-lo, tal como no caso dos direitos polticos. Por fim, pode-se associar deveres a um poder, ao
estabelecer modos de exerccio desse direito ou limitar seu exerccio. (TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A funo
social da empresa. In: Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, n. 810-39, 2003).


221

A opo terica a mesma adotada por FERRAZ, para quem a funo social
o bero dos deveres jurdicos, desenvolvendo-se tambm como papel promocional na
adoo de condutas desejadas
622


(...) a idia de dever atua assim como um motivo para o comportamento lcito
que se cumpre, primariamente, no pelo temor de sanes, mas por respeito
desinteressado.

Essa opo a mais correta, no h qualquer margem ou liberdade de escolha
aos titulares de certas posies jurdicas referentes a certos direitos (propriedade,
empresa etc).
623


Contudo, os deveres no impem simples e meras restries. Na verdade,
todos os deveres conformam os institutos jurdicos, como liberdade, patrimnio, dando a
cada um o mnimo de contedo e finalidade.
624


Nesse sentido, a funo social revela pluralidade de situaes jurdicas
subjetivas, todas assumidamente antiindividualista, acompanhando sinfonicamente o tom
constitucional.
625


8.4. A funo social: pilar do direito privado de propriedade

O elemento <<funo social>> alterou a estrutura e o regime jurdico do direito
de propriedade, modificando seu conceito e contedo.
626


A referncia constitucional funo social como elemento estrutural da
definio do direito propriedade privada e da limitao legal de seu contedo
demonstra a substituio de uma concepo abstrata de mbito meramente subjetivo

622
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo..., op. cit., .p.161.
623
GONALVES, Luiz da Cunha. Tratado de direito civil: em comentrios do cdigo civil portugus. So Paulo:
Max Limonad, vol I, tomo I, 1 ed. brasileira, 1956, p. 475.
624
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.92.
625
FACHIN, Luiz E. A funo social da posse e a propriedade contempornea. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 19.
626
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 2000, p. 27.


222
de livre domnio e disposio da propriedade por uma social da propriedade privada,
reforada pela existncia de um conjunto de obrigaes para com os interesses da
coletividade, visando tambm finalidade ou utilidade social que categoria de bens
objeto do domnio deve cumprir.

Na verdade, alm de estruturar o direito de propriedade, a funo social
legitima os poderes de seus titulares.

Enquanto direito fundamental, a propriedade compe o conjunto de direitos
indispensveis pessoa humana; so aqueles necessrios a assegurar existncia com
liberdade, dignidade e igualdade.

Alm disso, impe deveres aos proprietrios, mitigando a fora desse direito,
conforme leciona GOMES:
627


Considerada na perspectiva dos poderes do titular, a propriedade o mais
amplo direito de utilizao econmica das coisas, direta ou indiretamente. O
proprietrio tem o direito de servir-se da coisa, de lhe perceber os frutos e produtos, e
lhe dar a destinao que lhe aprouver. Exerce poderes jurdicos to extensos que a
sua enumerao seria impossvel. O exerccio de poderes inerentes a um determinado
direito, sob pena de configurar a hiptese legal do abuso previsto no art. 187 do Cdigo
Civil, est limitado ao fim econmico ou social. Essa percepo teleolgica confere
funo social uma chancela finalstica, quer recaia sobre mveis, quer sobre imveis.

Alis, isso nem novidade, pois a propriedade tambm impe aos proprietrios
deveres ou poderes, conforme palavras de So Toms de Aquino sobre a administrao,
distribuio e uso das coisas.
628



627
GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 110
628
Colham-se as palavras de Santo Toms de Aquino: (...) Relativamente s cousas exteriores tem o homem dois
poderes: Um o de administr-las e distribu-las. E, quanto a esse, -lhe lcito possuir cousas como prprias, o que
necessrio vida humana por trs razes: A primeira que cada um mais solcito em administrar o que a si s
lhe pertence, do que o comum a todos ou a muitos. Porque, neste caso, cada qual fugindo do trabalho, abandona a
outrem o que pertence ao bem comum, como se d quando h muitos criados Segundo, porque as cousas
humanas so melhor tratadas, se cada um emprega os seus cuidados em administrar um cousa determinada; pois,
se ao contrrio, cada qual administrasse indeterminadamente qualquer cousa, haveria confuso Terceiro, porque,
assim, cada um, estando contente com o seu, melhor se conserva a paz entre os homens. Por isso vemos
nascerem constantemente rixas entre possuidores de uma coisa comum e indivisamente. O outro poder que tem o
homem sobre as cousas exteriores o uso delas. E, quanto a este, o homem no deve ter as cousas exteriores
como prprias, mas, como comuns, de modo que cada um as comunique facilmente aos outros, quando delas
tiverem necessidade. (CUNHA, Paulo F. da. Para uma teoria liberal social da propriedade. bloq.liberal-
social.org/2004/01/para-uma-teoria-liberal-social-da., ac. 14.05.08).


223
De fato, alguns deveres so impostos, como, por exemplo, usar e fruir, alis, o
agir contrrio afasta a proteo desejvel, como nos exemplos constitucionais da poltica
urbana e a sano imposta propriedade (CF, art. 182, ).

Esse sentido j havia sido reconhecido na Constituio germnica, conforme
leciona KICH.
629


O proprietrio da terra que no lhe der ocupao para a produo e destino
econmico, estar com sua conduta deixando de produzir bens necessrios ao
abastecimento. Garantir-lhe um direito que ele prprio no quer exercer, deixa de ser
lgico. Fica assegurado a ele o direito de usar e fruir. Se no usa e no frui, ele quem
abandona a coisa. esta mensagem que o legislador constituinte germnico introduziu
ao dizer (art. 14, segundo pargrafo, da Constituio de 1949) que a propriedade
obriga. Obriga ao efetivo exerccio. No querendo exercer o direito e cumprir a
finalidade econmica da propriedade, ter ainda assegurado o valor patrimonial
decorrente da desapropriao, perdendo o direito de administrar a coisa.


No mesmo sentido esto as palavras de DUGUIT:
630


A propriedade implica, para todo detentor de uma riqueza, a obrigao de
empreg-la em acrescer a riqueza social. S ele pode cumprir certo dever social, e,
merc dela, a interdependncia social. S ele pode aumentar a riqueza geral, fazendo
valer a que ele detm. Se faz, pois, socialmente obrigado a cumprir aquele dever, a
realizar a tarefa que a ele incumbe em relao aos bens que detenha, e no pode ser
socialmente protegido se no a cumpre, e s na medida em que a cumpre.

A consagrao da funo social em nosso pas ocorreu no Cdigo Civil de 2002,
diploma jurdico cuja premissa bsica a socialidade.

Alis, se comparados, os diplomas civis de 1916 e de 2002, pode-se ver ntida
distino entre ambos, apurvel, justamente, na leitura do disposto no artigo 1228:

O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de
reav-la do poder de quem quer que injustamente o possua ou detenha. 1.- O direito
de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades
econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico

629
KICH, Bruno. A propriedade na ordem jurdica econmica e ideolgica. Porto Alegre: Sergio A. Fabris, p. 115.
630
DUGUIT, Leon. Manual de derecho constitucional. Madri: Marcial Pons, 2001, p. 276.


224
e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
2 - So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou
utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar algum.

Direitos e deveres imantam <<propriedade e funo social>>, mas no
representam simples restries ao titular. Esta a perspectiva no exame comparativo
feio por LOUREIRO ao analisar o art. 1228 do Cdigo Civil em vigor e o art. 524 do
Cdigo Civil anterior.
631


Embora tenha os dois citados artigos de lei, contedo semelhante, o certo
que sofreu o conceito de propriedade profunda modificao. Passou da clssica
definio de Lafayette, direito real que vincula e legalmente submete ao poder
absoluto de nossa vontade a cousa corprea, na substancia, acidentes e acessrios
(Direito das Cousas, Rio de Janeiro, Typografia Baptista de Sousa, 1922, p. 26), para
relao jurdica complexa, que tem por contedo as faculdades de uso, gozo e
disposio da coisa por parte do proprietrio, subordinadas funo social e com
correlatos deveres, nus e obrigaes em relao a terceiros.

No poderia ser diferente se na tbua de valores constitucionais, o constituinte
brasileiro afirmou o aspecto social da propriedade, afastando-se, em definitivo, dos
contornos absolutistas e individualistas de outrora.
632


Verdade, antes dele, outros diplomas j expressavam o valor da funo
social
633
, mas essa finalidade reforou-se com o Cdigo civil de 2002.
634


Quanto propriedade, outro dos trs mais significativos pilares estruturais do
Direito Civil ao lado da famlia e do contrato no parece restar mais dvida, na
atualidade, a respeito de que ela no uma funo social que lhe inerente,
significando que se encontrar o proprietrio obrigado a dar uma determinada

631
LOUREIRO, Francisco E. Comparou os dois dispositivos: o art. 1228 do Cdigo Civil de 2002 e o 524 do Cdigo
Civil de 1916. Idem, p. 1044.
632
REALE, Miguel alerta sobre o novo conceito: (...) com base no princpio constitucional que a proteo da
propriedade social, superando-se a compreenso romana quiritria de propriedade em funo do interesse
exclusivo do indivduo, do proprietrio ou do possuidor. Viso geral do projeto do Cdigo Civil, cidadania e
justia. (In: Revista da Associao Brasileira dos Magistrados do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, n. 10, 1 Semestre
2001, p.64).
633
Ao referir-se ao Plano Diretor a Lei 10257/01 estipula no Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua funo social
quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, assegurando o
atendimento das necessidades dos cidados quanto qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das
atividades econmicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2 desta Lei.
634
HIRONAKA, Giselda M. F. N. Direito civil brasileiro: De Clvis Bevilcqua a Miguel Reale. A viso contempornea,
a transio legislativa e as tendncias para o sculo XXI. Pronunciamento sobre o novo Cdigo Civil ocorrido em
03.10.2001, ciclo promovido pelo Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo.


225
destinao social aos seus bens, concorrendo assim para a harmonizao do uso da
propriedade privada ao interesse social, mas sem o exagero da coletivizao dos bens,
modus prprio de outro regime ou sistema poltico-econmico, de natureza socialista.
De toda sorte, o que se passa pelo cenrio da ps-modernidade, enfim o mesmo este
excepcional e indiscutivelmente fenmeno que restringe e limita o exerccio do direito
de propriedade, pela faceta de suas diversas faculdades jurdicas, amparando arestas
do individualismo tradicional, como diria Caio Mario da Silva Pereira, e bombardeando
de todos os ngulos, o absolutismo do direito de propriedade.

A reafirmao dos valores coletivos difere da submisso havida nos regimes
totalitrios. No entanto, a luta pela realizao individual, do grupo e da coletividade,
passa indiscutivelmente pelo respeito aos anseios dos outros e da prpria sociedade.
635


Com razo ALEXY, para quem toda norma de direito civil norma simples de
competncia ou norma configuradora, no proibitivas ou restritivas
636
, a funo social
nesse particular norma que completa, densifica e concretiza o direito material, em
especial quando envolve as propriedades: material, intelectual, de bens da produo.
637


Todo o arcabouo doutrinrio e jurisprudencial, sobre a funo social da
propriedade, til ao desenvolvimento do presente trabalho, por isso no poderia ser
desprezado.

H sutis diferenas nas perspectivas dos doutrinadores, pois muitos no tomam
a funo social como dever e sim poder ou representao de poder, isto foi esmiuado
por COMPARATO, a funcionalizao d s propriedades individuais destinos adequados
e vinculados ao objetivo social ou coletivo.
638



635
Georges Ripert v nos direitos o meio para que o homem se realize e exera sua funo na sociedade. Apud.
BARROS, Washington Pacheco. A propriedade agrria e seu novo conceito jurdico constitucional. Porto
Alegre: Ajuris n 32, ano XI, 1984
636
Garantias constitucionais como as referentes ao matrimnio, propriedade e ao direito de herana pressupem
normas de direito civil. Sem normas sobre o direito de propriedade a garantia constitucional de propriedade no teria
sentido. (...) As normas de direito civil necessrias para a garantia do direito fundamental no apenas no
restringem, por si ss esses direitos, como so positivamente compreendidas por eles. (ALEXY, Robert. Teoria dos
direitos... op. cit., p. 336).
637
MENDES, Gilmar F. e outros. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia jurdica,
2002, p. 214ss.
638
COMPARATO, Fbio K. Direito empresarial: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 32.


226
No entanto, essa abordagem insuficiente
639
, pois as riquezas embutidas nas
propriedades, nos contratos, nas empresas, encontram na funo social um modo de
reafirmao constitucional.

Por exemplo, tanto na Constituio (art. 184) como no Estatuto das Cidades, h
prescrio de perda do imvel rural e urbano, quando no houver o cumprimento daquela
finalidade social.

Isso revela a opo poltica da sociedade, assumidamente solidarista, que
relativiza os excessos de individualismo, mas sem deixar de relevar suas caractersticas
promocionais de impulsionar e orientar o crescimento econmico, a circulao de
riquezas e o bem-estar coletivo (CF, arts. 5, XXIII e 170, III).

Como j foi dito anteriormente, a funo difere da responsabilidade social, pois
no decorre apenas do voluntarismo dos proprietrios.
640
Na verdade, o ordenamento
oferece instrumentos de convencimento
641
, para que a propriedade entre em sua rota
social.
642




639
Em sentido amplssimo, propriedade o domnio ou qualquer direito patrimonial. Tal conceito transborda o direito
das coisas. O crdito propriedade. Em sentido amplo, propriedade todo direito irradiado em virtude de ter
incidido regra de direito das coisas (...) Em sentido quase coincidente, todo direito sobre as coisas corpreas e a
propriedade literria, cientfica, artstica e industrial. Em sentido estritssimo, s o domnio. O primeiro sentido o
da propriedade, no art. 141, 16, da Constituio de 1946. (MIRANDA, Francisco C. Pontes de. Tratado de direito
privado. atualizado por Vilson R. Alves. Campinas: Bookseller, 2001, t. XI ,p. 37).
640
A funo social da propriedade est presente no exerccio desse direito de vrias formas, por exemplo,
estabilizao da posse e da propriedade que no podem ser obstadas pela clusula de inalienabilidade, imposta por
ato de vontade anterior a posse ou uso. (NERY JR, Nelson. Usucapio ordinrio. Escritura de doao com
clusula de substituio fideicomissria com justo ttulo para usucapio. Doao causa mortis. Insinuao
de doao. Registro imobilirio. In: Revista de direito privado. So Paulo: RT, 2003, n. 2, p. 177-185).
641
Interessante os incentivos fiscais oferecidos aos proprietrios de terras, que instituam, de fato, a Reserva
Particular do Patrimnio Natural. Confiram-se: Direito de propriedade preservado; Iseno do Imposto sobre a
Propriedade Territorial Rural (ITR) referente rea criada como RPPN; Prioridade na anlise dos projetos, pelo
Fundo Nacional do Meio Ambiente FNMA; Preferncia na anlise de pedidos de concesso de crdito agrcola,
junto s instituies oficiais de crdito, para projetos a serem implementados em propriedades que contiverem
RPPN em seus permetros; Possibilidades de cooperao com entidades privadas e pblicas na proteo, gesto e
manejo da RPPN. (portal eletrnico do IBAMA e a Lei no. 9.985/2000).
642
SILVA, Jos A. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 281 e tambm
BASTOS, Celso R. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 210.


227
8.5. Funo social: princpio conformador das propriedades

Imaginssemos a natureza da funo social da propriedade empresarial,
voltaramos s mltiplas possibilidades, por exemplo, se a funo social da propriedade,
possui feio de clusula geral ou de princpio.
643


Investe-se na idia de que a funo social da propriedade, enquanto princpio da
ordem econmica permite ajustes do direito fundamental, no se presta ao
preenchimento de eventuais lacunas, percebidas na soluo de um caso concreto.
644


Assim como qualquer princpio, a funo social da propriedade, inclusive a
empresarial; revela expressiva tendncia do direito positivo
645
, serve como norte
interpretativo ou ferramenta til de hermenutica.

A funo social da propriedade d sinais inescondveis do significado que a
sociedade brasileira d propriedade.

Analis-la tambm se envolver com a socialidade, eticidade e a aplicao
irrestrita dos direitos fundamentais nas relaes privadas, s relaes de consumo e aos
bens de produo.

Os bens de produo e tambm os de consumo no interessam somente s
cincias econmicas, tambm ao direito, pois so ferramentas de realizao das
necessidades dos indivduos.

Nos bens de produo, em sua relao com os beneficirios, h realizao
social, como bem dito por COMPARATO, a produo no serve apenas aos

643
MARTINS-COSTA, Judith. A boa f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So
Paulo: RT, p. 323-324. Judith v a boa-f como clusula geral que contm o princpio da funo social. J SILVA, v
os incisos da Constituio, que prevem a funo social da propriedade, como princpios <<da funo social>>, que
se traduzem em normas de aplicabilidade imediata. (SILVA, Jos A. Curso de direito ..... op. cit., 1999, p. 281).
644
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4.
645
Como visto, so proposies jurdicas descritivas que enunciam as grandes tendncias do direito. (GRAU, Eros
R. A ordem econmica na Constituio de 1988. Interpretao e crtica. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 79).


228
proprietrios, so elementares na produo de riquezas e no propiciar efetivo dos direitos
fundamentais.
646


No se trata apenas de ver a empresa sob a perspectiva da justia social, mas
v-la como expresso mais ampla da livre iniciativa. Alis, sobre isso SZTAJN muito
eficiente na compreenso de Irti:
647


Nas palavras de Irti, liberdade de iniciativa no apenas a liberdade de
promover, ou no, a atividade industrial, comercial ou financeira, mas tambm significa
liberdade de acesso, liberdade de entrar em certo ramo de atividade negocial, de
competir com outros pelo que a liberdade de iniciativa se liga diretamente liberdade
de concorrncia.

Abordar livre iniciativa e funo social da empresa envolve pelo menos dois
direitos fundamentais que no se contrape, mas convivem.

Muito do que se tem visto no dia a dia dos negcios a exacerbao da livre
iniciativa ou os exageros tericos sobre a funo social das empresas, quando na
verdade o que se pretende mesmo o balanceamento destes dois fatores.

No h risco de coletivizao da propriedade, salvo em algumas naes sob o
comando ditatoriais, mas tambm no h espao para o exerccio da atividade
empresarial desvinculada dos interesses sociais.

preciso deixar claro, na propriedade inclusive a empresarial, como em
qualquer outro direito fundamental, que os homens reafirmam-se em sua dignidade.
648


Pode-se concluir que o homem contemporneo s plenamente livre e
completo na sua dignidade, quando pode garantir sua existncia real, afirmada no
somente na sua personalidade, mas tambm necessariamente na sua propriedade, isto
, nos direitos reais.

646
COMPARATO, Fbio K. Funo social da propriedade dos bens de produo. (In: Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo: RT, n. 63, 1986, p. 72-75).
647
STAJN, Rachel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados. So Paulo: Atlas, 2004, p. 32.
648
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Obteno dos direitos fundamentais....., op. cit. p. 49.


229
No h absolutismo de qualquer direito, isto , todos tm a mesma importncia
e peso, por isso, no exame de um caso concreto, so os princpios que desempenham
papel fundamental na busca da almejada justia.

Todos os bens, sem excluir os bens de produo ou consumo, precisam estar
conformes ordem jurdica constitucional.

GRAU maximiza a relevncia dos bens de produo, aceitando coincidentes os
conceitos de funo social da propriedade e da funo social da empresa.
649


A propriedade e sua funo social no se compatibilizam com a regra do tudo
ou nada, na verdade o princpio da funo social conforma a propriedade no
propriamente como regra especfica, mas como elemento de ajuste do contedo,
unificador do sistema e condensador dos valores constitucionais.
650


Como mandados de otimizao, na expresso de Alexy, os princpios traduzem
a observncia e o esforo de todos, de modo que as bases constitucionais se revelem
efetivas na aplicao de determinado dever ser.

Esse <<dever ser>> da empresa com os consumidores apenas uma das
mltiplas acepes da funo social.


649
A, incidindo pronunciadamente sobre a propriedade de bens de produo, que realiza a funo social da
propriedade. Por isso se expressa, em regra, j que os bens de produo so postos em dinamismo, no capitalismo,
em regime de empresa, como funo social da empresa. (GRAU, Eros. A ordem econmica..., op. cit., p. 258).
650
Os princpios constitucionais, portanto, explcitos ou no, passam a ser a sntese dos valores abrigados no
ordenamento jurdico. Eles espelham a ideologia da sociedade, seus postulados bsicos, seus fins. Os princpios
do unidade e harmonia ao sistema integrando suas diferentes partes e atenuando tenses normativas. De parte
isto, servem de guia para o intrprete, cuja atuao deve pautar-se pela identificao do princpio maior que rege o
tema apreciado, descendo do mais genrico ao mais especfico at chegar regra concreta que vai reger espcie.
Estes os papis desempenhados pelos princpios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a
atividade do intrprete. (BARROSO, Lus R. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional
brasileiro. Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. (In: A nova interpretao constitucional.
Ponderao e direitos fundamentais e relaes privadas. org. BARROSO, L. C. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.
29-30)


230
8.6. A empresa relacionada com o consumidor na perspectiva da funo
social

Assim, como todo e qualquer instituto jurdico, a empresa tambm deve
conformar-se aos princpios da socialidade e da eticidade.

At os primeiros anos do sculo XXI havia intenso trfego de capitais, absoluta
reverncia a mundializao do mercado e ao consumismo desenfreado, o que para o
leigo deixaria a aplicao da socialidade, da tica e do direito fundamental da dignidade
humana um momento de simples utopia

Em 2008 com o agravamento da crise global, onde o mundo desenvolvido
apresentou dficits inimaginveis
651
, passou ser razovel o questionamento de que
economia no possa ser controlada por meios monetrios puros, ou fincada no laissez-
faire.

Nunca houve tanta necessidade de compatibilizao dos vrios interesses
(individuais e coletivos), no se admiti mais que nos meios empresariais mais elevados, a
empresa se transforme em meio hostil ao bem estar social, ou seja usada como
instrumento de opresso de outros homens, ou ocupada como foro de satisfao de
egosmos.

Mesmo num ambiente competitivo, a empresa no serve a simples satisfao de
interesses econmicos individuais, no local para aes desprezveis aos interesses

651
O Produto Interno Bruto (PIB) do Japo, a segunda maior economia do mundo, encolheu 3,3% no quarto
trimestre, a maior contrao desde 1974, e mostrou mais uma vez que a segunda maior economia do mundo
enfrenta uma severa recesso medida que a crise econmica global se aprofunda.A contrao foi maior do que a
queda de 3,1% esperada pelos economistas e marcou o terceiro trimestre consecutivo de retrao - a primeira vez
que isso acontece no Japo em sete anos. Na comparao com o quarto trimestre de 2007, a queda no PIB foi de
12,7%, no pior resultado tambm desde o choque do petrleo, em 1974. A queda tambm muito superior s
registradas nos Estados Unidos (-3,8%) e na zona do euro (-1,2%). (In: http://www.portalms.com.br/noticias/PIB-do-
Japao-tem-maior-queda-desde-1974/Mundo/Economia/30878.html, acesso em 21/02/09).


231
dos colaboradores, dos empregados e de tantos outros que se vinculam direta ou
indiretamente aos resultados da atividade empresarial.

Os reflexos da atividade empresarial so mltiplos e expressivos: lucro do
empresrio, possvel impacto ambiental, concorrncia, nas relaes com os
consumidores.

Indubitvel, a empresa almeja resultados positivos, contudo, no se limitam ao
aferimento de lucros. Com efeito, a atividade empresarial desempenha, querendo ou no,
importante papel na promoo do desenvolvimento social, compatibilizando os interesses
individuais, locais, regionais e globais.

A empresa instrumento de influncia e de transformao, repercutindo suas
aes sobre o comportamento de outras pessoas, de outras instituies e grupos sociais,
como, por exemplo, nas escolas, Foras Armadas, agremiaes esportivas e outras.
652


Isso no pode ser desprezado pelas empresas, pois do contrrio jamais
cumpriro sua funo social, isto , com o seu dever, dado que no se confunde com a
responsabilidade social ou com o marketing social.

8.7. Funo social, filantropia e responsabilidade social

J foi dito, a funo social, enquanto princpio conformador da propriedade
empresarial, tem caractersticas muito distintas da responsabilidade social e de aes
filantrpicas de empresas e de empresrios.


652
Tanto as escolas quanto as universidades, os hospitais e os centros de pesquisa mdica, as associaes
artsticas e os clubes desportivos, os profissionais liberais e as Foras Armadas todo esse mundo tradicionalmente
avesso aos negcios viu-se englobado na vasta rea de atuao da empresa. A constelao de valores tpica do
mundo empresarial o utilitarismo, a eficincia tcnica, a inovao permanente, a economicidade de seus meios
acabou por avassalar todos os espritos, homogeneizando atitudes e aspiraes. (COMPARATO, Fabio K. A
reforma da empresa. In: Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 290, 1985, p. 9).


232
H quem as considere semelhante, porm entre ambas h diferenas
substanciais, pois enquanto aquela opo empresarial, j o respeito funo soci al
dever da empresa derivado do princpio informador da ordem econmica.

Com efeito, na funo social no h opo ou escolha empresarial, mas sim
imposio a um dever inescapvel.

Norma de conduta moral, fruto da solidariedade humana, a caridade e a
filantropia no conformam as aes empresariais na ordem econmica. Aes
benemritas so necessrias, num mundo em que muitos no tm acesso a coisas
absolutamente bsicas, mas no so peculiares s empresas.

O objetivo social da empresa no filantropia ou aes caritativas aos menos
favorecidos, pois, embora necessrias e elogiveis, no se coadunam com a noo
jurdica que se empresta funo social da propriedade empresarial:
653


Filantropia, por sua vez, envolve uma atividade estranha s operaes da
empresa, portanto no se trata de funo, que lhe seja essencial, nem mesmo
esperada; trata-se de uma espcie de caridade, que a empresa se dispe a fazer (...)
Pode-se inclusive afirmar que essa espcie de prtica mantida a distncia segura dos
procedimentos internos da empresa, de maneira que tenha sempre a liberdade de
suprimi-la no momento em que se mostre desinteressante.

8.8. Funo social da empresa: ampliao do conceito constitucional de
propriedade

A funo social assume nas propriedades sua melhor caracterstica, pois todas
tm uma finalidade, sabidamente transcendente a simples satisfao dos interesses dos
empresrios e dos investidores, conforme leciona COMPARATO.
654



653
OSMO. Carla. Pela mxima efetividade da funo social da empresa (In: Funo..., op. cit, 289).
654
COMPARATO, Fbio K. Estado, empresa e funo social. (In: Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, . n. 732-
41, 1996).


233
(...) atividade dirigida a um fim e comportamento, de parte do sujeito agente,
um poder ou competncia (...) o desenvolvimento da atividade , portanto, um dever,
mais exatamente um poder-dever; e isto, no no sentido negativo, de respeito a certos
limites estabelecidos em lei para o exerccio da atividade, mas na acepo positiva, de
algo que deve ser feito ou cumprido.

Por isso, freqentemente afirma-se, funo social da propriedade, incluindo-se a
empresarial, o poder-dever do proprietrio em dar empresa determinado destino,
vinculando-o aos objetivos econmicos e aos objetivos marcados pelos interesses
coletivos.

Claro, a propriedade como direito fundamental e como relao jurdica complexa
mantm seu contedo essencial mnimo, o que possibilita a fruio econmica.
Entretanto, genericamente considerada, deve ser conformada pela vocao humana em
perseguir e solidificar o bem comum.

A funo social dos bens de produo ou a funo social da empresa atrela-se a
uma nova concepo da propriedade, que, em resumo, de se perceber conformada
pela disciplina constitucional.

Certamente, na empresa o poder dos proprietrios cercado de ampla
liberdade, do fazer qualquer coisa que algo proibido por lei ou qualquer regulamento. No
entanto, esse primado liberal no pode contrariar a unidade e valores constitucionais.

O exerccio desse poder proprietrio dos bens de produo no to
discricionrio como se pensa, mas poder funcional que se no for cumprido a contento
poder implicar em algum tipo de sano.

Nem todos compreendem bem isso, mas porque no vem a propriedade
empresarial conformada aos anseios coletivos e algo vinculado aos compromissos
constitucionais:
655



655
COMPARATO, Fbio K. Direito empresarial..., op. cit.


234
Funo, em direito, um poder de agir sobre a esfera jurdica alheia, no
interesse de outrem, jamais em proveito do prprio titular. Algumas vezes, interessados
no exerccio da funo so pessoas indeterminadas e, portanto, no legitimadas a
exercer pretenses pessoais e exclusivas contra o titular do poder. nessas hipteses,
precisamente, que se deve falar em funo social ou coletiva. A funo social da
propriedade no se confunde com as restries legais ao uso e gozo dos bens
prprios; em se tratando de bens de produo, o poder-dever do proprietrio de dar
coisa uma destinao compatvel com o interesse da coletividade transmuda-se,
quando tais bens so incorporados a uma explorao empresarial, em poder-dever do
titular do controle de dirigir a empresa para a realizao dos interesses coletivos.

A socialidade racionaliza e reformata o modo como se deve observar a
empresa, ponto de partida fundamental das vrias relaes jurdicas, sobre as quais se
constri a malha social.

Imagine-se, por exemplo, o significado disso no mundo do trabalho, no qual a
propriedade empresarial protagonista. Sobre ela os trabalhadores constroem relaes
de sobrevivncia, relaes inter pessoais e tambm de superao aos desafios
intelectuais e sociais.

No h regra jurdica trabalhista mais impactante, do que os resultados positivos
propiciados por empresas, quando conformadas funo social, por exemplo, mantendo
o meio ambiente do trabalho local adequado e satisfatrio.

Pense-se nos efeitos e influncias que a atividade empresarial possa trazer para
a estabilidade social, desconcentrao de riquezas, preenchendo o fosso da injustia
social, ou quanto de servio relevante j prestou e possa prestar humanidade, quando
v resultados concretos, por exemplo, na pesquisa de novos medicamentos ou tcnicas
de construo.

Como j foi dito, a funo social da empresa enlaa o conceito constitucional da
propriedade, ampliando muitssimo os enfoques do direito privado.
656



656
COMPARATO, Fabio K. Estado, empresa... , op. cit, p. 43-44.


235
(...) o conceito constitucional de propriedade bem mais amplo que o
tradicional do direito civil. Segundo o consenso geral da melhor doutrina, incluem-se na
proteo constitucional da propriedade bens patrimoniais sobre os quais o titular no
exerce nenhum direito real, no preciso sentido tcnico do termo, como as penses
devidas pelo Estado, ou as contas bancrias de depsito. Em conseqncia, tambm o
poder de controle empresarial, o qual no pode ser qualificado como um ius in re, h
de ser includo na abrangncia do conceito constitucional de propriedade.

Parece ter sido essa a perspectiva emprestada em 1976 pela lei reguladora das
sociedades por aes (Lei 6.404/76), editada como necessidade reflexa do
expansionismo empresarial.

Curiosamente nessa jia jurdica, tipicamente capitalista, projetaram-se vnculos
com a funo social revelados pelo menos em dois dispositivos.

Com efeito, no artigo 116 prescreveram-se regras de conduta ao acionista
controlador, impondo-lhe dever de usar o poder para propiciar o cumprimento da sua
funo social. O mesmo pode ser dito sobre o artigo 154 no qual se exige dos
administradores, mnimas consideraes entre suas aes e a funo social da
organizao.
657


Na lei das sociedades annimas a funcionalizao, aos olhos crticos de
CARVALHOSA, desenvolve-se em quatro vertentes: nas relaes de trabalho, com os
consumidores, nas relaes concorrenciais e tambm com o meio ambiente.
658



657
A lei cogita do comportamento do empresrio, no do proprietrio, embora os equipare, filiando-se, ao que
parece, a tese de que a empresa um modo de exerccio da propriedade. (GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 130-1).
658
(...) trs as modernas funes sociais da empresa. A primeira refere-se s condies de trabalho e s relaes
com seus empregados, em termos de melhoria crescente da sua condio humana e profissional, bem como de
seus dependentes. A segunda volta-se ao interesse dos consumidores, direitos ou indiretos e indiretos dos produtos
e servios prestados pela empresa, seja em termos de qualidade, seja no que se refere aos preos. A terceira volta-
se aos interesses dos concorrentes, a favor dos quais deve o administrador da empresa manter prticas eqitativas
de comrcio, seja na posio de vendedor, seja na de comprador. A concorrncia desleal e o abuso de poder
econmico constituem formas de antijuridicidade tipificada. (...) E ainda mais atual a preocupao com os
interesses de preservao ecolgica, urbana e ambiental da comunidade em que a empresa atua. O compromisso
com a preservao da natureza transcende, outrossim, aspectos meramente comunitrios para se colocar num
plano mundial. (In: CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. So Paulo: Saraiva,
2003, v.3, p.276).


236
Na verdade, os administradores e as empresas, quaisquer das formas
societrias assumidas, devem levar em conta a dualidade de interesses <<internos e
externos>>, ou seja, os interesses diretamente relacionados com o funcionamento da
empresa <<acionistas, capitalistas, trabalhadores, consumidores etc>> e interesses
daqueles que se relacionam indiretamente com ela <<comunidade>>.
659


Parece que numa extremada febre de vaidade e egosmo, os administradores
olvidam-se de que escolhas empresariais tm reflexos diretos na propriedade
empresarial., o que os grandes pensadores da economia como COASE h muito cogita
.
660


Uma das principais razes para o fracasso da teoria relativa ao problema dos
efeitos nocivos decorrentes da produo, reside no conceito equivocado do termo fator
de produo. Usualmente entendido como entidade fsica, na qual o empresrio
adquire e a usa (um are do terreno, uma tonelada de fertilizante), na verdade traduz-se
no direito de executar certas aes (fsicas). Podemos falar sobre o possuidor de um
terreno, que o utiliza como fator de produo, mas, de fato, o que possui o direito de
executar um limitado rol de aes. (...) Os direitos do proprietrio de terras no so
ilimitados. Nem sempre possvel para ele remover o solo para outro lugar, por
exemplo, escavando-o. E embora possa ser possvel impedir que algumas pessoas
usem terra, isto pode no ser uma verdade para outras pessoas. Por exemplo,
algumas tm o direito de cruzarem o terreno, de erguerem ou no certos tipos de
edifcios ou cultivar certas plantaes. Isto no ocorre simplesmente por causa de um
regulamento do governo, mas pelo fato de que um sistema na qual os direitos dos

659
COMPARATO, Fabio Konder. Estado, empresa...., op. cit., p. 44. nota 5.
660
Traduo livre de parte do artigo de COASE, Ronald H. O problema do custo social. (In: Journal Law and
Economics (outubro de 1960):: A final reason for the failure to develop a theory adequate to handle the problem of
harmful effects stems from a faulty concept of a factor of production. This is usually thought of as a physical entity
which the businessman acquires and uses (an acre of land, a ton of fertilizer) instead of as a right to perform certain (
physical ) actions. We may speak of a person owning land and using it as a factor of production but what the
landowner in fact possesses is the right to carry out a circumscribed list of actions. (...)The rights of a landowner are
not unlimited. It is not even always possible for him to remove the land to another place, for instance, by quarrying it.
And although it may be possible for him to exclude some people from using "his" land, this may not be true of others.
For example, some people may have the right to cross .the land. Furthermore, it may or may not be possible to erect
certain types of buildings or to grow certain crops or to use particular drainage systems on the land. A system in
which the rights of individuals were unlimited would be one in which there were no rights to acquire. (...)If factors of
production are thought of as rights, it becomes easier to understand that the right to do something which has a
harmful effect (such as the creation of smoke, noise, smells, etc.) is also a factor of production. (...)Just as we may
use a piece of land in such a way as to prevent someone else from crossing it, or parking his car, or building his
house upon it, so we may use it in such a way as to deny him a view or quiet or unpolluted air. The cost of exercising
a right (of using a factor of production) is always the loss which is suffered elsewhere in consequence of the exercise
of that right-the inability to cross land, to park a car, to build a house, to enjoy a view, to have peace and quiet, or to
breathe clean air. It would clearly be desirable if the only actions performed were those in which what was gained
was worth more than what was lost. But in choosing between social arrangements within the context of which
individual decisions are made, we have to bear in mind that a change in the existing system which will lead to an
improvement in some decisions may well lead to a worsening of other (disponvel no site
www.sfu.ca/allen/CoaseJLE1960.pdf, ac. em 21/11/2008)


237
indivduos fossem ilimitados, nem haveria aquisio de direitos. Porm, se os fatores
de produo so entendidos como direitos, mais fcil entender sobre o direito de fazer
ou no fazer algo que produzir um efeito nocivo (como a produo de fumaa, rudo,
odores, etc). (..) O custo do exerccio deste direito (do uso de um fator de produo)
sempre implica em perda que sofrida em outro lugar, justamente em conseqncia
do exerccio deste direito (...) respirar ar puro. (...) O desejvel seria que somente
fossem executadas as aes em que os ganhos valessem mais do que o que foi
perdido. Mas para escolher entre acordos sociais dentro do contexto nas quais as
decises individuais so feitas, ns temos que ter em mente que a mudana no
sistema existente, na qual levar ao avano em algumas decises pode tambm levar
ao atraso de outras.

A proposta de COASE interessante e alerta os detentores da propriedade
empresarial sobre algo inerente rotina de sua atividade, isto , a de fazer escolhas
adequadas aos acordos sociais.

Nessa linha preciso que os empresrios estejam conscientes, o crescimento
econmico e suas benesses, somente sero perenes e traro progressos prpria
atividade empresarial e tambm ao desenvolvimento social, quando conformarem a
empresa ao cumprimento de sua funo social.

O que se exige no cotidiano das relaes o balanceamento ou a valncia entre
livre iniciativa, autonomia, tica e funo social, j que se repudiam empresas
desrespeitosas aos valores mais grandiosos da comunidade: dignidade humana, meio
ambiente, a tica social, o direito do consumidor. Alis, isso, em certos casos, resulta no
enquadramento do ilcito, da sano, enfim, da responsabilizao.

Essa postura vista no que se chama de nova empresarialidade, isto , aquela
que exerce a atividade empresarial de modo mais elstico e criativo, imantada pelos
princpios da funo social e da boa-f objetiva, bem como, com outras possibilidades de
gerenciamento, num movimento denominado de governana corporativa.
661


(...) aplicada atividade empresarial requer, portanto, adoo de princpios
norteadores da conduta dos administradores com reflexos na gesto, na sociedade
empresria e de seus rgos sociais a um conjunto de normas criadas para tanto,

661
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de empresa. op. cit, p. 25-6.


238
abrangendo, como vimos, relacionamento com os scios, administradores, grupos e
consumidores (...) Enfim, a sociedade empresria e seus rgos sociais devero aderir
a um conjunto de normas ticas para melhorar sua relao com o mercado consumidor
ou fomentar sua atividade usando o poder para a consecuo do objeto social e a
realizao da funo social da empresa (Lei no. 6.404/76, art. 116).

. As novas estratgias de gesto do capital privado e a funcionalizao da
empresa ampliaram em muito o conceito de propriedade, por exemplo, lei de
recuperao judicial de empresas (Lei 11.101/2005, art. 47)
662
, Estatuto das Cidades (Lei
10.257/2001, art. 39)
663
, o novo Cdigo Civil (Lei 10.406/2002).
664


De modo explcito ou no
665
, essas hipteses revelam, o modelo clssico e
individualista dispensado ao gerenciamento da propriedade imprprio ao desempenho
do relevante papel que cabe s empresas modernas.

Definitivamente, a propriedade empresarial vai alm da produo de riquezas
patrimoniais. Destacando-se no pioneirismo da Lei n. 6.404/76, um conjunto de normas
que no se reduzem disciplina das sociedades annimas, mas exemplo concreto de
conformao da propriedade e da atividade empresarial sua finalidade social.

preciso imaginar o quanto mais trabalhoso para o empresrio praticar essa
nova postura, principalmente quando envolva relaes no paritrias.


662
Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira
do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos
credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica O
Senador Ramez Tebet Relator do Projeto de Lei n 71/2003 que resultou na mencionada lei, ao elaborar seu
parecer, assim se posicionou sobre a adoo do princpio da preservao da empresa: Preservao da empresa:
em razo de sua funo social, a empresa deve ser preservada sempre que possvel, pois gera riqueza econmica
e cria emprego e renda, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento social do Pas. Alm disso, a extino
da empresa provoca a perda do agregado econmico representado pelos chamados intangveis como: nome, ponto
comercial, reputao, marcas, clientela, rede de fornecedores, know-how, treinamento, perspectiva de lucro futuro,
entre outros.
663
Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de
ordenao da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidados
quanto qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das atividades econmicas, respeitadas as
diretrizes previstas no art. 2o desta Lei.
664
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
665
Confiram-se Enunciado 53 do CJF: deve-se levar em considerao o princpio da funo social na interpretao
das normas relativas empresa, a despeito da falta de referncia externa.


239
Isso porque sculos e sculos de individualismo, de produo economicamente
lucrativa, de liberdade, praticamente sem restries, dificultam sobremodo o trato dos
parceiros (consumidores, trabalhadores, comunidade), quase sempre envoltos em
legislaes mais protecionistas.

Nas relaes com os consumidores finais essa dificuldade ainda no est
superada, mas bem menos gravosa, se comparada aos primeiros anos posteriores
vigncia no ordenamento jurdico da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).

8.9. A funo social da empresa nas relaes de consumo

O ponto culminante do trabalho clarificar e reafirmar os anseios constitucionais
de desenvolvimento da sociedade, tomando-se como referncia, as relaes jurdicas
privadas entre as empresas fornecedoras de produtos e servios e os consumidores.

Se o direito tende a harmonizar os interesses, vasto o trabalho oferecido na
seara do consumo, isso porque fornecedores e consumidores parecem estar envolvidos
num infinito conflito.

No se pretenderia atribuir ao direito perfil revolucionrio, pois certo que a
ordem jurdica tende a conformar-se com os valores sociais dominantes, expressando o
sistema econmico vigente.

Entretanto, reserva-se cincia jurdica a busca contnua para que o direito
cumpra sua aptido natural <<realizao da justia>>.

O estudo aprofundado da propriedade ou <<propriedades>>, assim como das
obrigaes, por exemplo, expressas nos contratos, so instituies jurdicas bsicas do
sistema econmico e social.



240

Compreender as estruturas dos institutos minimamente desejvel, mas h
muito de funcionalidade nesses clssicos, que precisam ser desvendados.

Dissemos antes, se as propriedades so instrumentos de produo das
riquezas, os contratos, em todas suas fases <<fase pr-contratual, contratual e ps-
contratual>>, so meios hbeis ou bons veculos de circulao daquelas.

Mais que reconhecido, um dos principais papis sociais da empresa atender
demanda da sociedade, por bens e servios, sejam eles essenciais, suprfluos ou
simplesmente decorrentes do artificialismo miditico.
666


No cumprimento desse objetivo, a empresa se organiza e se estrutura
objetivando atingir maior rentabilidade, precisa lidar com as demandas, mantendo-se
sensvel s reais necessidades de sua clientela, da comunidade e da sociedade como
um todo.

No pode permanecer alheia aos interesses particulares dos scios e dos
administradores, mas balanceando-os aos interesses das pessoas ou dos grupos ligados
direta ou indiretamente.

Precisa, como um de seus principais objetivos, dinamizar suas finalidades
econmicas, pois no desenvolvimento de sua atividade, assume riscos e desafios que
exigem certa dose de arrojo e agressividade.


666
VZQUEZ, Adolfo S. tica. Trad. de Joo Dell Anna. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 221-222.
Anota em sua obra, o consumidor tem necessidades criadas pela influncia da publicidade insistente e organizadas.
No mesmo sentido, confira-se a obra de SCHWERINER, Mario E. Rene. Comportamento do Consumidor -
Identificando Necejos e Suprfluos Essenciais. So Paulo: Saraiva, 2006. Desejos se transformam em
necessidades sintticas pela ao do marketing. O mercado sob prismas aparentemente antagnicos. <<Forquilha
do consumo>>, representada pelo smbolo 'Y'. O eixo o consumo. De um lado as empresas objetivam dinheiro,
forando vendas; de outro o indivduo vinculando sua felicidade no ato de consumir.


241
A empresa, querendo ou no, necessita rever constantemente seu papel em
prol do interesse social, mantendo-se parceira na realizao dos valores mais elevados
da sociedade.
667


As propriedades tm funo dinmica e como todas as empresas tm papel ou
funo social a cumprir.

Claro est, que as relaes estabelecidas pelos empresrios precisam ser
conformadas s suas necessidades, mas a empresa precisa envolver-se com as
necessidades alheias, sem o que, o mercado no alcanar ambiente razoavelmente
competitivo, leal e de respeito aos direitos dos consumidores.

Desde o incio reafirmou-se o papel da Constituio, sua repercusso sobre
todos os fenmenos jurdicos - propriedade, produo e consumo de bens e servios,
mercado, economia, outros tantos.

Manter os desgnios ou conformidades constitucionais exige da cincia e da
tcnica jurdica, a construo de frmulas e esquemas, que do concretude aos
princpios e conceitos mais abstratos.


667
Em agosto de 2008 disputavam-se, ferrenhamente, direitos constitucionais, por exemplo, a atividade empresarial
de arrozeiros no Estado de Roraima e direitos das tribos indgenas demarcao de terras na Raposa Serra do Sol.
Confiram-se as cirrgicas palavras de MARTINS: O que est em jogo no Supremo e, portanto, a interrupo ou a
mitigao do processo de reconquista do domnio do territrio pelo Estado Nacional. Os interesses dos ndios,
nesse aspecto coincidem com os do Estado; o dos arrozeiros no. Nas conexes dessa tendncia histrica, temos o
surgimento de sujeitos de direito e sujeitos de brasilidade de diversos do convencional, mas igualmente legtimos.
Vale lembrar que em pases como a Inglaterra, quando a expanso do capitalismo, no sculo 17 colidiu com os
direitos tradicionais da populao, as lutas sociais asseguraram o reconhecimento dos direitos sociais como
precedentes em relao aos direitos econmicos e conseqente coisificao dos seres humanos na devastao
cultural que se disseminava. No Brasil no tivemos, com a fora social devida, instituies tradicionais reguladoras
dos direitos dos pobres, trabalhadores e desvalidos porque esta era, afinal uma sociedade escravista, resumida ao
mandar e obedecer. As lutas tardias dessa populao, dos banidos da condio de sujeitos..... (..) Mesmo no direito
de propriedade, a Constituio de 1988 abrandou sua rigidez para acolher a legitimidade do costume quanto
posse e ao uso da terra. Estamos num momento de recriao identitria e, portanto, de incluso social no pela
assimilao aniquiladora, mas pelo reconhecimento integrador da diferena..... (MARTINS, Jos de Souza. Em
pauta o direito de ser diferente. O Estado de So Paulo, 31/08/08, p. J4).


242
Contudo, o fundamental aceitar-se a essencialidade dos direitos fundamentais
e dos desideratos constitucionais, o que em tempos de consumo massificado e
impessoal, parece bem mais difcil.
668


A aplicao aos consumidores desiguais entre si e diferentes das empresas
dos princpios fundamentais da ordem jurdica liberal (liberdade e igualdade) mostra-
se freqentemente inadequada e geralmente desprotetora dos seus interesses
comuns. As (aparentes) excees queles princpios vo revelar-se, muitas vezes,
como determinadas por um valor, dito de ordem superior a prioridade do comrcio
jurdico.

Contudo, tanto a proteo do consumidor, quanto defesa de sua integridade,
representam compromissos do Estado e de todos os atores sociais e econmicos.

Com efeito, Estado chamou para si essa tarefa, pois de modo inovador, o
constituinte elevou a defesa do consumidor posio jurdica de direito fundamental,
atribuindo-lhe igualmente condio de princpio conformador e estruturador da ordem
econmica.

O percurso do consumo est sempre em ligeira e constante transformao, o
que demanda a criao de novos padres jurdicos, porm sempre prximos dos direitos
e princpios constitucionais.

O direito do consumidor, colocado dentre os direitos fundamentais, cria para
todos os atores sociais e econmicos obrigao constitucional.

Aposto como princpio informador da ordem econmica, permite e legitima a
adoo de medidas necessrias <<interveno e dirigismo nos negcios privados>> a
efetiva proteo dos mais vulnerveis.
669


Esse horizonte de efetividade no s para as relaes de consumo, mas para
todos os institutos jurdicos que esbarram nos direitos fundamentais.
670


668
ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Os direitos dos consumidores. Coimbra: Almedina, 1982, p.12.
669
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito...., op.cit., p. 261-2.


243

A Constituio no ornamental, no se resume a um museu de princpios,
no meramente um iderio; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na
aplicao das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princpios
fundamentais.

Sobre o consumidor, quadram-se as palavras magistrais do culto Ministro Celso
MELLO:
671


Na realidade, a proteo estatal ao consumidor quer seja esta qualidade
com um direito fundamental positivado o prprio texto da Constituio de Repblica,
quer seja compreendida como diretriz conformadora da formulao e execuo de
polticas pblicas, bem assim do exerccio das atividades econmicas em geral
assume, em ltima anlise, na perspectiva do sistema jurdico consagrado em nossa
Carta Poltica, a condio de meio instrumental destinado, enquanto expresso de um
princpio constitucional impositivo (EROS ROBERTO GRAU, A ordem econmica na
Constituio de 1988, p. 272, item n. 115, 6. Ed., 2001, Malheiros), a neutralizar o
abuso do poder econmico praticado em detrimento das pessoas e de seu direito ao
desenvolvimento e a uma existncia digna e justa.

De outro lado, a essncia da norma jurdica civil encontrada nas dobras e
linhas da Constituio Federal, pois nela o direito se revitaliza e se mantm conectado
com as necessidades mais elementares do homem.

Liberdade, igualdade, famlia, meio ambiente, propriedade se efetivam a partir
dos princpios constitucionais, a quem todos devem respeito, garantindo-se o objetivo
supremo de sobrevivncia digna aos homens.

Sem esse compromisso impossvel analisar as relaes jurdicas e tambm as
de consumo. Em outras palavras, o manejo da Constituio Federal deve ser fonte
primria para todos os segmentos sociais, pblicos e privados.

Percebe-se isso no dia a dia da sociedade, no somente no olhar do jurista, mas
de outros cientistas, como no exemplo sobre o papel do Supremo Tribunal Federal na
soluo de conflitos, envolvendo aspectos inerentes s propriedades:

670
STJ - REsp 771616/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 1/8/2006.
671
Min. Celso de Mello, STF, ADI/25191-DF, j. 2006 (conhecida como ADI dos bancos)


244

Esta semana do Supremo. As anteriores tambm foram.As prximas, muito
provavelmente, sero. O processo de tomada de deciso expe e confronta princpios,
como por exemplo, presuno de inocncia e moralidade da administrao pblica;
segurana pblica, diversidade cultural. O embate, contudo, no s de princpios.
Instituies, grupos, corporaes, interesses imiscuem-se em categorias filosficas
abstratas. (..) A relevncia dos temas e sua potencialidade de provocar impactos no
mbito poltico, na esfera de ao das corporaes e na rea privada justificam que se
dirija ateno para as decises do Supremo. Com efeito, de rea de interesse quase
exclusiva de juristas e de operadores do direito, a Justia estatal passou a constar da
agenda poltica e da pauta dos meios de comunicao.
672


A defesa da valorizao constitucional nas relaes privadas j se faz tardia.
Alas, no sem tempo abandonar-se a separao rigorosa entre o pblico e o privado,
principalmente aps a chegada da lei consumerista.
673


Esses compromissos com os princpios, direitos e valores constitucionais
aplicveis aos institutos privados no so apenas possveis, mas desejveis e
vantajosos, tanto a Constituio de 1988, quanto o Cdigo de Defesa do Consumidor no
so simples documentos legais, h significncia expressiva no nvel ideolgico, cultural e
principalmente de justia social.

A propriedade e sua funo social, ao lado da livre iniciativa, da concorrncia
saudvel, da busca do pleno emprego, da defesa do consumidor entre outros princpios,
se compatibilizam. Entretanto, por vezes, exigem apenas sopesamento e balanceamento,
no escolhas exclusivas do <<tudo ou nada>>, raramente recomendvel soluo dos
conflitos.

Normas constitucionais exigem interpretao comprometida, como leciona
LORENZETTI.
674



672
Impresses da sociloga Maria Teresa a respeito da disputa entre os arrozeiros e os ndios em Roraima.
(SADEK, Maria T. Aina. Coordenadora do Centro Brasileiro de Pesquisas Judiciais. Ativismo judicirio a pleno
vapor. O Estado de So Paulo, 31/08/08, p. J4).
673
IRTI. Natalino. Societ civile, elementi per unanalisi di diritto privado. Milo: Giuffr, 1992, Introduo.
674
Em traduo livre: As leis sem alma devem ser interpretadas por juzes com alma, sobretudo, se se tem em conta
que o sistema de valores do ordenamento um mandato tanto para os legisladores como para os juzes que
aplicam a lei. (LORENZETTI, Ricardo Luis. Haciendo realidad los derechos humanos. In: Revista de Direito do
Consumidor. So Paulo: RT, n. 39, 2001, p. 31).


245
Las leys, sin alma, deben ser intrepretadas por jueces com alma, sobre
todo si se tiene em cuenta que el sistema de valores del ordenamiento es um mandato
tanto para el legislador como para los jueces que aplican la ley.

Na soluo dos conflitos de consumo impossvel no beber na fonte
constitucional.
675


(...) a primazia que a Carta Poltica conferiu defesa do consumidor quanto
preservao da integridade das prerrogativas jurdicas, quem, em seu favor, foram
reconhecidas pelo ordenamento positivo, podendo-se afirmar, a partir de tal assero,
que os direitos do consumidor, embora desvestidos de carter absoluto, qualificam-se,
no entanto, como valores essenciais e condicionantes de qualquer processo decisrio
que vise compor situaes de antagonismo (...) Da justificar-se, plenamente, o
reconhecimento de que a proteo do consumidor que traduz prerrogativa
fundamental do cidado qualifica-se como valor constitucional inerente prpria
conceitualizao do Estado Democrtico e Social do Direito, razo pela qual incumbe a
toda coletividade e ao Poder Judicirio, em particular extrair, dos direitos
assegurados ao consumidor, a sua mxima eficcia.

Na esfera de consumo e no mbito da propriedade todos os institutos jurdicos
privados tambm tm compromisso com a funo social (CF, arts. 5, XIII, XXIII, 170,II a
IX e pargrafo nico e 186), o que impe observncia desse dever a todos atores da
ordem econmica.

Enquanto atividade organizada, na sua relao com os investidores, com os
scios e tambm com os terceiros, a empresa deve atender aos princpios
constitucionais, em parte refletidos na clusula geral de boa-f (Cdigo Civil art. 421),
concretizando sua vocao econmica, comprometida com a funo social.
676


A propriedade empresarial dever atender funo social, exigida pela Carta
Magna; por isso o empresrio dever exerceu sua atividade econmica organizada de
produo e circulao de bens e servios no mercado de consumo, de forma a
prevalecer a livre concorrncia sem que haja abuso de posio mercadolgica
dominante, procurando proporcional meios, para a efetiva defesa dos interesses do
consumidor e a reduo de desigualdades sociais. (...) preciso compatibilizar essa
sua funo social, visando o bem comum, o bem estar e a justia social, com a
finalidade de produo de lucros.


675
Novamente nos referimos ao voto do Min. Celso Mello na ADI/2591-DF.
676
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil..., op. cit., p. 23.


246
As propriedades constituem-se riquezas, nem tanto sob o ponto de vista do
poder de disposio de seu titular, mas pelos reflexos que esse poder tem sobre os
homens. Isso porque, sem deter os meios, modos e processos produtivos, os homens
sempre estaro numa posio de desigualdade, na sua relao com os fornecedores de
bens e servios.
677


Entretanto, as relaes de consumo no podem desenvolver-se como de dois
pugilistas num ringue de luta, ao contrrio, embora cercada pela mutabilidade,
velocidade, as relaes de consumo devem ser vividas como momentos peculiares de
cooperao, objetivando a realizao do necessrio e do desejvel dentro da tica e
socialidade.

Os desejos de consumo se alteram a cada minuto, os lanamentos de novos
produtos e servios despertam o interesse dos empreendedores, que se mantm vidos
pelos mercados.

A globalizao trouxe crescimento nas oportunidades de negcios aos
empresrios fornecedores, j os consumidores tm nos contratos, no somente um
instrumento de circulao de riquezas, mas mecanismo srio de realizao do seu
interesse pelos produtos e servios de qualidade.

Entretanto, isso tudo corre numa ambincia em que os negcios envolvem
relaes virtuais, desmaterializadas, despersonalizadas, instveis e especulativas,
exigindo, que os parceiros negociais dem maior ateno aos compromissos
fundamentais.
678


677
A base desse modelo constituda pelo enunciado lgico: O igual deve ser tratado igualmente: o desigual, desigualmente.
(...) a primeira parte desse enunciado deve ser interpretada por meio da norma de tratamento igual: Se no houver uma razo
suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual, ento o tratamento igual obrigatrio. E a segunda parte deve ser
interpretada pela norma de tratamento desigual: Se houver uma razo suficiente para o dever de um tratamento desigual, ento,
o tratamento desigual obrigatrio. (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. op. cit, p. 424-25).
678
Defendo a idia de que a crise da ps-modernidade no direito advm tambm da modificao dos bens economicamente
relevantes, que na Idade Mdia eram os bens imveis, na Idade Moderna, o bem imvel imaterial e na que na Idade Atual seria o
bem mvel imaterial ou o desmaterializado fazer dos servios, do software, da comunicao, do lazer, da segurana, da
educao, da sade, do crdito. Se estes bens imateriais e fazeres que so a riqueza atual, os contratos que autorizam e
regulam a transferncia destas riquezas na sociedade tambm tm de mudar, evoluir do modelo de dar da compra e venda para
modelos novos de servios e dares complexos, adaptando-se a este desafio desmaterializante ps-moderno. (MARQUES,
Cludia L. Direitos bsicos do consumidor na sociedade ps-moderna de servios. op. cit., p. 64)


247

A atividade empresarial, para cumprir sua funo social em relao aos
consumidores, deve antes de tudo atender s suas necessidades, at porque parte delas
criadas ou fomentadas pelos prprios empresrios e pelo mercado de consumo.
679


A iniciativa em intervir nas relaes de consumo, expressa no Cdigo de Defesa
do Consumidor, em princpio indesejvel para os mais conservadores, representou salto
de qualidade dignidade do consumidor e tambm de toda sociedade, beneficiada
principalmente com a circulao de novas tecnologias, servios de qualidade etc.

Com efeito, esse modo mais sutil de interveno, acaba varrendo do mercado o
empresariado menos comprometido com a tica. Isso aceitvel pelo intervencionismo
estatal (CF, art. 174), pois representa uma reserva ao Estado-administrao de agir como
fiscalizador ou como agente normativo da atividade negocial.

Louve-se tambm o Estado-legislativo, pois ao elaborar o Cdigo de Defesa do
Consumidor subsidiou padres mais elevados de produo, cartilha a ser seguida pelo
bom empresariado.

Vale lembrar, o Brasil, embora no tenha iniciado o debate em torno da defesa
do consumidor, foi o primeiro pas a codificar o tema, concretizando os compromissos
polticos de tratamento normativo constitucional s relaes de consumo.
680


Com ou sem inteno, elogios ao constituinte, pois a codificao, determinada
pela prpria Constituio Federal (ADCT, art. 48), serviu como pontuao importante no

679
(...) a propriedade empresarial dever realmente atender a sua funo social, sendo exercida a atividade de
fornecimento de produtos e servios no mercado de consumo em sistema econmico no qual prevalece a livre
concorrncia sem abuso da posio dominante de mercado, proporcionando-se meios, para a efetiva defesa do
consumidor e a reduo das desigualdades sociais (LISBOA, Roberto S. A livre iniciativa e os direitos do
consumidor. In: Direito empresarial contemporneo. Coor. Newton de Lucca e Adalberto Simo Filho. So Paulo:
Juarez de Oliveira, 2000, p. 145).
680
EFING, Antonio Carlos. Contratos e procedimentos bancrios luz do Cdigo de Defesa do Consumidor.
So Paulo: RT, 1999, p.23-5.


248
alcance de sua aplicao, tangenciando todas as atividades produtivas, inseridas no
elstico conceito trazido no art. 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
681


Em vrias manifestaes o sistema de proteo aos consumidores revela a
funo social da empresa.

Primeiramente a funo social presente nas relaes contratuais.

Essas relaes no s planificam vnculo entre fornecedor e consumidor, mas
no contrato a finalidade transcende os interesses mediatos, dando oportunidade a
atividade empresarial em realizar vrias finalidades constitucionais, por exemplo, atender
as necessidades, justia social e facilitar o acesso a direitos bsicos.

Nessa perspectiva,as palavras de ROSADO mostram a relao direta havida
entre a clusula geral da boa-f e a funo social da empresa na ordem econmica.
682


A boa-f no apenas um conceito tico, mas tambm econmico, ligado
funcionalidade econmica do contrato e do servio da finalidade econmico-social que
o contrato persegue. So dois os lados, ambos iluminados pela boa-f: externamente,
o contrato assume uma funo social e visto como um dos fenmenos integrantes da
ordem econmica (...); internamente, o contrato aparece como vnculo funcional que
estabelece planificao econmica entre as partes, s quais incumbe comportar-se de
modo a garantir a realizao dos seus fins e a plena satisfao das expectativas dos
participantes do negcio.

De fato, o contrato de consumo tem finalidade econmico-social, destina-se
transferir riquezas entre os empresrios e os diversos grupos de interessados
consumidores.


681
Fornecimento de servios ou contrato de servios o negcio jurdico que propiciar ao titular ou que envolver a
prestao de uma fazer economicamente relevante, de um ato ou de uma omisso til e interessante no mercado
de consumo, de uma atividade remunerada direta ou indiretamente, um fazer imaterial e principal, que pode ou no
vir acompanhado ou complementado por um dar ou pela criao ou entrega de bem material acessrio a este fazer
principal, dizer eu , em verdade, a causa de contratar e a expectativa legtima do consumidor frente ao fornecedor.
Idem, p. 90, nota 130.
682
Min. Ruy Rosado, palestra proferida aos magistrados fluminenses, parcialmente transcrita no trabalho de
CAVALIERI, Sergio. O direito do consumidor no limiar.... op. cit., p. 8.


249
Do maior segurana e transparncia nas relaes de consumo, harmoniza os
interesses dos participantes, viabilizando, de modo concreto, os princpios inerentes
ordem econmica constitucional.

De outro lado, a empresa tambm desempenha sua funo social, quando
adota posturas consentneas aos ditames constitucionais no momento de composio de
conflito, propiciando, por exemplo, mecanismos alternativos de soluo (CDC, art. 4.
V).
683


Tambm na seara judicial a empresa pode ser forada a cumprir sua
responsabilidade com a funo social, por exemplo, reconhecendo direitos processuais
diferenciados dos consumidores.
684


Agravo de instrumento - Exceo de incompetncia - Clusula de eleio de
foro Nulidade da clusula quando favorece apenas uma das partes - Inteligncia dos
arts. 6,VIII, e 47, do CDC, e art. 5o, LV, da Constituio Federal - Negado provimento
ao recurso

A funo social da empresa ainda mais exuberante sob a perspectiva
processual, quando analisada a desconsiderao da personalidade jurdica,
principalmente vista no corpo do artigo 28 5 da Lei 8.078/90.
685


Isso porque a inobservncia de suas obrigaes, principalmente no mbito da
responsabilidade dos fornecedores , acarreta a superao do princpio da autonomia
patrimonial da pessoa jurdica, instituto elementar no direito empresarial.


683
Essa experincia ocorreu no ano de 2008/2009 na cidade de So Paulo. Cmara de Indenizao 3054 (CI 3054)
engendrada pelo Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e Fundao Procon, todos os Estado de So Paulo,
contando com a participao do Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor e a receptividade da prpria
companhia area, que se envolveu no trgico acidente, sua seguradora para o exerccio facultativo do acertamento
indenizatrio.
684
REsp. n. 904.194, j . 15.03.07, rel. Csar Asfor Rocha, DJ de 26.03.07.
685
art. 28 O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor,
houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato
social. A desconsiderao tambm ser efetividade quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou
inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. (...) 5. Tambm poder ser desconsiderada a
pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos
causados aos consumidores.


250
Alis, a <<disregard doctrine>>, originria do direito anglo-saxo, inspirou o
legislador brasileiro a garantir, efetivamente, o papel constitucional destinado s
sociedades empresariais, de modo no sirvam exclusivamente aos interesses exclusivos
dos scios e acionistas.
686


Nessas hipteses excepcionais lembra a julgadora:
687


Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades econmicas
no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica, mas pelos
scios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa
proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta
culposa ou dolosa por parte dos scios e dos administradores da pessoa jurdica. A
aplicao da teoria menor de desconsiderao s relaes de consumo est calcada
na exegese autnoma do 5 do art. 28 do CDC, porquanto a incidncia desse
dispositivo no se subordina demonstrao dos requisitos previstos no caput do
artigo indicado, mas apenas prova de causar, a mera existncia da pessoa jurdica,
obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

H muitas formas de funcionalizao da propriedade empresarial nas relaes
de consumo, muitas delas referem-se s prticas empresariais, por exemplo, no manejo
das estratgias de marketing, na busca da excelncia e na mantena de mecanismos de
controle da qualidade dos servios e produtos de consumo.

Claro, ao partilharem suas expectativas com a de milhares de consumidores, os
fornecedores mostram-se frente do seu tempo, iniciativas e estratgias entabuladas em
prol de resultados positivos e dos lucros empresariais so legtimas, mas isso no pode
implicar sacrifcio e desrespeito aos direitos do consumidor.
688


686
SERICK enaltece o importante papel da atividade judiciria. no caso concreto, que se verifica quando e como
necessrio prescindir-se da estrutura formal da pessoa jurdica e atingir patrimonialmente a pessoa de seus scios.
(SERICK, Rolf. Forma e realta della persona giuridica . trad. Marco Vitale. Milano: Giuffr, 1996, p.13ss)
687
Min. Nancy Andrighi, Resp 279.273/SP, j. 04/12/03. Interessante tambm a seguinte ementa: Penhora
Sociedade comercial Desconsiderao da personalidade jurdica de empresa-executada Admissibilidade
Condenao transitada em julgado h mais de 03 anos decorrente de acidente de consumo Ausncia de ativos
financeiros comprovada Pretenso da fornecedora-devedora de penhora sobre seu faturamento
Reconhecimento pela prpria devedora de que se encontra com dificuldades financeiras, sem crdito no mercado
financeiro Abuso do direito configurado Desconsiderao da personalidade jurdica que se fundamenta tanto na
lei civil (art.50 CC/02) quanto no CDC (art. 28) Possibilidade de constrio direta sobre os bes particulares dos
scios Recurso improvido. (AI. 7.281.253-0, 23. CDPrivado/TJESP, rel. JB Franco de Godoi, j. 08.10.08).
688
Muitas empresas obrigam o poder pblico a intervir, como no exemplo do atendimento aos consumidores: Novas
regras para centrais telefnicas beneficiam consumidor, dizem entidades. (...)decreto que normatiza a prestao de
servios pelas centrais de atendimento telefnico, conhecidas como call centers, o consumidor ganha um aliado


251

Inconcebvel tambm que os empresrios louvem-se da pouca eficincia do
Estado, no desempenho de seu papel fiscalizatrio ou implementador de polticas
pblicas, objetivando vantagens dos consumidores.

Relembre-se, todos os que se envolvem na cadeia de fornecimento, facilitando e
propiciando a chegada do produto ou servio ao seu destino final, devem manter conduta
tica e comprometida com os preceitos constitucionais (CF, art. 170).

Nos ltimos tempos os agentes pblicos tm respondido de modo
razoavelmente rpido e eficazmente s demandas dos consumidores, por exemplo, no
recall envolvendo veculo de tradicional montadora alem, que por vcio de produto e de
informao provocou leso fsica em alguns consumidores.
689


Aes concretas, espontneas ou no, revelam a funo social assumida pelas
empresas, especialmente quando mostrem seus reais vnculos aos direitos e princpios
explcitos ou implicitamente previstos na Constituio Federal e no prprio Cdigo do
Consumidor.

A ordem econmica, parcela da ordem jurdica, delineia o modo como a
atividade econmica deve desenvolver-se, traando diretrizes, programas e finalidades a
serem seguidas por todas as empresas, especialmente as que lidam com bens e servios
ao consumidor.


contra prticas abusivas de empresas que dificultam a soluo de reclamaes dos clientes. No referido diploma,
dentre as regras estabelecidas, est o pronto atendimento por telefonista, sem as constantes transferncias
determinadas por mensagens eletrnicas que roubam tempo e dinheiro dos usurios, de acordo com Maria Ins.
(In:http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2008/07/31/materia.2008-07-31.2629454739/view, acesso em 31/08/08).
689
Justia obriga Volkswagen a fazer recall do Fox - A Volkswagen anunciar um recall para os 477 mil carros da
linha Fox vendidos no Pas, cumprindo determinao do Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor
(DPDC), do Ministrio da Justia. A convocao para corrigir defeito no sistema de ampliao do porta-malas, que
provocou mutilaes em dedos de pelo menos oito consumidores. A empresa tambm negocia indenizaes com
essas vtimas e j fechou acordo com cinco delas, que recebero entre R$ 65 mil e R$ 90 mil. (In: http://ultimas-
noticias.org/brasil/justica-obriga-volkswagen-a-fazer-recall-do-fox, ac.14/08/08).


252
As atividades empresariais, pretendendo estar frente de seu tempo,
minimamente devem respeito dignidade humana e solidariedade, transparncia.

Isso, por exemplo, desestimular o consumismo desenfreado, incentivar o
consumidor conduta ecologicamente correta, enfim a empresa precisa assumir aes
desejveis no cumprimento dos mltiplos deveres com os consumidores.

Nem se diga que seu dever observar o adimplemento das obrigaes, isso o
mnimo. preciso cooperao, lealdade, tica e boa-f, no cumprimento daquilo a que se
obrigou como empresa fornecedora.

Em pleno sculo XXI impensvel que empresas engendrem projetos
antiticos, ou confortem-se na responsabilizao dos consumidores pelos erros na
relao de consumo, v.g. endividamento
690
, poluio ambiental, ignorncia quanto aos
riscos dos produtos ou servios etc.
691


Permitindo e gerenciando o cumprimento da funo social da empresa, seus
controladores e administradores estaro cumprindo com seus deveres, no apenas com
a sociedade empresria, mas principalmente com a comunidade global.

A observncia da funo social da empresa no toca em liberdades ou
voluntarismo, seja do empresrio ou da empresa, nem tampouco se tratam de faculdades
ou direitos, mas constituem deveres impostos pelo Cdigo Civil, por outras leis
<<sociedades annimas, incorporaes, concorrncia, abuso do poder econmico etc>>
e principalmente pelo prprio Cdigo de Defesa dos Consumidores no seu constante
dilogo com outras fontes normativas.


690
COSTA, Geraldo de F. Martins da. Superendividamento A Proteo do consumidor de crdito em direito
comparado brasileiro e francs. So Paulo: RT, 2002.
691
FRIEDMAN, Milton et all. Liberdade de escolher o novo liberalismo econmico. Trad. Ruy Jungmannn. Rio
de Janeiro: Record, 1980, p. 214.


253
Nessa concretizao da funo social da empresa, o fornecedor volta-se ao
consumidor especfico ou dirige-se s coletividades de consumidores (pargrafo nico do
art. 2), mas sempre estar atento ao cumprimento de seus deveres.

Deveres que assumem contornos de obrigaes positivas ou negativas (dar ou
fazer), mas que tambm exigem aes dentro da eticidade e da lealdade, a empresa
deve evitar ao mximo efeito danoso a terceiros ou prpria lei.
692


Isso decorre no somente da clusula geral da boa-f objetiva e de todos os
deveres anexos a essa, mas representa concretude desejvel e indispensvel do
princpio da funo social da empresa.
693


O dever inerente funo social da empresa ocorre antes ou
independentemente da prpria formalizao contratual, isto , a prtica empresarial
tambm deve estar funcionalizada.

Com efeito, se a empresa atividade organizada, deve estar adequada aos
princpios, regentes dos institutos jurdicos de direito privado, no qual se inserem
empresa e negcios. Em outras palavras, tambm nas suas atividades de produo,
gesto, comercializao, divulgao as empresas devem seguir a linha da
funcionalizao.

Os deveres de proteo, incluindo informao, segurana, lealdade, cooperao
e outros, no so favores aos consumidores, mas posies mnimas de respeito
dignidade daqueles.


692
NONAKA, Gilberto: A idia da boa-f objetiva uma regra tica de conduta. Tem um carter normativo e se
relaciona com o dever de guardar fidelidade palavra dada. a boa-f lealdade (Treu und Glauben). a idia de
no defraudar a confiana ou abusar da confiana alheia (In: O exerccio abusivo do dever no cdigo de defesa
do consumidor. Tese apresentada por ocasio do Congresso Estadual do Ministrio Pblico do Estado de So
Paulo, realizado em 2005. <www.mp.sp.gov.br>, acesso em 06.06.08).
693
MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, vol. 5, T. I, p. 38.


254
Independentemente do contrato, o sistema jurdico no autoriza aos
fornecedores abuso nos poderes proprietrios mantidos sobre os meios de produo de
bens e servios, como, por exemplo, seu dever genrico de proteo e segurana
contra todos os riscos e perigos de danos inerentes no mercado de consumo.
694


Alis, sociedade de consumo relaciona-se intimamente sociedade de riscos,
cada vez mais presente na vida dos consumidores, cada dia mais expostos aos produtos
e ao desenvolvimento industrial.
695


Reconhecem-se ganhos expressivos para a sociedade e para a humanidade
<<por exemplo, avanos nos meios de transporte, desenvolvimento da biotecnologia>>, e
o somente pelo bem estar causado aos homens o lucro e os ganhos empresarias
extraordinrios j estariam absolvidos.

Entretanto, a contrapartida exigvel, isto , a empresa deve cumprir fielmente o
seu dever de proteger a vida e a sade dos consumidores, valores mais suscetveis aos
riscos decorrentes da atividade empresarial.
696


Abusos nesse terreno so intolerveis, como por exemplo, abreviar o prazo de
validade de frmacos, para extrair mais vantagens econmicas com a obrigatria e
desnecessria renovao de compras e aquisies, ou dissimular a validade de produtos
perecveis, por abuso e falta de capacidade em assumir os riscos do negcio.
697



694
A teoria do risco foi absorvida pelo novo Cdigo Civil, em seu artigo 927, pargrafo nico, cujos preceitos, em
resumo, impe obrigao de indenizar, independentemente de culpa, nos casos previstos em lei, ou quando a
atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Assim, adota
expressamente a teoria do risco, chamada de objetiva, no qual totalmente irrelevante a presena de imprudncia
ou negligncia.
695
CASTRO, Fabiana M. M. G. de. Sociedade de risco e o futuro do consumidor. (In: Revista de direito do
consumidor. So Paulo: RT, n 44, out. a dez. de 2002, p. 123/124).
696
CDC, art. 6, inc. I e art. 64.
697
Exemplos no faltam sobre as falhas com o dever de informao, mas curioso o mencionado por NONAKA,
relativamente ao abusivo dever de informao envolvendo produo e comercializao de vrios produtos, episdio
conhecido como {maquiagem de produtos}. Confiram-se: o caso em que o fornecedor informa na embalagem, de
forma singela, a quantidade, a metragem ou o peso dos produtos comercializados, mas sem esclarecer ao
consumidor final reduo proporcionada, que acarretou o aumento disfarado do preo. In casu, o dever de informar
foi exercido, mas de forma abusiva. (NONAKA, Gilberto: op. cit.).


255
Mais um exemplo de exerccio efetivo da funo social da empresa o
compartilhamento de informaes qualificadas, prestigiado a dignidade do consumidor e
sua liberdade de escolha efetiva e real.

Realizar com o fornecedor troca de riquezas desejo dos consumidores e da
sociedade em geral. Entretanto, espera-se muita ateno aos consumidores, de modo
que realizem o mais amplo e efetivo direito de escolha, isto , adquiram produto ou
servio com a mxima e concreta conscincia real e liberdade.

Com efeito, numa sociedade na qual as relaes so virtuais e
despersonalizadas, realizadas em espaos geogrficos indefinidos, a autonomia da
vontade se reduz a cada dia, por isso, a empresa deve ser virtuosa, valorizando
sobremodo o direito de informao do consumidor.
698


Esse o perfil da alteridade da relao de consumo, pois a capacidade de
escolha do consumidor e seu direito informao, relacionam-se diretamente com o
dever do fornecedor em assumir essa prestao.
699



698
A evoluo do direito contratual no mundo jurdico, verifica-se que o que determinou a prevalncia da autonomia
privada sobre a vontade estatal foi a necessidade de repdio ao controle que o Estado exercia sobre as pessoas.
Era o laissez-faire/laissez-passer. Em um primeiro momento, tudo era regulado pelo Governo, que retratava uma
funo paternalista sobre as pessoas. (...) Essa evoluo, com reflexos em toda a poltica social teve que ser
controlada em determinado momento para resguardar a liberdade das pessoas na busca de seus interesses. Nessa
fase do liberalismo clssico, a autonomia privada era uma concesso. Quando da elaborao do Cdigo Civil de
1916, a sociedade era mercantilista e a economia estvel. Durante o perodo de vigncia do Cdigo Civil de 1916, o
contrato passou por uma evoluo bastante marcada pelas mudanas da sociedade. Em um primeiro momento, na
fase em que reinavam os contratos clssicos, tal qual emergiram do direito francs, o individualismo pregava o
respeito palavra dada. Por volta do trmino da Primeira Guerra, a situao scio-econmica na Europa imps a
necessidade de verificar a convenincia da mudana nas clusulas do contrato em determinadas circunstncias.
Essa realidade teve reflexos no ordenamento jurdico ptrio e comearam a surgir doutrinas de reviso contratual.
Aquilo que era imutvel, dependendo do contexto social, poderia ser reavaliado. (ALMEIDA, Maria Glria V. B.
Gavio de e PIERRI, Deborah. A defesa do consumidor e o superendividamento. Tese apresentada no XVI
Congresso Nacional do Ministrio Pblico. Belo Horizonte: MG, 6 a 9 de novembro de 2005). Sobre a autonomia da
vontade confiram-se: O princpio da autonomia da vontade significa que as pessoas podem dispor sobre os seus
interesses, atravs de transaes com as outras pessoas envolvidas. Estas transaes, contudo, geram efeitos
jurdicos vinculantes, se a ordem positiva assim o estabelecer. A autonomia da vontade limitada pela lei.
(COELHO, Fbio U. Curso de direito comercial. op. cit., p. 11).
699
LBO, Paulo L. Netto. A informao como direito fundamental do consumidor. (In: Revista de direito do
consumidor. So Paulo: RT, n 37, jan. a mar. de 2001, p. 76).


256
A Lei 8.078/90 contribuiu em muito na explicitao dos padres, no somente
garantindo o direito bsico informao (CDC, art. 6, III), qualificando-o quando exige
do empresariado informaes adequadas e suficientes (CDC, art. 46).

Esse dever to forte, deve ser assumido mesmo que acarrete prejuzo
econmico ao fornecedor, ou mcula direta ou indireta sobre sua imagem, como ocorre
no conhecimento posterior de vcios do produto e do servio entrada no mercado de
consumo.

Nesse ltimo caso a empresa somente ter cumprido sua funo social com os
consumidores e com a sociedade se cham-los e alert-los ao <<recall>>.

Alis, mesmo aqum do desejvel, se comparado com o direito norte
americano, o artigo 10 do Cdigo de Defesa do Consumidor
700
combina o direito
informao com a segurana dos produtos e servios, reafirmando os direitos

700
Dois importantes direitos bsicos: <<direito informao e direito segurana>>. Cf: Diferenas entre o recall no
Brasil e nos EUA. Estruturas governamentais desiguais. No Brasil, aps a aprovao do CDC, o DPDC que
registra, desde 2000, em nvel nacional, recalls de automveis, medicamentos, alimentos, brinquedos e produtos de
informtica, entre os principais produtos. Atualmente, nos Estados Unidos, ao menos sete agncias respondem pelo
recall da maioria dos produtos oferecidos ao consumidor. A Food and Drug Administration - FDA (Administrao de
Drogas e Alimentos) fiscaliza alimentos, medicamentos, cosmticos, dispositivos mdicos, alimentos para animais,
produtos veterinrios, vacinas e produtos derivados de sangue e plasma; a National Highway Traffic Safety
Administration - NHTSA (Administrao Nacional de Segurana das Estradas, ligada ao Departamento de
Transportes) fiscaliza veculos automotores e equipamentos de segurana relacionados, como pneus e cadeiras de
segurana para crianas; a Environmental Protection Agency - EPA (Agncia de Proteo Ambiental) regula
pesticidas, fungicidas e monitora as emisses veiculares, podendo retirar do mercado equipamentos como
catalisadores, por exemplo; o United States Department of Agriculture - USDA (Departamento de Agricultura)
tambm controla alimentos, especialmente carnes, ovos, produtos avcolas e laticnios, frutas e vegetais frescos,
congelados e enlatados; e a Consumer Product Safety Comission - CPSC (Comisso para Segurana de Produtos
ao Consumidor), que fiscaliza mais de 15 mil tipos de produtos, como eletrodomsticos, roupas, eletroeletrnicos,
mveis, utilidades domsticas, lmpadas, brinquedos, produtos para crianas, artigos esportivos e de recreao e
artigos de informtica (computadores, componentes, acessrios, softwares etc.). No site oficial de recalls dos EUA
(www.recalls.gov), h ainda a United States Coast Guard - USCG (Guarda Costeira, ligada ao Departamento de
Segurana Interna), que fiscaliza embarcaes e equipamentos de navegao. (...) Certamente a atuao do DPDC
mais difcil que a de seus equivalentes nos EUA, dada a escassez de recursos e a falta de prioridade de todos os
governos na consolidao do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC). Embora o DPDC seja o
organismo de coordenao da poltica do SNDC, o monitoramento de recalls dividido entre vrios rgos, como a
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa), Procons estaduais e municipais, e ministrios pblicos estaduais
e federal. Se isso torna o sistema capilar, pode contribuir tambm para o difcil acesso a informaes e para a
tomada de providncias imediatas. Portanto, a diferena nas estruturas e nos oramentos entre os sistemas de
defesa do consumidor dos dois pases pode no explicar tudo. O CDC (artigo 10) estabelece (...)Todavia, os recalls
brasileiros no cumprem, na maior parte das vezes, o que ditam o CDC e a Portaria n 789/01 do DPDC. Por aqui,
fala-se em "retirada voluntria" ou "recolhimento espontneo" dos produtos do mercado, e muitas vezes os
consumidores tomam conhecimento dos problemas por meio da imprensa, que acaba funcionando como canal de
divulgao. (In: www.idec.org.br/rev_idec_texto_impressa.asp?pagina=2&ordem=2&id=708, acesso em 06.06.08).


257
constitucionais de respeito vida, segurana, dignidade e a importncia da
funcionalizao social da empresa para a experincia humana.

Outra expresso reveladora da funcionalizao da empresa desponta nos
deveres de colaborao ou cooperao, extrados dos princpios de socialidade e de
justia social.

Harmonizar interesses ordem estampada no CDC, art. 4, inc. III, e para a
consecuo desse fim, consumidores e fornecedores devem cooperar entre si.
701


Pense-se, por exemplo, nos convites a fidelizao de produtos e servios, feitos
aos consumidores e o custo econmico disso para a empresa. Pense tambm no
compromisso da empresa em ser fiel no fornecimento de peas e componentes (CDC,
art. 32 e 39), lembrando-se que essa fidelidade menos virtude e mais dever, pois no
est ao seu exclusivo arbtrio.

Atenta sua funo social, a empresa precisa manter-se fiel s expectativas
dos consumidores, pois parte delas fundadas nas estratgias de marketing empresarial.
No deve quebrar a confiana de seus parceiros, desencadeando srios riscos a
confiabilidade do consumidor no somente na empresa, mas no sistema como um
todo.
702


Tambm no cumprimento efetivo da funo social, a empresa deve manter-se
atenta aos deveres de lealdade e diligncia, essencialmente ligados clusula geral da
boa-f, reafirmando o mais primrio dos direitos fundamentais que o da dignidade da
pessoa humana.


701
Exemplo disso est na Lei 9.791/99, que criou o dever para todas as concessionrias de servios pblicos
estabelecerem ao consumidor e aos usurios data opcionais para o vencimento de seus dbitos.
702
CDC, art. 32: os fabricantes e importadores devero assegurar a oferta de componentes e peas de reposio
enquanto no cessar a fabricao ou importao do produto, ao passo que seu pargrafo nico previu que
cessadas a produo ou importao, a oferta dever ser mantida por perodo razovel de tempo, na forma da lei.
Essa disponibilizao de peas deve ser feita de modo efetivo, o que era impensvel, anos atrs, em que veculos
importados no tinham peas para realizao de assistncia tcnica.


258
Com efeito, lealdade e diligncia correspondem premissa - nada pode ser feito
ou realizado pelo empresrio se puder causar dano ao consumidor de modo direito ou
indireto.

Exige-se do fornecedor diligncia ampliada, conduta compatvel com as
finalidades do bem-comum, do bem estar e da justia social, sem olvidar de seus
interesses econmicos, mantendo-se afastado do exclusivo patrimonialismo de
outrora.
703


A socialidade, eticidade, boa-f devem imbuir todas as atividades empresariais,
assegurando condies justas e razoveis aos consumidores, de modo que a empresa
cumpra sua verdadeira funo social no agir coletivo.

Empresas devem manter-se firmes na busca do melhor, mesclando eficincia
produtiva, mas sempre objetivando cumprir o <<timo de Pareto>>, isto , o mximo ou o
timo de eficincia, mas sem implicar em danos, prejuzos ou diminuio do bem estar
de qualquer outro.
704


A eficincia da empresa em aumentar sua lucratividade no pode corresponder
minimizao do bem estar de outros co-relacionados empresrios, cidados e
principalmente dos consumidores, esses pela simples razo de que so mais vulnerveis
nas relaes jurdicas.

Claro que outros aspectos justificariam esses cuidados, mas pense ainda no
aspecto econmico e logo se compreende que, de fato, consumidores quebrados
interessam menos aos empresrios e prpria economia global.

703
O princpio da boa-f objetiva privilegia o respeito lealdade, requerendo do empresrio um padro de conduta,
que tenha como standard o bom homem de negcios, que deve ter o cuidado prprio na conduo de seus
interesses (DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro Direito de empresa. So Paulo: Saraiva, 2008,
8 vol., p. 23).
704
No final do sculo XIX o economista italiano Vilfredo Pareto observou o surpreendente desequilbrio entre causas
e efeitos. A Lei de Pareto, como ficou conhecida, tornou-se universal ao destacar um pequeno nmero de eventos
como responsvel por uma porcentagem desproporcionalmente grande dos resultados. Sobre a Lei de Pareto
confiram-se: SIMO Filho, Adalberto. A nova empresarialidade. Tese apresentada para a titulao em doutorado
junto a PUC/SP, 2002, p.51.


259

A empresa fonte de riquezas e de desenvolvimento social das naes, por
isso toda atividade economicamente organizada, deve ser prestigiada, premissa seguida
exemplarmente pela nova lei de falncias e recuperao de empresas, ao valorizar o
princpio da preservao da empresa e de sua funo social.
705


Isso renova o direito privado e condiz melhor com a igualdade e com a justia
social almejadas.

Nem se argumente retorno ao passado, pois no h concesso de privilgios,
de fato, o que se ampara so os mais vulnerveis, fracos, enfim, desiguais, no por
generosidade, mas por deveres efetivos.

Enfim, sem receio de ferir a liberdade, indispensvel no sistema capitalista, o
mercado tem sua funo, conformando-se com todos os princpios da atividade de
produo de bens e servios, mesmo que isso represente interveno no domnio
econmico.
706


(...) o mercado no uma instituio espontnea , natural no um locus
naturalis mas uma instituio que nasce graas a determinadas reformas
institucionais, operando com fundamento em normas jurdicas que o regulam, o
limitam, o conformam; um locus artificialis. O fato que, a deixarmos a economia de
mercado desenvolver-se de acordo com as suas prprias leis, ela criaria grandes e
permanentes males.

Resistncias ainda ocorrero, pois a base da economia mundial fincada em
premissas tradicionais de individualismo, de liberalismo e de resultados tangveis, mas a
perda dessa noo multifacetada da funo social da empresa trouxe perdas sociedade
global, o que deve ser refletido e rapidamente corrigido.


705
Lei 11.101/2005, art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a separao da crise econmico-
financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos
interesses dos credores, promovendo assim a preservao da empresa, sua funo social e os estmulos
atividade econmica.
706
IRTI, Natalino. Lordine giuridico del mercato. Roma: Laterza, 1998, p. 5.


260
Vivenciar o princpio da funo social, enquanto dever da empresa, trazer
contribuio experincia jurdica, estimulando formas mais solidrias e ticas na
produo, organizao e proteo dos consumidores, renovando, enfim, a busca
incessante do Direito pelas trilhas da justia social.


261
CONCLUSES

A experincia jurdica diversa como a histria da humanidade, igualmente
diversos e heterogneos so os sistemas jurdicos, que se modificaram sensivelmente.
Do fechado ao aberto sculos e sculos se passaram.

A velocidade das mudanas desde a Revoluo Industrial demandou alterao
na tcnica legislativa, resultando um sistema pronto a atualizar-se por meios de
princpios, conceitos indeterminados, clusulas gerais, fatores culturais, costumes, dentre
outros.

H quem sugira a descodificao como meio de atualizao do direito, mas a
observncia dos comandos constitucionais basta, pois unificam o sistema normativo, e
priorizam direitos e valores fundamentais da sociedade.

O melhor exemplo a clssica propriedade, incluindo-se tambm a empresarial,
que se atualizou enormemente a partir do princpio da funo social.

As funes sociais da propriedade e da empresa so vistas como clusulas
gerais, embora alguns prefiram tom-las como categoria de conceitos indeterminados

Os direitos fundamentais (defesa do consumidor, da propriedade, da dignidade)
se efetivam quando observadas as ordens constitucionais, principalmente traadas pelos
princpios <<dever ser>> e menos pelas regras.

Isso mais perceptvel no exame da co-relao entre direito e economia,
mantidos de modo estreito no trato dos interesses privados, do interesse pblico e no
desenvolvimento das naes.



262
Em perodo de crise, direito e economia se colocam lado a lado nos quadrantes
da ordem econmica e da ordem jurdico-constitucional, um meio de justificar o
intervencionismo estatal moderado.

A economia, boa parte em decorrncia de seus processos lgicos e neutros,
cujo objetivo bsico administrar a finitude dos recursos, no tem gerado nvel mnimo
de satisfao, ao invs tem causado certo desconforto no mercado e alto grau de
insatisfao social.

Indubitvel que o direito tem papel importante, principalmente na regulao de
interesses privados, pois ora se condiciona, ora condicionado por fatos econmicos,
mas sem espao garantido para a liberdade irrestrita.

Alguns buscam explicaes na anlise econmica do direito (AED), cuja
proposta no ao intervencionismo e sim reforma das instituies legais e jurdicas,
tornando-as aptas ao crescimento econmico e progresso social.

As duas cincias devem manter-se em processo de inter-relacionamento,
abrindo espao ao exerccio concreto de valores como dignidade, solidarismo,
desenvolvimento social dos povos, dentre outros. Isso porque a ordem econmica de
qualquer nao importa aos consumidores, empresrios e aos povos, o que visvel em
nossa Carta, qualificada como econmica, at mesmo pela abundncia de preceitos com
essa natureza

A ordem constitucional harmoniza e unifica a ordem jurdica, bem por isso o
direito econmico vincula-se irremediavelmente fora normativa da Constituio. Esse
vnculo tornou-se mais necessrio com a globalizao, o que se refletiu na economia dos
povos, principalmente pela ampliao de negcios, no aprofundamento da excluso
social da massa trabalhadora, lamentavelmente pouco qualificada com novas tecnologias
e com o conhecimento especializado.



263
Tanto quanto a ordem jurdica, a econmica tambm vive merc das
mudanas sociais e polticas, pois do liberalismo burgus ao Estado social sempre houve
frustrao com a distribuio igualitria de riquezas.

O Estado viu-se minguado em suas funes com a chegada do neoliberalismo o
que refletiu enormemente sobre a economia e sobre a atividade empresarial. No Brasil
isso operou de modo negativo, principalmente pela falta de cuidado com as questes
sociais.

No ps-positivismo, em decorrncia dos desastres econmicos, houve retorno
sensvel aos valores bsicos da livre iniciativa e o seu pleno convvio com a interveno
estatal moderada. O Estado assumiu importante papel na manuteno do equilbrio,
reaproximando direito, economia e tica.

Os magistrados libertaram-se de velhas frmulas abstratas e generalizantes, at
porque, todos os agentes (pblicos e privados) devem respeito aos direitos fundamentais,
que em sua expressiva maioria (justia social, dignidade da pessoa humana, defesa do
consumidor, meio ambiente e outros) revelam-se como princpios inafastveis ou pilares
que sustentam a ordem jurdica.

Embora a ordem jurdico-econmica no se esgote no texto constitucional a
linha constitucional que amarra todo o arcabouo jurdico-econmico, alinhavados pelos
princpios da dignidade da pessoa humana e da justia social.

O bem comum servindo pessoa humana <<centro de tudo>>, ncleo de toda
atividade, justifica a opo constitucional em conformar toda ordem econmica,
particularizando a nova ordem mundial que concebe mercado e empresas com outras
peculiaridades.

O mercado altera-se ao sabor dos ventos e decises polticas e menos pela lei
da oferta e procura. J o controle da atividade empresarial amplo, ex. audincias


264
pblicas, agncias reguladoras, comisses de investigao, retirando do Estado o
controle centralizado.

Por sua vez, as empresas assumiram papel mais relevante nos traados das
polticas sociais, revelando poder mais fortalecido, principalmente por deterem
informaes qualificadas, um dos maiores e mais eficazes ativos empresariais.

Globalizaram-se as regras de mercado, desconstruiram o clssico conceito de
soberania e comprometimento patritico; indicadores e padres se internacionalizaram,
passaram a ser ditada no somente pelo Estado, mas tambm por foros e entidades
mundiais, v.g. OMC - Organizao Mundial de Comrcio ou procedimentos elaborados
pelo setor produtivo (v.g. ISO).

O intervencionismo moderado necessrio, pois altera comportamentos,
conforma o exerccio da atividade econmica, reduz riscos para os indivduos e para as
empresas.

A tnica o balanceamento entre as normas de ordem privada e pblica,
objetivando preservar o interesse pblico (livre mercado, interesses dos consumidores).

O regramento sobre as relaes de consumo exemplo desse intervencionismo
moderado, o que no Brasil feito pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.

Esse regramento sobre as relaes de consumo alterou o modo de produo, a
forma do relacionamento entre fornecedores e consumidores, o que, por conseqncia
modificou outros conceitos como concorrncia, propriedade etc.

O consumidor deixou de ser simples destinatrio da mercadoria ou do servio.
Alis, mesmo sujeitos, que em principio nada teriam de consumidor, foram equiparados
queles (CDC, art. 2, 17 e 29), incluindo-se nesse rol todas as vtimas de acidentes de
consumo e tambm aos que se exponham s praticas comerciais.


265

O recebimento direto da remunerao, dos produtos ou servios colocados no
mercado de consumo, no essencial na definio dos fornecedores para a definio
trazida no art. 3 do CDC, pois mesmo as estratgias de marketing acobertadas por
pseudo-gratuidade acabam, de fato, revertendo em proveito econmico para a empresa.

A proteo jurdica do consumidor, assim como a da propriedade, funciona ora
como princpio que conforma a ordem econmica, ora como direito fundamental.

Estimulam-se a busca pela qualidade de produo (produtos e servios) e
tambm pela dignidade, igualdades e liberdades, marcas caractersticas do
constitucionalismo moderno.

Universalizam-se direitos e liberdades que j no so simples mecanismos de
defesa contra aes do Estado, mas meios de equilbrio e otimizao dos direitos
fundamentais.

Na verdade, a defesa do consumidor funciona como princpio de integrao de
toda a ordem jurdica, em que bem convivem os direitos dos consumidores e as regras
sobre concorrncia, a dignidade humana, justia social e o desenvolvimento econmico.

De fato, o consumidor deve tambm se autoproteger e a experincia do povo
brasileiro nesta seara tem sido dinmica e equilibrada, tambm o Estado tem sua
incumbncia em proteger no somente o consumidor, mas o mercado em geral, sem
perder de vista que no centro de tudo esto os homens.

Harmonizar os interesses dos consumidores com os interesses individuais das
empresas papel do Estado e da empresa.



266
Exige-se maior conscincia dos fornecedores, dado que mais negcios maiores
os riscos, impondo aos empresrios a observncia do agir leal, cooperativo, sem receio
de que isso paralise a eficincia de sua produo.

No sem tempo, empresrio precisa refletir o significado da boa-f objetiva e o
quanto isso se espalhou por todas as relaes civis, exigindo-lhe essa conduta antes,
durante e posteriormente ao negcio contratado.

As riquezas, que no se resumem aos lucros contbeis, devem circular, no
somente no sopro do vis patrimonialista, mas pela realizao de negcios baseados na
virtude de manterem-se atentos aos interesses dos mais vulnerveis, pilar e postulado do
direito do consumidor.

A doutrina e legislao de consumo no somente produziu modificao na
produo de servios e bens, mas se espalhou por outras searas.

Um desses exemplos o reflexo no sistema jurdico processual, nem tanto pelo
forte impacto causado pela aliana com a tutela de interesses difusos e coletivos, j
alinhavada pela Lei 7.347/85.

De fato, no Cdigo de Defesa do Consumidor dois dispositivos especialmente
destacados no corpo do trabalho, principalmente pelo forte reflexo sobre as economias
da empresa.

Acompanhando o movimento pela efetividade da Justia e pela funcionalizao
dos institutos, marcante o trato dado pelo CDC disciplina do nus da prova e tambm
tutela das obrigaes de fazer e de no fazer, respectivamente previstos nos artigos 6,
VIII e 84, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor.



267
A norma que disciplina o nus da prova, sob o ponto de vista da facilitao de
acesso justia, vem carregada de tcnica legislativa moderna e adequada, pois o
indeterminismo de seus contedos extremamente vantajoso aos consumidores.

O artigo 6, VIII do CDC representa tpico conceito indeterminado, bastando ao
consumidor prova suficiente do fato e do nexo causal, o que vantajoso na superao
das dificuldades inerentes a sofisticao dos processos de produo.

Entretanto, para o fornecedor pode implicar em custo elevado, de sorte que,
verossimilhana e hipossuficincia dos consumidores so elementares que precisam ser
consideradas pelo fornecedor.

Manter atitude profissional com os dados, informaes e documentos so
providncias que devem ser consideradas, pois embora custosas podero ser menores
em algumas hipteses nas quais o magistrado entenda recomendvel a inverso do nus
da prova.

Funcionalizar as economias da empresa, j que isso pode ampliar sobremodo a
oportunidade, enfim, as chances da empresa na defesa da verdade real sempre que
estiverem em litgio judicial com os consumidores.

Tambm funcionalizando as economias das empresas necessrio observar-se
o artigo 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois expressiva a ampliao dos
poderes dos magistrados, o que pode comprometer seriamente os ativos da empresa.

Alis, mesmo os que no mantm qualquer relao do consumo precisam estar
atento, pois tambm o Cdigo de Processo Civil (art.461) estendeu essa principiologia a
toda obrigao de fazer e de no fazer.

Se antes do CDC as obrigaes no cumpridas resultavam quase sempre em
perdas e danos, a chegada desse diploma deu sopro de eficincia a essa tutela,


268
deixando excepcional a indenizao, por exemplo, obrigaes essencialmente
infungveis.

Isso reforou o poder decisrio em forar o cumprimento da obrigao, plus no
atendimento da efetividade do processo civil, o que extremamente vantajoso ao
consumidor.

Entretanto, em certas hipteses de inadimplemento, podem representar custos
elevadssimos ao fornecedor inadimplente, demandando cuidados desdobrados em suas
opes, pois a atividade empresarial poder ser inclusive proibida, se os mecanismos
substitutivos menos gravosos no forem capazes de impor empresa o cumprimento de
seus deveres.

A funcionalizao da empresa, assim com de qualquer instituto, representa algo
de extrema importncia na ordem econmica e jurdica.

De verdade, a empresa tambm possui responsabilidades diversas. A social
compreendida como atividade, cujo objetivo atender no somente aos anseios dos
acionistas <<shareholders>>, como tambm daqueles que com ela se relacionam
<<stakeholders>>.

tica, solidariedade, cooperao, responsabilidade social, so insumos
indispensveis aos empreendimentos e aos negcios empresariais.

De outro lado, a empresa, no desempenho de sua atividade, produz
desenvolvimento econmico e outras externalidades, algumas delas demandam
responsabilizao, por exemplo, publicidade enganosa, ressarcimento de danos
decorrentes dos acidentes de consumo, poluio ambiental.

Responsvel o empresrio que colabora com o bem comum, com a soluo
dos problemas em sociedade, cumprindo os compromissos com a sociedade, o que no


269
se resume no simples cumprimento da lei, mas reafirmam valores eleitos pela sociedade
como os mais elevados.

Essa atitude chamada de responsabilidade social, desde os anos 90, passou ser
importante indicador do mundo corporativo. O paradigma o fazer de qualidade,
desenvolvendo-se dentro de uma pauta social mnima, v.g., respeito ao meio ambiente,
consumidores, a dignidade humana, valores culturais e outros.

Essa procura pela qualidade nem sempre o resultado final obtido, o que impe
responsabilizao, principalmente quando essas externalidades reflitam de modo
inconveniente sobre os interesses e bens alheios,

Diferentemente da responsabilidade scia que opo empresarial, a civil pode
ser <<subjetiva e objetiva>>, bastando nessa ltima a comprovao do dano e sua
relao com a conduta de algum, sem que se cogite de dolo ou culpa.

A responsabilidade objetiva resultado inteligente aos dissabores e riscos
criados pela Revoluo Industrial, propiciando solues jurdicas mais geis em vrias
circunstncias, mas que reflete a opo por uma clusula geral, cujas balizas de
aplicao so: desenvolvimento organizado e habitual da atividade mais o risco inerente
atividade e no ao comportamento do agente.

Funcionalizao das propriedade tambm deve ser considerada, pois a
propriedade, que no incio dos tempos estava atrelada religiosidade dos povos,
relativizou-se com o direito cannico.

Mais tarde, ante ao cone da liberdade, origem dos princpios da livre
concorrncia e da livre iniciativa, a propriedade passou a ser absoluta e concentrada.



270
Essa concentrao de riqueza passou a ser um dos objetivos bsicos das
economias de livre mercado e vista como direito fundamental a propriedade representou
no incio apenas um mecanismo de preveno contra as arbitrariedades do Estado.

Entretanto funcionalizada a propriedade revela um meio de expanso da pessoa,
no sentido de meio de realizao de suas prprias potencialidades.

Claro que a propriedade no implica necessariamente em apropriao de coisas
fsicas (v.g. propriedade imaterial), mas como na Property (direito anglo-saxo), traduz-se
num conjunto de direitos reais, pessoais e intelectuais, ou forma universalizada de direito.

Isso pertinente propriedade empresarial, construda especialmente a partir
das primeiras corporaes e organizaes profissionais, nas quais a pessoa do
empresrio ocupava o ncleo da concepo no direito medieval.

Posteriormente, a noo de empresa passou representar unidade de produo
de bens e servios, mais tarde, a propriedade empresarial passou a ser vista como
fenmeno complexo: o empresrio (pessoa natural ou jurdica); o estabelecimento
(conjunto patrimonial agrupado para a produo e circulao de bens e servios); a
empresa propriamente dita (atividade unitria e economicamente organizada).

Sob o aspecto exclusivamente econmico, a empresa organizao tcnico-
econmica: produz, combina capital e trabalho, objetiva a troca de riquezas e o lucro; sob
o aspecto jurdico h muitos significados: atividade desenvolvida, organizao e
instituio.

No contributo de ASQUINI a empresa estudada sob quatro perfis: subjetivo
(empresrio); funcional (atividade voltada produo); objetivo (patrimnio prprio);
corporativo (pluralidade de pessoas que se organizam para um fim).



271
Porm, vista como fenmeno scio-econmico mecanismo de cumprimento da
ordem econmica constitucional, assumindo a empresa nesse particular sua verdadeira
funo social.

Nesta perspectiva imperativa a implementao da tica universal, com relaes
comerciais de sucesso, a a funo social ser compreendida como poder-dever exercido
com fim lucrativo, no somente no interesse de quem o exerce, mas igualmente na
realizao de interesse extrapessoal, transindividual.
707


Dever que impe ao proprietrio empresarial responsabilidades com a sociedade
em geral e de modo especfico com o seu pblico consumidor.

A funcionalizao da empresa, vista como princpio de conformao da
propriedade, se relaciona muito bem com os princpios <<eticidade e socialidade>>,
acompanhando assim o movimento global de funcionalizao dos direitos privados.

A funcionalizao no est relacionada ao utilitarismo, pois no Direito equivale a
realizar a justia, os valores maximizados nos direitos fundamentais.

A funcionalizao um basta ao estruturalismo positivista, pelo menos desde
que o primado das cincias jurdicas passou ser a funo ou a destinao de cada
instituto jurdico.

A funo social na verdade no simples sano ao uso da propriedade,
desconforme com o bem estar social, mas tendncia universal de que todos os bens,
incluindo os de produo e de consumo, so conformados por esse princpio dentre os
vrios que otimizam o desenvolvimento social.


707
legtima enquanto exercida no interesse na justia social, mas ilegtima, quando exercida com objetivo de puro
lucro e realizao pessoal do empresrio. Confiram-se os apontamentos de CARVALHOSA, Modesto.
Comentrios..., op.cit., p. 53.



272
A atividade empresarial amplifica essa tendncia, j que o feixe de relaes
ultrapassa a busca pelos resultados econmicos positivos, pois aes empresariais tm
grande repercusso sobre o comportamento de pessoas, instituies, grupos sociais.

Diferente da filantropia, que simples opo ou generosidade, a funo, de fato,
no aspecto empresarial, algo que mantm os bens de produo incorporados
explorao empresarial, orientando-os realizao dos interesses coletivos. (v. Lei
6.404/76 - arts. 116 e 154).

Na atividade empresarial leva-se em conta a dualidade de interesses <<internos
e externos>>, ou seja, os diretamente relacionados com o funcionamento da empresa
<<acionistas, capitalistas, trabalhadores, consumidores etc>> e os que se relacionam
indiretamente com a <<comunidade>>.

No plano terico a funo social da empresa colocada sob trs perspectivas:
relativa condio humana dos empregados; a relativa aos concorrentes (prticas
eqitativas no comrcio); por fim, a terceira, relativa aos interesses dos consumidores,
sobre qualidade ou preos dos produtos e servios prestados.

Relativamente aos consumidores a funo social envolve compromissos com as
regras objetivas de melhoria nas relaes com o mercado consumidor, tambm com as
normas ticas, que expressam a governana corporativa.

Empresas e consumidores tm interesses recprocos e no coincidentes, o que
til ao mercado competitivo, leal e respeitoso aos direitos dos clientes, na verdade,
fundamental em tempos de consumo massificado.

A funo social da empresa nas relaes de consumo tanto representa direito
fundamental, no qual a proteo jurdica cria para todos os atores sociais e econmicos
obrigaes constitucionais inconfundveis, quanto, configura princpio conformador da


273
ordem econmica, legitimando medidas necessrias <<interveno e dirigismo nos
negcios privados>> que assegurem efetiva proteo dos mais vulnerveis.

Interpretao comprometida fortalece a posio de defesa do consumidor na
ordem constitucional, supera ou equilibra a inevitvel posio de desigualdade havida na
relao com os fornecedores de bens e servios.

Alis, os contornos da funo social da empresa nas relaes de consumo
revelam-se mais claros nos contratos e nas prticas empresariais.

Nos primeiros, conformam o instituto aos ditames constitucionais, pois contratos
so ferramentas necessrias realizao de interesses por produtos e servios de
qualidade.

Alis, no que se refere ao aspecto negocial, exige-se da empresa atuao
refletida, negcios que se inspiram na clusula geral de boa-f objetiva, isto , a empresa
precisa considerar o parceiro de negcios, o consumidor deve ser respeitado, a ele deve
ser oferecida contratao justa e equilibrada, de modo que o consumidor comprometa-se
com seus produtos e servios naturalmente.

Vista pelo ngulo das prticas empresariais, a funo social orienta todas as
estratgias de marketing, iniciativas em prol de resultados positivos e lucros
empresariais, sem sacrifcio e desrespeito aos direitos do consumidor.

A funo social da propriedade empresarial delineia o modo como a atividade
econmica deve desenvolver-se nas relaes de consumo, o que exige de seus
controladores e administradores cumprimento de seus deveres o mercado de consumo.

tica, lealdade e compromisso em no produzir, com sua atividade empresarial,
qualquer dano terceiro ou prpria lei, pem os deveres do empresariado-fornecedor


274
atrelados clusula geral da boa-f e ao princpio da funo social, potencializando
outros deveres tais como confiana, lealdade, cooperao, segurana.

Todos esses deveres convergem para a viso mais tradicional de que a
empresa deve sim zelar pelo seu nome, pela qualidade de seus produtos, servios e
atendimento, dando ao consumidor condies adequadas de fazer melhores escolhas.

Na prtica a funo social da propriedade empresarial exige prestgio
dignidade efetivando a liberdade de escolha dos consumidores, para que nada resulte
ainda que potencial e indiretamente danos aos interesses particulares e coletivos.

Busca-se o <<timo de Pareto>>, o timo de eficincia em prol de resultados,
mas distantes de quaisquer danos, prejuzos ou diminuio do bem estar de qualquer
outro.

A tica empresarial, tambm, observada quando a empresa inclui na relao
custo x benefcio, a dimenso do benefcio social.

Por fim, mesmo representando interveno no domnio econmico e restries
na sua atividade empresarial, o dever ou a funo social das empresas serve como
princpio conformador da atividade de produo de bens e servios de consumo e no
apenas como garantia a eventual arbitrariedade estatal.



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