Iván Escobar Fornos - Introducción Al Derecho Procesal Constitucional

IVN ESCOBAR FORNOS
NICARAGUA

Doctor en Derecho, Universidad Nacional Autnoma de
Nicaragua. Len, Nicaragua (1963). Doctorado Honoris Causa,
Universidad Nacional Hispanoamericana. Nicaragua (2001).
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua (2001-
2006). Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia de
Nicaragua (2001-2002). Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad Hispanoamericana. Profesor Titular en la Universidad
Catlica y en la Universidad Centroamericana (UCA). Presidente
de la Seccin Nicaragua del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional, Mxico. Miembro del Instituto Nicaragense de
Estudios Humansticos-INEH. Miembro del Consejo Asesor del
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, Espaa. Autor de ms
de una treintena de publicaciones entre las que destacan: El Amparo
(1990). Lneas Fundamentales de la Nueva Ley de Amparo (1992).
Defensa de los Derechos Humanos (2001). Manual de Derecho
Constitucional (1998). Derecho Procesal Constitucional (1999). El
Constitucionalismo Nicaragense, Tomos I y II (2000). Bolvar y el
Derecho Constitucional (2000). Los Derechos Humanos y el Control del
Poder Privado 2001). La Interpretacin e integracin Constitucional
(2001). Los Derechos Humanos y su Defensa (2004). Asimismo ha
realizado diversos estudios publicados en revistas especializadas y
ha recibido cerca de una veintena de reconocimientos y
condecoraciones.

INTRODUCCIN AL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL

IVN ESCOBAR FORNOS


MXICO, 2005
EDITORIAL
PORRA
AV. REPBLICA
ARGENTINA, 15
INSTITUTO
MEXICANO
DE DERECHO
PROCESAL
CONSTITUCIONAL

Primera edicin, 2005

Copyright 2005 por IVN ESCOBAR FORNOS
Colonia Reichel, Semforos del 7 sur 1 c. al sur,
1 c. abajo, 1 c. al sur No. 8
Apartado Postal 2563, Managua, Nicaragua

Esta edicin y sus caractersticas son propiedad de la
EDITORIAL PORRA, S. A. DE C. V.8
Av. Repblica de Argentina, 15, 06020, Mxico, D. F.

Queda hecho el depsito que marca la ley

Derechos Reservados

ISBN 970-07-5748-X

IMPRESO EN MXICO
PRINTED IN MEXICO

NDICE

IX
PRESENTACIN XVII

CAPTULO I
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional
2. Breve historia del Derecho Procesal Constitucional
3. Contenido del Derecho Procesal Constitucional:.
A. Sentido amplio de la jurisdiccin.........
B. Jurisdiccin constitucional determinada por la materia
C. Jurisdiccin constitucional determinada por el rgano
D. Atribuciones de los rganos de la Justicia Constitucio-
nal.
4. Derecho Procesal Constitucional adjetivo y orgnico.
5. Garantas fundamentales y garantas de la Constitucin.

CAPTULO II
EL PROCESO CONSTITUCIONAL

1. Concepto de proceso constitucional...
2. La Constitucin como determinante del proceso constitucio-
nal
3. El rgano de control como determinante del proceso consti-
tucional
4. Los presupuestos procesales:...........
A. Clasificacin de los presupuestos
B. Presupuestos procesales de forma
C. Presupuestos procesales de fondo
5. La sentencia constitucional..........

CAPTULO III
TIPOS DE PROCESOS CONSTITUCIONALES

1. La jurisdiccin constitucional de la libertad.
2. La jurisdiccin constitucional orgnica
3. La jurisdiccin constitucional internacional y comunitaria.
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X IVN ESCOBAR FORNOS

CAPTULO IV
PRESUPUESTOS DE EXISTENCIA DEL DERECHO

1. Breve introduccin.
2. Constitucin rgida....
3. rgano de control independiente
4. Potestades decisorias
5. Legitimacin de los interesados para enjuiciar el acto incons-
titucional...
6. Control constitucional sobre toda la actividad estatal.....

CAPTULO V
PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL

1. Ideas generales
2. Principio de impulso oficial.
3. Principio de informalidad
4. Principio de gratuidad..
5. Principio de celeridad...
6. Principio de buena fe.
7. Principio de inmediacin.
8. Principio de legalidad constitucional:....
A. Gravedad mxima por violacin de la Constitucin
B. No es convalidable la violacin de la Constitucin...
C. Es imprescriptible el derecho para reclamar tal violacin...
9. Principio de economa procesal..
10. Principio de igualdad procesal.
11. Principio de publicidad procesal..
12. Principio de aplicacin de la disposicin ms favorable al
recurrente...
13. Principio de presuncin de inocencia...........
14. Principio in dubio pro reo.
15. Principio de preferencia..
16. Principio de plenitud o expansibilidad de los derechos
humanos
17. Principio de irreversibilidad..
18. La Ley de Amparo y los principios
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INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL XI

CAPTULO VI
CLASIFICACIN DE LAS SENTENCIAS
CONSTITUCIONALES

1. Introduccin
2. Sentencias declarativas, constitutivas e inaplicativas..
3. Efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad..
4. Sentencias aditivas.
5. Sentencias aditivas prestacionales..
6. Sentencias estimatorias exhortativas..
7. Sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de
carcter parcial.
8. Sentencias que declaran la inconstitucionalidad en forma total.
9. Sentencias estimativas interpretativas:
A. Interpretacin errnea o aplicacin indebida...
B. Inconstitucionalidad por sus efectos..
10. Sentencias normativas:.
A. Sentencias estimatorias aditivas
B. Sentencias estimatorias sustitutivas..
11. Sentencias estimatorias desaplicativas.
12. Sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad:.
A. Su naturaleza jurdica..
B. Tipos de sentencias desestimatorias de inconstituciona-
lidad.
13. Doctrina italiana sobre la manipulacin legislativa
14. La cosa juzgada en la jurisdiccin constitucional:...
A. Los efectos de la cosa juzgada.
B. Necesidad de la cosa juzgada.
C. Lmites y funciones de la cosa juzgada.

CAPTULO VII
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LA DEMOCRACIA

1. La importancia de la justicia constitucional
2. Impugnacin de la justicia constitucional...
3. Legitimidad y necesidad de la justicia constitucional...
4. Creatividad de la justicia constitucional..
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XII IVN ESCOBAR FORNOS

CAPTULO VIII
TIPOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL
1. El Estado Constitucional
2. Control poltico y control jurisdiccional......
3. Pluralidad de sujetos de la interpretacin constitucional
4. Control por el Poder Legislativo
5. Control por el Poder Ejecutivo..
6. Control por el electorado
7. Concurrencia de controles.....
8. Los dos grandes sistemas de control constitucional:...
A. Bases fundamentales del sistema difuso
B. Inconvenientes del sistema difuso
C. Creacin y bases del sistema austriaco
D. Naturaleza del tribunal constitucional
E. Nombramiento de la magistratura constitucional.
F. Diferencias fundamentales entre ambos sistemas..
G. Acercamiento de ambos sistemas.
9. Algunas clasificaciones:.
A. Clasificacin de algunos autores..
B. Control preventivo de la constitucionalidad....

CAPTULO IX
NUESTRA CLASIFICACIN DE LOS TIPOS DE CONTROL
CONSTITUCIONAL
1. Explicaciones previas..
2. Atendiendo a su extensin:
A. Alcance general.
B. Alcance particular.
C. Alcance mixto
3. Atendiendo a la naturaleza del rgano:..
A. Sistema de control poltico..
B. Sistema de control judicial...
4. Atendiendo a las reformas de proponerlo:..
A. Sistema difuso...
B. Sistema directo ante tribunal especial constitucional.
5. Sistema directo ante la Corte Suprema
6. Sistemas declarativo y constitutivo:.
A. Sistema declarativo..
B. Sistema constitutivo.
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INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL XIII

CAPTULO X
RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

1. Objeto del recurso
2. Normativa sujeta al recurso:.
A. La ley..
B. El decreto
C. El decreto-ley.
D. El reglamento
E. Los actos normativos
F. Los tratados internacionales
3. Vicios denunciables
4. Inconstitucionalidad de algunas leyes, decretos y de la Ley de
Amparo vigente
5. Competencia.
6. Capacidad procesal.
7. Legitimacin activa.
8. Legitimacin pasiva
9. Procedimiento:.
A. Interposicin del recurso.
B. Admisibilidad
C. Otros trmites.
10. La sentencia y sus efectos
11. Inconstitucionalidad en casos concretos
12. Otras formas de terminar el recurso de inconstitucionalidad

CAPTULO XI
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
1. Concepto e importancia..
2. Origen francs del bloque de constitucionalidad...
3. El bloque de constitucionalidad en Espaa
4. El bloque de constitucionalidad en Costa Rica..
5. El bloque de constitucionalidad en Panam..
6. El bloque de constitucionalidad en Colombia
7. Nuestro bloque de constitucionalidad:
A. La Constitucin de 1987 y sus reformas
B. Las leyes constitucionales
C. Los convenios y dems documentos internacionales sobre
derechos humanos.
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XIV IVN ESCOBAR FORNOS

D. El Estatuto y el Reglamento de la Asamblea Nacional
E. La Ley de Municipios.
F. La Ley de Autonoma de la Costa Atlntica...
G. La Constitucin derogada.

CAPTULO XII
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN

1. El silencio en el Derecho Constitucional..
2. Concepto de inconstitucionalidad por omisin.
3. Sistemas de control de la omisin:
A. El sistema judicial.
B. El sistema administrativo.
C. El sistema legislativo.
4. Importancia de la institucin.
5. Requisitos de procedencia:..
A. Primer requisito..
B. Segundo requisito
C. Tercer requisito
6. Omisin total y omisin parcial.
7. Omisiones que afectan los derechos humanos y las que no los
Afectan
8. Omisin formal y omisin material..
9. Los derechos sociales y la omisin
10. Procedimiento para conocer la omisin y rgano competente
11. Sistemas que contemplan expresamente la institucin
12. Sistemas que no contemplan la institucin.
13. Clasificacin de los sistemas por los efectos de la sentencia
14. Responsabilidad por actos legislativos y por la omisin.
15. Derecho Comparado:..
A. Introduccin.
B. Portugal.
C. Argentina..
D. Venezuela.
E. Brasil..
F. Costa Rica..
G. Mxico
H. Colombia..
I. Ecuador y Paraguay..
J. Espaa.
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INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL XV

K. Alemania........
L. Austria
M. Italia
16. Nuestro sistema:
A. Introduccin.
B. La casacin en el fondo
C. Recursos de inconstitucionalidad de la ley y de amparo..
17. Futuro de la institucin

CAPTULO XIII
RECURSO DE AMPARO

1. Regulacin constitucional y legal del amparo vigente..
2. Objeto o materia del amparo..
3. Derechos tutelados...
4. La pretensin del amparo...
5. Las partes:..
A. Capacidad para ser parte.
B. Capacidad procesal
C. Legitimacin ad causam activa y pasiva......
6. Los terceros interesados...
7. Plazo para su interposicin
8. Competencia..
9. Tramitacin:...
A. El amparo es un recurso extraordinario.
B. El amparo no es bi-instancial.
C. Escrito de interposicin.
D. Examen del escrito de interposicin
E. Suspensin del acto reclamado
F. Apertura a prueba...
G. El Estado de Sitio y el amparo..
10. Terminacin del amparo:..
A. Sentencia definitiva
B. Improcedencia.
C. Desistimiento..
D. Por desercin...
11. Aplicacin supletoria del Cdigo de Procedimiento Civil..
12. Cumplimiento de la sentencia..
13. El amparo como medio de invocar otros derechos y garantas..
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XVI IVN ESCOBAR FORNOS

CAPTULO XIV
RECURSO DE EXHIBICIN PERSONAL

1. Naturaleza jurdica de la exhibicin personal
2. Materia del recurso de exhibicin personal.
3. Legitimacin activa.
4. Legitimacin pasiva
5. Competencia.
6. Procedimiento...
7. Actuaciones del Juez Ejecutor en el Recurso de Exhibicin por
Detencin Ilegal

CAPTULO XV
HABEAS DATA

1. Ideas generales..
2. Breve historia.
3. Concepto.
4. Fundamento...
5. Derecho de la tercera generacin
6. Su aplicacin..

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XVII

PRESENTACIN

La expansin que ha experimentado el derecho procesal
constitucional en los ltimos aos resulta innegable. En la hora
presente los estudios especializados sobre la materia se
incrementan en cantidad y calidad, especialmente en la comunidad
latinoamericana.
Esta evolucin que se vislumbra con vigor en los pases de
nuestra regin, se debe, por una parte, a la proliferacin de
reformas legales de los distintos instrumentos procesales que
otorgan efectividad a la normativa constitucional y a la dimensin
que estn alcanzando los diversos tipos de magistratura
constitucional, sean como tribunales constitucionales autnomos,
salas constitucionales o a travs de las nuevas atribuciones
conferidas a las cortes supremas, motivando una interpretacin
dinmica de las cartas fundamentales; y por otra, a la dedicacin y
esfuerzo realizado por procesalistas y constitucionalistas en
establecer los cimientos cientficos de la disciplina para su
consolidacin como reciente parcela del saber jurdico.
Muestra de lo ltimo es la creacin desde la dcada de los
ochenta del Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional
en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Pontificia
Universidad Catlica del Rosario, Argentina, refundado en agosto
de 2003 en el Instituto Iberoamericano, con la misma denominacin
y sede, habiendo celebrado el Segundo Encuentro enjulio de 2004
en San Jos de Costa Rica.
Nuestro pas no poda mantenerse al margen de este
movimiento. A casi una dcada de la reforma constitucional de 31
de diciembre de 1994 que creara un sistema integral de mecanismos
de defensa de la normativa suprema, se advierte la preocupacin y
necesidad de profundizar en el estudio sistemtico de los distintos
procesos constitucionales, que iniciara Hctor Fix-Zamudio hace
ms de cuarenta aos.
XVIII IVN ESCOBAR FORNOS

En este contexto, la Biblioteca Porra de Derecho Procesal
Constitucional pretende inducir a la comunidad jurdica mexiana de
la mejor doctrina sobre la materia, ahora que de manera progresiva
la disciplina adquiere carta de naturalizacin en los programas de
las principales escuelas, facultades y departamentos de derecho, a
nivel licenciatura y de posgrado.

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
Director de la Biblioteca Porra de
Derecho Procesal Constitucional


1

CAPTULO I

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL Y DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL

La Constitucin contiene derechos, libertades, normas de
organizacin, de garantas y de procedimiento para asegurar un
juicio justo y rpido, seguro, imparcial y legal. ste es el ncleo del
Derecho Constitucional Procesal. Es la consagracin de las normas
y principios bsicos del Derecho Procesal en la Constitucin, las
que adquieren la superioridad de sta. Se ocupa, pues, de las
instituciones procesales establecidas en la Constitucin que velan
por la seguridad jurdica y el debido proceso.
Por ejemplo, se consagran entre otros, los principios, derechos y
garantas siguientes: justicia gratuita; nullum crimen sine praevia
lege; nulla poena sine praevia lege; nulla poena sine iudicio; non bis in
idem; irretroactividad de la ley, salvo en materia penal a favor del
reo; el juez natural; el arresto debe ser ordenado por autoridad
competente; proceso pblico; inviolabilidad del domicilio, de la
correspondencia y de los documentos privados; derecho a ser
juzgado por un tribunal de jurados; la no prisin por deuda; lmite
de las penas a treinta aos, impuestas aisladamente o en conjunto;
la no trascendencia de la pena; derecho a ser informado de la
detencin, acusacin o demanda; el juicio de revisin en materia
penal; la unidad de la jurisdiccin; el acceso a la jurisdiccin; el
conocimiento personal de la demanda o acusacin; oportunidad de
las partes para ejercer sus peticiones, derechos y defensas; el
juzgamiento por el juez natural; el derecho de explicarse en su
propia lengua; el derecho a un proceso rpido, pblico y eficaz; la
asistencia letrada al enjuiciado; el derecho del acusado a no
2 IVN ESCOBAR FORNOS

declarar contra s mismo, su cnyuge, compaero en unin de
hecho y pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o
segundo de afinidad, ni a confesarse culpable; la presuncin de
inocencia; la doble instancia; el juez imparcial; y la igualdad
procesal.
El estudio especializado del Derecho Procesal Cons-titucional, si
bien no con este nombre, lo inici Kelsen con su libro La Garanta
Jurisdiccional de la Constitucin, publicado en 1928. Continan
Couture,
1
Calamandrei,
2
Alcal Zamora y Castilla,
3
Cappelletti,
4

FixZamudio,
5
Gonzlez Prez,
6
Nstor Sages,
7
Ignacio Burgoa,
8

Garca Belaunde,
9
Hernndez Valle,
10
Fernndez Segado,
11
Diego
Valads,
12
Jorge Carpizo
13
y otros, a los que se han unido jvenes
como Eduardo Ferrer MacGregor,
14
Miguel Carbonell,
15
Jos Julio
Fernndez Rodrguez
16
y otros.

1
Casos de Derecho Procesal Constitucional. Estudios de Derecho Procesal Civil. Editorial
Ediar. Buenos Aires. T.I, parte 3ra. pg. 194 y sigts.
2
Estudios sobre el Proceso Civil. Trad. por Sentis Melendo. Ejea. Buenos Aires. 1962 T. III,
pg. 67 y sigts.
3
Proceso, Autocomposicin y Autodefensa. 2da. Ed. Mxico, 1970, pg. 215.
4
El Control Judicial de la Constitucionalidad de las Leyes. UNAM.1966.
5
Proteccin Procesal de los Derechos Humanos. Ponencia al V Congreso de Derecho Procesal.
Mxico. 1972. Justicia y Derechos Humanos. Comisin de Derechos Humanos. Mxico. 2001.
Ensayo sobre el Derecho de Amparo. Editorial Porra y UNAM. Mxico. 1999. Introduccin al
Derecho Procesal Constitucional. Funelap. Mxico, D. F. 2002.
6
Derecho Procesal Constitucional. Madrid. Civitas, 1980
7
Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires, Edit, Astrea IV T. 1989.
8
El Juicio de Amparo. Editorial Porra, Mxico. 1957.
9
Derecho Procesal Constitucional. Editorial Temis, Colombia, 2001.
10
Derecho Procesal Constitucional. Editorial Juricentro. San Jos, Costa Rica, 2001.
11
El Sistema Constitucional Espaol. Dykinson, Madrid, Espaa 1992. La Jurisdiccin
Constitucional en Iberoamerica. Coordinador junto con Garca Belaunde Dykison, Madrid,
Espaa. 1997.
12
El Control del Poder. Editorial Porra, Mxico D F. 2000.
13
Nuevos Estudios Constitucionales. Editorial Porra. Mxico, D F. 2000.
14
Los Tribunales Constitucionales en Iberoamrica. Coleccin Funda. Mxico 2002. Derecho
Procesal Constitucional. Coordinado. Editorial Porra. IV. Tomos. Mxico 2003. La Accin
Constitucional de Amparo en Mxico y Espaa. Editorial Porra. Mxico, 2002.
15
La Constitucin, Reforma Constitucional y Fuentes del Derecho en Mxico. Editorial Porra.
Mxico. 2000.
16
La Justicia Constitucional Europea ante el siglo XX. Tecnos. Madrid, Espaa. 2002.
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 3

Debemos reconocer que todava persiste el debate sobre la
ubicacin del Derecho Procesal Constitucional; unos lo sitan en el
Derecho Constitucional, otros sostienen que es de carcter procesal,
algunos que es una disciplina mixta. Por otra parte, se critica la
distincin entre Derecho Constitucional Procesal y Derecho
Procesal Constitucional porque no sirve ms que para oscurecer y
dividir la misma disciplina bajo dos nombres.
Tambin se critica la escasa participacin actual de los
procesalistas en las investigaciones de esta disciplina, en manos
todava de los constitucionalistas. Algo parecido se dio en un
comienzo con el Derecho Procesal Penal, cultivado al inicio
principalmente por los penalistas. El procesalista constitucional
debe conocer no slo su materia, sino tambin Derecho
Constitucional con profundidad y tener visin clara de las bases
fundamentales y constitucionales de otras ramas del Derecho
(penal, civil, etc.), pues la Constitucin contempornea permea todo
el Derecho, sentando algunas reglas bsicas sobre el mismo.
Hace poco se form el Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional, que reclama para los procesalistas
especializados el estudio del Derecho Procesal Constitucional. Este
movimiento lo encabeza dicho Instituto, el cual es dirigido por
ilustres procesalistas: Cappellettti, Fix-Zamudio, Sages, Garca
Belaunde y otros. Gran pionero de este movimiento es Fix-
Zamudio desde hace mucho tiempo. El Instituto publica una
excelente revista. Han salido a la luz dos nmeros, y se titula
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. No
dudamos que tendr xito.
El Derecho Procesal Constitucional es el conjunto de normas y
principios que tiene por objeto el estudio del proceso
constitucional, sus tipos, naturaleza, principios, presupuestos
procesales, el objeto del litigio, sus actos procesales, forma de
iniciarse, tramitacin, prueba, sentencia y recursos, en su caso. Sus
normas aparecen en la Constitucin, leyes constitucionales, normas
ordinarias y ltimamente en Cdigos Procesales, como el de
Tucumn (Argentina). En el Per existe un Anteproyecto de
Cdigo Procesal Constitucional. Nuestra Ley de Amparo hace las

veces de Cdigo Procesal Constitucional, slo resta cambiarle el
nombre.
17
El Derecho Procesal Constitucional es autnomo18 y
pertenece al Derecho Pblico,19 ligado al tronco comn de la
Teora General del Proceso.
El constitucionalismo social penetra en todo el ordenamiento
jurdico, no hay actividad de la vida del hombre que no la regule.20
Penetra en el Derecho Civil,
21
en el Derecho Penal, en el Derecho
Administrativo, etc., por tal razn, hoy se habla de un Derecho
Civil Constitucional, Derecho Penal Constitucional, etc.
Pero el inicio de la codificacin no parti de los valores y
principios de la Constitucin. En ese perodo exista una separacin
tajante entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado, distincin
que actualmente es objeto de revisin por las razones que
expresaremos ms adelante. Por ejemplo, el Cdigo Civil fue
elaborado a partir de las tradiciones del Derecho Comn y no de
los postulados constitucionales.

17
Hemos tenido desde 1894 hasta el da de hoy nueve leyes de Amparo, que dentro de la
nueva tendencia de codificacin procesal constitucional seran nueve Cdigos Procesales
Constitucionales.
18
Todava subsiste la idea de que pertenece al Derecho Constitucional, de tal suerte que en
los manuales de Derecho Constitucional de Estados Unidos de Amrica as aparece tratado. Lo
mismo puede decirse en Europa y Amrica Latina, pues aparece en los tratados y manuales
como captulo del Derecho Constitucional.
19
El Derecho es pblico si aprovecha a la colectividad, y privado cuando aprovecha al
individuo. Publicum ius est, quod ad astatum rei romanoe specta; privatum quod ad singulorum
utilitatem pertinent (Pblico es aquel que se refiere al estado de la cosa romana; privado es
aquel que corresponde a la utilidad de los particulares); o segn la traduccin de Ortolan: Se
llama Derecho Pblico el que trata del gobierno de los romanos, y Privado el que se refiere a la
utilidad de los particulares. El tema es complicado, de tal suerte que ciento cuatro criterios de
distincin se han ensayado y para todos ellos existen crticas.
20
A esta penetracin o irradiacin del Derecho Constitucional en el ordenamiento jurdico se
le ha denominado "dictadura constitucional", la cual es rechazada porque se estima que representa
un atraso al avance del Derecho y su adecuacin a la circunstancia de cada poca, despojando a la
ley ordinaria de ser un instrumento de cambio poltico, al estar supeditada a la Constitucin y a la
jurisprudencia que la interprete. Se le impide recoger el producto poltico y social del acontecer
dinmico cotidiano. El Derecho pierde as su relativismo.
21
Joaqun Arce y Flores Valdez formulan una amplia definicin del Derecho Civil
Constitucional. El Derecho Civil Constitucional. Cuadernos Civitas. Madrid, 1991, pgs. 178 y 179.

Los ordenamientos y codificaciones modernas deben partir de
valores y principios del constitucionalismo moderno, en virtud del
cual la separacin entre Derecho Pblico y Derecho Privado se
estrecha cada vez ms, pues se estima que toda ley, incluido el
Cdigo Civil, tiene un contenido poltico. Este tipo de legislacin
unifica el Derecho frente al proceso de descodificacin. Los
civilistas deben tomar en consideracin varias disposiciones
constitucionales: 5 inc. 4; 23; 24 inc. 1; 25 incs. 1 y 2; 26 inc. 3; 27
incs. 1 y 2; 30; 31; 38; Ttulo III, Captulo nico; 41; 44; 49; 71 inc. 2;
75; 78; 99; Captulo IV del Ttulo IV; 131; inc. 2. La penetracin
constitucional es muy amplia en el Derecho Civil. Se regula la
familia, la economa, la propiedad, los contratos, la herencia, etc.
22

El Derecho Procesal Constitucional tiene carcter adjetivo,
porque su funcin es servir de medio para tutelar la vigencia y
operatividad de la Constitucin. Este carcter adjetivo no le resta
importancia e independencia, porque sin medios de defensa que
aseguren su cumplimiento, de nada serviran la Constitucin y
todas sus disposiciones y declaraciones.
23
No es, pues, una norma
secundaria o accesoria.

22
Ivn ESCOBAR FORNOS. Derechos Humanos y el Control del Poder Privado. Instituto de
Estudios Constitucionales. Carlos Restrepo Piedrahita. Universidad Externado de
Colombia. 2001, pgs. 10 y 11.
23
Gustavo Radbruch observa que el pensamiento jurdico moderno ha separado
ntidamente el Derecho Material del Derecho Procesal. Las normas jurdicas materiales no
aparecen ya como normas decisorias, sino como normas de vida; pero el proceso es
concebido como una relacin jurdica especial al lado de la relacin jurdica material, no
como una simple institucin puesta al servicio del Derecho Material, sino como un conjunto
de normas que llevan en s mismas su razn de ser. Por tal razn, la relacin procesal se
sujeta a otros requisitos con los que no cuenta la relacin material; la relacin material en el
proceso penal gira entre los dos polos de la culpa y la pena; en cambio la relaci n procesal
parte de la sospecha y conduce a la sentencia. Considera que no es la culpa la que justifica el
proceso penal, sino la simple sospecha, y no pierde su razn de ser aunque tal sospecha se
elimine y se imponga la absolucin. Por otra parte, la sentencia errnea que condena a un
inocente se convierte en un acto vlido si adquiere el carcter de cosa juzgada. La seguridad
jurdica exige que el fallo irrecurrible pronuncie la palabra final, aunque no responda
siempre a la verdad. Piensa que donde se destaca con ms fuerza la distincin propia y
sustantiva del proceso frente al Derecho material es en la respuesta de si puede el defensor
pedir la absolucin sabiendo que su defendido es realmente culpable. El abogado que pide
la absolucin bajo esa circunstancia seguir abogando por el Derecho Procesal.


2. BREVE HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL

El Derecho Procesal Constitucional se deriva del carcter
normativo, fundamental y superior de la Constitucin, pues sirve
para imponer el cumplimiento de su texto y de su superioridad.
Surge, pues, de la necesidad de defender esa estructura
fundamental y superior del Estado.
Existen antecedentes remotos y ms cercanos de la superioridad
de las leyes. El precedente ateniense distingua entre nomos (ley) y
psfisma (decreto), y estableca la invalidez de stos cuando eran
contrarios a los primeros, considerados superiores en jerarqua, por
lo que el juez no estaba obligado a fallar de acuerdo con un decreto
contrario a la ley.
Posteriormente, la concepcin medieval del Derecho y la justicia
distingui entre dos rdenes de normas: el ius naturale, superior e
inderogable, y el ius positivum, que no poda estar en contra del
primero. Otros ejemplos de esto los vemos en la escuela
iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que va desde Grotius a
Rousseau; la doctrina de la llamada heurense imprisance del Rey
de violar las leyes (la facultad del soberano legislador de dictar
leyes que hoy se llamaran inconstitucionales); la doctrina de Lord
Coke de garantizar por medio de los jueces la supremaca de la
common law contra las arbitrariedades del Soberano y del
Parlamento; y, aunque parezca raro, la doctrina (contraria a la de
Coke) de la supremaca del Parlamento, que no permite la revisin
judicial de las leyes, vigente todava en Inglaterra desde que fuera
impuesta por la gloriosa Revolucin de 1688. sta condujo a los
jueces coloniales a controlar la supremaca de las leyes del Reino
sobre las coloniales, sistema que posteriormente se aplic para con-

Este pensamiento procesal sustantivo no es simplemente resultado de una capacidad
refinada de distincin desarrollada con el tiempo. Cita a Albert Schweitzer, que en uno de sus
libros cuenta como los indgenas de un pas salvaje slo consideran justa la pena siempre y
cuando se hallen realmente convictos. En general, los culpables suelen sentirse decepcionados
por la condena, a menos que la fuerza arrolladora de la prueba los obligue a reconocer su
culpabilidad. (Introduccin a la Filosofa del Derecho. Fondo de Cultura Econmica. Mxico,
D. F. 1998, pgs. 93-95).

trolar la validez de las leyes contrarias a las constituciones o cartas
de los nuevos estados independientes, y despus a la Constitucin
Federal norteamericana de 1787.
El nacimiento de la justicia constitucional,
24
si tenemos que
ponerle una fecha, se produce en 1803 con la famosa sentencia en el
caso Marbury vs. Madison dictada por el Tribunal Supremo de los
Estados Unidos, cuyo ponente fue el magistrado John Marshall, en
la cual inaplica una ley del Congreso (seccin dcima tercera de la
Ley de 1789 que organizaba el Poder Judicial) por oponerse a la
Constitucin. Se dice: Es una proposicin demasiado sencilla para
ser respondida la de que, o la Constitucin controla cualquier acto
legislativo incompatible con ella, o, que la legislatura puede alterar
la Constitucin por medio de una ley ordinaria. Entre esas dos
opciones no existe trmino medio. O la Constitucin es una ley
suprema, inmodificable por medios ordinarios, o se sita en el nivel
de las leyes ordinarias y, al igual que esas leyes, puede ser alterada
cuando la legislatura desee hacerlo. Si la primera opcin de esta
disyuntiva es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la
Constitucin no constituye derecho; si es cierta la segunda opcin,
entonces las Constituciones escritas son proyectos absurdos, por
parte del pueblo, para limitar un poder que por su propia
naturaleza es ilimitable. Ciertamente, todos los que han construido
Constituciones escritas las han contemplado como formando la ley
suprema y fundamental de la nacin, y, consiguientemente, la
teora de cada uno de esos gobiernos debe ser que una ley de la
legislatura, incompatible con la Constitucin, es nula; esta teora
guarda una relacin con la Constitucin escrita y, por consiguiente,
debe ser considerada por este Tribunal, como uno de los principios
fundamentales de nuestra sociedad.
Uno de los silencios histricos de fundamental importancia fue
as llenado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de

24
En un principio se sostuvo que slo existe justicia constitucional cuando conoce de los
problemas de constitucionalidad un rgano ad hoc como en el sistema austriaco. Como
consecuencia, en los Estados Unidos de Amrica no exista la jurisdiccin constitucional, sino
justicia constitucional. Tal distincin ha sido superada y se considera que existe jurisdiccin
constitucional tanto en el sistema difuso como en el austriaco y sus seguidores.

los Estados Unidos al crear en el caso Madison vs. Marbury,
25
el
control de la constitucionalidad de las leyes, legando a la Ciencia
Constitucional el instrumento de defensa de la Constitucin y los
derechos humanos, fundamental para la democracia moderna.
En la Constitucin de los Estados Unidos no se dijo de forma
explcita cmo se protegera la Constitucin ni categricamente qu
rgano lo hara. El control judicial surge de la citada sentencia,
redactada por el juez John Marshall. Se cre un Tribunal Supremo,
pero en el texto de la Constitucin nada dice sobre su composicin,
el nmero de sus miembros, la duracin de sus mandatos, as como
las autoridades habilitadas para nombrarlos y la naturaleza de sus
poderes. Pretendi fundarla en dos disposiciones de la
Constitucin, el Art. III, Seccin ii y el Art. VI inc. ii. Se podra
afirmar que el control judicial se encontraba implcito en la
Constitucin, pues se estableca la superioridad de sta sobre las
leyes y tratados de la Federacin.
Sus antecedentes se desprenden de la opinin expresada por
Alexander Hamilton en El Federalista, donde seala: La
interpretacin de las leyes es de la propia y peculiar competencia
de los tribunales. Una Constitucin es en el hecho, y as debe
mirarse por los jueces, como una ley fundamental. A ellos
pertenece por lo tanto interpretar su significado, como el sentido de
cualquier norma particular que proceda del cuerpo legislativo y, en

25
El caso Marbury vs. Madison se produce en un momento de sucesin presidencial.
Despus de la victoria del antifederalista Jefferson en 1801, el presidente saliente Adams,
federalista, aprovech los ltimos momentos para nombrar jueces inamovibles de tendencia
federalista. En forma precipitada nomin a William Marbury, pero el nombramiento no lleg a
tiempo a su destinatario. El nuevo ministro de Jefferson, Madison, se opuso al nombramiento,
y Marbury recurri al Tribunal Supremo para que obligara a la administracin a discernirle el
cargo de acuerdo con la Ley Judicial de 1789. John Marshall, federalista, nombrado por el
presidente federalista Adams, declara inconstitucional la ley de 1789 y, como consecuencia,
rehsa examinar la demanda de Marbury, aunque ste conserva su derecho de demandar al
ministro ante los tribunales la reparacin pertinente. Marshall con mucha habilidad sacrifica
al federalista Marbury en su nombramiento, pero establece el principio del control judicial de
la constitucionalidad de las leyes que reforzaba el poder federal, de lo cual no se dieron cuenta
los antifederalistas por la embriaguez del triunfo al rechazarse el nombramiento de Marbury.

caso de diferencia irreconciliable entre las dos, preferir el deseo del
pueblo declarado en la Constitucin al de la legislatura expresado
en el estatuto legal
26
.
El mismo presidente Jefferson, quien haba sido beneficiado por
la sentencia frente a su adversario poltico Adams, manifest su
rechazo al advertir el peligro de que la Constitucin se convirtiera
en un objeto de cera que los jueces pudieran modelar a su gusto.
Poco a poco la citada sentencia fue adquiriendo confirmacin,
pero las declaraciones de inconstitucionalidad no volvieron a darse
hasta 1857, poca en la que se desarrolla y arraiga la judicial
review.
En Amrica el sistema difuso encuentra eco, y tambin en
algunos pases europeos: Dinamarca, Grecia, Irlanda, Noruega y
Suecia.
27

El control de la constitucionalidad de las leyes se extiende a
Amrica durante los siglos XIX y XX, aunque con modificaciones.
Durante el siglo XIX, penetraron en nuestro pas los sistemas
polticos y judiciales del control de la constitucionalidad de las
leyes. El control poltico lo ejerca el Poder Legislativo
(autocontrol)
28
o un rgano especial.
29
El Poder Judicial ejerca el
control segn nuestras constituciones de 1848 y 1854. Pero es a
finales del siglo XIX y durante el XX cuando la justicia
constitucional se desarrolla y perfecciona.
El Amparo mexicano se extiende en Latinoamrica. El control
constitucional en sede judicial se contempla en las Constituciones
mexicanas de 1824, 1841 (de Yucatn, redactada por Rejn), 1842
(proyecto minoritario de Otero), 1857 (que establece el juicio de
amparo) y 1917, pero en la Constitucin de 1836 se encarga a un

26
El Federalista. Carta LXXVIII. Publicacin de Libro Libre, San Jos, Costa Rica, 1986,
pg. 203.
27
En Europa, como excepcin, existen algunos pases que adoptan el control difuso de las
leyes: Grecia, Irlanda, y en el rea escandinava Dinamarca, Noruega y Suecia. Su modelo es el
estadounidense, pero con sus propias especialidades. (Para profundizar, vase a Valentina
Tamburrini. Los pases con control difuso de constitucionalidad de las leyes. Grecia, Irlanda,
Pases Escandinavos. La Justicia Constitucional en Europa. Obra colectiva. Fundap. Mxico,
D. F. 2004, pg. 237 y sigts).
28
Constitucin de 1824 y 1838.
29
Constitucin de 1826.

poder poltico, el Supremo Poder Conservador. El Amparo
mexicano, si bien recibi influencia externa, tiene sus propias
caractersticas y extensin.
El Amparo mexicano penetra primero en El Salvador (1886) y
despus en Nicaragua (1893), Honduras (1894), Guatemala (1921),
Panam (1941), Costa Rica (1949), Venezuela (1961), Bolivia (1967),
Paraguay (1967), Per (1979) y Uruguay (1984). Actualmente son
muchos los pases latinoamericanos que regulan el amparo.
Su importancia es tan grande que tiene reconocimiento mundial:
art. 8 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre del 2 de mayo de 1948; art. 8 de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948; arts. 7 inc. 6
y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos del 22
de noviembre de 1969 (Pacto de San Jos); arts. 2 inc. 3 y 9 incs. 1 y
4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del 6 de
diciembre de 1966.
El amparo tiene sus particularidades en cada pas. En el nuestro
se ha sostenido su unidad a partir de la Ley de Amparo de 1939.
Esto significa que bajo el nombre comn de amparo se regulan
todas sus manifestaciones: recurso de incons-titucionalidad de la
ley, el amparo propiamente dicho, la exhibicin personal y el
amparo contra los particulares por privacin de la libertad, todos
regulados por la Ley de Amparo con especficos procedimientos.
Por tal razn, la Corte Suprema en 1962 expres que el amparo y la
inconstitucionalidad son un mismo recurso.
Para tal criterio se ha tenido presente el carcter complejo y
amplio del Amparo mexicano, hoy reducido, que comprende: el
habeas corpus, la inconstitucionalidad de las leyes y lo contencioso
administrativo. Recientemente se cre la accin de inconsti-
tucionalidad de la ley con efectos generales.
En Europa el desarrollo de la justicia constitucional a travs de
los tribunales constitucionales se realiza en el primer tercio del
siglo XX, ms de cien aos despus de la norteamericana, en el
perodo de entre guerras, con la Constitucin austriaca y su
Tribunal Constitucional (1920), inspirada por Hans Kelsen; despus


pasa a Checoslovaquia (1920), Lichtenstein (1921)
30
y Espaa (1931);
contina despus de la Segunda Guerra Mundial
31
en Italia (1948),
Repblica Federal de Alemania (1949), Turqua (1961), Espaa (1978),
Yugoslavia (1963), Portugal (1976), Blgica (1983), Grecia (1975); sigue
tras la cada del muro de Berln en la Europa Central y Oriental (Europa
del Este), en Polonia (1985) y en otros pases.
Dominique Rousseau seala tres etapas de la justicia constitucional
de la Europa occidental:
a) La primera etapa se desarrolla tras la Primera Guerra Mundial,
denominada perodo austriaco, porque slo Austria, bajo la influencia
de Hans Kelsen, promulg en 1920 una Constitucin que creaba un Alto
Tribunal Constitucional; pero en esa misma poca Checoslovaquia cre
un Tribunal Constitucional;
32
tambin en la Constitucin del 9 de
diciembre de 1931 de la Segunda Repblica espaola se estableci un
Tribunal de Garantas Constitucionales. La Constitucin de Weimar
(1919) y la de Irlanda (1937), reciben la influencia de Austria en menor
medida. Pero las graves crisis polticas de esos pases y la imposicin del
fascismo en Europa no permitieron que esas constituciones y los
sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes funcionaran con
normalidad.
b) La segunda etapa se inicia despus de la Segunda Guerra
Mundial. Principi a florecer la democracia, y el desastre del nazismo y
fascismo arruin las teoras constitucionales sobre la infalibilidad de la
ley, el rol del parlamento como protector natural de los libertades y la
asimilacin de la voluntad mayoritaria a la voluntad general. En la
bsqueda de impedir el regreso de la dictadura, se encontr el control
de la constitucionalidad de las leyes como el nico instrumento
destinado a asegurar los derechos de las minoras, a evitar la
opresin de la mayora poltica e impedir que el legislador viole los
derechos humanos. Para garantizar la democracia y corregir su pasado

30
Funciona este Tribunal hasta el da de hoy.
31
En el perodo de entre las dos guerras mundiales se produce un espacio de interrupcin
de las existentes ya en Weimar en 1919, Checoslovaquia en 1920, Espaa en 1931 e Irlanda en
1937.
32
El Tribunal Constitucional checoslovaco comenz a funcionar el 29 de febrero de 1920,
despus el austriaco el 1 de octubre de 1920.

se establece el control de la ley en Austria (1945), en Japn (1944),
en Italia (1948) y en la Repblica Federal alemana (1949).
c) La tercera etapa comienza en los aos 70, cuando los tres
estados del Sur de Europa se liberan de la dictadura y establecen
constituciones en las que los derechos humanos aparecen
garantizados con un control de la constitucionalidad de las leyes:
en Grecia en la Constitucin del 11 de junio de 1975, en Portugal en
su Constitucin del 2 de abril de 1976 y en Espaa en su
Constitucin del 6 de diciembre de 1978. En este perodo se
fortalecen los sistemas de control existentes en Alemania Federal
(1969 y 1971), Austria (1975) y Suecia (1979). Francia, que en 1958
cre un Consejo Constitucional, conform un sistema de control de
la ley. Blgica, en la revisin constitucional, crea un Tribunal
Constitucional (Cour d Arbitrage), con lo cual todos los estados de
Europa occidental a excepcin de Suiza, Gran Bretaa, Pases Bajos
y los Estados escandinavos, establecan un control de la
constitucionalidad de la ley inspirado en el modelo kelseniano.
33

Pero se detectan ordenamientos jurdicos sin control de
constitucionalidad: el Reino Unido, Holanda, Finlandia e Israel. En
los Pases Bajos, a pesar de existir la norma constitucional que no
permite a los jueces el control de la constitucionalidad de las leyes
del Parlamento, los tribunales desaplican las leyes contrarias al
derecho comunitario y al Convenio Europeo de Derechos
Humanos. En el Reino Unido, los jueces desaplican las leyes que
contradicen el derecho comunitario. Por otra parte, la Human
Rights Act de 1998 dispone que los jueces en el caso de contraste
entre una ley britnica y los derechos previstos por el Convenio
Europeo, declararn la incompatibilidad y solicitarn al legislador
su intervencin para modificar la disposicin censurada. Israel no
es extrao a esta necesidad de establecer algn tipo de control de
justicia constitucional.
34

33
La Justicia Constitucional en Europa. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.
Madrid, 2002, pgs. 14 a 16.
34
Para profundizar sobre el tema vase a Francesca Rosa. Los pases sin control de
constitucionalidad de las leyes: Reino Unido, Holanda, Finlandia e Israel. La Justicia
Constitucional en Europa. Ob. cit., pg. 251 y sigts.).

3. CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL

El contenido del Derecho Procesal Constitucional es muy discutido,
debido al reciente surgimiento de esta disciplina. Comprende la justicia
constitucional, los rganos de control, las garantas constitucionales, las
partes, el proceso y su objeto, y los principios procesales
constitucionales.
Algunos autores consideran como elementos fundamentales la
magistratura constitucional y los procesos constitucionales, sobre lo cual
comentaremos ms adelante.
Un concepto clave del Derecho Procesal, incluyendo el Procesal
Constitucional, es el de jurisdiccin, tanto en sentido amplio como en
sentido restringido. A continuacin analizaremos dicho concepto.

A. SENTIDO AMPLIO DE LA JURISDICCIN

Si en sentido amplio entendemos por jurisdiccin declarar el
Derecho, se puede observar que el Derecho no slo lo declaran los
jueces, sino tambin los rganos de otros poderes que actan como
jueces. Entonces es permitido distinguir entre jurisdiccin comn,
militar, administrativa, parlamentaria, etc.
Algunos autores sealan que slo existe la jurisdiccin judicial,
caracterizada por contemplar un rgano independiente que resuelve el
conflicto, mediante la aplicacin de la ley y la Constitucin a travs de
una sentencia motivada que produce cosa juzgada.

B. JURISDICCIN CONSTITUCIONAL DETERMINADA POR LA MATERIA

Esta jurisdiccin es la encargada de decidir sobre la materia
constitucional. Dentro de este amplio concepto estn comprendidos el
recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto o reglamento, el
amparo, la exhibicin personal, el habeas data, el juicio poltico contra
ciertos funcionarios pblicos, el conflicto entre los poderes del Estado y
otros.


C. JURISDICCIN CONSTITUCIONAL DETERMINADA POR EL RGANO
Para un sector doctrinal no existe jurisdiccin constitucional sin
un tribunal constitucional separado del Poder Judicial, tal como
existe en Espaa.
Por tal razn, algunos piensan que en los Estados Unidos existe
control de la constitucionalidad, pero no se conoce la idea de
jurisdiccin constitucional, la cual exige la existencia de tribunales
especializados como el Tribunal Constitucional austriaco o espaol.
Como ya lo expresamos, esta tesis ya est superada.

D. ATRIBUCIONES DE LOS RGANOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Evidentemente no me refiero al contenido del Derecho Procesal
Constitucional, ya definido su alcance como rama del Derecho
Procesal, sino a la materia sobre la cual conocen los rganos de la
Los rganos de Justicia Constitucional conocen de: el control
judicial de la constitucionalidad de las leyes (nuestro recurso de
inconstitucionalidad); los recursos y procedimientos especficos
para la defensa judicial de los derechos fundamentales contra los
actos del poder pblico, ya sean legislativos, judiciales y ejecutivos,
denominada justicia constitucional de las libertades (nuestro
amparo y habeas corpus); el juzgamiento de los funcionarios que, de
acuerdo con la Constitucin, gozan de inmunidad; resolucin de
los conflictos entre ciertos rganos de poder (denominada
jurisdiccin constitucional orgnica); los conflictos entre las
disposiciones constitucionales internas y las de carcter interna-
cional (comunitarias e internacionales), denominada jurisdiccin
supranacional.
Es importante advertir que existen atribuciones fundamentales
que caracterizan a la jurisdiccin constitucional: recurso de
inconstitucionalidad de la ley, el amparo, la exhibicin personal, el
habeas data, y los conflictos entre los poderes y rganos
constitucionales; y otros que no lo son: elecciones populares,
plebiscitos, revocacin del mando, etc. que pueden entorpecer la

justicia constitucional propiamente dicha. La competencia de los
tribunales constitucionales depende muchas veces de la realidad de
cada pas.
Albrecht Weber
35
seala el ncleo de las competencias esenciales
de la justicia constitucional; a saber: control de la constitu-
cionalidad de las normas federales y/o estatales; conflictos
federales o cuasi federales; conflictos de competencia entre rganos
federales supremos; y recurso de amparo de los derechos
fundamentales, con ocasin de la violacin directa o indirecta de la
Constitucin. La presencia de cualquiera de estas competencias
hace surgir la justicia constitucional y se atribuyen todas a un
Tribunal Constitucional, y delimitan en plenitud la competencia de
ste. Junto a las competencias esenciales seala: los conflictos
electorales,
36
la adquisicin y prdida de mandatos, las consultas

35
La Jurisdiccin Constitucional en Europa Occidental. Revista Espaola de Derecho
Constitucional, ao 6, nm. 17, mayo-agosto 1986, pgs. 5, 8 y 78.
36
Se conoce de estos conflictos en Bulgaria, Rumania, Francia, Alemania, Eslovaquia,
Croacia, Portugal, Francia, Hungra, Colombia y Chile. Son varios los sistemas de integracin
de los rganos electorales: a) El sistema poltico, caracterizado porque lo integran partidos
polticos, tiene como ventaja brindarle al elector libertad para ejercer el sufragio sin presin
por parte de los poderes del Estado, y, adems, logra una efectiva fiscalizacin de su pureza.
Pero tiene como desventaja el peligro de que se quebrante la armona de los organismos
electorales por los apasionamientos polticos y las posibles alianzas de partidos para daar la
pureza del sufragio. b) El sistema administrativo, en virtud del cual los organismos electorales
se integran con funcionarios del orden administrativo. La materia electoral es objeto de un
servicio administrativo. Es peligroso porque los miembros de los organismos electorales estn
expuestos a las presiones del poder central. No obstante, puede crearse un rgano
independiente que garantice la imparcialidad y pureza de las elecciones. c) El sistema judicial,
caracterizado porque es el Poder Judicial el encargado de aplicar la materia electoral. Su
ventaja consiste en entregarlo a personas expertas e imparciales, pero tiene la desventaja de
recargar de trabajo al Poder Judicial al entregarle una materia compleja, y, adems, lo expone a
las presiones polticas y a las crticas apasionadas. d) El sistema mixto. Es una combinacin de
los anteriores o de otras modalidades. Los organismos electorales se constituyen con
funcionarios del Poder Judicial, funcionarios administrativos y representantes de los partidos
polticos. Con este sistema se trata de corregir los inconvenientes de los sistemas anteriores. e)
El sistema de un Poder Electoral encargado de hacer las elecciones, referendos y plebiscitos, y
conocer de sus impugnaciones, lo mismo que de la organizacin de los partidos polticos. Es el
sistema que siguen nuestra Constitucin y la Ley Electoral. El organismo superior (Consejo
Supremo Electoral) funciona con magistrados nombrados por la Asamblea Nacional, y los
rganos inferiores tienen representantes de los partidos. Es un sistema mixto.


populares, procedimientos especiales de proteccin de la Cons-
titucin, resolucin de conflictos entre autoridades administrativas y
tribunales de justicia o de stos entre s, as como otros
procedimientos atpicos.
Como ya expresamos, el Derecho Constitucional permea todas las
ramas jurdicas del Derecho. Por tal razn, el Derecho Constitucional
es la base de las dems ramas del Derecho, superando la poca en
que era considerado como una disciplina de menor importancia.
Pero no absorbe todo el Derecho, es nicamente un marco de
referencia, dentro del cual el legislador ordinario debe actuar con
libertad para promover los cambios que fueren necesarios.
Los tribunales constitucionales actan dentro de esta amplitud,
por lo que los magistrados deben tener una visin amplia y
conocimiento general del Derecho. En el estudio comparativo entre
la Constitucin y la ley, interpretan las dos. No es fcil esta funcin.
Resulta difcil hacer una delimitacin completa de las
competencias del Tribunal Constitucional, pues en su fijacin juegan
factores polticos, econmicos y sociales, pero s es posible sealar la
materia esencial a que obedece su funcin.
En resumen, en el sistema concentrado no todas las funciones de
los tribunales constitucionales son de jurisdiccin constitucional, y
en el difuso la generalidad de la actividad judicial no es
constitucional.
Conviene hacer una cierta referencia a la justicia internacional, en
donde los actos y leyes de los Estados nacionales pueden ser
revisados por un tribunal internacional. Poco desarrollada debido a
los obstculos que opone el concepto de soberana, ha tenido sus
principales manifestaciones, lentas y restringidas, en dos sectores:
derechos humanos e integracin econmica.
Ya fue creada la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que toma como modelo la Comisin
37
y la Corte Europea
de Derechos Humanos, aunque tiene sus particularidades. La
integracin econmica ha tenido poco xito en Latinoamrica.

37
Actualmente suprimida.

4. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ADJETIVO Y
ORGNICO

El Derecho Procesal Constitucional adjetivo es el que regula los
actos y procedimientos de los procesos constitucionales.
El Derecho Procesal Constitucional orgnico se refiere a la
estructuracin del rgano de control. En nuestro pas se regula en
la Constitucin y en la Ley de Amparo (de carcter constitucional).
Tambin en la Ley Orgnica del Poder Judicial, con el Cdigo de
Procedimiento Civil como supletorio.

5. GARANTAS FUNDAMENTALES Y GARANTAS DE LA
CONSTITUCIN

Las garantas fundamentales son los derechos individuales y
sociales consagrados en la Constitucin. Estos derechos se agrupan
tcnicamente en la parte dogmtica, pero es posible encontrar
algunos en la parte orgnica.
Por el contrario, las garantas de la Constitucin son los medios
procesales para proteger el cumplimiento de la misma cuando es
infringida. Por ejemplo, el amparo, el recurso de inconsti-
tucionalidad de la ley, la exhibicin personal, el habeas data y el
proceso de responsabilidad en contra de los funcionarios que gozan
de inmunidad.
Pero es ms apropiado distinguir entre los derechos y las
garantas que sirven para protegerlos, lo mismo que a la
Constitucin (amparo, exhibicin personal, recurso de incons-
titucionalidad de la ley, etc.). As lo hace nuestra Constitucin de
1950 en el Ttulo IV que se refiere a los Derechos y Garantas.

19

CAPTULO II

EL PROCESO CONSTITUCIONAL

1. CONCEPTO DE PROCESO CONSTITUCIONAL

Proceso constitucional es el conjunto de actos, hechos y situaciones,
concatenados y sucesivos, realizados en sede jurisdiccional a
peticin de parte o de oficio, con la finalidad de defender los
derechos y libertades constitucionales violadas y, en general, toda
la Constitucin.

2. LA CONSTITUCIN COMO DETERMINANTE
DEL PROCESO CONSTITUCIONAL

Segn esta tendencia, son procesos constitucionales los que
tienen por objeto la proteccin del principio de la supremaca
constitucional y de los derechos subjetivos pblicos. Dentro de este
amplio criterio se agrupan los recursos de inconstitucionalidad de
la ley, decreto o reglamento, el amparo, el habeas corpus, el habeas
data, los procedimientos para solucionar los conflictos entre los
poderes del Estado y entre otros rganos. Tambin se incluyen en
la lista de procesos al juicio poltico, la revocacin del mandato, etc.
Como no es determinante el rgano, es posible que tales
procesos se inicien y desarrollen ante los tribunales ordinarios,
administrativos y especiales judiciales (rganos independientes con
fisonoma judicial).

3. EL RGANO DE CONTROL COMO DETERMINANTE DEL
PROCESO CONSTITUCIONAL

Para esta posicin doctrinal, solamente cuando las pretensiones
fundadas en disposiciones constitucionales son sometidas al

conocimiento de un rgano especial jurisdiccional, puede hablarse
de un proceso constitucional o poltico, diferente de los dems.
Esta posicin organicista no es de recibo y, como expresamos, ya
fue superada, porque de la materia constitucional surgen los
procesos constitucionales encaminados a protegerla en forma
directa. Los pases que tienen recursos de inconstitucionalidad,
amparo, habeas corpus y otros, pero sin tribunal constitucional
especializado, no tienen procesos constitucionales.
Se entiende por magistratura el rgano u rganos que ejercen
jurisdiccin constitucional. Como hemos podido observar, existen
rganos de diferente ndole que ejercen funcin jurisdiccional: el
juicio poltico en el Parlamento, el sistema difuso ante la justicia
ordinaria, rganos sui generis, etc. Est en boga la tendencia a
centralizar el control constitucional en un rgano especializado.
Expresa K. C. Wheare que es posible comprender por qu los
jueces estn obligados a tomar decisiones que afectan la
Constitucin, ya que en caso de litigio tienen la obligacin de decir lo
que la ley es. Pero esta facultad los coloca en el campo de la
controversia poltica, lo cual significa, adems, que sus
nombramientos son objeto de crticas y cabildeos, y los que nombran
tienen en consideracin las ideas de los aspirantes con respecto a la
interpretacin de la Constitucin. Esto desacredita en parte la
magistratura, si bien es curioso observar que en los Estados Unidos,
Canad y Australia a los tribunales supremos se les ve con respeto y
aun muchas veces con simpata.
La alternativa sera que los tribunales consideren vlidas las leyes
del cuerpo legislativo, y las que no deseen considerar vlidas podrn
reunirlas para someterlas a consulta popular en un referndum. sta
es la posicin de Suiza con respecto a las leyes federales.
La solucin de confiar estas decisiones a un tribunal especial, del
que es ejemplo el Consejo Constitucional de la V Repblica francesa,
tiene la ventaja de alejar las controversias polticas de los tribunales,
en donde slo pueden decidirse las cuestiones legales ordinarias.
Considera que recurrir a los tribunales para imponer la
Constitucin resulta inevitable. Sin embargo, para que los tribu-

nales puedan cumplir con eficacia su funcin es preciso tanto una
buena redaccin de la Constitucin como la capacidad de los
propios jueces. No puede haber una eficaz funcin si se les encarga
la interpretacin de una Constitucin que ha sido redactada con
vagas frases emocionales.
38

4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

A. CLASIFICACIN DE LOS PRESUPUESTOS

Los presupuestos procesales pueden ser de forma y de fondo.
Los presupuestos procesales de forma son ciertos requisitos sin
los cuales no se constituye vlidamente la relacin procesal
constitucional. Son presupuestos de forma: la demanda o recurso
en forma; la capacidad para ser parte; la capacidad procesal; y la
competencia.
Los presupuestos de fondo son aquellas condiciones necesarias
para que pueda dictarse una sentencia estimatoria de fondo. Son
presupuestos de fondo: la existencia de un derecho constitucional;
inters en ejercitarlo; la calidad de titular del derecho constitucional
violado (legitimacin al causam activa) y la calidad de violador del
derecho constitucional (legitimacin ad causam pasiva).

B. PRESUPUESTOS PROCESALES DE FORMA
a) Demanda o recurso en forma
Los arts. 11, 27 y 55 de la Ley de Amparo sealan los requisitos
de interposicin del recurso por inconstitucionalidad de la ley,
decreto o reglamento, del recurso de amparo y de la exhibicin
personal.
Por tal razn, la misma Ley de Amparo prev que de oficio el
rgano jurisdiccional revise tales requisitos y le conceda un plazo al
recurrente de amparo o de inconstitucionalidad para que corrija los
defectos.

38
Las Constituciones Modernas. Editorial Labor, S. A. Barcelona, Espaa. 1971, pgs. 124 y
125.

b) Capacidad para ser parte
Es la aptitud para ser sujeto del proceso constitucional. Equivale
a la capacidad de disfrutar de derechos y de contraer obligaciones.
En el recurso directo de inconstitucionalidad de la ley, decreto o
reglamento, la capacidad para ser parte es restringida, pues slo los
ciudadanos pueden ser parte recurrente, quedando excluidos los
extranjeros y las personas jurdicas pblicas y privadas.
En el amparo, tienen capacidad para ser parte todas las personas
naturales y jurdicas (de carcter pblico o privado) con las
limitaciones a que estn sujetas estas ltimas y los extranjeros,
como lo expresamos en el amparo. Por lo tanto, tales personas
pueden interponerlo.
El habeas corpus se concede a todos los habitantes. Es una accin
popular. Todos ellos pueden ser partes.

c) Capacidad procesal
Es la aptitud para comparecer por s solo al proceso
constitucional. Equivale a la capacidad de contraer obligaciones,
adquirir derechos y ejercerlos por s solo, sin la autorizacin o
representacin de otro. Por ejemplo, en el recurso de
inconstitucionalidad contra la ley, decreto o reglamento, existe una
capacidad procesal especial de diecisis aos para interponerlo, que
es la edad con la que se adquiere la ciudadana, y slo el ciudadano
puede interponerlo. No es necesario que lo interpongan sus
representantes legales.
En el amparo, por el contrario, se exige la mayora de edad para
poder comparecer por s solo al proceso. Las personas jurdicas, los
menores e incapaces lo pueden hacer por medio de sus
representantes.

d) Competencia

Del recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto o
reglamento, la Corte Plena de la Corte Suprema de Justicia es la
competente para conocer y sentenciar.

En el amparo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia es la competente para conocer y decidir. Se interpone ante
la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones respectivo y despus se
enva a aquella Sala para su decisin.
De la exhibicin personal conoce la Sala Penal del Tribunal de
Apelaciones respectivo.

C. PRESUPUESTOS PROCESALES DE FONDO
a) La existencia de un derecho constitucional
Es preciso que exista y se invoque un derecho constitucional y
no uno concedido por ley ordinaria.
En el recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto o
reglamento es necesario sealar el derecho o disposicin consti-
tucional violados, porque se permite este recurso por violaciones
de fondo o de forma en el proceso de formacin de la ley.
En el amparo debe sealarse el derecho constitucional violado y
el concepto de violacin.
b) Inters en ejercitar el derecho
reglamento, el inters es general y no se exige que el recurrente
demuestre un inters particular por el perjuicio que le causa la
violacin. Es un recurso abstracto.
En cambio, en el amparo el recurrente debe estar interesado
personalmente por el perjuicio o el inminente peligro de perjuicio
por la violacin de un derecho constitucional.
c) Legitimacin activa y pasiva
reglamento, el titular del derecho que puede interponer el recurso
es el ciudadano (legitimacin activa), y el representante legal del
rgano que dicta la norma sealada es el legitimado pasivamente, o
sea, contra el cual se interpone el recurso.
En el amparo est legitimado activamente para interponer el
recurso el perjudicado, o el que se encuentre en inminente peligro

de serlo por la violacin del derecho constitucional, y est
legitimada pasivamente la autoridad que por su actuacin u
omisin viola el derecho del recurrente.

5. LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL

La sentencia o juzgamiento constitucional tiene las caractersticas
siguientes: es un acto procesal que pone fin al recurso o proceso
constitucional; el juez juzga sobre la constitucionalidad del acto o la
ley, en una confrontacin entre la Constitucin y la ley para
averiguar si sta es compatible o incompatible con aqulla; el juez
constitucional necesita tener una visin amplia del Derecho, de la
poltica y de las ciencias auxiliares del Derecho; la funcin del juez
constitucional es aplicar e interpretar la Constitucin, decidir la
controversia y crear claridad; las sentencias de estos jueces tienen
trascendencia poltica, social y econmica, afectando el equilibrio
de los poderes del Estado; el principio de congruencia no se aplica,
entre otros casos, en el recurso de inconstitucionalidad de la ley,
porque el juez constitucional puede promover de oficio la
inconstitucionalidad de otros artculos que no fueron impugnados,
y declarar de oficio la inconstitucionalidad de la ley al conocer de
un caso concreto; el juez constitucional puede dictar sentencias
aditivas, normativas y apelativas y otras, dentro de una tipologa
amplia propia del Derecho Procesal Constitucional; el juez
constitucional tiene normas propias para interpretar la Cons-
titucin, que le permiten cumplir su funcin con ms libertad y
amplitud; la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley
produce cosa juzgada formal y material, y tiene efectos erga omnes,
desapareciendo del ordenamiento jurdico, y convirtiendo as al
juez constitucional en legislador negativo, o en positivo cuando
dicta sentencias normativas o aditivas
39
; las sentencias de la

39
Expresa Kelsen que este poder de poner en vigor normas, acenta el carcter legislativo
de la funcin del tribunal constitucional. Pero slo lo puede hacer en relacin con las normas
que haban sido puestas en vigor por el legislador regular (El Control de la Constitucionalidad
de las Leyes. Estudio Comparado de las Constituciones de Austria y Norteamrica.
Traduccin

jurisdiccin constitucional son creativas y tienden al cambio, y
surgen de la tensin entre la necesidad de mantener la continuidad
de la jurisprudencia constitucional de acuerdo con los cambios
econmicos, polticos y sociales; la parte considerativa de la sen-
tencia constitucional produce cosa juzgada cuando fuere la razn
determinante para tomar la decisin de la parte dispositiva.
40

de Domingo Garca Belande. Revista Jus et Veritas. Nm. 6, Per, junio de 1993, pgs. 37 y
38).
40
Nuestra jurisprudencia ordinaria normalmente estima que los Considerandos sirven
para precisar el alcance verdadero de lo que dispone el fallo en la parte dispositiva de la
sentencia (S. 11:00 a.m. del 26 de junio de 1946, B. J., pg. 13519). Tambin le concede a los
Considerandos un valor decisivo cuando son determinantes para tomar la resolucin de la
parte dispositiva. La Corte Suprema ha dicho: a) Cuando en la parte resolutiva de la sentencia
se dispuso solamente que ha lugar a las excepciones de que se ha hecho referencia en los
Considerandos, los fundamentos de stos trascienden a lo dispositivo, pues sin ellos no podra
subsistir por s solo (S. 10:30 a.m. del 11 de mayo de 1949, B. J., pg. 14658). b) Los
Considerandos producen cosa juzgada cuando envuelven decisiones (S. 10:00 a.m. del 29 de
mayo de 1950. B. J., pg. 15097).

27

CAPTULO III

TIPOS DE PROCESOS CONSTITUCIONALES

1. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
DE LA LIBERTAD

En estricto Derecho, la jurisdiccin constitucional de la libertad
es la que tutela los derechos fundamentales a travs de los procesos
constitucionales: amparo, habeas corpus, inconstitucionalidad de la
ley, decreto o reglamento, y habeas data.
La doctrina ms amplia acepta la divisin de remedios de
defensa en indirectos, complementarios y especficos.
Son indirectos cuando la tutela de los derechos constitucionales
se puede presentar en los juicios ordinarios o en lo contencioso
administrativo. En nuestro pas, la constitucionalidad de las leyes
puede ser objeto de la sentencia de los jueces ordinarios, quienes
estn obligados a respetar la supremaca de la Constitucin y a
velar que se cumplan los derechos humanos. En Francia, el Consejo
de Estado tambin tutela derechos fundamentales. En el
contencioso administrativo de algunos pases los actos subjetivos y
normativos de la administracin pblica pueden ser impugnados
tanto por vicios de ilegalidad como de inconstitucionalidad.
Los remedios complementarios tienen por objeto la sancin de la
violacin, ya sea consumada o ya sea irreversible. Estos remedios
pueden ser: la reparacin patrimonial por la responsabilidad del
Estado y el juzgamiento de los funcionarios de mayor jerarqua por
la Corte Suprema, por la Asamblea Nacional o por los tribunales
comunes, previa su desaforacin por la Asamblea Nacional. Este
ltimo sistema es el seguido en nuestro pas.
Existen remedios especficos, directos y generales reparadores
de defensa de los derechos fundamentales: a saber: los writs

anglosajones; el refer francs; el procedimiento de urgencia
italiano; el amparo espaol y latinoamericano; el habeas data; etc.

2. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL ORGNICA

En esta jurisdiccin se resuelven los conflictos entre los rganos del
poder.
Tiene su origen en la Constitucin estadounidense, despus
pasa a otras constituciones, atribuyndosele a los tribunales consti-
tucionales de los pases donde stos existen. En Latinoamrica, en
los pases donde no existen tales tribunales, la competencia la tiene
la Corte Suprema de Justicia.
En nuestro pas le corresponde al Pleno de la Corte Suprema de
Justicia resolver los conflictos entre los distintos poderes del
Estado, y a la Sala de lo Contencioso Administrativo conocer y
resolver los conflictos administrativos entre los rganos de la
Administracin Pblica, y entre stos y los particulares, y adems
los conflictos que surjan entre las Regiones Autnomas y entre
stos y los organismos del Gobierno Central.
41

Otra materia de la jurisdiccin constitucional orgnica es el
rgano constitucional de control previo, objeto de estudio en otro
captulo.

3. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Y
COMUNITARIA

Las materias fundamentales de esta jurisdiccin son las
siguientes: la tendencia a armonizar los textos constitucionales
internos con las disposiciones transnacionales; la decisin de los
conflictos ocasionados por las disconformidades entre las normas
externas y la Constitucin; la solucin del conflicto de las normas
internas con las normas y principios de Derecho internacional y
comunitario.

41
Arts. 27 inc. 2 y 35 incs. 2 y 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

29

CAPTULO IV

PRESUPUESTOS DE EXISTENCIA DEL DERECHO

1. BREVE INTRODUCCIN

Sobre el tema existe un buen nmero de opiniones y matices; unos
autores son rigurosos y exigen todos los requisitos indicados en
toda su extensin; otros exigen los mismos requisitos, pero
atenuados; hay quienes exigen tres requisitos esenciales:
Constitucin rgida, control constitucional independiente y
legitimacin amplia de los particulares agraviados; por ltimo,
existen otros menos exigentes. Lo expuesto da lugar a clasificar los
sistemas en completos e incompletos.
Por nuestra parte, creemos en los sistemas completos. A
continuacin haremos el anlisis de sus elementos.

2. CONSTITUCIN RGIDA

La Constitucin es la ley superior del ordenamiento jurdico y
ninguna de las dems normas pueden oponrsele. Para que tal
supremaca funcione es preciso darle rigidez, lo cual consiste en
exigir procedimientos diferentes y ms severos para reformarla,
que los exigidos para la ley ordinaria. Si pudiera ser reformada por
una ley ordinaria, la Constitucin sera flexible y todas las leyes
seran constitucionales. Adems, para proteger esa rigidez, es
preciso crear procedimientos de defensa y el rgano competente
para imponerla.
La rigidez proviene del funcionamiento de un rgano
constituyente reformador y de un procedimiento distinto y ms

severo del empleado para reformar la ley ordinaria (dos tercios o
cuatro quintos de los diputados del congreso, o esos porcentajes
ms dos legislaturas).
Es bueno aclarar que existen distintos grados de rigidez,
partiendo del ms simple de mayora superior a la ley ordinaria,
aceptado por James Bryce, quien dice: Podemos ahora pasar al
examen del otro tipo de constituciones que hemos convenido en
llamar rgidas y cuyo carcter especfico consiste en que todas
poseen una autoridad superior a la de las otras leyes del Estado y
son modificadas por procedimientos diferentes a aquellos por los
que se dictan y revocan las leyes.
42

Algunas constituciones son ms rgidas, pues exigen otros
requisitos adems de la mayora especial: plebiscito, referendo,
dos legislaturas, un determinado nmero de aos para poder ser
reformadas. Otras expresan claramente las materias que no
pueden ser objeto de reforma parcial, y en el extremo aparecen las
que ni siquiera contemplan procedimiento de reforma.
Considera el citado autor que las rgidas son ms modernas,
acomodndose las flexibles a los principios de las primeras
formas de organizacin social. Con visin proftica expres que
las rgidas prevaleceran sobre las flexibles, lo cual ahora es una
realidad, ya que todas las constituciones democrticas son rgidas,
y seala a la Constitucin de los Estados Unidos como el ms
notable ejemplo de Constitucin rgida, convertida por su xito
como modelo a imitar por otras repblicas, como los Estados del
mundo antiguo hicieron con Inglaterra para organizar sus
gobiernos ms o menos libres durante el siglo XIX. Cita a Mxico,
Centroamrica y Amrica del Sur como pases que han adoptado
constituciones rgidas.
Por otra parte, expone las causas por las que se dictan
constituciones rgidas: i) El deseo de los ciudadanos de asegurar
sus derechos y limitar la accin de los gobernantes. ii) El deseo de
los ciudadanos, o del gobernante que quiere agradar al pueblo, de

42
Constituciones Flexibles y Constituciones Rgidas. Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid, 1988 pg. 64 y sigts.

promulgar en trminos positivos y definidos la forma de gobierno
preexistente y evitar con ello posteriores controversias sobre el
tema. iii) El deseo de muchas personas de una comunidad poltica
en proceso de fundacin de dar cuerpo, en un documento que lo
asegure y lo haga popularmente comprensible, a la forma bajo la
que quieren ser gobernadas. iv) El deseo de comunidades
separadas o pertenecientes a una misma comunidad, de establecer
los trminos bajo los cuales van a ser tutelados sus derechos e
intereses y la accin conjunta efectiva de los asuntos comunes
asegurados por el gobierno. Las dos primeras causas se relacionan
con un Estado que ya existe y decide cambiar Constitucin; las
otras dos con la creacin de un nuevo Estado, como podra ser una
federacin.
43

La rigidez puede ser mantenida y an fortalecida. No obstante,
puede ser disminuida segn la intensidad de las mutaciones
constitucionales, los hbitos jurdicos, la costumbre, el grado
cultural del pas y el ordenamiento jurdico ordinario. Por tal razn,
pueden existir constituciones rgidas fciles de modificar, y
flexibles, como la inglesa, con reas rgidas y en general no fciles
de modificar.
La gran transformacin que sufre la Constitucin por las leyes,
los usos y la interpretacin es reconocida por Bryce. Expresa:
Mientras tanto, observaremos que el legislativo tanto como los
usos al llenar las fallas de la Constitucin, y la interpretacin al
explicar su aplicacin a una serie de casos nuevos, como proceden
de extremos que las palabras no aclaran expresamente, ensanchan y
desarrollan una Constitucin y pueden transformarla despus de
un largo perodo en algo diferente de lo que vieron quienes
presenciaron su infancia.
44

Para un sector doctrinal, una Constitucin parcialmente rgida,
con uno o ms segmentos rgidos, es el elemento mnimo o inicial
para estructurar un sistema de control constitucional.

43
Constituciones Flexibles y Rgidas. Ob. cit., pgs. 69, 116 y sigts.
44
Constituciones Flexibles y Rgidas. Ob. cit., pgs. 90 y 91.

3. RGANO DE CONTROL INDEPENDIENTE

El rgano de control debe ser independiente de los controlados.
45

La subordinacin al controlado lo vuelve inoperante. Esta
independencia tiene que reflejarse en la realidad mediante sus
actuaciones, prestigio y prudencia.
Los sistemas de autocontrol legislativo (como los de la extinta
Unin Sovitica y de sus pases satlites, y los de nuestra
Constitucin Federal de 1824 y la del Estado Independiente de
Nicaragua de 1838), no son aceptables. En los pases democrticos,
el rgano de control es por lo comn independiente del controlado,
aunque muchas veces no se logra tal independencia por las razones
siguientes: los magistrados constitucionales son nombrados y
destituidos por el Parlamento, lo que permite una fuerte influencia
del legislativo sobre el rgano de control; se suma a ello la poca
cultura democrtica y el irrespeto a la independencia de los
poderes del Estado. Por tal razn, un buen sistema de
nombramiento y remocin es muy importante para asegurar la
independencia del rgano controlador.

4. POTESTADES DECISORIAS

Para la estructuracin de un eficiente y completo sistema de
control constitucional, es preciso que ste tenga el poder de decidir
definitivamente si inaplica la ley al caso concreto (sistema difuso) o
la deroga (sistema europeo).
Si la resolucin slo es indicativa o recomendativa para el
rgano controlado (a la Asamblea Legislativa
46
o cualquier otro
rgano legislativo) para que derogue a su arbitrio, el sistema se
convierte en sistema de autocontrol del rgano controlado, no

45
Son muy grficas y simpticas las expresiones de Karl Loewenstein: El parlamento que
ha emitido la ley es el menos apropiado para convertirse en defensor de la Constitucin. Los
conejos no son, generalmente, los guardianes ms seguros del jardn. (Teora de la Constitucin.
Editorial Ariel, S. A. Barcelona, pg. 317).
46
En la Constitucin de 1848 (art. 74 inc. 9) la Corte Suprema hacia las observaciones de
inconstitucionalidad y le corresponda al Poder Legislativo resolver. ste es un autocontrol.

aceptable. Este sistema se estableca en el primitivo proyecto de
nuestra vigente Ley de Amparo de 1988, pero no prosper.
47

5. LEGITIMACIN DE LOS INTERESADOS PARA ENJUICIAR
EL ACTO INCONSTITUCIONAL

Existen sistemas en que slo a ciertas entidades, excluyendo a los
particulares perjudicados, se les concede el derecho para iniciar y

47
Expresa Kelsen que si se quiere que la Constitucin sea efectivamente garantizada, es
preciso que el acto o las normas generales sean anuladas por la sentencia. La Constitucin que
no tiene la garanta de la anulabilidad de los actos inconstitucionales no es plenamente
obligatoria en su sentido tcnico. Si se mantienen vlidos los actos y leyes inconstitucionales,
no pudiendo anularse, la Constitucin no es ms que un deseo sin fuerza obligatoria. De aqu
que toda ley, reglamento o acto jurdico realizado por los particulares tendra una fuerza
jurdica superior a la Constitucin, a la cual, sin embargo, se encuentran subordinados, y de la
cual deriva su validez. Esta debilidad contrasta con la rigidez a que se somete la reforma de la
Constitucin. Se pregunta que para qu tantas precauciones de rigidez si en realidad la
Constitucin se encontrara casi desprovista de fuerza obligatoria. Considera que una
Constitucin que no prev un tribunal constitucional para la anulacin de los actos
inconstitucionales, no se encuentra desprovista de sentido jurdico, pues su violacin puede
tener una cierta sancin cuando existe al menos la responsabilidad ministerial dirigida contra
ciertos rganos asociados en la confeccin de los actos inconstitucionales, pero no es muy
eficaz porque deja subsistir las leyes inconstitucionales. Dentro de este dbil sistema no se
admite que la Constitucin indique un procedimiento nico ni que consagre los principios en
cuanto al contenido de las normas. La Constitucin en su texto seala procedimientos y lo que
no deben contener las normas, pero si se admite que las leyes inconstitucionales son vlidas,
en realidad pueden ser hechas de otra manera y sobrepasar el contenido asignado en la
Constitucin. Una Constitucin que puede ser violada por las leyes sin que stas puedan ser
anuladas tiene, frente a los grados inferiores del orden estatal, el mismo valor que tiene el
Derecho internacional frente al Derecho interno. Una violacin al Derecho internacional por el
Derecho interno tiene como consecuencia la posibilidad de ir a la guerra contra el Estado
infractor, sancin de tipo penal. Igualmente, una Constitucin que ignora la justicia
constitucional tiene, como una reaccin contra la violacin de la Constitucin, la sancin penal
que ofrece la responsabilidad ministerial. La fuerza obligatoria mnima del Derecho
internacional, conduce a muchos autores a negarle el carcter de Derecho. Motivo semejante se
opone al fortalecimiento tcnico del Derecho internacional mediante un tribunal internacional
dotado de poderes de anulacin y los que se oponen al incremento de la fuerza obligatoria de
la Constitucin mediante la organizacin de un tribunal constitucional. (Estudio Comparado
de las Constituciones de Austria y Norteamrica. Jus et Veritas. 6 de junio de 1993. Nm. 6,
pgs. 37, 40 y 88).

continuar el proceso de control. Otros, ms amplios, le conceden
derecho de control a los particulares agraviados. Esta amplitud
llega a su mximo con el otorgamiento de la accin popular.
Nos adherimos al sistema completo o amplio de legitimacin y
desechamos al incompleto o restringido. As lo exige el sistema
democrtico
48
y la mejor defensa de los derechos humanos y la
Constitucin en general.

48
Expresa Kelsen que la ms fuerte garanta es autorizar la actio popularis. As, el tribunal
constitucional entrara al examen de la regularidad de los actos sometidos a su jurisdiccin, en
especial las leyes y reglamentos, a solicitud de cualquier particular. El inters poltico de la
eliminacin de los actos irregulares recibira indiscutiblemente la ms radical satisfaccin. No
recomienda esta solucin por el gran peligro de acciones temerarias y el riesgo insoportable
del congestionamiento de procesos. Seala otras soluciones; a saber: autorizar y obligar a todas
las autoridades pblicas que al aplicar una norma tengan duda sobre su regulacin, a
interrumpir el procedimiento en el caso concreto y a interponer ante el tribunal constitucional
demanda razonada para el examen y anulacin eventual de la norma; tambin se poda
otorgar este poder exclusivamente a ciertas autoridades superiores (ministros y cortes
supremas) o restringido a los tribunales, bien que la exclusin de la administracin no sea
perfectamente justificable. Propone un acercamiento del recurso de inconstitucionalidad a la
actio popularis, remitiendo a la parte de un proceso judicial o administrativo a interponerlo
contra las resoluciones de estas autoridades. No se trata de una accin directa de los
particulares, sino de un medio indirecto para provocar que la autoridad judicial o
administrativa se adhiera al criterio de la parte solicitante y presente la demanda de nulidad.
Somete a anlisis la creacin de un Defensor de la Constitucin ante el tribunal constitucional
que, a semejanza del Ministerio Pblico en el procedimiento penal, inicia de oficio el
procedimiento de control de constitucionalidad. Este funcionario debe estar revestido de todas
las garantas imaginables, frente al gobierno y al Parlamento. Cabe la posibilidad de que el
tribunal constitucional inicie de oficio el procedimiento de control contra una norma general, a
saber: cuando llamado a examinar la legalidad de un reglamento se encuentra con la
inconstitucionalidad de la ley con la cual el reglamento est en contradiccin; cuando el
tribunal es llamado a decidir sobre la regularidad de ciertos actos jurdicos individuales de los
cuales slo su legalidad es inmediatamente puesta en cuestin, no sindolo su
constitucionalidad ms que mediatamente. En tales casos el tribunal interrumpir el
procedimiento relativo al caso concreto y proceder de oficio al examen de la norma que l
habra debido aplicar al caso. Si anula, deber resolver el litigio correspondiente como si la
norma anulada no hubiese nunca sido aplicada (Estudio Comparado de las Constituciones de
Austria y Norteamrica. Ob. cit., Nm. 6, pgs. 38 y 39).

6. CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE TODA
LA ACTIVIDAD ESTATAL

Un sistema completo debe controlar a todos los rganos y poderes
y a todo ordenamiento jurdico inferior a la Constitucin. La
Constitucin obliga a todas las autoridades y personas. Tambin
son objeto de control las reformas constitucionales que violan los
trmites fundamentales para realizarla (falta de dos legislaturas,
falta de la mayora especial, etc.) y las reformas a las disposiciones
constitucionales de fondo, irreformables por ser objeto nicamente
de reforma por el Poder Constituyente de la reforma general.
Pero ya hemos visto que ciertas materias y rganos no son
controlables: cuestiones eminentemente polticas, declaracin de
guerra, declaracin del estado de emergencia, salvo que ste
suspenda los derechos y garantas, que prohbe hacerlo la
Constitucin, o sea notoriamente improcedente su declaracin; las
decisiones del Poder Electoral sobre materia electoral; etc.
En ciertos pases tambin existen ciertas partes o disposiciones
de la Constitucin no controlables. Expresa K. C. Wheare que: a)
Las dificultades que se presentan ante los tribunales cuando se les
pide que impongan o adapten las declaraciones de derechos de una
Constitucin, impulsan a los autores de sta a declarar que ciertos
derechos no sean considerados como una recopilacin de normas
legales cuya ratificacin y aplicacin se confa a los tribunales, sino
que se consideren ms bien como una afirmacin de objetivos
deseables. Este criterio lo adopt la Constitucin irlandesa y lo
sigui la Constitucin de la India. En la Constitucin irlandesa, el
art. 45 establece los principios directivos de poltica social, y afirma
que ellos pretenden ser una orientacin general para el cuerpo
legislativo. La aplicacin de estos principios en la elaboracin de las
leyes incumbe exclusivamente al cuerpo legislativo y no es de la
competencia de tribunal alguno en ninguna de las estipulaciones de
esta Constitucin. b) En algunos casos, la Constitucin expresa-
mente dispone que parte de sus preceptos no pueden ser
controlados por la jurisdiccin de los tribunales. Por ejemplo, la

Constitucin de Irlanda y la de la India disponen que ningn
tribunal podr conocer sobre las medidas en que las leyes del
Parlamento estn en consonancia con las declaraciones de principio
de poltica social contenidas en la Constitucin. En otros pases
donde las constituciones guardan silencio sobre si los tribunales
estn autorizados o no para declarar la inconstitucionalidad, stos
raras veces se atreven a pronunciarse sobre la inconstituciona-
lidad.
49

49
Constituciones Modernas. Ob. cit, pgs. 51 y 107.

37

CAPTULO V

PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL

1. IDEAS GENERALES

En el Derecho Procesal Constitucional se aplican varios principios;
unos pertenecen a los diferentes derechos procesales: penal, civil,
etc., y otros son propios de nuestra rama o pertenecen a los
principios generales del Derecho Procesal.
Por otra parte, unos son de mero procedimiento y otros de
fondo o de interpretacin. Son muy tiles: sirven para legislar
cientficamente, aplicar correctamente los procedimientos e inter-
pretar la Ley de Amparo y los derechos constitucionales.
50

2. PRINCIPIO DE IMPULSO OFICIAL

En el control constitucional basta que las partes inicien el
procedimiento para que el rgano de control acte de oficio y en
forma rpida. No se puede invocar la falta de gestin de las partes
para que el procedimiento permanezca paralizado. No existe
caducidad.
51

Por otra parte, los trminos deben ser fatales, y una vez
vencidos el rgano debe continuar de oficio con el trmite
siguiente. Tambin, de oficio, debe recabar pruebas.
Nuestro sistema tiende al impulso oficial, pero no lo desarrolla
en toda su extensin, como veremos ms adelante.

50
Para profundizar sobre los principios procesales, vase al destacado procesalista
argentino Adolfo E. C. Borthwick (Principios Procesales. Editorial Mave. Buenos Aires,
Argentina, 2003; Nociones Fundamentales del Proceso. Editorial Mave. Buenos Aires,
Argentina, 2000).
51
Art. 5 incs. 1 y 4 de la Ley de Amparo.

3. PRINCIPIO DE INFORMALIDAD

Los actos procesales del proceso constitucional deben estar libres
de formalidades que no tengan por objeto la seguridad y el derecho
a la defensa.
52
Muchos de sus actos podrn hacerse por escrito, de
palabra, por fax, telefonograma, telfono, etc., fundamentalmente
en el habeas corpus. Los trmites procesales deben ser simples. El
acto procesal, aunque tenga irregularidades, surtir sus efectos si
cumple con su funcin. No hay nulidad sin perjuicio. La nulidad
solamente debe ser decretada cuando as lo disponga expresamente
la ley.
Las nulidades deben ser subsanadas de oficio o a peticin de
parte, reponiendo el acto omitido o irregular, sin abrir incidentes.
Generalmente las nulidades pueden ser subsanadas, a menos
que lesionen el derecho a la defensa. Como consecuencia, si al
tiempo de dictar sentencia se detectan nulidades, el juez las
rechaza, dicta sentencia de fondo y convalidar las omisiones o
irregularidades.
Los artculos 12 y 28 de la Ley de Amparo conceden a los
recurrentes en el recurso por inconstitucionalidad de la ley, decreto
o reglamento, y en el recurso de amparo, un plazo para llenar las
omisiones de forma, y si no lo hacen se tendran como no
interpuestos, siguiendo el principio de informalidad.

4. PRINCIPIOS DE GRATUIDAD

La justicia es gratuita, expresa el art. 165 de la Constitucin, y en
el art. 34 inc. 7 de la Constitucin se aplica concretamente este
principio al conceder al procesado ser asistido gratuitamente por
un intrprete si no comprende o no habla el idioma empleado por
el tribunal. La gratuidad significa que el Estado no cobra por
administrar justicia.
53

52
Este principio lo contemplan los arts. 8 inc. 2, 120 y otros del Cdigo Procesal Penal.
53
Este principio y el de celeridad procesal son contemplados por el art. 8 del Cdigo
Procesal Penal.

Para quienes tienen recursos econmicos suficientes, con esto
basta. Pero para los pobres, el principio de gratuidad no funciona
por cuanto las partes deben hacer cuantiosos gastos adicionales
(pagar abogado, buscar pruebas, etc.). Para llevar asistencia jurdica
a los pobres se han ideado varios sistemas: defensa a cargo de los
colegios de abogados; defensa a cargo de empleados estatales;
defensa por Organizaciones No Gubernamentales; sistema de
Seguro Social. Nuestra Ley Orgnica del Poder Judicial sigue el
sistema de crear oficinas pblicas de defensa. Los defensores
pblicos ya estn funcionando en lo penal. Para cubrir mayor
cantidad de casos es conveniente poner a funcionar varios de tales
sistemas.

5. PRINCIPIO DE CELERIDAD

Es uno de los principios fundamentales de todo proceso, principalmente
de los constitucionales, pues tiene por objeto la defensa de la
Constitucin y de los derechos humanos consagrados en ella. Las
pretensiones constitucionales requieren de atencin y resolucin
rpida.
54

Este principio exige, entre otras, las condiciones siguientes: plazos
cortos y fatales, impulso oficial, actuaciones oficiosas, ausencias de crisis
procesales (incidentes, traslados, impulso de parte, saltos procesales,
suspensiones e interrupciones procesales, etc.).
Pero la celeridad no debe destruir la seguridad. El proceso debe ser
rpido para no brindar justicia tarda, pero se debe tener cuidado de
tomar todas las precauciones para no juzgar mal por la celeridad, lo que
es tan grave como la justicia tarda. Justicia precipitada no es justicia.
Este principio est reconocido en el art. 5 de la Ley de Amparo.

6. PRINCIPIO DE BUENA FE

El juicio es un proceso dialctico donde deben imperar la lealtad
y la buena fe. El Estado no puede permitir que el proceso sea una

54
Art. 5 incs. 1, 3 y 4 de la Ley de Amparo.

lucha en la cual las partes usen estratagemas, trampas y argucias
para triunfar ante la pasividad del juez.
55
Esta forma de actuar es
contraria a los fines del proceso.
El juez debe controlar el cumplimiento de este principio, por lo
cual se le deben otorgar facultades para rechazar incidentes o
gestiones notoriamente improcedentes o que tiendan a atrasar el
juicio, lo mismo que a imponer sanciones a los infractores.
El art. 15 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece este
principio. Dice as:

Actuacin de los sujetos procesales. Art. 15. Todas las personas
que participen en un proceso judicial, deben respetar las reglas
de la buena fe y actuar con lealtad, respeto, probidad y
veracidad. Los Jueces y Tribunales no deben permitir que se
viertan de palabra o que corran en los escritos expresiones
indecorosas, injuriosas o calumniosas. Mandarn a borrar o
tachar las que hayan escrito y podrn, si el caso lo exigiese,
devolver de oficio los escritos proveyendo: que la parte use de
su derecho con la moderacin debida.
Los Juzgados y Tribunales deben rechazar fundadamente
toda argumentacin que se formule con manifiesto abuso de
derecho o entrae fraude a la ley.
Los Juzgados y Tribunales ejercen potestad disciplinaria con
respecto a las actuaciones de las partes en el desarrollo del
proceso, de conformidad con lo establecido en la ley.

7. PRINCIPIO DE INMEDIACIN

Representa el contacto directo del juez con el proceso.
56
Para tal
efecto debe asistir a las audiencias, y actos procesales, y participar
activa y personalmente en ellos, adems, recibir las pruebas.
Funciona principalmente en el juicio oral. La oralidad no existe en

55
Art. 5 inc. 2 de la Ley de Amparo.
56
Lo contemplan los arts. 13 y 282 del Cdigo Procesal Penal. El proceso penal es
acusatorio y oral. Esta oralidad se funda en la expresin oral, el principio de concentracin, el
principio de inmediacin y el principio de publicidad.

el proceso constitucional, pero la Sala de lo Constitucional con
frecuencia invita a las partes a exponer verbalmente sus preten-
siones. Son muy tiles para ilustrar a los magistrados.

8. PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONSTITUCIONAL

El pueblo tiene derecho a que la Constitucin se aplique en forma
preferente
57
y efectiva. Para ello deben establecerse las garantas y
procedimientos para que el interesado pueda recurrir a los
tribunales a reclamar la proteccin de sus derechos violados por las
autoridades, quienes estn obligados a respetar (como tambin las
personas de carcter privado) la Constitucin. En la jurisdiccin
constitucional prevalece el principio de legalidad constitucional
sobre el de legalidad.
Varios principios se derivan de ste, los cuales se estudiarn a
continuacin.

A. GRAVEDAD MXIMA POR VIOLACIN DE LA CONSTITUCIN

La ley suprema de la Repblica es la Constitucin, por lo que la
violacin de sus principios, normas y valores constituye la ms
grave violacin jurdica, sancionada con la nulidad. Es la doctrina
seguida por el art. 182 de la Constitucin, que sanciona con nulidad
absoluta las leyes, tratados, rdenes o disposiciones que se le
opongan o alteren.

B. NO ES CONVALIDABLE LA VIOLACIN DE LA CONSTITUCIN

Los actos violatorios a la Constitucin no pueden ser
convalidados ni subsanados retroactivamente. Se anulan retroac-
tivamente, salvo situaciones consolidadas dignas de proteccin,
como lo dispone el art. 22 de la Ley de Amparo. Nuestra Ley de
Amparo limita este principio al permitir la aceptacin del acto

57
Los arts. 194 del Cdigo de Procedimiento Civil, 182 de la Constitucin Poltica, 4 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial y 5 de la Ley de Amparo, establecen la aplicacin preferente
de la Constitucin.

como motivo de improcedencia del amparo,
58
sin perjuicio de las
otras acciones o recursos que tenga el agraviado.
En el recurso de inconstitucionalidad de la ley, decreto o
reglamento existe un plazo de caducidad de sesenta das para
interponerlo, pero subsiste el derecho de impugnarlos cuando sean
aplicados al caso concreto, o a travs del amparo. En varios
sistemas no existen plazos de prescripcin y caducidad en los
recursos de amparo, inconstitucionalidad de la ley y la exhibicin
personal.

C. ES IMPRESCRIPTIBLE EL DERECHO PARA RECLAMAR TAL VIOLACIN

Como no es convalidable la nulidad constitucional, el derecho
para solicitar la nulidad es imprescriptible mientras dure la
violacin, salvo aceptacin del acto. La accin para reclamar la
violacin a la Constitucin y los derechos fundamentales en ella
consagrados son imprescriptibles, salvo los derechos patrimoniales.
Este principio tiene en nuestra Ley de Amparo varios lmites.
No se aplica con la amplitud deseada.

9. PRINCIPIO DE ECONOMA PROCESAL

Lo que se quiere con este principio es ahorrar tiempo, energa y
dinero, teniendo en cuenta el tipo de proceso. ste es un principio
muy importante que lo contempla nuestra Ley de Amparo, y
coadyuva con el principio de celeridad.

10. PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL

En virtud de este principio las partes deben tener igualdad de
oportunidades durante todo el proceso para poder alegar, probar e
invocar sus pretensiones. Este principio de igualdad procesal es
una aplicacin del principio de igualdad ante la ley.

58
Art. 51 inc. 3 de la Ley de Amparo.


11. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD PROCESAL

El principio de publicidad tiene por objeto permitir a las partes
la intervencin en el proceso constitucional para esgrimir sus
derechos y defensas.
59
Tambin permite que el pueblo pueda
fiscalizar la administracin de justicia por medio de cualquier
ciudadano o por los medios de comunicacin.

12. PRINCIPIO DE APLICACIN DE LA DISPOSICIN
MS FAVORABLE AL RECURRENTE

Se refiere a los derechos humanos y tiene su origen en la doctrina
de la Suprema Corte de los Estados Unidos.
Cuando estn de por medio los derechos humanos debe
aplicarse la norma ms favorable al recurrente. Cuando varias
normas coinciden a regular el caso debe aplicarse lo ms favorable
al recurrente. Por ejemplo: una norma constitucional ms favorable
al recurrente y otra consagrada en un tratado menos favorable o
viceversa.

13. PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE INOCENCIA

Est consagrado en el art. 34 inc. 1 de la Constitucin y la desarrolla
el art. 2 del Cdigo Procesal Penal. Es una presuncin iuris tantum.
El citado artculo expresa que la inocencia se presume mientras no
se pruebe la culpabilidad conforme a la ley. Esta presuncin cae
hasta que se dicta la sentencia definitiva que le ponga fin al juicio,
en el cual se haya otorgado garanta para la defensa del enjuiciado.
La presuncin de inocencia tiene como consecuencia el principio
de la subsidiaridad de la prisin preventiva, en virtud de la cual
solamente se decreta cuando no pueden aplicarse las otras medidas
precautelares menos gravosas. El art. 168 del Cdigo Procesal Penal

59
En el art. 4 del Cdigo Procesal Penal se consagra el derecho de defensa material y
tcnica. Se garantiza un defensor pblico a las personas que no tengan dinero para pagar un
abogado particular.

dispone que la privacin de la libertad slo procede cuando las
dems medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la
finalidad del proceso. Convierte al imputado en un sujeto del
proceso y no en un objeto.
Se ha dicho que tiene su origen en el art. 39 de la Carta Magna
inglesa de 1215, que dice as: Ningn hombre libre ser arrestado, o
detenido en prisin o desposedo de sus bienes, proscrito o
desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos
sobre l, ni lo pondremos en prisin, sino por el juicio legal de sus
pares, o por la ley del pas; pero no es as: se refiere solamente a la
nobleza y no al pueblo; lo que aplica es el principio nulla poena sine
iudicio, de donde surge el due procesos of law (debido proceso).
Su verdadero origen est en la Declaracin Francesa de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, producto de la Ilustracin:
Voltaire, Rousseau, Montesquieu, Diderot y D Alembert, estos dos
ltimos iniciadores de la Enciclopedia, vehculo de expresin de la
Ilustracin. La Ilustracin luch contra el Estado absolutista, la
Iglesia y la nobleza, favoreca la razn y el Derecho Natural.
El art. 9 de dicha Declaracin dice: Debiendo presumirse todo
hombre inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga
indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para
asegurar su persona, debe ser severamente reprimido por la ley.
Esta presuncin de inocencia fue impugnada por el fascismo y el
nacionalsocialismo. La presuncin de inocencia se ha generalizado
en Latinoamrica a pesar de algunas crticas que se han hecho. Ha
recibido crticas en relacin con los delitos contra la corrupcin
(lavado de dinero proveniente de drogas y saqueo de las arcas
estatales).

14. PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO

En virtud de este principio, en caso de duda se procede a
favorecer al reo.
Tiene varias manifestaciones: a) Cuando existan varias
interpretaciones debe adoptarse la interpretacin ms favorable al
reo. b) En caso de duda se interpretar la ley en el sentido ms

favorable al reo.
60
c) Las leyes penales se aplican retroactivamente
cuando favorecen al reo.
61
d) En caso de duda es preferible absolver
al culpable que condenar a un inocente.
62
e) En materia penal se
prohbe la interpretacin extensiva y el juez debe atenerse
estrictamente a la letra de la ley.
63
f) El auto de prisin se dictar
cuando se hubiere establecido el cuerpo del delito y hubiere
indicios racionales o presunciones graves de la culpabilidad del
procesado.
64

15. PRINCIPIO DE PREFERENCIA

Los derechos fundamentales han adquirido una gran impor-
tancia en el Derecho moderno. Ocupan un lugar central y
preferente en las constituciones y su cumplimiento es motivo de
preocupacin a nivel mundial.
Como consecuencia, el intrprete de la Constitucin debe
decidirse en forma preferente a favor de los derechos humanos.
La Constitucin colombiana de 1991 reconoce varias preferencias
de los derechos humanos: el art. 5 reconoce la primaca de los
derechos indeclinables de la persona y la familia, lo cual significa que
deben aplicarse con preferencia en relacin con las otras normas de la
Constitucin. El Estado debe velar para que se cumpla con este
mandato. El art. 228 establece que el Derecho sustancial prevalece
sobre el instrumental, por lo que los procedimientos de la defensa de
los derechos humanos deben sujetarse a ellos. El art. 44 declara que
los derechos de los nios prevalecen sobre los dems. De acuerdo con
el art. 93 prevalecen en el orden interno los tratados y convenios que
reconocen derechos humanos y que prohben su limitacin en estados

60
Art. 13 del Cdigo Penal.
61
Art. 14 del Cdigo Penal y 38 de la Constitucin.
62
Art. 2 prrafo 4 del Cdigo Procesal Penal. Se establece que cuando exista duda
razonable sobre la culpabilidad del acusado, al dictarse la sentencia o el veredicto del jurado,
debe absolverse al acusado.
63
Art. 13 del Cdigo Penal.
64
Art. 184 del Cdigo de Instruccin Criminal, hoy derogado, pero aplicable
aproximadamente a la extraordinaria suma de 152,000 casos de mora judicial.

de excepcin. Los derechos consagrados en la Constitucin se
interpretan de acuerdo con estos tratados. Existe, pues, una
prevalencia de los derechos humanos que se extiende a todo el
ordenamiento jurdico.

16. PRINCIPIO DE PLENITUD O EXPANSIBILIDAD
DE LOS DERECHOS HUMANOS

Se pueden presentar dos sistemas, el sistema del numerus clausus (lista
cerrada) y el sistema del numerus apertus (lista abierta). En virtud del
primero, los derechos humanos son slo los consagrados
expresamente en la Constitucin y no otros que puedan surgir con el
devenir del tiempo.
En virtud del sistema del numerus apertus, los derechos humanos
no slo son los consagrados en la Constitucin, sino tambin los
inherentes a la persona o que se deriven del sistema democrtico de
gobierno, como expresaban las Constituciones nicaragenses de 1950
y 1974.
La actual Constitucin tiene una lista muy amplia de derechos y
libertades, reconoce los derechos inherentes a las personas y acepta
los principales documentos y convenios internacionales, declarados
aplicables por el art. 46. Se puede decir que consagra la lista abierta.
Adems, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
incorporada a nuestra Constitucin, en el art. 46, dispone que no se
pueden excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser
humano o que se deriven de la forma democrtica representativa
de gobierno, los cuales pasan a formar parte de nuestra
Constitucin o cuando menos de nuestro bloque de
constitucionalidad. Por el contrario, no se permite a los Estados,
personas o grupos de personas, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades, o limitarlos en mayor medida de la prevista,
de acuerdo con el art. 29 de la Convencin.
Todos los convenios y tratados internacionales declarados
aplicables por la Constitucin vienen a aumentar nuestra lista de
derechos.

Este tema tambin se vincula con el problema de la modificacin o
adecuacin de los derechos humanos a los nuevos tiempos. Es
peligroso y requiere de mucha prudencia para no potenciarlos
demasiado o, por el contrario, destruir el derecho o derechos en
cuestin y el sistema democrtico. As, por ejemplo, el derecho de
propiedad, fue defendido con fortaleza durante la primaca del
liberalismo, despus se debilita o suprime con el socialismo, cayendo
junto con el sistema democrtico, en los pases socialistas. Hoy en da
recupera su valor ante el florecimiento de las ideas liberales y el
derrumbe del comunismo, hasta considerarlo como elemento
fundamental de la libertad.
Con estas reglas de apertura de los derechos humanos pueden ir
surgiendo nuevos derechos y aun aumentar su radio de accin los
existentes, alcanzando su plenitud.

17. PRINCIPIO DE IRREVERSIBILIDAD

Tiene su principal aplicacin en los derechos econmicos, sociales y
culturales. Para la conquista de estos derechos se ha tenido que librar
una dura lucha en el campo poltico y social frente al Estado y frente a
los grupos de poder.
Tambin se aplica a los derechos individuales. Por ejemplo, no se
puede retroceder a la esclavitud, la tortura, etc.
Encierra un rgido deber de no retroceder en las conquistas; pero
debemos aceptar tambin que, en la realidad, puede tener regresiones.
Esta caracterstica se puede deducir del art. 4 de la Constitucin,
que establece el deber del Estado de promover y garantizar los
avances de carcter social y poltico para asegurar el bien comn,
asumiendo la tarea de promover el desarrollo humano; y del art. 48
prrafo segundo de la Constitucin, que establece la obligacin del
Estado de eliminar los obstculos que impidan de hecho la igualdad
entre los nicaragenses y su participacin efectiva en la vida poltica,
econmica y social del pas. Estas disposiciones dan a entender que la
realidad no coincide con la Constitucin en muchos aspectos.
En virtud de esta interpretacin, el orden jurdico interno
nacional debe ser interpretado en lo posible de acuerdo con los

alcances y significados que tienen los derechos humanos en el
orden internacional, los tratados o convenios internacionales de
derechos humanos, y la jurisprudencia de los tribunales de
derechos humanos; en nuestro sistema, principalmente, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos,
65
como tambin la de los
tribunales o salas constitucionales de otros pases. En esta materia,
a nivel internacional, existe una riqueza extraordinaria que no debe
desaprovecharse.

18. LA LEY DE AMPARO Y LOS PRINCIPIOS

El art. 5 de la Ley de Amparo establece ciertos principios: Los
Tribunales de Justicia observarn siempre el principio de que la
Constitucin Poltica prevalece sobre cualquier Ley o Tratado
Internacional.
Asimismo debern:
1. Dirigir todos los trmites del recurso, impedir su paralizacin,
y obligar que se cumpla el principio de economa procesal.
2. Prevenir y sancionar los actos contrarios a la lealtad y buena
fe que deban observarse en el recurso.
3. Hacer efectivos los principios de igualdad, publicidad y
celeridad del recurso.
4. Tomar todas las providencias necesarias para el cumplimiento
de las resoluciones que dictan. No habr caducidad en estos
recursos.

65
Para la jurisprudencia de esta Corte vase: Alejandro MONTIEL ARGELLO. Temas
Internacionales: La Corte Interamericana de Derechos Humanos y su Jurisprudencia. Editorial
Hispamer. 2001, pg. 211 y sigts.

49

CAPTULO VI

CLASIFICACIN DE LAS SENTENCIAS
CONSTITUCIONALES

1. INTRODUCCIN

ste es uno de los temas ms difciles e interesantes de nuestra
materia. Sobrepasa el que se presenta en el Derecho Procesal Civil.
Son numerosas las sentencias que surgen de la justicia
constitucional.
Algunas sentencias aparecen en los textos legales, pero no la
mayora de ellas. Existe una gran riqueza jurisprudencial en la
creacin de nuevos tipos, lo que ha permitido a los tribunales
constitucionales ampliar sus atribuciones, adecuar la Constitucin
al caso concreto y a la realidad actual, y realizar una mejor defensa
de toda la Constitucin y de la justicia, siempre que procedan con
prudencia y respeto a las competencias de los otros poderes.
Entre las causas que han motivado a los tribunales
constitucionales a dictar diferentes tipos de sentencias se
encuentran: el temor a crear vacos legales (horror vacui); evitar
resultados ms peligrosos que los que se quieran eliminar con la
sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley,
principalmente ante la inercia del legislador; salvar de la
inconstitucionalidad aquellas leyes que admiten una interpretacin
constitucional (aplicacin del principio de la conservacin
legislativa); depurar el ordenamiento jurdico de leyes
inconstitucionales; evitar roces que pueden darse con el Poder
Legislativo, el cual puede sentirse invadido; y prever repercusiones
econmicas que pueden surgir de las sentencias, sobre todo frente a
los derechos prestacionales.
La relacin de acercamiento y colaboracin entre los tribunales
constitucionales y el Poder Legislativo debe estrecharse, sin que

ninguno ceda su competencia. Para tal efecto, se ha propuesto que la
Constitucin permita que los tribunales constitucionales se dirijan al
legislador para exigir que en un plazo razonable se obligue la
aprobacin de las normas que corrijan la inconstitucionalidad de la ley.
El sistema kelseniano de un tribunal constitucional con fines
legislativos negativos, ha sido sobrepasado con una variedad de
sentencias e interpretaciones que ha convertido a dichos tribunales en
creadores de normas, razn por la cual se hace necesaria la actuacin
prudente de la justicia constitucional y un acercamiento con el Poder
Legislativo.
La doctrina italiana, lo mismo que la alemana, ha hecho muchos
aportes. La clasificacin que hacemos se encuentra dentro de la primera
doctrina, siguiendo en parte a Alessandro Pizzorusso.
66

2. SENTENCIAS DECLARATIVAS, CONSTITUTIVAS E
INAPLICATIVAS

Son sentencias que se pronuncian sobre los actos pblicos que violan
normas superiores. Las sentencias pueden ser declarativas, constitutivas
e inaplicativas.
Son declarativas cuando el vicio del acto o norma produce nulidad
absoluta. Son constitutivas cuando el vicio del acto o de la norma
produce invalidez, pero han producido efectos que, aunque son
irregulares, han tenido alguna eficacia. Son de la tercera clase cuando la
sentencia inaplica la ley al caso concreto, pero no la elimina del

3. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN
LA INCONSTITUCIONALIDAD

En la legislacin comparada existen tres tipos de sentencias que
analizaremos brevemente a continuacin. Las sentencias que declaran
inconstitucional la ley con efectos erga omnes. Generalmente son

66
Lecciones de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984,
pg. 47 y sigts.

aceptadas por los sistemas que tienen tribunales constitucionales.
La ley desaparece para el futuro como si hubiera sido derogada.
67

Esta sentencia es constitutiva de una nueva situacin.
En los sistemas difusos la sentencia es declarativa de la nulidad
absoluta con efectos retroactivos,
68
salvo sobre aquellos casos o
situaciones dignas de proteccin.

67
Expresa Kelsen que la anulacin de una ley por sentencia tiene el mismo carcter que
una ley que abroga a otra ley. Es un acto de legislacin negativa, pues la Constitucin le
concede al tribunal constitucional una funcin legislativa que en principio estaba reservada al
Parlamento. Por tal razn, los miembros del tribunal constitucional, a diferencia de los otros
jueces que son nombrados por la Administracin, son elegidos por el Parlamento. Con este
tipo de eleccin se le piensa dar independencia al tribunal constitucional, principalmente en
relacin con la Administracin, la cual dicta normas jurdicas y reglamentos con los mismos
efectos legales de las leyes, y, por lo tanto, con una fuerza de gran trascendencia poltica, sujeta
al control constitucional del tribunal. Por el mal uso de ese poder, la Administracin podra
fcilmente suprimir al Parlamento y as eliminar la base democrtica del Estado. Una prueba
de tal afirmacin fue la utilizacin abusiva del art. 48 de la Constitucin de Weimar, que
autorizaba al gobierno a promulgar reglamentos, y que fue el camino a travs del cual fue
destruido el carcter democrtico de la Repblica de Alemania y preparado el camino para el
ascenso del nacional-socialismo al poder. Seala que la Constitucin austriaca semifascista de
1934 fue sancionada por un reglamento del gobierno. (La Garanta Jurisdiccional de la
Constitucin. Revista Jus et Veritas. Lima Per. Ao V, N 9. Revisin de la Traduccin de
Rolando Tamayo y Salmorn por Domingo Garca Belaunde, pag. 84).
68
Expresa Kelsen que es difcil justificar la retroactividad de la declaracin de
inconstitucionalidad de la ley por dos razones: por las consecuencias crticas de todo efecto
retroactivo, y porque la decisin recae sobre un acto del legislador que tambin interpreta la
Constitucin y tiene que ser respetada mientras no se declare su inconstitucionalidad. Se
discute si la decisin de la Corte Suprema que declare la inconstitucionalidad de la ley tiene
efecto de nulidad ad initio y, como consecuencia, esta nulidad afecte a toda la ley con efecto
retroactivo, de manera que todos los efectos que antes tuvo la ley son abolidos. Cuando se
discuta la Constitucin austriaca de 1920, otros dos mtodos fueron objeto de estudio y
debate. Por el primero se le concede a cada ciudadano el derecho de hacer peticiones directas
al tribunal constitucional, el cual queda obligado a examinar la validez de la ley. Era una
especie de actio popularis en cuestiones constitucionales. El segundo consista en crear en el
tribunal constitucional la oficina de un Procurador General a cargo de la proteccin de la
Constitucin, el cual examinara las leyes federales y estatales, y sometera al tribunal aquellas
de dudosa constitucionalidad. Ninguno de estos mtodos fue aceptado. Seala una tercera
posibilidad con respecto a la proteccin de las minoras, a las que se les concede el derecho de
impugnar la inconstitucionalidad de una ley aprobada por la mayora ante el tribunal
constitucional. Cuando en Estados Unidos se anula una ley, surge la cuestin respecto de la
situacin legal creada por dicha anulacin en relacin con el asunto que estaba regulado en la
ley anulada. Se presentan dos posibilidades. La primera surge cuando la ley anulada regula


Para evitar graves daos a la seguridad jurdica, la paz social y
la justicia se suaviza la retroactividad de la sentencia, excluyendo
de sus efectos las situaciones siguientes: las sentencias que hicieron
trnsito a cosa juzgada material; los derechos adquiridos de buena
fe en virtud de la ley anulada; las relaciones jurdicas extinguidas
por prescripcin o caducidad; los hechos consumados material o
tcnicamente irreversibles. Tales lmites se agrupan en la
denominada teora de las relaciones extrajudiciales.
En algunos pases como Costa Rica, la sentencia que declara la
inconstitucionalidad puede dimensionar los efectos en el espacio,
tiempo o materia.
Tambin en los sistemas difusos se aceptan las sentencias de
inaplicabilidad de la ley. Como ya expresamos, estas leyes
declaradas inconstitucionales no se aplican al caso concreto, pero
no se derogan.

una materia que en el momento de entrar en vigencia no se encontraba todava legalmente
regulada. Por ejemplo: una ley que prohbe la produccin y venta de ciertos equipos de radio
ha sido anulada. Antes que esta ley entrara en vigencia, esta produccin y venta de equipos no
estaba reglamentada por ninguna norma, por lo que las personas eran libres en este aspecto.
La segunda posibilidad se da cuando la ley anulada ha reemplazado una ley o una norma del
Common Law que regulaba el mismo asunto. Por ejemplo: una ley por la cual la produccin y
venta de equipos de radio estaba prohibido, pero sancionada con penas muy leves. En el
primer caso, la anulacin tiene el efecto de restablecer el estado legal que existi antes de que
la ley fuera derogada, o sea, el estado de libertad. En el segundo caso, no sucede lo mismo
porque la anulacin de la ley no restablece automticamente la ley anterior que regulaba la
produccin y venta de ciertos equipos de radio. Por la anulacin de la ltima ley que prohiba
la produccin y venta de equipos de radio, la produccin y venta de estos equipos de radio
queda exenta de toda reglamentacin. El efecto de la anulacin puede ser muy poco deseable e
ir ms all del inters en el respeto y estabilidad de la Constitucin. Cuando una ley anulada
reemplaza a una ley anterior o a una norma del Common Law que regulaba el mismo asunto, es
preferible dejar a sta restablecida antes que tener un status legal que deja el asunto libre de
toda regulacin, para lo cual debe estar autorizado por la Constitucin este restablecimiento.
Cuando el tribunal anula y restaura una norma anterior, realiza no slo un acto negativo de
legislacin, sino tambin uno positivo de legislacin. Si la teora de la anulacin ad initio no es
aceptada (muchos autores norteamericanos no la aceptan) es imposible mantener la opinin de
que la inconstitucionalidad de la ley tiene el efecto automtico de revalidar una ley anterior. Si
un tribunal norteamericano declara que la ley es inconstitucional y se niega a aplicarla en un
caso concreto, dicho tribunal no tiene ninguna posibilidad de aplicar la ley anterior a ese caso,
solamente cuando la ley fuere declarada nula ad initio (con efecto retroactivo). La ley anterior o
la preexistente norma vlida de Common Law seran aplicables. (La garanta Jurisdiccional de la
Constitucin. Ob. cit. N 9, pgs. 84, 85, 89 y 90).

En los arts. 18 y 19 de la Ley de Amparo vigente se dispone que
la inconstitucionalidad de la ley tiene efectos para el futuro (efectos
derogativos), lo cual contraviene el art. 182 de la Constitucin, que
expresamente declara sin validez la ley, decreto o reglamento que
se oponga a ella.
La sentencia que declara la inconstitucionalidad tiene efectos
secundarios que pueden ser declarados en la misma; a saber:
a) Al anular la ley por ser inconstitucional, el juez constitucional,
de oficio o a peticin de parte, eliminar del ordenamiento jurdico
aquellas otras normas que resulten inaplicables porque se haban
dado para actuarla y ejecutarla. Por ejemplo, si se declara la
inconstitucionalidad de una ley en su contenido material, la
sentencia podr eliminar del ordenamiento jurdico las reglas de
procedimiento contenidas en la misma.
b) El juez constitucional declarar de oficio o a peticin de parte
la nulidad de una norma o normas cuyo contenido coincida con el
de otra u otras normas declaradas anteriormente inconstitucionales.
c) Tambin declarar, de oficio o a peticin de parte, fuera del
ordenamiento jurdico, las disposiciones que queden sin funda-
mento normativo como derivacin de haberse declarado la incons-
titucionalidad de la norma impugnada. Por ejemplo, si se declara la
inconstitucionalidad de la ley, como consecuencia la sentencia
declarar tambin la inconstitucionalidad del reglamento. Si se
ataca el reglamento, se puede conocer de la inconstitucionalidad de
la ley.
d) El juez constitucional, de oficio o a peticin de parte,
eliminar del orden jurdico aquellas disposiciones o actos que se
encuentren en conexin ineludible con los declarados
inconstitucionales. Por ejemplo: declaradas inconstitucionales una
o varias normas, tambin pueden declararse inconstitucionales
aquellas que las desarrollan o amplan; declarada inconstitucional
una ley, tambin se deben declarar inconstitucionales los
nombramientos de los funcionarios hechos conforme a ella. Estas

normas de conexin pueden estar en la misma ley objeto del
recurso o en otra diferente.
69

El art. 19 de la Ley de Amparo permite que el juez
constitucional, de oficio o a peticin de parte, declare la
inconstitucionalidad de disposiciones que no fueron impugnadas,
aunque no tengan conexin con las que s lo fueron.

4. SENTENCIAS ADITIVAS

La omisin legislativa se entiende como exclusin, y la sentencia lo
que hace es incluir a nuevas personas en virtud del principio de la
igualdad. En Costa Rica, por sentencia de la Sala de lo
Constitucional, las enfermeras graduadas en la Escuela de
Enfermera de la Universidad de Costa Rica fueron equiparadas a
las diplomadas por la antigua Escuela de Enfermera, lo cual
signific un aumento en el gasto pblico relacionado con la
seguridad social.
En Espaa, por sentencia 103/83, se extiende al viudo la pensin
de viudez, por inconstitucionalidad del art. 160 de la Ley General
de Seguridad Social, que solamente la otorgaba a la viuda.
La simple omisin que provoca laguna, la llena el tribunal de
control constitucional con la actuacin de los principios, valores y
preceptos constitucionales.

69
El art. 39.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de Espaa slo permite
declarar la inconstitucionalidad por conexin cuando las normas estn consagradas en la
misma ley impugnada y no en leyes separadas. Esta solucin es severamente criticada por
Mara Luisa Balaguer Callejn, ya que puede traer consecuencias negativas para el
ordenamiento jurdico, porque algunas veces la conexin entre unas normas viene establecida
por una sucesin temporal y el recurrente interpone el recurso slo contra una de esas leyes.
El Tribunal Constitucional al no pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad de normas de
otro cuerpo legal, puede dejar imprejuzgada una norma claramente inconstitucional por su
relacin con otra que tambin ha sido declarada inconstitucional. (El Recurso de
Inconstitucionalidad. Centro de Estudios Polticos Constitucionales. Madrid, Espaa, 2001. pgs.
146 y 147). El art. 19 de nuestra Ley de Amparo no exige la conexin, pero calla sobre otras
leyes, lo cual no impide declarar la inconstitucionalidad por conexin. No existe justificacin
para dejar vigente la norma de conexin inconstitucional por encontrarse en otra ley.

5. SENTENCIAS ADITIVAS PRESTACIONALES

Las aditivas prestacionales son las que otorgan a determinados
grupos de sujetos (como servidores pblicos, pensionados, etc.) un
beneficio patrimonial: retribucin, indemnizacin, pensin, o
prestacin de servicios, de cuyo disfrute resultaban ilegtimamente
excluidos o limitados. Se produce una obligacin de hacer o dar.
Como las sentencias aditivas tienen efectos econmicos grandes,
en algunas legislaciones se recurre a la sentencia estimatoria que
hace recomendaciones al legislador.
Los derechos prestacionales (o de crdito) encierran ciertas
prestaciones positivas del Estado o de los particulares: derecho a la
salud;
70
derecho al trabajo;
71
derecho a la educacin y cultura;
72
a
un ambiente saludable;
73
a la seguridad social;
74
a la rehabilitacin
fsica, psicolgica, profesional y ubicacin laboral de los discapa-
citados;
75
a la proteccin contra el hambre;
76
a la vivienda;
77
al
deporte y esparcimiento;
78
a la informacin veraz;
79
al acceso a los
medios de comunicacin social;
80
a la proteccin de la familia;
81
a la
proteccin laboral;
82
etc.
El cumplimiento de estos derechos sociales obedece a los
programas polticos de las fuerzas que dominan en el Estado. Por
tal razn, se ha sostenido que las disposiciones constitucionales
relativas a estos derechos no son verdaderas normas jurdicas sobre
las cuales se puedan construir derechos subjetivos, que encierren
los correspondientes deberes que se concreten en la posibilidad de

70
Art. 59 de la Constitucin
71
72
73
74
75
76
77
78
79
80
81
Art. 70 y sigts. de la Constitucin
82
Art. 80 y sigts. de la Constitucin

la coercin o la sancin jurdica cuando no se cumpliere la
obligacin que corresponde al derecho reclamado.
Cuando sesionaba en Italia la Asamblea Constitucional, se
alzaron voces que restaban poder jurdico a estos derechos, en
contraste con las restantes normas constitucionales rigurosamente
jurdicas. Se expresaba duramente que servan para la propaganda
y las disputas electorales, y que se refieren ms a una revolucin
social prometida y a un terreno de lucha poltica que a una
revolucin culminada. Calamandrei, diputado de la Asamblea
Constitucional, insisti sobre la necesidad de agrupar los derechos
sociales en un Prembulo de declaraciones no jurdicas, una
declaracin de intenciones con la finalidad de terminar con la
hipocresa constitucional, declarando que son normas
programticas a las que no corresponda en ese entonces la vida
real. Pero tales deseos no triunfaron en la Asamblea Constituyente,
que termin imprimindole a la Constitucin un carcter social.
Con el tiempo, se comprob que tales normas se hacen valer como
verdaderos derechos.
Las sentencias aditivas prestacionales se presentan bajo dos
formas: a) El tribunal constata la inconstitucionalidad por la
omisin legislativa y se lo hace saber a la asamblea legislativa para
que tome las medidas que amerite el caso. b) El tribunal, ante la
omisin legislativa o por la falta de reconocimiento de un derecho
prestacional, hace recomendaciones a la asamblea legislativa de la
oportunidad en que debe legislar y cmo debe hacerlo.

6. SENTENCIAS ESTIMATORIAS EXHORTATIVAS

En las sentencias estimatorias exhortativas, en vez de declarar la
nulidad de la ley por ser inconstitucional, el juez constitucional
concede un plazo al legislador para eliminar o reformar la
disposicin impugnada; pero como en la prctica los parlamen-
tarios no resuelven de acuerdo con las recomendaciones, se cre la
tcnica de la doppia pronuncia, en virtud de la cual, en la primera
sentencia, el tribunal le advierte al Parlamento que si dentro del
plazo sealado no ejecuta las recomendaciones y directrices para

que una materia sea regulada constitucionalmente, se dictar una
segunda sentencia para declarar la inconstitucionalidad de la norma
impugnada.
Se recurre a este tipo de sentencia para evitar que el juez
constitucional aparezca como legislador negativo, y para concederle al
rgano poltico la oportunidad de que enmiende la norma que viola la
Constitucin.
Tambin podra dictarse sentencia de inconstitucionalidad diferida o
de constitucionalidad temporal, en la que el tribunal constitucional se
abstiene de declarar las normas inconstitucionales porque causara un
vaco legislativo complejo y grave. Por ejemplo: declarar
inconstitucional el rgimen legal de seguro social, etc.
Existe un tipo especial de sentencias exhortativas, empleado en
Alemania y Austria, que seala un plazo dentro del cual el legislador
debe cumplir el mandato, y, de no hacerlo, quedar automticamente
anulada la norma impugnada de inconstitucionalidad. Si el legislador
cumple la condicin suspensiva que encierra la sentencia, es decir,
cumple con el mandato, no se produce la nulidad.
Ciertas sentencias exhortativas hacen un bloqueo de aplicacin al
caso o casos concretos que dieron lugar al examen de
inconstitucionalidad, y quedan en suspenso los procesos en espera de la
entrada en vigencia de la nueva normativa que regulan las respectivas
situaciones.
La Corte Constitucional de Karlsruhe declar que todas las
disposiciones legales contrarias al principio de igualdad entre hombres
y mujeres fuesen modificadas al 31 de marzo de 1953. El legislador no
hizo las modificaciones indicadas, por lo que la Corte declar que todas
las leyes incompatibles con el principio de igualdad de hombres y
mujeres dejaban de ser aplicables.

7. SENTENCIAS DECLARATIVAS DE LA
INCONSTITUCIONALIDAD DE CARCTER PARCIAL

Se dan cuando la inconstitucionalidad afecta slo una parte de uno o
varios actos o artculos de un texto legal. Uno o dos artculos del Cdigo
Penal, Civil, Mercantil, etc., desaparecen del orden jurdico, pero el

resto queda vigente. La inconstitucionalidad no afecta al resto del
articulado.
83
Si la inconstitucionalidad de algunos artculos hace
inaplicable y sin sentido toda la ley, lo mejor es declararla
totalmente inconstitucional.
En nuestro sistema es admisible este tipo de sentencia.

8. SENTENCIAS QUE DECLARAN
LA INCONSTITUCIONALIDAD EN FORMA TOTAL

Se pueden dar por vicios de forma (falta de qurum, etc.) o por
vicios de fondo. Se anula todo el texto de la ley, no quedando nada
de ella. Se acepta esta sentencia en nuestro sistema.

9. SENTENCIAS ESTIMATIVAS INTERPRETATIVAS

stas presentan dos modalidades: sentencias que encierran
inconstitucionalidad por interpretacin errnea o aplicacin
indebida de una norma; y sentencias que contienen normas o textos
impugnados de inconstitucionales por sus efectos.

A. INTERPRETACIN ERRNEA O APLICACIN INDEBIDA

Generalmente la norma aplicada no viola la Constitucin, pero
puede suceder que con una interpretacin errnea se oponga a los
valores, principios y normas de la Constitucin. En tal supuesto, el
rgano de control no declara la inconstitucionalidad de la norma o
texto, sino de la interpretacin. Se sostiene por la doctrina que la
interpretacin errnea o la aplicacin indebida crean una nueva
norma, distinta de la del texto o norma aplicada, la que, siendo
contraria a la Constitucin, debe declararse inconstitucional.

83
Kelsen distingue entre la nulidad total y parcial de la ley o reglamento. Sobre esta
ltima expresa que la nulidad puede limitarse a algunas disposiciones, suponiendo que los
otros se mantengan aplicables o que no vean su sentido modificado de una manera
inesperada. Le corresponde al tribunal constitucional decidir si es total o parcial la nulidad. (La
Garanta Jurisdiccional de la Constitucin. Ob. cit. Nm. 9, pg. 38).

Como consecuencia, el texto o la norma siguen teniendo efectos,
se anula la interpretacin o aplicacin indebida inconstitucional,
sin que en el futuro los tribunales puedan darle al texto o norma
esa interpretacin anulada. Estas sentencias anulatorias no impiden
que los jueces hagan otra interpretacin, siempre que no violen la
Constitucin. Este criterio se sigue en la mayor parte de los pases.
En nuestro pas la interpretacin que haya dado la Corte
Suprema para declarar la constitucionalidad de la ley debe
aplicarse para el futuro de acuerdo con el art. 19 de la Ley de
Amparo. Pero es conveniente advertir que la interpretacin que
hace la Corte Suprema de una disposicin o concepto de la
Constitucin es definitiva, con efectos generales y en el caso
concreto que se ventila. No obstante, la cosa juzgada slo se
produce cuando los fundamentos o vicios de la inconsti-
tucionalidad son los mismos. Fuera de estas lneas se puede volver
a plantear la cuestin de inconstitucionalidad, pues lo permite
nuestro sistema. Pero algunos juristas van ms lejos y piensan que
ese Alto Tribunal puede cambiar de opinin e ir adecuando la
Constitucin a las nuevas realidades econmicas, culturales,
sociales y polticas, abriendo la posibilidad de que las leyes
ordinarias se vayan acomodando a las nuevas circunstancias a
travs de la Constitucin. Esta ltima opinin es de poca
aceptacin, porque el citado artculo obstaculiza una interpretacin
tan amplia.
En los pases donde existen tribunales de casacin (que tambin
velan por cumplimiento de la Constitucin) se presentan
problemas de competencia. La primera solucin consiste en que el
tribunal constitucional respete la jurisprudencia del tribunal de
casacin. En la segunda, la sentencia del tribunal constitucional
obliga a todos los operadores jurdicos, menos a l mismo.

B. INCONSTITUCIONALIDAD POR SUS EFECTOS

Las sentencias de este tipo declaran la inconstitucionalidad de la
norma no porque viole de manera directa la Constitucin, sino
porque modifica inconstitucionalmente otra norma del ordena-

miento, o viola de forma indirecta el parmetro o bloque de
constitucionalidad. Ejemplos: subir un impuesto o tasa por medio
de un decreto ejecutivo, lo cual slo lo puede hacer el Poder
Legislativo, subir un impuesto que se torne confiscatorio.
Establecer que slo las personas que pertenecen al colegio de
periodistas pueden ejercer esta profesin, violando el derecho de
asociarse libremente. Nuestro sistema admite este tipo de sentencia.
En Espaa, la sentencia interpretativa ha sido estimada como un
medio para impedir lagunas normativas innecesarias y evitar al
mismo tiempo lesiones al principio bsico de la supremaca de la
Constitucin. Las sentencias interpretativas pueden ser pedidas por
las partes; sin embargo, la jurisprudencia espaola no lo permite, lo
cual es criticado.
Estas sentencias se pueden dar en el amparo, pero donde tienen
su amplio juego es en el recurso por inconstitucionalidad de la ley.
Balaguer Callejn sostiene que las sentencias interpretativas son
mixtas: contienen un pronunciamiento de inconstitucionalidad,
otro de constitucionalidad de acuerdo con la interpretacin que
hace, y, finalmente, la desestimacin del resto de los motivos.
84

Las sentencias interpretativas son criticadas porque al crear
derechos producen inseguridad jurdica e interfieren en la funcin
del Poder Legislativo, aunque un sector doctrinal opina que son
tcnicas tiles de colaboracin entre los tribunales constitucionales
y el Poder Legislativo.

10. SENTENCIAS NORMATIVAS

El tema de las sentencias normativas ha provocado un serio
debate. Un sector doctrinal las acepta sin reservas y otro las rechaza
tajantemente.
Los partidarios de la primera posicin alegan que los tribunales
constitucionales tienen tambin una funcin poltica, y como
mediadores y moderadores de los conflictos sociales han logrado
encontrar soluciones que no se han podido hacer en otros rganos,

84
El Recurso de Inconstitucionalidad. Ob. cit., pg. 155.

en principio competentes. Estas sentencias tienen ductibilidad, son
adaptables a diversas situaciones concretas.
Los que rechazan este tipo de sentencias sostienen que los
tribunales constitucionales son de carcter eminentemente
jurisdiccional y no pueden dictar sentencias normativas porque
sustituiran al legislador sin tener legitimidad democrtica.
Agregan que cuando se anula una ley, el tribunal constitucional no
debe intervenir creando una nueva norma.
Las sentencias normativas pueden ser de dos clases:

A. SENTENCIAS NORMATIVAS ESTIMATORIAS ADITIVAS

La inconstitucionalidad se declara por la omisin de la norma o
texto. Se da cuando las normas excluyen o no contemplan a ciertas
personas o grupo de personas, lo que produce la
inconstitucionalidad. Para solucionar estos casos, se ocupa como
tcnica la interpretacin extensiva de la norma, o bien, la analoga.
Son sentencias constitutivas porque agregan situaciones nuevas en
el ordenamiento jurdico. Mediante la interpretacin declaran la
inconstitucionalidad del texto normativo, pero le agregan o
sustituyen supuestos de hecho no contemplados. Con estas
sentencias se llenan lagunas o se integran sujetos excluidos.
En las sentencias aditivas, los tribunales constitucionales pueden
tomar dos tipos de resoluciones: fallar a favor de los excluidos, o
bien abstenerse de hacerlo, porque se requiere de una valoracin
discrecional o existe una pluralidad de soluciones que requieren
tambin de valoraciones, todo lo cual le corresponde al legislador.
La doctrina reconoce las sentencias aditivas distributivas,
mediante las cuales, al incorporar a los grupos excluidos, ordena la
distribucin equitativa de los beneficios entre los viejos
beneficiarios y los nuevos. Pero no son de aceptacin general
porque violan derechos adquiridos de los antiguos beneficiarios de
acuerdo con la ley dictada por el rgano legislativo competente.


B. SENTENCIAS NORMATIVAS ESTIMATORIAS SUSTITUTIVAS

Las sentencias estimatorias sustitutivas introducen al
ordenamiento jurdico nuevas disposiciones con carcter erga
omnes. Son de dos clases: las que introducen nuevas normas, y las
que le dan vigencia a las normas derogadas por la declaracin de
inconstitucionalidad. Las primeras, en ciertos supuestos, emplean
la tcnica de suprimir palabras o prrafos para que el artculo
cambie de contenido o de sentido original. El tribunal consti-
tucional tambin puede agregar una nueva norma en sustitucin de
la anulada.
En Sudfrica se promulg en 1991 una ley, modificada en 1996,
que en su artculo 25 conceda al esposo o esposa de un residente
permanente en Sudfrica el derecho de obtener automticamente
un permiso de residencia. Los recurrentes impugnaron de
inconstitucionalidad dicha ley porque la consideraban
discriminatoria, ya que no cubra a los extranjeros que mantuvieran
una relacin homosexual. La Corte Constitucional estim que el
vocablo esposo (a) no inclua a la pareja homosexual y, como
consecuencia, era discriminatoria para dicha pareja y violaba su
dignidad e igualdad. Declar la inconstitucionalidad del artculo
citado y adems lo complement, incluyendo despus del trmino
esposo (a) la expresin o pareja del mismo sexo en una relacin
estable.
La Corte Constitucional de Colombia, en sentencia C-113 de
1993, declar inconstitucional las disposiciones que taxativamente
precisaban los casos en que dicha Corte poda otorgar efectos
retroactivos a sus sentencias, cuya regulacin corresponde a la
Constitucin y en su defecto a la Corte Constitucional. Agrega que
conforme la Constitucin le corresponde a la propia Corte
determinar libremente los efectos del fallo.
Las segundas, las sentencias que ponen en vigencia la normativa
derogada por la declarada inconstitucional, lo hacen para llenar el
vaco que dej la normativa declarada inconstitucional mientras el
legislador regula la materia sumida en el vaco legal. Se dictan estas
sentencias para evitar trastornos en la justicia y mantener los

principios de seguridad y paz social.
85
Son transitorias, surten sus
efectos hasta que el legislador regula la materia.
Estas sentencias suelen dar recomendaciones al legislador para
que dicte la normativa sustitutiva. En Costa Rica, la Sala de lo
Constitucional la aplic cuando declar la nulidad de las leyes
Forestal y de Inquilinato, y puso de nuevo en vigencia las leyes
derogadas por las anuladas; lo mismo hizo con la Ley Monetaria,
pero con la modalidad de que la Sala estableci el texto y no puso
en vigencia el texto original. En este ltimo caso la sentencia se
conoce como manipulativa.
Con estas sentencias, el tribunal constitucional incursiona
profundamente en la actuacin del Poder Legislativo, pero lo hace
frente al caso concreto para evitar poner en peligro la seguridad, la
paz social y la justicia.
De acuerdo con el art. XXXVII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, la derogacin de una ley no restablece la primera ley, si no es

85
Expresa Kelsen que si la norma es anulada sin efectos retroactivos o limitativos y si, por
lo tanto, las consecuencias jurdicas producidas subsisten, al menos las que resultan de su
aplicacin por las autoridades, no se produce alteracin de sus efectos en relacin con la
norma que derog la anulada (lex posterior derogat prior). Esto significa, por ejemplo, que la ley
derogatoria sustitutiva del estado de derecho anterior anulada por inconstitucionalidad no
hace revivir la derogada, por lo que puede producirse un vaco de Derecho: una materia antes
regulada deja de serlo, y las obligaciones jurdicas desaparecen, la libertad jurdica les sucede.
Este vaco legal puede producir consecuencias lamentables, principalmente si la ley fue
anulada por vicios de forma y no de fondo, o la materia de la ley anulada requiere tiempo
considerable para elaborarla. Para remediar tales inconvenientes es bueno prever la
posibilidad de diferir los efectos de la anulacin hasta el final de cierto plazo a partir de su
publicacin. Piensa en otro medio, como otorgarle al tribunal constitucional la facultad de
disponer por sentencias en forma conjunta la nulidad de la ley y el restablecimiento de la
vigencia de las normas que regan la materia con anterioridad a la ley anulada. Este
restablecimiento del estado anterior de derecho debe quedar al arbitrio del tribunal
constitucional. Sera lamentable que la Constitucin sentara una norma general de
restablecimiento de tal estado en el caso de anulacin de las normas generales. No obstante,
concibe las regulaciones constitucionales siguientes: cuando la ley anulada consiste
nicamente en derogar la vigente, en cuyo caso el nico efecto posible sera la desaparicin de
la derogacin de la ley anterior y la entrada en vigencia de esta ltima, o cuando en la
Constitucin se limitara la anulacin de las normas generales a un cierto plazo a partir de su
vigencia para impedir la vuelta a la vigencia de normas jurdicas muy antiguas e
incompatibles con las nuevas condiciones o realidades. (Estudio Comparado de las
Constituciones de Austria y Norteamrica. Revista Jus et Veritas. Ob. cit., N 6, pgs. 37 y 38).

que la ltima lo prescriba expresamente. La regla general es que la
derogacin de la ley derogatoria no produce la reviviscencia de la
primera ley, salvo que as lo disponga esta ltima. Tal regla se refiere a
la derogacin expresa, en la que se puede dar la omisin de expresar
la reviviscencia de la primera ley. En la derogacin tcita nunca se
puede dar la reviviscencia, ya que no puede existir expresin de
voluntad sobre ella.
Tambin opera la regla general si la ltima o tercera ley es
simplemente derogatoria por no regular la materia o por ser
regulatoria de sta. No se produce la reviviscencia con la derogacin
de la ley derogatoria porque: a) La ltima ley regula la materia de las
dos leyes anteriores, en cuyo caso prevalecen las nuevas disposiciones.
b) La ltima ley es simplemente derogatoria, en cuyo caso o son
abolidas las instituciones anteriores o la materia antes regulada
legalmente queda bajo el juego de la libertad ante el vaco legal.
El planteamiento y los efectos cambian cuando se declara
inconstitucional la ley derogatoria por el tribunal de control, pues de
acuerdo con el art. 182 de la Constitucin, tiene efectos retroactivos. En
esta nulidad va comprendida la derogacin, la cual pierde sus efectos,
volviendo a la vida la ley derogada. Creo que la reviviscencia debe ser
manejada con prudencia por la Corte Suprema. Por ejemplo, no es
recomendable la reviviscencia cuando la ley derogada por la nula es
inconstitucional o no es razonable por estar desajustada
ostensiblemente de la realidad. Tambin el Tribunal podra declarar la
inconstitucionalidad de la ley y abstenerse de anularla, sealndole un
plazo a la Asamblea Nacional para que dicte la regulacin
correspondiente, o bien declaran la inconstitucionalidad y nulidad de
ley a partir de determinado plazo para mientras la Asamblea Nacional
hace la regulacin de la materia.

11. SENTENCIAS ESTIMATORIAS DESAPLICATIVAS

Estas sentencias no anulan la norma o el acto impugnado, pero
declaran su inaplicacin al caso concreto o a ciertas situaciones
protegidas de los efectos retroactivos. Se dan generalmente en los
sistemas difusos.

12. SENTENCIAS DESESTIMATORIAS
DE INCONSTITUCIONALIDAD

A. SU NATURALEZA JURDICA
La doctrina mayoritaria sostiene que la sentencia desestimatoria de
la inconstitucionalidad no hace trnsito a cosa juzgada material, sino
solamente a la formal.
Esto significa que se puede plantear nuevamente la incons-
titucionalidad y el tribunal variar o cambiar su criterio y anularlo al ser
contrario al bloque de constitucionalidad, por las razones siguientes:
los jueces son seres humanos que pueden cambiar de criterio; los
jueces pueden ser sustituidos por otros con distinto criterio; la
sentencia de desestimacin de la inconstitucionalidad est vinculada
estrechamente al caso concreto, lo cual no impide que otros
interesados puedan plantear nuevamente la cuestin, y con mayor
razn cuando presentan sus propias particularidades. Impedirlo sera
contrario a la justicia y a la igualdad, y se le dara validez perpetua a la
sentencia desestimatoria por el simple hecho de que antes otras
personas se hayan adelantado; la sentencia desestimativa slo se limita
a comprobar la inexistencia del vicio alegado, lo que no impide una
revisin posterior.
Los argumentos del nuevo recurso contra la sentencia desesti-
matoria pueden ser los mismos argumentos que fueron rechazados, o
nuevos argumentos.
Como ya lo expresamos, nuestro sistema es diferente. El art. 19 de
la Ley de Amparo dispone que la sentencia que declara la
constitucionalidad, en todo o en parte de una ley, decreto o regla-
mento, produce cosa juzgada general en cuanto a las partes declaradas
constitucionales. Pero creo que si existen nuevos argumentos, motivos
o una inconstitucionalidad sobreviniente, puede ser declarada la
inconstitucionalidad. Tambin podra darse el caso que, en general, sin
indicaciones especficas, se declara una ley constitucional y despus se
alegue la inconstitucionalidad de una o varias disposiciones de dicha
ley que, especficamente, no fueron objeto de anlisis. Creo que en
esta circunstancia procede el recurso.

B. TIPOS DE SENTENCIAS DESESTIMATORIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD
La doctrina reconoce las siguientes: desestimatorias simples, las
de inadmisibilidad y nulidad, y las interpretativas.
a) Sentencias de inadmisibilidad.
En estas sentencias el rgano de control no se pronuncia sobre el
fondo del asunto. Se funda en las causas de inadmisibilidad
establecida en la ley. En nuestro pas, de acuerdo con lo establecido
para ese efecto en la Ley de Amparo. El juez constitucional lo
puede hacer desde el inicio o al final del procedimiento.
Generalmente se fundan en faltas o errores de carcter procesal.
Por ejemplo: falta de legitimacin procesal activa y pasiva; falta de
sealamiento de la norma impugnada como objeto de control de
inconstitucionalidad; no haberse agotado la va administrativa; no
corregir las omisiones o errores que el rgano de control le indic
corregir al recurrente dentro del plazo de ley.
Estas sentencias y las que se refieren a defectos procesales que
no afectan el fondo del asunto, no producen cosa juzgada material,
sin perjuicio del vencimiento de los plazos de caducidad para
poder impugnar o de la prescripcin. Por ejemplo, vencido el plazo
de sesenta das para impugnar la ley, se puede volver a impugnar
cuando se le aplique a la persona en un caso concreto; si no se agota
la va administrativa, se puede comenzar para agotarla dentro del
plazo otorgado; si se declara inadmisible el amparo por defectos
del poder otorgado por el interesado se puede volver a corregir
dentro del plazo de interposicin y presentar nuevamente el
recurso.

b) Sentencias desestimatorias simples
El rgano de control declara que los vicios de
inconstitucionalidad del texto de la norma o el acto impugnados,
no son contrarios a la Constitucin o al bloque de constitu-
cionalidad. Se rechazan los argumentos del recurrente porque
comprueba que no existe el alegado roce con la Constitucin o con
el bloque de constitucionalidad.

Es una comprobacin negativa, lo que permite abrir una nueva
discusin sobre la constitucionalidad. Su caracterstica no es afirmar
positivamente la legitimidad de la norma o disposicin.
El caso ms tpico es el del recurso manifiestamente infundado.
Por ejemplo: impugnar la ley con base en los criterios de
oportunidad, necesidad y discrecionalidad de que goza el legislador.

c) Sentencias de inadmisiblidad y nulidad
En las constituciones desarrolladas, principalmente las que
surgen del Estado Benefactor, se conceden una serie de derechos
sociales y econmicos que en muchas ocasiones el Estado se
encuentra imposibilitado de conceder. Para tal efecto, los rganos de
control constitucional han buscado algunas tcnicas procesales para
denegar ese tipo de prestaciones, entre ellas, la sentencia objeto de
este apartado.
Por ejemplo: en las sentencias aditivas se equipara al grupo
excluido con los beneficiarios de la ley que los excluy, para que
todos gocen de ese beneficio, por estimar que se haba producido
una discriminacin sin fundada razn, violatoria de la igualdad ante
la ley. Por el contrario, en este tipo de sentencia, se puede declarar
inadmisible la pretensin de los excluidos por considerarse un
asunto de la discrecionalidad del legislador, y en la misma sentencia
se anula el derecho de los originales beneficiarios porque constituye
un privilegio injustificado que se opone al principio de igualdad ante
la ley.
Por sentencia del 15 de junio de 1993, la Sala Constitucional de
Costa Rica declar inadmisible la pretensin de un grupo de
trabajadores costarricenses del Consejo Monetario Centro-americano
para que los equipararan en los beneficios de que gozaban los
funcionarios extranjeros de ese rgano, y, al mismo tiempo, anul la
reforma que conceda los beneficios a los extranjeros porque les
otorgaba privilegios injustificados y contrarios a la Constitucin.
Se atacan estas sentencias por dos razones: porque se puede
perjudicar a personas que no han sido parte en el proceso
constitucional y que haban adquirido derechos de buena fe sobre la

base de una ley en que el legislador, en su funcin discrecional,
otorg los beneficios; y porque es una invasin a la esfera de accin
legislativa.

d) Sentencias desestimatorias interpretativas
En este tipo de sentencias se procede de la manera siguiente: se
rechaza la interpretacin alegada de una norma por considerar que
dicha interpretacin es inconstitucional; y simultneamente se
seala la forma correcta en que debe interpretarse para que sea
compatible con el bloque de constitucionalidad.
Posteriormente, podra drsele otra interpretacin a la norma
interpretada por el rgano de control constitucional, siempre que
sea compatible con el bloque de constitucionalidad.
Las sentencias interpretativas o de interpretacin se fundan en
la distincin italiana entre enunciado normativo o texto normativo
y la norma que se deriva del texto normativo va interpretacin
constitucional.
Para evitar trastorno institucional, vacos y eliminaciones
normativas, se desarrollan las sentencias denominadas de
interpretacin conforme la Constitucin. Esta interpretacin evita
declarar la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados
cuando despus de un esfuerzo desestiman las hiptesis
interpretativas y encuentran una conforme a la Constitucin. Este
tipo de interpretacin busca aplicar hasta donde sea posible el
principio de conservacin de las normas.
Las sentencias interpretativas son declarativas, pues tal
interpretacin exista desde que la norma entra en vigencia.
Algunas de estas sentencias desarrollan el razonamiento bsico de
la constitucionalidad en la parte resolutiva para que este
razonamiento adquiera fuerza vinculante y erga omnes.
Las sentencias interpretativas son estimatorias y desesti-
matorias. Las primeras consideran inconstitucionales ciertas inter-
pretaciones de un enunciado jurdico, las que son expulsadas del
ordenamiento jurdico, dejando inalterado el enunciado legal. Las

desestimotorias rechazan la inconstitucionalidad al establecer la
interpretacin conforme la Constitucin.
En Colombia, la Ley 38 establece en los arts. 8 y 16 la
inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados al
Presupuesto General de la Nacin. Se impugnaron de
inconstitucionales dichos artculos porque menoscababan el
derecho de los trabajadores. La Corte Constitucional acogi la
demanda de impugnacin al considerar que comprometa derechos
fundamentales de los trabajadores, estimando inconstitucional que
el presupuesto sea inembargable frente a crditos laborales. Sin
embargo, declar que el principio de inembargabilidad del
presupuesto es una garanta necesaria de preservar, ya que permite
que los recursos financieros del Estado estn destinados a satisfacer
los requerimientos indispensables para la realizacin de la
dignidad humana. Por tal razn dicta la sentencia C-545/92, que
declara la inembargabilidad presupuestaria, salvo en aquellos casos
en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones en dinero a
cargo del Estado, surgidos de obligaciones laborales, slo se logre
mediante embargo de bienes y recursos incorporados al
Presupuesto de la Nacin, caso en el cual ste ser embargable.
Los arts. 430 y 450 del Cdigo del Trabajo colombiano
establecan la prohibicin de la huelga en los servicios pblicos y la
ilegalidad de toda suspensin colectiva de trabajo en los mismos.
Pero la Constitucin de 1991 en el art. 56 garantiza el derecho de
huelga, salvo en los servicios pblicos esenciales definidos por el
legislador, de lo cual se deduca que las prohibiciones de las
huelgas en los servicios pblicos no esenciales son
inconstitucionales. Por tal razn, la Corte Constitucional en
sentencia C-473/94 declara constitucionales los artculos
impugnados del Cdigo del Trabajo, siempre que se trate de
servicios pblicos esenciales definidos por el legislador.
Las sentencias interpretativas o condicionales, como las
denominan en Colombia, buscan mantener y conservar la obra
legislativa hasta donde sea posible, sin eliminarla del ordenamiento
jurdico, mientras exista una interpretacin de la norma impugnada
que sea compatible con la Constitucin. Slo cuando una norma no

tiene ninguna interpretacin conforme la Constitucin es que debe
ser expulsada del ordenamiento jurdico.
Las sentencias interpretativas son tiles y deben respetarse. Son
aceptados por nuestra justicia constitucional.

13. DOCTRINA ITALIANA SOBRE LA MANIPULACIN
LEGISLATIVA

Se entiende por manipulacin de los textos legislativos la
extraccin de normas de las disposiciones legales con el fin de
seleccionar aquellas que se crean compatibles con los principios
constitucionales, apartando las otras normas que se consideren
inconstitucionales. Como consecuencia, se dan numerosos casos en
que se dictan sentencias interpretativas desestimatorias de la
inconstitucionalidad, y posteriormente se replantea la cuestin,
dictando una sentencia estimatoria de la inconstitucionalidad,
dando como argumento que la primera interpretacin no se haba
hecho de acuerdo con el Derecho vigente. De las sentencias
manipulativas se puede hacer la divisin siguiente:
a) Sentencias que desechan una interpretacin y acogen otra. Se
trata de casos en que una misma disposicin legislativa se presta a
varias interpretaciones. Como ejemplo se cita el art. 2 de la Ley de
Seguridad Pblica de 1931, que estableca que, en casos de urgencia
o de grave enfermedad, el Prefecto tiene la facultad de velar por el
mantenimiento del orden pblico y la seguridad ciudadana. En una
primera sentencia interpretativa se desestim su inconstitu-
cionalidad, y ms tarde, en otra sentencia interpretativa y estima-
toria se declar que dicha disposicin era constitucionalmente
ilegtima en la medida que concede a los Prefectos la competencia
para dictar ordenanzas sin respetar los derechos de libertad
sancionados por la Constitucin. En esta sentencia se redujo el
alcance normativo del artculo.
86

86
En Espaa se cita como ejemplo de sentencia manipulativa la 185/90, que al interpretar
el art. 240 de la Ley Orgnica del Poder Judicial expresa que debe entenderse por sentencia
firme aquella sentencia definitivamente ejecutada.

b) Sentencias que extraen de una disposicin explcita una
norma implcita, en virtud de la cual no podra aparecer para el
futuro la disposicin explcita. Se ha usado con base en el
razonamiento a contrario sensu, al considerar el tratamiento dado al
art. 304 bis aptdo. 1 del Cdigo Procesal Penal italiano, que
estableca que la defensa de las partes tiene el derecho de asistir a
las pruebas judiciales, a los exmenes periciales, y a los reconoci-
mientos, salvo las excepciones expresamente previstas por la ley.
De esto se deduca que el acusado no tena derecho de ser asistido
en los interrogatorios. Por sentencia del Tribunal Constitucional se
declar que la exclusin de la asistencia legal de los defensores en
los interrogatorios es una violacin al art. 24, 2 de la Constitucin,
en la medida que excluye el derecho de los defensores a asistir a los
interrogatorios. En esta sentencia se ampla el alcance normativo
del art. 304 bis del Cdigo Procesal Penal, que ya no se aplica a la
nueva hiptesis de los interrogatorios.
Se considera que con este tipo de sentencia el juez constitucional
se convierte en un legislador positivo.
c) Sentencias manipulativas que sustituyen la norma escrita en el
texto por otra norma. Estas sentencias son llamadas sustitutivas.
Como ejemplo en la doctrina de Italia encontramos la
interpretacin del art. 313 aptdo. 3 del Cdigo Penal, que ha sido
declarado constitucionalmente ilegtimo en la medida que confera
la facultad de dar autorizacin al Ministerio de Justicia para
promover la accin de justicia por el delito de ultraje al Tribunal
Constitucional, en lugar de otorgrsele a ste. En este caso, aparece
el Tribunal como legislador positivo y negativo.
d) Sentencias delegativas. Una de ellas declar la
inconstitucionalidad de las normas legislativas de los monopolios
pblicos de las emisiones de radio y televisin, y a su vez sent una
serie de principios sobre una nueva ley que regulara este tipo de
materia, y que debera ser compatible con los principios
constitucionales.
87

87
En Espaa se cita como ejemplo de sentencia delegativa la 53/85, que conoci del
recurso previo de inconstitucionalidad contra el proyecto de ley de despenalizacin de
determinados supuestos de interrupcin voluntaria del embarazo.

e) Otro tipo de sentencias manipulativas es el que se da en el caso
de las omisiones legislativas por no desarrollar la norma
constitucional. Este problema presenta dos aspectos: i) La posibilidad
de una proteccin provisional al quejoso, lo cual es admisible. ii) La
posibilidad de una sentencia manipulativa aditiva que introduzca en
el ordenamiento jurdico las normas que la legislacin ha omitido, y
cuya ausencia implica una violacin a la Constitucin, lo cual tambin
es admisible, pero no en todo caso.

14. LA COSA JUZGADA EN LA JURISDICCIN
CONSTITUCIONAL

A. EFECTOS DE LA COSA JUZGADA
Una vez que han entrado al cauce del proceso, los conflictos o
litigios no pueden permanecer abiertos indefinidamente, por as
exigirlo la paz y la seguridad jurdica.
88
El instituto que ha encontrado
el Derecho para terminar con estos litigios se llama cosa juzgada. Para
que la certidumbre de la cosa juzgada no espere largo tiempo, el
ordenamiento procesal slo autoriza contra la sentencia los recursos
necesarios que garanticen el derecho de la defensa ante los errores de
los jueces.
En los procesos constitucionales, las sentencias tambin producen
cosa juzgada, y cuando se trata del recurso de inconstitucionalidad
contra la ley, decreto o reglamento, las sentencias que produce la cosa
juzgada anulan la ley con efectos generales.
La cosa juzgada de la jurisdiccin constitucional tiene otros y
mayores efectos que los propios de la cosa juzgada tradicional, porque
trascienden al Derecho Constitucional material y afectan el equilibrio
de la divisin de poderes.
Para sealar los efectos de la cosa juzgada de la justicia
constitucional, se han tenido en cuenta, entre otros criterios, los
siguientes: las normas, principios y valores del Derecho
Constitucional; la posicin del juez o tribunal constitucional, cuyas

88
Art. 25 inc. 2 de la Constitucin.

decisiones deben ser respetadas por todos los rganos del Estado; y
la trascendencia econmica, poltica y social que encierra su fallo.
En el sistema de inaplicabilidad, con la obligatoriedad moral
persuasiva, jerrquica o legal de la jurisprudencia, la ley desparece
del ordenamiento jurdico. En los sistemas europeos, y en algunos
de los difusos, no hay duda que desaparece como norma, ya sea
por derogacin o por nulidad. En todos estos supuestos, la
jurisdiccin constitucional se torna en legislador negativo. Tambin
en sus sentencias, como ya vimos, puede convertirse en legislador
positivo, principalmente en las sentencias normativas.
De acuerdo con los arts. 18 y 19 de la Ley de Amparo, la
sentencia que declara la inconstitucionalidad produce efectos para
el futuro y en forma general (erga omnes), lo cual es inconstitucional
de acuerdo con el art. 182 de la Constitucin, que declara sin
ningn valor las leyes, tratados, rdenes o disposiciones que se
opongan a la Constitucin. La sentencia, segn mi criterio, debera
declarar la nulidad absoluta con efectos retroactivos y generales
(erga omnes).
Produce cosa juzgada erga omnes la sentencia que declara la
constitucionalidad de la ley, lo que no permite abrir nueva
discusin sobre su inconstitucionalidad, y de hacerse se rechazar
de plano el recurso, salvo que presente nuevos vicios y
fundamentos que no fueron discutidos y fallados en el primer
recurso, de acuerdo con lo antes expuesto.
En el amparo propiamente dicho, la sentencia que se dicta tiene
efectos solamente en relacin con el caso que se ventila, pero existe
una fuerte tendencia de concederle fuerza expansiva subjetiva a la
cosa juzgada mediante la unificacin por diferentes medios
(citaciones por peridicos, televisin, asambleas, etc.), de la
representacin en aquellas acciones que protegen los intereses
difusos (problemas de los consumidores, catstrofes, daos
colectivos, etc.). Por otra parte, existe la tendencia de mantener
inalterables los precedentes o la jurisprudencia en las acciones
colectivas que protegen el patrimonio cultural, la seguridad y
salubridad pblica, la moral administrativa, el ambiente y la libre
competencia en la economa.

Cuando existe unificacin de la representacin, la cosa juzgada
constitucional surgida del amparo beneficia o perjudica a los
representados. Por ejemplo, los amparos interpuestos por los
representantes de las sociedades, cooperativas, sindicatos, etc., afectan
a todos los asociados o afiliados.

B. NECESIDAD DE LA COSA JUZGADA

La sentencia es la manera normal de terminar con el litigio que
decide sobre las pretensiones de las partes, ya que de otro modo los
derechos y la defensa se tornaran inciertos, y los juicios interminables.
La teora general de la cosa juzgada, trada del Derecho Procesal,
no se puede aplicar sin reservas en el mbito del Derecho Procesal
Constitucional por dos razones: como ya expresamos, la cosa juzgada
constitucional afecta el equilibrio de la separacin de los poderes, y
pone a los constitucionalistas en la encrucijada de decidir sobre la
prioridad de aplicar hasta sus ltimas consecuencias la seguridad
jurdica o permitir constantemente la posibilidad de revisar las
decisiones constitucionales ya objetos de sentencia.

C. LMITES Y FUNCIONES DE LA COSA JUZGADA

a) Funciones.
La cosa juzgada tiene dos funciones: una positiva y otra negativa.
La primera consiste en permitir la ejecucin o cumpli-miento de la
sentencia; la segunda, en no permitir a las partes cuestionar la decisin
y ejercer una nueva accin judicial en contra de la sentencia dictada
primeramente, para mantener la paz y la seguridad jurdica.

b) Los obligados por la cosa juzgada.
La cosa juzgada en los procesos constitucionales tiene la
particularidad de obligar al Estado como parte que es en el proceso.
En resumen, obliga a los recurrentes, a las dems partes, a los
coadyuvantes y a la Administracin recurrida, y a los dems
rganos y entes estatales (el Estado). Por ejemplo: la dministracin

tiene prohibido reproducir, total o parcialmente, los actos anulados;
el Parlamento no puede dictar nuevas leyes con un contenido igual
(o con alteraciones que no lo cambien) a las declaradas
inconstitucionales; los jueces y tribunales no pueden aplicar la ley o
actos anulados por inconstitucionales; en fin, su fuerza obligatoria
se extiende a todas las personas.
En algunos pases, la repeticin de estos actos o leyes anuladas
se dejan sin efecto por el mismo tribunal constitucional dentro del
proceso de ejecucin de sentencia, sin obligar al afectado a recurrir
al planteamiento de un nuevo juicio.

c) Qu parte de la sentencia obliga?
Existe una antigua y complicada disputa acerca de si solamente
la parte dispositiva de la sentencia produce cosa juzgada o si
tambin la parte considerativa (la ratio desidendi).
Los italianos limitan la eficacia de la cosa juzgada a la parte
dispositiva; en cambio, los alemanes, la extienden tambin a los
considerandos cuando stos han sido relevantes para la parte
dispositiva. Estas razones o consideraciones de las sentencias son
las que conducen a tomar la decisin, de tal manera que no podran
ser cambiadas sin variar la parte dispositiva. Esta tesis es la que
sigue nuestra jurisprudencia y a la cual nos adherimos.

d) Tiempo de vinculacin de la cosa juzgada.
Debido a la dinmica de la poltica y del desarrollo social, los
efectos temporales de la cosa juzgada en los procesos
constitucionales no pueden ser iguales a los del Derecho Procesal
ordinario. En este ltimo, la cosa juzgada le pone fin al litigio, sin
que jams pueda volverse a discutir lo decidido, salvo en algunos
casos que ameriten revisin. En cambio, los jueces constitucionales
deben tener la facultad de variar sus decisiones en un futuro. Pero
una ley, decreto, reglamento o acto que fuere declarado
inconstitucional no puede ser restablecido por una sentencia
posterior.

Por tal razn, las leyes de algunos pases disponen que las
sentencias constitucionales producen efectos erga ommnes, excepto
para el mismo tribunal que las dict. En esta forma se deja abierta
la posibilidad de que los tribunales puedan variar la jurisprudencia
a medida que van cambiando las circunstancias.
Sera conveniente que la ley deba regular si los considerandos
de las sentencias tienen o no carcter vinculante, o bien establecer
qu valor tienen. El art. 48 de la Ley 270 Estatutaria de la
Administracin de Justicia de Colombia, establece que slo ser de
obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes la parte
resolutiva del fallo. La parte motiva slo constituye un criterio
auxiliar para la actividad judicial y para la aplicacin de las normas
de Derecho en general.

77

CAPTULO VII

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Y LA DEMOCRACIA

1. LA IMPORTANCIA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

El Estado de Derecho se perfecciona con el control de la
legalidad de la Administracin (lo contencioso administrativo) y el
control de la constitucionalidad mediante la justicia constitucional.
Este control es una pieza fundamental de la democracia moderna.
89

Adems de lo antes expuesto, se pueden sealar otros aportes
de la justicia constitucional a la democracia:
90

a) Sin una justicia constitucional, regulada por la Constitucin y
las leyes, la Constitucin sera papel mojado, sin importancia,
porque no existira un instrumento de su defensa y cumplimiento,
como le pasara a un Cdigo Penal que carezca de un Cdigo
Procesal Penal para su aplicacin, lo mismo al Cdigo Civil sin un
Cdigo de Procedimiento Civil, etc.
b) Es un instrumento de control del cumplimiento de las
competencias de los poderes u rganos constitucionales del Estado,
lo mismo que del respeto a los derechos fundamentales por parte
del Estado y de los particulares.
c) Es un medio de defensa de las minoras para hacer valer sus
derechos e intereses.

89
La doctrina europea estima al control de la constitucionalidad como una pieza
fundamental de la democracia,
como lo son la separacin de poderes, la libertad de sufragio, el pluralismo de los partidos
polticos y de los medios de comunicacin. (Cfr. Jos FERNNDEZ RODRGUEZ. La Justicia
Constitucional Europea ante el siglo XXI. Ob. cit., pg. 15).
90
Cfr. Dominique ROUSSEAU. La Justicia Constitucional en Europa. Ob. cit, pgs. 14 a 16.

d) El activismo de la justicia constitucional ha provocado
grandes avances a favor de la justicia econmica, cultural y social.
e) La inconstitucionalidad por omisin, que avanza en su
consagracin constitucional y reconocimiento jurisprudencial, es
una institucin de vital importancia para promover el
cumplimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales.
f) Sirve para controlar la separacin de poder en la solucin del
conflicto entre los poderes.
g) Es una pieza fundamental de la democracia moderna, como lo
es la separacin de poderes, el sufragio, el pluralismo poltico, que
controla el cumplimiento de los elegidos por el pueblo de los
mandatos consagrados por la ciudadana en la Constitucin. Por
eso, Dominique Rousseau habla de una democracia continua que
ampla el espacio de participacin popular, que crea formas
particulares y, sobre todo, la jurisdiccin constitucional, las que
permiten a los pueblos ejercer el trabajo poltico de control de la
accin de los gobernantes fuera de los momentos electorales.
h) Fortalece el Estado de Derecho. La Corte Suprema de Justicia
acepta la opinin del constitucionalista Manuel Garca Pelayo, de
que la jurisdiccin constitucional significa la culminacin del
proceso del Estado de Derecho, o sea, la transformacin del Estado
legal de Derecho en un Estado constitucional de Derecho. El
primero se caracteriza por el principio de legalidad, que se
distingue por la primaca de la ley sobre los restantes actos del
Estado, hecha efectiva por el funcionamiento de tribunales
destinados a garantizar la legalidad de la administracin estatal. El
segundo se caracteriza por el principio de constitucionalidad, es
decir, la primaca de la Constitucin sobre la ley, y por el
funcionamiento de la jurisdiccin constitucional que conoce de la
constitucionalidad de los actos del Estado, incluida la propia ley. El
Estado constitucional de Derecho mantiene el principio de
legalidad, pero subordinada su forma concreta de manifestarse al
principio de la constitucionalidad.
91

91
S. 9:00 a. m. del 27 de noviembre de 1992, B. J., pg. 259.

Esta funcin de control y participacin popular, que viene a
oxigenar la democracia representativa, se logra tambin a travs de las
instituciones de la democracia semi representativa: el plebiscito, el
referndum, la iniciativa popular de leyes y la revocatoria del
mandato de los gobernantes.

2. IMPUGNACIN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Son dos los argumentos entrelazados que se esgrimen para impugnar
de ilegtimo el control de la constitucionalidad de las leyes. Tratan de
extraer de raz el sistema, expulsndolo: la creatividad normativa de la
jurisprudencia constitucional y su poder de declarar sin valor las leyes
inconstitucionales, convierten al tribunal constitucional en legislador
positivo y negativo. Como consecuencia, se viola la divisin de
poderes, segn la cual corresponde al Poder Legislativo aprobar,
modificar y derogar las leyes. Esto lo hace la justicia constitucional sin
tener representacin popular ni responsabilidad poltica ante el
electorado.

3. LEGITIMIDAD Y NECESIDAD DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL

Aunque parezca paradjico, en las relaciones entre los derechos
humanos, la democracia y el control constitucional, se producen
tensiones y complementaciones.
Los derechos humanos, principios y valores de la Constitucin
constituyen un condicionamiento a la democracia, porque obligan a
todos los poderes, pero al mismo tiempo son una garanta para los
gobernados por los abusos que pueden cometer esos poderes,
mediante la justicia constitucional con creatividad normativa y sin
legitimidad popular, a diferencia de los poderes Legislativo y
Ejecutivo que representan a la mayora de los sufragios.
Robert Alexy
92
describe dos relaciones opuestas entre los
derechos humanos y la democracia. En un primer enfoque seala

92
Los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho.
Neoconstitucionalismo. Editorial Trotta. Madrid, 2003, pgs. 31 y sigts.

que los derechos fundamentales son profundamente democrticos,
porque aseguran el desarrollo y existencia de las personas a travs
de la libertad y la igualdad que mantiene estable el procedimiento
democrtico, y, adems, aseguran el proceso democrtico mediante
la libertad de opinin, prensa, radiodifusin, reunin, asociacin,
derecho al sufragio y otras libertades polticas. En un segundo
enfoque expresa que son profundamente antidemocrticos porque
desconfan del proceso democrtico, cuando al someter al Poder
Legislativo privan del poder de decisin a la mayora
parlamentaria legtima, lo que se ve frecuentemente: la oposicin
pierde en el proceso democrtico y vence despus en el aerpago
de la Karlsruhe.
Los anteriores argumentos son combatidos por un fuerte sector
doctrinal que legitima su creacin y fundamenta su necesidad y
utilidad.
Los argumentos sobre su legitimidad son los siguientes:
a) El Parlamento y el Ejecutivo (poderes polticos) no siempre
representan al electorado y los intereses generales de la poblacin
(abstencin electoral, sectores no aptos para votar, minoras que no
logran representacin en el Parlamento, etc.), sus decisiones en
muchas oportunidades no responden a los intereses de la mayora,
y, en general, con frecuencia se alejan del control de sus mandantes,
por lo que, teniendo en cuenta tambin las desviaciones del Poder,
se han formulado correctivos polticos (revocacin del mandato, el
voto de censura, etc.) y judiciales (el amparo, el recurso de
inconstitucionalidad, la exhibicin personal, etc.).
b) En muchos pases los magistrados son seleccionados y
nombrados de manera conjunta por el Ejecutivo y el Congreso, lo
que permite que la magistratura no sea ajena al pensamiento
poltico imperante y que no carezcan de cierta representatividad.
Los tribunales constitucionales, por lo general, estn integrados por
magistrados elegidos polticamente.
c) Se sostiene que los jueces no son responsables ante los otros
poderes, los particulares y el electorado por sus opiniones legales y
filosficas, contrariamente al Legislativo, por lo que resulta incon-

cebible que jueces no responsables controlen a polticos respon-
sables. No obstante, tal modo de opinar es rechazado con fuertes
argumentos; a saber: i) La libertad de expresin y el carcter pblico
del proceso permiten al pueblo controlar la buena marcha de la
administracin de justicia, y vuelve al juez objeto de crticas y
responsable socialmente. El juez est abierto a la crtica externa y la
actuacin de su legalidad se puede controlar fcilmente, pues la
sentencia tiene que ser motivada. Por otra parte, tiene responsabilidad
civil, disciplinaria y penal. ii) El nombramiento peridico de los
magistrados asegura una vinculacin con la sociedad y la poltica
imperantes. iii) La actuacin del juez en el proceso es altamente
participativa y en contacto directo con la realidad, pues acta ante
casos reales y a peticin e impulso de las partes.
d) La democracia y representatividad de los tribunales aumenta
mediante la proteccin a los grupos marginados que no han podido
acceder a las ramas polticas. Esta defensa es ms favorable dentro de
un proceso judicial, en el cual las partes actan en pie de igualdad, lo
que no ocurre ante otros rganos. Dentro de este proceso encuentran
la proteccin poltica que no hallan en otra parte.
e) La legitimidad de la justicia no es electoral, representativa,
aunque en algunos pases ciertos jueces son escogidos en eleccin
popular. Su legitimidad depende de su forma bastante segura y
aceptable de decidir: sentencia un rgano independiente e imparcial;
ste acta a peticin de parte ante casos reales; las partes tienen
intervencin en pie de igualdad; su decisin se ajusta a lo probado y
alegado por las partes, falla de acuerdo con la ley y la Constitucin.
f) Un sistema de justicia activa y creadora contribuye a mantener
un sano equilibrio de poderes frente a las ramas polticas. La
democracia no funciona simplemente bajo la idea de las mayoras,
pues, es preciso completar con otras instituciones tiles a su
funcionamiento.
g) La mejor prueba de su legitimidad es su aceptacin generalizada
en el constitucionalismo moderno y sus buenos frutos. sta es la mejor
forma de legitimar ante el pueblo una institucin poltica. Para que
una Constitucin pueda llamarse Constitucin es preciso que la

respalde una jurisdiccin constitucional que garantice su cumpli-
miento. El Estado constitucional no puede funcionar sin esta pieza
fundamental, lo mismo que la democracia.
h) Su legitimacin en la democracia representativa no proviene
del Legislativo corriente ni del constituyente derivado, sino del
Poder constituyente original, el ms cercano a la soberana popular,
sobre todo cuando la Asamblea Constituyente que aprob la
Constitucin la somete a referendo.
Dos son los argumentos a favor de su necesidad: es un
instrumento de equilibrio frente al crecimiento de la
preponderancia del Legislativo y el Ejecutivo, y la proteccin de los
derechos humanos, a saber:
a) Instrumento de equilibrio y control
Las funciones normales del Estado son administrar, legislar y
hacer justicia; pero con el correr del tiempo, bajo la influencia de las
nuevas doctrinas sociales, asume funciones de otra ndole, y as lo
vemos aparecer como fabricante, mercader, agricultor y hasta como
benefactor, sin mucho xito, pues la realidad ha demostrado que es
un mal administrador.
Estas nuevas funciones lo dotan de un gran poder econmico,
poltico y social, generalmente en manos de una burocracia poltica
omnipresente (aunque distante de su pueblo) que cree ser duea de
la verdad. El Estado crece en desarmona. La actividad legislativa
se intensifica, pues as lo exige el carcter interventor del Estado.
Sin embargo, actualmente, los parlamentos son objeto de
desconfianza: su afn de intervencin en mltiples materias y
objetivos los sita en condiciones de no poder atenderlas y
terminan abdicando en el Ejecutivo. Por lo general, los parlamentos
responden a intereses locales o de grupo, alejndose de sus
mandantes; en el desarrollo social no son tan eficaces como se
piensa, pues no son pocas las leyes que llegan tarde, que no
responden a la realidad, que son contradictorias, etc.
Son muchas las disposiciones constitucionales que remiten a la
ley o mandatan aprobarla, sin que en ninguno de los dos casos se

apruebe la ley, incurriendo el Poder Legislativo en una omisin
inconstitucional. En fin, no se puede esperar que todo lo solucione
el Parlamento.
El Ejecutivo tambin crece y en ocasiones aparece hipertrofiado
en detrimento de los otros poderes. El judicial se encuentra sin
recursos humanos y econmicos, sin una efectiva independencia, y,
en general, temeroso de intervenir en el control de los otros
poderes.
El surgimiento de poderosos grupos polticos, econmicos y
sociales justifica la consagracin de la justicia constitucional en su
aspecto del amparo, para que el individuo pueda defenderse
tambin de ellos frente a la violacin de sus derechos.
Ante esta situacin es necesaria no slo la justicia
constitucional, sino tambin la contenciosa administrativa, como
contrapeso al crecimiento del Legislativo y el Ejecutivo, lo que
permite a las personas defenderse de un Estado poderoso que todo
lo controla. No vaya a creerse que la justicia constitucional slo se
justifica ante el peligro del Estado gigante. En el Estado meramente
observador tambin existe tal peligro, aunque es menor.

b) Proteccin de los derechos humanos
Tanto a nivel internacional como nacional, en la mayora de los
pases se han emitido declaraciones de derechos individuales y
sociales. En casi la totalidad de sus constituciones se incorporan
estos derechos, pasando a formar la parte dogmtica de ellas.
Algunas, como la nuestra, incorporan a su cuerpo varias
declaraciones internacionales, dndoles rango constitucional.
Pero no basta la simple declaracin de derechos para asegurar el
cumplimiento de los mismos. Es preciso la creacin de rganos que
aseguren su cumplimiento, y ese rgano tendr que ser judicial, el
menos peligroso y el ms idneo, segn lo ha demostrado la
realidad prctica. Son rganos independientes encargados de
controlar a los poderes polticos.
Un rgano poltico no puede servir para el control del
cumplimiento de tales declaraciones. Existen tribunales judiciales

nacionales e internacionales encargados de verificar el cumplimiento
de esas garantas y derechos. Este control constituye una de las partes
ms importantes de la justicia constitucional. Tambin es un
importante factor de crecimiento del Poder Judicial.
El tema de la legitimacin ha pasado a segundo plano por la
general aceptacin, con sus modalidades y alcances, de la justicia
constitucional en las constituciones de los pases, pero resurge cuando
la justicia constitucional entra en conflicto con los poderes del Estado,
los partidos polticos y los altos intereses de la sociedad civil. Tambin
surge cuando la justicia constitucional se encuentra en proceso de
establecimiento.
Dominique Rousseau
93
fundamenta la legitimidad de la justicia
constitucional en los derechos humanos y el sistema de control de
poderes.
En relacin con los derechos humanos argumenta de la manera
siguiente: Si la voluntad del pueblo es la misma que la voluntad de los
representantes elegidos, el Parlamento encarna la soberana y, como
consecuencia, el control de la actividad legislativa por el juez es
contraria a la democracia. Si por el contrario, es posible diferenciar la
voluntad del pueblo o gobernados de la de los representantes o
gobernantes, el control de la constitucionalidad de la ley no sera
contrario a la democracia, pues lo controlable no sera la voluntad del
pueblo, sino la de los diputados.
La autora se pronuncia a favor de esta ltima opinin, pues la
poltica contempornea constata que los representantes forman un
cuerpo profesional con intereses propios, diferentes de los de los
ciudadanos, dedicados a defenderlos, enfrascados en mantener sus
posiciones, formando un grupo separado del votante. Esta distincin
entre gobernantes y gobernados conduce a establecer reglas de
conducta a los gobernantes en la Constitucin, en la que el pueblo
expresa su voluntad soberana.
Por todo lo expuesto existen dos espacios bien diferenciados: el de
los ciudadanos, formado por los derechos, libertades y principios de
organizacin de los poderes enunciados en la Constitucin; y el de los

93
La Justicia Constitucional en Europa. Ob. cit, pg. 26 y sigts.

representantes que no tienen derechos, sino obligaciones que respetar,
deberes que defender, y desarrollar los derechos de sus representados.
Cada uno de estos espacios tiene su expresin institucional. Los
tribunales constitucionales son rganos de la esfera o espacio de los
ciudadanos. El Ejecutivo y el Parlamento son instituciones del espacio
de los gobernantes. El control de constitucionalidad encuentra, en
parte, su legitimidad al proteger los derechos y libertades de los
gobernados, pieza fundamental de la democracia constitucional.
Respecto del control de poderes se expresa as: El origen del poder
no es el nico criterio distintivo de la democracia. Si el sufragio
universal es el elemento que define por completo la democracia, el
control de la constitucional es antidemocrtico, al impedir a los
diputados que representan la mayora legislativa legislar libremente
siguiendo el mandato del pueblo; por el contrario, si el sufragio no es
suficiente para definir la democracia, para definir el rgimen
democrtico no basta tener en cuenta nicamente el sufragio, pues es
posible que sea elegido un tirano por sufragio popular. Para el
funcionamiento de la democracia es indispensable la divisin de
poderes y los controles. Los tribunales constitucionales son rganos de
control de los poderes, y principalmente del cumplimiento de los
derechos y libertades.

4. CREATIVIDAD DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

La justicia constitucional tiene un poder creativo de normas positivas
y negativas: a) Sentencia de inconstitucionalidad con efectos generales,
la cual es una verdadera ley, con efectos derogatorios o anulatorios
segn el sistema adoptado. b) La reviviscencia. c) La funcin de
integracin del Derecho del tribunal constitucional. d) Sentencias
aditivas y sustitutivas, normativas, etc. e) Las recomendaciones al
legislador. f) Las normas generales, abiertas, ambiguas, etc. que
permiten amplitud a las decisiones de los tribunales. g) La
inconstitucionalidad por omisin.
Si el juez ordinario no es simplemente la boca por donde se expresa
la ley, menos an lo es el juez constitucional.

87
CAPTULO VIII

TIPOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL

1. EL ESTADO CONSTITUCIONAL

El Estado constitucional contemporneo no absorbe todo el
orden jurdico, pero s lo condiciona e informa. Se caracteriza por lo
siguiente:
a) Coloca a la Constitucin en la cspide del orden jurdico. Es la
norma superior.
El principio de legalidad supone la superioridad de la ley sobre
los otros actos del Estado, representa el imperio de la ley y la
conversin del Parlamento en el Poder supremo del Estado. La
supremaca e igualdad de la ley se controlaba despus de la
Revolucin Francesa con el Tribunal de Casacin y la Revisin
Administrativa. Todo esto representa lo que se denomina el Estado
de Derecho. Existan constituciones, pero no tenan valor
normativo. Representaban programas polticos. Por tal razn, sus
disposiciones eran programticas y necesitaban de la ley ordinaria
para su aplicacin. No tenan aplicacin normativa directa.
Posteriormente surge el Estado constitucional de Derecho, donde la
Constitucin es la ley suprema, el Poder Constituyente es el poder
superior del Estado y la legalidad constitucional prevalece sobre el
principio de legalidad.
El cumplimiento del principio de legalidad por la
Administracin es controlada por el contencioso administrativo, y
el Principio de Constitucionalidad por las salas o tribunales
constitucionales.
b) La Constitucin es considerada como una norma jurdica
aplicable en forma directa, superando as la etapa en que necesitaba
del desarrollo legislativo porque se estimaba que era un orden
programtico.

c) Las normas constitucionales encierran valores y principios con
un mbito de aplicacin extensa en el Derecho.
d) Se han creado procedimientos y procesos y una jurisdiccin
constitucional, lo cual ha permitido el cumplimiento de la Cons-
titucin, la amplitud de su interpretacin e integracin y el avance
del Derecho Constitucional y su adecuacin a los tiempos actuales.
e) Mayor creatividad jurisprudencial en materia constitucional y
en la legislacin ordinaria vinculada a sta.
f) La Constitucin penetra en todas las ramas del Derecho:
Derecho Penal, Civil, Procesal Penal y Civil, Familia, Internacional,
etc.
g) La Constitucin, su interpretacin e integracin, y la
jurisprudencia constitucional, han pasado a ser la matriz y centro del
Derecho.
h) La aplicacin de los derechos humanos en las relaciones
privadas, y la procedencia del amparo contra los particulares,
consagrada en muchas constituciones, incluso latinoamericanas.

2. CONTROL POLTICO Y CONTROL JURISDICCIONAL

Atendiendo a la funcin del rgano de control, los sistemas de
control se dividen en polticos y jurisdiccionales.
Son jurisdiccionales los situados dentro del Poder Judicial, y
polticos los situados en los otros poderes del Estado, el Ejecutivo o el
Legislativo.
Esta clasificacin ha sido criticada por la doctrina, porque aun los
rganos jurisdiccionales que controlan el cumplimiento de la
Constitucin, desarrollan una actividad poltica como rgano
moderador, de control y dirimente de los conflictos de los otros
poderes, y de creacin del Derecho, las cuales son tareas polticas.
Por tal razn, se dice que el Poder Judicial o los tribunales
constitucionales que ejercen funcin de control constitucional son
tambin rganos polticos.
Por otra parte, existen rganos de control difciles de encasillar en
el sector poltico o jurisdiccional. Por ejemplo: el Consejo de

Custodia o Consejo de Supervisores de Irn
94
y el Consejo
Constitucional francs
95
(son considerados por unos como rganos
polticos, y por otros como rganos judiciales).
Para cierto sector doctrinal el control es poltico cuando se
otorga a un rgano no judicial, y es generalmente de carcter
preventivo; en l no existen litigio ni contrapartes. No obstante,
tambin puede darse el control preventivo en los sistemas
judiciales, como sucede en Costa Rica, Chile, Portugal e Irlanda,
entre otros.
Por todo lo antes expuesto, se formula la clasificacin entre
rganos judiciales de control y rganos no judiciales de control.
Los rganos judiciales de control pueden pertenecer a los
tribunales comunes (sistema norteamericano o difuso) o no estar
dentro de la rbita del Poder Judicial, como los tribunales
especiales constitucionales, con fisonoma judicial. Ciertos autores
han calificado a algunos de estos tribunales (Espaa y Austria)
como constitutivos de un cuarto poder. Los tribunales
constitucionales estn regulados separadamente de los poderes
Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y controlan el cumplimiento de la
Constitucin, como en Blgica, Bulgaria, Croacia, Eslovenia,
Espaa, Francia, Hungra, Italia, Lituania, Macedonia, Moldavia,
Polonia, Portugal y Rumania.
96

En Nicaragua el control judicial se estableci en las
Constituciones de 1854, non nata de 1911, non nata de 1913, 1939,
1948, 1974 y 1987.
Los rganos no judiciales estn ubicados en diferentes lugares, a
saber: en el Poder Legislativo, en la antigua Unin Sovitica y en
otras constituciones inspiradas por ella; en el Poder Ejecutivo, en la
Espaa franquista;
97
en el cuerpo electoral en el Estado de

94
Art. 91 de la Constitucin de 1979.
95
Art. 56 y sigts. de la Constitucin de 1958.
96
Con la excepcin de Estonia, que sigue el sistema difuso, los pases de Europa centro-
occidental han establecido una jurisdiccin concentrada, especializada, constitutiva, posterior,
accesible en la va principal o incidental. (Para profundizar Cfr. Michele Misto. La Justicia
Constitucional en los pases de Europa Centro-Oriental. La Justicia Constitucional en Europa.
Ob. cit., pg. 191 y sigts.).
97
Ley Orgnica del Estado Espaol de 1967.

Colorado, Estados Unidos; o en un rgano sui generis, como el
Consejo Constitucional francs; en el Poder Legislativo, en la
Constitucin Federal de Centroamrica de 1824 y en la
Constitucin nicaragense de 1838; y en un rgano especial
denominado Consejo Representativo, en la Constitucin del Estado
de Nicaragua de 1826.
La justicia constitucional no puede quedar en manos del Poder
Ejecutivo, del Legislativo o de otro rgano de naturaleza poltica.
No podra tener el carcter de justicia constitucional. En la
actualidad se ha generalizado el control constitucional atribuido a
rganos de carcter judicial. Los controles polticos estn
abandonados.

3. PLURALIDAD DE SUJETOS DE LA INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL

Son varios los sujetos que interpretan la Constitucin: la
interpretacin de los legisladores
98
(interpretacin autntica); la
interpretacin de los rganos del Estado (interpretacin oficial); la
interpretacin de los rganos jurisdiccionales (interpretacin
judicial); la interpretacin de los autores (interpretacin doctrinal);
y la interpretacin de los particulares (interpretacin popular), esta
ltima muy en boga debido al avance vertiginoso de la
comunicacin.

4. CONTROL POR EL PODER LEGISLATIVO

Bajo este sistema, el Poder Legislativo asume la funcin de
controlar la constitucionalidad. Tuvo acogida en la URSS y sus
pases satlites.

98
La ley ordinaria, al desarrollar la Constitucin, la interpreta y la adecua a los casos y
situaciones concretas para su aplicacin. Eso es admitido por la generalidad de la doctrina, las
constituciones y la jurisprudencia; en cambio, la mera interpretacin por la ley de la norma
constitucional es admitida excepcionalmente por algunas constituciones, pero sujeta al control
de la constitucionalidad (Ecuador, Uruguay y Chile). La doctrina mayoritaria rechaza la mera
interpretacin (Cfr. Ivn Escobar Fornos. Interpretacin e Integracin Constitucional. Editorial
Hispamer. Managua, Nicaragua. 2002, pg. 73 y sigts).

Entre ellos se pueden ver ciertas modalidades o matices diferentes.
Son cuatro los principales:
a) El sistema parlamentario puro
En este sistema el Poder Legislativo controla la constitucionalidad
de sus propias leyes (autocontrol) y de las otras normas dictadas por
rganos inferiores creadores de normas. Ejemplos: la Constitucin de
Bulgaria de 1971 dispone que la suprema vigilancia sobre la
observancia de la Constitucin y de las leyes corresponde a la
Asamblea Nacional;
99
la Constitucin de la Repblica Popular de
China de 1954 dispone que a la Asamblea Popular Nacional le
corresponde controlar la aplicacin de la Constitucin;
100
en la
Constitucin Federal Centroamericana de 1824 le corresponda al
Congreso anular toda disposicin legislativa contraria a las garantas
y libertades consagradas en los Ttulos X y XI y, segn lo dispona el
art. 99, al Congreso y al Senado se le encargaba sostener la
Constitucin;
101
en la Constitucin de Nicaragua de 1838 le
corresponda al Poder Legislativo velar sobre la observancia de la
Constitucin.
102

b) Sistema parlamentario con rganos inferiores delegados o asesores
Estas modalidades eran las ms aceptadas en la URSS y sus pases
satlites. Por ejemplo: la Constitucin de la URSS de 1977 dispona que
corresponda al Presidente del Soviet Supremo (electo por el Soviet
Supremo de entre sus miembros)
103
controlar la observancia de la
Constitucin y asegurar la correspondencia de las constituciones y las
leyes de las repblicas federadas con la Constitucin y las leyes de la
URSS.
104

En la Constitucin de la Repblica Democrtica Alemana,
ninguna disposicin poda oponerse a la Constitucin,
105
y en caso

99
100
101
Artos. 69 inc. 29 y 152 y sigts. de la Constitucin.
102
Art. 109 inc. 23. de la Constitucin.
103
Art. 120 de la Constitucin.
104
105

de duda sobre su constitucionalidad, la Cmara del Pueblo
resolvera, pero el Consejo de Estado (rgano de la Cmara del
Pueblo)
106
tena el mandato de sta para la supervisin permanente
de la constitucionalidad y legalidad del Tribunal Supremo y de la
Fiscala General.
107

En la Constitucin de Polonia de 1976, le corresponda al
Consejo de Estado elegido por la Dieta
108
(o Parlamento) velar por
la concordancia de las leyes con la Constitucin.
109

En la Constitucin de Rumania de los aos 1974-1975 se
dispona que slo a la Gran Asamblea Nacional le correspondera
decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, pero para optimizar
su control nombr una Comisin Constitucional y Jurdica, la cual
presentaba a la Gran Asamblea Nacional informes y notificaciones
sobre la constitucionalidad de las leyes.

c) Sistema compartido entre el Ministerio Pblico y el Parlamento
Es el sistema seguido por la Constitucin de Albania de 1976.
Dispona que a la Asamblea del Pueblo le correspondera
pronunciarse sobre la conformidad de las leyes con la
Constitucin;
110
pero el Fiscal General presentara ante la Asamblea
del Pueblo y ante el Presidium, casos en los que las leyes y decretos
no concordaran con la Constitucin
111
.
d) Control judicial compartido con el legislativo
Excepcionalmente en Portugal, Polonia y Rumania los
parlamentos pueden limpiar de inconstitucionalidad la ley as
declarada por una decisin de los jueces constitucionales, por
mayora de dos tercios, reservando a los Representantes del Pueblo
la decisin final (un poder poltico). En Francia, la censura
constitucional a las disposiciones legislativas relativas al derecho

106
107
108
109
110
111

de asilo, provoc que el gobierno de Edourd Balladur convocar al
Congreso en noviembre de 1993 para que anulara la decisin del
Consejo, aprobando por mayora de tres quintos una revisin de la
Constitucin.
En nuestra Constitucin de 1848 se formul una especie de
control compartido, ya que en el art. 74 inc. 9 se dispone que las
providencias que en forma de ley, ordenanza, orden o resolucin se
opongan a la Constitucin y sobre las cuales las secciones de la
Corte Suprema se pongan de acuerdo sobre la inconstitucionalidad,
stas prevendrn a los jueces para que no hagan aplicacin de ellas
(suspendan su aplicacin) hasta que el Poder Legislativo resuelva
sobre su constitucionalidad.

5. CONTROL POR EL PODER EJECUTIVO

El ejemplo es el sistema establecido por el rgimen franquista en la
Ley Orgnica del Estado Espaol. El recurso de contrafuero se
otorgaba contra todo acto legislativo o disposicin del gobierno que
vulneraba los principios del Movimiento Nacional (que era el
partido de gobierno) o de las dems leyes fundamentales del
Reino.
112
Se calificaba como un recurso contra las leyes. Se
interpona ante el Consejo del Reino, pero en definitiva quien
resolva era el Jefe de Estado.

6. CONTROL POR EL ELECTORADO

Este sistema se acepta en el Estado de Colorado (Estados Unidos de
Amrica). Su Constitucin dispone que el 5% de los inscritos en los
comicios tienen la facultad de pedir que se someta a referndum la
ley que el Tribunal Supremo del Estado haya declarado
inconstitucional. Se denomina apelacin popular de sentencias. A
nivel federal fue patrocinado por Teodoro Roosevelt en la campaa
presidencial de 1912, pero no logr xito.

112
Art. 59 de la Ley Orgnica del Estado Espaol.

Es el sistema ms democrtico, pero tiene serias desventajas: agita
las pasiones polticas y sociales; puede desestabilizar al gobierno con
apelaciones constantes poniendo en tela de juicio su respeto y
autoridad; el pueblo no est preparado para este tipo de decisin
jurdica.

7. CONCURRENCIA DE CONTROLES

Con cierta frecuencia concurren varios rganos diferentes a ejercer el
control de constitucionalidad. Por ejemplo: en Nicaragua el Poder
Judicial tiene el control general, y al Consejo Supremo Electoral le
corresponde conocer de la materia electoral en forma privativa;
113
en
Francia el control le corresponde al Consejo Constitucional, pero
tambin el Consejo de Estado y la Corte de Casacin han dictado
sentencias que tocan el tema de la supremaca de la Constitucin; en
Italia el control constitucional le corresponde a la Corte Constitucional,
pero en varias de sus resoluciones la Corte de Casacin y el Consejo de
Estado se han pronunciado sobre la proteccin de los derechos
humanos y la supremaca de la Constitucin.
El sistema centralizado y monopolizado de la justicia constitu-
cional ayuda a bloquear posibles contradicciones entre tribunales.

8. LOS DOS GRANDES SISTEMAS DE CONTROL
CONSTITUCIONAL

La Historia del Derecho, concretamente del Derecho Procesal
Constitucional, registra la existencia de dos hitos importantes del
control constitucional: el sistema norteamericano y el europeo. Son
dos juristas, a partir de su ingenio y talento, los que plantan estos
hitos: John Marshall y Hans Kelsen. Aportaron dos sistemas valiosos
para la Ciencia del Derecho y la democracia.
Son dos, pues, los grandes sistemas de control de la
constitucionalidad: el difuso o norteamericano y el concentrado o
austriaco, denominado tambin europeo.

113

stos han constituido la fuente de inspiracin del desarrollo de
la justicia constitucional, dando pie a la creacin de una nueva
rama del Derecho denominada Derecho Procesal Constitucional,
cuyo gran impulsor ha sido Kelsen, particularmente con su obra La
Garanta Jurisdiccional de la Constitucin, publicada en 1928,
114
en
la cual desarrolla, a la luz de la experiencia como magistrado de la
Corte Constitucional de Austria, aspectos importantes de la
relacin constitucional, la regularidad jurdica, la nocin de
Constitucin, las garantas constitucionales, el significado jurdico y
poltico en doctrina y justicia, etc.
En los sistemas concentrados, al tribunal constitucional
generalmente se le asignan buena cantidad de atribuciones, algunas
propias de la jurisdiccin constitucional y otras ajenas. Su mayor o
menor cantidad depender de factores polticos, econmicos y
sociales.
Como ya expresamos, se puede afirmar que en el sistema
concentrado, no todas las funciones del tribunal constitucional son
de jurisdiccin constitucional, y que en el difuso la generalidad de
la actividad del Poder Judicial no es constitucional, salvo en la
actualidad en la cpula del Poder Judicial (la Corte Suprema de los
Estados Unidos
115
y la Corte Suprema de Mxico, convertidas en
tribunales constitucionales).

114
En nuestras manos, la traduccin de Rolando Tomayo y Salmorn. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, D.F., 2001.
115
Dominique Rousseau distingue cinco perodos de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de los Estados Unidos: entre 1789 y la Guerra Civil cre el sistema de control de
constitucionalidad de la ley y fortaleci al gobierno federal; de la Guerra Civil hasta 1937
adquiere una actitud muy conservadora al oponerse a la legalidad social que limitara el poder
de los empresarios, y se muestra indiferente en relacin con la proteccin de los derechos
individuales; entre 1953 y 1969, bajo la presidencia de Earl Warren, desarrolla una
jurisprudencia liberal y progresista, condenando y combatiendo la discriminacin y
segregacin social, los recuentos electorales desiguales y la limitacin de la defensa de los
acusados, y adems reconoci el valor constitucional de numerosas libertades pblicas; entre
1969 y 1986, bajo la presidencia de Warren Burgen, se mantiene la anterior jurisprudencia,
pero con un giro conservador; y desde 1986, se inicia una revolucin conservadora. (La Justicia
Constitucional en Europa. Ob. cit., pg. 11).

A. BASES FUNDAMENTALES DEL SISTEMA DIFUSO

El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las bases
siguientes:
a) Aplica la disposicin legislativa superior en jerarqua y
desecha la inferior en el supuesto de contradiccin. sta es una
regla de interpretacin del Derecho que los jueces estn
autorizados a aplicar en su funcin de administrar justicia y,
por consiguiente, no existe una invasin del juez en la esfera
legislativa. Se respeta la divisin de poderes.
b) Cualquier juez est investido del poder de no aplicar la ley
contraria a la Constitucin, de oficio o a peticin de parte, en
cualquier caso sometido a su conocimiento (va incidental o
indirecta). La inconstitucionalidad se puede presentar en todo tipo
de procedimiento judicial, y no existe un procedimiento especial
para dilucidar la materia constitucional, pues se discute, tramita y
falla dentro del juicio en que se plantea, y llega a los tribunales
superiores a travs de los recursos ordinarios o extraordinarios. La
cuestin constitucional se falla, junto con el fondo del asunto, en la
sentencia definitiva. No existe un procedimiento previo sobre la
constitucionalidad.
La denominacin va incidental se puede prestar a confusin,
pues sugiere accesoriedad, pero en realidad la cuestin de
inconstitucionalidad en el sistema difuso es principal, ya que se
falla en la sentencia definitiva del juicio y forma parte de la premisa
mayor del silogismo que constituye dicha sentencia.
El destacado constitucionalista Javier Prez Royo en forma
admirable define el significado del vocablo difuso: Difuso
quiere decir lo contrario de concentrado. El Poder Legislativo es un
poder concentrado. El Poder Judicial es un poder difuso. El
parlamentario no es el titular del Poder Legislativo, el titular del
Poder Legislativo es el Parlamento. Por el contrario, el Poder
Judicial no existe como un poder, sino que existe en la forma de
miles de jueces y magistrados repartidos por todo el territorio del
Estado, titulares cada uno de ellos individualmente del Poder

Judicial. En consecuencia, al ser el control un control judicial, ello
quiere decir que est uniformemente a disposicin de todos y cada
uno de los jueces integrados en el Poder Judicial. Esto quiere decir
difuso.
116

c) La cuestin de inconstitucionalidad no se puede proponer por
va de accin, ajena a un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el
actor en la va judicial no puede promover la inconstitucionalidad de
una ley que le perjudica, en el caso concreto, sometido a la decisin del
juez o tribunal.
d) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene
efectos slo en relacin con el caso concreto (inaplicabilidad al caso
concreto), pero en los Estados Unidos de Amrica, por el stare decisis
(precedente judicial), produce efectos generales.
En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia
provienen del stare decisis, figura necesaria dentro de la concepcin del
Derecho en ese pas, en donde no existe un sistema de normas
cerradas que el juez debe interpretar e integrar, sino un conjunto de
reglas concretas derivadas de los casos definidos.
El juez es creativo en la solucin del conflicto, y como existe
infinidad de jueces y tribunales (todos creadores del Derecho) es
preciso, por razones de seguridad y unidad del Derecho, vincular al
juez con sus propias decisiones y con las de los otros jueces de igual o
superior jerarqua, lo que en ltima instancia realiza la Suprema Corte.
El juez norteamericano se ajusta a la jurisprudencia de la Suprema
Corte, no por el temor de que su resolucin sea revocada, como sucede
en nuestro sistema, sino para no apartarse del Derecho vigente.

B. INCONVENIENTES DEL SISTEMA DIFUSO

El sistema difuso, en los pases en donde no existe el stare decisis,
presenta serios inconvenientes que provocan incertidumbre y
conflicto entre rganos; a saber:

116
Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, S. A. Madrid, 1994, pg. 123. sta es una
obra clsica del Derecho Constitucional por su claridad, originalidad, precisin, profundidad y
rigor cientfico.

a) El mismo u otro juez que declara la inconstitucionalidad de la
ley puede aplicarla posteriormente, o no aplicar por inconsti-
tucional la que anteriormente se declar constitucional.
b) Pueden surgir diferentes interpretaciones a la Constitucin
entre rganos de diversos tipos, como por ejemplo, entre la justicia
ordinaria y la administrativa.
c) Tambin se pueden presentar contrastes de opiniones entre
tribunales inferiores y superiores, debido a que los primeros
generalmente estn formados por personas jvenes, menos
apegadas al pasado y posiblemente dispuestos a declarar la
inconstitucionalidad; en cambio, los segundos son ms
conservadores e inclinados a mantener la constitucionalidad.
d) A pesar de que en un caso concreto anterior ya se declar la
inconstitucionalidad de la ley, cualquier otra persona extraa
al juicio anterior que tenga inters en que no se le aplique, por
ser inconstitucional, tendr que promover un nuevo proceso.
Estos inconvenientes han sido evitados en los Estados Unidos y
en los otros pases del Common Law, en los cuales rige el stare decisis,
pero persiste en los sistemas de base romanista. Podran
solucionarse otorgndole efectos generales a la sentencia de la
Corte Suprema, pero en tal caso surgira un sistema mixto, situado
a mitad de camino entre el difuso y el austriaco.

C. CREACIN Y BASES DEL SISTEMA AUSTRIACO

Varios factores contribuyeron en Europa al surgimiento del
sistema concentrado: la modesta aplicacin del sistema difuso en
los pases escandinavos y su fracaso en los otros pases del Civil
Law (Derecho romnico); los inconvenientes ya vistos; el carcter
extrao del stare decisis para poder adoptarlo; el carcter
conservador de los jueces comunes de carrera que, aunque
capacitados y con prestigio de muchos siglos en la aplicacin del
Derecho, carecan de la idoneidad para administrar la justicia
constitucional que requiere de mayor atrevimiento, creatividad y
voluntad poltica.


Por eso se pens en la creacin de un tribunal especial, de
carcter judicial, encargado fundamentalmente de controlar la
constitucionalidad de las leyes, sobre las bases siguientes:
a) Los jueces ordinarios no pueden conocer de la constitu-
cionalidad de las leyes como manifestacin de su poder de
interpretacin, ni bajo ninguna otra razn, sino que ser una Corte
Constitucional la que, dentro del sistema de pesos y contrapesos,
controle al Poder Legislativo para que respete la supremaca de la
Constitucin, lo que evidentemente constituye una funcin poltica.
En los sistemas de Italia, Alemania y otros que se inspiraron en
el austriaco, no se permite a los jueces ordinarios conocer sobre la
constitucionalidad, sea por la va de accin o de excepcin.
b) Originalmente (1920) el control se daba slo en la va
principal, esto es, mediante una accin especial directa cuyo objeto
exclusivo es plantear la inconstitucionalidad de la ley ante la Corte
Constitucional.
Estaban legitimados para ejercitar esta accin rganos polticos
y no judiciales, tales como el Gobierno Federal y los Lnders; el
primero, para pedir el control de la legitimidad constitucional de
leyes de los Lnders, y los ltimos para el control de las leyes
federales.
Solamente estos dos rganos constitucionales estaban
legitimados, pero a partir de la reforma de 1929 se permite que de
manera incidental los dos altos rganos judiciales ordinarios
planteen la cuestin de constitucionalidad de una ley, aplicable en
forma relevante al caso que se encuentra bajo su conocimiento,
pero los jueces inferiores, jams pueden negar la aplicacin de la
ley cuestionada de inconstitucional. Estos dos rganos superiores
legitimados son: la Corte Suprema para Asuntos Civiles y Penales y
la Corte Suprema para Asuntos Administrativos. Pero no estn
legitimados para proponer la accin de inconstitucionalidad.
La accin de inconstitucionalidad es abstracta, ajena a todo caso
concreto y, como consecuencia, no presupone ninguna sentencia
judicial que impugnar. Cuando la inconstitucionalidad es
promovida por las Cortes Superiores, se suspende la aplicacin de

la ley y se concede intervencin ante la Corte Constitucional a las
partes interesadas en el caso concreto, a los gobiernos interesados
en la constitu-cionalidad de las leyes (Gobierno Federal o Lnders).
Se admite, pues, la va de accin y la incidental, por eso se dice que
es un sistema hbrido.
c) La sentencia que dicta la Corte Constitucional tiene efectos
generales, o sea, elimina del Derecho vigente a la ley
declarada inconstitucional. Es una funcin de legislador negativo.
d) La sentencia slo tiene efecto para el futuro. Es constitutiva y
no afecta a situaciones surgidas de acuerdo con la ley anulada,
excepto a aqullas que hayan dado origen al fallo.
Actualmente, la justicia constitucional no es slo un poder
normativo negativo, sino tambin un poder positivo, y se funda en
las razones siguientes:
a) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley
produce cosa juzgada con efectos erga omnes y la deja sin vigencia.
b) Los vacos indeseables que se pueden provocar al anular la
ley inconstitucional que, a su vez, haba derogado a otra que deja
un vaco, se solucionan dndole vida o vigencia a esa ley derogada
(reviviscencia). sta es la opinin de Kelsen, que encuentra su
reconocimiento en el art. 140.6 de la Constitucin austriaca al
disponer que si una ley fuese anulada por el Tribunal
Constitucional por inconstitucionalidad, entraran de nuevo en
vigor el da en que empiece a producir efecto la derogacin, a
menos que la sentencia establezca otra cosa, todas las disposiciones
que hubiesen sido derogadas por la ley declarada inconstitucional
por el Tribunal Constitucional. La decisin del Tribunal
Constitucional es la de un legislador negativo al anular la ley, y de
uno positivo al revivir una ley derogada. En la publicacin de la
anulacin de la ley se menciona tambin si entran de nuevo en
vigor disposiciones legislativas y cules. Esta facultad se podra
extender a todos los jueces y tribunales.
c) La funcin integradora del Derecho de los tribunales
constitucionales.


d) Las sentencias aditivas, normativas y sustitutivas.
e) La recomendacin de los tribunales constitucionales en sus
sentencias para ajustar las leyes ordinarias a la Constitucin,
generalmente aceptadas por el Poder Legislativo.
f) Las normas generales, abiertas, ambiguas, los conceptos
jurdicos indeterminados, permiten la creatividad de la justicia
constitucional.
g) En el sistema kelseniano, la sentencia que declara la
inconstitucionalidad de la ley produce efectos ex nunc, lo cual
representa un respeto al pasado de la validez de la ley declarada
inconstitucional. La sentencia es constitutiva de una nueva
situacin jurdica. Pero en Alemania y otros pases de Europa, la
inconstitucionalidad conlleva la nulidad o inexistencia de la ley en
forma retroactiva desde su creacin. En resumen, tiene efectos ex
tunc. La sentencia es declarativa de una nulidad que ya exista
antes de dictar sentencia, no obstante se respetan situaciones
consolidadas como las sentencias particulares y actos
administrativos fundados en disposiciones anuladas y que no estn
sujetos a ningn recurso, pero se aplica la retroactividad a favor del
reo. La solucin austriaca permite al Tribunal Constitucional
conceder una prrroga para la entrada en vigencia de la sentencia
de anulacin por un plazo no mayor de seis meses, segn el art.
140.5 de la Constitucin. Es una funcin legislativa la prrroga de
una ley declarada inconstitucional.

D. NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Son varias las opiniones que se formulan:
a) Son rganos jurisdiccionales. Estn sometidos a todas las
reglas que rigen la actividad de los tribunales ordinarios (incluso la
presuncin de inocencia, el derecho de defensa, la publicidad, etc.)
No existen intromisiones metajurdicas. Es la idea kelseniana de la
b) La justicia constitucional tiene naturaleza absolutamente
poltica, pues son polticos su objeto y el rgano de interpretacin
de la justicia constitucional.

Carl Schmitt public en 1931 el libro titulado La Defensa de la
Constitucin,
117
contestando a Kelsen lo expuesto en La garanta
jurisdiccional de la Constitucin, y en el mismo ao, poco tiempo
despus, Hans Kelsen public su monografa Quin debe ser el
defensor de la Constitucin?,
118
en la cual expone sus severas
crticas, lo que ahonda la confrontacin entre ellos.
Schmitt rechaza la justicia constitucional como protectora de la
Constitucin. Ningn tribunal constitucional puede ser guardin
de la Constitucin. Kelsen propugnaba por un tribunal
constitucional, del que fue impulsor y miembro en Austria y
despus separado a pesar de ser vitalicio en su cargo. Por el
contrario, Schmitt propone como defensor de la Constitucin al
Presidente del Reich (el Jefe de Estado).
El tribunal constitucional colabora y participa en la direccin
poltica del Estado. La judicializacin de la poltica o la politizacin
de la justicia (Leowenstein y Schmitt), lejos de situar a los
tribunales constitucionales en funcin de garanta, los coloca como
rbitros dominantes y supremos del proceso poltico.
Para Carl Schmitt, es un problema de oportunidad prctica
establecer hasta qu punto puede encomendarse a instancias ya
existentes o de nueva creacin, la misin de fijar de modo autntico
el contenido de los preceptos imprecisos o indeterminados que
estn incorporados a la Constitucin, y a la misin de establecer un
contrapeso al Poder Legislativo.
Con claridad, expresa que la determinacin precisa del
contenido de un precepto constitucional dudoso en cuanto a su
contenido, es, en concreto, materia de legislacin constitucional, no
de la justicia.
119

117
En nuestras manos la Edicin publicada por Tecnos, Madrid, Espaa 1983.
118
En nuestras manos la 2da. Edicin de Tecnos de 1999, publicada en Madrid, Espaa.
119
La Defensa de la Constitucin. Tecnos, Espaa. 1983. Pgs. 77, 93 y 94. El mismo Kelsen
tambin reconoce que las frmulas vagas en los textos constitucionales pueden ser peligrosas
al controlar la constitucionalidad de las leyes, por lo que deben evitarse en la Constitucin.
Cuando se establezcan principios, directrices y lmites al contenido de las leyes, stos deben
ser definidos del modo ms preciso posible. Esto podra ser as en las constituciones clsicas y
no en las desarrolladas, producto de consensos transaccionales entre las diversas fuerzas

Algunos autores toman posiciones intermedias y expresan
diversas opiniones: que son rganos polticos que ejercen funciones
jurisdiccionales o viceversa, rganos jurisdiccionales con funciones
polticas; la calificacin de polticos o jurisdiccionales depende de
los casos que sentencien; que su situacin como rgano intermedio
entre el Parlamento y el Poder Judicial, parece dotarlo de los
caracteres que stos poseen: politicidad (sistema de seleccin de
magistrados, nulidad de la norma, colmar lagunas, etc.) y
juridicidad (impulso procesal externo, procedimiento jurisdi-
ccional, resoluciones en forma de sentencia, etc.).
c) Tercera cmara legislativa. Los tribunales constitucionales,
forman una tercera cmara legislativa al tener una gran
participacin en la formacin de la ley. No son rganos
jurisdiccionales, sino polticos. En nuestra poca contempornea, se
ha detectado que en el proceso de produccin de la ley participan el
Ejecutivo, el Legislativo y los tribunales constitucionales, y existen
delegaciones legislativas en el Ejecutivo.
Es nuestro pas, la Corte Suprema de Justicia, cuyo Pleno conoce
del recurso por inconstitucionalidad de la ley, tiene iniciativa de ley
en asuntos de su competencia, y ya ha hecho uso de ese derecho al
enviar a la Asamblea Nacional los proyectos, entre otros, de la Ley
Orgnica del Poder Judicial (ya en vigencia), el Proyecto de Cdigo
Procesal Penal (ya en vigencia), el Cdigo Penal (en trmite). De tal

polticas que adquieren beligerancia con el sufragio universal. Esto lleva a Pedro de Vega
Garca, en el prlogo a la obra citada, a plantear la alternativa siguiente: o el tribunal asume la
independencia absoluta para interpretar las normas dudosas, convirtindose en un legislador
negativo que pasa a ocupar en buena medida el lugar del Parlamento, o se autolimita por
presiones polticas o por prudencia, en cuyo caso su carcter independiente queda lastimado.
Como ha podido observarse, el problema constitucional no es tema resuelto. Tiene razn
Garca Belaunde cuando reconoce el dominio de la tesis de Kelsen. Piensa que lo mejor es ver
cul es la situacin actual, y que mientras el modelo europeo diseado por Kelsen se extiende
por doquier y se afianza en el continente europeo y en otros pases en donde ha sido
aprobado, el planteamiento de Schmitt, no obstante su vigor, ha sido totalmente olvidado,
salvo en las canteras acadmicas, en donde siempre quedar como un estmulo para el
pensamiento. (Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit. pg. 177).

manera que ante cualquier omisin legislativa que se declare,
puede enviar el proyecto de ley para colmar la laguna, siempre que
sea dentro de su competencia, la cual, si uno se pone a meditar con
calma, es muy amplia.
La figura del juez, principalmente el constitucional, ha tomado
auge. Es una figura central en el Derecho, y no slo participa en el
proceso de formacin de la ley (cuando el Poder Judicial tiene
iniciativa de ley), sino llenando sus vacos, generalidades, alcances,
y declarando la nulidad si se opone a la Constitucin.

E. NOMBRAMIENTO DE LA MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL

Ya hemos expresado que en muchos pases los magistrados de la
justicia constitucional son nombrados conjuntamente por el
Ejecutivo y el Legislativo, lo cual permite que la magistratura no
sea ajena a la poltica imperante y que no carezca de cierta
representatividad. Tambin intervienen en su nombramiento en
algunos pases el Poder Judicial y el Congreso.
120
Pero, en realidad,
en la postulacin o nombramiento intervienen los poderes del
Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y ciertos rganos como el
Consejo de la Judicatura, pero lo ms aceptado es que el nombra-
miento lo haga el Legislativo, ya sea de manera directa o a travs

120
En Latinoamrica, la intervencin de las autoridades en el nombramiento de los
magistrados se presenta as: en Bolivia los elige el Congreso por dos tercios de sus miembros
presentes. En Colombia son nombrados por el Senado de ternas presentadas por el Presidente
de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En Chile, tres son
elegidos por la Corte Suprema de Justicia, un abogado designado por el Presidente de la
Repblica, dos abogados elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional, un abogado elegido
por el Senado. En Ecuador son designados por el Congreso Nacional as: dos de las ternas
enviadas por el Presiente de la Repblica, dos de las ternas enviadas por la Corte Suprema de
Justicia fuera de su seno, dos elegidos por el Legislativo y que no sean legisladores, uno de las
ternas enviadas por los alcaldes y prefectos, uno por los trabajadores, indgenas y campesinos,
y uno por la Cmara de la Produccin. En Guatemala son designados as: un magistrado por la
Corte Suprema de Justicia, uno por el Pleno del Congreso, uno por el Presidente de la
Repblica en Consejo de Ministros, uno por la Universidad de San Carlos y uno por el Colegio
de Abogados. En el Per los elige el Congreso. En Europa el Poder Judicial interviene as: en
Italia, dos son designados por el Tribunal Supremo; en Rusia, cuatro son elegidos por la
Asamblea General de entre los jueces del Tribunal Supremo de Casacin y el Tribunal
Supremo Administrativo.

de la postulacin de aqullos a quienes se les haya atribuido este
derecho.
121
Por lo general, los tribunales constitucionales estn
integrados por magistrados elegidos polticamente.
Para la independencia de los magistrados de la justicia
constitucional es importante formular un buen sistema de
eleccin,
122
garanta de su estabilidad, nombramientos por
mayoras calificadas, buenos salarios, y principalmente escoger a
las personas con mayor capacidad y sensibilidad, visin y
flexibilidad, capaces de captar las diferentes aspiraciones de los
segmentos de la poblacin, de tal manera que puedan ser atendidos
sin perder la importancia del inters general. La interpretacin de
la Constitucin es una labor muy importante y de trascendencia
para todo el orden jurdico y poltico de un pas.
Aunque se admite por algunos autores y ordenamientos
jurdicos el carcter vitalicio
123
de la magistratura constitucional,
vinculado a la carrera judicial, no creo que sea conveniente, porque
esta justicia requiere de juristas no anclados al pasado y limitados
por intereses de casta, sino con una visin amplia del Derecho y de
la realidad poltica, social, econmica y cultural, que permita
adecuar la Constitucin a la realidad en que vivimos. Deben tener

121
En Francia la designacin es discrecional de los integrantes del Consejo Constitucional:
tres por el Presidente de la Repblica, tres por el Presidente de la Asamblea Nacional y tres
por el Presidente del Senado. La integran tambin de derecho y en forma vitalicia los antiguos
presidentes de la Repblica. Se critica porque no ofrece una garanta de una representacin de
las diferentes corrientes ideolgicas y jurdicas, ya que en virtud de la eleccin de las tres
autoridades que nombran es posible que queden bajo el control del mismo conglomerado
ideolgico y controlen el Consejo Constitucional. Esto se dio en 1974 y en 1995. Asimismo, dos
de ellos, el Jefe de Estado y el Presidente de la Asamblea, pertenecan al mismo movimiento
poltico de 1985 a 1974, de 1981 a 1986, y de 1988 a 1993. (Cfr. Dominique Rousseau. La Justicia
Constitucional en Europa. Ob cit. pg. 34).
122
En siete estados europeos los jueces constitucionales son elegidos por el Parlamento por
mayora especial: Alemania, Portugal, Hungra, Suiza, Polonia, Croacia y Eslovenia. (Cfr.
Dominique Rousseau. Ob. cit., pgs. 34 y 35).
123
Tiene carcter vitalicio, pero con el lmite de la edad de setenta aos en Austria y
Blgica, tambin es vitalicio en Estonia. No debemos olvidar que son vitalicios en la Corte
Suprema de Estados Unidos. La mayor parte de los datos sobre Europa que usamos en este
trabajo los hemos tomado de una de las mejores obras sobre sistemas de la justicia
constitucional en Europa, de Julio Fernndez Rodrguez: La justicia constitucional europea
ante el siglo XXI. Ob. cit.

un plazo,
124
ni muy corto, para no arraigarse y ponerle amor al
trabajo, ni muy largo para desconectarse de la realidad.
Kelsen parte de la particularidad de cada jurisdiccin
constitucional para realizar su construccin y hace algunas
consideraciones generales: a) El nmero de jueces no debe ser muy
elevado y la misin de la justicia constitucional es puramente
jurdica de interpretacin de la Constitucin. b) No le parece
recomendable el nombramiento de los jueces constitucionales
exclusivamente por el Ejecutivo o por el Legislativo, y expresa la
posibilidad del nombramiento por el Parlamento a propuesta del
Ejecutivo. Considera de gran importancia la presencia de los
juristas en la jurisdiccin constitucional, para la cual sugiere que las
facultades de Derecho propongan candidatos para una parte de los
cargos. Tambin acepta la cooptacin o la proposicin para el
nombramiento por parte del tribunal constitucional. ste tiene gran
inters en llamar a su seno a especialistas eminentes. c) Acepta el
peligro de la influencia poltica, aunque no lo desea, y prefiere
afrontarlo directamente, permitiendo que el Parlamento nombre
una parte de los jueces constitucionales, teniendo en cuenta la
fuerza relativa de los partidos polticos.
125

Expresa Jean Rivero que los tribunales constitucionales no
pueden componerse de acuerdo con las normas habituales de los
tribunales de justicia ordinarios. Los jueces de carrera carecen del
peso e independencia de espritu necesarios para imponerse a los
poderes pblicos. No pueden estar compuestos exclusivamente de
juristas o profesores de Derecho. Es preciso que haya en los
tribunales constitucionales hombres que tengan sentido de la vida
poltica y cierta experiencia en la misma. Se pregunta si conviene
incorporar a jvenes que, carentes de la experiencia de la vida

124
Se establecen nueve aos en Albania, Bulgaria, Eslovenia, Espaa, Francia, Hungra,
Italia, Lituania, Macedonia, Polonia, Rumania Ucrania y Yugoslavia. Son cinco aos en Bosnia-
Herzegovina y Liechtenstein. Seis en Portugal y Moldavia. Siete en Eslovaquia. Ocho en
Andorra y Croacia. Diez en Repblica Checa y Letonia. Once en Bielorrusia. Doce en Alemania
y Rusia. Ocho en Colombia y Chile. Diez en Bolivia sin reeleccin hasta pasados diez aos.
Cuatro aos en Ecuador. Cinco en Guatemala y Per. Creo que el plazo adecuado para
Nicaragua es de siete aos, que podra ser con reeleccin inmediata o sin reeleccin.
125
La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin. Ob. cit., pgs. 57 y 58.

anterior, aporten nuevas ideas, atendiendo una opinin bastante
generalizada. Se necesita, pues, tribunales compuestos por juristas
y por hombres con cierta experiencia de la vida poltica, pero
tribunales independientes.
Considera que existe cierto consenso en cuanto a que lo que
importa para alcanzar esa calidad no es tanto el modo de
nominacin de los jueces, como en definitiva un status que
garantice su independencia, esto es, asegurar la duracin del
mandato, pero que prohba su renovacin. Conviene ms pensar en
la madurez de los miembros del tribunal que en un exceso de
juventud. El miembro del tribunal no debe tener necesidad de
pensar en el puesto que se le podra ofrecer segn agrad o no al
poder, una vez que haya concluido su permanencia en la
jurisdiccin constitucional. No debe ser una funcin para jubilados,
pero si para jubilarse.
126

En el sistema nicaragense no existe un tribunal constitucional,
pero una de las Salas de la Corte Suprema conoce del recurso de
amparo, y el Pleno de la Corte lo hace del recurso por
inconstitucionalidad de las leyes. Por la reforma de 1998 a la
Constitucin vigente (1987), la Corte Suprema de Justicia se dividi
por primera vez en Salas, entre ellas, la Sala de lo Constitucional,
que se integr en septiembre de 1996.
Creo que el nmero de magistrados de la Sala de lo
Constitucional debe ser de siete, de acuerdo con la cantidad de
trabajo y poblacin del nuestro pas.
En Europa, el nmero de miembros vara entre tres y
diecinueve, de acuerdo con la extensin del pas, su nmero de
habitantes, su organizacin, nmero de litigios y las posibilidades
econmicas: tres en Chipre y Malta; cuatro en Andorra; cinco en
Liechtenstein; seis en Moldavia; siete en Letonia y Yugoslavia;
nueve en Albania, Bosnia-Herzegovina, Eslovenia, Francia,
Lituania, Macedonia y Rumania; diez en Eslovaquia; once en
Croacia, Hungra, Turqua; doce en Blgica, Bielorrusia, Bulgaria y

126
A Modo de Sntesis. Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales.
Centro de Estudios Constitucionales. Obra Colectiva. Madrid, 1984, pgs. 668 y 669.

Espaa; trece en Portugal; catorce en Austria; quince en la
Repblica Checa, Italia y Polonia; diecisis en Alemania y Estonia;
dieciocho en Ucrania y diecinueve en Rusia.
En Latinoamrica se integran as: en Colombia la ley
determinar un nmero de magistrados en forma impar. En Chile
tiene siete miembros; en Bolivia, cinco; en Ecuador, nueve; en
Guatemala, cinco, pero se aumentar en siete de entre los suplentes
por sorteo, en asuntos de inconstitucionalidad en contra de la Corte
Suprema de Justicia, el Congreso, el Presidente y Vicepresidente de
la Repblica; en Per, siete.
El estatuto de los jueces constitucionales garantiza su
imparcialidad, independencia y dignidad. Por tal razn, para el
nombramiento y ejercicio de los tribunales constitucionales se
establecen requisitos de edad, profesin e incompatibilidades. A
estas condiciones deben agregarse la duracin, remocin, jubilacin
e inmunidad y los tratamientos protocolarios.
Para la independencia es importante un buen sistema de
seleccin de jueces constitucionales. Pero para la independencia de
los jueces constitucionales no slo es necesario un buen sistema de
seleccin, sino adems garantas de estabilidad, nombramiento por
mayora calificada, buenos salarios, capacidad y sensibilidad de los
jueces, visin y reflexin, capacidad de captar las aspiraciones del
pueblo y sus grupos.
La edad mnima para ser miembro del tribunal constitucional
debe ser de treinta aos y el mximo de setenta y cinco aos. Esto
vara en los diferentes pases.
La formacin jurdica es una condicin fundamental para el
nombramiento, pero es posible, como en Francia, que puedan ser
miembros polticos que no tengan esa formacin, pero que posean
ciertos conocimientos jurdicos. La ley debe ser exigente en la
formacin jurdica, por lo que deben seleccionarse juristas de
prestigio en el ejercicio profesional, catedrticos y autores que se
dediquen al estudio del Derecho Constitucional.
Algunas condiciones se refieren al lenguaje, dado la compleja
organizacin social de la nacin. En Suiza, la Constitucin dispone
que las tres lenguas de la Constitucin (alemn, francs e italiano)

estn representadas en el Tribunal Federal. En Blgica, de doce
miembros que integran la Cour d Arbitrage, seis deben ser
francfonos y seis neerlandfonos, y en cada grupo tres deben
poseer calificaciones jurdicas, y tres, polticas. El Tribunal tiene dos
presidentes, cada uno elegido por su grupo lingstico, y se turnan
cada ao la presidencia.
La duracin del mandato debe ser de siete a diez aos. No es tan
corto como para depender de los procesos electorales y no poder
desarrollar la jurisprudencia, ni tan largo como para divorciarse de
la realidad poltica, social y econmica del pas e impedir el acceso
a nuevos valores e ideas. No es raro encontrar el carcter vitalicio
de la magistratura constitucional: Blgica, Austria y Estados
Unidos de Amrica.
El mandato no debe ser renovable para evitar compromisos de
los miembros del tribunal con las autoridades que los nombran o
postulan, garantizndose as la independencia. En Europa, el
mandato de los jueces constitucionales no es renovable, salvo en
Espaa, que slo prohbe la reeleccin inmediata, y en Hungra,
donde slo pueden reelegirse una vez.
La renovacin de los jueces no debe ser en un solo bloque, de tal
manera que solamente entren a la funcin profesionales sin
experiencia; por lo que debe hacerse en forma gradual, por
perodos, para que los nuevos tengan el apoyo de los antiguos y
stos la riqueza de las nuevas ideas.
Como ya expresamos, tambin es importante para la
independencia de los jueces constitucionales un buen salario y una
jubilacin acorde con su dignidad. Para sealarlos, debe tenerse
como referencia el salario y jubilacin de los ms altos funcionarios
del Estado.
El nombramiento del presidente del tribunal incide en su
independencia. Existen dos sistemas: en el primero, el presidente es
nombrado por la autoridad que participa en el nombramiento o
postulacin de sus miembros, o sea, por una autoridad externa al
tribunal, lo cual le resta independencia. Se ha consagrado en

Francia, Eslovaquia, Austria, Alemana, Polonia y Bolivia;
127
en el
segundo, lo nombra el mismo tribunal, lo cual le otorga
independencia (Italia, Espaa y Rusia, Portugal, Blgica,
Guatemala, Croacia, Eslovenia y Nicaragua).
La duracin del presidente debe ser de dos a tres aos para
evitar las campaas anuales que dividen al tribunal y atrasan el
trabajo y la administracin. La campaa por la eleccin de la
presidencia de la Corte en 2003, en nuestro pas, fue cara,
desgastante, similar a una campaa por la presidencia de la
Repblica, con incidencia negativa en la actividad jurisdiccional y
el prestigio del Poder Judicial.
Las incompatibilidades se refieren a la imposibilidad de ejercer
otros cargos u oficios simultneamente. Por ejemplo, ministro,
diputado, el ejercicio de la abogaca, etc. As se garantiza la
separacin de poderes y la independencia judicial. Los jueces
constitucionales trabajan de tiempo completo. Si fueran de medio
tiempo se podran permitir algunas compatibilidades razonables.
Se les debe permitir ser catedrticos, autores, participar en
seminarios, coloquios, debates, comentar sus propias decisiones,
etc.
Sus votos razonados deben ser publicados, aunque no en todos
los pases se permite (no lo permiten Francia e Italia), pues se
argumenta que le restan valor y autoridad a la sentencia, que viene
a ser el resultado de una operacin aritmtica y no de la razn
jurdica, permite la propaganda de las ideas de ciertos jueces y la
participacin de la poltica en la jurisdiccin por las crticas
polticas que provocan.
Pero, en realidad, el voto razonado tiene sus ventajas: impulsa a
que las sentencias sean bien motivadas, lleva a procurar el consenso
mediante el convencimiento a la minora, y redactar as una
sentencia bien explicativa. Debe reconocerse que el voto disidente
puede ser en el futuro la idea que prevalezca en el tribunal y la

127
En nuestra Constitucin vigente de 1987, en su texto original, el Presidente de la Corte
Suprema era elegido por el Presidente de la Repblica entre los magistrados elegidos por la
Asamblea Nacional.

sociedad. Permiten manifestar el desacuerdo Espaa, Eslovenia,
Polonia, Bulgaria, Croacia, Rusia y Nicaragua.
La inmunidad es una garanta muy importante para poder
procesar penalmente a un juez constitucional, hay que desaforarlo
primeramente por la Asamblea Nacional. Sin embargo, el tribunal
constitucional debe tener potestad disciplinaria sobre sus miembros
y personal. Todo esto garantiza su independencia.

F. DIFERENCIAS FUNDAMENTALES ENTRE AMBOS SISTEMAS

Aunque la doctrina observa un acercamiento entre ambos
sistemas, no por esto se borran las diferencias fundamentales, las
cuales son:
a) El sistema difuso es descentralizado, pues conoce de la
constitucionalidad cualquier juez (sin distincin de jerarqua), ante
quien se tramita un caso concreto propio de su competencia; en
cambio, el austriaco es centralizado, pues es el tribunal
constitucional quien tiene el monopolio del conocimiento sobre la
inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa funcin a los
jueces y cortes judiciales ordinarias.
b) En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada
tambin excepcional o incidental) sobre la constitucionalidad de la
ley, pues surge con ocasin del caso concreto pendiente de trmite
y fallo ante los tribunales de justicia, por lo que no existe un
procedimiento especial, ni se permite la accin abstracta y directa;
en cambio, en el sistema austriaco se emplea la va directa mediante
una accin abstracta y un procedimiento especial ante la Corte
Constitucional, aunque con posterioridad a la reforma de 1929 se
emplea tambin la va incidental, pero slo estn legitimadas las
dos Cortes Superiores y no los jueces inferiores.
c) En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente
nula por oponerse a una norma superior (constitucional), pero la
sentencia no es constitutiva de la nulidad, sino slo declara la
nulidad preexistente de la misma y tiene efectos retroactivos (ex
tunc); en cambio en el sistema austriaco, la sentencia anula la ley

que hasta el momento era vlida y eficaz, y tiene efectos para el
futuro (ex nunc) a partir de su publicacin, pero la Corte puede
posponer su eficacia a una fecha posterior, no mayor de un ao en
Austria y seis meses en Turqua.
La no retroactividad protege el principio de seguridad jurdica,
y los efectos retroactivos protegen la supremaca de la Constitucin
y la igualdad ante el Derecho. Estos principios deben coordinarse
sin que el uno destruya al otro, mediante un equilibrio entre ellos
regulado por la ley, y no dejarse al arbitrio del tribunal
constitucional. La regla de cada sistema debe admitir excepciones y
administrarse modulaciones en el tiempo.
d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia slo en
relacin con el caso concreto respecto del cual se plante la cuestin
constitucional. No obstante, en Estados Unidos y sistemas afines,
por el stare decisis, la sentencia adquiere efectos generales; en
cambio, en el sistema austriaco, la sentencia tiene efectos generales.
La doctrina europea considera al sistema austriaco ms
completo que el difuso, pues en ste es posible que muchas leyes
escapen al control constitucional, porque difcilmente se prestan a
discusin en los casos concretos pendientes ante los jueces y
tribunales; pero reconoce que es ms peligroso, pues sin prudencia
y sabidura (la que tiene la Suprema Corte de los Estados Unidos)
se corre el riesgo de que el tribunal constitucional se convierta en
una grave amenaza poltica al intervenir en el Poder Legislativo
directa o indirectamente.

G. ACERCAMIENTO DE AMBOS SISTEMAS

En la doctrina se observa un acercamiento de los dos grandes
sistemas; a saber: la naturaleza judicial de ambos; los efectos
generales de las sentencias en ambos sistemas; la aceptacin de la
va incidental en el sistema austriaco, aunque restringida; el
funcionamiento casi exclusivamente constitucional de la Suprema
Corte de los Estados Unidos y la orientacin poltica de sus
decisiones; la adopcin generalizada de sistemas mixtos, no slo

integrados por ambos sistemas, con sus propias caractersticas;
128
la
adopcin del sistema austriaco en algunos pases latinoamericanos;
y la aceptacin parcial en las constituciones alemana, italiana y
austriaca del sistema de los checks and balances en lugar de la
versin francesa de la separacin rgida de poderes.
Se sostiene que los sistemas italiano y alemn, en cierto sentido,
se encuentran a medio camino entre el austriaco y el americano,
129

criterio que no es compartido por algunos autores.
130

El sistema espaol se fundamenta en sus tradiciones y posee
bastante del sistema europeo, algo del norteamericano y un poco
del francs. El Tribunal Constitucional tiene las competencias
siguientes: a) El control de la constitucionalidad de las leyes y de
los actos con fuerza de ley por medio de un recurso abstracto (no
existe caso concreto), directo, a posteriori, y con plazo de tres meses
para interponerlo a partir de la publicacin. La legitimidad para
interponer este recurso es restringida. b) La cuestin de
inconstitucionalidad de la norma aplicable. La cuestin es mediata,
a posteriori, frente al caso concreto (control concreto), y planteada
por el juez de oficio o a peticin de parte, en forma motivada, ante
el Tribunal Constitucional al concluir el proceso y antes de dictar
sentencia definitiva para evitar retardaciones. c) La defensa de los
derechos fundamentales, mediante el amparo, reconocidos en los
arts. 14 al 29 de la Constitucin, que son los clsicos, quedando
excluidos los sociales y econmicos. Es un recurso subsidiario,
despus de agotada la va ordinaria. Existe tambin un recurso de
amparo electoral para resolver conflictos relativos a las elecciones.
d) La denominada autocuestin de inconstitucionalidad que se
plantea al Pleno del Tribunal Constitucional contra las leyes
despus de fallado el amparo, cuando la Sala estima que la
violacin del derecho se deriva de la inconstitucionalidad de la ley

128
Cfr. Lucio PEGORARO. La Circulacin, la Recepcin y la Hibridacin en la Justicia
Constitucional. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. 2000. Nm. 6, pg. 393 y
sigts.
129
CAPPELLETI. Control Judicial de las Leyes en el Derecho Comparado. La Justicia
Constitucional. Ob. cit., pg. 85.
130
Francisco Rubio Llorente. La Jurisdiccin Constitucional como Forma de Creacin del
Derecho. Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 8, nm. 22, enero-abril 1988, pg. 25.

aplicada en el caso. e) El control previo de los tratados
internacionales. Es el nico control previo, pues el que exista sobre
los proyectos de Estatutos de Autonoma y los Proyectos de Ley
Orgnica, fue suprimido por Ley Orgnica de 1985. Este control
tiene inspiracin francesa. Cuando el Tribunal Constitucional
encuentra una incompatibilidad entre el tratado y la Constitucin,
invita a las cmaras a reformar la Constitucin con la finalidad de
garantizar la constitucionalidad del tratado e indicar el
procedimiento simple o agravado de reforma. Si se procede a la
reforma, se podr ratificar. El Tratado de Maastricht precis de
una reforma que pidi el Tribunal Constitucional. f) La solucin de
los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades
Autnomas, o entre estas ltimas, y los conflictos de competencia
entre los rganos constitucionales del Estado.
El destacado jurista espaol Francisco Fernndez Segado
profundiza sobre la obsolescencia de la bipolaridad, como criterio
analtico del control de constitucionalidad entre los modelos
europeo y norteamericano. Realiza un estudio histrico, jurdico y
filosfico de ambos sistemas, de las razones polticas de sus
nacimientos y del ambiente en que funcionan. Adems de estudiar
cada uno de ellos, los compara en su evolucin y demuestra que en
el proceso evolutivo se acercan y dan lugar a una riqueza de
sistemas mixtos.
Con base en lo expuesto en su obra, la ms completa en esta
materia, propone una original clasificacin de los sistemas de
control constitucional. Estudia con admirable rigor cientfico y
claridad la quiebra frontal de la concepcin kelseniana del
legislador negativo, y evidencia la funcin normativa positiva y
negativa de la jurisdiccin constitucional. En apoyo de sus ideas
cita abundantes opiniones de reconocidos autores, leyes,
constituciones y sentencias.
131

131
La obsolescencia de la bipolaridad: modelo americano, modelo europeo-kelseniano
como criterio analtico del control de constitucionalidad y la bsqueda de una tipologa
explicativa. Conferencia pronunciada en San Jos, Costa Rica. Patrocinada por el Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. Costa Rica, 2002. Fernndez Segado es uno de los
juristas espaoles ms conocedores de la justicia constitucional latinoamericana.

9. ALGUNAS CLASIFICACIONES

A. CLASIFICACIN DE ALGUNOS AUTORES
Del acercamiento de los dos grandes sistemas y de la riqueza
creativa de los juristas y legisladores han surgido bastantes
sistemas mixtos. En forma general, tambin se habla de sistema
europeo, americano, latinoamericano, y de sistemas mixtos.
Piero Calamandrei hace la clasificacin de los sistemas de
control de la constitucionalidad de las leyes as:
1) Atendiendo al objeto: a) Formal. Por violacin del
procedimiento de formacin de las leyes (error in procedendum). b)
Material. Por violacin del contenido de la Constitucin (error in
iudicando).
2) Atendiendo al rgano: a) Judicial (difuso). Todos los rganos
del Poder Judicial controlan la constitucionalidad de las leyes. b)
Autnomo o concentrado. Controla un nico y especial rgano
instituido con esa atribucin exclusiva, colocado en forma
preeminente y fuera de cualquier otro orden de rganos.
3) Atendiendo la legitimacin: a) Incidental. Se propone en
forma prejudicial por quien es parte de una controversia concreta al
momento de aplicarse la ley tachada de inconstitucionalidad. b)
Principal. Cuando se propone como tema separado y principal de
la peticin. Se pone directamente en cuestin la inconstitu-
cionalidad de la ley sin esperar que se ofrezca la ocasin de una
controversia especial.
4) Por la extensin de sus efectos: a) Efectos generales. La
ilegitimidad conduce a invalidar la ley erga omnes, hacindola
perder para siempre su eficacia normativa general y abstracta. b)
Efecto especial. La inconstitucionalidad se limita a declarar la ley
inaplicable al caso concreto, limitando sus efectos slo a ese caso.
5) Por la naturaleza de los efectos: a) Efectos declarativos. La
declaracin de certeza (la sentencia que declara la
inconstitucionalidad) opera retroactivamente sobre una nulidad


preexistente (ex tunc) b) Efectos constitutivos. Con efectos anulatorios
o de ineficacia que valen para el futuro (ex nunc), pero respetan en
cuanto al pasado la validez de la ley ilegtima.
132

Por su parte Ricardo Guastini, atendiendo al momento del control,
distingue tres modelos de control de la constitucionalidad, desde el
punto de vista de su eficacia:
a) El modelo de Estados Unidos de control posterior por va de
excepcin, y como consecuencia in concreto, en virtud del cual cada
juez conoce de la cuestin de la constitucionalidad. Seala las
caractersticas siguientes: i) Hace posible que una ley inconstitucional
entre en vigor y se aplique por largo tiempo antes de que su
ilegitimidad sea reconocida por los jueces. ii) La ilegitimidad
constitucional de una ley no produce efectos generales. iii) En los
Estados Unidos esta ilegitimidad produce efectos generales por el stare
decisis.
b) El modelo francs de control a priori por va de accin y por tanto
in abstracto, ejercido por un tribunal constitucional (o algo similar).
Tericamente impide que entren en vigor leyes inconstitucionales,
pero no es difcil que se escapen leyes cuya inconstitucionalidad se
descubra al contacto con los casos concretos. No garantiza, pues, una
constitucionalidad segura de la ley.
c) El modelo seguido por Espaa, Italia y otros pases, de control
posterior por va de excepcin y, por tanto, in concreto, atribuido a un
tribunal constitucional. No impide la entrada en vigor de leyes
inconstitucionales por ser a posteriori. La declaracin de
inconstitucionalidad de una ley tiene efectos generales (erga omnes) y
no puede ser aplicada por ningn juez.
133

En la mayor parte de los pases latinoamericanos y europeos
adoptan el sistema a posteriori
134
aunque se presentan algunos
sistema mixtos.

132
El control de constitucionalidad bajo el ordenamiento derogado. Estudios sobre el
Proceso Civil. Editorial Ejea. Argentina, 1962, t. III, pg. 29 y sigts.
133
La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. Estudios de Teora
Constitucional. Doctrina Jurdica Contempornea. Mxico, 2001, pgs. 155, 156 y 157).
134
En Europa el control es a posteriori en Albania, Alemania, Andorra, Austria, Blgica,
Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Espaa, Hungra, Italia, Lichteinstein, Portugal, Turqua y otros
pases que con los anteriores forman la mayora.

Otros pases adoptan el sistema concreto.
135

B. CONTROL PREVENTIVO DE LA CONSTITUCIONALIDAD

a) Concepto

El denominado control preventivo (a priori, previo) se usa para
el control de normas jurdicas, sobre todo de leyes y tratados
internacionales, como tambin eventualmente para otros actos. Es
una tcnica de control constitucional difundida en Europa, con
aplicacin relevante en algunos pases y de menor grado en otros.
Esta tcnica se aplica antes de la promulgacin de las leyes, de la
aprobacin legislativa del tratado internacional o de entrar en
vigencia el reglamento parlamentario. Es un control a priori, antes
de concluir el procedimiento de creacin de la ley, tratado y
reglamento o cualquier otro acto o resolucin. El control a posteriori
se da despus de entrar en vigencia la ley, el tratado, reglamento, o
perfeccionado el acto o resolucin. ste se produce en nuestro
sistema a travs del amparo y del recurso de inconstitucionalidad
de la ley, decreto o reglamento.
El control preventivo es propio de los sistemas concentrados que
han sido ampliamente aceptados por los pases europeos. En el
sistema difuso, el juez o tribunal ordinario se ocupa de casos
concretos frente a leyes vigentes, a las cuales puede declarar
inconstitucionales. Su competencia no lo faculta para pronunciarse
sobre proyectos de ley, tratados o reglamentos sin actual vigencia,
aunque se concibe la existencia de un control previo consultivo ms
o menos vinculante.

b) Naturaleza jurdica

Un sector doctrinal sostiene que el control preventivo no tiene
carcter jurisdiccional, sino poltico, por las razones siguientes: i)
Lo que es objeto de control no es la ley o tratado vigente y remediar

135
Siguen este sistema en Europa. Alemania, Argentina, Austria, Blgica, Bosnia-
Herzegovina, Bulgaria, Repblica Checa, Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Espaa, Hungra,
Italia, Lichteinstein, Lituania, Polonia, Portugal, Rumania, Rusia y Turqua.

su valoracin, sino evitar que al entrar en vigencia se viole la
Constitucin y cause dao. ii) Su efecto es permitir la continuacin
del procedimiento suspendido cuando no hay violacin a la
Constitucin o eliminar las normas violatorias a la Constitucin, o
declarar inconstitucional toda la ley. Es conveniente advertir que al
iniciarse el control previo se suspende el procedimiento legislativo.
Se agrega, por otra parte, que el efecto de la inconstitucionalidad
es la anulacin, y que en el control previo sta no se produce, si se
considera que cuando el proyecto de ley es inconstitucional, se
suspende la tramitacin, y cuando se declara que no lo es, se siguen
los trmites previstos.
Por tal razn, el tribunal constitucional en el control previo
acta como un cuasi legislador no slo negativo (caso de
pronunciarse a favor de la inconstitucionalidad), sino positivo, ya
que para que una ley o tratado llegare a ser tal y produzca sus
efectos jurdicos, se necesita que el tribunal constitucional, el cual
aparece en el proceso legislativo actuando conjuntamente con la
asamblea legislativa y el Poder Ejecutivo, se pronuncie a favor de
su constitucionalidad.
Por ltimo, otros autores consideran que el control previo de
constitucionalidad es un control jurdico que tiene mayor
proximidad al control jurisdiccional que a las funciones consultivas
o legislativas. De aqu que afirmen que no se trata de un mero
control poltico, aunque reconocen que se puede utilizar para
resolver cuestiones de ese carcter.
Adems, el procedimiento y los criterios para decidir son
jurdicos, y constituyen una cuestin de Derecho en la que se
confrontan la ley ya votada o el tratado ya firmado con la
Constitucin. Tambin piensan que no acta como legislador
porque no fija el contenido de la futura ley o tratado para que sean
constitucionales. Es de la misma naturaleza del control a posteriori,
pues solamente adelanta el control a una etapa anterior. Una
corriente doctrinal dominante en Francia considera al control
previo como jurisdiccional.


Es interesante observar que cuando conviven en un mismo
sistema el control a priori y a posteriori, se considera al primero no
jurisdiccional y al segundo s, cuando se juzgan las mismas normas.
Es importante advertir que en ciertos sistemas la decisin del
tribunal constitucional en el control previo es vinculante y no de
mera informacin, como es en el consultivo, que deja abierta una
va posterior para discutir la constitucionalidad.

c) Sistemas de control previo

Los sistemas de control preventivo pueden ser de tres clases:
sistema puro de control preventivo; sistema mixto, en el que
funcionan conjuntamente el control preventivo y el a posteriori; y los
sistemas en que se aplica poco.
i) El prototipo del modelo puro es el francs. El control puede
ser preceptivo o facultativo. Al Consejo Constitucional se le
atribuye el control previo de la constitucionalidad de las leyes
ordinarias y orgnicas, de los reglamentos parlamentarios y de los
tratados internacionales. No controla los reglamentos, los cuales
quedan sometidos a la jurisdiccin contenciosa-administrativa, en
cuya jerarqua superior aparece el Consejo de Estado. El juez
administrativo juzga sobre la legalidad y constitucionalidad de los
actos administrativos.
El sistema francs admite excepcionalmente el control sucesivo
cuando el Consejo Constitucional observa que la ley regula materia
reglamentaria no atribuida al legislador, o cuando de acuerdo con
la resolucin del Consejo Constitucional del 2 de abril de 1985, la
ley promulgada es examinada con ocasin de las disposiciones
legislativas que la modifican.
El control preventivo est consagrado en el prrafo primero del
art. 61, al disponer que antes de su promulgacin, las leyes
orgnicas deben ser sometidas al Consejo Constitucional para
pronunciarse sobre la constitucionalidad; as mismo, los
reglamentos de la Asamblea Parlamentaria antes de ser puestos en
vigor.


Son leyes orgnicas las que regulan las instituciones
fundamentales del Estado, elaboradas por un procedimiento
especial y reforzado, diferente al de las leyes ordinarias. El control
facultativo es el ms importante, y ha permitido al Consejo
Constitucional hacer jurisprudencia sobre las bases constitucionales
del Derecho positivo y defender los derechos humanos. Para el
ejercicio de sus funciones no slo parte del texto de la Constitucin,
sino del llamado bloque de constitucionalidad, integrado por la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
los Prembulos de las Constituciones de 1946 y de 1958, y los
principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica,
desde la Primera Repblica a finales del siglo XVIII.
Estn legitimados para proponer el control facultativo algunos
rganos. stos son, desde la reforma de 1974: el Presidente de la
Repblica, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del
Senado, y sesenta diputados o senadores. Esta ltima legitimacin
ha permitido que casi todas las leyes importantes aprobadas por el
Parlamento, principalmente las que afectan derechos o regulan la
vida cotidiana, sean examinadas por el Consejo Constitucional.
ii) Los sistemas mixtos combinan, con el equilibrio que cada pas
adopta, el control preventivo y el a posteriori. Este sistema fue
adoptado por Portugal, Chile y Costa Rica (en este ltimo pas
generalmente slo es vinculante cuando establece la existencia de
trmites inconstitucionales), as como por varios pases
excomunistas de Europa.
iii) El sistema de poca aplicacin fue adoptado en Europa por
Italia, Austria y Espaa. En este ltimo pas, la Constitucin
Poltica de 1978 no contempla ni directa ni indirectamente el
control previo de constitucionalidad de las leyes. Pero la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional estableci el control previo de
constitucionalidad, que abarcaba la constitucionalidad de los
tratados internacionales y el recurso previo de inconstitucionalidad
contra proyectos de estatutos de autonoma y de leyes orgnicas.
No se regulaba un sistema global del control preventivo. El sistema
provoc problemas, principalmente con las leyes orgnicas. La

intervencin del Tribunal Constitucional en el control de estas leyes
se considera como una intervencin de tal Tribunal en el
procedimiento legislativo.
Agrava ms la situacin el hecho de que el control previo slo
sirve de obstculo a la labor legislativa, pues no tiene la ventaja de
terminar con los problemas existentes al permitirse el control a
posteriori. Tal situacin dio origen a la reforma del 7 de junio de
1985, que slo conserva el control previo de los tratados
internacionales.

d) Ventajas y desventajas del control previo de la constitucionalidad

El control previo de la constitucionalidad tiene ventajas y
desventajas.
Son ventajas: a) Adelanta el anlisis de la constitucionalidad, lo
cual es una economa de tiempo, dinero y trmites, evitando los
eventuales daos que podran causar una ley o un acto legislativo
inconstitucional aplicados a casos concretos. b) Se aceptan las
ventajas en el control de los tratados internacionales. c) Los plazos
breves y la rapidez con que se resuelve la constitucionalidad
planteada. d) Se garantiza mejor el principio de igualdad de los
ciudadanos que en el sistema a posteriori.
Las desventajas son las siguientes: a) Interrumpe el proceso de
formacin de la ley o acto legislativo, iniciado por un rgano con
legitimidad democrtica, por disposicin de un rgano de justicia
constitucional que no surge de eleccin popular. Es el surgimiento
del gobierno de los jueces. Se presta para que la oposicin o los
grupos de inters o presin atrasen, mediaticen o maniobren el
proceso legislativo, lo cual pone en difcil situacin al tribunal, en
un papel que no le corresponde. b) No garantiza la supresin de las
inconstitucionalidades, pues funciona a peticin de parte y el
tribunal puede no detectar las violaciones a la Constitucin. c) No
es un buen sistema de garanta de las libertades y derechos
humanos. En esta materia es mejor el sistema a posteriori.
Algunos autores se pronuncian a favor de la combinacin de los
sistemas de control a priori y a posteriori, considerando al previo

como un arma til, y aducen las razones siguientes: a) No existe
incompatibilidad entre ambos sistemas, el previo puede funcionar
con el a posteriori, ya sea abstracto o concreto, mediante una
adecuada organizacin, lo cual evitara los daos de una declaracin
de inconstitucionalidad posterior. Se justifica el a posteriori en el
supuesto de ausencia de control previo de la ley o lo reducido de
dicho control. b) Los plazos para que se pronuncie el tribunal deben
ser reducidos o abreviados. c) Para evitar recursos frvolos se recurre
a la limitacin de la legitimacin para interponerlo, por lo general
atribuida slo a pocos rganos constitucionales y a minoras
parlamentarias.
En Nicaragua existi la consulta a la Corte Suprema, sin que la
opinin de sta fuera vinculante, con carcter amplio, pues no slo se
ocupaba de la constitucionalidad, sino tambin de la conveniencia,
oportunidad y tcnica del proyecto. No se poda tramitar el proyecto
de ley sin esa opinin. La consulta se haca cuando se pretenda
dictar, reformar o derogar disposiciones relacionadas con los cdigos
Civil, Penal, de Comercio y de Procedimiento Civil o Penal.
No tenemos en Nicaragua control previo. Sin embargo, la Corte
Suprema de Justicia, con el voto favorable de slo nueve
magistrados, de diecisis que la integran, dict la sentencia de la una
y cuarenta y cinco minutos de la tarde del 17 de agosto de 2004, en la
que se crea el control previo de los proyectos de ley en trmite a
travs del recurso de amparo, el cual se otorga por violacin o
amenaza de violacin de los derechos y garantas constitucionales
por cualquier funcionario, autoridad o agente de los mismos.
El resumen del caso es como sigue: se interpuso un recurso de
amparo ante la Sala Civil Nmero Dos del Tribunal de Apelaciones
de Managua, por un grupo de jueces y magistrados de apelaciones
contra el dictamen de minora sobre el proyecto de Ley de la Carrera
Judicial. Se dirigi contra los miembros de la Comisin de Justicia
que suscribieron dicho dictamen, diputados Noel Pereira Majano,
Luis Benavides Romero, Delia Arellano Sandoval y No Campos
Carcache, porque lesionaba los principios constitucionales de
igualdad e irretroactividad de la ley, el sistema republicano y otros.


Se interpusieron otros amparos, los que fueron acumulados por el
tribunal a quo, quien orden de oficio decretar la suspensin del acto
reclamado, que consista en ordenarle a la Asamblea Nacional no
someter al Plenario para su discusin el dictamen de mayora del
proyecto de Ley de Carrera Judicial. El recurso lleg a la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, quien por sentencia
de las diez y cuarenta y cinco minutos de la maana de 17 de mayo
de 2004, declar con lugar el amparo, porque el dictamen contena
conceptos contrarios a la Constitucin que violaban los derechos
individuales de los recurrentes, conceptos que no deban repetirse en
cualquier otro dictamen. Adems, eleva el recurso al conocimiento
de la Corte Plena para que declaren la inconstitucionalidad del art.
51 numeral 2 de la Ley de Amparo reformada que dice: No procede
el recurso de amparo: 2. Contra el proceso de formacin de la ley, su
promulgacin o su publicacin. La Corte en Pleno declar la
inconstitucionalidad argumentando que esa disposicin se opone al
art. 188 de la Constitucin, que no establece limitaciones en cuanto al
funcionario y actos contra los que puede promoverse el amparo, el
cual puede interponerse en contra de toda disposicin, acto o
resolucin, y en general en contra de toda accin u omisin de
cualquier funcionario, autoridad o agente de los mismos que viole o
trate de violar los derechos y garantas consagrados en la
Constitucin Poltica.
sta es una sentencia que ha alterado nuestro sistema de control
de la constitucionalidad, consagrado en la Constitucin y la Ley de
Amparo, introduce elementos extraos que rechaza nuestro
ordenamiento jurdico. Permite que a travs del recurso de amparo
se controle la constitucionalidad de un proyecto de ley en su fase de
formacin, lo cual ha sido extrao en nuestro constitucionalismo.
La Constitucin y la Ley de Amparo consagran tres recursos para
controlar la constitucionalidad: el recurso por inconstitucionalidad
de la ley ya promulgada; el recurso de amparo por violacin o
amenaza de violacin de los derechos y garantas de la Constitucin,
el cual no cabe contra las resoluciones judiciales y los trmites de
formacin de la ley; y el habeas corpus para defender la libertad,
integridad fsica y seguridad.

Tambin se contempla por la Ley de Amparo y el Cdigo de
Procedimiento Civil, el sistema difuso, en virtud del cual, a peticin
de parte o de oficio, cualquier juez o tribunal de la justicia ordinaria
tiene que aplicar de preferencia la Constitucin y declarar
inaplicable la ley que se le oponga. Esta inaplicabilidad puede ser
declarada en el recurso de amparo cuando la ley le ha sido aplicada
al agraviado en sus derechos y garantas constitucionales.
El art. 188 de la Constitucin, al establecer que el amparo se
concede contra cualquier autoridad, parte de que ya qued
excluida la Asamblea Nacional en relacin con los proyectos de ley,
pues para combatir el resultado del procedimiento legislativo (la
ley promulgada) lo que cabe, de acuerdo con el art. 187 de la
Constitucin, es esperar para interponer el recurso de inconsti-
tucionalidad de la ley dentro de sesenta das de promulgada, o
despus, cuando sea aplicada al agraviado en casos concretos. Esto
lo confirma el art. 190 de la Constitucin que remite a la Ley de
Amparo, de rango constitucional, que se encarga de desarrollar los
recursos establecidos, la cual excluye del amparo, siguiendo la
Constitucin, el proceso de formacin de la ley.
Ni en la Constitucin ni en la Ley de Amparo, ni en el Cdigo de
Procedimiento Civil ni en ninguna otra ley, se establece o regula
ninguna especie de control previo de la constitucionalidad de las
leyes. No ha estado en la mente del constituyente, del legislador
ordinario, del jurista y de la jurisprudencia este sistema de control
previo. Por el contrario, ha sido rechazado. El proceso de formacin
y aprobacin de la ley es de competencia atribuida privativamente
a la Asamblea Nacional, y en l no puede intervenir el Poder
Judicial
136

Es ms, ya exista una sentencia declarando la constitu-
cionalidad de la improcedencia del amparo contra los actos del
procedimiento de la formacin de la ley,
137
la que produjo cosa
juzgada constitucional general, absoluta, con efectos erga omnes,

136
Arts. 138 incs.1 y 141 de la Constitucin.
137
S. No. 98, 9:00 a.m. del 17 de agosto de 2001.

que no puede ser anulada o alterada y obliga a todos los poderes
del Estado, incluido el Judicial.
Transcribo algunas sentencias:

a) En manera alguna el amparo fue creado para impugnar las
disposiciones legales en cuanto a tales, mucho menos para atacar
los actos que realiza el cuerpo legislativo en la aprobacin de la ley.
Ese modo errado de pensar llevara al desquiciamiento del
equilibrio de los poderes pblicos convirtiendo al Poder Judicial en
instancia revisora de las funciones legislativas. Burgoa lo dice
terminantemente que es contraria al orden constitucional, investir
al Poder Judicial de la facultad derogatoria o abrogatoria por
impedirlo la independencia de los poderes y porque cada uno de
ellos tiene su respectiva competencia. (Sentencia de las 9:45 a.m. del
30 de enero de 1974). b) Que siendo la Ley de Amparo, a que se
acoge el recurrente, la que podra facultar a la Corte Suprema de
Justicia para anular los actos del Congreso en que se basa el
recurso, del estudio de la Ley citada se desprende que no est el
Congreso sujeto a la jurisdiccin de la Corte, sino cuando dicta
leyes contrarias a la Constitucin o leyes constitutivas, y recurre la
persona que al serle aplicadas en un caso concreto sea perjudicada
en sus derechos. Entre la arbitrariedad atribuida al Congreso y la
arbitrariedad en que se pretende incurra la Corte Suprema para
destruir la primera, esta Corte se abstiene de cometerla por s, pues
mal podra imponer a otros el cumplimiento de la Constitucin si
para ese fin violara la propia Constitucin, arrogndose ms
facultades que las que expresamente le da la ley.
138

A pesar de no haber tenido oportunidad de participar en la
votacin y redaccin de las sentencias del 17 de mayo y 17 de
agosto de 2004 haba preparado una ponencia a la que se sumaron
algunos magistrados. Cito prrafos: De igual manera, la Sentencia
de Corte Plena N 98 ya relacionada seal en su Considerando III
que: ... El proceso de formacin de la ley es una funcin de

138
Sentencia de las 12:00 m. del 11 de junio de 1927. A las sentencias citadas debe
agregarse la sentencia No. 90 de las 10:30 a. m. del 22 de abril de 1999.

carcter legislativo que por mandato constitucional corresponde
al Poder Legislativo, no pudiendo por ello ser objetada en su
tramitacin, mediante un recurso de amparo, ya que se estara
violentando las facultades constitucionales que le fueron
conferidas a dicho rgano, y que estn reguladas por nuestra
Constitucin Poltica.... Con base en lo antes sealado, vale
afirmar que de conformidad con el art. 19 de la Ley de Amparo,
que establece: La Sentencia que declare si es inconstitucional o no,
el todo o parte de una ley, decreto o reglamento, producir cosa
juzgada en forma general en cuanto a los puntos declarados
constitucionales o inconstitucionales, la Sentencia antes referida
ha producido cosa juzgada y, por consiguiente, la Ley N 205 que
reforma los arts. 6 y 51 de la Ley de Amparo no puede ser objeto de
un nuevo estudio. Para concluir y siendo ste el punto ms
importante a analizar, al declarar con lugar el recurso de amparo
interpuesto en contra de un Dictamen de Minora, se est
estableciendo en Nicaragua, el sistema de control previo de
constitucionalidad, el cual es utilizado, en las legislaciones que lo
aceptan, para el control de normas jurdicas, principalmente de las
leyes y tratados internacionales, como tambin eventualmente para
otros actos, no es un control jurisdiccional sino parte del
procedimiento del proceso de formacin de la ley. En l, el Poder
Judicial acta como legislador y acomoda las leyes dentro de
amplios criterios de constitucionalidad o inconstitucionalidad,
dndoles el alcance que desee. Este sistema se concede nicamente
contra leyes ya aprobadas y todava no sancionadas, y no contra
procedimientos legislativos, lo cual significa la paralizacin del
Poder Legislativo; es un control poltico que arrebata un gran
segmento legislativo a la Asamblea Nacional, por lo que viola el
principio de divisin de poderes al entrar a legislar el Poder
Judicial, ya que limita los criterios de conveniencia y oportunidad
de que goza el legislador, lo mismo que los alcances
constitucionales que les imprime a las leyes, sin perjuicio que
puede ser controlado por la jurisdiccin constitucional. Tal como lo
establece el art. 129 de la Constitucin: Los Poderes Legislativo,
Ejecutivo, Judicial y Electoral, son independientes entre s y se

coordinan armnicamente, subordinados nicamente a los
intereses supremos de la nacin y lo establecido en la presente
Constitucin, pero el control previo afecta la independencia de los
poderes del Estado, obstaculizando su coordinacin armnica,
afectando con ello la estabilidad y gobernabilidad. Se viola el
sistema democrtico al participar el Poder Judicial en la creacin
legislativa, sin ser un rgano con legitimacin popular. La Ley
dejara de ser expresin de la voluntad popular y pasara a
convertirse en la voluntad de la Corte Suprema. El Poder Judicial se
estara convirtiendo en un gobierno de jueces, sin control, mono-
ideolgico, lo que es totalmente opuesto al sistema democrtico,
desvirtuando la democracia y atentando contra el Estado mismo y
su conformacin. En nuestro sistema, el amparo se concede para
impugnar actos, hechos, omisiones que violen los derechos y
garantas contenidos en la Constitucin Poltica, y no directamente
contra leyes, salvo que se aplique en el caso concreto en el amparo,
pero nunca contra el procedimiento legislativo.
Para impugnar la ley considerada inconstitucional se puede
hacer directamente dentro del plazo legal o dentro de los juicios al
aplicar de preferencia la Constitucin a la ley que la contradice. Si
se facultara a esta Sala de lo Constitucional para controlar el
procedimiento legislativo se convertira en un rgano
eminentemente poltico, provocndose con ello un gran deterioro a
la correcta administracin de justicia.
Un cambio de este sistema por el del control previo representa
un cambio profundo de nuestra Constitucin, una decisin poltica
fundamental, la que amerita ser hecha por un poder constituyente
convocado al efecto y no por una simple reforma constitucional, y
mucho menos por una resolucin de la Corte Suprema de Justicia,
la que no tiene las facultades ni la capacidad para ello, por lo que
viola el art. 130 de la Constitucin, que establece que ninguna
autoridad ejerce ms funciones que las que le confan la
Constitucin y las leyes. Los actos que violan esta disposicin no
tienen valor alguno. As se garantiza la divisin de poderes,
sealando su competencia a cada poder u rgano.

Por todo lo antes sealado disentimos del presente proyecto de
sentencia, ya que de ser aprobado la Corte Suprema de Justicia se
estara convirtiendo en un Poder Constituyente.
Creo que se actu con precipitacin, por el temor de que el
Frente Sandinista de Liberacin Nacional perdiera el control del
Poder Judicial, al no esperar que la ley se promulgara, burlando lo
que exige el recurso por inconstitucionalidad, como es la
intervencin del Presidente de la Asamblea, el cual representa al
Poder Legislativo; del Presidente de la Repblica y del Procurador
General de la Repblica. Saban que el proyecto de ley sera
aprobado desfavorablemente para ellos, porque la mayora de los
diputados quera cambiar el sistema de control poltico en que se
encuentra el Poder Judicial.
La precipitacin tambin se dio en la Sala Civil nmero Dos del
Tribunal de Apelaciones de Managua, porque el amparo se
interpuso contra el dictamen de minora, y en forma incongruente
mand suspender el dictamen de mayora que no fue impugnado,
y, por tanto, no poda ser suspendido en ninguna hiptesis. De esta
forma se decret la suspensin de la tramitacin de todo el
proyecto de ley, porque saban que por medio de mociones de los
diputados el proyecto poda ser modificado y resultarle
desfavorable.
Por lo expuesto se podra decir que la sentencia de la Corte
Suprema y la inconstitucionalidad que declar carecen de valor.
139

139
No obstante, existen opiniones en contra que sostienen que la cosa juzgada prevalece
cuando entra en conflicto con las normas superiores. La sentencia inconstitucional es
confirmada por el ordenamiento jurdico por aplicacin del principio de seguridad. Kelsen
trata este punto que denomina convalidacin de una norma singular violatoria de una norma
superior (Vanse: Hans Kelsen. Teora General del Derecho y del Estado 2 ed. UNAM, Mxico.
1958, pgs. 183, 188 y 189. Enrique AFLALIN, Fernando GARCA OLANO y JOS VILANOVA.
Introduccin al Derecho. 7 ed. Buenos Aires, Argentina. La Ley 1964, pgs. 216, 869 a 871.
Nstor Pedro Sages. Derecho Procesal Constitucional. Accin de Amparo. 4 ed. Astrea. Buenos
Aires, Argentina. T. III, pgs. 203 y 204).

129

CAPTULO IX

NUESTRA CLASIFICACIN DE LOS TIPOS
DE CONTROL CONSTITUCIONAL

1. EXPLICACIONES PREVIAS

El sistema nicaragense de control constitucional es de carcter
mixto, muy original dentro del sistema latinoamericano, y creo que
debe mantenerse con algunas modificaciones. Pero es preciso
profundizar en su estudio y tcnica por funcionarios judiciales,
abogados, profesores y alumnos. El pueblo debe conocer de los
alcances y beneficios del sistema. Har mi clasificacin, aunque
ruego me dispensen algunas repeticiones, pero se hace para la
mejor compresin del sistema.

2. ATENDIENDO A SU EXTENSIN

A. ALCANCE GENERAL

En virtud de este sistema la ley inconstitucional es invalidada
con carcter general (erga omnes). Desaparece como ley para
siempre. En resumen, la ley deja de ser ley.
Tienen alcance general en cuanto a la inconstitucionalidad de la
ley: la Constitucin austriaca de 1920; la cubana de 1940;
140
los
recursos directos de inconstitucionalidad de Colombia, Venezuela
y Espaa, los sistemas italiano, alemn, ecuatoriano y boliviano; en
general, todos los inspirados en el sistema austriaco; y nuestras
Leyes de Amparo de 1948, 1950 y 1974.

140
Art. 194 (Cfr. Rafael PREZ LOVO, Cdigo Civil y Constitucin, Cultural, S. A. La Habana,
1944). El rgimen comunista ha promulgado una nueva Constitucin en 1976 y un nuevo
Cdigo Civil en 1987.

Lo acoge la vigente Ley de Amparo en el recurso por
inconstitucionalidad de la ley interpuesto directamente ante la
Corte Suprema de Justicia y se incorpora al sistema difuso cuando
se declara la inconstitucionalidad de la ley en el caso concreto.
141

De acuerdo con el artculo XXXVII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil la derogacin de la ley derogatoria no restablece la
primera ley, a no ser que la ltima lo prescriba expresamente.
Esta regla no se aplica en el supuesto de inconstitucionalidad de
la ley, pues la sentencia no es derogatoria, sino declarativa de la
inconstitucionalidad de la ley preexistente a dicha sentencia, con
efecto retroactivo a la fecha de la promulgacin, y restablece dicha
ley derogada por la ley declarada nula por ser inconstitucional. La
sentencia que declara la nulidad absoluta de la ley lo hace con
efectos retroactivos que restablecen la ley derogada por la nula.
Aunque la Ley de Amparo en el art. 18 establezca que la
inconstitucionalidad tiene efectos a partir de la sentencia,
142
esta
disposicin es inconstitucional porque se opone al art. 182 de la
Constitucin, que declara nulos y sin ningn valor, las leyes,
tratados, rdenes o disposiciones que se le opongan.
Existen dos sistemas: el austriaco, en el que una vez eliminada la
ley inconstitucional entran de nuevo en vigor las leyes que le
preexisten, salvo lo dispuesto en sentido contrario por la Corte
Constitucional; en el otro sistema, las leyes derogadas expresa o
tcitamente por la ley declarada inconstitucional entran de nuevo
en vigencia sin necesidad de ningn acto o manifestacin de la
Asamblea Legislativa o de la Corte. Este ltimo sistema es el que se
ajusta a nuestras leyes, por lo cual debe aplicarse a pesar de no

141
Arts. 20 y 21 de la Ley de Amparo.
142
La fecha a partir de la cual produce efectos la inconstitucionalidad vara en los diversos
sistemas; pero lo aceptable en virtud del principio de la seguridad jurdica es que sea a partir
de la publicacin de la sentencia como sucede en Croacia, Espaa, Estonia, Hungra, Lituania,
Macedonia, Polonia, Rusia, Persia y Yugoslavia. En algunos pases de Europa los efectos se
producen a partir de la fecha de la sentencia; a saber: Letonia, Moldavia y Ucrania. Este
sistema deriva del carcter relativo de la cosa juzgada en el sistema difuso; por el contrario, el
sistema de publicar la sentencia para que principie a producir sus efectos es propio del sistema
europeo, en el cual la sentencia produce efectos generales. En Latinoamrica, en Ecuador y
Per produce sus efectos a partir de la publicacin de la sentencia.

existir disposicin expresa en la Ley de Amparo, por la razn
expuesta.
En Costa Rica se dispone que la retroactividad es sin perjuicio
de los derechos adquiridos de buena fe. La Sala de lo
Constitucional podr graduar o dimensionar en el espacio, el
tiempo y la materia, su efecto retroactivo, y dictar las reglas
necesarias para evitar que ste produzca graves dislocaciones de la
seguridad, la justicia o la paz social.

B. ALCANCE PARTICULAR
En este sistema, la sentencia se limita a declarar inaplicable la
ley al caso concreto y en relacin con los contendientes; pero no
desaparece como ley, contina vigente. Por eso la sentencia que
declara la inconstitucionalidad carece de efectos erga omnes y se
desenvuelve dentro de los efectos relativos de la cosa juzgada
(efectos entre las partes). No existe, pues, una declaracin general
de nulidad como en el sistema anterior. De donde se infiere que la
ley declarada inconstitucional puede ser posteriormente
considerada vlida por el mismo juez y otros o viceversa. Entonces,
se da el caso de que lo que hoy se estima inconstitucional maana
no lo sea o viceversa. Esto crea inconvenientes que pueden dar pie
a la incertidumbre en la actuacin de las personas con base en la ley
declarada inconstitucional, y a la realizacin de fraudes.
Sin embargo, cuando la jurisprudencia es obligatoria (stare
decisis) la ley declarada inconstitucional en la prctica queda
derogada y hasta es suprimida de las recopilaciones de leyes
vigentes, y aunque as no se haga, aparece como una ley muerta (en
Estados Unidos, por ejemplo).
Ha sido seguido por nuestras leyes de Amparo de 1893, 1911 y
1939 y dentro del control difuso de la constitucionalidad de las
leyes, con excepcin del actual.

C. ALCANCE MIXTO
Resulta de la combinacin de los dos anteriores y funciona as:
cuando la inconstitucionalidad es por el quebrantamiento de los

trmites de la formacin de la ley, la nulidad de sta es absoluta, y
como tal desaparece del ordenamiento jurdico para siempre, ya no
seguir rigiendo como ley (alcance general); cuando la violacin se
produce contra disposiciones materiales o sustantivas, la sentencia
que declara la inconstitucionalidad de la ley slo produce efectos
en el caso concreto (alcance particular). Es el sistema del Tribunal
de Garantas de Espaa de 1933.
143

3. ATENDIENDO A LA NATURALEZA DEL RGANO

A. SISTEMA DE CONTROL POLTICO

El control del cumplimiento de la Constitucin es entregado a
un rgano poltico que puede ser uno de la estructura normal del
Estado o uno creado especialmente. Corresponde a la primera
forma: el Presidente del Reich que propone Carl Schmitt; el
Congreso y Senado de la Constitucin Federal de 1824; el Poder
Legislativo en la Constitucin de 1838. Se encuentra dentro de la
segunda forma: el Senado Conservador de la Constitucin francesa
del 13 de diciembre de 1779 y el Consejo Representativo de nuestra
Constitucin de 1826. Se aparta al Poder Judicial porque se piensa
que esta funcin es poltica y le corresponde a un rgano de esa
naturaleza. Adems, se estima conveniente alejar al Poder Judicial
de las pasiones y conflictos polticos, dainos a la buena adminis-
tracin de justicia. Este sistema tiene algunos simpatizantes.
No es aconsejable, y ms en nuestro medio, la adopcin de un
sistema como ste, pues se presta al juego poltico partidista y a las
consecuencias que trae, y el autocontrol no rinde buenos frutos.
Tiene poca aceptacin legislativa, sobre todo en Latinoamrica.

143
Cfr. ALCAL ZAMORA CASTILLO y Ricardo LEVENE, Derecho Procesal Penal, Guillermo
Koaft, Ltda. Argentina, 1945, T. I. pg. 195 y sigts. Alcal ZAMORA CASTILLO, Significado y
Funciones del Tribunal de Garantas Constitucionales. Ensayos de Derecho Procesal, Revista de
Jurisprudencia Argentina, S. A., 1944, pg. 503 y sigts.

B. SISTEMA DE CONTROL JUDICIAL
Es el sistema ms aceptable por las razones siguientes: la oposicin
de la ley o de cualquier acto a la Constitucin es una cuestin jurdica
que corresponde resolver a rganos judiciales mediante la aplicacin
preferente de este cuerpo superior de leyes; los funcionarios judiciales
son los ms capacitados e imparciales para esa labor; los poderes
Legislativo y Ejecutivo generalmente son los sujetos pasivos contra los
que se dirige el recurso, lo cual les quita imparcialidad para conocer; el
Poder Judicial es menos peligroso que los poderes polticos
(Legislativo y Ejecutivo), ms capacitado y ofrece mejores garantas.

a) Sistemas de control por los tribunales ordinario

La defensa de la Constitucin se entrega a la jurisdiccin ordinaria,
ya sea en forma difusa (conocimiento por todos los jueces y
tribunales) o directa mediante el conocimiento de la cuestin
constitucional por un rgano determinado del mismo Poder Judicial
que tenga la mayor jerarqua, como la Corte Suprema de Justicia.
144

Es el que siguen Estados Unidos y la mayora de los pases
latinoamericanos en su versin difusa, y en menor medida la va
directa. Nicaragua consagra el difuso, pero complementado con el
recurso de amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema (recibido por un tribunal de apelacin y enviado a la
Suprema para su decisin), el recurso directo de inconstitucionalidad
de la ley, decreto o reglamento ante el Pleno de la Corte Suprema, y la
casacin ante la Sala de lo Civil de este mismo Tribunal, como
veremos ms adelante.

b) Sistemas de control por un tribunal especial

La defensa de la Constitucin ha cobrado una formidable
importancia, y ha pasado a ser parte principal de la nueva rama

144
La Constitucin cubana de 1940 cre el Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales,
encargado de conocer de la inconstitucionalidad, pero era una Sala del Tribunal Supremo de Justicia que
formaba parte de la justicia ordinaria, como puede verse en los artculos 171 y 172.

denominada Derecho Procesal Constitucional, y sirvi de base para
crear tribunales jurisdiccionales especiales como los de Austria
145
,
Alemania,
146
Italia,
147
Espaa,
148
Guatemala,
149
Portugal,
150

Grecia,
151
Francia,
152
Bolivia,
153
Colombia,
154
Chile,
155
Ecuador
156
y
Per.
157

Los tribunales constitucionales latinoamericanos se crearon por
la poca defensa de la Constitucin que hacen los jueces, tribunales
y Cortes Supremas. En los pases en que goza de prestigio el Poder
Judicial existe resistencia del constituyente, del Poder Legislativo y
el Poder Judicial para crearlos. Los sistemas latinoamericanos
tienen un carcter mixto, tomando elementos de los dos sistemas
modelos: el norteamericano y el europeo.
Las constituciones de los pases de Europa Central y Oriental
regulan la jurisdiccin constitucional y los tribunales
constitucionales: Croacia, Eslovenia, Rumania, Repblica Checa,
Estonia, Yugoslavia, Letonia, Lituania, Rusia, Moldavia, Bosnia-
Herzegovina, Ucrania y Polonia.
En otros pases existe en la Corte Suprema de Justicia una Sala
de lo Constitucional que conoce de la jurisdiccin constitucional.

145
Art. 147 de la Constitucin. No es en Austria donde se crea por primera vez un
Tribunal Constitucional. La Constitucin alemana de Weimar del 11 de agosto de 1911 es la
que establece por primera vez en el art. 108 un Tribunal Constitucional fuera de la jurisdiccin
ordinaria, y que comparte con sta ciertas funciones constitucionales. El Tribunal
Constitucional resolvera los conflictos entre el Reich y los Lnder y de stos entre s. Al
Tribunal Supremo le corresponda fiscalizar la constitucionalidad de las leyes.
146
147
148
Art. 159 y 160 de la Constitucin.
149
En Guatemala se cre inicialmente la Corte de Constitucionalidad compuesta por doce
miembros, pero no actuaba con carcter permanente. Se integraba cuando la demanda era
interpuesta (cfr. Mario AGUIRRE GODOY, Derecho Procesal Civil, Guatemala, 1982, t. II, vol. I.
pg. 490 y sigts.). Pero ahora es un tribunal permanente con cinco magistrados permanentes y
sus suplentes (art. 269 Cn.).
150
151
Art. A. A. 1002 de la Constitucin. Tribunal Especial Superior.
152
Arts. 56 y 57 de la Constitucin. Consejo Constitucional.
153
Art. 119 y sigts. de la Constitucin.
154
155
156
157

Tiene la ventaja de fortalecer la independencia del Poder Judicial y
no recargar al Estado de gastos adicionales con la creacin de un
nuevo tribunal. Tienen Sala de lo Constitucional: Nicaragua,
158

Honduras,
159
El Salvador,
160
Costa Rica,
161
Venezuela
162
y
Paraguay.
163

En algunos pases conoce la materia constitucional la Corte
Suprema y no una Sala de lo Constitucional, por ejemplo:
Panam,
164
Uruguay,
165
Brasil
166
y Dominicana.
167

No dudamos, como ya lo expresamos, que el Derecho Procesal
Constitucional tenga autonoma (principios propios, importancia
reconocida y ley especial: la de Amparo en nuestro medio) y que
son muchos los pases que contemplan procedimientos defensivos
de la integridad constitucional. Pero la autonoma de una rama
procesal no necesariamente conduce a la creacin de rganos
especiales encargados de aplicarla, pues donde no se justifica
podra traer complicaciones y gastos innecesarios. Por ejemplo,
cuando existe una legislacin procesal civil y constitucional gil y
moderna, y jueces ordinarios capaces, hay que meditar con mucha
seriedad para crear nuevos tribunales especializados.
Tampoco la autonoma de una rama sustantiva trae aparejada
necesariamente la creacin de una nueva rama procesal y el
establecimiento de tribunales especiales. Por ejemplo, para la
aplicacin del Derecho Comercial, cuya importancia en la vida
moderna es indiscutible, no ha sido necesario crear tribunales
mercantiles especializados y una rama procesal comercial, ni una
ley procesal especial que lo regule. A pesar de ello, generalmente
en la mayora de los pases son los tribunales ordinarios los que
siguen conociendo de esos negocios mediante la aplicacin del

158
159
160
Arts. 174 y 183 de la Constitucin.
161
Art. 10 de la Constitucin y 49 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
162
163
164
165
Art. Arts. 256, 257, 258, 259, 260 y 261 de la Constitucin.
166
167

procedimiento civil con sus necesarias variantes. Debemos reconocer
que en algunos pases se han creado tribunales mercantiles y leyes
especialmente sobre procedimiento mercantil, pero con posterioridad
fueron suprimidas.
No creo que amerite el control de la constitucionalidad la creacin
de un tribunal especial, por lo menos en nuestro pas, pues sera
manejado por los poderes polticos y se debilitar el Poder Judicial en su
independencia.
Se podra argumentar a favor del tribunal especial expresando que
con l se logra la especialidad, se atienden ms casos y se asegura una
participacin ms dinmica, efectiva y sin temores de la justicia en el
control de la constitucionalidad. Pero todas estas cualidades se pueden
obtener en los tribunales ordinarios por diferentes medios: creacin de
una sala especializada en la Corte Suprema, aumento del nmero de
magistrados, mejoramiento de locales, preparacin del personal,
garanta de independencia, etc.
168
Un tribunal constitucional representa
mayores gastos en personal, edificios, etc., y un debilitamiento del
Poder Judicial.
En la reforma constitucional de 1995 fue rechazada su creacin, lo
mismo que del tribunal de lo contencioso administrativo.

4. ATENDIENDO A LAS FORMAS DE PROPONERLO

A. SISTEMA DIFUSO
En virtud de este sistema todos los jueces y tribunales de la justicia
ordinaria, desde el de ms inferior jerarqua hasta el tribunal supremo,
pueden en la sentencia definitiva del juicio aplicar de preferencia la
Constitucin desechando la ley que se opone a ella. El interesado tiene a
su favor los recursos ordinarios para atacar la sentencia, y el recurso
extraordinario de casacin en el fondo cuando se viol la Constitucin.
El conflicto de la inconstitucionalidad se puede promover de
oficio o a peticin de partes. Son los dos formas de proceder de este
sistema. Pueden ir acompaadas o separadas.

168
En Europa la creacin de un tribunal especial constitucional ha tenido xito, pero no
creo que se logre en nuestro pas porque son otras las realidades.

Cuando el juez o tribunal inferior son los que declaran la
inconstitucionalidad, sus decisiones generalmente no forman
jurisprudencia. Se soluciona este problema enviando el tribunal
inferior copia de la sentencia firme para que la Corte Suprema de
Justicia se pronuncie sobre la inconstitucionalidad, y as declarar su
criterio a favor o en contra y formar jurisprudencia, pero sin afectar
la cosa juzgada, como ya expresamos. As se deduce de la
interpretacin conjunta de los arts. 19 y 21 de la Ley de Amparo.
En la Ley del 2 de julio de 1912 se dispona que los jueces
(locales o de distrito) o tribunales (de apelacin) que hubieren
dictado sentencia en la que se neg la aplicacin de una ley por
juzgarla inconstitucional, y que hizo trnsito a cosa juzgada, deban
enviarla a la Corte Suprema a los propsitos del recurso de
casacin en inters de la Ley,
169
es decir, con el fin de que ese
Tribunal se pronuncie y establezca jurisprudencia, pero sta no
afecta lo decidido definitivamente inter partes. Si la Corte Suprema
declara que la ley es inconstitucional en nada beneficia a la parte
interesada que as lo sostena en el juicio.

169
La casacin tiene las finalidades siguientes: a) La defensa del derecho objetivo mediante
la aplicacin correcta de la ley por los jueces y tribunales, con lo cual se pretende conseguir
seguridad jurdica, la igualdad ante la ley y la supremaca del rgano legislativo. Es la funcin
nomofilctica. b) Uniformar la jurisprudencia, con lo cual tambin se logra seguridad e
igualdad ante la ley. En la casacin en inters de la ley (o denuncia de oficio, como la
denomina Calamandrei, Casacin Civil, Ejea, Argentina, 1959, pg. 60) los efectos y propsitos
se logran para el futuro, porque la sentencia casada en virtud de este recurso sigue surtiendo
efecto entre las partes. Por el contrario, la sentencia dictada por la Corte Suprema servir para
decidir de acuerdo con su criterio otros casos semejantes. Este tipo de casacin ha sido objeto
de crtica, y Calamandrei en la citada obra (pg. 62) se abstiene de abordarla porque aparece
desprovista de toda importancia prctica al punto de ser abolida del proceso penal. Manuel
Ibez Frecham se alegra de que en su pas no se haya acogido y la califica de casacin
simblica (Los Recursos en el Proceso Civil, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,
1957, pgs. 271 y 272). Alcal Zamora la combate duramente (Clnica Procesal, Editorial
Porra, S.A., Mxico, 1982, pg. 76 y sigs.). En realidad, la casacin en inters de la ley ha cado
en desuso por su ineficacia prctica, se encuentra desprestigiada por el grave contraste entre la
sentencia de casacin y la del tribunal de instancia declarada injusta, pero que a pesar de ello
conserva su fuerza vinculante, y adems tiene sustitutos. La casacin en inters de la ley no fue
consagrada en el nuevo Cdigo Procesal Penal de Nicaragua. En materia constitucional, este
tipo de consulta es efectiva y beneficiosa. Antes de la Ley del 2 de julio de 1912 se poda usar
del recurso de casacin en inters de la ley, interpuesto por el Ministerio Pblico para discutir
la inconstitucionalidad. Aunque prcticamente ya no es necesario, an sigue vigente este
medio.

ste es el sistema que ha seguido nuestro Derecho, acompaado
de la casacin y del recurso directo de inconstitucionalidad
interpuesto ante la Corte Suprema de Justicia contra las leyes y
decretos, y el amparo contra actos u omisiones de autoridades no
judiciales.
En algunos pases la proposicin de la inconstitucionalidad ante
jueces o tribunales inferiores suspende la tramitacin del juicio y se
traslada a la Corte Suprema la decisin de la inconstitucionalidad.
Constituye una excepcin de previo pronunciamiento que la falla
este Alto Tribunal. En ciertas legislaciones, el planteamiento de la
inconstitucionalidad no provoca la suspensin del proceso, ya que
se decide en la sentencia definitiva, la cual es objeto de los recursos
que establece la ley (apelacin, casacin), como en nuestro sistema.

B. SISTEMA DIRECTO ANTE TRIBUNAL ESPECIAL CONSTITUCIONAL

Aqu la accin de inconstitucionalidad se entabla directamente
ante un tribunal especial y nico encargado de conocer de esa
materia. La inconstitucionalidad es el objeto principal de la accin y
no es preciso que surja con ocasin de una controversia especial.

5. SISTEMA DIRECTO ANTE LA CORTE SUPREMA

Nuestras leyes de Amparo han permitido que se recurra
directamente ante la Corte Suprema de Justicia contra la
inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento. Pero no es un
tribunal especial el que conoce, sino uno de la justicia ordinaria, el
de mayor jerarqua. Este sistema tiene dos variantes:
A. La inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento puede
ser propuesta por cualquier ciudadano, independientemente de
resultar o no perjudicado de manera directa. Es una accin
abstracta, independiente de un caso concreto. Lo que legitima al
proponente es simplemente la existencia de la oposicin de la ley a
la Constitucin. Es lo que se conoce bajo el nombre de accin
popular o pblica.

La accin popular tambin se da en los sistemas de recursos
directos de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema como en
Colombia,
170
Venezuela
171
y Nicaragua. La accin popular es
abstracta, no requiere invocar inters.
La accin popular se ha extendido a El Salvador, Panam y
algunas provincias argentinas.
B. La inconstitucionalidad slo puede ser pedida por la parte
perjudicada, o amenazada de serlo, por la ley.
172

Este sistema est vinculado al sistema difuso e individualista de
la justicia constitucional.

6. SISTEMAS DECLARATIVO Y CONSTITUTIVO

A. SISTEMA DECLARATIVO

En virtud de este sistema, la ley declarada inconstitucional es
nula desde su aprobacin (ab initio). Nace nula. Tal forma de operar
de la nulidad le comunica a la sentencia naturaleza declarativa con
plenos efectos retroactivos al tiempo en que se produjo la nulidad
por la colisin entre la ley y la Constitucin (ex tunc). La sentencia
se limita a declarar que en ese momento surgi la nulidad. No

170
Cfr. Jaime SANN GREIFFENSTEIN, La Defensa Judicial de la Constitucin. Editorial Temis,
Bogot, 1971, pg. 110 y sigts.; Tulio Enrique Tascn, Derecho Constitucional Colombiano,
Editorial La Gran Colombia, 1994, pg. 295 y sigts. Hoy Colombia tiene un Tribunal
Constitucional.
171
Cfr. Humberto J. LAROCHE, Derecho Constitucional General, Maracaibo, 1969, pg. 110 y
sigts.; Allan R. BREWER-CARAS, Introduccin General al Rgimen del Derecho de Amparo a los
Deberes y Garantas Constitucionales, pg. 11 y sigts., y Carlos H. AYALA CORAO, La Accin de
Amparo Constitucional en Venezuela, pg. 111 y sigts., ambos en Ley de Amparo, Derechos y
Garantas Constitucionales, Editorial Jurdica venezolana, Caracas, 1988.
172
En nuestras leyes de Amparo el recurso de inconstitucionalidad contra la ley se
conceda cuando se aplicaba a caso concreto en perjuicio del recurrente. La accin popular fue
creada por la Constitucin vigente de 1987. En algunas sentencias se admiti contra las leyes
autoaplicativas (S. 10:35 a. m. del 24 de junio de 1967, B. J., pg. 132. S. 11:40 a. m. del 30 de
julio de 1968, B. J., pg. 173) y en la Ley de Amparo de 1974 se consolida esa doctrina al
disponer (art. 9 inc. 2) que tambin se conceda cuando la ley causaba perjuicio por el solo
hecho de su publicacin.

existe la creacin de una situacin jurdica nueva,
173
de todo lo cual
se infiere que la ley desaparece para el pasado y para el futuro. Al
no ser ley desde su nacimiento, carece de efectos para conceder
derechos y proteccin jurdica e imponer deberes a los que
actuaron de conformidad con ella.
Aplicado este sistema en forma rigurosa da pie a algunas
injusticias y deja hurfanos de proteccin a actos que la merecen.
Por eso se propugna a favor de suavizarla.
Pongamos un ejemplo: si realizo un acto considerado legal con
base en una ley declarada posteriormente inconstitucional y ese
acto ha dejado de ser legal porque la ley anterior que pretendi
derogar lo estima ilegal, deber ser sancionado o perjudicado. La
razn es muy sencilla: la ley que se pretendi derogar siempre
existi, y de acuerdo con su texto el acto que realic es ilegal, y
sobre la base de ella resultar perjudicado. Por el contrario, la ley
inconstitucional sobre la base de la cual actu, nunca existi.
A fin de moderar esos rigores, algunos autores han propuesto
considerar la ley inconstitucional como anulable y no como nula.
174

Esto nos llevara a sostener que la ley produjo efectos a los que se
les debe proteccin, por lo que en el caso expuesto el acto que
realic ser legal y no podr ser sancionado. Pero en realidad esta
posicin ms bien corresponde al sistema que a continuacin
desarrollar.

173
Cfr. COUTURE. Declaracin Judicial de la Prescripcin Adquisitiva. Estudios de Derecho
Procesal Civil, Ediar, Argentina, 1949, t. II, pg. 357 y sigts. Fundamentos del Derecho Procesal
Civil, Ediciones Depalma, Argentina, 1974, pg. 314 y sigts. En sntesis, sostiene que toda
sentencia contiene una declaracin del derecho como antecedente lgico que es de la decisin
principal, incluyendo las que no dan lugar a la demanda porque declaran la inexistencia del
derecho que el actor pretende, y las de condena y constitutivas por cuanto se llega a ese tipo
de decisin despus de considerar y declarar la existencia de la circunstancia que
determinaron la condena o la constitucin de un estado jurdicamente nuevo. Pero la sentencia
de mera declaracin no va ms all de esa decisin, la que tiene por objeto la pura declaracin
de la existencia de un derecho. Acepta como declarativas o de mera declaracin: la que declara
la existencia de la falsedad de un documento, la que declara la inexistencia de una obligacin,
la de jactancia y la que reconoce la prescripcin adquisitiva.
174
Calamandrei llega a aceptar que en el sistema declarativo existe una nulidad de la ley y
en el constitutivo una anulabilidad de la misma (Ilegitimidad Constitucional de las Leyes. Ob. cit.,
T. III, pg. 95 y sigts.).

Tambin se propone la aplicacin de principios o figuras
jurdicas como el error comn, la legitimacin, el enriquecimiento
sin causa, el abuso del derecho y la cosa juzgada, excepto en lo
penal.
La tendencia doctrinal se encamina hacia la suavizacin de los
principios de la no retroactividad y de la retroactividad, teniendo
en cuenta un justo equilibrio entre la justicia y la seguridad
jurdica. Ya vimos cmo se hizo en Austria (modestamente) en
relacin con el primero, y ahora en relacin con el segundo, en
donde se permite la consolidacin, con base en los principios
sealados en el prrafo anterior, de ciertas situaciones fundadas en
una ley posteriormente declarada inconstitucional, con la finalidad
de respetar la paz social y la estabilidad y certeza de las relaciones
y situaciones jurdicas.

B. SISTEMA CONSTITUTIVO

A diferencia del anterior, la ley declarada inconstitucional slo
desaparece para el futuro (ex nunc). sta se aplica a los actos y
hechos realizados antes de ser declarada inconstitucional. No
existen efectos declarativos y retroactivos de la sentencia que
declara la nulidad; por el contrario, produce efectos constitutivos y
para el futuro.
El efecto que produce esta sentencia equivale al que surge de la
derogacin de la ley: la ley anterior declarada inconstitucional se
aplica para los actos o hechos realizados antes de la derogacin, y
la nueva ley, a los futuros. La nueva ley en esta tcnica carece de
efectos retroactivos.
En el sistema anterior, la ley inconstitucional se considera como
inexistente o nula absolutamente desde que se produjo la colisin.
Por el contrario, en ste se considera anulable y, por lo tanto, exista
y era vlida hasta que se dict la sentencia que la anula
(anulabilidad), lo que equivale en sus efectos a una derogacin a
partir de este momento. Se aplican a este sistema las mismas reglas
que rigen para el conflicto de leyes en el tiempo. Este sistema
tambin tiene sus inconvenientes y se presta a injusticias. Lo sigue

la actual Ley de Amparo, y, como ya vimos, es inconstitucional.
175

Por esto, con el fin de corregirlo, se ha pretendido darle ciertos
efectos retroactivos.
En realidad, de verdad slo existen, propiamente hablando, dos
sistemas de control de la constitucionalidad: el poltico y el
jurisdiccional, los dems son caractersticas que pueden acompaar
a uno u otro, o no. Pero como el sistema poltico carece de
aceptacin y no lo seguimos, nos hemos limitado a exponer la
posibilidad de combinacin de ciertas caractersticas en los sistemas
generales judiciales. Es posible que algunas de estas caractersticas
estn presentes o no en los sistemas judiciales; pero generalmente,
por razones de lgica, van acompaados as: el sistema de los
tribunales ordinarios es difuso, surge con ocasin de una
controversia judicial, se limita a disponer la inaplicabilidad al caso
de la ley inconstitucional y es declarativo con efectos retroactivos;
el sistema de los tribunales especiales es directo, con efectos
generales y constitutivos. Estos sistemas as formulados son
antitticos.

175
Art. 18 de la Ley de Amparo.

143

CAPTULO X

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

1. OBJETO DEL RECURSO

Este recurso tiene como objeto directo y principal la declaracin
de la inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento que se
opongan a la Constitucin. Es una confrontacin entre esas normas
inferiores y la Constitucin como norma superior. As se desprende
de los arts. 187 de la Constitucin, y 2, 6, 7 y otros de la Ley de
Amparo. No es preciso que de previo se encuentre pendiente de
resolucin ante las autoridades administrativas o judiciales un caso
concreto. Su objeto est claramente determinado por el art. 187 de
la Constitucin y desarrollado por la Ley de Amparo.

2. NORMATIVA SUJETA AL RECURSO

Es amplia la normativa sujeta al recurso de inconstitucionalidad,
de acuerdo con la Ley de Amparo. No se reduce la ley. Sin perjuicio
de ampliar el tema, al tratar el bloque de constitucionalidad,
veamos lo que abarca:

A. LA LEY

La ley es el principal objeto del recurso directo de
inconstitucionalidad. Tanto la ley material como la formal (la ley de
amnista o indulto, la ley General del Presupuesto, etc.). La Ley de
Amparo puede ser impugnada de inconstitucionalidad, lo mismo
que las otras leyes constitucionales (Ley de Emergencia y Ley
Electoral).

Bidart Campos hace un interesante estudio sobre la influencia del
tiempo y el cambio social en la constitucionalidad de las leyes; a
saber:
a) Una norma puede ser constitucional en un tiempo e
inconstitucional posteriormente, sin cambiar su texto original.
Ejemplo: La ley que indexa los crditos y fija un mecanismo de
reajuste puede ser constitucional mientras la actualizacin que se
obtiene refleja bien el ndice inflacionario; pero a partir del momento
en que el ritmo de la inflacin desborda al reajuste, el sistema legal
de indexacin se vuelve ilegal, al perder su significacin real
econmica.
b) Segn el mbito en que se aplique una norma, puede ser
simultneamente constitucional e inconstitucional. Ejemplo: La ley
provincial que obliga a realizar un reclamo administrativo antes de
demandar a la provincia es constitucional cuando se demanda a la
provincia ante sus propios tribunales; en cambio, es inconstitucional
cuando la demanda contra la provincia debe entablarse ante la
jurisdiccin federal, ya que una ley local no puede condicionar la
justiciabilidad de las provincias en jurisdiccin federal, al escapar
esta jurisdiccin a la competencia local.
c) La ley puede ser constitucional cuando tiene que aplicarse a
determinados casos e inconstitucional para otros. Ejemplos: i) La ley
que consagra en materia fiscal el solve et repete puede ser
inconstitucional en un caso en que la imposibilidad material de
pagar el tributo (previamente a acceder a la va judicial), implica
violar el derecho a la jurisdiccin y consumar la privacin de la
justicia, pero puede no ser inconstitucional cuando no hay obstculo
econmico frustrneo. ii) La ley que dispone la reintegracin del
personal cesante es constitucional cuando se aplica a los empleados
pblicos, porque el Estado puede auto-obligarse a reintegrar a sus
empleados, y la misma ley puede ser inconstitucional si obliga a
empleadores privados a reintegrar a su plantel a trabajadores que
antes fueron despedidos, porque viola el derecho de contratacin al
empleador.
d) El caso de las leyes anteriores a la reforma constitucional y
opuestas a sta.

e) Normas que son constitucionales de acuerdo con los valores
sociales, polticos y econmicos, pero por un cambio de estas
circunstancias pueden ser inconstitucionales o no. Ejemplos: i) Si la
Constitucin omite regular determinada cuestin y la ley ordinaria
la regula de acuerdo con las circunstancias sociales actuales, pero
stas cambian, no por esto dicha ley es inconstitucional. ii) Si la
Constitucin brinda concepto o puntos sobre la cuestin (por
ejemplo: la igualdad) y la ley ordinaria la regula de acuerdo con las
circunstancias sociales actuales, es posible ante un cambio de estas
circunstancias que esos conceptos o pautas se interpreten
dinmicamente, de tal forma que lleguen a convertir en
inconstitucional la ley ordinaria que no era inconstitucional bajo las
anteriores circunstancias y valoraciones. En las actuales
circunstancias sociales seran tachados de inconstitucionalidad
sobreveniente las leyes que desigualaren a las mujeres en materia
civil, social y poltica, o que mantuviere la discriminacin de
filiaciones segn la situacin de los padres.
Nosotros agregaramos el caso de aquellas leyes que fueren
inconstitucionales al tiempo de su promulgacin, y que
posteriormente pueden ser declaradas inconstitucionales,
176
aunque
con posterioridad fuese sustituida o reformada la Constitucin
terminando con la inconstitucionalidad,
177
sin perjuicio de las
situaciones protegibles ante los efectos de la retroactividad.

176
Por sentencia de las 9:00 a. m. del 16 de noviembre de 1956, B. J., pg. 18308, la Corte
Suprema de Justicia declar en su considerando segundo que las asignaciones forzosas (los
alimentos y la porcin conyugal) consagradas en el Cdigo Civil vigente de 1904 son ineficaces
para producir efectos porque fueron emitidas en contra del art. 58 de la Constitucin de 1893
que expresa que todo individuo es libre de disponer de sus propiedades por venta, donacin,
testamento (libre testamentificacin activa) o cualquier otro ttulo legal, el cual fue
reproducido por el art. 37 de la Constitucin de 1905. Esta sentencia se dict bajo la vigencia de
la Constitucin de 1950 cuando ya estaban derogadas, desde hace mucho tiempo, las
Constituciones de 1893 y 1905.
177
Si conforme las Constituciones de 1893 y 1905, como expresamos en la nota anterior,
fueron declaradas inconstitucionales las asignaciones forzadas, su restablecimiento
constitucional por las Constituciones de 1911, 1948 y 1950, que no fueron reglamentadas por
ley en esa materia, no les devolvi la vigencia (S. 9:30 a. m. del 11 de noviembre de 1956, B. J.,
pg. 18308). Como prueba de que fueron excluidas del Cdigo Civil, las asignaciones forzosas


El art. 140.4 de la Constitucin de Austria le permite al tribunal
constitucional declarar la inconstitucionalidad o constitucionali-
dad,
178
si al dictar el fallo, ya se encuentra derogada la ley
impugnada.
Creo que ello puede ser aplicable en nuestro sistema, si la ley
tuvo eficacia real, principalmente cuando el impugnante invoque
perjuicio por violacin de sus derechos constitucionales.

B. EL DECRETO

El decreto abarca todas las disposiciones generales y abstractas
dictadas por cualquier autoridad. Los planes de arbitrios y las
ordenanzas municipales podran incluirse dentro del concepto de
decreto.

C. EL DECRETO-LEY

El decreto-ley se contempla en los arts. 6 (original) y 7 de la Ley
de Amparo; sin embargo, esta figura ya no existe en nuestra
Constitucin reformada. La Constitucin de 1974 los autorizaba en
el art. 190 inc. 10, pero ya fueron suprimidos como objeto del
recurso por la reforma al art. 6 hecha por la Ley No. 205/95.
Los usan los gobiernos de facto para gobernar. Fueron
empleados tras la cada del gobierno de Somoza. Ya no existe razn
para seguirlos dictando y, adems, carecen de respaldo
constitucional.
En los casos de necesidad y urgencia, los decretos-ley eran
dictados por el Presidente, sin delegacin del Legislativo.
Cuando el Ejecutivo dicta decretos por delegacin del
Legislativo, generalmente en circunstancias anmalas (guerra,
epidemia, crisis econmica, etc.), la doctrina los denomina decretos
con fuerza de ley. Tampoco los contempla nuestra Constitucin.

fueron restablecidas por ley ordinaria del 19 de marzo de 1959, y la Constitucin de 1974
reconoci las asignaciones forzosas de acuerdo con lo establecido en la ley.
178
Cfr. Marco Olivetti. El Tribunal Constitucional Austriaco. La Justicia Constitucional. Ob.
cit., pg. 52.

D. EL REGLAMENTO
El reglamento es un decreto que en algunos pases se puede
impugnar en la jurisdiccin contenciosa administrativa. En nuestro
sistema, el reglamento se impugna por medio del recurso directo por
inconstitucionalidad, y por el de amparo
179
cuando se aplica en caso
concreto.
Muchos administrativistas
180
se pronuncian a favor del control
contencioso administrativo, aunque reconocen que algunos pases
siguen todava el control constitucional.

E. LOS ACTOS NORMATIVOS
De acuerdo con el art. 6 de la Ley de Amparo reformado, cualquier
otro acto normativo que tenga un carcter general y no individual.
ste es un caso sin respaldo constitucional, pues el art. 187 slo
autoriza el recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto y
reglamento.
Creo que debe ser objeto de amparo y as debe presentarse para
evitar fracasos.

F. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los tratados internacionales son actos complejos que requieren de
la voluntad del de los poderes Ejecutivo y Legislativo. El Poder
Judicial no forma parte de este proceso de formacin, pero en nuestro
sistema puede revisar su constitucionalidad. Los pasos para la
formacin de los tratados son los siguientes: negociacin, celebracin

179
Para Hans Kelsen las leyes atacadas de inconstitucionalidad forman el objeto de la
justicia constitucional, pero tambin somete al juicio de esta jurisdiccin: los actos que tengan
forma de ley, aunque slo contengan normas individuales, como, por ejemplo, el presupuesto;
el reglamento parlamentario; el reglamento complementario de las leyes que entren a legislar.
(Estudio Comparado de las Constituciones de Amrica y Austria. Ob. cit., pg. 31 y sigts).
180
Gonzlez Prez se pronuncia a favor del control a travs de lo contencioso
administrativo (Derecho Procesal Administrativo. Editorial Temis , Colombia, 1985, pgs. 170 y
sigts.).


y firma a cargo del Poder Ejecutivo;
181
aprobacin o rechazo por la
Asamblea Nacional;
182
y ratificacin en sede internacional a cargo
del Ejecutivo.
La jerarqua legal de los tratados dentro del orden interno de
cada pas es contemplada en diferentes formas. Veamos:
a) Algunas constituciones guardan silencio sobre el valor de los
tratados frente al Derecho interno, a pesar de sealar el
procedimiento de elaboracin. Frente a esta situacin se pueden
dar dos soluciones: que el tratado sea igual a la ley ordinaria, o bien
superior si la costumbre constitucional as lo dispone. En la primera
solucin, el tratado ratificado deroga la ley ordinaria, y, a su vez, la
ley ordinaria deroga el tratado. En la segunda solucin, el tratado
prevalece sobre la ley ordinaria, y sta no puede invalidarlo.
b) Otras constituciones equiparan explcitamente los tratados a
las leyes ordinarias. Como consecuencia, el tratado deroga la ley
ordinaria, sta el tratado, y ste no puede oponerse a la
Constitucin.
c) Existe una amplia tendencia a constitucionalizar la
superioridad de los tratados sobre las leyes ordinarias. Costa Rica
(art. 7), Honduras (art. 18), Alemania (art. 25) y El Salvador (art.
144) aceptan esta tesis. De acuerdo con ella, la ley ordinaria no
puede derogar o modificar los tratados vigentes. Por el contrario, el
tratado puede modificar o derogar la ley ordinaria. Esta condicin
de superioridad sobre las leyes internas, no autoriza a los tratados a
violar la Constitucin. Es una supralegalidad consagrada en la
Constitucin sobre el ordenamiento infraconstitucional. Ciertas
constituciones, como la de Guatemala, establecen que los tratados y
convenciones sobre derechos humanos aceptados y aprobados
tienen preeminencia sobre el Derecho interno. Otras establecen la
superioridad de los tratados sobre las leyes, pero exigen
reciprocidad. El art. 145 de la Constitucin de El Salvador expresa
que no se pueden ratificar los tratados que restrinjan o afecten las
disposiciones constitucionales, a menos que se hagan las reservas

181
Art. 150 inc. 8 de la Constitucin
182
Art. 138 inc. 12 de la Constitucin

correspondientes y, como consecuencia, las normas objeto de
reserva no son leyes de la Repblica.
Se discute sobre la naturaleza del grado jerrquico de estos
tratados. Se dice que son cuasi constitucionales; que representan un
escaln intermedio entra la Constitucin y las leyes, o una situacin
jurdica sui gneris. Estos tratados derogan las leyes anteriores por
ser superiores a ellas. Si las leyes son posteriores y se oponen al
tratado, son inconstitucionales y pueden ser impugnadas por tal
razn, ya que violaran la gradacin normativa establecida en la
Constitucin. Es una inconstitucionalidad indirecta y as se
contempla en Costa Rica.
d) Ciertas constituciones conceden igual valor a los tratados que
a la Constitucin. Ejemplo de ello es el art. 75 inc. 22 de la
Constitucin argentina, en relacin con algunos documentos
internacionales sobre derechos humanos, tambin recogidos en
parte por nuestro art. 46 de la Constitucin. El artculo argentino y
el nuestro les conceden jerarqua constitucional. Estos tratados
tienen el mismo valor que la Constitucin, aunque por tcnica
legislativa constitucional no pueden aparecer ntegramente en la
Constitucin vigente para evitar que sta se convierta en un
enorme cdigo complicado, de difcil lectura y entendimiento.
183

Nuestra Constitucin, en relacin con los tratados, toma la
posicin siguiente:
a) Los tratados no tienen igual valor que la Constitucin ni
prelacin sobre las leyes ordinarias. Esta situacin permite
soluciones antitticas, a saber: i) Se sostiene que el tratado es una
ley ordinaria (as se ha considerado por costumbre, la doctrina y la
Corte Suprema de Justicia,
184
aunque se tramita como ley y se

183
Para profundizar el tema de los tratados en relacin con la Constitucin Cfr. a Nstor
Pedro SAGES. Teora de la Constitucin. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 2001, pg.
397 y sigts. Tambin estudia los casos y posibilidades de derogacin o superioridad de los
tratados sobre la Constitucin. Ejemplos de superioridad: art. 66 de la Constitucin de
Surinam de 1957 y art. 91.3 de la Constitucin de Holanda de 1983.
184
La Corte Suprema de Justicia considera que el tratado ratificado es ley de la Repblica y
puede derogar las leyes anteriores que se le opongan (Pronunciamiento del 4 de marzo de
1953, B. J., pg. 16742).

aprueba por decreto), y como tal puede derogar a la ley ordinaria
anterior que se le oponga, y a su vez puede ser derogado o
modificado por ley ordinaria posterior. ii) Que el tratado puede
derogar a la ley anterior que se le oponga, pero no puede
modificar
185
la ley ordinaria o derogar el tratado por las razones
siguientes: no se puede violar el pacta sunt servanda reconocido por
el Derecho Internacional, el cual forma parte de ius congens
imperativo; el tratado es un acto complejo en el que intervienen no
slo el Legislativo, sino tambin el Ejecutivo; es un acto complejo
en el que se compromete la responsabilidad del Estado que no
puede permanecer al margen del Derecho Internacional y, por lo
tanto, la derogacin del tratado por la ley debe ser interpretada
solamente como un llamado al Ejecutivo para su denuncia, pues la
denuncia es una de las formas de terminar el tratado y no a travs
de la ley, criterio que compartimos; por ltimo, debe aplicarse el
art. 27 de la Convencin de Viena sobre los Tratados, que les
concede primaca frente a la legislacin interna, y dispone que una
parte no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno
como justificacin al incumplimiento de un tratado.
ste es un tratado que, aunque, no ha sido aprobado por
Nicaragua, es reconocido por el Derecho Internacional y, como
consecuencia, la ley ordinaria que modifique o derogue al tratado
puede ser recurrida directamente de inconstitucionalidad o de
amparo en su caso, porque creo que estas reglas del Derecho
Internacional forman parte del bloque de constitucionalidad. Si
estos recursos no son considerados procedentes, se puede declarar
en la va ordinaria su inaplicabilidad o invalidez. Por otra parte, el
tratado que se oponga a la Constitucin puede ser impugnado
directamente de inconstitucionalidad o de amparo en su caso.

185
La Corte Suprema estima que los tratados son semejantes a los contratos civiles y no
pueden ser modificados unilateralmente, sino por consenso de los contratantes, salvo que sean
denunciados. El Congreso no puede modificar el tratado, slo lo puede rechazar o aprobar.
Las Constituciones de 1893, 1905 y 1911 autorizaban al Congreso modificar los tratados, pero
las constituciones de 1939, 1948 y 1950 excluyen la posibilidad de modificarlos por el
Congreso, el cual slo poda aprobarlos o rechazarlos. (Consulta del 3 de mayo de 1961, B. J.,
pg. 20776).

De acuerdo con el art. 138 inc. 12, los tratados, convenios,
pactos, acuerdos y contratos internacionales de carcter econmico,
de comercio internacional, de integracin regional, de defensa y
seguridad, y otros, pueden ser rechazados o aprobados, pero no
modificados por la Asamblea Nacional cuando se presentan para
su aprobacin. Pero una vez aprobado el tratado no lo puede
modificar o derogar por ley, por todas las razones antes expuestas.
b) Las declaraciones, convenciones, tratados y documentos
internacionales sobre derechos humanos consagrados en el art. 46
de la Constitucin, no pueden ser modificados o derogados por ley
ordinaria ni por otros tipos de tratados, y en el supuesto de que se
opongan a ellos se puede recurrir directamente por
inconstitucionalidad o de amparo en su caso.
Contra cualquier otro acto de autoridad diferente de los
enumerados, no cabe ms que el recurso de amparo de acuerdo con
lo establecido en la Ley de Amparo.

3. VICIOS DENUNCIABLES

Los arts. 187 de la Constitucin y 2 de la Ley de Amparo, que
desarrollan en parte el principio de supremaca de la Constitucin,
consagrado en el art. 182 de la Constitucin, sealan, sin hacer
distinciones, como motivo del recurso, la oposicin de la ley,
decreto o reglamento a la Constitucin. Procede, pues, cualquiera
que sea la naturaleza de la norma constitucional violada. Bien
puede ser de procedimiento, de organizacin o sustantiva.
En la doctrina se conocen dos tipos de vicios que afectan las
leyes: a) Los que provienen de la violacin a las reglas de
procedimiento establecidas para la formacin de la ley (error in
procedendo). La inconstitucionalidad por vicios de forma tiene lugar:
i) Por violacin del procedimiento legislativo. ii) Si se altera el
sistema de fuentes normativas. Por ejemplo, cuando el decreto o
reglamento invade lo atribuido exclusivamente a la ley.
Para apreciar la inconstitucionalidad por vicios de forma deben
tenerse en cuenta la Constitucin, el Reglamento Interno y el
Estatuto General de la Asamblea Nacional. La nulidad por vicios de

forma slo debe declararse cuando existen nulidades sustanciales
(falta de iniciativa de ley, falta de qurum, etc.) y no cuando existen
irregularidades sin trascendencia (vencimiento de los plazos, el
quebrantamiento de la orden del da para someter a votacin la ley,
etc.). El recurso por inconstitucionalidad de la ley puede estar
fundado en vicios de forma y de fondo, y por razones de orden y
de lgica deben examinarse primero los vicios de forma, para
poder declarar con lugar o sin lugar la peticin de fondo. Los
tribunales constitucionales son poco proclives para declarar la
constitucionalidad por vicios de forma. Queda al buen criterio de la
Corte Plena determinar qu vicios de forma causan la
inconstitucionalidad por ser esenciales. b) Los que provienen de la
oposicin de la ley a las disposiciones sustantivas constitucionales
(error in iudicando).
186

La Ley de Amparo, en todas sus manifestaciones (recurso de
inconstitucionalidad, amparo y exhibicin personal) es un
instrumento procesal que desarrolla y hace efectivo el principio de
la supremaca constitucional consagrado en el art. 182 de la
Constitucin. Esta supremaca y dicha ley deben cubrir toda la
Constitucin y no una parte de su articulado, cualquiera que sea la

186
La Ley de Amparo de 1948 admiti expresamente la inconstitucionalidad de la ley por
defecto de forma y de fondo. Lo fundamental de todo sistema moderno es que se permita la
impugnacin por violacin de disposiciones sustantivas. Muchos pases admiten el control por
ambos motivos, pero se dan casos de algunos que slo aceptan el control judicial por motivos
de forma, como sucedi en Italia bajo el flexible Estatuto Albertino de 1848, y se admite an
en los sistemas en que se rechaza el control judicial de la constitucionalidad de las leyes.
Nuestra Corte Suprema rechazaba los recursos fundados en irregularidades de forma. No
obstante, en recientes sentencias de las 9:00 a.m. del 22 de agosto de 1989, B. J., pg. 184, de las
11:00 a. m. del 24 de noviembre de 1992, B. J., pg. 254, S. 9:00 a. m. del 22 de abril de 1993, B.
J., pg. 26 y S. 9:00 a. m. del 27 de noviembre de 1992, B. J., pg. 259, admiti el recurso de
inconstitucionalidad por cuestiones de forma, aceptando la opinin que haba sostenido en mi
estudio Lneas Fundamentales de la Nueva Ley de Amparo, publicado en 1989. Kelsen
acepta la inconstitucionalidad de forma. Expresa que se debe controlar el procedimiento segn
el cual ha sido elaborado el acto y el contenido de ste, de acuerdo con las normas de grado
superior. Se pregunta, teniendo en cuenta la extremada importancia de anular una ley, si no
fuese conveniente solamente autorizar al tribunal constitucional anular una ley por vicios de
forma cuando stos sean esenciales. En tal caso, la apreciacin del carcter esencial debe
entregarse a la entera libertad del tribunal constitucional, porque no es bueno que la
Constitucin haga la difcil distincin entre vicios esenciales y no esenciales (Estudio Comparado
de las Constituciones de Amrica y Austria. Ob. cit. Num. 6, pgs. 35 y 37).

naturaleza de la norma, que contenga o no derechos o garantas
fundamentales.
La Constitucin debe ser protegida por la Ley de Amparo en
todas sus manifestaciones cuando sea violada, mediante las leyes,
decretos, reglamentos, actos, acuerdos, disposiciones y rdenes.
Deben ser protegidos no slo los derechos y garantas consagrados
en la parte dogmtica, sino tambin la parte orgnica y el resto de
la Constitucin, incluyendo las leyes constitucionales, en resumen
toda la Constitucin.
187

No obstante lo expuesto, en la versin original de la Ley de
Amparo y en los arts. 188 y 189 de la Constitucin, nuestro amparo
en todas sus manifestaciones slo garantiza en forma primordial y
directa una parte del articulado de la Constitucin: la que contiene
los derechos y garantas. Veamos: a) De acuerdo con el art. 6 de la
Ley de Amparo vigente (texto original), el recurso de
inconstitucionalidad slo poda interponerlo el perjudicado en sus
derechos constitucionales, o sea, cuando haban sido violadas
disposiciones constitucionales que los consagran y no cuando la
violacin es de otro tipo de norma.

187
La doctrina mexicana promueve la tesis de la defensa total de la Constitucin por
medio del amparo. Por ejemplo, Ignacio Burgos, destacado amparista mexicano, pas en donde
a esta institucin se le ha dado legislativamente un tratamiento individualista,
circunscribindola a la defensa de los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin,
expresa: La restriccin practicada por los legisladores del 57 y 17 en lo concerniente al juicio
de amparo viene a desnaturalizar el alcance propio y sustancial del mismo, ya que aqul, por
esencia, debe ser un medio de control de toda la Constitucin y no slo, como sucede en
nuestro actual y prximo pasado rgimen constitucional, de determinados preceptos. (El
Juicio de Amparo. Editorial Porra, Mxico, 1957, pg. 202). En la pgina 214 de la citada obra
hace una formulacin general del amparo: Procede el juicio de amparo contra toda ley o acto
de cualquier autoridad que viole cualquier precepto constitucional, siempre y cuando dicha
violacin se resuelva en un agravio personal. No llega a la accin popular, pero cubre a toda la
Constitucin a travs de la accin de los agraviados. Un buen sector doctrinal sostiene que las
violaciones a las competencias y atribuciones del Estado no violan derechos fundamentales,
salvo en situaciones excepcionales, como por ejemplo, que el Ejecutivo decrete impuesto, que
una ley sustraiga de su juez natural al recurrente, etc.

b) El recurso de amparo slo se interpone por violacin de los
derechos y garantas consagrados en la Constitucin.
188
c) La
exhibicin personal en sus dos modalidades (contra las autoridades
y contra los particulares) se otorga cuando se violan la libertad y
seguridad personales.
Originalmente, pues, era un sistema de marcada estructura
individualista, en el cual el individuo, de forma directa, fue el
principal defendido, y la Constitucin era defendida en forma
secundaria a travs de la actividad y proteccin de los intereses de
aqul. Este sistema ha sido superado por una concepcin ms
colectivista del Derecho, que estima la defensa de la Constitucin
como un objeto fundamental y de inters general, por lo que, sin
perjuicio de la proteccin del individuo, se concede accin popular,
la ley inconstitucional se declara nula y, en general, el proceso
constitucional es inquisitivo.
El sistema original de la Ley de Amparo era contrario a la idea
general que contempla el art. 182 de la Constitucin, a la accin
popular consagrada en el art. 187 de la Constitucin, a la doctrina
dominante y a nuestro constitucionalismo, que no haba conocido
una restriccin semejante, ni siquiera en la primera Ley de Amparo
dictada con ocasin de la Revolucin Liberal de 1893.
El art. 6 de la Ley de Amparo (texto original) al vincular la
legitimacin activa a los perjuicios directos o indirectos del
recurrente, se opona a los arts. 182 y 187 de la Constitucin, por lo
que pudo ser declarado inconstitucional. As lo sostuve desde la
promulgacin de la Ley de Amparo vigente.
Estos lmites en los que se desenvolva la Ley de Amparo, nos
permitan vislumbrar posibles rechazos de los recursos fundados
en violaciones de normas de procedimiento, porque la Corte
Suprema podra argumentar que no se han violado derechos
fundamentales con un cuerpo legal que padece de tales vicios.
189

188
189
En algunas sentencias la Corte Suprema ha sostenido que los requisitos de forma o de
procedimiento no dan motivo para el amparo, pues no daan en sus derechos y garantas al

Al ser reformado el art. 6 de la Ley de Amparo y establecer que
cualquier ciudadano puede interponer el recurso de inconstitu-
cionalidad con la sola condicin de que exista oposicin a la
Constitucin, desapareci la inconstitucionalidad y se abri el
camino para que prospere el recurso sin necesidad de una
afectacin concreta a los derechos individuales. Pero es conveniente
advertir que el trmino de caducidad de sesenta das de la accin
popular da poco margen para que sea ejercitada, convirtindose el
sistema en marcadamente individualista, porque el nico recurso
que puede ejercitarse posteriormente es el de amparo, en el cual la
pretensin debe fundarse en la violacin de un derecho de rango
constitucional. En virtud de la reforma del art. 6 de la Ley de
Amparo hecha por la Ley No. 205/95, cualquier ciudadano puede
interponer el recurso de inconstitucionalidad, y basta que exista
oposicin a la Constitucin en cualquiera de sus artculos para que
est legitimado a interponerlo. Dice el art. 6 reformado: El recurso
por inconstitucionalidad puede ser interpuesto por cualquier
ciudadano o ciudadanos cuando una ley, decreto o reglamento y en
general cualquier acto normativo de rango inferior a la
Constitucin se oponga a lo prescrito en ella, en consecuencia no
procede el recurso de inconstitucionalidad contra la Constitucin y
sus reformas, excepto cuando estando en vigencia se alegue la
existencia de vicios en su tramitacin, discusin y aprobacin.
Por esta reforma no se exige el perjuicio directo o indirecto por
violacin de derechos fundamentales, se ampla el objeto del
recurso a cualquier acto normativo inferior a la Constitucin que no
sea la ley, decreto o reglamento, no se permite el recurso de
inconstitucionalidad contra la Constitucin y su reforma, salvo
cuando estando en vigencia se alegue la existencia de vicios de
procedimientos en su tramitacin, discusin y aprobacin. Estos
vicios deben ser fundamentales (falta de iniciativa, falta de
qurum, etc.), y su determinacin queda el buen juicio de la Corte
Plena. Pero aun antes de la reforma, la Excelentsima Corte

quejoso. (S. 11:30 a. m. del 25 de enero de 1928, B. J., pg. 6238. S. 10:00 a.m. del 6 de agosto de
1929, B. J., pg. 7097. S. 12 m. del 27 de septiembre de 1929, B. J., pg. 7163).

Suprema de Justicia acept que exista accin popular en manos de
los ciudadanos para interponer el recurso,
190
confirmando lo
expuesto en mi monografa publicada en 1989, titulada Lneas
Fundamentales de la Nueva Ley de Amparo. Es conveniente
advertir que posteriormente la Corte Suprema de Justicia ha
retrocedido, al declarar que el recurso por inconstitucionalidad se
da contra toda ley, decreto-ley, o decreto o reglamento que se
oponga a la Constitucin, el cual puede interponerse por cualquier
ciudadano que directa o indirectamente resulte perjudicado en sus
derechos constitucionales.
191

4. INCONSTITUCIONALIDAD DE ALGUNAS LEYES,
DECRETOS Y DE LA LEY DE AMPARO VIGENTE

Es conveniente advertir que despus de la cada del gobierno de
Somoza no exista amparo contra las leyes y decretos. ste surge
con el nombre de Recurso de Inconstitucionalidad en la
Constitucin de 1987 y la posterior Ley de Amparo de 1988.
Existan varias leyes, decretos y decretos-leyes, unos anteriores y
otros posteriores a la Constitucin vigente, pero dictados antes de
que entrara en vigencia la Ley de Amparo, y que se le oponen.
Todos estos decretos y leyes represivas pudieron ser objeto del
recurso de inconstitucionalidad, la va ms rpida y confiable para
excluirlas del ordenamiento jurdico. Pero en relacin con las
normas dictadas con anterioridad a la Constitucin exista duda,
pues podra argirse que contra leyes derogadas no cabe el recurso,
ya que el art. 198 de la Constitucin derog tcitamente esas leyes
represivas, lo cual no sera un problema de inconstitucionalidad
sobrevenida, sino de derogacin.
192
Para lograr la eliminacin de
dichas leyes sostuve que era procedente el recurso de

190
S. 10:00 a.m. del 2 de octubre de 1991, B. J., pg. 170. S. 9:00 a. m. del 18 de febrero de
1986, B. J., pg. 30. S. 9:20 a.m. del 8 de febrero de 1986, B. J., pg. 40. S. 10:00 a. m. del 21 de
julio de 1992, B. J., pg. 163.
191
S. 9:00 a.m. del 4 de julio de 1996, B. J., pg. 202.
192
Ya en sentencia de las 9:00 a. m. del 16 de noviembre de 1956, B. J., pg. 18308, se
pronuncia a favor de la derogacin.

inconstitucionalidad, pues los arts. 2 de la Ley de Amparo, y 182 y
187 de la Constitucin, no distinguen, para los efectos del recurso,
entre leyes anteriores o posteriores a la Constitucin. Adems, la
ms autorizada doctrina lo confirmaba,
193
aunque reconozco que el
tema es polmico.
La Constitucin tiene efectos derogatorios, de acuerdo con el art.
196 de la Constitucin. Este artculo derog los Estatutos
Fundamental y de Derechos y Garantas de 1979 y cualquier otra
disposicin legal que se le oponga. Tambin como ley superior, la
Constitucin prevalece sobre las leyes posteriores a su promul-
gacin, de acuerdo con el art. 182 de la Constitucin, al preceptuar
que no tendrn valor alguno las leyes, tratados, rdenes o
disposiciones que se le opongan. En resumen, la Constitucin
derog las anteriores leyes que se le oponen y anula las posteriores.
De aqu que, lgicamente, para las leyes anteriores a la justicia le
basta declarar la derogacin, y para las posteriores es preciso usar

193
CALAMANDREI. Ilegitimidad Constitucional de las Leyes. Estudios Sobre el Proceso Civil.
Ob. cit, T. III. pgs. 106 y 144. Primera Sentencia de la Corte Constitucional, T. III. pgs. 185 y
sigts. En este estudio elogia la doctrina de la Corte formulada en su primera sentencia a favor
del control de la ilegitimidad de las leyes anteriores a la Constitucin y que permiti la cada
de muchas leyes fascistas. Destaca que la sentencia se funda en dos razones para rechazar la
tesis de que la ilegitimidad constitucional se limita a las leyes posteriores a la Constitucin;
uno textual (ibo lex non distinguit) y otro lgico, pues la relacin de prevalencia entre la
Constitucin y las leyes ordinarias no se basa en razn de sucesin cronolgica, sino siempre
en una diversidad intrnseca de autoridad en la gradacin de las fuentes jurdicas. (Cfr.
Alejandro Silva Bascun. Tratado de Derecho Constitucional. T. III. Editorial Jurdica de
Chile, 1963, pg. 438; Cfr. CAPPELLETTI. Justicia Constitucional Comparada). Kelsen hacer ver la
dificultad e importancia poltica de resolver el problema de la oposicin de las leyes anteriores
a la Constitucin. Cita como ejemplo de esa dificultad las concepciones antitticas siguientes:
Si la Constitucin dispone que no puede fundarse ningn privilegio en el sexo y se interpreta
esta disposicin como vlida para las leyes posteriores, pero no para las leyes anteriores o para
las leyes recibidas por la Constitucin, y si se debe de admitir que la nueva Constitucin
deroga inmediatamente la Constitucin antigua sin necesidad de leyes especiales de revisin,
es difcil resolver el problema. Por otra parte, puede parecer malo retirar la solucin del
conflicto a las mltiples autoridades encargadas de aplicar la ley, cuyas opiniones quizs sean
muy vacilantes. Se pregunta si no cabra hacer tal retiro y encargarle la solucin del problema
a un tribunal constitucional central, lo cual equivaldra retirarle la fuerza derogatoria de la
Constitucin nueva frente a las leyes anteriores que no ha anulado expresamente,
sustituyndolo por el poder de anulacin del tribunal constitucional. Lo dispuesto es idntico,
sin importar que la norma general sea anterior o posterior a la Constitucin, con la cual se
encuentra en oposicin. En ambos casos, el tribunal declara la anulacin de la norma
inconstitucional. (Estudio Comparado de las Constituciones en Amrica y Austria. Ob. cit., No. 6,
pgs. 38, 136 y 137).

el recurso de inconstitucionalidad. Pero esa no ha sido la solucin
seguida en toda su extensin, como ya vimos y veremos a
continuacin.
En Alemania, el art. 123 de la Ley Fundamental expresa que el
Derecho en vigor antes de la reunin del Parlamento Federal
contina rigiendo siempre que no est en contradiccin con la Ley
Fundamental. Como puede observarse, se entiende que todo el
Derecho anterior a la Constitucin que la contradiga se encuentra
derogado. No obstante, el Tribunal Constitucional alemn admite
el recurso directo de inconstitucionalidad contra leyes anteriores a
la Constitucin. En Italia, el Tribunal Constitucional declar que
puede conocer de la inconstitucionalidad de las leyes anteriores a la
Constitucin, porque no se trata de un problema de derogacin,
sino de ilegalidad constitucional sobrevenida. Eduardo Garca de
Enterra confirma lo expresado en la primera edicin de su
conocida obra, al aceptar la solucin italiana, porque cree que era
mejor dejar en manos del Tribunal Constitucional la cuestin de la
constitucionalidad de las leyes anteriores a la Constitucin que al
conocimiento de todos los jueces y tribunales del pas. Confa en
que dicho Tribunal especializado lo hara mejor, con mayores
frutos y seguridad. Concreta la derogacin para aquellas materias
en que es indiscutible la aplicacin directa de la Constitucin, como
se da en los derechos fundamentales y la organizacin,
competencia y funcionamiento de los poderes, por lo que cuando
existe oposicin de alguna ley a la Constitucin en esas materias no
puede plantearse la cuestin de derogacin ante el Tribunal
Constitucional. Para el resto de las leyes anteriores y contrarias a la
Constitucin y que no se refieren a las materias anteriormente
indicadas, no dan pie a una derogacin, sino a una cuestin de
inconstitucionalidad sobrevenida sobre la cual debe conocer el
Tribunal Constitucional.
194

La propia Ley de Amparo pudo haber sido tachada de
inconstitucional, en virtud de que viol el art. 187 de la

194
La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional. Editorial Civitas. Espaa,
1985, pg. 77 y sigts.

Constitucin, que consagra expresamente la accin popular para
promover el recurso de inconstitucionalidad. Todos los ciudadanos
pueden interponer el recurso por el nico y suficiente motivo de
que la norma o normas impugnadas se oponen a la Constitucin.
Es una accin abstracta. Contrariando lo expuesto, el art. 6 del texto
original y el art. 11 inc. 4 de la Ley de Amparo exigen el perjuicio,
directo o indirecto, para interponer el recurso.
Son dos sistemas antitticos que se rechazan. El sistema de la
accin popular se funda en una concepcin publicista y social, y la
accin es abstracta, y el de la accin en manos del agraviado es una
concepcin privada e individualista del mismo y la accin es
causal, lo que supone un caso concreto. Como ya vimos, esa
inconstitucionalidad ya est superada.
No nos debe extraar que una ley constitucional sea impugnada
por oponerse a la Constitucin porque, en primer lugar, son leyes
ordinarias que se incorporan a ella para recibir su proteccin frente
a las reformas de las leyes tambin ordinarias, y no para que la
Constitucin se autodestruya, por lo que no la pueden contrariar;
en segundo lugar, si las mismas reformas a la Constitucin, donde
interviene el poder constituyente derivado, pueden ser tachadas de
inconstitucionales segn lo confirma la doctrina,
195
con mayor
razn las leyes constitucionales que la contradicen.
Pero las reformas a la Constitucin no pueden ser atacadas por
violaciones de fondo, salvo aquellas que hayan violado principios,
derechos humanos o decisiones jurdicas fundamentales en las que
descansa la Constitucin, que no puedan ser derogados por el

195
Cfr. Segundo V. LINARES QUINTANA. Tratado de Derecho Constitucional. Parte General.
Editorial Alfa. Argentina. 1953. T. II., pgs. 143 y sigts. En Colombia la accin popular de
inconstitucionalidad se da contra las reformas a la Constitucin por defecto de forma (Cfr. Fix
Zamudio. La Justicia Constitucional en Amrica Latina. UNAM. Mxico, 1989, pgs. 493 y sigts.
Jaime Sann Greiffenstein. La Defensa Judicial de la Constitucin. Ob. cit., pgs. 178 y sigts). La
inconstitucionalidad de las reformas a la Constitucin se da cuando son contrarias a los
principios fundamentales o violatorios de las reglas de procedimiento. La Ley No. 205/95
(publicada en el diario La Tribuna del 30 noviembre de 1995), reformadora de la Ley de
Amparo, permite impugnar de inconstitucionalidad las reformas a la Constitucin por
violacin de normas de procedimiento, pero no de fondo (art. 6).

poder constituyente reformador,
196
pero s por infracciones de
forma cuando existan vicios en su tramitacin, discusin y
aprobacin. Deben ser vicios esenciales (falta de iniciativa, falta de
qurum, etc.) segn se desprende del art. 6 reformado de la Ley de
Amparo.
197
En cambio las leyes constitucionales (Ley de Amparo,
Ley Electoral y ley de Emergencia) pueden ser impugnados de
inconstitucionales por vicios de fondo y forma. Las dos primeras
leyes sealadas han sufrido inconstitucionalidades de fondo en
algunos artculos.
198

5. COMPETENCIA

De acuerdo con los arts. 163 inc. 4 de la Constitucin y 27 inc. 1
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el Pleno de la Corte Suprema
de Justicia, es el competente para conocer del recurso por
nconstitucionalidad. Se mantiene la antigua tradicin de nuestro
constitucionalismo.

196
En la doctrina se discute la existencia de las normas constitucionales inconstitucionales.
Con ocasin de las reformas de 1995, se discuti la posibilidad de disposiciones
inconstitucionales por motivos de fondo. (Para profundizar el tema Cfr. Ivn Escobar Fornos.
Interpretacin e Integracin Constitucional. Ob. cit., pg. 49 y sigts.).
197
La Corte Suprema ha expresado que no cabe el recurso de inconstitucionalidad contra
las reformas a la Constitucin, pues stas se incorporan a la Constitucin Poltica formando un
todo unitario con ella, y admitirlo sera equiparlas a una ley ordinaria. Sus disposiciones slo
pueden ser reformadas total o parcialmente mediante los procedimientos y requerimientos
consignados en la misma y por el rgano competente facultado para ello. Se trataba de las
reformas constitucionales de la Ley No. 129/95. (S. 9:00 a.m. del 8 de febrero de 1996, pg. 36.
S. 9:00 a. m. del 8 de febrero de 1996, B. J., pg. 40. S. 9:45 a. m. del 8 de febrero de 1996, B. J.,
pg. 44. S. 12:30 m. del 5 de agosto de 1996, B. J., pg. 230).
198
Por sentencia de la Corte Plena de la Corte Suprema de Justicia de las 10:00 a. m. del 8
de noviembre de 2002 se declara inconstitucionales los arts. 10, numeral 17 inc. b); 65 inc. 9
prrafo 1 y 2; 77 numeral 7; y 90 numeral 4 de la Ley Electoral. El mismo Tribunal por
sentencia de la 1:45 p. m. del 17 de agosto del 2004, declar inconstitucional el inc. 2 del art. 51
de la Ley de Amparo, abrindole las puertas al control previo. Ya examinamos la falta de
validez de esta sentencia.

6. CAPACIDAD PROCESAL

Los arts. 187 de la Constitucin y 6 de la Ley de Amparo
conceden el derecho de interponer el recurso exclusivamente a los
ciudadanos. Podra calificarse como un derecho ciudadano de
carcter pblico. Ahora bien, son ciudadanos los nicaragenses que
hubieren cumplido los diecisis aos.
199

En virtud de lo expuesto, las personas de diecisis aos tienen
capacidad procesal para interponer personalmente, sin necesidad
de la asistencia de su representante legal, el recurso por
inconstitucionalidad. Es una excepcin a la capacidad procesal
general que se adquiere a los veintin aos. Los que tienen
suspendidos sus derechos ciudadanos no pueden interponer este
recurso.
Esta capacidad, junto con la accin popular, constituyen los dos
pilares fundamentales en los que descansa la amplitud del recurso,
pero que se troc en restriccin al suprimirse originalmente la
accin popular en la Ley de Amparo, problema ya superado.
En el anteproyecto de la Ley de Amparo que redact por
encargo del Partido Popular Social Cristiano (PPSC), la accin
popular se conceda en forma amplia a cualquier ciudadano, grupo
de ciudadanos, uniones y organizaciones, con o sin personalidad
jurdica.

7. LEGITIMACIN ACTIVA

Originalmente, slo el ciudadano o ciudadanos perjudicados
directa o indirectamente estaban legitimados para interponer este
recurso. As lo establecan los arts. 6 y 11 de la Ley de Amparo;
pero como ya vimos, el art. 6 de la Ley de Amparo fue reformado
por la Ley 205/95, consagrando la accin popular. Es una accin
abstracta, no es necesario demostrar perjuicio o inters directo o
indirecto. Podramos decir que el inters es general: que la ley no
viole la Constitucin, la cual encierra la soberana popular. Ni los

199

extranjeros ni las personas jurdicas tienen legitimacin para
interponerlo, por no gozar de la calidad de ciudadanos.
200

En el anteproyecto que prepar para el PPSC se estableci la
accin popular en todas las manifestaciones del amparo. Nuestro
constitucionalismo ha concedido accin popular en la exhibicin
personal y en el llamado amparito (exhibicin dirigida contra
particulares), dos manifestaciones importantes de la Ley de
Amparo. Antes de la Constitucin vigente, he sostenido la tesis de
la accin popular,
201
a pesar de la oposicin de algunos autores
202
y
del temor de que los tribunales se llenen de procesos que hagan
imposible su gil tramitacin y fallo, muchos de ellos iniciados
infundadamente. Como ya dijimos, algunos pases han concedido
la accin popular para el recurso de inconstitucionalidad, y esto es
una prueba de que puede funcionar. No hay que tenerle temor.

8. LEGITIMACIN PASIVA

El recurso se dirige contra el titular del rgano que emiti la ley,
decreto o reglamento. As lo dispone el art. 7 de la Ley de Amparo.
Por ejemplo, si es ley de la Asamblea Nacional se dirige contra el

200
Opina Kelsen que deben intervenir en el proceso de control: la autoridad cuyo acto es
atacado; el rgano que interpone la demanda; eventualmente el particular interesado en el
litigio pendiente ante el tribunal o autoridad administrativa que dio lugar al procedimiento de
control, o el particular que pueda someter el acto inmediato al conocimiento del tribunal
constitucional. Estudio Comparado de las Constituciones de Amrica y Austria. Ob. cit. No. 6, pg.
40.
201
Cfr. El Amparo. Editorial Temis, S. A. Bogot, Colombia. 1990, pg. 81. En la primera
edicin de Lneas Generales de la Nueva Ley de Amparo, publicada en 1989 en la Revista
Jurdica de la Barra de Abogados de Nicaragua, sostuve que la Constitucin contemplaba la
accin popular, y que la Ley de Amparo en los artculos que exiga al recurrente tener inters
directo o indirecto era inconstitucional. La Corte Suprema, siguiendo mi opinin, acept tal
criterio, como puede verse en las sentencias siguientes: S. 11:00 a. m. del 2 de octubre de 1991,
B. J., pg. 170. S. 11:00 a. m. del 24 de noviembre de 1991, B. J., pg. 170. S. 10:00 a. m. del 21 de
junio de 1992, B. J., pg. 163.
202
CALAMANDREI Ilegitimidad Constitucional de las Leyes, pg. 69 y sigts. Hctor FIX
ZAMUDIO. Juicio de Amparo. Editorial Porra, S. A., Mxico 1964, pg. 119.

Presidente de la misma, que es su representante.
203
El recurso se
interpone contra el Presidente de la Repblica cuando ste emite el
reglamento impugnado.
La Corte Suprema de Justicia ha dicho que:

a) El recurso de inconstitucionalidad debe dirigirse contra el
Presidente de la Asamblea Nacional salvo el caso de delegacin de
facultades en el Presidente de la Repblica o en el de decretos-
leyes.
204
Es conveniente advertir que ya no existe delegacin
legislativa, suprimida por la reforma de 1995 a la Constitucin.
b) Se declara inadmisible el recurso de inconstitucionalidad
porque el art. 7 de la Ley de Amparo ordena que el recurso se dirija
contra el titular del rgano que emiti la ley, decreto-ley o decreto
recurrido, rgano que discuti, vot y aprob el decreto o ley de
que se trata, por lo que debi dirigirse contra el Presidente de la
Asamblea Nacional y no contra el Presidente de la Repblica como
se hizo. Si el Presidente de la Repblica aprueba la ley por
delegacin legislativa, el recurso debe dirigirse contra ste, ya que
es el titular del rgano que la emite.
205
Volvemos a decir que ya no
existe delegacin legislativa.
c) Dentro del actual Estado de Derecho, no cabe tolerar, como a
comienzos del siglo, que las decisiones de los parlamentos o
asambleas legislativas o de sus funcionarios o autoridades
revistiesen carcter de absolutas, omnicompetentes y justas por s
mismas, porque la validez de tales decisiones o actos en el actual
Estado de Derecho, depende de su concordancia con la
Constitucin, o lo que es lo mismo, que se desenvuelvan dentro de
los lmites fijados por la Constitucin vigente.
206

203
Art. 23 Estatuto General de la Asamblea Nacional.
204
S. 9:00 a. m. del 22 de agosto de 1989, B. J., pg. 184.
205
S. 11:00 a. m. del 28 de febrero de 1991, B. J., pg. 23.
206

9. PROCEDIMIENTO

A. INTERPOSICIN DEL RECURSO

El segundo prrafo del art. 11 de la Ley de Amparo seala los
elementos que debe contener el escrito de interposicin del recurso.

B. ADMISIBILIDAD

Los conceptos de admisibilidad y fundabilidad son aplicables
tanto a la demanda como a los recursos. A manera de introduccin
me referir a la admisibilidad, porque la doctrina asimila este
proceso constitucional a una u otra de las ltimas figuras, pues su
naturaleza es dudosa. Algunos dicen que es un recurso, otros que
es una demanda, hay quienes sealan que es una accin de
impugnacin, hacindolo participar de una naturaleza mixta (de la
accin y del recurso).
207

La admisibilidad de la demanda o del medio impugnativo
(recurso) se refiere al cumplimiento de los requisitos procesales
para que puedan ser tramitados y fallados en el fondo.
208
Por
ejemplo, son requisitos de admisibilidad de la demanda las
exigencias de los arts. 1021 y 1024 del Cdigo de Procedimiento
Civil y, segn lo dispone el art. 1035 del mismo Cdigo, el juez de
oficio puede rechazar la demanda que no contenga los tres
primeros requisitos sealados en el art. 1021 del Cdigo de
Procedimiento Civil o cuando fuere ininteligible u oscura.
Son requisitos de admisibilidad del recurso de apelacin:
recurrir dentro del trmino de ley, ser apelable la sentencia, tener
inters jurdico el apelante, ausencia de pacto de no apelar, que no
se interponga en forma condicional. Los requisitos de admisibi-

207
Se considera por un sector doctrinal minoritario, pero respaldado por autores
destacados, que la jurisdiccin constitucional es voluntaria, no contenciosa (Cfr. Cappelleti.
Breves Explicaciones de Otros Problemas y Conclusin. La Justicia Constitucional. Ob. cit.,
pag. 107).
208
ALCAL ZAMORA Y CASTILLO. Derecho Procesal Penal. T. III. Guillermo Koaft Ltda..
Argentina, pg. 237. Cfr. CALAMANDREI. La Accin, pg. 56 y sigts. El Proceso, pg. 349 y
sigts. Estudios. Ob. cit., T. I.

lidad los controla el juez a quo y el tribunal ad quem, el cual aun de
oficio los puede denunciar en cualquier tiempo aunque haya
admitido provisionalmente el recurso.
209
Nuestro Cdigo de
Procedimiento Civil se refiere a ellos usando indistintamente los
vocablos de admisin y procedencia del recurso.
La admisibilidad se verifica ad limine, constituyendo la puerta de
entrada, en donde se controla la posibilidad de acceso a trmite de
la demanda o recurso, pero sin prejuzgar el fondo del asunto.
Por su parte, la fundabilidad se refiere a las razones jurdicas
que se invocan en la demanda o recurso y de cuyo acreditamiento y
justicia depender el xito de los mismos. En la demanda, son:
existencia de un derecho, inters y legitimacin activa y pasiva.
Generalmente las razones del recurso se fundan en normas de
Derecho material, pero hay casos en que son de carcter procesal y
la sentencia que decida aplicar esas normas.
La verificacin de la admisibilidad y la exigencia de fundar el
recurso (expresar los agravios en el escrito de interposicin) son
medios usados para impedir la interposicin de recursos maliciosos
o temerarios, sin viabilidad.
Algunos autores han dado gran amplitud al concepto de
admisibilidad de la demanda,
210
comprendiendo dentro de l a
muchas figuras. Se considera que forman parte de l: la capacidad
procesal y la capacidad para ser parte, la jurisdiccin y la
competencia, los requisitos formales de la demanda, los requisitos
fiscales, la legitimacin, el inters y las imposibilidades judiciales
de atender desde el umbral la pretensin del demandante.
En la mayora de las legislaciones no se aprecian y fallan ad
limine las inadmisibilidades de la demanda. Son objeto de
excepciones dilatorias puestas al servicio del demandado por
aplicacin del principio dispositivo. Pero en algunos cdigos la
omisin de cualquier elemento del contenido de la demanda
provoca su rechazo desde el inicio, aun de oficio por el juez.

209
Art. 2002 del Cdigo de Procedimiento Civil.
210
Enrique Vescovi. Derecho Procesal. Recursos. Ediciones Idea, Montevideo, 1985, T. VI.
Pag. 34.

Es importante destacar que el fondo o mrito del asunto, lo
mismo que sus presupuestos (la existencia de un derecho, el inters
legtimo, actual y lcito y la legitimacin ad causam activa y pasiva)
deben ser fallados en la sentencia definitiva, como quiera que ataen
a la fundabilidad y que la accin es autnoma (se otorga al que tiene
o no tiene el derecho sustancial invocado), vista por el Derecho
Procesal moderno como un derecho humano fundamental, ya que
concede la potestad de solicitar la actividad jurisdiccional para pedir
justicia. Como es lgico y puede observarse, las inadmisibilidades de
la demanda y del recurso tienen tratamiento diferente: las primeras
se tramitan y como regla general no se fallan ad limine; las segundas
se fallan ad limine, con escasos trmites o sin ellos.
No obstante, algunas inadmisibilidades se aprecian y fallan en el
umbral: la incompetencia absoluta es denunciada de oficio por el
juez;
211
lo mismo que la falta de los requisitos del art. 1021 del
Cdigo de Procedimiento Civil, o cuando la demanda fuere
ininteligible y oscura. El obstculo legal que imposibilita la tutela
jurdica (pedir divorcio vincular donde no existe) o la invocacin de
una causa torpe para fundar la pretensin (reclamar deudas de
juegos prohibidos) se estiman como motivos de inadmisibilidad. En
estos dos ltimos casos se admite por excepcin, dada la naturaleza
de ellos, que el juez desde el inicio rechace la demanda,
pronuncindose sobre el fondo del asunto.
La Ley de Amparo vigente distingue la admisibilidad de los
requisitos de forma del recurso por inconstitucionalidad. Establece el
trmite de admisibilidad ms con el propsito de que no funcione el
recurso que con el fin de evitar recursos maliciosos o temerarios,
pues se le conceden facultades a la Corte Suprema de Justicia para
apreciar en va de inadmisibilidad cuestiones vinculadas al fondo,
que en el control constitucional, ms asimilable a la accin que al
recurso, deben dejarse para la decisin de la sentencia definitiva.
De acuerdo con el art. 12 de la Ley de Amparo, cuando falten los
requisitos de forma, la Corte Suprema le seala al recurrente un
plazo de cinco das para que llene las omisiones del recurso, bajo

211
Art. 827 inc. 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.

apercibimiento de tenerlo por no interpuesto si no lo hiciere. Estos
requisitos son: que el recurso se redacte en espaol, que sea por
escrito y en papel sellado, y que se acompaen sendas copias para
el funcionario contra quien se dirige y para el Procurador General
de la Repblica, quien participa como parte. Interpuesto en forma
el recurso, el tribunal, dentro de los quince das siguientes, se
pronuncia sobre la admisibilidad con base en los arts. 6, 10, 11, 12,
13 y 19 de la Ley de Amparo. La resolucin que tome ser
rechazando el recurso si hubieren causas de inadmisibilidad y, en
caso contrario, ordenar su tramitacin. As lo dispone el art. 14 de
la Ley de Amparo.
Veamos cules son las causas de inadmisibilidad del recurso
contempladas en los citados artculos:
a) Art. 6 de la Ley de Amparo. Este artculo consagra la
legitimacin activa, y en su versin original sealaba tres
condiciones para este recurso; a saber:
i) Que se interponga por un ciudadano. ste es un presupuesto
de admisibilidad, por lo que si el recurso lo interpone un
extranjero, una persona jurdica o un ciudadano que tiene
suspendidos sus derechos, el Tribunal lo puede declarar
inadmisible desde la entrada.
ii) Que el recurrente resulte perjudicado en forma directa o
indirecta en sus derechos constitucionales. Ya vimos que este
requisito del perjuicio personal al recurrente era inconstitucional
por oponerse a la accin popular consagrada en la Constitucin,
problema hoy superado al no exigirse este requisito. Pero en el
supuesto de que no lo fuere, creo que es un exceso de la Ley
considerar el inters como una cuestin de admisibilidad
controlable en el umbral, como se hace en los recursos propiamente
dichos, por las razones siguientes: ii. a) Este control tiene ms de
accin que de recurso y, como consecuencia, el inters para obrar
debe ser tratado en forma diferente a la del recurso. ii. b) En cada
uno de ellos, el inters para obrar se aprecia y falla en forma
diferente. ii. c) En la accin, el inters para obrar es objeto de
decisin de la sentencia definitiva o, cuando menos, como sucede

en Brasil y Venezuela, objeto, junto con algunos de los otros
presupuestos de fondo o condiciones de la accin, de una excepcin
de previo y especial pronunciamiento,
212
porque la accin en virtud
de su autonoma se concede al que tiene la razn o no la tiene. ii. d)
En el recurso, el derecho a la impugnacin lo tienen las partes que
han actuado previamente en el proceso, y la medida del inters lo da
el agravio que consta en el expediente, por lo que se puede apreciar y
decidir en el umbral como condicin de admisibilidad, sin peligro de
prejuzgar el fondo del asunto. Adems, no se trata del ejercicio
inicial de la accin y de juzgarla en el inicio, sino de la realizacin de
un acto procesal dentro del proceso. Claro est, que cuando es un
tercero el que recurre, se puede abrir un incidente para acreditar el
inters, y con base en su resultado, conceder o denegar el recurso.
En resumen, en su afn de impedir el funcionamiento del control,
partiendo de que es un recurso, la Ley de Amparo, en su versin
original, estim como condicin de admisibilidad el inters para
obrar.
La Ley de Amparo en su texto original habla de que la norma
recurrida debe perjudicar los derechos constitucionales del
recurrente. De manera que si el cuerpo legal impugnado que se
opone a la Constitucin no viola derechos consagrados en la misma,
el recurso podr ser declarado inadmisible, aunque se oponga a otras
disposiciones de la Constitucin. Esto constituye otra limitacin del
recurso que no aparece en el art. 187 de la Constitucin, pero como
ya vimos, esta inconstitucionalidad ya est superada.
iii) Que se recurra contra una ley, decreto o reglamento. La
reforma al art. 6 de la Ley de Amparo agreg cualquier otra
normativa. Si no se recurre contra un cuerpo legal de esa especie se
puede declarar inadmisible el recurso, a menos que la naturaleza del
mismo sea el objeto principal de la impugnacin, en cuyo caso debe
fallarse en la sentencia definitiva.
b) Art. 10 de la Ley de Amparo. Este artculo da sesenta das
para interponer el recurso, contados desde la fecha en que entra en
vigencia el cuerpo normativo impugnado. Si no se recurre dentro

212
Excepcin de inadmisibilidad.

de este plazo, se declara inadmisibilidad. Este plazo de sesenta das
para interponerlo es una grave restriccin.

La Corte Suprema ha dicho que:
i) Es improcedente por extemporneo el recurso de
inconstitucionalidad contra la ley de Funciones Jurisdiccionales de
la Polica Sandinista. Para el ejercicio del control directo de la
constitucionalidad de la ley, es imperativo que se interponga el
recurso dentro del trmino de sesenta das que se cuentan a partir
de la fecha en que entra en vigencia la ley, decreto-ley o
reglamento; se entiende, entonces, que no es requisito
condicionante del recurso ningn acto de ejecucin o aplicacin de
la ley, basta el hecho de su vigencia, para que el ciudadano directa
o indirectamente perjudicado pueda impugnarla por medio del
recurso por inconstitucionalidad; lgico es que la existencia del
plazo de sesenta das, no excluye la posibilidad de la aplicacin de
la ley a casos concretos, antes de vencerse dicho plazo, en tal caso
vlidamente pudiera intentarse tanto el recurso directo como el
indirecto, pero su vencimiento, s concluye y extingue la
oportunidad del recurso directo de inconstitucionalidad.
213

ii) Para el recurso extraordinario de inconstitucionalidad, as
como tambin para el recurso ordinario, la ley establece un trmino
fatal para que pueda hacerse uso de dicho remedio.
214

iii) La ley que no ha entrado en vigencia no puede ser atacada
por medio del recurso de inconstitucionalidad, pues ste debe
interponerse dentro de los sesenta das de entrar en vigencia la ley,
decreto-ley, decreto o reglamento, de acuerdo con el art. 10 de la
Ley de Amparo.
215

213
S. 1.30 p. m. del 7 de abril de 1989, B. J., pg. 87. Esto confirma mi opinin sostenida en
Lneas Fundamentales de la Nueva Ley de Amparo de Nicaragua.
214
S. 10:45 a. m. del 19 de febrero de 1992, B. J., pg. 41. S. 9:30 a. m. del 3 de mayo de 1993,
B. J., pg. 34. S. 9:30 a. m. del 29 de mayo de 1995, B. J., pg. 30.
215
S. 10:45 a. m. del 21 de julio de 1995, B. J., pg. 89. S. 10:45 a. m. del 8 de mayo de 1995,
B. J., pg. 15.

c) Art. 11 de la Ley de Amparo. Este artculo seala, en su
primera parte, los requisitos de forma del recurso, y en la segunda,
el contenido del mismo.
Sostengo esto porque el art. 14 de la Ley de Amparo no expresa
que todo lo establecido en el art. 11 de la Ley de Amparo, al cual
remite, sea objeto de inadmisibilidad. Lo que se deduce de su
redaccin es una remisin para que se busquen estos motivos en el
citado artculo.
De acuerdo con lo expuesto, la omisin de un requisito de forma
da lugar a que el tribunal mande a llenar el vaco. Por el contrario,
la omisin de uno de los elementos que debe contener el recurso,
sealados en el segundo prrafo del art. 11 de la Ley de Amparo, es
causa de inadmisibilidad.
d) Art. 12 de la Ley de Amparo. La remisin que hace a el art. 14
de la Ley de Amparo es innecesaria y antitcnica. Si el recurrente
no llen las omisiones que el Tribunal le orden que hiciera, el
recurso se tendr por no interpuesto. La resolucin ser tenindolo
as y no declarndolo inadmisible.
Adems, esos son requisitos formales a los que el propio art. 12
de la Ley de Amparo da un tratamiento diferente al dado a la
inadmisibilidad.
e) Art. 13 de la Ley de Amparo. Este artculo establece que el
recurso puede interponerse personalmente o por medio de
apoderado. Si se hiciere en esta ltima forma, el apoderado debe
estar especialmente facultado para ello en escritura pblica
otorgada ante Notario domiciliado en Nicaragua.
Por lo expuesto, si el apoderado no tuviere facultades suficientes o
el poder no fuere otorgado ante Notario Pblico domiciliado en
Nicaragua, el tribunal declarar la inadmisibilidad.
sta es otra traba que se le pone al recurso. Es bien sabido que
cerca de un milln de nicaragenses fueron privados por el
rgimen sandinista del derecho de comparecer ante cartulario fuera
del pas. Para interponer el recurso tenan que venir al pas, lo cual
era prcticamente imposible por la represin que sufran.


f) Art. 19 de la Ley de Amparo. Este artculo establece que la sentencia
que declara inconstitucional o constitucional una ley, decreto-ley,
decreto o reglamento, o una parte de stos, produce cosa juzgada
general.
Si la ley fue declarada inconstitucional en todo o en parte con
anterioridad, y se pretende en el nuevo recurso discutir nuevamente
su inconstitucionalidad, se declarar inadmisible el recurso por falta
de inters. Tambin se declarar inadmisible el recurso, si la ley en
todo o en parte ya fue declarada constitucional en un anterior recurso,
y se tratare en el nuevo declararla inconstitucional en todo o en parte.
De lo expuesto, fcilmente se deduce que la admisibilidad, con
excepcin del fondo o mrito del conflicto (la constitucionalidad o
inconstitucionalidad), lo abarca todo: el fondo y la forma, la capacidad
procesal y la capacidad para ser parte, ilegitimidad de personera,
inters para obrar, materia de la impugnacin, tiempo de la
interposicin, elementos del escrito de interposicin y control de la
cosa juzgada sobre la constitucionalidad o inconstitucio-nalidad
declarada con anterioridad.

C. OTROS TRMITES

Admitido el recurso, la Corte Suprema pedir informe al
funcionario en contra del que se interpuso, el cual lo tendr que
evacuar dentro de quince das de notificado.
216
Si la Corte necesita
algn dato para resolver, dictar la providencia ordenando su
obtencin con intervencin de las partes.
217
La Procuradura
dictaminar sobre el recurso dentro de seis das y despus la Suprema
fallar dentro de sesenta das.
218

En este recurso, la confrontacin sobre la que decide la Corte
Suprema se da entre la Constitucin y el cuerpo legal impugnado,
para determinar la violacin constitucional.
219
Como ambos forman

216
217
218
219
Tanto la inconstitucionalidad como la casacin son instrumentos de lucha a favor del
cumplimiento del Derecho, pero de diferente contenido. En la primera, la confrontacin se da
entre el acto o cuerpo legal (de inferior jerarqua) y la Constitucin (de superior jerarqua), y se

parte del Derecho, no necesitan probarse (iura novit curia), por lo
que basta citar en el escrito de interposicin el concepto de
violacin de la norma constitucional y la fecha de publicacin y
vigencia del cuerpo legal impugnado. Es poco o nada lo que tiene
que probarse en este recurso por lo que la ley no contempla ningn
trmino probatorio.

juzga sobre la validez de los primeros con base en la conformidad con sta. Es un sistema de
control externo encomendado al Poder Judicial o a un tribunal constitucional en el cual el
Estado deposita su confianza (control de la constitucionalidad). En la segunda, la
confrontacin se da entre la sentencia de instancia y la ley, y se juzga sobre la legalidad de sta
(control de la legalidad). Es un sistema de control interno encomendado al Poder Judicial. Es un
sistema de control interno de carcter jurdico, aunque originalmente fue externo y poltico del
Legislativo sobre el Judicial, a quien los revolucionarios franceses de 1789 no le tenan
confianza. No obstante, ALCAL ZAMORA y Castillo encuentran una semejanza entre el
recurso de inconstitucionalidad y la casacin. El primero, persigue constatar la conformidad
de una ley con la Constitucin; y el segundo, la de una sentencia con la ley aplicable al caso
discutido. De aqu que as como la casacin admite la impugnacin por errores in procedendo e
in iudicando, el de inconstitucionalidad procede por violaciones materiales y formales.
(Significado y Funciones del Tribunal de Garantas Constitucionales. Ensayos de Derecho
Procesal. Revista de Jurisprudencia Argentina, S. A., 1944, pg. 513. Derecho Procesal. T. III,
pg. 316). En nuestro sistema, ocupamos tambin a la casacin para acusar de
inconstitucionales a las leyes. Las semejanzas que tengan en manera alguna borran las notables
diferencias. Sin embargo, no son incompatibles; los revolucionarios franceses crearon la
casacin como un instrumento de control constitucional, pues el Tribunal de Casacin
originalmente era un rgano poltico adscrito al Poder Legislativo para que el Poder Judicial
no invadiera, aun en vas de interpretacin, el campo de accin de aqul, con la finalidad de
que se cumpliera estrictamente la teora de la separacin de poderes; por lo que para cumplir
con esta separacin, tampoco interpretaba la ley y no se pronunciaba sobre la decisin del
asunto, limitndose en caso de infraccin a anular la sentencia recurrida y reenviar el asunto.
En Mxico, el amparo abarca a las dos figuras. En Nicaragua existe una Ley de Amparo que
consagra el recurso de inconstitucionalidad de la ley, y en virtud de la causal primera del
recurso de casacin en el fondo tambin se puede denunciar tal inconstitucionalidad, lo cual
est autorizado por la misma Ley de Amparo (art. 20 de la Ley de Amparo). No se vaya a
creer que al dejar de tener vigencia la Constitucin de 1974 qued derogada dicha causal,
porque en realidad slo cay el orden jerrquico en que descansaba el sistema, que al entrar en
vigor la Constitucin de 1987 volvi a funcionar (Cfrs. MARIO CAPPELLETTI. Control Judicial de
la Constitucionalidad de las Leyes, Ob. cit., pgs. 37 y sigs.; Danilo MANZANARES ENRQUEZ.
Causales de Casacin en el Fondo. Tesis doctoral. Len, Nicaragua, 1961, pgs. 15-16;
Opinin de la Corte Suprema, en B.J. de 1915, pgs. 939 y 749). En Espaa, en donde el
amparo se concede tambin contra las resoluciones judiciales violatorias de las libertades y
derechos constitucionales, es considerado por algunos autores como un recurso especial de
casacin limitado a examinar la aplicacin hecha por los tribunales ordinarios de las normas
constitucionales reguladoras de los derechos constitucionales (Cfr. Jos Antonio Miguel
Calatayud, El Amparo. RCDI, nm. 559, julio-agosto, pg. 88).

Esto lo confirma el prrafo segundo del art. 11 de la Ley de
Amparo, que solamente exige sealar en el escrito de interposicin
de recurso la ley, decreto o reglamento, la disposicin o
disposiciones se opongan a la Constitucin y las normas de stas
que se estimen violadas o contravenidas. No exige acompaar La
Gaceta donde fue publicada la materia impugnada. El prrafo
primero del citado artculo nicamente exige que se acompaen
copias del recurso en papel comn para ser entregado al
funcionario recurrido y al Procurador General de Justicia.
Sin embargo, la Corte Suprema exige la presentacin de La
Gaceta donde se publica la normativa impugnada, y de no hacerlo
el recurrente se le pedir llenar la omisin bajo la sancin de tener
por no interpuesto el recurso.

10. LA SENTENCIA Y SUS EFECTOS

La sentencia que declara la inconstitucionalidad o la
constitucionalidad es la forma normal de terminar el recurso, pero
existen otros que analizaremos al final. En cuanto a las exigencias
que deben llenar y contener las sentencias no slo se someten a la
Ley de Amparo, sino al Cdigo de Procedimiento Civil y la Ley
Orgnica del Poder Judicial. Debe ser motivada con arreglo al art.
13 de la ltima ley citada.
De acuerdo con los arts. 18 y 19 de la Ley de Amparo, la
inconstitucionalidad produce efectos para el futuro (a partir de la
sentencia que la declara) y, en forma general, de manera que la ley,
decretos o reglamento dejan de ser tales como si hubieren sido
derogados, desapareciendo de la legislacin nacional. La sentencia
que declara la inconstitucionalidad no pueden ser revisadas por
otro recurso, pues ya no existe ley, decreto o reglamento sobre el
cual fundarlo, y, adems, produce cosa juzgada formal, material y
general. No es posible volver a la vida la ley o actos declarados
inconstitucionales y debe rechazarse de plano el recurso.


La sentencia se notifica a las partes, envindose copia a los otros
poderes del Estado y publicndose en La Gaceta, diario oficial.
220

La sentencia que declara la constitucionalidad tambin produce
cosa juzgada general,
221
lo cual significa que ser constitucional
para todos sin que pueda volverse a discutir su inconstitucio-
nalidad, con base en lo cual la Corte puede rechazar de plano un
nuevo recurso,
222
pero en las sentencias interpretativas es posible
cambiar de criterio si los motivos son diferentes, como lo
expresamos al referirnos a este tipo de sentencia.
223

Se produce cosa juzgada general en el recurso directo por
inconstitucionalidad porque as lo exige el inters general, la
presencia del Ministerio Pblico y la depuracin constitucional del

220
En otros pases, la anulacin entra en vigor hasta su publicacin. Expresa Kelsen que la
sentencia que anula una norma que necesita de publicacin para entrar en vigor, tambin debe
ser publicada en la misma forma que lo fue la norma anulada; aunque no excluye a priori la
publicacin en un boletn oficial del tribunal para este tipo de sentencia. Pero considera que
en todo caso debe publicarse la anulacin de las leyes o reglamentos en el mismo rgano
informativo en que fueron publicadas las leyes anuladas. La anulacin entra en vigor hasta su
publicacin. Estima conveniente que el tribunal disponga que la anulacin, especialmente de
leyes y tratados internacionales, no surta efecto sino hasta la expiracin de ciertos trminos a
partir de su publicacin, aunque no sea ms que para darle tiempo al Parlamento para que
reemplace la ley inconstitucional por una que est de acuerdo con la Constitucin, y as evitar
que la materia regulada por la ley anulada quede fuera de la reglamentacin durante un
tiempo relativamente largo. (Estudio Comparado de las Constituciones de Amrica y Austria. Ob.
cit. No. 6, pg. 40).
221
Art. 19 inc. 2 de la Ley de Amparo. En lo civil, la cosa juzgada tiene efectos expansivos
excepcionalmente, como en el divorcio, separacin de cuerpos, interdiccin, nulidad del
matrimonio, etc.
222
Art. 14 y 19 de la Ley de Aparo.
223
Puede darse el caso de que una sentencia de un tribunal constitucional que determina
la constitucionalidad de un enunciado normativo no tenga fuerza de cosa juzgada material, si
otras partes pueden volver a sostener la inconstitucionalidad aun por la misma razn y
provocar la declaracin de la inconstitucionalidad. Si el tribunal constitucional declara la
inconstitucionalidad con efecto retroactivo (ex tunc), el primer fallo que sostuvo la
constitucionalidad no pudo tener efectos de cosa juzgada material. As lo establece el art. 87 de
la Ley de Jurisdiccin Constitucional de Costa Rica, que dice que las resoluciones o sentencias
que denieguen la inconstitucionalidad nicamente surten efectos entre las partes en el caso
concreto y no producirn cosa juzgada.


La declaratoria de constitucionalidad de una norma por no tener
vicios de forma, no impide que posteriormente sea impugnada por
razones de fondo.
La constitucionalidad de un precepto declarada en el recurso de
inconstitucionalidad en la va abstracta, puede ser impugnada al
aplicarse al caso concreto en el amparo, porque al aplicarse se detecta la
inconstitucionalidad no considerada en el recurso abstracto.
La Corte Suprema puede pronunciarse de oficio sobre la
inconstitucionalidad del resto del cuerpo de normas, cuando se
impugn slo una parte del mismo.
El carcter constitutivo (efectos ex nunc) que le imprime la Ley de
Amparo a la sentencia, es contrario al efecto declarativo que se
desprende del art. 182 de la Constitucin, que a texto expreso dispone
que no tienen valor alguno las leyes, tratados, rdenes o disposiciones
que se opongan a la Constitucin. Se consagra la nulidad absoluta con
el objeto de que la defensa de la Constitucin sea completa. Este
resultado slo puede darlo la sentencia declarativa con efectos
retroactivos. Con la retroactividad del sistema declarativo se borran
todos los efectos de la ley declarada inconstitucional, por eso expresa el
citado artculo que no tendrn efecto alguno. En resumen, la
Constitucin consagra el sistema declarativo con sus naturales efectos
retroactivos. En este punto tambin puede ser tachada de
inconstitucional la Ley de Amparo vigente, como lo hemos expresado
varias veces. La sentencia definitiva que declara la constitucionalidad o
inconstitucionalidad no admite recurso.
La sentencia que declara sin lugar el recurso sin tocar el fondo
porque se fund en cuestiones formales o de procedimiento, no impide
que se vuelvan a plantear la misma cuestin de inconstitucionalidad,
siempre que no se haya vencido el plazo de 60 das de caducidad para
interponerlo, o bien en el amparo, al aplicarse al caso concreto la ley,
decreto o reglamento.

11. INCONSTITUCIONALIDAD EN CASOS CONCRETOS

En el Captulo IV del Ttulo II de la Ley de Amparo se contempla la
posibilidad de alegar en casacin y en el amparo la inconstitucionalidad

de la ley, decreto o reglamento; se indican algunas reglas de
procedimiento y se seala los efectos de la sentencia que se pronuncia
en esos recursos. En ambos casos, es necesario que los recurrentes
sealen sus derechos constitucionales violados. No existen en este caso
acciones o recursos abstractos.
Se regulan dos formas de declarar la inconstitucionalidad:
dentro de un juicio, mediante sentencia dictada por cualquier juez
o tribunal (jueces locales, jueces de distrito, salas de los tribunales
de apelacin y Salas de lo Civil y de lo Penal de la Corte Suprema
de Justicia,
224
sistema conocido como difuso); o mediante el recurso
de amparo, cuando se aplica dicha normativa inconstitucional al
quejoso por autoridades no judiciales, y del cual conoce
directamente la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
(previa interposicin, por razones de facilidad, ante un tribunal de
apelaciones), sin que exista con anterioridad litigio ante
autoridades judiciales.
225
Es ms, no cabe contra resoluciones
judiciales, como explicaremos en el captulo dedicado al amparo.
Tambin la Corte evacua consultas, que no producen cosa
juzgada ni constituyen jurisprudencia.
226

La inconstitucionalidad declarada por la Corte Suprema,
confirmando la declarada en casacin o amparo, tiene efectos
futuros y generales. Si la sentencia la pronuncia un juez o tribunal
inferior y no pudiere llegar a casacin porque no se recurri o
porque no admite ese recurso, deber enviarse a la Corte Suprema
para que se pronuncie sobre el punto de la inconstitucionalidad. Si
es confirmada, la sentencia confirmatoria produce tambin efectos
futuros y generales. No est de ms sealar que la sentencia dictada

224
Ars. 5 inc. 1, 20 y 21 de la Ley de Amparo.
225
226
Expresa Kelsen que la Constitucin austriaca autoriza al Tribunal Constitucional para
dar opiniones consultivas solicitadas por el gobierno federal o los gobiernos locales sobre si un
acto legislativo o administrativo cae bajo la jurisdiccin de la federacin o la de los estados
miembros. Si es cuestin de competencia legislativa, la peticin debe ser acompaada del
proyecto de ley que est siendo estudiado por el Legislativo. Si es cuestin de competencia
reglamentaria, la solicitud al Tribunal debe contener el texto del proyecto y la autoridad que lo
expedira. Si se tratare de otros actos de la administracin, la determinacin de los hechos
respecto a los cuales el acto sera expedido. (La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin. Ob. cit.
No. 9, pg. 90).

por los jueces o tribunales inferiores no sienta jurisprudencia ni
anula todo o parte de cuerpo legal declarado inconstitucional, slo
resultar inaplicable al caso concreto. La Corte Suprema es la nica
competente para dictar una sentencia con esos trascendentales
efectos.
La Ley de Amparo no dispona expresamente nada en relacin
con los efectos de la resolucin de la Corte Suprema sobre la
sentencia de los jueces o tribunales inferiores antes relacionados.
Slo expresa que si se confirma la inconstitucionalidad, no afectar
a la sentencia del tribunal inferior, y sus efectos generales sern
para el futuro, lo que refuerza lo expuesto primero. Si la sentencia
declara la inconstitucionalidad de la ley, considerada constitucional
por el juez o tribunal a quo, no se modifican los efectos que produjo
entre las parte la sentencia del tribunal inferior, por aplicacin de la
Ley de 2 de julio de 1912.
De acuerdo con el art. 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, la
autoridad judicial puede de oficio o a peticin de parte declarar la
inconstitucionalidad de una norma aplicable al caso concreto y de
cuya validez depende del fallo. Cuando fuere a peticin de parte,
el juez o tribunal est obligado a acoger o rechazar la pretensin.
Cuando no hubiere casacin, ya sea porque no lo permite el tipo
de proceso, o porque no se lleg hasta ella, haciendo trnsito a cosa
juzgada la sentencia que declar la inconstitucionalidad de la ley,
decreto o reglamento, la autoridad judicial en cuyo poder qued
firme la resolucin deber remitir el expediente a la Corte Suprema
de Justicia, la que puede ratificar la resolucin o no. Si ratifica la
resolucin de inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento,
har una declaracin general de su inaplicabilidad para todos los
casos similares, segn se desprende el citado artculo.
La disposicin mencionada no establece los efectos de la
sentencia del juez o tribunal inferior cuando la Corte no ratifica la
inconstitucionalidad. Creo que debe hacer una declaracin general
de la validez de los puntos declarados inconstitucionales, pero no
puede perjudicar la santidad de la cosa juzgada que se dio en el
caso objeto del juicio, violando el principio de seguridad jurdica y
el derecho de propiedad, en los supuestos de caso patrimonial. Es

una declaracin en inters de la supremaca de la Constitucin, sin
perjuicio de las responsabilidades pertinentes. En ningn caso, sea
confirmada o rechazada la inconstitucionalidad, puede la sentencia
destruir la cosa juzgada del caso concreto. Creo que esta
disposicin de la Ley Orgnica del Poder Judicial no contradice lo
antes expuesto.
Cuando la cuestin de inconstitucionalidad llega al Pleno de la
Corte Suprema de Justicia a travs del amparo, la declaracin de
inconstitucionalidad tambin produce efectos futuros y generales.
Debemos reconocer que la consagracin de los efectos generales
en el sistema difuso es un avance, pues no exista en las primeras
leyes de amparo.
227

En nuestro sistema difuso se puede declarar la
inconstitucionalidad a peticin de parte o de oficio. El juez o
tribunal lo hace en la primera forma, cuando la inconstitucio-
nalidad del cuerpo legal la pide una de las partes del proceso
mediante solicitud en tal sentido. Para proceder en la segunda
forma, lo autorizan los arts. 182 de la Constitucin, el art. 194 del
Cdigo de Procedimiento Civil, y el 5 de la Ley de Amparo. La
Corte Suprema ha mantenido este criterio desde hace mucho
tiempo, fundado en disposiciones semejantes al art. 182 de la
Constitucin, que sienta el principio de la supremaca de la
Constitucin.
228
El art. 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
contempla ambos sistemas de conocimiento.

227
Cuando entraron en vigencia el Cdigo de Procedimiento Civil y la Ley de Amparo del
2 de julio de 1912, el sistema de nuestro amparo era el de la inaplicabilidad de la ley declarada
inconstitucional al caso concreto y sin efectos generales, y no hay razn para creer que dicho
Cdigo haya implantado otro diferente al permitirle a los jueces y tribunales en el art. 194,
aplicar con preferencia la Constitucin y rechazar las leyes estimadas inconstitucionales.
Todava en 1936 la Corte Suprema deca que nuestro sistema constitucional no permita
invalidar la ley de modo general. (S. 11.00 a.m. del 20 de mayo de 1936, B.J., pg. 9318). Las
leyes de Amparo de 1948, 1950 y 1974 disponan que las sentencias que declaraban la validez o
inaplicabilidad de la ley causaban estado y deban ser publicadas las sentencias y adems en
La Gaceta. Esto quiere decir, en forma muy tmida, que la sentencia produca cosa juzgada y
efectos generales. Congruentemente con esta solucin, dichas constituciones, incluyendo la de
1939, expresaban que no tenan valor alguno las leyes que se oponan a la Constitucin,
nulidad que era absoluta.


Para impugnar las violaciones de la Constitucin hechas por la
sentencia definitiva dentro del procedimiento judicial, existe una
causal autnoma y es la primera de casacin en el fondo (art. 2057
inc. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil). La jurisprudencia ha
limitado el alcance de esta causal a los supuestos en que la
violacin a la Constitucin es directa y no a travs de leyes o
cdigos ordinarios,
229
en cuyo caso cabe aplicar la causal segunda
del art. 2057 del Cdigo de Procedimiento Civil. Lo correcto es
aplicar la causal primera de ese artculo cuando se violen
directamente las disposiciones constitucionales y cuando se aplica
una ley inconstitucional.
230

En el Derecho Comparado no se conoce antecedente alguno de
la causal primera del art. 2057 citado, y la doctrina dominante en
Nicaragua le niega razn de existir, pues con la causal segunda del
mismo artculo se pueden impugnar las violaciones a la
Constitucin. Su aceptacin se funda en las razones siguientes: la
importancia de mantener la supremaca de la Constitucin; el
hecho de que con esta causal se aclara la duda de si era o no
procedente el recurso fundado en normas constitucionales, pues se
pensaba que carecan de aplicaciones directas e inmediatas, lo cual
de hecho no es cierto, sobre todo en las constituciones modernas,
las cuales, a diferencia de las clsicas, contienen un buen nmero
de derechos y garantas de aplicacin inmediata.

228
S. 12 m. del 3 de mayo de 1921, B. J., pg. 3286. S. 9:30 a.m. del 5 de agosto de 1970, B. J.,
pg. 20074.
229
S. 11:00 a. m. del 22 de febrero de 1966, B. J., pg. 41. S. 9: 45 a.m. del 2 de febrero de
1967, B.J., pg. 41. S. 11:00 a. m. del 12 de mayo de 1967, B .J., pg. 75. S. 8:30 a.m. del 5 de
septiembre de 1967, B. J., pg. 175. S. 10:35 a.m. del 22 de diciembre de 1967, B. J., pg. 258. S.
8:30 a.m. del 13 de agosto de 1970, B. J., 186. S. :45 a.m. del 15 de diciembre de 1971, B.J., pg.
242. S. 10 a. m. del 24 de febrero de 1972, B.J., pg. 14. S. 9:45 a.m. del 14 de marzo de 1972, B.
J., pg. 39. S. 8:30 a.m. del 15 de agosto de 1972, B. J., pg. 190. S. 12 m. del 9 de marzo de
1961, B.J.; pg. 20328. S. 10:00 a.m. del 21 de abril de 1961 B.J., pg. 30396.
230
ARSTIDES SOMARRIBA V. Casacin en el Fondo. Tesis doctoral. Len, 1947, pgs. 43 y
sigts. Danilo MANZANARES E. Causales de Casacin en el Fondo, pg. 11 y sigts. Opinin de la
Suprema, publicada en el B.J. de 1915, pgs. 739 y 740.

Cules son los efectos de la declaracin de constitucionalidad
parcial o total del cuerpo legal emitida por la Corte Suprema de
Justicia en las vas expuestas? Creo que tambin son generales y no
pueden volverse a discutir, y para ello se aplica el art. 19 de la Ley
de Amparo.

12. OTRAS FORMAS DE TERMINAR EL RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD

No slo con la sentencia que declara la inconstitucionalidad o
constitucionalidad de la ley, decreto o reglamento termina el recurso
de inconstitucionalidad. Tambin termina por desistimiento y
allanamiento. No cabe la caducidad.
231

La Ley de Amparo no habla de ellos, y aunque no remite al Cdigo
de Procedimiento Civil para la aplicacin de sus disposiciones en caso
de omisin, como en el recurso de amparo, bien pueden aplicarse
ciertas reglas referentes a las recusaciones, implicaciones,
notificaciones, forma de los actos, el desistimiento y el allanamiento.
En principio, cabe el desistimiento del recurrente, pero si el
Procurador General de la Repblica considera que efectivamente
existen inconstitucionalidades, la Corte Suprema no puede declarar
con lugar el desistimiento y debe dictar sentencia pronuncindose a
favor o en contra de recurso.
Tambin dicho Tribunal, apartando el desistimiento, puede de
oficio declarar la inconstitucionalidad. No debemos olvidar que el
recurso por inconstitucionalidad es abstracto, y el inters que lo
mueve es pblico y general, a fin de que prevalezca la Constitucin.
Prevalece el inters objetivo y no rige el principio dispositivo.
En el allanamiento rigen las mismas reglas del desistimiento. No
basta la voluntad de los recurridos, es preciso que la Corte Suprema
de oficio constate las inconstitucionalidades, y si no existen as debe
declararlo.
Tambin termina el recurso de inconstitucionalidad cuando la
ley impugnada es derogada. Por ejemplo, una ley es impugnada

231
Art. 5 inc. 4 de la Ley de Amparo

por ser retroactiva y despus se deroga. Se termin el objeto del
recurso. Pero si la ley efectivamente se le aplic al recurrente dentro
de los 60 das en que compareci al Pleno de la Corte Suprema y
despus fue derogada, esta Corte puede pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad de la ley y reparar as el perjuicio. No sera
justo, ni ajustado al principio de economa procesal, indicarle al
recurrente que debera haber usado la va del amparo a la ordinaria
para declarar la retroactividad que le da.
232
En la prctica es
difcil que se presente este caso.

232
Ya hemos transcurrido anteriormente la sentencia que el hecho que el vencimiento del
plazo de los 60 das no excluye la posibilidad de la aplicacin de la ley al caso concreto, y, en
tal caso, puede entablar dentro de dicho plazo el recurso directo de inconstitucionalidad como
el indirecto (S. 11:30 a. m. del 7 de abril de 1989, B. J., pg. 87).

183

CAPTULO XI

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

1. CONCEPTO E IMPORTANCIA

El bloque de constitucionalidad (denominado tambin parmetro
de constitucionalidad o bloque de normatividad) es el conjunto de
leyes que junto a la Constitucin determinan la inconstitu-
cionalidad de las leyes.
La confrontacin para declarar la inconstitucionalidad no slo se
hace con la Constitucin, sino tambin con otras leyes constitu-
cionales o complementarias con valor constitucional.
Su importancia es doble: se aumentan los elementos con que se
confronta la ley, ya que no slo se contrasta con la Constitucin,
sino tambin con otras leyes; se ampla la facultad interpretativa
del rgano de la jurisdiccin constitucional y, como consecuencia,
crece el mbito de las potestades del Poder Judicial.
233

2. ORIGEN FRANCS DEL BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD

La doctrina del bloque de constitucionalidad tiene su origen en
Francia y despus es trasladada a Italia, Espaa y Austria, luego
pasa a Amrica, recogindolo Costa Rica, Panam y Colombia.

233
Mara Luisa Balaguer Callejn sostiene que las leyes que integran el bloque de
constitucionalidad no slo son objeto de interpretacin constitucional (como el resto de las
leyes), sino tambin son utilizadas como criterios de interpretacin de la constitucionalidad de
otras leyes, ampliando el campo de la interpretacin constitucional: la constitucin y dichas
leyes, que por tal razn deben ser bien revisadas en su constitucionalidad (Interpretacin de la
Constitucin y Ordenamiento Jurdico. Editorial Tecnos. Madrid 1997. pgs. 118 y 119).

Los autores franceses con mucha profundidad y delicadeza han
estudiado la integracin, importancia y consecuencias del bloc de
constitutionnalit. El Cnseil Constitutione recoge esta creacin y la aplica
en el control previo de la constitucionalidad de las leyes.
El contenido del bloque de constitucionalidad en Francia ha
variado con el tiempo. Sealaremos los elementos integrantes ms
aceptados:
a) La Constitucin. La Constitucin vigente de 1958 es el principal
elemento del bloque de constitucionalidad, y con base en ella, se dicta
la mayor parte de las decisiones de inconstitu-cionalidad.
b) El articulado de la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1787. sta es una declaracin de derechos individuales,
de la primera generacin.
c) Las disposiciones del Prembulo de la Constitucin de 1946. Son
disposiciones sobre derechos econmicos y sociales que se unen a la
Declaracin de 1787.
La Constitucin de 1958 remite expresamente a la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano y al Prembulo de la
Constitucin de 1946.
d) Los principios fundamentales recogidos por las leyes de la
Repblica. Entre estos principios pueden citarse: la libertad de
asociacin, el derecho de defensa, la libertad de conciencia, la
independencia de la jurisdiccin administrativa, la independencia de
los profesores universitarios, los tribunales judiciales como guardianes
de la propiedad privada, la competencia privativa de la jurisdiccin
administrativa para anular los actos de la autoridad pblica.
No son elementos del bloque de constitucionalidad los reglamentos
de las asambleas parlamentarias, las normas interna-cionales y los
principios generales del Derecho.
El bloque de constitucionalidad en Francia favorece el desarrollo
del constitucionalismo francs.

3. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN ESPAA

La doctrina y la jurisprudencia espaola han aceptado la
doctrina del bloque de constitucionalidad, pero ni una ni otra han

expuesto con claridad los elementos que lo integran. Segn parece,
la expresin fue usada por primera vez por el Tribunal Consti-
tucional en 1982.
El art. 28.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
dispone que para apreciar la conformidad o disconformidad con la
Constitucin de una ley, disposicin o acto con fuerza de ley del
Estado o de las Comunidades autnomas, el Tribunal considerar,
adems de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las
competencias del Estado y las diferentes comunidades autnomas,
o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de stas.
Francisco Rubio Llorente estima que esta disposicin es un falso
punto de partida: Al aludir al bloque de la constitucionalidad,
tanto el Tribunal Constitucional como los diversos autores antes
citados, toman frecuentemente, como punto de referencia, el
artculo 28 LOTC (a veces, segn hemos visto, slo su apartado
primero), un precepto, sin embargo, que es, por decir lo menos,
perfectamente superfluo y que, en todo caso, ni incluye todas las
normas infraconstitucionales que segn el propio Tribunal se han
de tomar en consideracin para resolver sobre la constitucionalidad
de las leyes sometidas a su conocimiento, ni precisa, salvo por
referencia a su funcin, cules son las leyes a las que su apartado
primero alude, ni toma en cuenta, en razn de su insercin
sistemtica, ms que un aspecto de esta funcin.
La interposicin de normas subconstitucionales en el juicio de
constitucionalidad de la Ley slo es posible cuando viene exigida
por la Constitucin, y es necesaria siempre que sta la impone, con
independencia de que la recuerde o no otra norma legal, cuya
existencia, en la medida en que pretenda establecer el elenco
completo de esas normas interpuestas es, por lo menos, de dudosa
legitimidad. Buena prueba prctica de esta superfluidad del
artculo 28 LOTC la ofrece, por lo dems, el uso que el Tribunal
Constitucional ha hecho de l, especialmente en lo que toca al
mandato que en el mismo se contiene respecto de las leyes
orgnicas, y ello con absoluta independencia del juicio que merezca

la configuracin que el Tribunal ha hecho de esta penosa
innovacin de nuestros constituyentes.
234

No obstante, existen algunos elementos que forman el
parmetro de constitucionalidad: las normas constitucionales; las
leyes que regulan los derechos y libertades fundamentales; las que
aprueban los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral y las
dems prevista en la Constitucin; la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y los tratados o acuerdos sobre esta materia, en
el caso de violaciones a los derechos y libertades tutelados por la
Constitucin; el conjunto de normas que, de acuerdo con el art. 28.1
de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, regulan, delimitan
y armonizan la distribucin de competencias entre el Estado y las
comunidades autnomas.
El bloque de constitucionalidad espaol ha contribuido mucho
al sealamiento de los lmites de competencia entre el Estado y las
comunidades autnomas, problema de gran importancia y de
actualidad.

4. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
EN COSTA RICA

El bloque de constitucionalidad en Costa Rica es bien amplio de
acuerdo con el ordenamiento vigente. La doctrina y la jurispru-
dencia lo califican de parmetro de constitucionalidad.
Sus elementos son los siguientes:
a) Las disposiciones constitucionales, como fuente principal. La
Constitucin vigente es la de 1949. A sta deben agregarse las
disposiciones o leyes con valor constitucional: i) El precepto que
establece el nmero de Magistrados de la Corte Suprema de
Justicia. ii) La disposicin de la Ley de Divisin Territorial de la
Repblica que divide el territorio en siete provincias de acuerdo
con los arts. 157 y 168 de la Constitucin. Estas leyes slo pueden

234
El Bloque de Constitucionalidad. Estudio sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al
profesor Eduardo Garca de Enterra. Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1991. T. I, pgs. 11 y 12.

ser reformados por el procedimiento especial de reforma parcial de
la Constitucin.
b) Los principios constitucionales. Segn Rubn Hernndez
Valle, estos principios son de tres tipos: los derivados de la
interpretacin lgico-sistemtica de dos o ms disposiciones
constitucionales, los que provienen de normas de carcter legal, y
los institucionales.
235

Estn aceptados en el art. 73 de la Ley de Jurisdiccin
Constitucional.
c) La costumbre constitucional. Es la aceptacin constante y
uniforme de prcticas constitucionales por parte de los rganos
constitucionales. A esto se debe aadir la conviccin de que son
obligatorias.
d) El Reglamento de la Asamblea. Forman parte del parmetro
de constitucionalidades las disposiciones que regulan el
procedimiento legislativo. El art. 73 ordinal c) de la Ley de
Jurisdiccin Constitucional, expresa que es procedente la accin de
inconstitucionalidad cuando en la formacin de las leyes se viole
algn requisito o trmite sustancial previsto en la Constitucin o,
en su caso, establecido en el Reglamento de Orden, Direccin y
Disciplina de la Asamblea Legislativa.
e) Los tratados internacionales. Antes de todo es preciso
expresar que de acuerdo con el art. 7 de la Constitucin, los
tratados internacionales despus de ratificados y promulgados
adquieren un rango superior a las leyes.
Por tal razn, se produce una confrontacin entre la ley ordinaria y
el tratado internacional. Si la ley viola el tratado se produce
tambin una violacin indirecta del art. 7 de la Constitucin. Esta
confrontacin es recogida en el art. 73, prrafo primero de la Ley de
Jurisdiccin Constitucional, que dispone que es procedente la
accin de inconstitucionalidad cuando alguna ley o disposicin
general infrinja el art. 7 prrafo primero de la Constitucin, por
oponerse a un tratado o convenio internacional.

235
La Jurisdiccin Constitucional en Costa Rica. La Jurisdiccin Constitucional en
Iberoamrica. Dykyson, SL. Madrid. 1997. Obra Colectiva. pg. 511. Derecho Procesal
Constitucional. Editorial Juriscentro, San Jos, Costa Rica. 1995, pg. 292 y sigts.

5. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN PANAM

Esta doctrina ha sido recogida por la Corte Suprema de Justicia.
Sus elementos son los siguientes:
a) Las disposiciones constitucionales como la primera y ms
amplia fuente del bloque de constitucionalidad, sobre la cual se
funda la mayora de los fallos de la Corte Suprema. La Constitucin
vigente es la de 1983.
b) La jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema. La
misma Corte Suprema de Justicia ha sealado que la doctrina
constitucional sentada por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia,
al ser declarada de carcter definitiva y obligatoria por el art. 203
de la Constitucin, es un elemento integrante del bloque de
constitucionalidad.
c) La costumbre constitucional. Forma parte del bloque de
constitucionalidad siempre que no sea contra constitutionem, pero
s puede integrar este bloque la costumbre praeter o secundum
constitutionem.
d) El reglamento de la Asamblea Legislativa. Generalmente se
refiere a la violacin del procedimiento previsto para la aprobacin
de las leyes, lo mismo que a la funcin legislativa.
e) La Constitucin derogada en 1946. Se refiere a casos de
inconstitucionalidad sobre actos que se dieron y surtieron sus
efectos durante la vigencia de la Constitucin derogada.

6. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
EN COLOMBIA

En Colombia algunos autores abordan el tema de bloque de
constitucionalidad.
236

236
Gaspar CABALLERO SIERRA y Marcela ANZOLA Gil. Teora Constitucional. Editorial Temis.
Bogot, Colombia. 1995, pg. 66 y sigts. Tambin la jurisprudencia se refiere al parmetro de
constitucionalidad (Sentencia 11.11.1993).

Se consideran como parte del bloque de constitucionalidad la
Constitucin y su Prembulo, los principios fundamentales sentados
por la jurisprudencia constitucional y por las leyes, los tratados
internacionales y las leyes orgnicas, aunque sobre estas ltimas existe
discusin.

7. NUESTRO BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

No existe ninguna disposicin que expresamente lo contemple,
pero puede deducirse del ordenamiento constitucional y, por otra
parte, la jurisprudencia abre una puerta de entrada para formularlo
con amplitud.
La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha
sostenido que el debido proceso es un derecho humano y un elemento
fundamental del Estado de Derecho, y forma con los otros derechos el
bloque de constitucionalidad de la Repblica. sta es la primera vez
que ese Alto Tribunal invoca el bloque de constitucionalidad.
237

Los elementos de este bloque de constitucionalidad son los
siguientes:

A. LA CONSTITUCIN DE 1987 Y SUS REFORMAS

Las disposiciones constitucionales constituyen los principales
elementos del bloque de constitucionalidad, en los que prcticamente
en nuestro pas se ha fundado el control de la constitucionalidad.
La Constitucin ha sido reformada cinco veces: en 1990, 1995, 2000,
2004 y 2005.

B. LAS LEYES CONSTITUCIONALES

De acuerdo con el art. 184 de la Constitucin, son leyes
constitucionales: la Ley Electoral, la Ley de Amparo, y la Ley de
Emergencia. En las leyes de Amparo de 1894, 1911, 1948, 1950 y1974
se conceda el recurso de amparo (lo que es hoy el recurso de

237
S. 3:30 p.m. del 11 de septiembre de 2000. B.J.C., pg. 99.

inconstitucionalidad y el de amparo establecidos en forma separada)
por violacin de la Constitucin y de las leyes constitucionales.

C. LOS CONVENIOS Y DEMS DOCUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE
DERECHOS HUMANOS

De conformidad con el art. 46 de la Constitucin, toda persona
goza de la proteccin estatal y del reconocimiento de los derechos
inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promocin y
proteccin de los derechos humanos y de la plena vigencia de los
derechos consignados: a) En la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos aprobada el 10 de diciembre de 1948. b) En la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre aprobada en la
Novena Conferencia Internacional Americana en Bogot en 1948. c) En
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
aprobado el 16 de diciembre de 1966. d) En el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones
Unidas aprobado el 16 de diciembre de 1966. e) En la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos de la Organizacin de Estados
Americanos suscrita en San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de
1969.
Por otra parte, el art. 71 prrafo 2 de la Constitucin dispone que
tienen plena vigencia la Convencin Internacional de los Derechos del
Nio y la Nia.

D. EL ESTATUTO Y EL REGLAMENTO DE LA ASAMBLEA NACIONAL

Solamente en la que se refiere al procedimiento de formacin de la
ley, que en buena parte aparece en la Constitucin.

E. LA LEY DE MUNICIPIOS

La Ley de Municipios regula, entre otros aspectos, la autonoma
municipal, las competencias municipales, las relaciones con el
gobierno central, con los pueblos indgenas, con los poderes del
Estado y la coordinacin interinstitucional.

Para su aprobacin y reforma se necesita de la mayora absoluta
de los diputados.
238
La reforma debe dirigirse especficamente a
dicha ley y aprobarse por la mayora sealada y no por otra ley
ordinaria, la cual sera inconstitucional por violar el art. 177 de la
Constitucin.
Es una ley especial por razn de la materia, y para su
aprobacin y reforma necesita una mayora calificada.

F. LA LEY DE AUTONOMA DE LA COSTA ATLNTICA

De conformidad con el art. 181 de la Constitucin, una ley
especial organizar el rgimen de autonoma de la Costa Atlntica,
la cual debe contener, entre otras normas, la atribucin de los
rganos de gobierno, su relacin con los poderes Ejecutivo y
Legislativo y con los municipios, y el ejercicio de sus derechos.
Para su aprobacin y reforma se requiere de la mayora y
trmites establecidos para la reforma a las leyes constitucionales.
Tambin la reforma tiene que hacerse directamente a dicha ley, y
aprobarse por la mayora especial indicada y no por otra ley
ordinaria, la cual sera inconstitucional por violar el citado art. 181.
Es una ley especial por razn de la materia, los procedimientos
para su aprobacin y reforma y por la mayora calificada.

G. LA CONSTITUCIN DEROGADA

Se puede invocar como norma o normas violadas las consagrada
en la Constitucin derogada, cuando se refiere a actos violatorios
de dichas normas en el momento en que se encontraba vigente, en
virtud de la ultractividad de la misma.
La Constitucin de 1974 no fue derogada por la vigente
Constitucin de 1987, pues sucumbi con la Revolucin Sandinista.
No obstante, tiene ultractividad en los trminos indicados.

238

193

CAPTULO XII

INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN

1. EL SILENCIO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

La Constitucin puede callar, dejando un vaco para solucionar un
caso o situacin. Este silencio puede ser prohibitivo o permisivo de
lo callado. Por ejemplo: las Constituciones de 1893 (art. 82.22), 1905
(art. 36.19) y 1911 (art. 85.8) confirieron expresamente al Congreso
la facultad de modificar los tratados, pero las Constituciones de
1939 (art. 164.9), 1948 (art. 133.7), 1950 (art. 148.8) y 1987 (art.
138.12) no atribuyen al Congreso la facultad de la modificacin,
silencio que no constituye un olvido involuntario, sino una
prohibicin de dicha modificacin; cuando la Constitucin seala
simplemente un plazo para el ejercicio de la Presidencia de la
Repblica y guarda silencio sobre la reeleccin, significa que la
permite; si el art. 26 de la Constitucin Poltica permite revisar los
registros que lleva el Estado sin referirse a los que llevan los
particulares, significa que tambin se puede regular el habeas data
en contra de los particulares.
Para determinar si procede la prohibicin o la permisin es
preciso tener en cuenta el contexto de la Constitucin, sus
principios y valores. Por ejemplo: la ausencia de la prohibicin de
la esclavitud, proscrita en las Constituciones de 1824, 1826 y 1838,
en las posteriores constituciones no significa su restablecimiento,
pues no lo permiten la consagracin de los principios de libertad e
igualdad.
239

239
Todava se venden y compran personas y hasta se descuartizan para extraer sus
rganos, se encuentran bajo la esclavitud laboral, sexual y de otra ndole unos veintisiete
millones de personas de diferentes regiones y pases, por lo que podra ser til volver a la
prohibicin de la esclavitud en las constituciones para que el mundo tenga presente esta
atrocidad y la combata.

El art. 23 de la Constitucin expresa que en Nicaragua no existe
la pena de muerte. Si se suprime esta disposicin, igualmente no
sera permitida por el art. 39 de la Constitucin, que establece que
el sistema penitenciario es para transformar al interno y
reintegrarlo a la sociedad, lo que implica un rechazo a la pena de
muerte. En el caso del habeas data, se permite contra los particulares
en virtud del derecho a la privacidad, el honor y la reputacin
regulados en el art. 26 de la Constitucin, con lo que se le da vida al
principio de amplitud y expansin de los Derechos Humanos.
Pero aqu no terminan los silencios constitucionales, por lo que
cito otros:
a) En el supuesto de que el Presidente de la Repblica no
promulgue ni publique el proyecto de reforma a la Constitucin o a
las leyes constitucionales, lo mismo cuando no sancione,
promulgue y publique las leyes en un plazo de quince das, el
Presidente de la Asamblea Legislativa mandar a que se publique,
de acuerdo con el art. 141 inc. 10 de la Constitucin.
b) Los tratados internacionales a que se refiere el art. 138 inc. 12
de la Constitucin en su texto original deben ser aprobados dentro
del plazo no mayor de sesenta das a partir de su presentacin. Si se
vence el plazo sin ser aprobados o rechazados, se tendrn por
aprobados. Es un silencio que implica aprobacin o aceptacin.
Pero en la ltima reforma constitucional publicada en La Gaceta
No. 132, del 7 de julio de 2004, en la Asamblea Nacional ya no se le
seala dicho plazo para la aprobacin o rechazo.
c) La falta de presentacin por el diputado de la declaracin de
sus bienes ante la Contralora General de la Repblica acarrea la
prdida de su funcin, de acuerdo con el art. 138 inc. 10 de la
Constitucin.
d) El abandono del diputado de sus funciones parlamentarias
durante sesenta das continuos, sin causa justificada, acarrea la
prdida de su funcin, de acuerdo con el art. 138 inc 10 de la
Constitucin.
e) El derecho al veto se pierde si el Presidente deja pasar quince
das luego de recibida la ley sin hacer uso de l, de acuerdo con el

art. 142 de la Constitucin. Se interpreta como una aceptacin tcita
de la ley.
f) El art. 39 de la Ley de Amparo vigente, de rango
constitucional, establece que la falta del informe del funcionario
recurrido presume de ser cierto el acto reclamado.
En un voto disidente sobre una sentencia dictada por la Sala de
lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (Distribuidora
Nicaragense de Petrleo, S. A. vs. Alcalda de Bluefields) he
sostenido que esa presuncin admite prueba en contrario. Este voto
disidente se ha convertido en sentencia suscrita por unanimidad en
varios casos posteriores. Transcribo a continuacin las partes
pertinentes de dicho voto:
El art. 39 Ley de Amparo vigente establece: Recibidos los
autos por la Corte Suprema, con o sin el informe, dar al Amparo el
curso que corresponda. La falta de informe establece la
presuncin de ser cierto el acto reclamado. Es evidente que esta
norma establece una presuncin simplemente legal que admite
prueba en contrario, pues no se enmarca dentro de ninguna de las
tres hiptesis del art. 1383 del Cdigo de Procedimiento Civil para
considerarla una presuncin de Derecho. El hecho conocido es la
falta de informe del funcionario recurrido, el hecho desconocido
que se da por probado es la ocurrencia de los actos de los que
reclama el recurrente, pues la frase ser cierto el acto reclamado
debe rectamente interpretarse como ser ciertos los hechos
aducidos por el recurrente. Sin embargo, una cosa es dar por
probado que se realizaron determinados actos, y otra muy distinta
dar por probado que esos actos constituyen una violacin a
derechos y garantas constitucionales y que hayan causado
agravios al recurrente, pues ello lo debe deducir la Sala del
contenido de los autos (del escrito de interposicin del recurso, y de
las probanzas aportadas por el recurrente).
Si se amparara de forma automtica al recurrente simplemente
ante la falta de informe del funcionario recurrido, desde el punto
de vista estrictamente jurdico, la Sala correra el riesgo de conceder
un absurdo (por ejemplo, admitir que al recurrente se le conceda

Cdula de Identidad como miembro de otro sexo), o de emitir un
fallo violatorio de la legalidad (como en el caso de autos, admitir
que se le conceda al recurrente una exencin fiscal a la que no tiene
derecho). Desde el punto de vista poltico (estatal), podra
perjudicarse gravemente al Estado simplemente por la negligencia,
omisin, incapacidad o mala fe del funcionario recurrido (quien
podra incluso estar coludido con el recurrente). Por ello, considero
que la Sala no puede dejar de juzgar el recurso sobre la base de lo
argumentado y probado en autos y a la luz de las disposiciones
constitucionales y legales pertinentes, siendo la presuncin de ser
ciertos los hechos aducidos por el recurrido tan slo uno de los
elementos a considerar para dictar fallo.
El silencio de la Constitucin se puede llenar por medio de la
analoga y la aplicacin de los principios constitucionales. Puede
provocar un silencio la contradiccin de dos disposiciones
constitucionales que no pueden armonizarse.
Uno de los silencios histricos de fundamental importancia fue
llenado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados
Unidos al crear, en el caso Madison vs. Marbury, en 1803, bajo la
inspiracin del famoso juez John Marshall, el control de la
constitucionalidad de las leyes.
En Argentina, el artculo 43 de la Constitucin, reformada en
1994, concede amparo en forma amplia por los actos y omisiones de
las autoridades o de los particulares en virtud de la violacin de los
derechos y garantas consignados en la Constitucin, en un tratado
o en una ley.
Su antecedente lo encontramos en el caso Siri. En 1957 la Corte
Suprema argentina haba concedido el amparo contra actos de
autoridad sin que este recurso estuviere regulado en ninguna ley,
aunque se poda deducir de la Constitucin. Es una creacin
jurisprudencial, tanto este caso como el caso Kot. En ambas
sentencias, como no exista regulacin del amparo, la Corte
Suprema se aprovech del procedimiento del habeas corpus para
darle vida al amparo, y as continu admitiendo los recursos de
amparo hasta las reformas posteriores que lo consagran. La mayor

parte de la doctrina tambin apoya este sistema.
240
En el caso
Samuel Kot, S.R.L. la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
sentencia del 5 de septiembre de 1958 admiti el amparo contra
actos de particulares con el fin de hacer respetar la libertad frente a
una sociedad donde aparecen fuertes grupos de poder que se
enfrentan no slo contra el Estado, sino tambin contra los
particulares. Se trataba de un conflicto entre la sociedad patronal
que peda la desocupacin del local por los trabajadores. Se admiti
el amparo interpuesto por la patronal a fin de proteger la
propiedad y el derecho a trabajar
241
.
La Repblica Dominicana no tiene regulado el amparo en su
legislacin interna, pero se aplica el Pacto de San Jos por haber
sido aprobado por el Congreso, y el art. 29 de la Ley de
Organizacin Judicial dispone que la Suprema Corte de Justicia
tiene competencia para determinar el procedimiento judicial que
deber observarse en los casos ocurrentes, cuando no est
establecido en la ley, o resolver cualquier punto para que tal
procedimiento sea necesario. La Suprema Corte de Justicia, por
sentencia del 24 de febrero de 1999, adopta el amparo consagrado
en el art. 25, numeral 1) del Pacto de San Jos, incorporado por ley
al Derecho dominicano. Pero como lgicamente no exista
procedimiento para el amparo, dicha Corte, fundamentndose en el
citado art. 29, atribuy competencia para su conocimiento y dise
el procedimiento a observar en este recurso. En resumen, es una
sentencia creativa.

240
Adolfo Amadeo Rivas. El Amparo. Buenos Aires. Ediciones la Rocca, 1990, pg. 359 y
sigts. Adolfo GABINO ZIULU. Derecho Constitucional, Depalma T. II., pg. 37. Roberto Dromi y
Eduardo MENEM. La Constitucin Reformada. Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1994,
pg. 158 y sigts. Germn J. BIDART CAMPOS. Tratado Elemental de Derecho Constitucional, T. I.,
pg. 708 y sigts. Buenos Aires, Ediar 1994.
241
La Corte Suprema expresa: Nada hay en la letra ni en el espritu de la Constitucin
que permita sostener que la proteccin de los derechos humanos se circunscriba a los ataques
que provengan de la autoridad solamente. Hay ahora una categora de sujetos que slo
raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, las asociaciones profesionales, las
grandes empresas que acumulan un enorme podero material y econmico. Y no es discutible
que estos entes colectivos representen una fuerte amenaza contra los individuos y sus
derechos fundamentales.

Con la aparicin del control de la constitucionalidad de las leyes, la
creatividad de los tribunales que ejercen esta jurisdiccin, se facilita
adecuar la Constitucin a las realidades actuales, lo mismo que
integrarla.

2. CONCEPTO DE INCONSTITUCIONALIDAD
POR OMISIN

No se trata de un silencio de la Constitucin, por el contrario,
sta se expresa claramente en forma de mandato para que los
rganos normativos la desarrollen y pueda aplicarse. No existe
ausencia de norma constitucional como se explica en el apartado
anterior; por el contrario, existen normas constitucionales que
deben hacerse efectivas. Una cosa es la omisin por faltar la norma
constitucional y otra la ausencia o falta de norma ordinaria que
desarrolle la disposicin constitucional, lo cual da pie a la
La omisin tampoco es un simple silencio, es la violacin de una
obligacin de hacer, impuesta por un deber constitucional. En otras
palabras, para no incurrir en una omisin inconstitucional hay que
hacer, actuar, lo que la clusula constitucional dispone.
En trminos concretos, la omisin constitucional es la no
expedicin del decreto, orden, acto o ley que la Constitucin
ordena dictar, en virtud de lo cual esta resulta violada.
La aplicacin de esta institucin se funda en las razones
siguientes:
a) La Constitucin es una norma jurdica, cuya mxima sancin
es la nulidad de lo que se le oponga. A la que se le pueden aadir
otras: sanciones de daos y perjuicios, delitos, etc.
b) Es una ley superior cuya aplicacin no puede quedar al
arbitrio del Estado y de los particulares, portadora de la voluntad
del Constituyente de que sea cumplida y desarrollada.


c) Tiene una funcin transformadora de la sociedad en busca de
la igualdad real, lo que obliga al Estado a superar los obstculos
que la impiden, mediante la formulacin y cumplimiento de los
programas sociales.
d) Existen normas constitucionales que encierran un mandato
para que sean desarrollados.
e) Existe un deber constitucional de cumplir las normas
constitucionales y uno de sus medios es la denuncia de violacin
por omisin.
f) Ciertos derechos constitucionales quedan desprotegidos o
violados por no cumplir el legislador el deber de legislar sobre
ellos.
Pero existe una fuerte oposicin contra esta institucin y se
esgrimen los argumentos siguientes:
a) En los pases donde no est regulada, se oponen a su
aplicacin, precisamente, su falta de regulacin; pero la
jurisprudencia, ante la necesidad prctica de incorporarla, la ha
aceptado aplicando por analoga procedimientos ya establecidos
(exhibicin personal, amparo) o dictando las sentencias aditivas,
normativas y apelativas.
242

b) Los que niegan valor normativo a la Constitucin, no pueden
aceptar esta institucin, pues no puede surgir un deber
constitucional del desarrollo del articulado de la Constitucin.
Adems, existen normas programticas que exigen desarrollo
legislativo para su aplicacin. Pero esta razn no puede ser
aceptada en la actualidad, y no es obstculo para la aplicacin de la
institucin.
c) El Poder Legislativo tiene amplias facultades y libertades para
formar sus leyes de acuerdo con los principios de oportunidad,
conveniencia y concretizacin de los preceptos constitucionales de
acuerdo con los valores, principios y opiniones polticas de una
sociedad plural; pero tal potestad no debe servir de pretexto para dejar

242
Cfr. Vctor Bazn. Repasando Algunas Alternativas Procesales para Superar la
Mediatizacin de las Clusulas Constitucionales y de Aquellas que Ostentan Idntica
Jerarqua. Garantas y Procesos Constitucionales. Obra Colectiva dirigida por Nstor Pedro
Sages. Ediciones Jurdicas Cuyos. Mendoza. Argentina. 2003, pg. 311 y sigts.

muertos por inanicin muchos principios y mandatos constitucionales
que requieren y exigen desarrollo, negando de esta manera la
aplicacin de esta institucin.
243

d) La divisin de poderes es otro impedimento para el
funcionamiento de esta institucin, porque se considera que se viola al
intervenir la justicia constitucional en la aprobacin de las leyes; pero
si aceptamos que el tribunal constitucional se limite a recomendar al
Poder Legislativo la aprobacin de las leyes que exigen el mandato
constitucional y soluciona el caso concreto, podemos ver en ella un
sistema de control y no de intervencin, como se da en el amparo y en
el recurso por inconstitucionalidad de las leyes.
e) La jurisdiccin constitucional podra con esta figura bombardear
al Parlamento con recomendaciones legislativas que ya no son
aceptables en la sociedad o que recargan al Estado de obligaciones
econmicas y sociales fuera de su capacidad. Para evitar este mal, los
tribunales constitucionales deben actuar con prudencia.
f) El carcter de legislador negativo que tiene el tribunal
constitucional impide el funcionamiento prctico de la institucin;
pero en la realidad las cosas han cambiado, los tribunales
constitucionales tambin han asumido funciones de formacin
normativa, como de legislador positivo, rebasando el concepto
kelseniano.

3. SISTEMAS DE CONTROL DE LA OMISIN

Existen dos corrientes doctrinales y legislativas en relacin con el
control de la omisin, una amplia y la otra restrictiva.
En virtud del concepto amplio se permite controlar la omisin
proveniente de todos los poderes del Estado, derivado de la
obligacin constitucional de actuar o reglamentar la Constitucin.

243
Existen situaciones que bloquean al tribunal constitucional a suplantar al legislador:
retrasos justificados (consultas, cabildos abiertos, etc.), negociaciones polticas de los actores
sociales sobre el tema de la ley, una opinin pblica contraria al proyecto de la ley,
inoportunidad para dictarla, omisiones intencionadas del legislador que ya escogi una opcin
poltica, y los lmites de la analoga.

Los partidarios de la posicin restrictiva consideran que la omisin
violatoria de la Constitucin debe concretarse a la falta de la
promulgacin de la ley por parte del Poder Legislativo, obligado
por mandato expreso. Su origen y justificacin la vinculan al
surgimiento del Estado Social de Derecho, cuyas constituciones
consagran los derechos econmicos, sociales y culturales.
Existen tres sistemas de control de la omisin inconstitucional: el
judicial, el administrativo y el legislativo. Por claridad, es
conveniente advertir que son sistemas de control del Poder Judicial,
la Administracin (principalmente el Poder Ejecutivo como gran
administrador) y el Poder Legislativo por omisiones inconstitu-
cionales. Estos tres sistemas son seguidos por nuestro ordena-
miento constitucional y jurdico. Por tal razn, trataremos
brevemente de cada uno de ellos.

A. EL SISTEMA JUDICIAL

Tanto la Constitucin
244
como la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre
245
y la Convencin Americana de
Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos
246
,
ambos con rango constitucional, garantizan un proceso o
juzgamiento sin dilaciones. Para tal efecto, la Constitucin,
247
los
Cdigos y las leyes procesales establecen los plazos dentro de los
cuales deben dictarse las sentencias.
Las personas tienen derecho a un juicio sin dilaciones indebidas.
Es un derecho que se aplica a todo proceso. La retardacin de
justicia es uno de los males que ataca con mayor fuerza la
administracin de justicia en muchos pases y es difcil de
combatir.
248

244
245
Art. XXV.
246
Art. 8.
247
248
En Nicaragua se calculaba en 2003 que existan 156,000 casos pendientes que deben
resolverse de acuerdo con el derogado Cdigo de Instruccin Criminal, y en lo civil se
presentaba una morosidad no menor de 200,000 casos por resolver en forma definitiva.

Son muchos los factores que contribuyen a la retardacin de
justicia: el juicio escrito, las crisis procesales (excepciones dilatorias,
incidentes de previo pronunciamiento, etc.), pocos jueces y muchos
litigios, lentitud de los jueces, falta de organizacin, falta de
comodidad para trabajar, procedimientos complicados, y las
instancias y recursos, entre otros.
Se recomienda el juicio oral por su rapidez, inmediacin y otras
ventajas para superar la lentitud. No obstante, es caro y en nuestro
pas nunca se haba regulado, por lo que no tenemos experiencia en
su manejo. El juicio oral est en prueba con el reciente Cdigo
Procesal Penal.
La mora judicial al no fallar en el tiempo sealado por la ley o
atrasar el juicio, conlleva una violacin de la Constitucin por
omisin.
El art. 98 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que la
sentencia definitiva debe dictarse dentro de treinta das de
encontrarse el proceso en estado de fallo, salvo los casos en que las
leyes sealen otro plazo menor. Las sanciones que se impondran a
los jueces y tribunales son las siguientes: la primera vez es una
amonestacin; la segunda, la suspensin de un ao sin goce de
salario; por tercera vez, la destitucin. Este artculo est
reglamentado y se establece un juicio sumario para conocer de las
sanciones, que son impuestas por el superior jerrquico, sin
perjuicio de las responsabilidades civiles en que pueden incurrir los
judiciales omisos.
Adems, las partes pueden interponer el recurso de retardacin
de justicia, regulado en los arts. 2103 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Es preciso advertir que dentro de los juicios es posible declarar
la inconstitucionalidad por omisin legislativa en cualquier
instancia, y en casacin con fundamento en la causal primera de
fondo, especfica para la violacin de la Constitucin.
La Procuradura de Derechos Humanos tambin tiene una
potestad de control de la retardacin de justicia. No son pocas las
quejas que ha presentado contra los jueces y contra la misma Corte
Suprema de Justicia.

B. EL SISTEMA ADMINISTRATIVO

En el art. 188 de la Constitucin se consagra el amparo en contra
de toda disposicin, acto o regulacin, y, en general, en contra de
toda accin u omisin de cualquier funcionario autoridad o agente
de los mismos que viole o trate de violar los derechos y garantas
consagrados en la Constitucin.
ste es un recurso extraordinario que se interpone ante la Sala
de lo Civil del Tribunal de Apelaciones correspondiente, pero se
falla por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia.
Afecta a todos los poderes, siempre que no se refiera a leyes,
sentencias judiciales o materia electoral.
Se puede, por ejemplo, recurrir de amparo porque la autoridad
correspondiente no le otorga un pasaporte o licencia a una
persona; recurrir de amparo para obligar a la Asamblea Nacional a
nombrar a los magistrados de la Corte Suprema cuando no lo
hicieren en tiempo (los que deban ser nombrados en 2002
esperaron casi un ao). La sentencia, de acuerdo con el citado art.
46, obligara a la Asamblea Legislativa a nombrarlos.
La Asamblea Legislativa tambin nombra a otros funcionarios, y
en tales casos tambin cabe el amparo por omisin. En todos los
casos, establezca o no plazo la Constitucin para el nombramiento
de un funcionario, y cuando no se haya hecho el nombramiento,
cabe el recurso de amparo.
Tambin se puede interponer el habeas corpus para salir de la
crcel por detencin ilegal; lo mismo que hacer uso del habeas data
sirvindose del amparo para ser eliminado del archivo de la Polica
porque no ha cometido delito.
Se puede hacer uso del amparo para emplazar al Presidente, con
el fin de que en el plazo no mayor de sesenta das, que le otorga el
art. 150 inc. 10 de la Constitucin, reglamente la ley. Si el Ejecutivo
no la reglamenta en ese plazo, har la reglamentacin la Asamblea
Legislativa de acuerdo con el art. 141, prr. 9 de la Constitucin. En
este ltimo caso no seala plazo para su aprobacin, pero por
analoga debe entenderse que debe hacerlo dentro de otros sesenta

das. Si el Legislativo no lo hace, se puede recurrir por omisin
inconstitucional haciendo uso del amparo.
Por omisin se pueden violar los derechos constitucionales, para
lo cual la ley otorga los mencionados recursos contra la autoridad
violadora.

C. EL SISTEMA LEGISLATIVO

En la Ciencia Constitucional clsica no exista preocupacin por
el fenmeno de la inconstitucionalidad por omisin de las leyes. La
Constitucin tena un valor programtico, sus normas no tenan
carcter jurdico, y se aplicaban cuando el legislador decida por
cuestiones de oportunidad y de conveniencia desarrollarlas.
Este criterio ha cambiado, la Constitucin es una norma jurdica
obligatoria para el Estado y los particulares, la cual debe
cumplirse ante las acciones y omisiones que la violen. La
Constitucin debe adecuarse a los tiempos a travs de la
interpretacin y las leyes que dicte el Poder Legislativo,
particularmente sobre los derechos humanos en sus tres
generaciones.
El Estado Social de Derecho le ha dado mucho impulso a esta
institucin, sobre la base de los derechos culturales, econmicos y
sociales. La omisin del Estado, incluyendo la legislativa, es el peor
enemigo de estos derechos. Por tal razn, en este tipo de Estado se
acepta la violacin constitucional por omisin.
El primer antecedente constitucional lo encontramos en los
pases tras la Cortina de Hierro. El art. 377 de la Constitucin de la
ex Yugoslavia expresa: Si el Tribunal de Garantas Constitu-
cionales de Yugoslavia constatare que un rgano competente no
hubiere dictado las normas necesarias para la ejecucin de las
disposiciones de esta Constitucin, de las leyes federales y de otras
prescripciones y actos generales, estando obligado a dictarlas, dar
conocimiento de ello a la Asamblea de la Repblica Socialista
Federativa de Yugoslavia.
La labor del Tribunal de Garantas Constitucionales era, pues,
de carcter informativo y de recomendacin sin fuerza coactiva,

pero la disposicin es amplia en cuanto a la ejecucin de la
Constitucin, leyes y prescripciones y a las autoridades que abarca.
Despus la figura se regula en Portugal y pasa a otros pases
como veremos ms adelante.

4. IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIN
La Constitucin es la ley superior del ordenamiento jurdico, y
debe cumplirse por todos los poderes y rganos estatales y por los
particulares.
Se puede incumplir (violar) por acciones u omisiones que,
lgicamente, seran inconstitucionales. En nuestros pases no son
pocas las violaciones por omisin, pues los gobiernos generalmente
callan y entran a la inaccin ante los problemas econmicos,
polticos, jurdicos y sociales.
Para que el cumplimiento de la Constitucin sea completo y no
existan burlas en contra de ella, es preciso aplicar los recursos o
juicios existentes o crear los adecuados para defender la
Constitucin contra las violaciones por omisin.
Ya hemos visto que a travs del amparo y en los juicios comunes
existe un control por omisin. Pero nuestro sistema no fue
formulado para controlar la omisin de las leyes, por el respeto a la
teora de la divisin de poderes.
La justicia constitucional nicaragense tiene cuatro retos
fundamentales: regular la accin de inconstitucionalidad por
omisin de leyes, reglamentar el habeas data, reglamentar los
conflictos de competencia y constitucionalidad entre los poderes
del Estado y poner a funcionar la causal primera de la casacin civil
en el fondo, que autoriza recurrir por violacin directa o indirecta
de la Constitucin.

5. REQUISITOS DE PROCEDENCIA
Tres son los requisitos que se exigen para que proceda al recurso
de inconstitucionalidad por omisin: a) Que la norma constitu-
cional exija la aprobacin de la ley y no la deje a discrecin del
legislador. b) Que exista mora de la Asamblea Legislativa porque se

venci el plazo establecido en la Constitucin o que haya
transcurrido un tiempo prudencial que amerite declarar la mora. c)
Legitimacin activa del recurrente.
A. PRIMER REQUISITO
En el sistema democrtico, el Poder Legislativo es el encargado de
dictar, reformar y derogar las leyes, de acuerdo con los criterios de
conveniencia y oportunidad. En otras palabras, la conveniencia, la
oportunidad, su eficacia econmica o social son cuestiones polticas de
la exclusiva apreciacin de la Asamblea Legislativa y no justiciables,
estn fuera de la jurisdiccin constitucional.
Por otra parte, la Asamblea Nacional no es una mquina
permanente de hacer leyes, lo cual nos llevara a un sistema legal
inflacionario que provocara graves males: complicacin y atraso en la
administracin de justicia, la seguridad jurdica se afecta porque
muchas veces no se sabe cules son las leyes vigentes, es difcil para el
pueblo saber a que atenerse en materia legal, la libertad se deteriora
porque las leyes en alguna forma limitan la libertad;
249
igualmente, es
posible que no existan los recursos econmicos para la aplicacin
eficaz de la ley, etc.
Sin embargo, esta libertad de la Asamblea Legislativa est limitada
por los mandatos constitucionales. En el Estado Constitucional,
principalmente en el Constitucional de Derecho Social, no se puede
permitir que la Constitucin no se desarrolle y cumpla con sus fines,
valores y principios. La Constitucin es una norma que debe
cumplirse, que el legislador debe desarrollar. Esa es la voluntad del
Constituyente. Es obligacin del legislador mantener una legislacin
clara, actualizada y suficiente, aunque no inflacionaria.
El legislador est obligado a desarrollar los mandatos
constitucionales que por su propia naturaleza lo requieran, pero no
todos de manera inmediata o en el corto plazo, salvo que la
Constitucin le exija expresamente que dicte una ley y no deje a su

249
Se ha dicho, con razn, que las dictaduras se distinguen porque en ellas todas las
actividades de las personas son objeto de leyes, hasta en los detalles ms insignificantes.
Nuestro sistema jurdico es inflacionario.

discrecin. Debemos advertir que si el mandato constitucional
contiene un derecho ejercitable inmediatamente, sin necesidad de
regulacin por ley ordinaria, no estamos en presencia de la
inconstitucio-nalidad por omisin. La norma constitucional que da
lugar a la inconstitucionalidad por omisin es la que requiere la
intervencin del legislador para lograr su eficacia, intervencin que
es obligatoria y que se traduce en la aprobacin de la ley.

B. SEGUNDO REQUISITO

La mora legislativa, o sea, el surgimiento de la obligacin de
iniciar el procedimiento de la ley que exige el mandato
constitucional, comienza a operar de la manera siguiente:
a) Si se ha establecido plazo en la clusula constitucional que
obliga al legislador a dictar la ley dentro de dicho plazo, la mora
inicia con el simple vencimiento del plazo, sin ningn
requerimiento previo a la Asamblea Legislativa. Si el plazo es para
que inicie el procedimiento legislativo, tambin el simple
vencimiento del plazo hace las veces de requerimiento al
Legislativo para que lo inicie y apruebe la ley. No es comn sealar
constitucionalmente un plazo para que se apruebe la ley.
Existen algunos ejemplos en el Derecho comparado: El art. 117.1
de la Constitucin de Alemania, el art. 22 de la Constitucin de la
provincia de Ro Negro (Argentina), que seala varios plazos para
que el legislador adopte ciertas normas, el art. 39 de la Constitucin
federal argentina que ordenaba aprobar la normativa
reglamentaria de la iniciativa popular de leyes dentro de los
dieciocho meses de entrada en vigor la reforma de 1994 de la
Constitucin.
250

250
La reforma constitucional de 1995 en una de sus disposiciones transitorias dispona que
el Presidente de la Repblica deba enviar, en un plazo no mayor de noventa das de que
hubieran entrado en vigencia las reformas, la Ley de Organizacin, Competencia y
Procedimientos Estatales, a la Asamblea Legislativa para su aprobacin. El plazo para el
Presidente era expreso y perentorio, y debemos entender por la premura del caso, que la
Asamblea Legislativa al recibir dicha ley ya estaba obligada a iniciar el procedimiento de
aprobacin y concluirlo lo antes posible. Sin embargo, se promulg el 27 de mayo de 1998, y se
public en La Gaceta No. 102 del 3 de junio de 1998.

b) Si no existe plazo para aprobar o principiar la ley, debe
transcurrir un plazo prudencial
251
para que entre en mora el
Legislativo, de acuerdo con las circunstancias y exigencias del
momento. El destacado constitucionalista espaol Jos Julio Fernndez
Rodrguez opina que la inactividad legislativa debe ser excesivamente
prolongada pero admite modulaciones. Expresa: En segundo lugar,
la inactividad debe conectarse a un perodo excesivamente
prolongado. Aqu se encuentra la gran relatividad de la institucin y la
necesidad de un proceder casustico que analice individualmente las
circunstancias de cada supuesto, lo cual puede traducirse en diferentes
posiciones en funcin del caso, aunque en apariencia haya similitud
desde el punto de vista tcnico. Durante un tiempo excesivamente
largo es una expresin que permite modulaciones, que puede
entenderse como un tiempo irrazonablemente largo y que, a priori,
carece de concrecin, por lo que queda en manos del rgano
competente determinar si ha transcurrido o no este tiempo teniendo
presente las diversas circunstancias que existan, circunstancias de
variada naturaleza.
252

Si la ley se encuentra en trmites y ha transcurrido el tiempo
prudencial y existe el momento oportuno para aprobarla, procede el
recurso por omisin inconstitucional.

C. TERCER REQUISITO

Estn legitimadas activamente por ejercer esta accin todas
aquellas personas perjudicadas por la omisin legislativa
inconstitucional. Debe ser abierta a los sujetos individuales y
colectivos, lo mismo que concederse accin popular. La legitimacin
pasiva reside en la Asamblea Legislativa, la cual por su inactividad
viola la Constitucin. Se dirige el recurso contra su Presidente.

251
La mayora de los autores sostienen que la inconstitucionalidad no se produce
inmediatamente despus de promulgada la Constitucin, sino despus del transcurso de un
tiempo reprochable al legislador.
252
Aproximacin al Concepto de Inconstitucionalidad por Omisin. En Busca de las
Normas Ausentes. Obra colectiva dirigida por Miguel Carbonell. UNAM. Mxico. 2003, pg.
33.

6. OMISIN TOTAL Y OMISIN PARCIAL

La omisin constitucional puede ser total (absoluta) o parcial
(relativa)
253
. Es total cuando no se aprueba la ley que debe
desarrollar la clusula constitucional. Es parcial cuando se aprueba
la ley, pero se omiten algunos aspectos, instituciones, casos o
situaciones. Ejemplos de leyes que faltan en forma absoluta:
proyecto de ley que impida que los medios de comunicacin social
sean sometidos a intereses extranjeros o al monopolio econmico
de algn grupo,
254
proyecto de ley que regule la unin de hecho de
la pareja
255
. Ejemplos de omisiones parciales: falta de la regulacin
de la participacin popular en la organizacin de los tribunales que
administran justicia
256
en la Ley Orgnica del Poder Judicial, falta
de regulacin del habeas data en la Ley de Amparo.
La omisin parcial o relativa tambin puede darse cuando se
otorga un derecho, pero se omite a ciertos grupos que deben gozar
del mismo,
257
violndose el derecho de igualdad.

7. OMISIONES QUE AFECTAN LOS DERECHOS HUMANOS
Y LAS QUE NO LOS AFECTAN

Esta distincin tiene su origen en el diferente contenido de las
normas constitucionales, las cuales fundamentalmente organizan el
Estado y consagran los derechos humanos. De aqu la distincin
entre las partes orgnica y dogmtica de la Constitucin.
La distincin tiene como finalidad destacar la importancia que
debe drsele a los derechos humanos y el papel activo que deben
jugar los jueces y tribunales de la jurisdiccin constitucional y todos

253
La distincin entre omisin absoluta y relativa (la que vulnera el principio de igualdad)
tiene su origen en un artculo que Wessel, jurista alemn y magistrado del Tribunal
Constitucional, public sobre el amparo. Esta distincin ha sido atacada por varios autores,
pero defendida por Fernndez Rodrguez por ser til. Adems, le concede autonoma a la
relativa. (Cfr. Aproximacin al Concepto de Inconstitucionalidad por Omisin. En Busca de
las Normas Ausentes. Ob. cit, pg. 59).
254
255
256
257
La doctrina y la jurisprudencia contemplan muchos casos de este tipo de omisin.

los aplicadores de la Constitucin en su defensa, aun en el caso de
vacos y omisiones.
Sin los derechos humanos y el cumplimiento de los mismos no
existe democracia. No debemos olvidar que el estudio e
interpretacin de los mismos es una especialidad muy importante.

8. OMISIN FORMAL Y OMISIN MATERIAL

Segn Fernndez Rodrguez, existe otra distincin entre omisin
formal y material, vinculada con la distincin entre la omisin
absoluta y la relativa. La omisin absoluta formal se produce
cuando el legislador adopta una inactividad total o parcial ante
disposiciones que necesitan regulacin. Agrega que las omisiones
absolutas o totales son formales; en cambio, en las omisiones
parciales es necesario distinguir: las que violan el principio de
igualdad, que son de carcter material, y las que desarrollan en
forma incompleta una norma constitucional, que son formales.
258

9. LOS DERECHOS SOCIALES Y LA OMISIN

Los derechos en el Estado Constitucional burgus fueron
consagrados junto con sus garantas para asegurar su
cumplimiento. Entre otras garantas, estableci las siguientes: un
Estado mnimo, abstencionista, los recursos de habeas corpus, el
amparo, la inconstitucionalidad de la ley, el libre mercado para el
juego de la libertad de empresa, del comercio y el ejercicio del
derecho de propiedad.
Posteriormente, en el Estado Social de Derecho se incorporaron
a la Constitucin los derechos sociales de la segunda y tercera
generaciones, pero los instrumentos legales para defenderlos del
Estado burgus no eran adecuados para ello y no se establecieron
otros. Pero este nuevo tipo de Estado es grande, poderoso,
intervencionista. El Estado y su Constitucin promueven el

258
Aproximacin al Concepto de Inconstitucionalidad por Omisin. En Busca de las
Normas Ausentes. Ob. Cit., pg. 60.

desarrollo y aplicacin de derechos humanos. Pero actualmente
estn en crisis.
259

Este vaco de garantas se vuelve evidente en la justicia
constitucional, que ha hecho grandes esfuerzos para el desarrollo
econmico, cultural y poltico de la sociedad, provocando en
muchos casos verdaderas revoluciones en materia social.
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurdica de los derechos
prestacionales, a saber:
a) Algunos autores como Burdeau, le niegan fortaleza jurdica y
los conciben como pretensiones frente a la sociedad para exigirle al
Estado prestaciones a fin de desarrollar la personalidad.
b) Otros los consideran como derechos cvicos exigibles al
Estado, el cual tiene que realizar acciones positivas frente a ellos.
c) Los derechos prestacionales se derivan del Estado Social de
Derecho. Forman parte de su propia estructura y finalidad para
hacer una sociedad ms justa con base en la promocin de la
igualdad real. En consecuencia, son verdaderos derechos y
principios constitucionales.
d) Son normas programticas que tienen cumplimiento cuando
el Estado tiene recursos y el legislador las desarrolla, por lo que no
pueden ser exigidos por el recurso de amparo. No son derechos
subjetivos porque no son tutelados judicialmente. Son directrices
de las que no puede desviarse el legislador, pero no tienen efectos
jurdicos concretos en el supuesto de que no sean cumplidos.

259
Gregorio Peces-Barba Martnez seala cuatro generaciones de los derechos humanos:
los de la primera generacin son los individuales y civiles, generales y universales, son los
derechos del hombre; los de la segunda generacin son los derechos polticos, en un principio
limitados y ahora extendidos a todos los ciudadanos; los de la tercera generacin son los
econmicos, sociales y culturales; los de la cuarta generacin son los derechos de la mujer, de
los ancianos, de los minusvlidos y de los consumidores. Los destinatarios de los derechos
individuales y polticos son todas las personas, los destinatarios de los derechos econmicos,
sociales y culturales son los que carecen de medios para ejercerlos y no los ricos que s tienen,
por lo que sera desvirtuar estos derechos concediendo, por ejemplo, salud y enseanza
gratuita a los que tienen posibilidades de satisfacer estas necesidades, junto con los pobres, de
lo cual depende el porvenir del Estado Social. Los derechos de la cuarta generacin deben
atribuirse a los grupos sealados, no son derechos de todos. (Derechos Sociales y Positivismo
Jurdico. Dykinson. Madrid. 1999, pg. 61 y sigts).

e) Son verdaderas normas jurdicas que obligan al Estado a
realizar las acciones necesarias para que sean desarrolladas, sirven
como criterios de interpretacin de la Constitucin y las leyes
ordinarias, pueden ser atendidas judicialmente en algunos casos
concretos, obligan al legislador, pero ste tiene amplia libertad para
las configuraciones sin desnaturalizarlas.
Los derechos sociales son verdaderos derechos justiciables, pero
con ciertas limitaciones sustantivas y de la justicia constitucional,
los cuales tienen que ser fortalecidos con procedimientos
especficos o generales de defensa de los derechos humanos, a los
cuales pertenecen.
260

Expresa el constitucionalista Javier Tajadura Tejada: El profesor
Carlos de Cabo, uno de los ms cualificados estudiosos del Estado
Social, y de su crisis, recordaba hace aos en una obra ya clsica,
cmo el Estado Social no produce una estructura institucional
garantista de los derechos sociales a la manera como el Estado
liberal la construy para los derechos individuales. El hecho,
continuaba el Catedrtico de la Universidad Complutense, es
jurdicamente inatacable, pero no se hace sin coste de legitimacin
y de erosin de credibilidad y del sentimiento constitucional. Esas
insuficiencias de la estructura institucional garantista del Estado
constitucional son manifiestas y notorias en el mbito de la justicia
constitucional, instituto con el que el Estado constitucional alcanza
su consolidacin definitiva.

260
Vctor Abramovich y Chistian Curtis son grandes defensores de la exigibilidad de los
derechos sociales frente a la tesis aceptada por un buen sector doctrinal de que no son
propiamente derechos, porque su satisfaccin consiste en un hacer y no en un no hacer y, por
lo tanto, no son formalizables ni universables. No son actos sancionables y anulables, sino
omisiones que no resultan sancionables ni justiciables. Pero observan que tanto los derechos
clsicos como los sociales imponen prohibiciones y obligaciones, por lo que estos derechos y
los derechos de libertad clsica no se diferencian en su estructura. Son sancionables y
justiciables, por ejemplo, las violaciones al medio ambiente, la salud, etc., y las omisiones y
falta de prestaciones, cuya efectividad es posible garantizar judicialmente en buena parte de
los casos. Es un estudio completo sobre las formas de lograr el cumplimiento de estos
derechos. (Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles. Editorial Trota. Madrid, Espaa. 2002).

La justicia constitucional fue concebida para coronar con xito el
grandioso y armnico edificio del Estado Constitucional liberal.
Cuando sobre las ruinas de ste, tras la Segunda Guerra Mundial,
fueron erigidos los Estados sociales contemporneos, las
Constituciones introdujeron sin cambios el modelo de justicia
constitucional del Estado constitucional clsico.
261

Los derechos sociales, pues, determinan el tipo y fines del Estado.
El Estado burgus y el social representan la lucha entre la libertad y
la igualdad, analizada en la Filosofa del Derecho, la Economa y la
Ciencia Constitucional. Debe existir un equilibrio entre la libertad y
la igualdad, sin que una destruya a la otra.
Los economistas vinculan los derechos al mercado. Algunos ven
al mercado como productor de muchas injusticias, otros como
fuente de libertad, responsabilidad individual, de progreso y de
moralidad sin envidia.
Para el economista espaol Carlos Rodrguez Braun,
262
defensor
de la libertad del mercado, las libertades clsicas, como la religiosa
o de opinin o de prensa, tienen en comn las caractersticas
siguientes: son iguales para todos; su ejercicio no requiere la
usurpacin de la libertad de ningn otro individuo; la accin del
Estado es contenida porque esas libertades requieren que no
intervenga, lo cual armoniza con los principios liberales de
limitacin del poder, respeto a los derechos y las libertades y la no
discriminacin.
Si una persona recibe vivienda y educacin sin pagarlo o
pagando menos se invierten las tres libertades clsicas: el derecho
no es igual para todos; para el disfrute de esos derechos hay que
obligar a otros para que paguen por el beneficiario, lo que
quebranta el derecho de propiedad; el poder del Estado crece
porque tales derechos exigen que intervenga coaccionando a los
ciudadanos para obtener los ingresos necesarios, todo lo cual
contradice los principios fundamentales del liberalismo; el poder ya
no es limitado; los derechos y libertades individuales estn

261
La Inconstitucionalidad por Omisin y los Derechos Sociales. En Busca de las Normas
Ausentes. O.b. cit., pgs. 287 y 288
262
Estado Contra Mercado. Editorial Taurus. Madrid, 2000, pgs. 67, 68, 69 y 70.

condicionados a la satisfaccin de esos nuevos derechos; el Estado
est obligado a discriminar entre las personas tanto para recaudar
impuestos como para brindar prestaciones.
El recurso de inconstitucionalidad por omisin es un
instrumento til para promover y aplicar los derechos sociales,
hurfanos de defensas legales en la justicia constitucional, pero ya
se ha logrado un avance en el Derecho positivo y la jurisprudencia.
Luigi Ferrajoli estima que la omisin es la forma ms frecuente
en que se viola un derecho social, y niega que las garantas frente a
la omisin sean necesariamente menos eficaces que las previstas
para una comisin (en la que generalmente se viola un derecho de
libertad). La tesis podra invertirse, porque la violacin de libertad,
o peor an, del derecho a la vida, puede ser sancionada pero no
anulada, en cambio, la violacin por incumplimiento de un derecho
social, puede ser reparada por la ejecucin, aun tarda, por lo que
las garantas jurisdiccionales de un derecho social pueden ser ms
efectivas que las de un derecho de libertad.
263

10. PROCEDIMIENTO PARA CONOCER LA OMISIN Y
RGANO COMPETENTE

En las constituciones debe consagrarse la accin de inconsti-
tucionalidad por omisin y remitir a la ley correspondiente su
regulacin, en nuestro caso en la Ley de Amparo, de rango
constitucional, que regula la jurisdiccin constitucional con los
artculos 4 y 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y el Cdigo de
Procedimiento Civil en la causal primera de la casacin en el fondo
y el art. 194 del mismo.
El rgano estatal debe ser el Pleno de la Corte Suprema de
Justicia, la Sala de lo Constitucional de dicha Corte o un Tribunal
Constitucional.

263
Prlogo a la obra de Victor ABRAMOVICH y Chistian CURTIS. Los Derechos Sociales como
Derechos Exigibles. Ob. cit, pg. 11.

Se deben usar, a falta de esta regulacin expresa, otros procesos
constitucionales como el amparo, los recursos innominados, las
sentencias aditivas, normativas y apelativas, etc. para corregir la

11. SISTEMAS QUE CONTEMPLAN EXPRESAMENTE
LA INSTITUCIN

Como ya hemos expresado, la inconstitucionalidad por omisin
comienza a incorporarse a algunas constituciones en el ltimo
cuarto del siglo XX, a pesar de la oposicin de cierto sector de la
doctrina.
El movimiento inicia en Yugoslavia, pasa a Portugal y Hungra
y luego a Latinoamrica. En Europa no es recogido por otra
Constitucin.
Expresa Jos Julio Fernndez Rodrguez: Reconocimiento
positivo expreso de esta competencia lo hallamos en Portugal y en
Hungra. En Portugal se concibe la omisin inconstitucional de una
manera amplia: inaplicacin de los artculos no directamente
exigibles de la Carta Magna por la ausencia de la legislacin que les
dote de aplicabilidad. En Hungra se ve como el incumplimiento,
por parte del legislador, de sus obligaciones legislativas derivadas
de una norma jurdica, lo cual tambin le otorga unas dimensiones
amplias. La introduccin de esta figura va jurisprudencia se ha
producido en otros ordenamientos, como en Alemania e Italia,
aunque en otros lugares el rgano de justicia constitucional ha
tenido que enfrentarse expresamente a la misma en alguna ocasin
(Andorra, Blgica, Rumana). No hay que olvidar que los
problemas que genera una omisin parcial que infringe el principio
de igualdad pueden ser, hasta cierto punto, habituales.
264

264
La Justicia Constitucional Europea ante el Siglo XXI. Ob. cit., pg. 77.

12. SISTEMAS QUE NO CONTEMPLAN LA INSTITUCIN

Existen algunos pases que no contemplan la inconstitu-
cionalidad por omisin, y la jurisprudencia y la doctrina se niegan
a aplicarla o simplemente la ignoran o apartan
265
.
Son varios los argumentos que se pueden esgrimir, entre otros,
los siguientes: no existe una disposicin expresa en el
ordenamiento jurdico para que funcione; la justicia constitucional
hace de legislador negativo y no positivo; viola la libre
conformacin de la ley por parte del Legislativo, afectando la
divisin de poderes.
266

No obstante existen, entre otros, contundentes argumentos para
aceptar la inconstitucionalidad por omisin en estos sistemas: el
hecho de que no se contemple expresamente, no es un silencio que
implique negacin, vaco que se puede llenar con otros
procedimientos constitucionales por analoga (el amparo, los
recursos innominados, etc.) o las sentencias normativas, aditivas y
apelativas; la Constitucin es la ley superior que quedara
parcialmente garantizada por la jurisdiccin constitucional, s slo
funciona contra la ley y no contra su omisin, lo que sera grave en
relacin con los derechos humanos; la Constitucin en la actualidad
es transformadora de las realidades polticas, sociales, econmicas
y culturales, es un medio para desarrollar los derechos sociales.
Es conveniente ubicarse dentro de este tema y expresar que la
jurisdiccin constitucional tiene tres funciones:
a) La funcin meramente interpretativa de la Constitucin.
b) La funcin creativa del Derecho, convirtindose en legislador
negativo y positivo, lo cual se manifiesta en la forma siguiente: i) La

265
Segn Edgardo Molina Mola, constitucionalista panameo, el control de las omisiones
legislativas no es aceptado en Panam, pues slo puede tener lugar contra una norma o
proyecto ya vigente, pero no por omisin de las funciones legislativas, porque es requisito que
la norma exista o est en procedimiento de convertirse en ley o en una reforma constitucional.
La Jurisdiccin Constitucional en Panam. Panam, 2002, pg. 362.
266
Cfr. Jos Julio Fernndez Rodrguez. Estudia con amplitud los argumentos a favor y en
contra del instituto y las consecuencias de aceptarlo o rechazarlo (La Inconstitucionalidad por
Omisin. Teora General. Derecho Comparado. El caso espaol. Civitas. Madrid. 1998, pg.
124 y sigts.).

declaracin de la inconstitucionalidad de la ley (legislador
negativo). ii) Se le concede iniciativa legislativa y constitucional en
algunos pases. iii) Interpreta la Constitucin de acuerdo con las
realidades econmicas, polticas y sociales. iv) Conoce del recurso
de inconstitucionalidad por omisin. v) Dicta las conocidas
sentencias interpretativas, aditivas, sustitutivas, etc., mediante las
cuales modifica, agrega e interpreta la norma.
c) Integra y unifica el Derecho.

13. CLASIFICACIN DE LOS SISTEMAS POR LOS EFECTOS
DE LA SENTENCIA

Esta clasificacin tiene importancia porque de la escogencia de uno
u otro sistema puede depender su aceptacin o rechazo por la
doctrina, la jurisprudencia o el constituyente.
Los efectos de la sentencia determinan las lneas fundamentales
de los sistemas de inconstitucionalidad por omisin. Podemos citar
los sistemas siguientes:
a) Sistema en el cual la sentencia se limitara a hacerle una
recomendacin al legislador para que dicte la ley. Es aceptado
porque no pone en riesgo la divisin de poderes.
b) Sistema en el cual la sentencia ordenara al legislativo dictar la
ley, sealando o no plazo para hacerlo. Es ms fuerte que el
anterior y se ha considerado como una limitacin a la facultad del
Legislativo de juzgar el fin, la oportunidad y la conveniencia de la
ley, sobre todo en relacin con las normas programticas.
c) Sistema en el cual la sentencia resuelve el caso concreto que
provoca la omisin por inconstitucionalidad y recomienda al
Legislativo aprobar la ley. Este sistema es el ms aceptable y da pie
para un entendimiento y proceder armnico entre los poderes
Legislativo y Judicial.
d) Sistema en el cual la sentencia aprueba la normativa en forma
provisional para regular la norma constitucional, mientras el
Legislativo acepta la recomendacin de la sentencia y aprueba la
ley. Se le critica porque viola la divisin de poderes.


14. RESPONSABILIDAD POR ACTOS LEGISLATIVOS
Y POR LA OMISIN

Es conveniente advertir que la aparicin de la Constitucin
como ley suprema desplaza la soberana de la ley por la soberana
de la Constitucin. La ley ordinaria tiene que ajustarse a este
cuerpo de normas. La ley no puede manifestar una voluntad
ilimitada (se niega el carcter soberano a la ley). La contradiccin
entre la ley y la Constitucin puede ser solucionada por el Poder
Judicial ordinario o por un tribunal constitucional.
La supremaca de la Constitucin y el sistema de control de su
cumplimiento, y el efecto retroactivo de las sentencias que declaran
la inconstitucionalidad de las leyes, son instituciones jurdicas que
destruyen el principio bsico de la irresponsabilidad del Estado por
actos legislativos.
267

Bajo estas condiciones se ha pensado fundar la responsabilidad
en la culpa o ilicitud de la ley: si antes la ley delimitaba lo lcito e
ilcito, ahora ella puede ser ilcita al entrar en conflicto con la
Constitucin. Esta teora resulta forzada y ofrece graves
inconvenientes.
El efecto retroactivo como mtodo para poder reparar o
compensar es efectivo, pero tiene sus inconvenientes. Hay que
consagrar disposiciones regulatorias que permitan al juez o
tribunal excluir ciertas situaciones.
La doctrina sostiene que la responsabilidad por actos
legislativos no slo se da cuando se viola la Constitucin, sino
tambin cuando no se viole. En nuestro sistema pueden tener
aceptacin ambas violaciones.
El tema en general es polmico y hasta las ideologas han
intervenido; la izquierda defiende la inmunidad y la derecha la
responsabilidad. Los tribunales tienen que proceder con mucha
prudencia.

267
Existen otras razones tericas que ayudan a la destruccin de la irresponsabilidad del
Estado: el legislador deja de ser considerado como rgano de la sociedad y sus actos son de
Estado; como consecuencia, el diputado deja de ser representante popular y se convierte en
titular inmediato de un rgano estatal; el carcter general de la ley se quiebra en muchos casos.

En nuestro sistema, el art. 139 de la Constitucin exime a los
diputados de responsabilidad por sus opiniones y votos emitidos
en la Asamblea Nacional. Esto los libera de toda responsabilidad
civil por los efectos de las leyes que aprueben, pero el Estado sera
en todo caso el responsable de acuerdo con el art. 131 de la
Constitucin. Esta responsabilidad estatal por actos legislativos es
de carcter extracontractual, y su prescripcin sera la general de
diez aos, de acuerdo con el art. 905 del Cdigo Civil, pues no se
establece un plazo especial. El problema es muy complejo, y es
poco probable que los tribunales de justicia se abran a una
aceptacin amplia de la responsabilidad del Estado por actos
legislativos.
Tambin la inconstitucionalidad por omisin produce
responsabilidades y es una forma de inducir a no incurrir en ella.

15. DERECHO COMPARADO

A. INTRODUCCIN

No son muchas las constituciones que consagran la figura de la
inconstitucionalidad por omisin. Solamente la contemplan: la de
la ex Yugoslavia, la de Argentina (destacndose la provincia de Ro
Negro), la de Portugal, la de Brasil y la de Venezuela. En Europa
solamente la contempla la Constitucin de Portugal.
Muchos pases de Europa y algunos de Latinoamrica la han
introducido a travs de su jurisprudencia, como veremos a
continuacin. En sta existe una gran riqueza de ingenio,
creatividad y avance que vale la pena expresar brevemente.
Sobre la ex Yugoslavia ya expusimos de forma breve su sistema
y su carcter de fuente de inspiracin.

B. PORTUGAL

En Portugal, el art. 279 de la Constitucin de 1976 dispona
inicialmente que cuando la Constitucin resulte incumplida por
omisin de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables

las normas constitucionales, el Consejo de la Revolucin poda
recomendar a los rganos legislativos competentes que las dictaran
en un plazo razonable; pero fue reformado, limitando al Tribunal
Constitucional a comunicarle al rgano legislativo la existencia de
la inconstitucionalidad por omisin. Segn parece, el antecedente
del sistema de Portugal fue el de Yugoslavia, que consagraba este
tipo de violacin en el art. 377 de la extinta Constitucin de 1974.
El art. 283 de la Constitucin regula la accin de
inconstitucionalidad. Dice: A requerimiento del Presidente de la
Republica, del Defensor del Pueblo o, con fundamento en una
violacin de los derechos de las regiones autnomas o de los
presidentes de las asambleas legislativas regionales, el Tribunal
Constitucional aprecia y verifica el incumplimiento de la
Constitucin por omisin de las medidas legislativas necesarias
para hacer efectivas las normas constitucionales. En el supuesto de
que el Tribunal Constitucional verificase la existencia de
inconstitucionalidad por omisin, dar conocimiento al rgano
legislativo competente.
De la disposicin transcrita se deduce que la legitimacin para
entablar la accin le corresponde al Presidente de la Repblica, al
Defensor del Pueblo, y cuando se violan los derechos de las
regiones autnomas al Presidente de la Asamblea Legislativa
regional; el rgano competente para conocer es el Tribunal
Constitucional, y el destinatario de la orden es el legislador, el
cual recibe la comunicacin de la inconstitucionalidad por
omisin, lo que implica una recomendacin de que los
legisladores realicen los actos legislativos omitidos que impiden
la realizacin de la norma constitucional.

C. ARGENTINA

Es importante sealar que la inconstitucionalidad por omisin
cuenta con tradicin en Argentina. Su jurisprudencia en un
principio fue negativa, pero a partir de los casos Siri y Kot, las
omisiones normativas fueron llenadas por la jurisprudencia.


La Constitucin de la provincia de Ro Negro del 3 de junio de
1988, establece una accin por el incumplimiento en el dictado de una
norma que impone un deber concreto al Estado Provincial o a los
municipios. Se tramita ante el Tribunal Superior de Justicia. Cuando
ste declara procedente la accin, fija un plazo para que se subsane la
omisin. Si no se subsana la omisin, el tribunal integra el orden
normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo, y de no
ser posible esta resolucin determinar el monto del resarcimiento a
cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se acredite.
Por sentencia del 20 de noviembre de 1996, el Tribunal Superior de
Justicia de Ro Negro le fij un plazo a la legislatura provincial para
que dictara la ley reglamentaria del derecho de revocatoria popular de
leyes, reconocido en los arts. 2 y 149 de la Constitucin Provincial.
Posteriormente, en la reforma de 1994 del art. 43 de la Constitucin
Nacional se consagra la inconstitucionalidad por omisin a travs del
amparo. As lo sealan Humberto Quiroga Lavi, Miguel ngel
Benedetti y Mara de las Nieves Cenicacelaya al expresar: Un
importante aporte de la reforma constitucional de 1994 es la inclusin
en el nuevo artculo 43, prrafo 1 in fine de la posibilidad de que en el
trmite del amparo el juez declare la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisin lesiva. De esta forma, la va
judicial por excelencia para poner en funcionamiento el control de la
inconstitucionalidad por omisin en la Argentina, es el amparo como
gnero de tutela en cualquiera de sus especies (amparo propiamente
dicho, habeas data, habeas corpus, accin declarativa de certeza, todos
estudiados en contralor de constitucionalidad).
268

Para Bidart Campos una interpretacin razonable del art. 43
encuentra sustento para que por medio de la accin de amparo se
ataque la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda la
omisin.
269

268
Derecho Constitucional Argentino. Rubinzal-Culzone Editores. Argentina. 2001. TI,
pg. 564.
269
Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. La Reforma Constitucional de
1994. Ediar, Argentina. 1995. T. IV, pg. 315.

El art. 43 de la Constitucin dispone: Toda persona puede
interponer accin expedita y rpida de amparo siempre que no
exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin
de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidas por esta
Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto
u omisin lesiva.
La legitimacin activa que contempla este artculo es amplia,
pues se le concede a toda persona, pero slo a la perjudicada,
pues no es una accin popular. En relacin con los intereses
colectivos la extiende al Defensor del Pueblo y las asociaciones que
se dedican a promover tales fines.

D. VENEZUELA

La Constitucin venezolana de 1999 en su art. 236 establece el
control constitucional de las leyes por omisin, del cual conoce la
Sala Constitucional. Dispone: Artculo 336. 1. Son atribuciones de
la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia... 7. Declarar la
inconstitucionalidad del Poder Legislativo, municipal, estadal o
nacional, cuando haya dejado de dictar las normas o medidas
indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitucin
o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de
ser necesario, los lineamientos de su correccin.
La disposicin trascrita tiene el alcance siguiente: a) Contempla
tanto la omisin total como la parcial. b) Se refiere a la
inconstitucionalidad omisiva de la potestad normativa del poder
municipal, estadal o nacional. c) Las normas deben ser
indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitucin.
d) La Sala Constitucional del Tribunal de Justicia es la competente
para conocer de esta accin. e) La Sala Constitucional puede
establecer un plazo para que se dicte la normativa. f) La Sala
tambin tienen la facultad de establecer los lineamientos para
corregir la omisin si esto fuere necesario.

En la Exposicin de Motivos se expresa el propsito de la
institucin: por falta de desarrollo por parte del Poder
Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas
normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de
forma tal que impida su eficaz aplicacin.
E. BRASIL
La Constitucin del Brasil de 1988 contempla, en los arts. 5-
LXXI y 103-2 la inconstitucionalidad por omisin que provenga
de los tres poderes.
El citado art. 103-2 le otorga legitimidad para entablar la
accin de inconstitucionalidad por omisin al Presidente de la
Repblica, a la Mesa del Senado Federal, a la Mesa de la Cmara
de Diputados y a la Mesa de la Asamblea Legislativa, al
Gobernador estatal, al Procurador General de la Repblica, al
Consejo Federal de la Orden de Abogados del Brasil, a los
partidos polticos con representacin parlamentaria nacional, a
las confederaciones sindicales y a las entidades de clase con
alcance nacional. Es una accin abstracta, directa y a posteriori.
En el prrafo segundo se seala el efecto de la sentencia, dice:
Declarada la inconstitucionalidad por omisin de una medida
para tornar efectiva la norma constitucional, se dar
conocimiento al poder competente para la adopcin de las
medidas necesarias, y tratndose de un rgano administrativo,
para que lo haga en treinta das.
En la Constitucin del Brasil
270
existe el mandato de injuncao
que consiste en la orden judicial de cumplimiento de un derecho
violado ante la ausencia de norma, para as impedir su violacin
pero, a diferencia de la inconstitucionalidad por omisin, no
pretende la creacin de normas que la Constitucin requiere
para su realizacin y cumplimiento. Las constituciones estatales
de Ro Grande do Sul, de Ro de Janeiro y de Santa Catarina
prevn la inconstitucionalidad por omisin, ajustndose as a la
Constitucin Federal.

270
Arts. 5. LXXI; 102.18); 11 a); 105. I. h) y 121 prrafo 4.

F. COSTA RICA

El art. 10 de la Constitucin contempla esta figura y la desarrolla
la Ley de Jurisdiccin Constitucional de Costa Rica.
Se contempla la inconstitucionalidad de la ley por omisin en el
art. 73, el cual en sus partes pertinentes dice: a) Contra las leyes y
otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de
sujetos privados, que infrinjan, por accin u omisin, alguna norma
o principio constitucional. b) Contra los actos subjetivos de las
autoridades pblicas cuando infrinjan, por accin u omisin,
alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles
de los recursos de habeas corpus o de amparo... f) Contra la inercia,
las omisiones y las abstenciones de las autoridades pblicas.
En el sistema costarricense procede la accin por omisin
absoluta y relativa de las leyes y por omisiones de la
administracin. Las omisiones de la administracin pueden ser
atacados por la accin de inconstitucionalidad por omisin o por el
amparo.
La Sala de lo Constitucional es la que conoce de estas acciones,
de acuerdo con el artculo constitucional citado.
La doctrina y la jurisprudencia han respaldado esta
institucin.
271

G. MXICO

En Mxico, el juicio de amparo no cubre la omisin legislativa,
slo la de ndole administrativa.
Pero en tres estados se contempla la omisin normativa:

271
Para profundizar el tema vanse: Rubn Hernndez Valle. Derecho Procesal
Constitucional. Editorial Juricentro. San Jos. Costa Rica. 1995, pg. 34 y sigts. Magda Ins
Rojas. Control de Constitucionalidad por Omisin. Revista de Derecho Constitucional. San Jos,
Costa Rica. Nm. 2. Mayo Agosto, 1991, pg. 9 y sigts. Silva Patio Cruz y Vctor Orozco
Solano. La Inconstitucionalidad por Omisin. Investigaciones Jurdicas, S. A. San Jos Costa, Rica,
2004.

a) Veracruz

Se encuentra establecida en el art. 65 de la Constitucin del
Estado de Veracruz. La accin se interpone ante el Pleno del
Tribunal Superior de Justicia y estn legitimados el Gobernador del
Estado o por lo menos una tercera parte de los ayuntamientos del
Estado.
Cuando el tribunal declara con lugar la accin por omisin
legislativa, el Congreso del Estado tiene como plazo dos perodos
de sesiones ordinarias para aprobar la ley o decreto.
Si se vence dicho plazo sin que se apruebe la ley o decreto, el
propio tribunal deber decretar las bases a las que deben sujetarse
las autoridades hasta que se apruebe la ley o decreto.
El tribunal ordena llenar el vaco al Congreso del Estado, y si no lo
llena har de legislador provisional hasta que se llene el vaco por
el Congreso.
Este sistema es duramente criticado por sustituir al legislador y
romper la divisin de poderes.

b) Tlaxcala
En la reciente reforma integral de su Constitucin se consagra la
potestad del Pleno del Supremo Tribunal de Justicia de conocer las
acciones contra la omisin legislativa imputable al Congreso, al
Gobernador y al Ayuntamiento o a los concejales por la falta de
expedicin de las normas jurdicas de carcter general a que estn
obligados en los trminos de las Constituciones Polticas de los
Estados Unidos Mexicanos, del Estado y de las leyes.
272

Estn legitimados activamente para ejercitar esta accin contra
la omisin legislativa, las autoridades estatales y municipales y las
personas residentes en el estado.
No se le seala plazo para entablar la accin, la cual se dirige
(legitimacin pasiva) contra la autoridad responsable: Congreso,
Gobernador, Ayuntamiento o Concejal.

272
Art. 81, fraccin V de la Constitucin del Estado.

Si se declara con lugar la inconstitucionalidad por omisin se le
conceder un trmino de tres meses para dictar la norma
correspondiente. Si no cumple ser motivo de responsabilidad.

c) Chiapas
Por la reforma del ao 2002 a la Constitucin se introdujo la
accin por omisin legislativa. Conoce el Pleno de la Sala Superior
del Tribunal Superior de Justicia del Estado cuando considere que
el Congreso no ha resuelto alguna ley o decreto y que dicha
omisin afecte el debido cumplimiento de la Constitucin del
Estado.
273

Tiene legitimacin activa para promover la accin por omisin
legislativa el gobernador del Estado, la tercera parte de los
miembros del Congreso y la tercera parte de los ayuntamientos del
Estado. La accin se dirige contra el Congreso del Estado.
La accin debe referirse a iniciativas de ley retrasadas,
congeladas, en su tramitacin. La sentencia del tribunal
determinar un plazo que comprende dos perodos ordinarios de
sesiones del Congreso del Estado, para que ste resuelva sobre la
iniciativa de ley o decreto de que trate la omisin.

H. COLOMBIA
La Constitucin colombiana no contempla la inconstitucio-
nalidad por omisin, pero existe jurisprudencia que la acepta.
En la accin de cumplimiento de la ley o acto administrativo,
contemplada en el art. 87 de la Constitucin, se dispone que
cuando se declara con lugar la accin, la sentencia ordenar a la
autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. Pero no
trata de la omisin inconstitucional de la ley. La doctrina y la
jurisprudencia
274
admiten la inconstitucionalidad por omisin
legislativa.

273
Art. 56 fraccin 11 de la Constitucin.
274
S. Nm. C-543 del 16 de octubre de 1996. S. Nm. C-956/99. S. Nm. C-080/99. S.
Nm. C-007 del 2001. S. Nm. C-1433 de 2000 y otros.

La accin para promover la accin de inconstitucionalidad por
omisin legislativa es abstracta y popular.

I. ECUADOR Y PARAGUAY
Aunque no se expresan en trminos idnticos, en las
constituciones de ambos pases los derechos y garantas tienen
aplicacin directa, y la ausencia de ley no puede ser pretexto para no
aplicarlos. Los jueces y tribunales tienen amplios campos normativos
y de decisin.
El art. 18 de la Constitucin de Ecuador del 5 de junio de 1998 en
sus prrafos 1, 2 y 4 expresa:
Los derechos y garantas determinados en esta Constitucin y en
los instrumentos internacionales vigentes sern directa e
indirectamente aplicables por cualquier juez, tribunal o autoridad.
En materia de derechos y garantas constitucionales, se estar a la
interpretacin que ms favorezca su efectiva vigencia. Ninguna
autoridad podr exigir condiciones o requisitos no establecidos en la
Constitucin o la ley, para el ejercicio de estos derechos. No podr
alegarse falta de ley para justificar la violacin o desconocimiento de
los derechos establecidos en la Constitucin, para desechar la accin
por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos.
Las leyes no podrn restringir el ejercicio de los derechos y
garantas constitucionales. El art. 45 de la Constitucin del Paraguay
expresa: De los derechos y garantas no enunciados. La enunciacin
de los derechos y garantas contenidos en esta Constitucin no debe
entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la
personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley
reglamentaria no podr ser invocada para negar ni para menoscabar
algn derecho o garanta.

J. ESPAA
Ante la inexistencia de disposiciones expresas en el
ordenamiento jurdico espaol, la jurisprudencia y la doctrina han
salido a defender la inconstitucionalidad por omisin, con diversos
alcances y argumentos.

El Tribunal Constitucional espaol se ha pronunciado sobre la
275
Se vale de diferentes tipos de
sentencias. La insercin de esta figura en el ordenamiento jurdico
espaol es de creacin jurisprudencial. El destacado constitucio-
nalista espaol Francisco Fernndez Segado expresa: Tambin en
Espaa, el Tribunal Constitucional ha recurrido a una serie de
tcnicas con las que ha enfrentado el problema de las omisiones
legislativas: recomendaciones al legislador, sentencias aditivas,
declaracin de la inconstitucionalidad parcial de una norma por
vulneracin del principio de igualdad y sentencias que declaran la
inconstitucionalidad sin nulidad.
276

Prez Royo
277
sostiene que en Espaa no existe la
inconstitucionalidad por omisin, porque la Constitucin no seala
lmite al legislador para desarrollar el mandato del constituyente,
dejan no a su discrecionalidad, sino a su libertad absoluta la
decisin legislativa que estime oportuna. No ve defensa frente a la
omisin absoluta. Pero expresa que eso no quiere decir que el
ciudadano quede inerme en caso de que el legislador no acte. Si la
norma constitucional contiene un derecho directamente accionable,
la ausencia de regulacin no impide su ejercicio y aplicacin. Por el
contrario, si la norma constitucional contiene un derecho de
configuracin legal, no existe ningn mecanismo de proteccin
para el mismo ante la inactividad del legislador.
Agrega que una cuestin distinta son las lagunas por omisin
del legislador, que tiene que ser integrada por el Tribunal y a partir
de la decisin por el Poder Judicial.
No obstante, Jos Julio Fernndez Rodrguez
278
entiende posible
el planteamiento de utilizar el recurso de amparo para proteger las
infracciones de los derechos y libertades por omisin de desarrollo
legislativo, en cuanto a que su regulacin no excluye esa

275
Sentencias : 24/1982, 72/1984, 98/1985 y 45/1989.
276
Cauce de Tutela de los Derechos de Naturaleza Socioeconmica?. Inconstitucionalidad por
Omisin. Coordinado por Vctor Bazn. Editorial Temis, Bogot. Colombia, 1997, pag. 22.
277
Inconstitucionalidad por Omisin. Temas Bsicos de Derecho Constitucional. Civitas.
Madrid, Espaa 2001. TI, pg. 66 y sigts.
278
La Inconstitucionalidad por Omisin. Ob. cit, pg. 409.

posibilidad. Cita como partidarios de la procedencia del amparo
para resolver la omisin inconstitucional a Aguiar de Luque,
Ahumado Ruiz y Figueruelo Burrieza, y advierte que el Tribunal
Constitucional en alguna ocasin rechaza el amparo para decidir la
omisin legislativa, y en otras lo acepta para suplir la inactividad
legislativa referida a determinados derechos.

K. ALEMANIA

La iniciacin de los estudios y el desarrollo jurisprudencial de la
inconstitucionalidad por omisin se produce en Alemania. Veamos
cmo ha penetrado esta figura:
279

a) El art. 117 inc. 1 de la Ley Fundamental de 1949 de la
Repblica Federal Alemana le otorg poder normativo a los jueces
en el supuesto de omisin legislativa. Este artculo expresa que las
disposiciones que se opongan al apartado 2 del art. 3, que establece
la igualdad de sexo, permanecern en vigor, hasta su adaptacin a
la Constitucin, pero en ningn caso ms all del 31 de marzo de
1953, por lo que todas las disposiciones contrarias a la igualdad
entre hombres y mujeres seran modificadas al 31 de marzo de
1953. El Legislativo no hizo las reformas, por lo que el Tribunal
Constitucional declar que todas las leyes incompatibles con la
regla quedaban sin efecto.
b) El art. 6 inc. 5 de la Ley Fundamental de Bonn establece que
para los hijos ilegtimos, la legislacin crear las mismas
condiciones de desarrollo fsico y espiritual y de posicin social que
para los hijos legtimos. Despus de veinte aos de entrar en
vigencia la Constitucin no se legisl para lograr la sealada
igualdad, por lo que el Tribunal Constitucional Federal en
sentencia nmero 26/1969, del 29 de enero, decidi que la materia
constitucional era directamente aplicable con fuerza derogatoria de
las disposiciones contrarias previstas en las leyes ordinarias, y
orden al legislador dictar la normativa establecida en el artculo

279
Cfr. Vctor Bazn. Repuestas Normativas y Jurisdiccionales Frente a las Omisiones
inconstitucionales: Una Visin de Derecho Comparado. En Busca de las Normas Ausentes. Ob.
cit., pg.169 y sigts.

constitucional citado anteriormente, en el curso de la legislatura de
1969, lo que as fue hecho.
c) Por la reforma de 1970 de la Ley del Tribunal Constitucional
Federal, ste qued habilitado para declarar la inconstitucionalidad
sin nulidad de la ley cuando el texto de la ley es constitucional,
pero tiene omisiones o lagunas que deben ser llenadas por razones
constitucionales.
d) Otro tema desarrollado por la doctrina alemana lo
constituyen las normas de prognosis, que son aquellas
promulgadas para reglamentar un mandato constitucional, las
cuales se encuentran desfasadas a causa de las circunstancias
sobrevinientes, tornndose anacrnicas total o parcialmente. Se
contempla la posibilidad de que la justicia constitucional controle la
inactividad u omisin legislativa tendiente a corregir o perfeccionar
estas normas desfasadas, con mayor razn cuando resultan
gravosas para hacer efectivos los derechos humanos.
e) Tambin el Tribunal Constitucional emplea las sentencias
apelativas, las cuales consideran que todava una situacin es
constitucional, pero apela al legislador para que realice una
modificacin o una nueva regulacin; o que una disposicin de la
ley es todava aceptable, pero exige una modificacin, ya que los
cambios han provocado una violacin del principio de igualdad.
Por ejemplo: procurar la igualdad entre hijos naturales y legtimos;
la igualdad de trato en jubilaciones a categoras iguales.

L. AUSTRIA

No existe un instrumento procesal que atribuya especficamente
al Tribunal Constitucional la facultad de conocer sobre las
omisiones legislativas.
Sin embargo, el art. 140 prrafos 5 y 7 de la Constitucin, le
permite al Tribunal Constitucional dictar sentencias de anulacin
con efectos diferidos, mediante las cuales el Tribunal
Constitucional establece un plazo no mayor de una ao en el cual la
inconstitucionalidad pierde sus efectos, la ley se contina
aplicando, y, mientras tanto, el legislador debe modificar la ley

ponindola de acuerdo con la Constitucin. Vencido el plazo la ley
pierde su vigencia, a menos que se corrija su inconstitucionalidad.
De esta manera el Tribunal Constitucional puede solucionar los
problemas que se presentan cuando una ley solamente es
inconstitucional por lo que omite, o por no incluir en la categora de
beneficiarios a todos los que clasifican en ella.
Tambin el Tribunal Constitucional se vale de las sentencias
aditivas.

M. ITALIA
Los vacos legales y las omisiones legislativas inconstitucionales
son llenados, respectivamente, a travs de la integracin y las
sentencias aditivas, sustitutivas y aditivas de principios.
Estas ltimas se usan ltimamente para evitar roces con el
Parlamento y buscar un procedimiento de colaboracin con el
Tribunal Constitucional. Siguen la misma tcnica de las aditivas,
pero simplemente sientan un principio que debe materializarse por
el legislador, pero que el juez debe aplicar en la decisin del caso
concreto.

16. NUESTRO SISTEMA

A. INTRODUCCIN
En nuestro ordenamiento jurdico, la ley inconstitucional se
puede impugnar directamente ante la Corte Suprema de Justicia
dentro de los sesenta das despus de publicada o cuando se aplica
dentro de un juicio comn o en el amparo. Del recurso de
inconstitucionalidad de la ley conoce el Pleno de la Corte Suprema
de Justicia. Antes que un recurso se estima como una accin
popular, abstracta y a posteriori.
El recurso directo de inconstitucionalidad slo se da contra la
ley promulgada y publicada. Cuando se aplica dentro de un
proceso judicial, se puede pedir a lo largo del juicio que se aplique
de preferencia la Constitucin, lo que puede hacerse de oficio por el
juez, y desemboca finalmente en la casacin.

En casacin se abre la posibilidad de denunciar, de acuerdo con
la causal primera de la casacin en el fondo, la violacin de la
Constitucin, ya sea en forma directa o indirecta, aunque la Corte
Suprema ha reservado la causal segunda de la casacin en el fondo
para denunciar la violacin indirecta de la Constitucin por medio
de ley inconstitucional. De este recurso conoce la Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia.
En relacin con la casacin, parte de la doctrina y toda nuestra
jurisprudencia han convertido en inoperante la causal primera de la
casacin en el fondo, que permite expresamente impugnar la
sentencia por violacin de la Constitucin en forma indirecta o
directa, esta ltima considerada muy difcil que prospere, por no
decir imposible. Se rechaza esta causal porque la violacin a la
Constitucin solamente puede ser invocada en forma indirecta a
travs de leyes inconstitucionales en la causal segunda de casacin
en el fondo, a menos que sea violada directamente, sobrando la
primera; existe duda muy arraigada sobre la posibilidad de aplicar
en forma inmediata las normas constitucionales. Se olvidan que las
constituciones modernas son muy extensas en su contenido,
penetrando en todo el orden jurdico, y sus normas tienen
aplicacin directa.
Esta doctrina deja sin ningn valor la causal primera de la
casacin en el fondo, pues, repito, no funciona ni por violacin
directa ni indirecta de la Constitucin, con lo que se le cercena la
cabeza de uno de los sistemas de control constitucional.
Hasta julio de 1996 no se conocan sentencias de la Corte
Suprema que hayan declarado una inconstitucionalidad por
violacin directa fundada en la causal primera de fondo. Exige que
el precepto constitucional hubiese sido infringido directa e
inmediatamente y no mediante leyes o cdigos secundarios.
280
Para

280
S. 10:00 a.m. del 22 de febrero de 1966, B.J., pg. 41. S. 9:45 a.m. del 22 de febrero de 1967, B.J.
pg. 41. S. 11:00 a.m. del 12 de mayo de 1967, B.J., pg. 75. S. 8:30 a.m. del 5 de septiembre de 1967,
B.J., pg. 175. S. 10:35 a.m. del 22 de diciembre de 1967, B. .J., pg. 258. S. 8:30 a.m. del 13 de agosto
de 1970, B. J., pg. 186. S. 9:45 a.m. del 15 de diciembre de 1971, B. J., pg. 242. S. 10:00 a.m. del 24 de
febrero de 1972, B.J., pg. 14. S. 9:45 a.m. del 14 de marzo de 1972, B.J., pg. 39. S. 8:30 a.m. del 15 de
agosto de 1972, B. J. pg. 190. S. 9 a.m. del 17 de junio de 1975, B. J., pg. 158. S. 11:40 a.m. del 28 de
julio de 1975, B. J., pg. 187. S. 9:00 a.m. del 26 de junio de 1976, B.J., pg. 118.

hacer este tipo de impugnacin indirecta se debe usar la causal
segunda.
281
Las impugnaciones fundadas en esta causal tampoco
han prosperado. La Corte ha perdido muchas oportunidades de
adecuar la legislacin ordinaria a la Constitucin, de acuerdo con
las realidades consolidadas del pas. En lo nico que acert es en
reconocer la posibilidad de aplicar inmediatamente las normas
constitucionales, aunque no lo haca. No obstante, en dos
sentencias recientes acept la posibilidad de discutir bajo el amparo
de la causal primera, violaciones a la Constitucin a travs de la
aplicacin de leyes o cdigos ordinarios, y en una de ellas prosper
la impugnacin.
282
Pero en sentencia de fecha intermedia, entre las
dos sentencias antes citadas, regres a la vieja doctrina an ms
extrema, al expresar que la casacin fundada en la causal primera
es raro que prospere, ya que tambin es raro que un precepto
constitucional sufra infraccin directa o inmediata, por ser las
infracciones propias de las leyes que emanan de los preceptos
constitucionales.
283

B. LA CASACIN EN EL FONDO

La Corte Suprema de Justicia a travs de la casacin en el fondo
ha dictado varias sentencias que se refieren a la omisin.
El art. 78 de la Constitucin, en busca de proteccin a los hijos
ilegtimos y llevarlos a un plano de igualdad con los legtimos,
establece el derecho de investigar la paternidad y la maternidad,
remitiendo a la ley su regulacin. Por el contrario, el art. 225 del
Cdigo Civil establece la prohibicin de investigar la paternidad
ilegtima excepto en tres casos. Por otra parte, el art. 228 del mismo
Cdigo establece otras limitaciones. Es necesario reformar el
Cdigo para ponerlo a tono con la disposicin constitucional y

281
S. 8:30 a.m. del 17 de junio de 1971, B.J., pg. 137.
282
S. 11 a.m. del 6 de junio de 1986, B.J. p. 105. En esta sentencia no prosper la impugnacin.
S. 10: 00 a.m. del 2 de julio de 1996, B.J. p. 188. En esta sentencia prosper la impugnacin
declarando retroactivo un decreto ley.
283
S. 10: 45 a.m. del 8 de mayo de 1996, B.J., p. 138.

hacer ms accesible el derecho de investigar la paternidad
ilegtima.
La Corte Suprema de Justicia, aplicando el principio de la
prohibicin, ha mantenido el estrecho margen que concede el
Derecho Civil para investigar la paternidad a pesar de que las
constituciones de 1950
284
y de 1987
285
abrieron la posibilidad de
investigarla con mayor amplitud. Este Alto Tribunal ha expresado
que:
a) Los arts. 80 y 81 de la Constitucin de 1950, que establecen en
forma amplia el derecho de investigar la paternidad a favor de todos
los ciudadanos, no son compatibles con las rgidas limitaciones de los
arts. 225 y 228 del Cdigo Civil, por lo que esperaban una nueva
legislacin de acuerdo con los avances modernos consignados en
dichos artculos. Por tal razn, le resultaba imposible dictar
resoluciones de acuerdo con el espritu de los preceptos
constitucionales sobre la investigacin de la paternidad. Pero como
no se haba dictado la ley reglamentaria de estos artculos, interpret
que la ley a que remita el artculo 81, era al Cdigo Civil, por lo cual
decidi aplicar los artculos 225 y 228 de este cuerpo de leyes a pesar
de que, de acuerdo con los arts. 233, 324 y 335 de la Constitucin, y
194 del Cdigo de Procedimiento Civil, los tribunales estn obligados
a acomodar sus decisiones preferentemente a los mandatos
constitucionales.
286
Rechaza la Corte el principio de la supremaca de
la Constitucin, la aplicacin directa de sta, el principio de igualdad
y la doctrina generalmente admitida de que la interpretacin de la
legislacin ordinaria debe de hacerse de acuerdo con la Constitucin.
Se reconoce la inconstitucionalidad, pero no declara sus efectos y
espera una nueva legislacin.
b) El art. 35 del Estatuto de Derechos y Garantas de los
Nicaragenses que consagra el derecho de investigar la paternidad
no derog las limitaciones del art. 225 del Cdigo Civil. El Estatuto
Fundamental de la Repblica y el Estatuto de Derechos y Garantas

284
285
286
S. 8 a.m. del 22 de noviembre de 1957, B.J, pg. 18730.

de los Nicaragenses de la Revolucin Sandinista hacan la funcin
de la Constitucin Poltica, por lo que deban prevalecer sobre las
dems leyes de Nicaragua en toda su extensin. El citado art. 35,
establece el derecho de investigar la paternidad, sin remitir a ninguna
ley, en completa contraposicin y en completo viraje con el art. 101 de
la desechada Constitucin de 1974, el cual supeditaba el derecho de
investigar la paternidad a las leyes secundarias existentes an, las
cuales no eran otras que lo dispuesto en el art. 225 del Cdigo Civil y
pertinentes. Con el artculo 35 se ha querido librar de las trabas del
Cdigo Civil de acuerdo con el espritu y la letra del Derecho
originado en el proceso revolucionario, que busca la ms eficaz
proteccin de los hijos en relacin con los padres. No obstante, para
garanta del ejercicio del Derecho revolucionario y evitar que el
juzgador haga subrepticiamente de legislador, se aplican los arts. 225
y 228 del Cdigo Civil que regulan suficientemente la investigacin
de la paternidad, como una solucin transitoria. El derecho de
igualdad ante la ley, consagrado en el art. 34 del Estatuto de Derechos
y Garantas de los Nicaragenses, no es aplicable a la investigacin de
la paternidad. Para garanta del ejercicio de los derechos emanados
de la legislacin revolucionaria, en tanto no se regularan
adecuadamente los medios para el ejercicio de las acciones, se
debern seguir aplicando los preceptos de la legislacin no
revolucionaria, concepto que deba aceptarse dada su racionalidad
jurdica.
287

c) Lo dispuesto en el art. 78 de la Constitucin vigente de 1987 no
deroga el art. 228 del Cdigo Civil, porque no existe oposicin entre
ellos.
288

Todo lo expuesto plantea respectivamente al legislador y a la
justicia constitucional dos problemas: la necesidad de aprobar una ley
ordinaria que regule con mayor amplitud la investigacin de la
paternidad; mientras tanto los tribunales deben interpretar la ley
ordinaria
289
de acuerdo con los valores y disposiciones
constitucionales.

287
S. 11 a.m. del 6 de junio de 1986, B.J., p. 105.
288
Consulta 1 de septiembre de 1987, B.J., pg. 418.
289
Arts. 225 y 228 del Cdigo Civil.

En el primer problema se observa una violacin de la Constitucin
por la omisin de la Asamblea de dictar la ley ordinaria. La Asamblea
debera aprobar la ley. En caso contrario, la Corte debe exhortar (lo
que ya hizo) nuevamente, al conocer de casos concretos, a la
Asamblea, para que apruebe la ley.
El segundo se puede resolver con lo que se llama doctrina de la
interpretacin adecuada de la ley ordinaria a la Constitucin. sta es
la solucin que debe acoger la Corte Suprema al juzgar cada caso. Por
ejemplo: permitir a los menores de edad la investigacin de la
paternidad an en vida del padre; autorizar los medios de prueba
que brinda el avance cientfico, siempre que aseguren la veracidad;
etc.
Los arts. 225 y 228 del Cdigo Civil no han sido derogados
totalmente, pero s fueron modificados en su estructura y alcance por
el citado Estatuto y las dos ltimas constituciones. Creo, pues, que los
jueces y tribunales deben aplicar de preferencia el art. 78 de la
Constitucin y ampliar las posibilidades de investigar la paternidad,
en relacin con las causales y los medios de prueba sin esperar las
reformas del Cdigo Civil para adecuar la ley ordinaria a la
Constitucin. Los magistrados revolucionarios sandinistas
renunciaron a la supremaca del Estatuto y de la Constitucin
revolucionarias. Renunciaron a la interpretacin adecuada y al uso
alternativo del Derecho.

C. RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY Y DE AMPARO

El recurso de inconstitucionalidad de la ley (decreto o
reglamento) slo cabe contra la ley promulgada y publicada. Por tal
razn, se puede decir que no cabe el recurso de
inconstitucionalidad por omisin de una ley que manda aprobar
una disposicin constitucional porque no est contemplado
expresamente por la Constitucin.
290
Creo que no podemos usar
este recurso porque nicamente se concede contra ley vigente, y no

290
Como ya vimos, con este argumento no se acepta en Panam la inconstitucionalidad
por omisin.

contra omisin de leyes. Pero se puede usar para impugnar la
inconstitucionalidad por omisin parcial de una ley, por cuanto
ntegramente entr en vigencia y ya tenemos el vehculo donde
llevar el recurso.
Pero veamos si podemos, en nuestro pas, usar el amparo para
poder recurrir contra la omisin legislativa total o parcial.
Con el amparo no se puede recurrir directamente contra una ley
vigente por considerarla inconstitucional, ni contra su tramitacin.
Pero se puede alegar su inconstitucionalidad en este mismo
amparo cuando se haya aplicado por una autoridad que no sea
judicial.
291

De acuerdo con el art. 188 de la Constitucin, seguido por el art.
23 de la Ley de Amparo, el amparo se concede contra toda
disposicin, acto o resolucin, y en general contra toda accin u
omisin de cualquier funcionario, autoridad o agente de los
mismos que viole o trate de violar los derechos y garantas
consagrados en la Constitucin Poltica.
Cuado se denuncia la inconstitucionalidad por no aprobar una
ley que manda la Constitucin, no recurrimos de una ley vigente
porque no existe,
292
recurrimos de la omisin en que ha incurrido el
legislador al no dictarla e incumplir con el mandato constitucional,
el cual debe citarse como violado. La omisin es el objeto del
amparo. Por tal razn podramos aplicar el amparo para recurrir
por la omisin total o parcial de la ley, ya que las disposiciones
citadas autorizan a recurrir contra las omisiones de cualquier
autoridad, entre las que se encuentra la Asamblea Legislativa, que
viola la Constitucin al no dictar la ley a que le obliga sta.
Aunque no con estos razonamientos, la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, en sentencia nmero 90 de las 10:30 a.m.
del 22 de abril de 1999, declar con lugar el recurso de amparo por
no aprobarse en tiempo el Proyecto de Presupuesto, que es una ley

291
292
Expresa Bidart Campos: Si es as, la norma superior que manda dictar esta norma
inferior no es la norma en que se funda la omisin de no dictar tal norma inferior; tampoco la
omisin absorbe su inconstitucionalidad de la norma a lo que se omite complementar, sino que
la adquiere por s misma, precisamente al no cumplir con la norma que tiene que desarrollar y
que no desarrolla (Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentina. 1977. T. VI, pg. 316).

anual que obligatoriamente, de acuerdo con la Constitucin, debe
aprobar la Asamblea Nacional. Pero se neg a sealar plazo por la
aprobacin de la ley.
El caso se present y resolvi as:
a) El Proyecto de Presupuesto General de la Repblica de 1999
fue presentado a la Asamblea Nacional en el mes de octubre de
1998. Pero en virtud de los desastres ocasionados por el Huracn
Mitch, se modific dicho Presupuesto, modificacin que fue
presentada en el mes de febrero de 1999. Como consecuencia tena
que aplicarse dicho Proyecto provisionalmente en el primer
trimestre de 1999.
b) Ante esta omisin de aprobar el presupuesto en tiempo
(1998), el Procurador General de la Repblica interpuso recurso de
amparo contra la Asamblea Nacional ante la Sala Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia. Seal como violado el principio
constitucional de legalidad establecido en los arts. 32,130, prrafo 1
y 183 de la Constitucin, as como la Ley de Rgimen
Presupuestario.
c) El Presidente de la Asamblea Nacional estuvo de acuerdo con
que se dio una omisin al no aprobar el Presupuesto.
d) La Sala seala en sus considerandos de la sentencia que el art.
188 de la Constitucin garantiza el Recurso de Amparo por omisin
de cualquier funcionario, autoridad o agente de los mismos que
viole o trate de violar los derechos y garantas consagrados en la
Constitucin.
e) Agrega que la Asamblea Nacional no cumpli con los
mandatos establecidos en los arts. 113, 138 numeral 6, y 150
numeral 5 de la Constitucin, que establecen la obligacin
constitucional de conocer, discutir y aprobar el proyecto de ley
presentado por el Presidente de la Repblica para su aprobacin.
Por tal razn deba declararse con lugar el amparo.
f) El Procurador tambin pidi en su escrito de apersonamiento:
i) Que se declarara la legalidad de los artculos de la Ley del
Presupuesto hasta el momento aprobados por la Asamblea
Nacional. ii) Que se concediera un trmino prudencial a la

Asamblea Nacional para que discuta y apruebe el Proyecto de
Presupuesto por haberse vencido el trmino del art. 41 de La Ley
del Rgimen Presupuestario. iii) Que mientras no rija dicho
trmino, autorizar al Ministerio de Hacienda para seguir operando
con el Proyecto de Presupuesto.
g) La Sala se pronunci en sus considerandos, a pesar de ser
irregular la forma en que se pidi, en la forma siguiente: i) Que
tales peticiones escapan de la rbita jurisdiccional de la Sala, ya que
en ningn apartado de la Constitucin Poltica ni de la Ley de
Amparo se contemplan tales situaciones. ii) En relacin con la
legalizacin de los artculos aprobados por la Asamblea Legislativa,
dijo que de acceder a ello estara violando la Ley de Amparo que en
su reforma del art. 51, inc. 3, hecha en la Ley 205, establece que no
cabe el recurso contra el proceso de formacin de la ley, su
promulgacin y publicacin. Que es un contrasentido considerar
aprobados tres artculos de una ley que en su conjunto no ha sido
aprobada, sancionada y publicada. iii) En relacin con el trmino
pedido, la Sala consider que no tiene facultad legal para conceder
trminos prudenciales ni prrrogas automticas a trminos
establecidos en las leyes, cuya atribucin le corresponde a la
Asamblea Nacional de acuerdo con el art. 138 inc. inc. 1 de la
Constitucin, ni mucho menos autorizar al Ministerio de Hacienda
y Crdito Pblico seguir operando con el Anteproyecto del
Presupuesto y sus reformas por tratarse de un funcionario del
Poder Ejecutivo.
h) La Sala en su parte resolutiva dijo: i) Ha lugar al Amparo por
omisin, vuelvan las cosas al estado que tenan antes de la
violacin constitucional por la falta de aprobacin de Proyecto de
Presupuesto General de la Repblica 1999. ii) Es obligacin de la
Asamblea Nacional cumplir con su atribucin constitucional de
conocer, discutir y aprobar el Proyecto de Presupuesto General de
la Repblica 1999, a efecto de que no persista el estado de violacin
constitucional actualmente existente. iii) No ha lugar a la solicitud
de que se declare la legalidad de los artculos del Proyecto de
Presupuesto de la Repblica para el presente ao, porque no hay
amparo contra el proceso de formacin de la ley. iv) No ha lugar a

la solicitud de que se conceda un trmino prudencial a la asamblea
Nacional para que discuta y apruebe el Proyecto de Presupuesto
General de la Repblica 1999, por ser una facultad eminentemente
legislativa. v) No ha lugar a la solicitud de autorizar al Ministerio
de Hacienda y Crdito Pblico para seguir operando con el
Anteproyecto de Presupuesto y sus reformas presentadas, por ser
notoriamente improcedente.
Acepta la omisin absoluta y no hay razn para que no acepte la
parcial. La proyeccin de la Constitucin sobre el sistema jurdico
es enorme, pues ste debe desarrollarse de acuerdo con ella. Gran
cantidad de leyes desarrollan disposiciones, principios y valores
constitucionales. Por tal razn, es fcil observar esa orientacin
constitucional de las normas jurdicas.
Citaremos algunas normas que desarrollan artculos
constitucionales:
a) Los arts. 15 y siguientes de la Constitucin que regulan la
nacionalidad son desarrollados por la Ley de Nacionalidad
promulgada el 30 de junio de 1992 y su reglamento, y la Ley de
Extranjera.
b) La libertad individual establecida en el art. 25 de la
Constitucin est garantizada por el habeas corpus consagrado en la
Ley de Amparo.
c) El respeto a la honra y la reputacin establecido en el art. 26
de la Constitucin est garantizado en el Cdigo Penal por el delito
de injurias y calumnias.
d) Las garantas del procesado (presuncin de inocencia, juicio
por jurado, etc.) establecidas en los arts. 33 y 34 de la Constitucin
estn desarrolladas por el Cdigo Procesal Penal.
e) La no retroactividad establecida en el art. 37 de la
Constitucin aparece desarrollada en el art. IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil y el art. 4 del Cdigo Penal.
f) El art. 61 de la Constitucin que consagra la seguridad social
est desarrollado por varias leyes.
g) Los derechos laborales establecidos en el art. 80 y siguiente de
la Constitucin estn desarrollados en el Cdigo del Trabajo y otras
leyes.

h) La desaforacin del Presidente y Vicepresidente de la Repblica
establecida en el art. 130 de la Constitucin es regulada por el Cdigo
Procesal Penal.
i) El juzgamiento sin dilaciones establecido en el art. 34 inc. 2 de la
Constitucin se desarrolla a travs del juicio oral regulado por el
Cdigo Procesal Penal.
j) La Convencin de la Niez, incorporada por el art. 71 de la
Constitucin, en parte es desarrollada por el Cdigo de la Niez y
Adolescencia del 24 de mayo de 1998.
k) La iniciativa popular de leyes establecida en el art. 140, inc. 4 de
la Constitucin, est desarrollada en la Ley de Iniciativa Ciudadana de
Leyes del 3 de octubre de 1997.
l) La proteccin a los discapacitados consagrada en el art. 56 de la
Constitucin se desarrolla en parte por la Ley de Prevencin,
Rehabilitacin y Equiparacin de Oportunidades para las Personas
Discapacitadas del 27 de septiembre de 1995.
m) El derecho a la salud establecido en el art. 105 de la Constitucin
es desarrollado por la Ley General de Salud del 17 de mayo de 2002.
n) El derecho al ambiente establecido en el art. 60 de la
Constitucin se desarrolla en parte por la Ley General del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales del 27 de marzo de 1996 y su
reglamento del 14 de junio de 1999.
o) La proteccin a los derechos de los consumidores establecida en
el art. 105 inc. 4 de la Constitucin es desarrollada por la Ley de
Defensa a los Consumidores del 1 de noviembre de 1994 y su
reglamento del 14 de junio de 1999.
p) El patrimonio familiar establecido en el art. 71 de la Constitucin
es desarrollado por la Ley del Patrimonio Familiar, del 21 de abril de
1959.
q) El derecho de adopcin establecido en el art. 79 de la
Constitucin est desarrollado por la Ley de Adopcin del 12 de
octubre de 1981.
r) La Ley de Amparo cumple con el art. 190 de la Constitucin, que
exige que dicha ley regule los recursos de inconstitucionalidad de la
ley, decreto y reglamento, el recurso de amparo y el de exhibicin
personal.

s) El art. 184 de la Constitucin dispone que son constitucionales
la Ley Electoral, la Ley de Emergencia y la Ley de Amparo que se
dictaren, las cuales ya fueron aprobadas y entraron en vigencia.
t) La Ley de Municipios se dict en cumplimiento del art. 177 de
la Constitucin.
u) La Ley de Inversiones Extranjeras se dict en cumplimiento
del art. 100 de la Constitucin.
v) La Ley de Carrera Docente del 10 de octubre de 1990 en
cumplimiento del art. 130 prrafo 7 de la Constitucin.
w) La Ley del Servicio Civil y Carrera Administrativa del 5 de
diciembre de 1989 y reforma del 19 de mayo de 1990, en
cumplimiento del art. 130 prrafo 7 de la Constitucin.
En nuestra Constitucin existen, pues, muchos mandatos
legislativos, algunos de los cuales ya se han cumplido mediante la
vigencia de la correspondiente ley.
Existen otros mandatos constitucionales a los que todava no les
ha llegado su tiempo. Por ejemplo: la participacin popular en la
administracin de justicia
293
y el derecho de los trabajadores de
participar en la administracin de la empresa.
294
Pero existen otros
mandatos que ya estn en mora de ser cumplidos. Ejemplos: la ley
que regula la unin de hecho entre hombre y mujer,
295
las reformas
para hacer efectiva la igualdad de los hijos legtimos e ilegtimos,
296

las reformas para regular con ms amplitud la investigacin de la
paternidad.
297
Adems, no debemos olvidar el mandato
constitucional de aprobar anualmente el Presupuesto de la
Repblica.
De acuerdo con el art. 164 inc. 12 de la Constitucin, le
corresponde a la Corte Suprema de Justicia conocer y resolver los
conflictos de competencia y constitucionalidad entre los poderes
del Estado, competencia que se le atribuy a la Corte Plena de
acuerdo con el art. 27 inc. 1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial;

293
294
295
296
297

pero esta ley no estableci el procedimiento para resolver el conflicto:
planteamiento del conflicto, tipos de conflictos, efectos suspensivos o
no suspensivos de los actos, efectos de la sentencia, etc. Es un vaco
legal que la Corte Plena llen parcialmente al expresar que para
plantear el conflicto debe hacerse uso de un recurso innominado, sin
nombre, como los recursos innominados establecidos por el art. 173
del antiguo Cdigo de Enjuiciamiento Militar (CEM) en sentencia de
1959, B. J., pg. 80 y 1997 B. J., pg. 252. Tambin expres que este
recurso innominado es distinto del amparo y del recurso de
inconstitucionalidad contra la ley, decreto y reglamento.
Dice la Corte Suprema de Justicia: Que de la lectura de dicho
inciso se desprende que la facultad de la Corte Suprema es para
conocer los conflictos entre los poderes del Estado (). Podemos
decir que la atribucin que se le da a la Corte Suprema de Justicia,
para conocer y resolver los conflictos de constitucionalidad entre los
poderes del Estado es un recurso innominado, no slo porque la
Constitucin no lo denomina, sino porque como medio de resolucin
de conflictos entre los poderes del Estado es una norma nacida de la
reforma parcial constitucional verificada por la Asamblea Nacional en
uso de sus poderes constitucionales, la cual en los incisos 3 y 4 del
artculo mencionado da competencia a esta Corte Suprema de Justicia
para conocer de amparo e inconstitucionalidad, dos recursos distintos
a la atribucin del inciso 12.
Este Supremo Tribunal ya ha conocido anteriormente del Recurso
sin nombre a los que ha calificado de innominados y el cual por
no tener nombre, le calificaron de innominado ().
298

En realidad no se trata de ningn recurso innominado que no
establece la Constitucin. Se trata del planteamiento de un conflicto de
competencia o de constitucionalidad ante ese Alto Tribunal.
Los conflictos de competencia pueden ser positivos y negativos.
Existe conflicto de competencia positivo cuando los poderes en
conflicto reclaman su propia competencia en la disputa por un acto,
resolucin, decreto o ley.

298
S. 11:00 a. m. del 19 de diciembre de 1996, B. J., pg. 331.

Para que pueda plantearse el conflicto ante la Corte Suprema de
Justicia es preciso formalizarlo mediante las reclamaciones
recprocas de los poderes, conflicto en el que se reivindica la
competencia de las actividades que realizan.
Este conflicto puede llevar a un problema constitucional cuando
las partes plantean violaciones constitucionales.
La sentencia que decide este conflicto tiene doble efecto; anula la
disposicin, resolucin o ley viciadas de incompetencia o
inconstitucionalidad; y le otorga la competencia discutida al
recurrente.
Los conflictos de competencia son negativos cuando ninguno de
los poderes quiere resolver sobre las pretensiones de las personas
naturales o jurdicas. Tambin tiene que formalizarse el conflicto.
La decisin que le pone fin al conflicto seala el Poder o
autoridad a quien le corresponde decidir.
Estos conflictos son de poca ocurrencia. Los que normalmente se
presentan son los positivos.
Si el mandato encierra un derecho ejercitable inmediatamente
no surge el problema de la omisin inconstitucional. Simplemente
se invoca y los jueces y tribunales deben aplicarlo.
Peter Hberle expresa sobre los mandatos constitucionales: La
actividad del legislador puede concebirse como procesamiento
permanente del cambio social en el tiempo y ofrece una variedad
de procedimientos y tcnicas pertinentes. En la primera poca de la
LF, se intentaba cumplir los mandatos constitucionales, abiertos
(u ocultos), por ejemplo, sobre la igualdad de los sexos (artculo 3,
inciso 2, de la LF), de los hijos nacidos fuera de matrimonio
(artculo 6, inciso 5 de la LF) o sobre la democracia interna de los
partidos (artculo 21, inciso 1, frase 3, de la LF) (cfr. tambin los
artculos 95, inciso 3, y 117, inciso 2, de la LF).
299

299
El Estado Constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. 2001,
pgs. 63 y 64.

17. FUTURO DE LA INSTITUCIN

El futuro de una institucin depende del grado de penetracin
en la sociedad y de su fortaleza en el cumplimiento de sus fines. Sin
estas condiciones cualquier figura o institucin legal o cae en
disfuncin o en desuso, lo cual termina en un fracaso.
Pero estamos partiendo de que ya se encuentra consagrada en
las constituciones y en funcionamiento. Sin embargo, la realidad es
que la inconstitucionalidad por omisin es una institucin que
recientemente se incorpora (fines del siglo XX) en las consti-
tuciones, como asimismo es reciente su creacin jurisprudencial. Es
una institucin en experimentacin. No son muchos los pases que
la regulan expresamente, tampoco los que en su jurisprudencia la
aceptan. Por otra parte, la doctrina no le ha dedicado mucho
tiempo y espacio para lograr su penetracin. Uno de sus
obstculos, adems de la falta de informacin de los constituyentes
y tribunales, es la falsa creencia de que se viola la divisin de
poderes y se limitan las facultades del Poder Legislativo, aunque la
sentencia se limite a solucionar el caso concreto y a recomendar al
legislador la regulacin urgente del mandato constitucional. Se
enfrenta la teora de la divisin de poderes con el principio de la
superioridad de la Constitucin y su ineludible cumplimiento.
300

No creo que exista tal enfrentamiento, pues con la figura en
estudio, limitando la sentencia en los trminos indicados, lo que se
logra es un balance y contrapeso entre los poderes, un sistema
efectivo de control
301
y el cumplimiento de la Constitucin, la
mxima ley de la Repblica. Por otra parte, la teora de divisin de
poderes, revisada y hasta rechazada por algunos autores, todava
es mantenida con modificaciones por su utilidad y difcil
sustitucin. Una de sus modificaciones es la presencia de los
tribunales constitucionales, en algunos pases separados del Poder

300
Es preciso advertir que no slo el principio de la divisin de poderes y otros
argumentos se oponen a esta institucin. Los diputados y constituyentistas son fuertes
opositores.
301
Para profundizar sobre los controles del poder vase una de las obras ms importantes
sobre este tema del destacado constitucionalista Diego VALADS: El Control del Poder. Ob. cit.

Judicial, los que tienen funciones normativas de carcter negativo y
positivo, sin que lleguen a sustituir al legislador, por lo que se ha
credo que constituyen un poder poltico.
302

La lucha debe principiar por incorporarla a las constituciones y
despus velar por su cumplimiento. Creo en su futuro,
principalmente en Latinoamrica, por las razones siguientes:
a) El principio de la supremaca de la Constitucin, no puede
permitir que se le defienda solamente ante violaciones producidas
por accin, no contra infracciones por omisin, con las cuales no
pocas veces se le transgrede, se burla de ella, y se llega a mutarla.
b) El juez en la sociedad moderna es una figura central en el
Derecho, que cada da adquiere ms poder y beligerancia por su
sentencia razonada, su neutralidad y las garantas en los procesos
en que interviene.
c) El activismo de la justicia constitucional viene a llenar la
inactividad e inoportunidad de los parlamentos, muy criticados en
la actualidad. No puede permitir que la Constitucin sea una
mentira, solamente efectiva en el papel, sin valor normativo
efectivo en la realidad.
d) La inconstitucionalidad por omisin es un instrumento de
defensa de las minoras, que funciona mejor en nuestros pases
latinoamericanos que la iniciativa popular de ley, la cual no
funciona bien, y que en nuestro pas nunca se ha usado a pesar de
estar regulada y reglamentada.
e) La inconstitucionalidad por omisin es un valioso
instrumento para el desarrollo de los derechos sociales, aunque
stos para algunos autores no son considerados como verdaderos
derechos subjetivos exigibles judicialmente si no estn
desarrollados en la ley ordinaria.
303

302
Cfr. Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ. La Inconstitucionalidad por Omisin. Ob. cit, pg.
171 y sigts.
303
Cfr. Vctor ABRAMOVICH y Cristin COURTIS. Los Derechos Sociales como Derechos
Exigibles. Ob. cit. Gustavo Linares Berezo. Derecho Prestacionales y Separacin de Poderes.
Constitucionalismo Hoy. Obra Colectiva. Fundacin Manuel GARCA-PELAYO. Caracas,
Venezuela. 2000, pg. 413 y sigts.

247

CAPTULO XIII

RECURSO DE AMPARO

1. REGULACIN CONSTITUCIONAL Y LEGAL
DEL AMPARO VIGENTE

En La Gaceta nmero 5 del 9 de enero de 1987 se public la vigente
Constitucin. Los arts. 187, 188 y 189 de la Constitucin establecen
tres recursos: el de inconstitucionalidad contra leyes, decretos o
reglamentos, el de amparo y el de exhibicin personal. stos deban
ser regulados por una Ley de Amparo con rango constitucional,
segn lo disponan los arts. 184 y 190 de la Constitucin. En La
Gaceta nmero 24, del 20 de diciembre de 1988, se public la
correspondiente Ley de Amparo, la cual equivale al Cdigo
Procesal Constitucional que ya se ha promulgado en algunos
pases.
El amparo tambin lo contemplan el art. 25 de la Convencin
Internacional Americana de los Derechos del Hombre, y su
antecedente en el art. XVIII de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto de Derechos Civiles y
Polticos, todas aplicables en Nicaragua de acuerdo con el art. 46 de
la Constitucin. Esta consagracin en dichos instrumentos
internacionales la han propiciado juristas mexicanos.

2. OBJETO O MATERIA DEL AMPARO

De acuerdo con los arts. 3 y 23 de la Ley de Amparo y 188 de la
Constitucin, la materia del amparo es amplia, pues comprende los
actos, disposiciones, resoluciones, y en general toda accin u

omisin de cualquier funcionario, autoridad o agentes de los
mismos que violen o traten de violar los derechos y garantas
consagradas en la Constitucin.
El amparo, pues, se da solamente contra los actos de autoridad y
no contra los actos de los particulares, segn se desprende
especialmente de los arts. 188 de la Constitucin, 3 y 23 de la Ley
de Amparo y del resto de su articulado. ste ha sido el criterio
mantenido por nuestras leyes de amparo y confirmado por la
jurisprudencia.
304

Dentro de este mismo orden de ideas, no cabe el amparo cuando
la autoridad acta como un particular, ya sea en la celebracin o
cumplimiento de un contrato, o con ocasin de cualquier otro acto
o hecho. As lo reconocen la Corte Suprema
305
y la doctrina.
Siempre en relacin con este mismo criterio, la Corte Suprema
ha dicho que contra la autoridad que ocupa un terreno, de cuyo
conflicto nacen y derivan acciones ordinarias para las partes, no
cabe el amparo, sino el ejercicio de dichas acciones.
306
Estas
acciones podran ser la reivindicatoria o las posesorias (interdictos
posesorios).
Los elementos sobre los que se pronuncia el rgano
jurisdiccional (thema decidendum) estn constituidos por la
pretensin del recurrente, la contestacin (informe de la autoridad
recurrida), el acto recurrido, las pruebas aportadas, las partes y los
terceros involucrados.

304
S. 11:00 a.m. del 3 marzo de 1916, B. J., pg. 1097. S. 9:00 a.m. del 3 de junio de 1937, B.
J., pg. 9757. S. 12 a. m. del 26 de julio de 1945, B. J., pg. 12904. S.10:00 a. m. del 24 de mayo de
1947, B. J., pg. 13829. S. 10:00 a.m. del 26 de enero de 1955, B. J., pg. 17323. S. 10:30 a.m. del 28
de noviembre de 1958, B. J., pg. 19245. S. 10:30 a.m. del 26 de marzo de 1996, B. J., pg. 88. En
otras legislaciones es amplio y se da no slo contra los actos de autoridad, sino contra las
entidades autnomas y contra los concesionarios de servicios pblicos.
305
S. 11:00 a.m. del 30 de noviembre de 1923, B. J., pg. 4150. S. 11:00 a.m. del 3 de mayo de
1934, B. J., pg. 8605. S. 11:00 a.m. del 13 de diciembre de 1935, B. J., pg. 9139. S. 10:00 a.m. del
4 de abril de 1937, B. J., pg. 9669. S. 10:00 a.m. del 12 de noviembre de 1952, B. J., pg. 16242.
S.10:00 a.m. del 9 de mayo de 1956, B. J., pg. 18051. S.11:00 a.m. del 5 de abril de 1961, B. J.,
pg. 20368. S. 12 m. del 5 de abril de 1961, B. J., pg. 20369. S. 9:45 a. m. del 2 de septiembre de
1965, B. J., pg. 256.
306
S. 12 m. del 5 de abril de 1937, B. J., pg. 9630. S. 11:40 a. m. del 30 de noviembre de
1965, B. J., pg. 355. S. 9:45 a.m. del 5 de diciembre de 1966, B. J., pg. 306.

La Corte Suprema ha dicho:

a) Los convenios o contratos administrativos no son actos de
autoridad, y para el cumplimiento de alguna prestacin debe
acudirse a los tribunales ordinarios y no debe usar la autoridad la
va de imperio, y de hacerlo cabe contra ella la va del amparo.
307

b) El recurso de amparo, por su propia naturaleza, tiene por
objeto mantener la supremaca de la Constitucin Poltica y el
imperio de la misma, as como de las leyes constitucionales, y
procede en contra de toda disposicin, acto o resolucin y en
general, contra toda accin u omisin de cualquier funcionario,
autoridad o agente de los mismos que viole o trate de violar los
derechos y garantas consagrados en la Constitucin Poltica. Por
su naturaleza de recurso extraordinario, la ley que regula su
ejercicio, reviste al mismo de ciertos y determinados requisitos que
deben de cumplirse por la persona natural o jurdica que hace uso
de dicho remedio legal ante el Tribunal competente, y que de no
cumplirse, hacen que el recurso corra la suerte de ser declarado
improcedente. La Ley de Amparo, publicada en el diario oficial La
Gaceta el veinte de diciembre de 1988, seala de manera expresa en
los arts. 26 y 27 los requisitos que deben observarse para la
interposicin de la demanda correspondiente.
308

c) Esta Sala tiene el criterio de que aun cuando el recurso de
Amparo est especficamente establecido y regulado para proteger
contra violaciones de derechos y garantas consagradas en la
Constitucin Poltica, en aquellos casos en que determinados actos
administrativos son claramente violatorios de derechos
establecidos en una ley ordinaria, puede acogerse el recurso de
amparo por violacin al principio de legalidad.
309

Efectivamente, el principio de legalidad est establecido en
nuestra Constitucin en los arts. 32, 129, 130, 131, 150 inc. 1, 160,
164 inc. 4 y 182. sta nos induce a pensar que la sentencia final de

307
S. 9:00 a.m. del 22 de abril de 1993 B. J., pg. 26.
308
S. 10:45 a.m. del 12 de junio de 1995, B. J., pg. 47.
309
S. de la Sala Constitucional No. 117 de las 2:00 p. m. del 3 de octubre de 2002.

lo contencioso administrativo puede ser objeto de amparo si se
viola la Constitucin.
Nuestra Ley de Amparo es el instrumento legal mediante el cual
se ejerce el control del ordenamiento jurdico y de las actuaciones
de los funcionarios pblicos para mantener y restablecer el imperio
de la Constitucin Poltica.
310

3. DERECHOS TUTELADOS

Es difcil hacer una lista completa de todos los derechos que
consagra nuestra Constitucin, porque ocupara mucho espacio.
Existen derechos individuales, derechos polticos, derechos
sociales, derechos de la familia y derechos laborales.
A manera de ejemplos citar algunos: derecho a la nacionalidad;
derecho a la vida; derecho a la libertad individual; derecho a la
vida privada; a la honra y la reputacin; a la imagen, a la
inviolabilidad del domicilio, de las comunicaciones y de los
documentos privados; derecho a la seguridad; derecho al
reconocimiento a la capacidad y personalidad jurdica de las
personas; derecho a la autonoma personal; libertad ideolgica;
libertad de pensamiento y conciencia; libertad religiosa; libertad de
culto; derecho de circulacin y residencia; igualdad ante la ley, la
jurisdiccin y el debido proceso; presuncin de inocencia; proceso
rpido; juzgamiento por tribunal competente establecida por la ley
(el juez natural) e imparcial; derecho a ser juzgado por un tribunal
de jurado; derecho a la defensa; derecho de recurrir a un tribunal
superior; derecho a no ser procesado dos veces (non bis in idem);
principio de legalidad y de retroactividad a favor del reo;
publicidad del proceso; inimputabilidad los menores; respeto a la
integridad fsica, psquica y moral; no prisin por deudas; derecho
a la propiedad privada y prohibicin a la confiscacin de bienes;
libertad de empresa; el principio de irretroactividad de la ley;
derecho de asociacin; derecho de reunin; derecho de
manifestacin; derecho de peticin; el sufragio; el derecho a la

310
S. 10:45 a.m. del 7 de agosto de 1995, B. J., pg, 105.

educacin, recreacin, deporte y cultura; autonoma universitaria;
derecho a la cultura, creacin artstica y el deporte; la libertad de
ctedra; derecho a la salud; derecho a la seguridad social; derecho a
una vivienda digna; derecho de proteccin al medio ambiente;
derecho del consumidor; libertad de expresin; proteccin al
matrimonio y a la unin de hecho estable; proteccin a la
reproduccin; proteccin a los ancianos; proteccin de los menores;
libertad de trabajo; derecho a la huelga y libertad sindical.
Por otra parte, de acuerdo con el art. 46 de la Constitucin son
aplicables con rango constitucional los derechos consagrados en la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos; en la Declaracin
de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de
las Naciones Unidas; y en la Convencin Americana de Derechos
Humanos de la Organizacin de Estados Americanos.
Ni la ley ni la Constitucin excluyen de la proteccin del
amparo los derechos establecidos en la Constitucin y los
instrumentos internacionales, pero evidentemente la intensidad de
proteccin vara, porque algunos derechos necesitan de desarrollo
o reglamentacin de la ley ordinaria, o porque los recursos
econmicos imposibilitan su cumplimiento.

4. LA PRETENSIN DEL AMPARO

En el amparo, la pretensin es la peticin del quejoso al rgano
jurisdiccional para que le restituya o preserve sus derechos, si el
hecho contra el cual se recurre fuere positivo; si fuere negativo, la
pretensin es obligar al funcionario a respetar la ley y cumplir con
lo que sta exija.
La Corte Suprema ha expresado que el recurso de amparo tiene
sus races en la necesidad de encontrar un medio jurdico que
consagre y haga respetar los derechos establecidos en la
Constitucin Poltica, a favor de las personas que hubieren sido
agraviadas por parte de funcionarios, autoridades o agentes de los

mismos, y que necesitaren de su proteccin mediante la accin
correspondiente.
Conforme este concepto nuestra Ley de Amparo es el
instrumento legal mediante el cual se ejerce el control del
ordenamiento jurdico y de las actuaciones de los funcionarios
pblicos para mantener y restablecer el imperio de la Constitucin
Poltica.
311

5. LAS PARTES
Las partes en el amparo son tres: el quejoso o recurrente, la
autoridad responsable y el Procurador General de Justicia. Tambin
pueden intervenir los terceros interesados.
312

Lo pueden interponer las personas naturales, las personas
jurdicas privadas o pblicas: las sociedades civiles o comerciales, las
organizaciones no gubernamentales, los sindicatos, el Estado y sus
entes, las municipalidades, los partidos polticos, el Procurador
General de la Repblica, el Procurador de Derechos Humanos.
El amparo slo puede promoverse y tramitarse a peticin de parte.
Rige el principio del impulso privado. La Corte Suprema de Justicia
dice que el principio de iniciativa lo recoge el art. 23 de la Ley de
Amparo, el cual ordena que la tramitacin del recurso de amparo slo
se realiza por iniciativa de la parte agraviada.
313

Haremos un breve estudio de la legitimacin y de las diferentes
capacidades de las partes en el amparo.

A. CAPACIDAD PARA SER PARTE
Es la aptitud de ser sujeto del amparo. La tienen todas las personas
naturales por el hecho de ser tales, las personas jurdicas y pblicas, y
hasta los extranjeros. Ejemplos: los menores de edad tienen capacidad
para ser parte en el amparo, los dementes o incapacitados en general;

311
S. 11:30 a.m. del 7 de junio de 1995, B. J., pg. 35. S. 10:45 a.m. del 21 de diciembre de
1993, B. J., pg. 219. S. 11:30 a.m. del 7 de junio de 1995, B. J., pg. 35. S. 12 m. del 3 de julio de
1995, B. J., pg. 66.
312
313

las personas jurdicas tienen capacidad para ser parte a menos que se
hayan extinguido o an no hayan surgido a la vida legal (v. gr., una
sociedad annima que no est inscrita). Esta capacidad equivale a la
capacidad de goce, y se refiere a la capacidad de las personas de
poder ser titulares de derechos fundamentales.
a) Personas naturales. Pueden interponer el amparo todas las
personas naturales, tanto nacionales como extranjeras.
Los nicaragenses tienen una capacidad plena. Los extranjeros
tienen los mismos derechos y deberes que los nicaragenses con
excepcin de los derechos polticos (sufragio activo y pasivo, etc.), de
los que establezcan las leyes, y no tienen derecho de intervenir en los
asuntos polticos del pas. As lo dispone el art. 27 de la Constitucin,
el que para reforzar esta idea expone en su parte final que el Estado
respeta y garantiza los derechos reconocidos en la Constitucin a
todas las personas que se encuentren en su territorio y sujetos a su
jurisdiccin.
Por otra parte, el art. 46 de la Constitucin protege en el territorio
nacional a todas las personas en sus derechos inherentes y los
consignados en los principales documentos y declaraciones
internacionales sobre derechos humanos que incorpora a la
Constitucin.
Un problema fundamental es el relativo a la proteccin del
nasciturus. En el art. 5 y siguientes del Cdigo Civil, se distingue entre
personas de existencia visible o legal (los ya nacidos) y las personas
con existencia natural o concebidos en el vientre materno. Los
primeros son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, y
les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no le
fueren expresamente prohibidos. Estos artculos del Cdigo Civil
desarrollan en parte el art. 32 de la Constitucin, el cual dispone que
ninguna persona est obligada a hacer lo que la ley no manda ni
impedida de hacer lo que ella prohbe. Esto viene a confirmar el
derecho que tienen todas las personas naturales para interponer el
amparo.
Las personas por nacer son las concebidas en el vientre materno, y
desde ese momento comienza su existencia natural. Se les debe

proteccin para conservarles la vida mediante la intervencin de la
autoridad, la cual tomar todas las providencias para garantizar la
existencia del concebido que se crea se encuentre de algn modo en
peligro. Tambin se les puede nombrar guardador para protegerles
los derechos eventuales que puedan adquirir por su existencia legal.
Este tipo de legislacin permite al nasciturus, a travs de su
guardador, interponer el amparo para defender sus derechos
eventuales o su vida cuando hubiere peligro de aborto. Tambin
podra ejercer esta accin el Ministerio Pblico o el Procurador de los
Derechos Humanos.
Nuestra legislacin no acepta ninguna de las dos tesis legales que
fundamentan el aborto: la que considera al aborto como un derecho,
pero admite causa justificada para realizarlo, dentro de un criterio
amplio; y la que lo considera un acto antijurdico, pero lo admite de
manera justificada dentro de un criterio restrictivo.
La primera tesis la sostiene la Suprema Corte de los Estados
Unidos a partir de 1973, cuando en el caso Rose versus Wade
consider que las mujeres embarazadas tienen un derecho
constitucional a interrumpir el embarazo como consecuencia directa
de sus derechos de libertad, igualdad y privacidad, dentro de un
criterio amplio. Pero este derecho, como cualquier otro, tiene lmites
establecidos por el legislador de manera justificada.
La segunda tesis proviene del Tribunal Constitucional Federal
alemn, para quien la vida es un bien jurdico que debe protegerse
hasta frente a la libertad de la mujer embarazada dentro de un criterio
restrictivo, por lo que la interrupcin del embarazo es un acto
antijurdico que se puede eximir de responsabilidad penal bajo cierta
circunstancia que lo justifiquen, ya que en caso contrario es un delito.
El art. 165 de nuestro Cdigo Penal despenaliza solamente el
aborto teraputico, determinado con la intervencin de tres
facultativos. Adems, se exige el consentimiento del cnyuge o de la
persona ms cercana a la mujer.
b) Las personas jurdicas de Derecho Privado. Las personas
jurdicas de Derecho Privado pueden interponer el amparo. En la Ley
de Amparo de 1980 se exiga el requisito de la afectacin de sus
intereses patrimoniales. Era una condicin tanto para las personas

jurdicas de Derecho Privado como para las de Derecho Pblico. La
eliminacin de este requisito permite una mayor amplitud para la
legitimacin de las personas jurdicas en relacin con la violacin de
los derechos constitucionales.
Un sector doctrinal que limita la titularidad a las personas
naturales no concibe a las personas jurdicas como titulares directos
de los derechos fundamentales, sino de manera secundaria, pues
representan una titularidad de los sujetos primarios que son las
personas individuales.
Es ms, existe la posibilidad de que un mismo derecho tenga
aspectos que puedan ser titularizados por una persona jurdica y
otros aspectos que no los puede titularizar.
La determinacin de las titularidades de los derechos
fundamentales es algo complejo. No se puede hacer en forma general
en relacin con todos y cada uno de los derechos. El tema es algo
casustico. Deben tenerse en cuenta, entre otros elementos, la
naturaleza del derecho, las finalidades de las personas jurdicas y la
ley.
Inicialmente, a las personas jurdicas se les negaba la capacidad
para ser titulares de derechos fundamentales.
314
stos solamente eran
atribuidos a las personas naturales para protegerlas frente al Estado.
Superadas en parte estas ideas y ante el aumento de los derechos y la
amplitud del desarrollo de los mismos, surge el criterio de que las
personas jurdicas puedan ser titulares de derechos fundamentales
atendiendo a la naturaleza del derecho que puedan ejercer. Es una
titularidad general de los derechos, pero limitada por la naturaleza
del derecho y por lo establecido en la ley.
Por ejemplo, las personas jurdicas privadas son titulares (lo
mismo que las pblicas) de los derechos a la inviolabilidad del
domicilio; del derecho de no ser sancionadas administrativamente
por acciones u omisiones que al momento de producirse no

314
German J. Bidart Campos se pronuncia a favor de conceder la titularidad de los
derechos humanos a las entidades intermedias que integran la sociedad pluralista:
asociaciones, agrupaciones, corporaciones, organizaciones, etc., porque con ellas el hombre
individual expande y despliega su sociabilidad, su libertad, sus energas creadoras, su
iniciativa privada y donde realiza muchos de sus fines parciales (Teora General de los Derechos
Humanos. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991, pg. 371).

constituyen infraccin; del derecho de propiedad; del derecho de
reunin; etc. Sin embargo, carecen del derecho al sufragio activo y
pasivo; del derecho de la identidad familiar; del derecho a la libertad
personal; de los derechos concedidos a la familia en general; del
derecho de asilo; del derecho a no ser extraditado; derecho al
matrimonio; derecho al aborto, y a la muerte digna en los casos
permitidos por la ley; etc. Son las personas naturales las que tienen la
titularidad en estos casos.
A esta limitacin de las personas jurdicas debe agregarse el
mbito de sus finalidades. Por ejemplo: un sindicato debe limitar sus
funciones a la finalidad que de acuerdo con la ley le es asignada y no
tiene, por ejemplo, titularidad de libertad religiosa; una sociedad
mercantil y civil tiene titularidad sobre el derecho de propiedad y no,
por ejemplo, sobre el derecho al sufragio; un partido poltico debe
limitar sus funciones a aqullas para las que fue creado, y no tiene
titularidad, por ejemplo, del derecho de asilo.
Es conveniente advertir que la persona jurdica, o el Estado como
tal, no puede fundar en la titularidad de un derecho fundamental la
ampliacin o modificacin del mbito de sus competencias.
Las ideas expuestas en este apartado se convienen con el art. 19. III
de la Ley Fundamental de Bonn, que dice: "Los derechos
fundamentales se extienden a las personas jurdicas nacionales en la
medida en que, con arreglo a su respectiva naturaleza, aqullos les
sean aplicables".
c) Personas de carcter pblico. La capacidad de las personas de
carcter pblico para adquirir derechos fundamentales es ms
complicada. Si las personas jurdicas de carcter pblico son sujetos
de derechos fundamentales, lo son con carcter excepcional.
Sobre la capacidad de las personas pblicas existen dos tesis
contradictorias. La primera le niega el derecho de interponer el
amparo al Estado
315
y sus entes, por ser nicamente titulares de

315
Germn J. Bidart Campos expresa que no es correcto incluir entre los sujetos de
derechos humanos al Estado, aunque detecta la posibilidad de atribuirle excepcionalmente
ciertos derechos desprovistos de la naturaleza que, con otros fundamentos filosficos,
histricos y polticos, revisten los derechos humanos. Entre ellos: el derecho a la propiedad, a

competencias, potestades y atribuciones y no de derechos
fundamentales. La segunda, por el contrario, acepta que las personas
jurdicas de Derecho Pblico (Estado, municipios, entes guberna-
mentales) sean sujetos de ciertos derechos fundamentales que, por su
naturaleza, puedan ejercer, y, por lo tanto, estaran legitimadas para
defenderlos por medio del amparo. El tema no es pacfico ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia.
Creo que las personas jurdicas de carcter pblico pueden
interponer el amparo cuando actan como personas de carcter
privado; cuando invocan el derecho a una tutela judicial efectiva sin
indefensin; cuando defienden a sus miembros en el cumplimiento
de sus fines: cuando la universidad defiende la libertad de ctedra;
cuando la Iglesia defiende la libertad religiosa; y cuando las
municipalidades defienden su autonoma.
La doctrina le niega el derecho de amparo a las personas jurdicas
de carcter pblico cuando lo hacen para defender sus competencias,
facultades y atribuciones frente a otras personas jurdicas de carcter
pblico. Se dice que el amparo es un instrumento de defensa de los
ciudadanos frente a los poderes, y no de proteccin a stos.
Tales asuntos o conflictos deben ser solucionados por la Corte
Suprema de Justicia de acuerdo con el art. 164 incs. 10 a 13 de la
Constitucin. El procedimiento an no est reglamentado, a pesar de
lo cual es posible hacer el planteamiento y que resuelva la Corte
Suprema como lo hizo recientemente en un conflicto entre la
Asamblea Nacional y el Presidente de la Repblica.
316

B. CAPACIDAD PROCESAL

Es la capacidad de las personas de comparecer al proceso por s
mismas. Las personas naturales la adquieren a los veintin aos. Por
ejemplo: los menores de edad tienen capacidad para ser parte en el
amparo, pero no capacidad procesal para comparecer por s al
amparo. Lo pueden hacer a travs de su representante legal.

la jurisdiccin y al debido proceso. Teora General de los Derechos Humanos. Ob. cit., pg. 41 y
sigts.).
316
S. 9:00 a.m. del 7 de enero de 1997.

Las personas jurdicas lo pueden interponer por medio de
apoderado especialmente autorizado para ello. Esta capacidad
equivale a la capacidad de ejercicio.
El art. 29 de la Ley de Amparo permite al menor que hubiere
cumplido quince aos interponer el amparo personalmente cuando
su representante estuviere ausente o impedido, pero se le nombrar
un guardador especial para que lo represente. Si el menor no tena
quince aos y se ausent o estuviere impedido su representante,
podr interponer el amparo en su nombre el Procurador General de
Justicia o cualquiera otra persona.
Sin embargo, la Corte Suprema ha dicho que un menor de
diecinueve aos de edad con estudios universitarios puede
interponer amparo, y se le ampara contra la declaracin de nulidad
de un juicio que sigui y en la que no se le opuso la excepcin de falta
de capacidad.
317

C. LEGITIMACIN AD CAUSAM ACTIVA Y PASIVA

Se refiere a la relacin material y bilateral entre el recurrente y el
recurrido. El recurrente invoca la titularidad de un derecho
fundamental que ha sido violado o peligra que lo sea (legitimacin
activa). Esta reclamacin debe dirigirse en contra de la autoridad que
ha violado o ha puesto en peligro el derecho fundamental invocado
por el recurrente en virtud de un acto, disposicin, resolucin u
omisin (legitimacin pasiva).
318
El amparo, pues, se interpone contra
el funcionario o autoridad que emiti el acto, disposicin o resolucin
o incurri en omisin, contra el agente ejecutor o contra ambos, segn
lo dispone el art. 24 de la Ley de Amparo.
Si de acuerdo con lo expuesto, slo la persona agraviada en sus
derechos consagrados en la Constitucin puede proponer el
amparo, es lgico concluir que no cabe en los casos siguientes: si es

317
S. 11: 30 a.m. del 29 de enero de 1997.
318
La Corte Suprema expresa que es improcedente el amparo interpuesto por persona
diferente del agraviado (S. 11:00 a. m. del 3 de febrero de 1988 B. J., pg. 32). En otra sentencia
declar sin lugar el amparo por no demostrarse el acto violatorio (S. 9:30 a. m. del 23 de julio
de 1982, B. J., pg. 326).

interpuesto por el acreedor del agraviado haciendo uso de la accin
oblicua consagrada en el art. 1870 del Cdigo Civil, pues en el
amparo se protegen slo intereses directos y personales, y el del
tercero en este supuesto es indirecto; cuando se ha violado otra
disposicin que no consagra un derecho fundamental.
Existe el amparo contra los particulares? Como lo expresamos
antes, en nuestra legislacin no se acepta el amparo contra los
particulares; pero en la doctrina existe una fuerte corriente
favorable para establecerlo y varios pases, algunos bajo ciertas
modalidades, ya lo contemplan: Argentina, Paraguay, Colombia
(accin de tutela), Per Bolivia, Uruguay, Costa Rica y
Guatemala.
319

Son varios los argumentos que se esgrimen: en la sociedad
moderna existen enormes transnacionales y grupos de presin e
intereses con poderes similares o superiores al Estado; el ejercicio
de los derechos de uno tiene como lmite el ejercicio de los derechos
de la otra, interrelacin que en la vida real es difcil que se
desarrolle en forma armoniosa o normal, a la cual contribuyen los
poderes privados antes citados; como consecuencia, se palpan con
frecuencia colisiones entre la autonoma de la voluntad y el
principio de igualdad, entre la libertad de expresin y de ctedra y
la libertad de crear centros de educacin, entre la libertad de
expresin y el principio de la inocencia en el proceso, entre la
libertad de expresin y el honor.
320

Estos derechos deben ser respetados tanto por el Estado como
por los particulares, pues la Constitucin obliga a ambos, y los
particulares deben respetar el derecho de los otros, segn se
desprende de los arts. 24, 25 y 29 de la Constitucin. Adems, la
forma en que estn redactados muchos artculos de la Constitucin
dan a entender lo expuesto: Art. 23. El derecho a la vida es
inviolable..., Art. 24 Toda persona tiene deberes para con la
familia..., Art. 25 Toda persona tiene derecho: 1). A la libertad

319
Cfr. Ivn ESCOBAR FORNOS. Los Derechos Humanos y el Control del Poder Privado. Ob. cit.
320
Para Germn J. Bidart Campos los derechos humanos son ambivalentes porque se
hacen valer frente a dos sujetos pasivos: el Estado y los particulares (Teora General de los
Derechos Humanos. Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina. 1991, pg. 13 y sigts.).

individual..., Art. 26. Toda persona tiene derecho: 1) A su vida
privada y a la de su familia....
Tambin en este mismo sentido se manifiestan los arts. 26, 27,
29, 30, 31, 32, 33, 34 de la Constitucin. Esta enumeracin no agota
la lista, pues existe un buen nmero de artculos que falta por citar.

6. LOS TERCEROS INTERESADOS

Segn se desprende del art. 41 de la Ley de Amparo son tres las
partes en el amparo: el quejoso o recurrente, la autoridad
responsable y la Procuradura General de la Repblica.
Los terceros pueden intervenir en litis consorcio con el recurrente,
o bien coadyuvando con ste siempre que tenga un inters directo.
Si el tercero que puede formar un litisconsorcio con el recurrente no
se presenta al amparo, puede hacerlo en forma separada y proceder
posteriormente a la acumulacin de autos en su caso.
Si al tercero le interesa que se mantenga la resolucin recurrida
puede coadyuvar con la autoridad recurrida, pero no puede formar
litis consorcio con ella. Tambin puede intervenir en forma
independiente defendiendo dicha resolucin.

7. PLAZO PARA SU INTERPOSICIN

El recurso de amparo debe interponerse dentro de treinta das
contados desde la notificacin o conocimiento legal del acto,
disposicin o resolucin. Segn el art. 78 de la Ley de Amparo,
todos los plazos son improrrogables. No obstante, se puede
ampliar por razn de la distancia, segn lo dispuesto en el art. 26
de dicha Ley; asimismo, se suspende por caso fortuito o fuerza
mayor segn se deduce del art. 51 inc. 4 de la Ley de Amparo,
cuando expresa que se suspender de acuerdo con el Derecho
comn, y el art. 168 inc. 2. del Cdigo de Procedimiento Civil
dispone que slo por fuerza mayor que impida utilizarlos podrn
suspenderse los plazos durante su curso.


No se interrumpe el trmino para proponer el amparo, si en la
va administrativa se interpone un recurso improcedente o no
permitido o interpuesto ante una autoridad no competente.
La Corte Suprema ha expresado que:
a) No interrumpe el plazo la interposicin de un recurso
improcedente.
321

b) Mientras existan plticas con el funcionario responsable no
corre el trmino para interponer el amparo, aunque dicho
funcionario mantenga su negativa.
322

c) La interposicin de un recurso no establecido por la ley no
interrumpe el trmino para proponer el amparo.
323

d) Es improcedente el amparo cuando se recurri en la va
administrativa ante la autoridad incompetente para ello y, como
consecuencia, se dej transcurrir el trmino para recurrir de
amparo.
324

e) Es improcedente el amparo que no contiene ninguna fecha
relativa a la causa o motivo, que sirva como punto de partida para
computar el trmino de interposicin del amparo.
325

f) El plazo es de das y se cuenta da por da.
326

g) El trmino para interponer el recurso se cuenta desde que el
recurrente tuvo conocimiento del acto, aun cuando la notificacin
sea posterior.
327

h) El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, en su Pargrafo V Del
Modo de Contar los Intervalos del Derecho, expresa en el prrafo
XXVI que el da es el intervalo entero que corre de media noche a
media noche, y los plazos de da no se contarn de momento a
momento ni por hora sino de la media noche en que termina el da
de su fecha. El prrafo XXX del Ttulo Preliminar tambin expresa:

321
S. 12 m. del 8 de marzo de 1919, B. J., pg. 2244.
322
S. 1:40 a.m. del 26 de mayo de 1965, B. J., pg. 156.
323
S. 9:45 a.m. del 7 de junio de 1967, B. J., pg 104. S. 11:00 a. m. del 18 de noviembre de
1971, B.J. pg. 223. S. 11:40 a. m. del 10 de marzo de 1972, B. J. pg. 33.
324
S. 11:40 a. m. del 9 de febrero de 1970, B. J., pg. 28. S. 9:45 a.m. del 6 de septiembre de
1976, B. J. pg. 205.
325
S. 9:00 a.m. del 11 de diciembre de 1974, B. J., pg. 257.
326
S. 11:00 a.m. del 24 de noviembre de 1962, B.J., pg. 509.
327
S. 11:00 a. m. del 2 de septiembre de 1986 B. J., pg. 237.

Todos los plazos sern continuos y completos, debiendo siempre
terminar en la media noche del ltimo da; as, los actos que deben
ejecutarse en o dentro de ciertos plazos, valen si se ejecutan el
ltimo da en que termina el plazo.
328

i) Si el ltimo da para interponer el amparo es inhbil se
entender que el ltimo da de plazo es el siguiente que fuere hbil,
de acuerdo con el art. 162 del Cdigo de Procedimiento Civil.
329

j) El recurso de amparo se interpondr dentro del trmino de
treinta das contados desde que se haya notificado o comunicado
legalmente al agraviado, la disposicin, acto o resolucin,
considerando que dicho trmino se cuenta por das calendario, ya
que los trminos judiciales son aplicables en los juicios
ordinarios.
330

8. COMPETENCIA

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia es
la competente para conocer y fallar el amparo; pero la Ley de
Amparo comision al tribunal de apelaciones donde no hay salas, o
a la sala civil de stos donde existen, para que instruya las primeras
actuaciones hasta la suspensin del acto inclusive
331
. Se concede tal
comisin para facilitar la interposicin y adelantar ciertos trmites
del recurso.
Este artculo habla de conocer de estas primeras diligencias, lo
cual es excesiva afirmacin, porque de acuerdo con el art. 164 inc. 3
de la Constitucin, a la Corte Suprema le corresponde el
conocimiento y fallo del amparo. La atribucin concedida al
tribunal de apelaciones slo la podemos apreciar como una
comisin judicial concedida por la ley.
a) El tribunal de apelaciones no puede declarar improcedente un
amparo por falta de los requisitos formales. Slo est autorizado a

328
S. 11: 00 a.m. del 24 de noviembre de 1992, B. J., pg. 254.
329
S. 9:00 a. m. del 22 de enero de 1993, B. J., pg. 1.
330
S. 12 m. del 21 de julio de 1995, B. J., pg. 90.
331

concederle un plazo al recurrente para que corrija su recurso, y si ste
lo deja pasar sin hacer las correcciones, se declarara como no
interpuesto.
332

b) El tribunal de apelaciones no puede declarar inadmisible un
recurso de amparo.
333

El art. 25 de la Ley de Amparo dispone que el amparo se
interpondr ante el tribunal de apelaciones respectivo; pero no
establece reglas de competencia por razn del domicilio que
determine la competencia Cul domicilio determinara la
competencia: el del recurrente, el del funcionario recurrido, o el que
elija el recurrente? La Corte no tiene un criterio firme. Ha dicho que:
i) Para determinar esta competencia, de acuerdo con el art. 41 de la
Ley de Amparo se aplica el art. 280 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que expresa que el domicilio de una persona determina la
jurisdiccin de las autoridades que deben conocer la demanda en
contra de ellas. Por tanto, siendo el domicilio de la autoridad recurrida
la ciudad de Managua, el tribunal competente donde debe
interponerse el recurso es el Tribunal de Apelaciones de Managua,
Sala de lo Civil.
334

ii) El amparo debe interponerse ante el tribunal del lugar en que se
ha ejecutado el acto contra el cual se recurre.
335

iii) El amparo debe interponerse ante el tribunal de apelacin que le
corresponde al recurrente por razn de su domicilio.
336

iv) El recurso de amparo puede interponerse tambin en el
domicilio del recurrido a eleccin del recurrente.
337

Creo, fundado en el principio pro libertate, que el recurrente puede
interponer el amparo en su domicilio, en el domicilio del recurrido o
en el lugar donde se ha ejecutado el acto, a su eleccin, aunque
comprendo que cuando son varios los interesados pueden plantearse
algunos problemas frente a recursos interpuestos en diferentes
tribunales.

332
S. 11:00 a. m. del 26 de febrero de 1990. B. J. pg. 52.
333
S. 10:45 a. m. del 19 de octubre de 1990. B. J., pg. 189.
334
S. 9:00 a. m. del 2 de abril de 1993, B. J., pg. 26.
335
Cta. 5 de septiembre de 1988 B. J., pg. 383.
336
Sala Constitucional. 8:30 a. m. del 8 de mayo del 2003.
337
Sala Constitucional. S. 10:45 a. m. del 23 de Junio del 2003.

9. TRAMITACIN

La Corte Suprema de Justicia, en muchas sentencias, antes de
entrar a exponer sus consideraciones sobre el caso, hace un
resumen del procedimiento y sus etapas. Resumiremos una.
El recurso de amparo slo puede interponerse por parte
agraviada. Se entiende por tal toda persona natural o jurdica a
quien perjudique o est en inminente peligro de ser perjudicada
por toda disposicin, acto o resolucin, y, en general, toda accin u
omisin de la autoridad que viole o trate de violar los derechos y
garantas consagrados en la Constitucin Poltica.
Se interpondr ante el tribunal de apelaciones respectivo o ante
la sala para lo civil de los mismos en donde estuvieren divididos en
salas, el que conocer de las primeras actuaciones hasta la
suspensin del acto inclusive, correspondindole a la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia el conocimiento
ulterior hasta la resolucin definitiva.
Debe interponerse dentro del trmino de treinta das, que se
contar desde que se haya notificado o comunicado legalmente al
agraviado, la disposicin, acto o resolucin. En todo caso, este
trmino se aumentar en razn de la distancia. Tambin podr
interponerse desde que la accin u omisin haya llegado a su
conocimiento.
El recurrente est en la obligacin de haber agotado de previo
los recursos ordinarios establecidos por la ley, es decir, la va
administrativa correspondiente. Todo de conformidad con lo que
disponen los arts. 23 y siguientes en lo conducente de la Ley de
Amparo vigente.
El tribunal de apelaciones dentro de tres das, de oficio o a
solicitud de parte, puede decretar la suspensin del acto o
denegarlo.
Se pedir a los recurridos que enven su informe al Supremo
Tribunal, dentro del trmino de diez das a partir de la fecha en que
reciban el correspondiente oficio, agregando las diligencias de todo
lo actuado. Las partes debern personarse ante la Corte Suprema
dentro del trmino de tres das hbiles ms el de la distancia, para

hacer uso de sus derechos. Si la parte recurrente no se persona
dentro del trmino sealado, se declarar desierto el recurso de
conformidad con lo establecido en el art. 38 de la Ley de Amparo
vigente.

A. EL AMPARO ES UN RECURSO EXTRAORDINARIO

La Constitucin califica de recurso nuestros procesos
constitucionales de amparo, exhibicin personal y recurso de
inconstitucionalidad. La Corte Suprema le ha agregado el
calificativo de extraordinario al recurso de amparo, destinado a
mantener la supremaca de la Constitucin, y sujeto a ciertos
requisitos.
338
Tambin lo considera como un recurso eminente o
extremadamente formalista.
339

Esta opinin es contraria a los principios de celeridad y
antiformalidad de los procesos constitucionales recogidos por
nuestra Constitucin y la Ley de Amparo. Creo que la Corte se est
excediendo, tornando difcil el conocimiento del fondo del amparo.

B. EL AMPARO NO ES BI-INSTANCIAL

Algunos juristas, apoyados en una opinin aislada de la Corte
Suprema de Justicia,
340
han sostenido que el amparo es un
procedimiento bi-instancial entre la Sala Civil del Tribunal de
Apelaciones y la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia.

338
La Corte Suprema ha dicho que el amparo es un recurso extraordinario cuyo nico fin
es mantener la supremaca de la Constitucin, sujeto a estar revestido de ciertos requisitos (S.
10:45 a.m. del 12 de junio de 1995, B. J., pg. 47. S. 10:45 a.m. del 12 de junio de 1995, B. J., pg.
47. S. 10:45 a.m. del 11 de julio de 1995, B. J., pg. 86. S. 9:00 a. m. del 3 de julio de 1996, B. J.,
pg. 194).
339
El amparo es un recurso eminente o extremadamente formalista, entendindose que
cuando la parte afectada no cumple de forma estricta con el procedimiento legal pierde su
accin. (S. 10:30 a.m. del 20 de noviembre de 1995, B. J., pg. 115. S. 10:30 a.m. del 26 de marzo
de 1996, B. J., pg. 88. S. 10: 30 a.m. del 27 de marzo de 1996, B. J., pg. 91. S. 10:30 a. m. del 4 de
julio de 1996, B. J., pg. 161).
340
La Corte Suprema ha dicho que para la tramitacin del recurso de amparo se establece
un procedimiento bi-instancial entre la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones y la Corte
Suprema de Justicia. (S. 10:30 a.m. del 19 de enero de 1994, B. J., pg. 1).

En realidad, es una comisin de carcter procesal la que se le ha
atribuido a la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones y no la
potestad de conocimiento del fondo del asunto, lo que corresponde
a la Corte Suprema de Justicia. Al no conocer del fondo y slo
tramitar algunas diligencias previas, no se podra decir que el
Tribunal de Apelaciones conoce en primera instancia en el proceso
de amparo.

C. ESCRITO DE INTERPOSICIN

Segn se desprende de la Ley de Amparo vigente, el curso del
amparo puede dividirse en dos etapas.
La primera etapa se realiza ante el tribunal de apelaciones y
abarca el escrito de interposicin, el examen que hace el tribunal
sobre el cumplimiento de los requisitos del escrito, la admisin o
denegacin de la suspensin del acto reclamado, la peticin del
tribunal a la autoridad sealada como responsable para que
informe a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia y, por ltimo, el emplazamiento para que comparezcan
ante este Alto Tribunal.
La segunda etapa se realiza ante la Sala de lo Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia, y comprende la apertura a prueba, la
sentencia definitiva y la ejecucin del amparo. Estas dos etapas del
amparo estn reconocidas por abundante jurisprudencia.
341

De acuerdo con el art. 27 de la Ley de Amparo, el recurso de
amparo se interpone por escrito y en papel comn, con copias

341
S. 10: 30 a.m. del 11 de mayo de 1995, B. J., pg. 23. S. 12 m. del 21 de julio de 19995, B.
J., pg. 90. S. 10:30 a. m. del 6 de octubre de 1994, B. J., pg. 171. S. 10:30 a.m. del 11 de mayo de
1995, B. J., pg. 23. S. 10:30 a. m. del 19 de junio de 1995, B. J., pg. 57. S. 10:30 a.m. del 20 de
junio de 1995, B. J., pg. 59. S. 10:30 a. m. del 10 de julio de 1995, B. J., pg. 80. S. 10:30 a.m. del
20 de noviembre de 1995, B. J., pg. 158. S. 9:30 a.m. del 10 de agosto de 1993, B. J., pg. 87. S.
10:30 a.m. del 19 de junio de 1995, B. J., pg. 57. S. 10:30 a.m. del 20 de junio de 1995, B. J., pg.
59. S. 10:30 a.m. del 10 de julio de 1995, B. J., pg. 80. S. 10:30 a. m. del 21 de noviembre de
1995, B. J., pg. 160. S. 12 m. del 21 de julio de 1995, B. J., pg. 90. S. 10:30 a.m. del 15 de octubre
de 1995, B. J., pg, 165. S. 10:30 a.m. del 21 de marzo de 1996, B. J., pg. 84. S. 10:30 a.m. del 17
de abril de 1996, B. J., pg. 103. S. 10:30 a.m. del 18 de abril de 1996, B. J., pg. 107. S. 9:30 a.m.
del 15 de julio de 1996; B. J., pg. 194. S. 9:00 a.m. del 5 de julio de 1996, B. J., pg. 208. S. 10:30
a.m. del 26 de marzo de 1996, B. J., pg. 88. S. 9:00 a.m. del 26 de agosto de 1996, B. J., pg. 257.

suficientes para las autoridades sealadas como responsables y
para la Procuradura General de Justicia.
Este escrito debe contener:
a) El nombre, apellido y generales del agraviado y de la persona
que lo promueva en su nombre.
b) El nombre, apellidos, cargos del funcionario, autoridad o
agentes de los mismos contra quien se interpone el recurso.
En las leyes anteriores de 1950 y 1974 no se exige el
sealamiento de las generales del responsable. En cambio se exigen
en las de 1894, 1911, 1948 y en la vigente.
Sobre esto, la Corte Suprema ha dicho:
i) Si el amparo se dirige contra un cuerpo colegiado debe
expresarse el nombre y cargo de los integrantes.
342

ii) El recurso de amparo debe interponerse en contra del
funcionario o autoridad que ordene el acto que se presume
violatorio de la Constitucin, y no contra el acto o resolucin, el
cual s debe estar claramente identificado.
343

iii) No es improcedente el recurso por el hecho de que haya un
error en el nombre del recurrido.
344

iv) En el recurso deben identificarse los funcionarios que
integran el rgano que dict la resolucin.
345

c) El recurso de amparo debe especificar la disposicin, acto,
resolucin, accin u omisin contra los cuales se reclaman,
incluyendo la ley, decreto-ley o reglamento, que a juicio del
recurrente fuere inconstitucional.
i) Si el amparo se dirige contra un cuerpo colegiado debe
expresarse el nombre y cargo de los integrantes.
346

342
S. 9:00 a. m. del 25 de febrero de 1985, B. J.,pg. 45.
343
12 m. del 15 de julio de 1993, B. J., pg. 78. S. 10:45 a. m. del 10 de junio de 1985, B. J.,
pg, 188. S. 11:00 a. m. del 17 de junio de 1985, B. J., pg. 217. S. 9:00 a. m. del 19 de agosto de
junio de 1978, B. J., pg. 162. S. 9:00 a.m. del 29 de marzo de 1979, B. J., pg. 487.
344
S 11:00 a. m. del 12 de septiembre de 1986, B. J., pg. 237.
345
S. 11:30 a. m. del 21 de diciembre de 1989, B. J., pg. 306.

ii) El amparo debe interponerse contra el funcionario que dict la
orden de que se recurre y no contra sta.
347

iii) El recurso de amparo debe interponerse en contra del funcionario
o autoridad que ordene el acto que se presume violatorio de la
Constitucin y no contra el acto o resolucin, el cual s debe estar
claramente identificado.
348

iv) Se declar improcedente el recurso de amparo interpuesto en
contra del intendente y administrador del Mercado Municipal de
Masaya porque no es funcionario o autoridad o agente.
349

v) No es improcedente el recurso por el hecho de que haya un error
en el nombre del recurrido.
350

d) Las disposiciones constitucionales que el reclamante estima
violadas.
No se exige, como en las Leyes de Amparo de 1894, 1911, 1950 y
1974, expresar el concepto de violacin. En cambio, las de 1939 y 1948
exigen que se exprese tal concepto.
Pero por claridad y para permitirle a la Corte Suprema de Justicia
conocer del fondo y fallar es necesario expresar el concepto de la
violacin, el que debe estar presidido de una exposicin de los hechos
que lo fundamentan. La Ley de Amparo solamente se refiere a la
violacin; pero la infraccin de la Constitucin tambin puede resultar
de la mala interpretacin o aplicacin indebida de sus disposiciones por
la autoridad responsable, en cuyo caso debe explicarse tal circunstancia.
Las disposiciones que deben citarse como violadas son las de la
Constitucin y no las de otras leyes o cdigos, a menos que las
desarrollen, en cuyo caso pueden ser citadas junto con las
constitucionales para ilustrar mejor el concepto de la infraccin. Por
consiguiente, no se cumple con este requisito si slo se citan leyes
ordinarias y no la Constitucin.

346
347
S. 10:45 a. m. del 10 de junio de 1985, B. J., pg. 188. S. 11:00 a. m. del 17 de junio de
1985, B. J., pg. 217.
348
S. 12 m. del 15 de julio de 1993, B. J., pg. 78.
349
S. 10:30 a. m. del 4 de junio de 1996, B. J,. pg. 161.
350
S. 11:00 a. m. del 2 de septiembre de 1986, B. J., pg. 237.

i) En el amparo debe expresarse el concepto de la infraccin de la
disposicin estatutaria citada, por aplicacin en lo pertinente de lo
prescrito para la casacin en el fondo en la causal 2 del art. 2057 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
351

ii) Es improcedente el amparo si se invoca slo la disposicin
relacionada con la garanta de los derechos humanos, sin precisar el
derecho infringido y el concepto de la infraccin.
352

iii) No basta citar disposiciones constitucionales para fundamentar,
sino que deben citarse como violadas y expresar en qu consiste la
violacin.
353

e) El recurso podr interponerse de manera personal o por
apoderado especialmente facultado para ello.
i) En el recurso de amparo los funcionarios o autoridades no
pueden ser representados, pero s podrn por medio de simple oficio
acreditar delegados ante el Tribunal para el solo efecto que rindan
pruebas, aleguen y hagan gestiones en las correspondientes audiencias
de acuerdo con el art. 42 de la Ley de Amparo. El alcalde no puede
otorgar poder porque es un cargo obtenido por eleccin popular, y esa
funcin no puede ser representada por medio de apoderado. Su
gestin tiene que ser personal.
354

ii) Se declara improcedente el recurso de amparo porque no se
cumpli con el requisito de presentar el apoderado del recurrente el
poder judicial especial.
355

f) Por haber agotado los recursos ordinarios establecidos por la ley,
o no haberse dictado resolucin en la ltima instancia dentro del
trmino que la ley respectiva seala.
Son dos las condiciones que se establecen para la procedencia
del amparo: haber agotado todos los recursos legales o no haberse

351
S. 11:00 a. m. del 31 de octubre de 1985, B. J. pg. 340.
352
S. 10:45 a. m. del 3 de octubre de 1986, B. J., pg. 198.
353
S. 11:30 a.m. del 21 de diciembre de 1989, B. J., pg. 304.
354
S. 10:35 a.m. del 2 de febrero de 1979, B. J., pg.459. S. 10:30 a. m. del 15 de diciembre de
1995, B. J., pg. 165.
355

dictado resolucin de la ltima instancia dentro del trmino de ley.
Esto ltimo relacionado con el silencio administrativo.
La Corte Suprema de Justicia sostiene que el agraviado tiene la
obligacin de agotar los recursos ordinarios tendientes a revocar o
modificar los actos. Tales recursos, cuya no promocin hace
improcedente al recurso de amparo, deben estar expresamente
regulados por la ley. Por lo tanto al no estar previstos en sta no
existe recurso alguno que agotar.
356

i) No ha lugar el amparo por no haberse agotado la va
administrativa, ya que al denegarse una apelacin por el Consejo
Nacional de Transporte debi interponerse el recurso de hecho.
Hay dos disentimientos.
357

ii) Contra un acto ejecutado sin forma ni figura de juicio no es
necesario agotar la va administrativa.
358

iii) Cuando no existe un procedimiento claro a utilizar no puede
sealarse falta de agotamiento de la va administrativa. No es ilegal
la orden de remitir la edicin cotidiana de un peridico para ser
censurada, ya que de no hacerse resultara ilusoria la censura
decretada sobre cuestiones militares o de seguridad nacional, y esa
censura es de ndole discrecional. Es improcedente el recurso ya
que, aun cuando la censura no fuera legal en el momento de la
interposicin del recurso, vino a serlo con posterioridad, y adems
se ha ordenado la suspensin de la publicacin del peridico y por
lo tanto se trata de actos ya consumados que no son susceptibles de
ser reparados. Hay tres disentimientos.
359

356
S. 9:30 a.m. del 16 de abril de 1996, B. J., pg. 326. S. 9:00 a. m. del 27 de noviembre de
enero de 1993, B. J., pg. 1. S. 9:00 a.m. del 1 de abril de 1993, B. J., pg. 22. S. 9:00 a. m. del 25
de octubre de 1993, B. J., pg. 162. S. 9:00 a. m. del 26 de octubre de 1993, B. J., pg. 169. S. 3:00
p. m. del 2 de noviembre de 1993, B. J., pg. 180. S. 11:30 a.m. del 6 de junio de 1995, B. J., pg.
35. S. 9:00 a.m. del 4 de julio de 1996, B. J., pg. 202. S. 10:30 a.m. del 2 de mayo de 1996, B. J.,
pg. 125. S. 10:30 a.m. del 4 de junio de 1996, B. J.,pg. 161.
357
358
S. 11:30 a.m. del 16 de agosto de 1982, B. J., pg. 364.
359

iv) La Corte Suprema sostiene que no existen recursos internos
para recurrir contra las resoluciones de la Asamblea Legislativa,
por lo que el recurso de amparo es directo porque no hay va
administrativa que agotar. Existe voto disidente de dos
magistrados, que sostienen que existe un recurso de alzada ante el
pleno de la Asamblea, con lo que se agota la va administrativa.
360

La Corte Suprema dijo que de acuerdo con el art. 27 inc. 6 de la
Ley de Amparo para interponer el amparo es preciso agotar todos
los recursos ordinarios que establece la ley, pero que se tiene por
agotada la va administrativa:
i) Cuando el recurso no existe se puede interponer el amparo
contra las actuaciones de la autoridad.
ii) Cuando las autoridades recurren a las vas de hecho. De esta
actuacin slo pueden resultar actos inexistentes por la gravedad
extrema que surge de la usurpacin de funciones o de la invasin
de atribuciones, o cuando los actos no estn comprendidos en
ninguna de las facultades de la administracin. Se colocan en
general en la categora de actos inexistentes, aquellos en los cuales
hay manifiesta incompetencia para la realizacin de un acto, as,
por ejemplo: Si el Poder Ejecutivo resolviese un litigio sobre
propiedad de tierras, o el Poder Judicial expidiese una ley,
indudablemente que stas sern actuaciones arbitrarias,
actuaciones de hecho de los funcionarios responsables, e
indudablemente que ninguno de estos actos necesitara de una
resolucin judicial para privarlos de sus efectos.
iii) Cuando al quejoso se le ha dejado en indefensin en el
procedimiento.
361

Es preciso que se agoten todos los recursos ordinarios que
concedan en las leyes para despus recurrir de amparo contra la
sentencia que se dicte en el ltimo recurso permitido. No se
permiten saltos en el amparo, pues hay que agotar la va

360
361
S. 9:00 a.m. del 8 de noviembre de 1993, B. J., pg. 180. S. 9:00 a.m. del 25 de octubre de
1993, B. J., pg. 162. S. 9:00 a. m. del 2 de noviembre de 1993, B. J., pg. 175. S. 9:00 a.m. del 11
de noviembre de 1993, B. J., pg. 185.

gubernativa. Son numerosas las sentencias que han declarado la
improcedencia por no haberse agotado la va administrativa.
Cuando la autoridad, a pesar de las reclamaciones, no se pronuncia
sobre las peticiones rechazndolas o acogindolas, se presenta el
problema de determinar el valor jurdico que tiene ese silencio y con
base en l asumir la actitud que corresponda a la solucin encontrada.
Se han formulado cuatro soluciones:
i) La que sostiene que una vez vencido el plazo para dictar
sentencia, el interesado debe pedir que las diligencias pasen a otra
autoridad para que decida.
ii) La que sostiene que, en tal supuesto, otra autoridad de oficio
puede avocarse el conocimiento del problema.
iii) La que sostiene que, una vez vencido el plazo, se entiende que
la autoridad ha decidido afirmativamente, como lo establece el art. 40
de la Ley de Municipios.
iv) La que sostiene que en tal caso la decisin ha sido negativa, por
lo que el quejoso puede intentar los recursos administrativos o
jurisdiccionales correspondientes.
Las dos ltimas soluciones son las ms aceptadas por la doctrina, la
jurisprudencia y la legislacin.
La tesis del silencio negativo es la ms aceptable aunque,
excepcionalmente, en algunos supuestos legales se admite la tesis del
silencio positivo, de mucho riesgo y peligro para la Administracin,
con mayor razn donde no existe un servicio civil tcnico y
organizado, como en nuestro pas.
Segn Eduardo Garca de Enterra, el silencio de carcter negativo
no es un verdadero acto administrativo, sino una ficcin legal con
efectos estrictamente procesales, limitados a abrir la va del recurso.
Sustituye el acto expreso, pero en el fondo no existe una voluntad
expresa de la Administracin.
362

El silencio positivo tiene una funcin y un rgimen diferente al
silencio negativo. El silencio positivo es una tcnica material para

362
La Corte Suprema de Justicia acepta las opiniones de Garca de Enterra y mantiene la
tesis del silencio negativo en varias sentencias (S. 11:30 a.m. del 11 de octubre de 1993, B. J.,
pg. 18).

lograr de manera ms suave la exigencia de obtener una
autorizacin o aprobacin administrativa. Es un verdadero acto
administrativo equivalente a la autorizacin o aprobacin a los que
sustituye. Sus efectos son muy importantes y al mismo tiempo
peligrosos para la Administracin, si no acta con diligencia para
resolver, pues queda vinculado como si hubiera fallado a favor del
reclamante.
363

i) Modernamente se ha establecido que si se descubre silencio
administrativo, se establece como inmediata consecuencia negativa
presunta o acto (fallo) negativo presunto, y por tal razn, cuando
tal ocurra, debe conocer y resolver sobre el asunto, como era deber
del funcionario remiso;
364

ii) El silencio administrativo hace que no corra el trmino para
recurrir de amparo.
365

iii) En virtud del silencio administrativo de la autoridad
recurrida se agota la va administrativa.
366

Como puede observarse, la Corte Suprema de Justicia le ha dado
valores diferentes al silencio: un valor de fallo negativo y el otro
como causa de suspensin del trmino para interponer el recurso.
En nuestro sistema existen, pues, tres tipos de silencio: un
silencio que significa fallo a favor del reclamante (Ley de
Municipalidades); otro silencio que significa fallo negativo; y un
ltimo silencio que significa suspensin del trmino para recurrir.
g) Sealamiento de casa conocida en la ciudad sede del tribunal
para subsiguientes notificaciones.
Si el recurrente no seala cosa conocida para or notificaciones
en el recurso ante la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones o al
presentarse ante la Sala de lo Constitucional, se notificar en la
tabla de avisos y se tendr por notificada dentro de las veinticuatro
horas.

363
Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, S. A. Madrid, 1984, pg. 550 y sigts.
364
365
S. 11:00 a.m. del 12 de junio de 1986, B. J., pg. 142. S. 10:45 a. m. del 19 de febrero de
1987, B. J., pg. 63.
366

D. EXAMEN DEL ESCRITO DE INTERPOSICIN

El tribunal de apelaciones tiene la obligacin de examinar el
escrito del recurrente y sealarle un plazo de cinco das para que
llenen las omisiones de forma. Si el recurrente dejare pasar este
trmino sin hacer las correcciones el recurso se tendr por no
interpuesto. As se dispone en el art. 28 de la Ley de Amparo.
Estas omisiones pueden ser: el no uso del idioma espaol, falta
de las copias del recurso, omisiones de las calidades del recurrente,
falta de claridad u omisin en el sealamiento de la autoridad
responsable, falta del sealamiento de las disposiciones
constitucionales violadas, etc. El tribunal no puede indicarle las
disposiciones constitucionales que debe citar, el concepto de
violacin que debe desarrollar, cmo debe corregirse la
legitimacin activa y pasiva, ni sealarle la forma de estructurar el
recurso.
Con esta depuracin previa de recurso se pretende facilitar su
entrada y brindarle la oportunidad al rgano de control de conocer
el fondo del asunto, ya que est de por medio en el amparo el
inters general. En las Leyes de Amparo de 1948, 1950 y 1974
tambin se estableci este trmite.
Como es posible que el tribunal de apelaciones no detecte las
irregularidades o lo haga errneamente y se corrija conforme lo
indicado, se corrija mal y lo tolere el tribunal, o que por cualquier
otro motivo el expediente llegue al estado de sentencia a pesar de
las irregularidades, la Corte Suprema de Justicia puede declarar la
improcedencia; pero ltimamente le enva el expediente al tribunal
a quo para la correccin cuando detecta errores y stos sean
subsanables.

E. SUSPENSIN DEL ACTO RECLAMADO

sta es una medida precautelar que se concede con la finalidad
de mantener la materia del amparo y evitarle perjuicio al quejoso,
mientras se dicta la sentencia definitiva. Entre la interposicin del
recurso y la sentencia existe un perodo en el cual, si no se ordena la

suspensin del acto reclamado, puede resultar ineficaz el amparo.
La suspensin garantiza que las cosas puedan volver al estado
anterior a la violacin, asegurando as la efectividad de la sentencia
definitiva. De aqu la gran importancia de esta medida.
La solicitud de suspensin se tramita como incidente en la
misma pieza de autos, o sea, como incidente de especial y previo
conocimiento, de acuerdo con el art. 242 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Cuando es de oficio no se forma incidente,
pues se decreta en el acto de admisin del amparo, ni se necesita
que se haya pedido la suspensin. Generalmente se pide la
suspensin en el escrito de amparo, pero tambin puede solicitarse
con posterioridad.
Cabe la suspensin contra los actos positivos y prohibitivos,
pero no contra los negativos (un no hacer o abstencin). De acuerdo
con el art. 32 de la Ley de Amparo, procede la suspensin de oficio:
a) Cuando se trata de algn acto que de llegar a consumarse
hara fsicamente imposible restituir al quejoso en el derecho
reclamado. Ejemplo: el honor, el inminente peligro que desaparezca
una obra de arte, la vida, la mutilacin de un rgano, etc.
b) Cuando sea notoria la falta de jurisdiccin o competencia de
la autoridad, funcionario o agente contra quien se interpusiere el
recurso. Ejemplo: imponer y cobrar impuestos las autoridades
administrativas, decretar indultos o amnistas las autoridades
administrativas, etc.
c) Cuando el acto sea de aquello que ninguna autoridad pueda
ejecutar legalmente. Ejemplo: imponer la pena de muerte, abolida
por los arts. 23 y 39 de la Constitucin.
De acuerdo con el art. 33 de la Ley de Amparo, la suspensin a
solicitud de parte ser decretada cuando concurran
copulativamente las condiciones siguientes:
a) Que la suspensin no cause perjuicio al inters general ni se
contravengan disposiciones de orden pblico. Como consecuencia
de lo expuesto, debe rechazarse la suspensin si con ella se
pretende continuar el expendio de drogas, el funcionamiento de un
prostbulo, la consumacin de un delito, etc.

b) Que los daos y perjuicios que pudieren causarse al
agraviado con su ejecucin sean de difcil reparacin a juicio del
tribunal. No se puede precisar a priori cuando un dao es de difcil
reparacin. Ser el tribunal el que determinar en cada caso si
existe o no dificultad, tomando en cuenta, entre otros elementos, los
costos, medios complicados para reparar, etc.
c) Que el reclamante otorgare garanta suficiente para reparar el
dao o indemnizar los perjuicios que la suspensin pudiere causar
a terceros, si el amparo fuere declarado sin lugar. El monto de la
garanta lo determina el tribunal.
Como la suspensin del acto se prolonga durante todo el juicio,
de acuerdo con el art. 34 de la Ley de Amparo, el tribunal fijar la
situacin en que debern de quedar las cosas y se tomarn las
medidas pertinentes para conservar la materia objeto del amparo
hasta la terminacin del procedimiento. De conformidad con el art.
35 de la Ley de Amparo, la suspensin quedar sin efecto si un
tercero interesado da a su vez caucin suficiente para restituir las
cosas al estado que tenan antes del acto que motiv el amparo, y
para pagar los daos y perjuicios que provengan al quejoso, en el
caso que se declare con lugar el amparo.
Como esta medida precautelar recae sobre el acto recurrido que
ser objeto de la sentencia definitiva, se pueden presentar los
problemas siguientes:
a) Que en ciertos casos la suspensin produzca los efectos de la
sentencia definitiva (se le prohbe cantar a una persona el primero
de enero y en virtud de la suspensin pide hacerlo ese da; se le
prohbe a un torero presentarse en la plaza de toros el dos de enero
y en virtud de la suspensin pide que se le permita hacerlo ese da;
a una persona se le prohbe levantar la cosecha en el tiempo que
oportunamente debe hacerlo y en virtud de la suspensin pide que
se le permita hacerlo en esa oportunidad, etc.).
b) Que se solicite la suspensin sobre actos ya consumados; por
lo que de concederse la suspensin tendra efectos restitutorios
propios de la sentencia definitiva que debe dictarse en el amparo.

En relacin con el primer problema la legislacin no es expresa y la
doctrina se ha dividido; unos sostienen que cabe la suspensin, por
cuanto sta produce los efectos del amparo en forma temporal; otros
opinan que no debe conceder la suspensin porque en tal supuesto
producir los efectos de la sentencia definitiva del amparo. No puede
sentarse un principio general para solucionar este problema. El
tribunal debe proceder con mucha prudencia y tomar en cuenta la
gravedad del perjuicio, su difcil reparacin y la naturaleza de la
violacin alegada para proceder a decretar o denegar la suspensin.
Respecto del segundo problema, nuestra jurisprudencia ha
sostenido que la suspensin no se extiende a retrotraer la situacin de
las cosas al estado que tena al consumarse el acto, sino a hacer que
permanezcan en el estado que tenan al momento de notificarse la
suspensin al funcionamiento recurrido
367
.
Cuando el acto es de tracto sucesivo se puede negar la suspensin
de los consumados y decretarla para los sucesivos.
Una vez que se resuelva sobre la suspensin, se prevendr a las
partes para que se personen en el plazo de tres das hbiles, ms el
trmino de la distancia, para que hagan uso de sus derechos ante la
Corte Suprema de Justicia
368
.
i) La suspensin provisional de oficio del acto recurrido no admite
recurso.
369

ii) No admite recurso la sentencia sobre suspensin provisional del
acto recurrido.
370

El desacato a lo resuelto por los tribunales de justicia sobre la
suspensin, trae como consecuencia la falta de validez del acto cuya
suspensin se orden, desde el momento de la notificacin de su
suspensin y as lo ha declarado en ms de una oportunidad la
Corte Suprema de Justicia.
371

367
S. 10:40 a.m. del 9 de enero de 1974, B.J., pg. 2.
368
369
S. 10:35 a.m. del 2 de febrero de 1979, B. J., pg. 459.
370
S. 9:30 a. m. del 29 de marzo de 1979, B. J., pg. 488.
371
S. 9:30 a.m. del 29 de mayo de 1995, B. J., pg. 30. S. 9:30 a.m. del 25 de junio de 1992, B.
J., pg. 133

F. APERTURA A PRUEBA

Una vez que los autos estn radicados ante la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sta le podr pedir
al recurrente ampliacin sobre los hechos reclamados, y adems
resolver sobre la suspensin del acto segn lo disponen los arts. 39
y 40 de la Ley de Amparo.
El recurrente puede ampliar o rectificar el recurso antes del
informe del funcionario responsable, sin necesidad de que se lo
pida la Sala de lo Constitucional.
De acuerdo con el art. 43 de la Ley de Amparo, si la Sala de lo
Constitucional no encontrare datos suficientes para resolver el
amparo lo abrir a prueba por diez das. Se admiten toda clase de
pruebas y la Sala podr recabar de oficio otras que considere
conveniente.
Buena parte del material probatorio aparece en las diligencias
levantadas por las autoridades responsables, las cuales tendrn que
ser enviadas al Supremo Tribunal. El citado artculo le permite a
ste fallar de acuerdo con los datos que arrojan las diligencias y las
que con posterioridad se pudieran recabar sin necesidad de abrir a
prueba.
Aplicar el citado artculo atendiendo su sentido literal resulta
peligroso. Por una parte, las pruebas aportadas en las diligencias
administrativas por el funcionario culpable no son recibidas con las
garantas necesarias. Por otro lado, debe abrirse a prueba el amparo
siempre que existan hechos dudosos o controvertidos, a menos que
la discusin slo verse sobre la constitucionalidad del acto y no
sobre los hechos del conflicto, pues no debemos olvidar que el
amparo tiene ms de juicio que de recurso, por lo cual es necesaria
la prueba. El amparo no tiene una simple funcin revisora del acto
de la autoridad, en la cual no sea necesario el trmino de prueba.
De acuerdo con los arts. 5 y 41 de la Ley de Amparo, en el
recurso de amparo no existe caducidad, ya que est de por medio la
defensa de la Constitucin, ley suprema del pas, son pocos los
trmites, y el tribunal est obligado a proveer lo que fuere
necesario para que no se paralice el proceso.

Tampoco hay alegatos orales,
372
y la falta de informe de la
autoridad responsable no hace ms que sealar la presuncin legal
(iuris tantum) de ser cierto el acto reclamado.
373

G. EL ESTADO DE SITIO Y EL AMPARO

El recurso de amparo funciona aunque se haya declarado el
estado de emergencia, siempre que se refiera a derechos no
suspendidos por el decreto de emergencia. As lo dispone el art. 16
de la Ley de Amparo.
La Corte Suprema ha dicho que el tribunal de apelaciones no
puede negarse a tramitar el amparo aunque se funde en la vigencia
de la Ley de Emergencia.
374

10. TERMINACIN DEL AMPARO

El amparo puede terminar en forma normal mediante la
sentencia definitiva acogiendo o rechazando el amparo; o en forma
anormal mediante la improcedencia, desistimiento o desercin.

A. SENTENCIA DEFINITIVA

La forma normal de terminar el amparo es mediante la sentencia
definitiva. sta puede ser estimatoria o desestimatoria.
Si el acto reclamado fuere positivo, la sentencia que acoge el
amparo restituye al quejoso en sus derechos mediante el
restablecimiento de las cosas al estado que tenan antes de la
violacin. Si fuere negativo, la autoridad ser obligada a respetar la
ley, derecho o garanta y a cumplir con lo que sta exija.
375

372
S. 12:30 p.m. del 12 de noviembre de 1996, B. J., pg, 320.
373
10:45 a.m. del 24 de julio de 1992, B. J., pg. 180. S. 9:00 a.m. del 27 de octubre de 1993,
B. J., pg. 171. S. 9:30 a. m. del 3 de mayo de 1993, B. J., pg. 34. S. 9:30 a.m. del 29 de mayo de
1995, B. J., pg. 30.
374
375

La sentencia que desestima el amparo declara la validez del acto
reclamado y autoriza a la autoridad para que contine su ejecucin.
La sentencia que se dicta en el amparo slo tiene efectos en
relacin con el caso controvertido
376
, que son los efectos relativos
de la cosa juzgada.
La sentencia produce cosa juzgada formal y materia.
377
En
virtud de la primera, una vez agotados los recursos y firme la
sentencia definitiva, sta ya no puede ser impugnada, el recurso
concluy, est cerrada y sellada. La sentencia ya no puede ser
revocada o modificada por el tribunal sentenciador. En virtud de la
segunda ya no se admite discusin en un nuevo amparo sobre el
mismo caso, el cual debe ser rechazado de plano, evitando as
decisiones contradictorios, ya que ni el sometimiento del tribunal a
su sentencia de acuerdo con el art. 451 del Cdigo de
Procedimiento Civil, ni la cosa juzgada formal pueden evitar que se
discuta, nuevamente la cuestin.
La cosa juzgada abarca subjetivamente slo a las partes que
intervinieron en el amparo. El interesado que no fue parte en el
amparo anterior puede volver a interponer el amparo por la misma
razn o por otra por la que fue declarado constitucional por
sentencia anterior el acto nuevamente impugnado, y la Sala
Constitucional puede cambiar de criterio y declararlo
inconstitucional, pero si el acto es declarado inconstitucional ya no

376
Arts. 41 y 44 de la Ley de Amparo.
377
Las sentencias de las Cortes Supremas o Tribunales Constitucionales pueden ser
revisadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para los estados partes de la
Convencin Interamericana de Derechos Humanos, las sentencias que dicte dicha Corte son
definitivas, inapelables, y se comprometen a cumplirlas (arts. 67 y 68.1 de la Convencin). Por
ejemplo, la Corte Interamericana, en el caso Castillo Pretuzzi y otros, anul la sentencia del
rgano judicial superior de la jurisdiccin militar peruana y orden al Estado realizar un
nuevo juicio que respetara las normas de un tribunal independiente e imparcial y se cumpliera
con el debido proceso. El Estado peruano cumpli con la sentencia de la Corte Interamericana
y anul las sentencias impuestas por el rgano militar, y se realiz el nuevo proceso de
acuerdo con las reglas sealadas. Es conveniente advertir que la Constitucin del Per de 1993
establece que agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos
que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u rganos internacionales
constituidos segn los tratados o convenios en que Per es parte.


existe posibilidad de declararlo constitucional en otro amparo. Es el
efecto relativo de la cosa juzga material, la cual no afecta a los que
no fueren parte en el amparo.
La cosa juzgada material pasa primero por la formal. Pero se
deja abierta la posibilidad de discutir en va judicial diferente del
amparo cuando la sentencia rechaza el amparo por cuestiones
formales (falta de capacidad procesal, ilegitimidad de personera,
etc.), cuando se tratare de asunto de mayor amplitud en el debate y
la prueba o cuestiones que no son materia de amparo (son propias
de la jurisdiccin ordinaria).
Las leyes de amparo anteriores a la vigente expresaban que no
exista cosa juzgada en el amparo, pero que no poda repetirse
nuevamente el amparo por el perdidoso, y las partes conservaban
sus derechos y acciones para discutirlas ante la justicia ordinaria.
Por tal razn, la Corte Suprema de Justicia haba dicho:
i) A pesar de las sentencias que se dictan en el amparo no hacen
trnsito a cosa juzgada, son definitivas en cuanto el procedimiento,
y, como consecuencia, no procede contra ellas ningn recurso ni
incidente de nulidad.
378

ii) No son procedentes los recursos de reposicin y reforma
contra las sentencias del amparo, porque son definitivas a pesar de
no producir cosa juzgada.
379

La doctrina ha formulado una rica tipologa de sentencias:
a) Sentencias estimatorias: sentencias anulatorias; sentencias
aditivas; sentencias exhortativas; sentencias conminatorias; y
sentencias de satisfaccin extraprocesal al recurrente.
b) Sentencias desestimatorias: las desestimatorias simples y las
sentencias interpretativas.
Las sentencias estimatorias anulatorias tienen por objeto
declarar la nulidad de los actos, disposiciones, rdenes, decretos o
resoluciones de los derechos trasgredidos, restableciendo las cosas
al estado anterior a la trasgresin, segn lo disponen los arts. 45 y

378
S. de las 10: 00 a. m. del 26 de enero de 1926, B. J., pg. 5464.
379
S. de las 10:30 a. m. del 26 de mayo de 1954, B. J., pg. 16941.

46 de la Ley de Amparo. Cuando tengan por objeto una conducta o
actuacin material o se refieran a una amenaza, ordenarn su
cesacin y tomarn las medidas necesarias para que no surja una
nueva violacin o amenaza, ordenando al recurrido se abstenga de
seguir realizando conducta semejante.
Son sentencias estimatorias aditivas aquellas que ordenan la
realizacin de una conducta al funcionario que ilegalmente neg u
omiti un acto o conducta perjudicial al recurrente, segn se
desprende de los arts. 45 y 46 de la Ley de Amparo. Las sentencias
estimatorias ordenan, pues, a la autoridad responsable la
realizacin del acto o conducta que ha sido negado u omitido.
Son sentencias estimatorias exhortativas aquellas que tienen una
relacin directa con los derechos prestacionales de carcter
educativo, econmico y social, para cuyo cumplimiento o
realizacin, el Estado, el principal obligado generalmente, carece de
recursos econmicos con que hacerles frente. Ante esta situacin de
escasez, las sentencias exhortativas no constrien inmediatamente
al cumplimiento de la obligacin de dar o hacer contenida en las
normas programticas. Se limitan a exhortar al Estado para que
establezca el servicio pblico reclamado o dicte el reglamento que
permita hacer efectiva la pretensin del recurrente, dentro de
lmites temporales, razonables, y las posibilidades econmicas. Por
ejemplo, en un amparo en el cual se discuta la crisis del sistema
penitenciario y sus inadecuadas condiciones fsicas, alimenticias, de
salud y educativas de los internos, lo que cabra es una sentencia
exhortativa del tipo indicado.
Las sentencias estimatorias conminatorias se dictan cuando no
es posible restablecer al recurrente en el goce efectivo de sus
derechos o libertades violados por haberse consumado el hecho de
manera irreparable. La sentencia conminar al funcionario para que
se abstenga de hacer o de incurrir en las omisiones que dieron
origen al amparo.
Las sentencias estimatorias tambin se pueden dictar cuando ya
hubo una satisfaccin extraprocesal, en tal caso la sentencia har la
condena al funcionario responsable y comunicar a las autoridades

penales correspondientes que ejerciten las acciones pertinentes en su
caso.
Son sentencias desestimatorias simples aquellas que deciden la
inexistencia de la violacin alegada; por tal razn rechazan el recurso
en cuanto al fondo del asunto.
Las sentencias interpretativas rechazan una pretensin de amparo;
sin embargo, pueden indicar que la norma en la que se funda el acto
impugnado debe interpretarse en un determinado sentido, o que los
efectos del acto son los indicados en los considerandos o en la parte
dispositiva, pues de lo contrario se estara violando el derecho
fundamental del amparado.

B. IMPROCEDENCIA

La improcedencia se decreta cuando la Sala de lo Constitucional
encuentra un obstculo legal que le impide decidir sobre el fondo del
asunto. La sentencia que declara la improcedencia se abstiene de
entrar a conocer y decidir sobre el fondo.
De acuerdo con el art. 51 de la Ley de Amparo, reformado por la
Ley No. 205/95, no procede el amparo:
a) Contra las resoluciones de los funcionarios judiciales en asuntos
de su competencia.
Las resoluciones judiciales no admiten el recurso de amparo.
Contra ellas se conceden los recursos consagrados en los cdigos y
leyes (reposicin, apelacin, casacin, etc.). Las sentencias que dictan
los jueces pueden ser apeladas ante un tribunal de apelaciones y
posteriormente ser objetos de casacin, pero no de amparo. En otros
pases, como Espaa, se permite el recurso de amparo contra las
decisiones de la Corte Suprema de Justicia ante el Tribunal
Constitucional, cuando se han violado los derechos fundamentales.
La jurisprudencia que declara improcedentes los recursos contra
las resoluciones de los jueces y tribunales de justicia es abundante.
380

380
S. 10:45 a. m. del 8 de febrero de 1991 pg. 22. S. 9:30 a. m. del 21 de abril de 1998, B. J.,
pg. 92. S. 11:30 a.m. del 3 de mayo de 1988, B. J., pg. 123. S. 10:00 a.m. del 18 de mayo de
1988, B. J., pg. 155. S. 9:30 a.m. del 1 de julio de 1988, B. J., pg. 197. S. 10:00 a. m. del 4 de julio
de 1988, B. J., pg. 211. S. 9:30 a.m. del 2 de noviembre de 1988, B. J., pg. 323. S. 12 m. del 15

La Corte Suprema de Justicia ha expresado que de acuerdo con
el art. 51 inc. 1 de la Ley de Amparo, no procede el amparo contra
las resoluciones de los funcionarios judiciales en asuntos de su
competencia, lo que a contrario sensu, podra interpretarse que cabe
en el supuesto de que fueren incompetentes. Afirma que cabe el
recurso de amparo por falta de competencia del judicial si fue
alegada en las instancias correspondientes.
381
Esta doctrina abre
nuevas perspectivas para el amparo, pero altera el sistema, en el
cual se contemplan otras vas para la solucin del conflicto de
competencia dentro del Poder Judicial y entre los poderes del
Estado.
b) Cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado o ste se
haya consumado en forma irreparable.
Esta causal tiene dos modalidades: la cesacin de los efectos del
acto reclamado y la consumacin del acto reclamado en forma
irreparable.
i) Cesacin de los efectos del acto reclamado. La cesacin de los
efectos del acto como causal de improcedencia del recurso no
apareca en la Ley de Amparo anterior ni en el original art. 51 de la
Ley de Amparo vigente. En estos casos se declara la improcedencia,
pues si ces la violacin carece de objeto el amparo, por ejemplo: se
extendi el pasaporte que se haba negado; se le permiti la salida
del pas a quien se le neg la visa.
La Corte Suprema ha dicho que es improcedente el amparo si la
disposicin que lo motiva ha sido anulada;
382
que no ha lugar al
amparo porque la orden de desocupar el terreno fue dejada sin
efecto por el mismo funcionario que la dio;
383
que no ha lugar al

diciembre de 1988, B. J., pg. 369. S. 11.00 a.m. del 19 de mayo de 1989, B. J., pg. 126. S. 11:00
a.m. del 13 de junio de 1989, B. J., pg. 154. S. 11:00 a .m. del 4 de octubre de 1989, B. J., pg.
249. S. 11:30 a.m. del 3 de noviembre de 1989, B. J., pg. 271. S. 10:30 a. m. del 6 de junio de
1995, B. J., pg. 35. S. 12 m. del 23 de abril de 1987, B. J., pg. 144. S. 9:00 a. m. del 13 de agosto
de 1991, B. J., pg. 123. S. 9:00 a. m. del 22 de octubre de 1993, B. J., pg. 157. S. 10:00 a.m. del 27
de marzo de 1996, B. J., pg. 91. S. 10:30 a.m. del 9 de septiembre de 1991, B. J., pg. 135. S. 9:00
a.m. del 11 de septiembre de 1991, B. J., pg. 144. S. 9:30 a.m. del 9 de abril de 1991, B. J., pg.
37.
381
S. 9:00 a.m. del 5 de noviembre de 1996, B. J., pg. 325.
382
S. 11:00 a.m. del 7 de enero de 1962, B. J., pg. 4.


amparo por haberse revocado la prohibicin de destazar dictada
contra el recurrente;
384
que es improcedente el recurso si ha dejado
de existir el objeto o materia reclamada en un caso en el cual la
pena de suspensin de los derechos de ciudadano era por ciento
ochenta das.
385

Tambin la Corte Suprema rechaz de plano el amparo contra la
eleccin del designado a la Presidencia de la Repblica porque el
recurrente no sufri agravio personal y directo, los efectos del acto
ya haban cesado por encontrarse reunido el Congreso, no cabe
amparo contra los actos relativos a la organizacin del Estado y por
reunir el designado los requisitos constitucionales.
386

ii) Consumacin del acto reclamado de modo irreparable. Esta
irreparabilidad puede ser material o jurdica. Por ejemplo: muerte,
mutilacin, extradicin, etc.
El amparo tiene por objeto restituir al quejoso en el pleno goce
de su derecho violado en virtud del acto reclamado, razn por la
cual, si ste se consuma de manera irreparable en forma tal que no
se le pueda restituir al quejoso el goce de su derecho, carece ya de
objeto, y, por lo tanto, debe declararse improcedente, sin perjuicio
de que el quejoso ejercite sus acciones civiles o penales ante los
tribunales de justicia.
La Corte Suprema de Justicia ha expresado que al condenar las
autoridades de polica al recurrente a ciento ochenta das de arresto
inconmutable por el delito de alteracin del orden pblico, pena
que ya se haba cumplido, el dao se torna irreparable y el recurso
improcedente.
387

d) Contra los actos que haban sido consentidos por el agraviado
de modo expreso o tcito. Se presumen consentidos aquellos actos
por los cuales no se hubiere recurrido de amparo dentro del
trmino legal, sin perjuicio de suspensin del trmino de
conformidad con el Derecho comn.

383
S. 10:00 a.m. del 26 de marzo de 1969, B. J., pg. 56.
384
S. 11:00 a.m. del 1 de septiembre de 1914, B. J., pg. 531.
385
S. 9:00 a. m. del 12 de marzo de 1975, B. J., pg. 67.
386
S. 9:00 a. m. del 13 de julio de 1977, B. J., pg. 212.
387

El consentimiento es expreso cuando se manifiesta en forma clara e
inequvoca, ya sea verbalmente o por escrito. Es tcito cuando se
puede deducir de los hechos realizados por el recurrente, dirigidos a
cumplir el acto reclamado (cumplimiento parcial del acto reclamado).
Esta causal habla de consentimiento tcito por no haberse recurrido
dentro del trmino legal. La consecuencia de este consentimiento es la
preclusin de la accin de amparo.
Contra las leyes autoaplicativas se puede recurrir de amparo o de
inconstitucionalidad: de inconstitucionalidad dentro de sesenta das, y
de amparo inmediatamente o despus de vencido dicho plazo.
La Corte Suprema de Justicia sostiene que la doctrina de los
tratadistas del recurso de amparo expresa que el consentimiento tcito,
en el caso del art. 51 inc. 3 de la Ley de Amparo, estriba en la no
promocin de la accin de amparo dentro del trmino legal, lo que
equivale a la prdida de la accin de amparo por expiracin del plazo
legal dentro del cual se debi haber intentado, o lo que es lo mismo,
siguiendo la terminologa de los procesalistas modernos, a la
preclusin de la accin de amparo.
388

e) Contra las resoluciones dictadas en materia electoral. Esta causal
tiene por objeto reafirmar lo restablecido el art. 173 de la Constitucin
que en su parte final establece que contra las resoluciones del Consejo
Supremo Electoral en materia electoral no cabe recurso alguno
ordinario ni extraordinario. Contra las otras resoluciones no
electorales que dicta el Consejo Supremo Electoral cabe el recurso de
amparo.
i) Los conflictos internos en las filas de los partidos son un asunto
de la competencia exclusiva del Consejo Supremo Electoral, y contra
las resoluciones de ste no cabe en materia electoral recurso alguno,
ordinario o extraordinario, de acuerdo con el art. 173 de la
Constitucin inc. 5 y prrafo final de la Constitucin.
389

ii) El Consejo Supremo Electoral no tiene facultades para privar
de su nacionalidad a ningn ciudadano del pas, competencia que

388
389

le corresponde exclusivamente al Ministerio de Gobernacin de
acuerdo con el Decreto No. 1/90 Numeral 6 y la Ley de
Nacionalidad. El Ministerio de Gobernacin no ha tramitado ni
privado de su nacionalidad al recurrente.
390

f) Contra los actos relativos a la organizacin de los poderes del
Estado y al nombramiento y destitucin de los funcionarios que
gozan de inmunidad.
A pesar de lo establecido en esta causal, la Corte Suprema de
Justicia
391
declar que cabe contra la organizacin de la Junta
Directiva de la Asamblea Nacional, organizacin que tiene carcter
poltico, se refiere a un rgano constitucional y es el gobierno de la
Asamblea Legislativa.
De acuerdo con la Constitucin, gozan de inmunidad: los
diputados,
392
el Presidente y Vicepresidente de la Repblica,
393
los
ministros y viceministros de Estado,
394
el Contralor y Subcontralor
de la Repblica,
395
los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia
396
y los magistrados del Consejo Supremo Electoral.
397

Adems de los anteriores casos de improcedencia existen otros
que se desprenden de la naturaleza del amparo. Por ejemplo:
i) La litispendencia. En este caso el recurso ms reciente se
declara improcedente y se tramita el ms antiguo. No obstante, es
conveniente advertir que cabe la acumulacin de los recursos en los
casos permitidos para la acumulacin de los autos en el Cdigo de
Procedimiento Civil.
ii) La repeticin del amparo anteriormente rechazado.
iii) La ilegitimidad de personera.
iv) Contra actos de particulares.
v) Contra los laudos de los rbitros o arbitradores.

390
S. 10:30 a.m. del 20 de noviembre de 1996, B. J., pg. 326.
391
S. 10:30 a.m. del 18 de diciembre de 1997, an no publicada.
392
393
394
395
396
397

La improcedencia solamente la puede decretar la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de oficio o a
peticin de parte. De oficio la puede decretar en cualquier tiempo.
As se desprende del art. 2002 del Cdigo de Procedimiento Civil,
aplicable en virtud del art. 41 de la Ley de Amparo. El tribunal de
apelaciones no puede decretar la improcedencia.
i) Se revoca la resolucin de una Sala que niega la tramitacin de
un recurso de amparo con base en que el acto recurrido es anterior
a la nueva Ley de Amparo. Se funda en que la autoridad recurrida
debe dar fe de la fecha de sus actuaciones, y en que la Sala no
puede declarar la improcedencia de un amparo conforme la nueva
ley que rige desde el 31 de mayo de 1980.
398

ii) La Sala no puede declarar improcedente un recurso de
amparo.
399

B. DESISTIMIENTO

El recurrente puede desistir del recurso. Los efectos y trmites
de este desistimiento dependen de la consideracin que se tenga
del amparo como recurso o como un juicio.
Algunos juristas, apoyados por la Corte Suprema, piensan que
se tramita como el desistimiento de la accin dentro de un juicio.
400

Consecuencia de esta posicin sera que si se desiste antes de
notificado el amparo a la autoridad responsable, se dictar
sentencia sin trmite alguno de acuerdo con el art. 386 del Cdigo
de Procedimiento Civil, y el quejoso puede volver a entablar su
accin de amparo
401
si todava est en tiempo.
Por el contrario, si se procede de acuerdo con el desistimiento de
los recursos, la Sala de lo Constitucional dictar sentencia sin otro

398
S. 9:00 a.m. del 9 de agosto de 1980, B. J., pg. 187.
399
S. 9: 00 a. m. del 18 de agosto de 1980, B. J., pg. 254. S. 9: 00 a. m. del 9 de agosto de 1980, B.
J., pg. 87. S. 9: 00 a. m. del 10 de septiembre de 1980, B. J., pg. 254.
400
S. 10:30 a. m. del 24 de mayo de 1961, B. J., pg. 20447. S. 9:45 a.m. del 8 de octubre de 1964,
B. J., pg. 425.
401
S. 12 m. del 23 de mayo de 1935, B. J., pg. 8935.

trmite, y el recurrente no puede volver a entablar su accin de
amparo de acuerdo con el art. 2011 del Cdigo de Procedimiento
Civil, pero conserva sus acciones ordinarias.
La Corte Suprema en otras sentencias ha sostenido que se
desiste como en los recursos.
402

La solucin del anterior problema depende del criterio que se
tenga sobre la naturaleza del amparo: para los que consideran al
amparo como un juicio, se aplica la primera solucin, y para los
que lo consideran como un recurso, se aplica la segunda.
Se puede desistir en la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones
antes que se remitan los autos a la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia. Ya radicados los autos en este Tribunal,
puede desistir antes de haberse dictado la sentencia definitiva.
Cuando concurran la improcedencia y el desistimiento, la Sala
de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia debe
pronunciarse sobre la improcedencia, y slo despus sobre el
desistimiento, si no acoge el primero.

C. DESERCIN

De acuerdo con el art. 38 de la Ley de Amparo, resuelta la
suspensin por el tribunal de apelaciones, se remitirn los autos a
la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema y se le prevendr a
las partes que deben presentarse dentro del trmino de tres das
hbiles, ms el de la distancia, para que hagan uso de sus derechos.
Si no se persona el recurrente dentro del trmino indicado se
declarar la desercin del recurso.

402
S. 11:30 a.m. del 17 de noviembre de 1915, B. J., pg. 986. S. 11:30 a.m. del 8 de
noviembre de 1917, B. J., pg. 1732. S. 12 m. del 3 de agosto de 1918, B. J., pg.. 2029. S. 10 a.m.
del 16 de agosto de 1918, B. J., pg. 2045. S. 11:30 a.m. del 7 de agosto de 1919, B. J., pg. 2448.
S. 10 a.m. del 31 de enero de 1920, B. J., pg. 2797. S. 11:30 a.m. del 10 de noviembre de 1920, B.
J. pg. 3143. S. 12 m. del 31 de marzo de 1921, B. J., pg. 3240. S. 9:45 a.m. del 21 de julio de
1976, B. J., pg. 145.

11. APLICACIN SUPLETORIA DEL CDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL

Segn el art. 41 de la Ley de Amparo, en lo que no estuviere
establecido en ella, se aplicar en forma supletoria el Cdigo de
Procedimiento Civil; pero esta aplicacin debe de hacerse de
acuerdo con la naturaleza del amparo, a juicio del Tribunal
Supremo.

12. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA

Contra la sentencia que acoge o desecha el amparo no se admite
recurso.
La Corte Suprema ha expresado que no cabe la reposicin contra
las sentencias dictadas en amparo,
403
pero s cabe la aclaracin.
404

La sentencia que acoge el amparo debe ser puesta en
conocimiento por medio de oficio dentro del trmino de tres das a
las autoridades o funcionarios responsables para su cumplimiento.
Tambin se pondr en conocimiento de las dems partes.
405

Si las autoridades o funcionarios responsables, dentro del
trmino de veinticuatro horas despus de notificadas no dieren
cumplimiento a la sentencia, la Corte Suprema de Justicia requerir
al superior inmediato de la autoridad o funcionario reacio para que
obligue a stos a cumplir sin demora la sentencia. Si no tuvieren
superior jerrquico, el requerimiento se har directamente al
funcionario remiso.
406

Si a pesar de los requerimientos la autoridad responsable no
cumple con la sentencia, la Corte Suprema de Justicia pondr los
hechos en conocimiento de la Presidencia de la Repblica para que
ordene su cumplimiento. Adems, informar a la Asamblea

403
S. 11:00 a. m. del 3 de junio de 1913, B. J., pg. 108. S. 11:30 a.m. del 9 de noviembre de
1914, B. J., pg. 709. S. 12 m. del 18 de agoto de 1917, B. J., pg. 1651.
404
S. 9:30 a.m. del 3 de febrero de 1987, B. J., pg. 31. Existen tres desistimientos.
405
406

Nacional sobre lo ocurrido y pondr el caso en conocimiento del
Ministerio Pblico para que ejercite las acciones correspondientes.
Este mismo procedimiento se observar cuando no sea obedecida la
suspensin del acto, decretada por el tribunal de apelaciones o por
la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
La Corte Suprema ha dicho que las salas de los tribunales de
apelaciones no son competentes para conocer del cumplimiento de
sentencias de amparo. En caso de incumplimiento, la Corte
Suprema lo pondr en conocimiento del superior, y si esto no es
suficiente, al Secretario de la Junta de Gobierno.
407
Se advierte que
sta ya no existe.

13. EL AMPARO COMO MEDIO DE INVOCAR OTROS
DERECHOS Y GARANTAS

El amparo tambin sirve de vehculo para ejercitar:
a) El habeas data.
b) El control de la constitucionalidad de los proyectos de ley.
c) La violacin de la Constitucin por omisin en la aprobacin
de las leyes.
El habeas data es un proceso constitucional que las personas
pueden iniciar para solicitar a las autoridades judiciales la
exhibicin de los registros que llevan las autoridades o las personas
privadas en los cuales aparecen sus datos personales o los de su
grupo familiar o tnico, para enterarse de su exactitud y de la razn
de su existencia, y pedir su rectificacin, supresin o modificacin,
si fueren inexactos o encerraren una discriminacin. El art. 26 de la
Constitucin slo lo establece para los registros del Estado, pero
puede usarse tambin en contra de los particulares, porque la
proteccin de la vida privada de la persona y la familia, derecho
humano consagrado en la Constitucin, justifica su ejercicio en
ambos supuestos. No existe ley reglamentaria, pero puede
invocarse a travs del amparo por violacin del derecho a la
privacidad. Hace poco tiempo, con el voto favorable de nueve

407
Cta. 19 de marzo de 1982, B. J., pg. 599.

magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de diecisis que la
integran, se dicto la sentencia de la 1:45 p. m. del 17 de agosto de 2004,
que declar la inconstitucionalidad del art. 51 inc. 2 de la Ley de
Amparo, que dispone que es improcedente el amparo en contra del
proceso de formacin de la ley, lo cual abre las puertas para ocupar el
amparo para impugnar los preceptos del proyecto ley que violen los
derechos y garantas constitucionales. Como ya expresamos, esta
sentencia es contraria a la Constitucin y sin validez por las razones
siguientes:
a) Ya existen los procedimientos constitucionales especialmente
establecidos para proteger la Constitucin: el amparo, la exhibicin
personal y el recurso de inconstitucionalidad de la ley ya en vigencia,
y no en va de formacin.
b) Se viola el principio de la divisin de poderes porque se
interviene en la funcin exclusiva del Poder Legislativo de aprobar,
modificar o derogar las leyes.
c) Se viola el procedimiento de formacin de la ley establecida en la
Constitucin, en el cual no se establece la intervencin del Poder
Judicial.
d) Por sentencia nmero 98 de la Corte Plena, de las 9:00 a.m. del 17
de agosto de 2001 se declar que era constitucional el art. 51 inc. 2 de la
Ley de Amparo, resolucin que produjo cosa juzgada general,
absoluta, con efecto erga omnes, por lo que no puede ser anulada o
alterada, y obliga a todos los poderes del Estado, todo de conformidad
con el art. 19 de la Ley de Amparo, que expresa que la sentencia que
declare si es inconstitucional o no, en todo o en parte, una ley
producir cosa juzgada general.
e) Por otra parte, ya existan sentencias a partir de 1927 hasta la
poca reciente, que expresan claramente que no cabe el amparo
contra el proceso de formacin de la ley. Tambin se ha usado el
amparo para impugnar la inconstitucionalidad por omisin de una
ley, la cual representa un avance en el control constitucional. Este
criterio lo confirma la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema.
408

408
S. 9:30 a. m. del 22 de abril de 1999. Se trataba del retraso de la ley anual del
Presupuesto General de la Repblica.

293

CAPTULO XIV

EL RECURSO DE EXHIBICIN PERSONAL

1. NATURALEZA JURDICA DE LA EXHIBICIN
PERSONAL

El tema de la naturaleza jurdica de la exhibicin personal es
muy discutido en la doctrina: unos sostienen que es un recurso;
otros, que es una medida cautelar de carcter personal, y otros, por
ltimo, lo consideran semejante al amparo. Nuestra Constitucin
ya tom partido, y en el art. 189 lo estima como un recurso.
Es un derecho subjetivo de carcter pblico, cuyo fin especfico
es defender la libertad, la integridad y la seguridad personal. Se
ejercita en contra de la autoridad y de los particulares que
restrinjan la libertad.

2. MATERIA DEL RECURSO DE EXHIBICIN PERSONAL

Este recurso tiene por objeto proteger la libertad, integridad y
seguridad de las personas, consagradas, entre otros, en los artculos
25, 31 y 35 de la Constitucin. La violacin de esas garantas da
origen a este recurso.
409

409 Ante la ausencia de procedimientos especiales se ha recurrido en Latinoamrica
(Argentina, Bolivia, Per y Brasil) al habeas corpus (exhibicin personal) como instrumento de
proteccin de todos los derechos consagrados en la Constitucin, a excepcin, en algunos
pases, de los de carcter econmico. Por otra parte, se ha ocupado el amparo como habeas
corpus, y asimismo como medio de proteccin de todos los derechos fundamentales, con
excepcin de la libertad personal protegida por el habeas corpus, que funciona paralelamente
con l. En nuestro pas, bajo la Ley de Amparo, funciona el recurso por inconstitucionalidad de
la ley, el amparo propiamente dicho y el habeas corpus. ste fue consagrado en la Ley
Reglamentaria para los Tribunales y Juzgados de la Repblica, de 4 de julio de 1851 (arts. 8
incs. 11, 16 y 31) con el nombre de recurso de amparo contra la prisin injusta, en el Cdigo

3. LEGITIMACIN ACTIVA

Se concede a favor del que sufre la violacin o amenaza, y lo
puede promover ste o cualquier habitante de la Repblica (accin
popular) por escrito, carta, telegrama o verbalmente.
410

Cuando se interpone contra un particular, slo se permite
hacerlo por escrito o verbal.
411

4. LEGITIMACIN PASIVA

La exhibicin personal se da tanto contra las autoridades como
contra los particulares, por actos restrictivos de la libertad personal.
Creo que el particular que restringe la libertad a que se refiere la ley
puede ser una persona jurdica, contra la cual puede entablarse el
recurso de exhibicin personal.

5. COMPETENCIA

Cuando la exhibicin se realiza contra actos de autoridad por
detencin ilegal, conoce el Tribunal de Apelaciones o la Sala Penal
en su caso, y se nombra, para cumplimentar la exhibicin, a un Juez
Ejecutor.
Si el recurso se concede contra un particular, es el juez de lo
penal del distrito respectivo el que personalmente o por delegado
cumplimentar la exhibicin.

6. PROCEDIMIENTO

Nada especial y digno de comentarse y menos de elogiarse
existe en la Ley de Amparo de 1988. Por el contrario, existen
evidentes inconvenientes. Por ejemplo:

de Instruccin Criminal de 1879, y posteriormente fue absorbido por las leyes de amparo, pues
tcnicamente pertenece al Derecho Procesal Constitucional y no al Proceso Penal.
410
411

a) Cuando la exhibicin se pide por amenazas de detencin ilegal,
de previo se solicita informe a la autoridad responsable, en vez de
nombrar inmediatamente al Juez Ejecutor, con palpable prdida de
tiempo y grave riesgo para la seguridad e integridad del quejoso.
b) Se debilita la independencia del Juez Ejecutor, pieza
fundamental de la exhibicin personal, pues ste puede ser acusado
por la autoridad responsable ante el Tribunal de Apelaciones,
cuando estime que se ha excedido en sus atribuciones o resuelto
contra ley expresa, y se establece como sancin una multa de 25% de
sus ingresos y otras responsabilidades. Tambin lo puede juzgar de
oficio dicho Tribunal por las mismas razones
412
. Cuando el Tribunal
no est contaminado por la poltica, la situacin no es peligrosa, pero
en caso contrario resulta fatal, pues es quien interpreta y decide lo
que expresa la ley.
A lo anterior se puede agregar como medida de hostigamiento y
ablandamiento contra ciertos jueces ejecutores el envo frecuente
de casos, ya que el cargo es obligatorio bajo la sancin de ser
juzgado por desobediencia y multado con el 25% de sus
ingresos
413
. Estas medidas tienen por objeto ablandar a los jueces
ejecutores y obligarlos a seguir las orientaciones del Tribunal.

7. ACTUACIONES DEL JUEZ EJECUTOR EN EL RECURSO DE
EXHIBICIN POR DETENCIN ILEGAL

Introducida en forma la peticin, la Sala de lo Penal decretar la
Exhibicin Personal y nombrar Juez Ejecutor a cualquier autoridad
o empleado del orden civil o a un ciudadano, de preferencia
abogado, procurando que el nombramiento no recaiga en
funcionarios propietarios del Poder Judicial.
El Juez Ejecutor cumplir de inmediato el encargo, dirigindose a
la autoridad contra quien se expide el auto de exhibicin. ste debe
recibir al Juez Ejecutor de inmediato sin hacerlo guardar antesala.

412
Arts. 67 y 83 de la ley de Amparo.
413

El Juez Ejecutor lo intimar a que exhiba en el acto a la persona
agraviada, que muestre el expediente o explique, en caso contrario,
los motivos de la detencin indicando su fecha, y proceder as:
a) Si la persona est a la orden de autoridad que no es
competente para conocer, ordenar su libertad o la remitir de
inmediato a la autoridad competente.
b) Si la persona est detenida a la orden de autoridad
competente, pero el trmino de ley se hubiere excedido, ordenar
por auto que el detenido pase de inmediato a la orden de autoridad
competente o que sea puesto en libertad.
c) Si el que tiene bajo su custodia a otra fuese la autoridad
competente, pero no ha iniciado el proceso o no ha provedo auto
de detencin en el plazo legal o no hubiere dictado el auto de
prisin en el plazo legal, el Juez Ejecutor mandar por auto ponerlo
en libertad bajo fianza de la haz otorgada apud acta ante el mismo
Juez Ejecutor.
Fuera de estos tres casos ordenar que se siga el proceso.
d) Si la persona est bajo sentencia condenatoria firme, decretar
por auto que contine detenida por el plazo legal; si ha cumplido la
condena mandara ponerlo inmediatamente en libertad; si se trata
de sentencia judicial cumplida por compensaciones legales,
ordenar la liquidacin de la pena y luego de hecha esta ordenar
su libertad.
e) Si el interno sufre pena diferente o mayor de la contemplada
en la ley o la sentencia, o est incomunicado contra lo que estas
previenen, ordenar que se cumpla la pena sealada en la sentencia
o que cese la incomunicacin.
El Juez Ejecutor est en la obligacin de dictar todas las medidas
de seguridad legales que sean indispensables en favor del detenido
ilegalmente.
La autoridad requerida debe cumplir lo ordenado por el Juez
Ejecutor en el acto mismo de la notificacin; si desobedece, el Juez
Ejecutor informar a la Sala de lo Penal para que sta haga cumplir
el mandato. La Sala de lo Penal, a solicitud de parte, dictar orden
para que el Juez Ejecutor se apodere del favorecido y lo presente

ante ella, cuando se est en presencia de alguno de los casos
siguientes:
a) Cuando por declaracin dada bajo promesa de ley de un
testigo fidedigno o por indicio grave, aparece que alguien se halla
en prisin o custodia ilegales, y hay motivos fundados para creer
que ser expulsado del territorio nacional.
b) Cuando haya motivos suficientes para creer que el detenido
sufrir un dao irreparable antes que pueda ser socorrido en el
curso ordinario del procedimiento. c) Cuando el auto de exhibicin
ha sido desobedecido. La autoridad, funcionario o empleado
pblico, contra quien se dirige la exhibicin, atender
inmediatamente la intimacin y lo resuelto por el Juez Ejecutor,
bajo pena de multa de hasta el 25 % de su salario o ingreso mensual
a juicio de la Sala de lo Penal, sin perjuicio de ser juzgado por el
delito que corresponda. La Sala de lo Penal impondr la multa y
pondr el caso en conocimiento del Ministerio Pblico, para que
ejercite las acciones correspondientes.
Si la autoridad intimada estima que el Juez Ejecutor se ha
excedido en sus atribuciones o resuelto contra ley expresa, podr
informarlo a la Sala de lo Penal, quien mandar a or al Ministerio
Pblico dentro del trmino de 24 horas, y resolver conforme a
Derecho. Si la autoridad intimada hubiese sido un Fiscal se
mandar a or al superior inmediato. En todo caso, la Sala de lo
Penal podr de oficio revisar las actuaciones del Juez Ejecutor.
Si la Sala de lo Penal declara sin lugar la Exhibicin Personal o
desoye infundadamente la peticin, puede el solicitante, en un
plazo de 20 das, recurrir de queja ante la Sala de lo Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia, la cual debe resolver dentro de las
24 horas, con vista de las razones expuestas por el interesado. Si
por algn impedimento no puede interponerse la queja, el plazo se
cuenta desde que cesa el impedimento.
Si los magistrados de Apelaciones que han negado el Recurso de
Exhibicin Personal son declarados responsables sufrirn, adems
de las penas establecidas en el Cdigo Penal, una multa de hasta el
25 % de su salario mensual, cada uno de ellos.

299

CAPTULO XV

EL HABEAS DATA

1. IDEAS GENERALES

La recoleccin, almacenamiento y circulacin de datos sobre las
personas no est prohibido, ya sea en manos privadas o del Estado,
en forma rstica o tcnica, hoy muy avanzada por la ciberntica y
los sistemas informticos. Pero esta acumulacin de informacin
representa un peligro para la privacidad e intimidad de las
personas. Tambin afecta la libertad. Un manejo sin lmites y
controles de esta naturaleza es peligroso para la vida privada y la
libertad de las personas. stas pierden el control de sus propios
datos y pueden ser vctimas de un sistema de control social.
Por medio del habeas data se permite a las personas que sea
exhibida la informacin registrada en archivos o bases de datos
para conocerlas, actualizarlos o rectificarlos.
Este problema es ms acentuado en los pases industrializados.
Su manejo es peligroso. En los Estados Unidos, en la historia de
algunos estados, se comprob que slo un 12% de la informacin
de las agencias estatales era correcto. Estos datos son comprados
por el sector privado para su utilizacin. En Alemania las
aseguradoras utilizan las bases de datos para escoger a los
asegurados menos costosos (cliente ideal) y eliminar a los ms
gravosos: ahora se puede determinar la tendencia de las personas a
sufrir ciertas enfermedades, a las cuales las compaas
aseguradoras podran eliminarlas de sus seguros.
Es preciso una legislacin que regule estas bases de datos para
evitar invasiones injustificadas en la vida privada y la limitacin de
la libertad.


2. BREVE HISTORIA

El habeas data no es una institucin antigua, sino de reciente
formulacin. Sirve como reaccin contra las manipulaciones y
abusos que se hace con la informacin en una empresa, oficina o
ente pblico, donde la computacin permite la creacin de bancos
de datos de control inmediato, lo cual les atribuye un considerable
poder y control sobre las personas. Se consagra en las
constituciones recientes.
414

3. CONCEPTO

La denominacin habeas data est formada de los trminos latinos
habeas traer o exhibir y data (informacin). Literalmente
significa traer o exhibir los datos. Con el habeas corpus se pide la
exhibicin de una persona, con el habeas data se pide la exhibicin
de datos o informaciones.
El habeas data es un proceso constitucional que se inicia con la
accin que le asiste a toda persona para solicitar a las autoridades
judiciales la exhibicin de los registros que llevan las autoridades o
las personas privadas,
415
en los cuales aparecen sus datos

414
Constitucin de Portugal (art. 35); Constitucin de Espaa (arts. 18.4 y 105 b));
Constitucin de los Pases Bajos (art. 10); Constitucin de Hungra (art. 59); constitucin de
Suecia (art. 3); Constitucin de Venezuela (art. 59); Constitucin del Brasil (art. 5);
Constitucin de Colombia (art. 15); Constitucin del Paraguay (art. 33); Constitucin de
Honduras (art. 76); Constitucin de El Salvador (art. 2); Constitucin de Costa Rica (art. 24);
Constitucin de Chile (art. 19 inc. 4); Constitucin de Guatemala (art. 31). Se sealan tres
etapas en la evolucin de la proteccin de los datos. La primera etapa le corresponde al
Parlamento del Lnd de Hesse (Alemania), que promulg el primer texto legal, la Datenshutz
del 7 de octubre de 1970. Despus se dict la Datenshutz federal alemana de 1977. La segunda
etapa se inicia con la aprobacin de la Privacy Act norteamericana del 31 de diciembre de 1974.
A esta etapa corresponde la incorporacin constitucional de la proteccin de datos. La tercera
etapa corresponde al reconocimiento internacional de la proteccin de datos. El Pacto de San
Jos Costa Rica (art. 11, aunque muy limitado); la Organizacin de las Naciones Unidas (art. 12
y sus resoluciones); el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos (art.
8.1).
415
Creo que en nuestro pas el habeas data tambin procede contra los particulares. La
omisin del art. 26 de la Constitucin de referirse a los particulares en la acumulacin de datos
no significa un rechazo, adems, se justifica en virtud de la dignidad humana, el derecho a la
intimidad y la libertad.

personales o los de su grupo familiar o tnico, para enterarse de su
exactitud y de la razn de su existencia, y pedir su rectificacin,
supresin o modificacin, si fueren inexactos o encerraren una
discriminacin.
416

El proceso indicado para protegerse es el habeas data, que es una
ampliacin del amparo. Es un medio de carcter urgente que tienen
las personas (naturales o jurdicas, en su caso) para obtener: a) el
conocimiento de los datos en registros o bancos de datos pblicos o
privados; b) el conocimiento de la finalidad para la que se tiene
dicha informacin; c) exigir su supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin. Estas medidas no aparecen en
forma expresa en la Constitucin, pero s implcitas, pues por ellas
se garantizan los derechos constitucionales que protege este
instituto.
Por ejemplo, cabe la supresin del dato o informacin cuando
no existe el consentimiento expreso del interesado o un fin legtimo
de acumular datos relativos a religin, ideologa, ciencias, filiacin
ideolgica, origen social, salud, orientacin sexual. Todos estos
datos son sensibles, para informaciones confidenciales; adems,
puede ser que el dato ya no tenga razn de permanecer por haber
cumplido su fin o haber prescrito la accin que le dio vida; ser
innecesaria la informacin; o haber sido obtenida la informacin al
margen de la ley.
Es una importante garanta para el buen funcionamiento de la
democracia moderna. Los medios tecnolgicos modernos pueden
recoger y difundir en forma rpida y eficiente abundante
informacin de datos personales que pueden perjudicar a las
personas. Es enorme el volumen de datos que pueden ser
manejados por medio de bancos de datos pblicos y privados, con
informacin cruzada. Muchas instituciones manejan abundante
informacin: el Registro Civil, el Consejo Supremo Electoral, el
Registro de la Propiedad Inmueble, la Direccin General de

416
Para profundizar sobre los tipos y subtipos del habeas data en Latinoamrica vase
Oscar Ral PUCCINELLI. Variaciones, Tipos y Subespecies de Habeas Data en el Derecho
Latinoamericano. Revista Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Nm. 1. Enero-junio
2004, pg. 93 y sigts.

Ingresos, el Registro Mercantil y de Prendas, el Registro de la
Propiedad Industrial, la Polica, el Ejrcito, los colegios, las
universidades, los sindicatos, los hospitales y mdicos, las
compaas de seguros, las empresas industriales y comerciales, etc.
Con este cmulo de informacin unificado se podra obtener un
perfil completo de la persona, una radiografa. Esto representa una
invasin en su espacio de privacidad. Se podra crear un mundo de
opresin y asfixia como lo imagin George Orwell en su novela
1984.

4. FUNDAMENTO

El habeas data se deriva del derecho a una vida privada interna,
ntima. Es una parte sustancial del derecho a la intimidad, que se
deriva a su vez del derecho a la dignidad.
El derecho a la intimidad es amplio y requiere de las
protecciones e inviolabilidades siguientes: inviolabilidad del
domicilio; inviolabilidad de las comunicaciones; proteccin frente a
la informtica; proteccin frente a la libertad de expresin y
comunicacin. El derecho a la vida privada est contemplado en el
art. 25 inc. 2 de la Constitucin.
Toda persona tiene, pues, derecho a llevar una vida privada,
tanto personal como familiar. Este derecho comprende, adems, la
inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y comunica-
ciones de todo tipo, el respeto de su honra y reputacin, y el
derecho a conocer y pedir explicaciones sobre la informacin
registrada por las autoridades.
La informacin en la sociedad moderna es un factor
importantsimo de poder, y, como consecuencia, puede ser
manipulada en perjuicio de los derechos de las personas. Manejar
la investigacin y la informacin otorga un enorme poder, pues tal
como ha dicho el destacado administrativista espaol Garca de
Enterra, la riqueza de hoy no consiste en atesorar bienes, sino en
acumular conocimientos. Este poder-saber se presenta en el mbito
internacional entre los Estados, y en el mbito nacional entre los
habitantes de un pas. El control de las personas y de sus pasos en

la imaginacin orwelliana ya no se presenta como una profeca,
sino como una voz de alerta a la sociedad actual.
Veamos algunos peligros que presenta la informtica: control de
un poder del Estado con mayor informacin sobre otro por tener
menos informacin; control de las personas por razn de sus
convicciones polticas o fe religiosa; control de la vida privada;
atribucin de un nmero nacional nico a los ciudadanos; etc.
Si bien la informacin es el motor de la tercera revolucin
industrial como lo fue el vapor para la primera y la electricidad
para la segunda, debe tener cierto control para evitar violaciones a
los derechos humanos. Su contribucin al progreso es sumamente
importante, pero eso no justifica que invada la esfera de libertad de
las personas.

5. DERECHO DE LA TERCERA GENERACIN
El habeas data, o sea, el derecho a la intimidad frente a la
revolucin informtica, pertenece a los derechos humanos de la
tercera generacin. Son derechos que se otorgan a las personas en
forma individual o en forma genrica a los pueblos o grupos
intermedios. Forman parte de esta generacin, entre otros, el
derecho a la defensa del ambiente,
417
el derecho a la mejor calidad
de vida,
418
el derecho de los pueblos al desarrollo, al progreso,
419
a
la explotacin de sus propios recursos, a la paz,
420
a la
autodeterminacin,
421
a la integracin regional.
422

Casi todos estos derechos estn reconocidos en nuestra
Constitucin en los artculos sealados, entre otros. Son
complementarios de los individuales de la primera generacin y de
los derechos sociales (o de crdito) de la segunda generacin, con el
objeto de defenderlos del desgaste o degradacin que presentan
ante el avance incesante de la tecnologa.

417
418
419
Idem.
420
Art. 5 prrafo 5 de la Constitucin.
421
Idem.
422
Art. 5 prrafo final y art. 9 de la Constitucin.

6. SU APLICACIN

Para hacer funcionar el habeas data, consagrado en el art. 26 inc. 4
de la Constitucin, pero no regulado su procedimiento, se le puede
aplicar por analoga el procedimiento del recurso de amparo,
contemplado en la Ley de Amparo.
423

423
No obstante, el doctor Alejandro Montiel Argello sostiene que debe dictarse una ley
ordinaria. Expresa: En nuestro sistema legal, el amparo puede dirigirse slo contra un
funcionario o autoridad de los mismos, pero el recurso de habeas data podra tambin dirigirse
contra toda entidad o persona que mantenga un banco de datos con la finalidad de suministrar
informacin a terceros. Ciertamente, en el momento actual nuestro desarrollo no ha llegado a
ese punto, pero en materia informtica el progreso es muy rpido y es posible que pronto se
presente la oportunidad de aplicar la ley, lo cual es preferible a tener que dictar
apresuradamente leyes para atender situaciones despus que stas se presenten. (Temas
Internacionales. El Derecho a la Intimidad en la Era Informtica. El Recurso de Habeas Data.
Ob. cit., pg. 314). Creo que debe regularse en la Ley de Amparo.

ESTE LIBRO FUE IMPRESO Y ENCUADERNADO
EL 10 DE OCTUBRE DE 2005, EN LOS TALLERES DE

FUENTES IMPRESORES S.A.
Centeno, 109,09810, Mxico, D.F.

1. El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en Amrica Latina. Nstor
Pedro Sags.
2. La jurisdiccin constitucional y los tribunales constitucionales de Sudamrica en la alborada
del siglo XXI. Humberto Nogueira Alcal.
3. Estudios sobre la jurisdiccin constitucional (con especial referencia al Tribunal
Constitucional Alemn) (trad. de Joaqun Brage Camazano). Konrad Hesse y Peter
Haberle.
4. Los problemas de la legitimacin en los procesos constitucionales. Osvaldo Alfredo
Gozani.
5. La jurisdiccin constitucional de la libertad (Teora general Argentina, Mxico, Corte
Interamericana de Derechos Humanos). Joaqun Brage Camazano.
6. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Rubn Hernndez Valle.
7. El amparo social. Juventino V. Castro y Castro.
8. Escritos sobre justicia constitucional. Pablo Prez Tremps.
9. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Ivn Escobar Fornos.
10. La Corte constitucional en Italia (Para una mejor defensa de la Constitucin en un sistema
mixto de control de constitucionalidad de la normativa infraconstitucional). Alfonso
Celotto.

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