REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
PROCESO: 76001-33-31-003-2011-00223-0
1
ACCIONANTE: PROCURADURIA 165 JUDICIAL II ADMINISTRATIVO VALLE DEL
CAUCA
ACCIONADOO: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI - OTROS
ACCION: POPULAR
PONENTE: FRANKLIN PREZ CAMARGO
Santiago de Cali, diecinueve (19) de agosto de dos mil catorce (2014).
Se decide la impugnacin oportunamente interpuesta por el Fondo Mixto
para la Promocin del Deporte, la sociedad B8sT TRADING LTDA, y el
municipio de Santiago de Cali contra el fallo del 26 de noviembre de 2013,
proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Cali, el cual declar que
los apelantes vulneraron los derechos colectivos a la moralidad
administrativa y el patrimonio pblico y en efecto dispuso medidas
correctivas.
I. ANTECEDENTES
La Procuradura 165 Judicial II Administrativo del Valle del Cauca en
ejercicio de la accin popular interpuso demanda el 28 de junio de 2011,
con la finalidad de que se declare la vulneracin de los derechos colectivos
a la moralidad administrativa y el patrimonio pblico, para que se declare
el incumplimiento del contrato No. FMSDCI 103-01-2009 celebrado entre
el Fondo Mixto para la Promocin del Deporte, la sociedad B8sT TRADING
LTDA y se haga efectiva la pliza de garanta de cumplimiento del contrato.
As mismo que se les ordene restituir los recursos que se pagaron de ms,
por la pantalla LED para el Estadio Pascual Guerrero.
Indic como HECHOS
que dieron origen a la presente accin los
siguientes:
1. Que el Municipio de Santiago de Cali y el Fondo Mixto para la
Promocin del Deporte y la Gestin Social suscribieron el convenio
interadministrativo de cooperacin No. 4162.0.14.10-103-2009 el 13
de julio de 2009, con la finalidad de "aunar esfuerzos y recursos
econmicos, tcnicos, administrativos y humanos" para
acondicionar la infraestructura arquitectnica, fsica y tecnolgica
del Estadio Pascual Guerrero.
2.
Que el 22 de julio de 2009, de acuerdo a la reunin realizada por el
Ingeniero Felipe Dulcey y el doctor Fernando Fresneda delegados de
la Secretara del Deporte y la Recreacin de Cali, y el seor Oscar
Ramrez Bedoya delegado del Fondo Mixto para el Comitde
Contratacin "analizaron las propuestas presentadas por los
integrantes del Pool de Asociados de Fondo Mixto, y teniendo en
cuenta los recursos para la ejecucin del convenio y los trminos de
referencia establecidos en los pliego de condiciones" concluyeron que
la oferta presentada por B&T TRADING LTDA se ajustaba a los
requerimientos, autorizando la contratacin de dicho proponente y le
adjudicaron el contrato por el valor de la propuesta presentada
equivalente a $1.642.504.900 pesos, es decir, por un valor superior
al estimado en el pliego de condiciones.
3. Que el 27 de julio de 2009 se suscribi el contrato de suministro No.
FMSDCI 103-01-2009 entre el Fondo y B&T TRADING LTDA por
valor de $1.399.693.700 pesos y el plazo de ejecucin fue de 4
meses.
4.
Que el 17 de diciembre de 2009 se lleva a cabo la liquidacin final
del contrato de suministro mediante acta de liquidacin final.
5. Que previa peticin reiterada, el 25 de mayo de 2011 el Director
Ejecutivo del Fondo remiti la declaracin de importacin realizada
por el contratista; del que se desprende que con fecha de 28 de
septiembre de 2009 se hace por parte del mismo la declaracin de
importacin de pantalla luminosa electrnica, pantalla LED, en la
que se dan las especificaciones y se dice que los llamados gabinetes
al unirlos conforman una pantalla de un total de 24.58 m2, de la
que se pag por valor de la aduana ms fletes y seguro, USD
48.570,99 (dlares) que en pesos equivale a un valor de $93.376.959
en razn a que el 28 de septiembre de 2009 la tasa representativa
del dlar se encontraba a $1922,50; ms IVA, todo esto sumado da
un valor de $130.000.000 pesos aproximadamente, que sera el valor
de la pantalla ms los impuestos que pag el contratista. Que el
valor de la pantalla LED de acuerdo a lo explicado es de
176.212.137,5 pesos aproximadamente.
6. Que el 13 de mayo de 2011 solicit por correo electrnico a la
empresa Shenzhen Top Technology CO. LTD, una cotizacin de una
pantalla LED de 49,15M2 que consta de 40 mdulos de 1,29m X
96cm, 1 video procesador marca VD WALL, 1Pc control sistema
marca VOC, 12 Parlantes y amplificadores marca pults accesorios y
repuestos, que en la cotizacin se indic que cada metro cuadrado
de la pantalla LED costaba USD 1300 (dlares), que pasados a pesos
y a los 50m2 que debe medir la pantalla equivalente a la suma de
$132.860.000, pesos ms el video procesador que vale USD 1700
(dlares) que en pesos equivale a $3.473.729.
7. Que lo anterior permite concluir, que el valor de las ofertas
presentadas a la entidad corresponden a un valor superior al precio
ofrecido en el mercado, lo que evidencia un sobrecosto en la
contratacin, y por lo tanto la vulneracin de los derechos colectivos
a la moralidad administrativa y al patrimonio pblico, en
desatencin a los principios rectores de la funcin administrativa,
establecidos en el artculo 209 de la Constitucin Poltica.
II. TRAMITE
La demanda correspondi por reparto al Juzgado Tercero Administrativo
del Circuito de Cali, mediante auto del 5 de julio de 2011 fue admitida la
demanda, ordenando la correspondiente notificacin a los accionados y el
aviso a la comunidad.
Los demandados; municipio de Santiago de Cali, seor Pascual Guerrero
Arana, B&T TRADING y Aseguradora Solidaria de Colombia contestaron la
demanda en el trmino oportuno. El fondo Mixto para la Promocin del
Deporte y la Gestin social alleg escrito de contestacin en forma
SE)
extempornea.
La audiencia de pacto de cumplimiento fue celebrada el 25 de octubre de
2011, la cual fue declarada fallida.
Por medio auto interlocutorio No. 589 de 2 de noviembre de 2011 se
decretaron las pruebas solicitadas y de oficio.
Mediante auto No. 155 del 21 de marzo de 2012 se concedi el trmino
legal para la presentacin de alegatos de conclusin.
Con auto No. 171 del 26 de marzo de 2012 se dispuso dejar sin efectos el
auto anterior, y se concedi un trmino de treinta (30) das para rendir el
dictamen pericial decretado.
Dentro del trmino concedido el perito contador pblico present la
experticia ordenada, obra a folios 727 - 945 del cuaderno No. 2 con
anexos. Con auto No. 12 del 3 de julio de 2012 se concedi el traslado del
dictamen pericial, y fue materia de objecin por parte de la accionante.
Previa peticin del accionante, el Juzgado dispuso con auto No. 162 del 17
de septiembre de 2012 que se oficiara a la Contralora General de la
Repblica, a fin de que certificara si pueden realizar el peritaje requerido
por el accionante, esto es, "obtener el dictamen correspondiente al valor
del precio final del mercado de la pantalla LED instalada en el estadio
Pascual Guerrero de esta ciudad".
El Juzgado de Instancia al resolver el recurso de reposicin interpuesto
contra la decisin anterior, resolvi con auto No. 232 del 14 de noviembre
de 2012 dejarlo sin efectos y correr traslado a las partes del escrito de
objecin ya citado, trmite que se haba pretermitido.
Con auto interlocutorio No. 69 del 14 de febrero de 2013 se resolvi
desestimar la objecin presentada, considerando que el accionante no
especific cul es el error grave del dictamen, tampoco lo soport
probatoriamente o con conceptos tcnicos, se limit a alegar la parcialidad
del dictamen, aduciendo que el precio de la pantalla calculado por el perito
coincide exactamente con el valor que la parte demandada indica.
Mediante auto No. 298 del 15 de abril de 2013 se fijaron los honorarios al
perito y seguidamente se expidi el auto No. 379 concediendo el trmino
para alegar de conclusin, oportunidad en la cual las partes hicieron lo
propio, y el Ministerio Pblico rindi concepto.
En razn a lo conceptuado por la delegada de la Procuradura, el Juez
consider necesario oficiar a la Procuradura Delegada para la Moralidad
Pblica para que allegue los antecedentes administrativos del proceso
disciplinario radicado No. IUS 2011-102-117702, a la DIAN Seccional Cali
a fin de que allegue los antecedentes administrativos del expediente No.
VG200920120031, as mismo ordena oficiar a la Contralora Municipal de
Santiago de Cali para que allegue antecedentes administrativos del proceso
de responsabilidad fiscal radicado No. 1600.20.07.11.1082, con auto No.
576 del 9 de julio de 2013.
El Despacho mediante auto No. 847 del 16 de septiembre de 2013 pasa a
su despacho el proceso para sentencia, previamente advirtiendo que la
DIAN aport la documentacin solicitada.
III. EL FALLO IMPUGNADO
Se transcribe lo pertinente:
a
... a efectos de dilucidar el tema que nos ocupa, habr el despacho
de referirse a las pruebas arrimadas al plenario por cuanto en ellas se
sustentar la decisin a adoptarse, haciendo claridad que dicho
material a tenerse en cuenta lo es la prueba trasladada
correspondiente a las investigaciones que hicieron los entes de control
Procuradura General de la Nacin y Contralora General de la
Repblica, as como la Direccin de Impuestos y Aduanas
Nacionales...
As entonces, habr de referirse el Despacho sobre las experticias
tcnicas llevadas a cabo, en primer lugar, a la adelantada dentro del
presente proceso, es decir, sobre el peritaje rendido por el auxiliar de
la justicia perito Abogado y Contador Pblico Ranulfo Hurtado Granja
(fls-725 a 942), frente a dem prueba, denominada "Apoyo de Asesora
Tcnica", realizada en el expediente adelantado por la Procuradura
General de la Nacin por el Ingeniero Luis Fernando Calderon
Agudelo, funcionario comisionado de la Direccin Nacional de
Investigaciones Especiales de esa entidad, respaldada por el
59
Coordinador Unidad Asesora Tcnico-Cientfica, todo por cuanto la
empresa importadora demandada B6T TRADING LTDA., no alleg, ni
a esta instancia ni a los dems procesos, la (s) factura (s) de compra
de venta de los artefactos y/ o componentes de la pantalla led de
marras, misma (s) que de igual manera no se logr obtener por otros
medios, como lo fue directamente por la empresa vendedora.
( .)
Frente a lo de fondo, una vez examinada concienzudamente la
experticia rendida por el seor Ranulfo Hurtado Granja, se puede
colegir sin hesitacin alguna, que lo realizado consisti, tal cual qued
enunciado en su "tabla de contenido" (fi. 726), en una compilacin de
"documentos contractuales y tcnicos" de las pantallas de Manizales,
Barranquilla, Medelln, Pereira, Armenia, Cartagena y Cali,
instrumentos de los que efectivamente se puede colegir que dichos
artilugios fueron soportados contractualmente en sumas que oscilan
entre $687.990.000 y 2 . 500. 000.000, dependiendo de las
caractersticas tcnicas; empero, en ninguno de los casos se hizo
referencia y mucho menos se soport documentalmente su valor
comercial, que en ltimas constituira el punto de referencia para
determinar fehacientemente si hubo o no hubo sobrecosto...
( .)
...No entiende la instancia, cul es la necesidad de recorrer el pas
para recoger contratos de otros dispositivos de caractersticas
similares, si la experticia se concretara en vaciar unas sumas de
dinero correspondientes a unos conceptos, ya contenidos en otro
documento allegado al proceso (factura 1137) como se vio. No se
encuentra el sentido.
Es por ello, entre otras razones, por lo cual, se reitera nuevamente, el
despacho no habr de contar con la prueba que se acaba de analizar.
No se puede predicar lo mismo, respecto de la experticia tcnica
rendida por el Ingeniero Electrnico LUIS FERNANDO CALDERON
AGUDELO de la Oficina de Sistemas de la Direccin Nacional de
Investigaciones de la Procuradura General de la Nacin, ordenada
mediante Auto No. 722 del 30 de septiembre de 2011 , proferido
dentro del expediente radicado bajo Partida No. IUS 2011-112702,
adelantado por esa entidad de control por las presuntas
irregularidades en contratos para la adecuacin del Estadio Olmpico
"Pascual Guerrero" de la ciudad de Santiago de Cali.
( .)
Por su parte, la Direccin de impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-,
adelant proceso administrativo de "liquidacin oficial sobra (sic) las
declaraciones de importacin Nos. 01186052100833 del 16 de enero
de 2009 y 23016012852198 el 28 de septiembre de 2009, contra la
Sociedad B & T TRADING, bajo el radicado No. VG-2009-201231. La
autoridad aduanera, mediante Resolucin No. 0012 del 15 de junio de
Go
2012, determin que la sociedad B & T TRADING, declar la
importacin de la pantalla Led y accesorios, por un valor inferior al
precio real, por lo tanto, mediante mtodo de transaccin aduanero,
tasaron un mayor valor propuesto a pagar a favor de la Unidad
Administrativa especial de la DIAN, en cuanta de $254.294.000 por
concepto de arancel, $244.122.000 por concepto de IVA, ms sancin
por la suma de $635.734, equivalente al clculo del 50%de la
diferencia resultante entre el valor declarado como base gravable para
las mercancas importadas y el valor en aduana que corresponde
segn la liquidacin oficial para un mayor valor total propuesto de
$1.134.150.000, sancin que fue confirmada mediante Resolucin No.
1-00-223 10157 de fecha octubre 12 de 2012, ver prueba trasladada
por la DIAN, visto a folios. 942-1017.
Sobre el punto habr de sealar el Despacho, que para llegar a esa
conclusin, la DIAN, ante la carencia de la (s) correspondiente (s)
factura (s) de venta de la pantalla led, utiliz por descarte la regla
denominada "mtodo de transaccin aduanero", procedimiento o
tcnica que consulta otros parmetros y/ o valores para determinar
situaciones bien diferentes a las que nos interesan en esta instancia,
razn por la cual no habr de soportarse en esa investigacin fiscal,
acotando de todas maneras, que en efecto la importacin del referido
report irregularidades, que como qued reseado, finaliz (en sede
administrativa) con sancin a la empresa importadora."
Respecto a la investigacin de la Contralora General de Santiago de Cali,
el Despacho expuso:
"...la utilidad lquida que obtuvo la empresa vendedora fue del 355%y
el sobrecosto asciende a la suma total de ochocientos cuatro millones
ciento cuarenta y cinco mil novecientos pesos ($804.145.980) (fls.
1679-1682 prueba trasladada contralora General de Santiago de
Cali)
( .)
Las investigaciones, responsivas, contestes y crebles adelantadas
tanto por la Contralora General de Santiago de Cali, como por la
Procuradura General de la Repblica, dan cuenta que en el caso bajo
anlisis, se incurri en un sobrecosto; de los valores determinados por
esos estudios, comparados frente (sic) precio fijado por la sociedad
B6T TRADING y por el que finalmente se cancel la astronmica suma
de $1.399.693.700, tal valor presenta un sobrecosto de
$1.263.154.010 frente a los valores cotizados por el funcionario de la
Procuradura General de la Repblica.
( .)
No se puede llegar a otra conclusin, sino a endilgar responsabilidad
por el detrimento patrimonial de las arcas del municipio de Santiago
de Cali, por la pobre gestin de vigilancia y control adelantada tanto
por la Secretara de Deporte Municipal como por el Fondo Mixto para la
Promocin del Deporte y la Gestin Social.
G1
Los derechos colectivos enunciados por el actor, tambin fueron
vulnerados por la sociedad B&T TRADING, porque fue la citada
empresa contratante quien finalmente se lucr y benefici del excesivo
sobrecosto en la venta de la pantalla.
El Despacho de Instancia en amparo de los derechos colectivos que
encontr vulnerados, le orden al Fondo Mixto para la Promocin del
Deporte y la Gestin Social y a la Compaa B&T TRADING LTDA, que
reintegren al municipio de Santiago de Cali, el dinero del sobrecosto de la
compra de la pantalla LED instalada en el estadio en cuanta de
$804.145.980.
IV. LA IMPUGNACION
Se trascriben apartes de los escritos de apelacin.
Fondo Mixto para la Promocin del Deporte
En el presente asunto, en los procesos adelantados por la
Procuradura General de la Nacin, la Contralora General del
Municipio de Santiago de Cali y la Dian (sic), el Fondo Mixto para la
Promocin del Deporte, ni el Municipio de Santiago de Cali fueron
parte de estos; por lo tanto, dichas pruebas no han sido conocidas, ni
mucho menos controvertidas por dichas partes, vulnerando con ello no
solo el debido proceso, sino el derecho a la defensa y a la
Contradiccin...
Tenemos entonces que, segn la norma procesal aplicable para el
caso concreto la prueba trasladada sera vlida (sic) siempre que el
Fondo Mixto y el Municipio de Cali hubiesen sido parte en el proceso
primitivo (IUS 2011-112702), situacin que no ocurri; sin embargo se
resolvi sentencia en su contra con base en dicha prueba
trasladada...
Conforme a lo anterior, dichas pruebas no debieron tenerse en cuenta
al momento de fallar, toda vez que fueron allegadas sin el
cumplimiento de los requisitos legales y quebrantando el "DEBIDO
PROCESO"; siendo as, deviene revocar el fallo de primera instancia,
toda vez que su base fundamental es dicha prueba, la cual adems se
encuentra indebidamente interpretada pues como lo puede observar
seor Magistrado no estn dadas las condiciones de oportunidad de
la prueba trasladada, pues es evidente que la prctica de la misma es
inconducente e impertinente pues como puede probar una cotizacin
del 2011 sin formula de ajuste una adquisicin del 2009, y ms grave
aun cuando la carga de la prueba obedece al actor popular...
6Z
Aunado a lo anterior es necesario traer a colacin el dictamen de la
Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, donde indica que
el arancel suma $221.853.000, oo y el IVA$212.979.000,00, es decir
que sin un mayor esfuerzo matemtico se tiene que en solo impuestos
y legalizacin la pantalla en Colombia suma $434.832.000,00, valor
que difiere ostensiblemente de la condena proferida en primera
instancia que transcribi no solo las conclusiones del perito de la
Procuradura sino que no observo (sic) que dichas cotizaciones son del
2011, dos aos despus de la adquisicin.
( .)
Vemos pues como la experticia rendida y que en mi concepto se
materializa como una prueba vlidamente recaudada y controvertida,
da fe sin importar a quien (sic) beneficia o perjudica respecto de un
valor de un bien para la poca de los hechos, contrario censu del
peritaje con base en el cual se falla que adems de ser agregado de
manera irregular no obedece a lo que se busca probar pues obedece a
cotizaciones del ao 2011 sin formula de ajuste en el tiempo.
B&T TRADING LTDA
La prueba pericial claramente demostr que EL PRECIO POREL CUAL
FUE ADMINISTRADAY ADQUIRIDAla pantalla del Estadio Pascual
(sic) Guerrero se ajusta a los precios del mercado, por la estrecha
relacin con los valores por los cuales fueron adquiridas las pantallas
de similares caractersticas en otras ciudades del Pas.
ES INCUESTIONABLE E INDISCUTIBLE, que el proceso de
contratacin con mi representada, SE AJUSTA A LA LEY; NO
EXISTE SOBRECOSTO ALGUNO, NO ES VIOLATORIA A LA
MORALIDAD ADMINISTRATIVA, NO GENER UN DETRIMENTO AL
PATRIMONIO PBLICO, de igual forma, la contratacin se ajust a
los principios rectores de la funcin administrativa.
l .1
Cabe resaltar que conforme al Contrato Interadministrativo No. 103 de
2009, EL FONDO MIXTO contaba con un presupuesto mayor para el
desarrollo de su objeto contractual y conforme al pliego de condiciones
y posterior suscripcin del contrato de suministro con la sociedad B&T
TRADING LTDA, el valor aproximado PARA EL SUMINISTRO de la
pantalla era de $1.428.000.000., la suscripcin del contrato se efectu
por $1.399.693.700. En virtud de lo anterior SE CUMPLIO A
CABALIDAD con los principios de transparencia, economa y seleccin
objetiva.
( -.)
La prueba con la cual sustenta el fallo el juez de conocimiento NO ES
G5
CONDUCENTE, NI PERTIE1VETE (sic), ya que la misma NO FUE
DECRETADA DENTRO DE LA OPORTUNIDAD PROCESAL PARA
ELLO.
La prueba no fue decretada siquiera como prueba trasladada, TAN
SOLO SE OFICIO allegar al expediente copia del proceso
disciplinario, esto se efectu despus de presentados los alegatos de
conclusin, a pesar de lo anterior el Juez AQuo basa todo su fallo,
desconociendo con ello no solo el momento procesal del recaudo de
pruebas, sino tambin la aplicacin del principio de la sana crtica
para el estudio de las mismas.
(..)
En cuanto a la diferencia de precios, entre el valor del suministro y el
valor de la importacin, deseo reiterar respetuosamente que no
constituye CAUSAL de incumplimiento contractual alguno e
indudablemente como ya se expres, dicha diferencia hace referencia
al precio especial otorgado por el proveedor -fabricante de la pantalla-
y los precios del mercado colombiano.
V. CONSIDERACIONES
El artculo 88 de la Constitucin Poltica consagra las Acciones Populares
y las de Grupo como mecanismo para buscar la proteccin de los derechos
e intereses colectivos.
Estas acciones forman parte de los mecanismos que otorg la Constitucin
de 1991 para la proteccin y la aplicacin de derechos, destinadas a hacer
cumplir a la autoridad la realizacin de un deber omitido.
La Ley 472 de 1.998 que desarroll el artculo 88 de la Carta Poltica,
determin este mecanismo para buscar la proteccin de los derechos e
intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la
seguridad y la salubridad pblica, la moral administrativa, el ambiente, la
libre competencia econmica y otros de similar naturaleza.
El ejercicio de las Acciones Populares presupone lo siguiente:
1) Debe tratarse de un derecho o inters colectivo, es decir, de derechos de
los que es titular la comunidad, como los derechos a un ambiente sano, al
goce del espacio pblico, a que las autoridades obren dentro del marco
constitucional y legal, a que los bienes pblicos se administren con
correccin, etc.
2) Dichos derechos e intereses deben haber sufrido lesin o estar
amenazados, a consecuencia de una accin u omisin de las autoridades o
de los particulares (artculo 9. Ley 472/98). Contra tales autoridades o
personas debe dirigirse la accin (Art. 14 ib.).
La inconformidad de los accionados radica en que las pruebas
documentales aportadas no fueron valoradas en debida forma y a la que se
le otorg pleno valor probatorio fue agregada al proceso de manera
subrepticia y sin la audiencia de todas las partes, lo cual se traduce en la
vulneracin del derecho de defensa y debido proceso, particularmente
porque el fallo que se revisa funda la condena en dicha prueba ilegalmente
recaudada.
Dentro del anterior marco de inconformidad, la Sala se pronunciar
manifestando, que conforme a los diversos pronunciamientos de la H.
Corte Constitucional, las acciones populares armonizan la autoridad y
obligacin legal del Estado de proponer, promover y ejercitar acciones
tendientes a garantizar la materializacin y proteccin de los bienes
jurdicos acompaado del deber de solidaridad de los ciudadanos, el cual
implica la demostracin de los hechos que el ciudadano demanda -en este
caso el Ministerio Pblico-, para entregarle al juez elementos de juicio que
permitan inferir o afirmar la existencia de la violacin a los derechos
colectivos.
Lo anterior con la finalidad de precisar, que pese al deber de solidaridad y
al derecho de reclamar y requerir a las autoridades para que cumplan y
desplieguen actividades que propendan por garantizar los derechos
colectivos, no se puede dejar de lado el deber en cabeza del accionante,
consistente en aportar inicialmente prueba siquiera sumaria de los hechos
que invoca como generadores de la violacin.
Luego entonces, pasar la Sala al anlisis probatorio correspondiente,
previo a identificar las que considere legal y vlidamente recaudadas, y
que permitan establecer la vulneracin del derecho colectivo a la moralidad
administrativa por sobrecostos en la contratacin pblica y en torno a
estos aspectos se fija el siguiente:
C .5
PROBLEMA JURIDICO
Le concierne a esta Sala de Decisin establecer:
1. Si hubo desconocimiento del debido proceso, al sustentar la
sentencia en pruebas documentales arrimadas sin conocimiento de
las partes.
2. Si existi prueba traslada y cuales el camino para su apreciacin y
valoracin por el juez.
3. Cul es el precio de mercado de la pantalla objeto de la controversia.
4. Si los demandantes trasgredieron la ley y vulneraron los derechos
colectivos a la moralidad administrativa y patrimonio pblico.
Para superar el problema jurdico planteado esta decisin se desarrollar
agotando los siguientes tems:
a. Marco jurisprudencial del derecho colectivo a la moralidad
administrativa y patrimonio pblico por sobrecostos en la
contratacin pblica.
Tratndose del principio de la moralidad administrativa, que al tiempo se
define como un derecho colectivo consignado en el artculo 4 literal. B. de
la Ley 472 de 1998 es pasible de proteccin a travs de la accin popular.
Bajo los lineamientos del H. Consejo de Estado, se ha considerado
reiteradamente, que en un Estado pluralista, como el que se precepta en
la Constitucin de 1991 en su artculo 1, la moralidad adopta una
estructura abierta, de la cual pueden darse diferentes acepciones; como
principio debe gobernar la actividad administrativa, tal como lo predica el
artculo 209 de la Carta Poltica lo cual significa que no es posible que la
moralidad obedezca a la concepcin personal del operador quien califica la
conducta, por el contrario ha de referirse al objetivo que inspira el acto de
conformidad con la ley.
La jurisprudencia ha hecho nfasis, en que este principio hace referencia
al ejercicio de la funcin pblica bajo los parmetros que establezca el
ordenamiento jurdico y las finalidades legtimas del cumplimiento de esas
funciones, las cuales estn investidas de la necesidad de satisfacer el
inters general y no intereses particulares, advirtiendo que no toda
trasgresin al ordenamiento jurdico en el ejercicio de las funciones
pblicas, implica necesariamente vulneracin a la moralidad
administrativa, en tanto, no toda agresin al principio de legalidad, a
excepcin de los eventos en que la ilegalidad sea protuberante y grosera"
involucra de contera violacin del derecho colectivo a la moralidad
administrativa.
Desde la perspectiva de la contratacin pblica, la H. Corte Constitucional
dispuso en el juicio de constitucionalidad del artculo 40 de la Ley 472 de
1998, lo siguiente:
"Constituye cabal desarrollo de la Carta Poltica, pues la
prevalencia del inters general (Art. 1.); la proclamacin de un
orden justo (Art. 2.) y la vigencia de los principios axiolgicos
que en el Estado Social de Derecho guan la contratacin pblica,
como modalidad de gestin que compromete el patrimonio y los
recursos pblicos, cuya intangibilidad las autoridades estn
obligadas a preservar (arts. 209) hacen, a todas luces, necesario
que el legislador adopte mecanismos idneos para hacer efectiva
la responsabilidad patrimonial de los responsables de la
contratacin estatal, con miras a la recuperacin de la totalidad
de las sumas que se desvan del patrimonio pblico, a causa de
la corrupcin administrativa, en materia de contratacin pblica.,
Bajo este contexto se aprecia, que la jurisprudencia ha insistido en que la
trasgresin a la moralidad administrativa converge, con la intencin
particular que derive la inobservancia del inters general a beneficio del
propio servidor pblico, o de un tercero.
Tambin es oportuno traer a esta providencia, la postura del H. Consejo de
Estado, respecto a la verificacin de los supuestos que configuran la
amenaza o vulneracin del derecho colectivo a la moralidad administrativa.
En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos
bienes jurdicos afectados y su real afectacin. Al entender de esta
Sala dichos bienes jurdicos comprenderan la buena fe, la tica, la
honestidad, la satisfaccin del inters general, la negacin de la
1C ORTE C ONSTITUC IONAL, Sentencia C -088 de 2 de febrero de 2000.
corrupcin, entre otros; y habr lugar a que se configure de forma real
su afectacin, si se prueba el acaecimiento de una accin u
omisin, de quienes ejercen funciones administrativas, con
capacidadpara producir una vulneracin o amenaza de dichos
bienes jurdicos, que se genera a causa del desconocimiento de
ciertos parmetros ticos y morales sobre los cuales los
asociados asienten en su aplicacin".
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la moralidad
administrativa no se predica nicamente del "fuero interno de los
servidores pblicos sino que abarca toda la gama del comportamiento
que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los
recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta
pulcritud y honestidad".
Del derecho a la moralidad administrativa y patrimonio pblico existe un
diverso caudal de decisiones del Consejo de Estado que desarrollan su
importancia y contenido, pero no ocurre lo mismo respecto a la violacin
de estos derechos cuando su enjuiciamiento proviene de sobrecostos en un
contrato estatal, de hecho, no es posible elaborar una lnea jurisprudencial
del asunto.
Para el efecto, se resean dos fallos en este sentido, los que servirn de
faro orientador para resolver la controversia planteada, veamos:
En sentencia proferida el 9 de febrero de 2001, se consider que los
sobrecostos en que se incide en la contratacin estatal involucran un
episodio contrario a la moralidad administrativa por cuanto: "Esa
transparencia implica, entre otros aspectos, el impecable manejo de los
bienes y dineros pblicos en beneficio de todos, y si todos somos los
beneficiarios y por qu no, si constitucionalmente se tiene el deber de
contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro
de los conceptos de justicia y equidad (artculo 95 ib), uno de los derechos
correlativos es el de reclamar la debida transparencia en su manejo, puesto
que es elemental que repugne a los asociados no slo que se haya
defraudado su confianza, sino que se hayan malversado sus fondos, porque
suyos y para su beneficio son."
Posteriormente, y con un pronunciamiento materialista, mediante
sentencia proferida el 10 de marzo de 2005 el Consejo de Estado expuso:
1,8
"Al reconocer el legislador que el fenmeno de los sobrecostos en la
contratacin estatal puede constituir un atentado contra los derechos
colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio pblico, no
hace otra cosa que dar aplicacin efectiva no slo al principio
constitucional de moralidad, sino tambin a los de eficacia y economa
que rigen la funcin administrativa, (art. 209), de acuerdo con los
cuales las autoridades administrativas deben lograr los fines para los
cuales fueron creadas las entidades a las cuales sirven -y que directa
o indirectamente tienden a la satisfaccin de un inters general-, y
deben hacerlo empleando para ello el mnimo de gastos y esfuerzos, es
decir, maximizando sus recursos y sacando el mejor provecho de ellos.
"Qu se debe entender entonces, por "sobrecosto" en los procesos de
contratacin?
Al respecto, se observa que el trmino ha sido manejado en materia de
contratacin estatal para determinar esos mayores gastos e inversiones
que tuvo que soportar el contratista en la ejecucin del objeto
contratado, que no fueron previstos ni reconocidos por la entidad
estatal.
Sin embargo, para los efectos contemplados en la Ley 472 de 1998, la
acepcin de tal trmino es otra, por cuanto tiene que ver con el valor del
contrato celebrado, teniendo en cuenta los precios reales del mercado,
que en cumplimiento del deber legal impuesto, han debido ser
analizados y estudiados por la Administracin de manera previa a la
iniciacin del proceso de seleccin y contratacin.
Los precios reales del mercado son "lo que, de acuerdo con las reglas
del mercado, pueda ser el costo de los bienes, servicios, suministros,
etc. Es decir, del objeto u objetos a contratar, en un lugar determinado,
en un momento determinado, bajo determinadas circunstancias y
conforme a las variables que el objeto del contrato implique, tales como
cantidad, calidad, especialidad, etc. Lo anterior con el propsito
ineludible de que la administracin no pague ms, ni pague menos, de
lo que verdaderamente cuestan en el trfico jurdico ordinario dichos
bienes o servicios"2.
Quiere decir lo anterior, que el libre juego de la oferta y la demanda en
el trfico mercantil, es el que determina en un momento dado los
precios de los bienes y servicios, y en la medida en que la
Administracin Pblica participa como un operador ms en ese
mercado, al demandar esos bienes y servicios, debe tambin atenerse
a los precios del mismo, cumpliendo adems con el ya referido deber de
estudiarlos previamente a la contratacin, con el fin de evitar "...pagar
ms respecto de la realidad del mercado, lo cual configurara a todas
luces no slo una situacin de peculado, sino una afrenta al patrimonio
pblico"
El estudio previo de los precios del mercado, permitir entonces a la
Administracin determinar, al momento de evaluar las propuestas que
reciba, si las mismas guardan una relacin equilibrada con aquellos, o
2
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando; Tratado de Derecho Administrativo, T. IV,
Contratacin Indebida; Universidad Externado de Colombia, la ed., 2004. pg. 166.
69
si resultan demasiado altas, de tal forma que deban ser descalificadas.
Debe tenerse en cuenta tambin, como lo hace hoy el Decreto 2170 de
2002 (art. 6)3, que "...el concepto de precio del mercado debe
entenderse en su sentido amplio, en el entendido que comprende una
serie de variables de acuerdo a las condiciones, ambiente,
lugares, distancias, 11 dems elementos que puedan influir
ciertamente en su conformacin, si entendemos que el mismo es
variable y carente muchas veces de uniformidad
Resalta la Sala y precisa que el artculo 6 del Decreto 2170 de 2002
conserva su vigencia en la actualidad.
El anterior panorama indica a la Sala que corresponde verificar
probatoriamente los elementos que el precedente del Superior consider
para determinar la vulneracin que se invoca, los cuales sealan que los
derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio pblico
se quebrantan cuando se omiten los precios y condiciones del mercado, y
se acuerdan en el contrato estatal valores que superen exageradamente el
promedio de precios de los bienes, obras y/o servicios objeto del contrato,
y en cabeza de la administracin ubica la obligacin de estudiarlo con
anterioridad a la seleccin del contratista.
b. Carga de la prueba en accin popular
La ley 472 de 1998 en su artculo 30 radica la carga probatoria en cabeza
del accionante, lo cual, si bien no exime al juez de desplegar la actividad
probatoria oficiosa que considere necesaria, tampoco libera al actor
popular de su deber, as entonces, la idea de impetrar una accin de esta
naturaleza y por ende de promover la actividad del aparato judicial, exige
una demanda fundada en pruebas serias, no se trata simplemente de
ejercer control indiscriminado a las autoridades por esta va, y esta regla
se fortalece cuando quien ejerce la accin es una autoridad, como el caso
que nos ocupa.
En este sentido considera la Sala que no se puede delegar al juez la
integralidad de la diligencia demostrativa, la accin deber nacer con
cierta solidez probatoria, y llegar al debate para fortalecerse y soportar la
contradiccin, no para que el juez funja como accionante y asuma la tarea
que por mandato legal le corresponde al actor popular. La iniciativa
3 "Art. 6.- De la consulta de precios o condiciones del mercado. (...) La entidad tendr en cuenta los valores de
fletes, seguros y dems gastos en que deba incurrir el proveedor para la entrega de los bienes o servicios, as
como las condiciones de pago, volmenes y en general, todos aquellos factores que afecten el precio del bien o
del servicio"
X)
oficiosa del juez deber obedecer a la necesidad exclusiva de esclarecer
puntos oscuros y difusos, entindase, no para salvar la orfandad
probatoria de la accin.
Se insiste, las exigencias, garantas, deberes y obligaciones procesales
deben ser respetadas por todos los intervinientes en un proceso judicial, el
carcter de Procuradura Judicial, bien sea en calidad de demandante o de
vista fiscal no otorga prerrogativas, al igual que todos los extremos
procesales debe solicitar las pruebas que considere en las oportunidades
legales establecidas y con el respeto del debido proceso y la lealtad
procesal.
Esta presentacin funciona como marco para el estudio en precisin que
se desarrollar, cuyos efectos se contrastaran con la realidad probatoria y
procedimental que informa el expediente.
c. Legalidad y conducencia del soporte probatorio que rige el
presente proceso. Prueba trasladada.
As como se estableci en lneas precedentes, la apelacin del Fondo Mixto
para la Promocin del Deporte y la sociedad B&T LTDA, coincide en
repudiar la prueba documental denominada en el fallo como prueba
trasladada, por haber sido remitida a sta accin, desde un proceso de
responsabilidad fiscal adelantado por la Contralora Municipal de Santiago
de Cali, la cual se constituy para el juez de primera instancia, en la
prueba emblemtica del sobrecosto que se enjuicia en esta accin, y de
sus cifras deriv la condena.
El trmite adelantado en esta cuerda procesal da cuenta de la actividad
probatoria del Despacho, y teniendo en cuenta el carcter Constitucional
de la accin, resulta natural tal gestin.
Respecto a este tpico la Ley 472 de 1998 en su artculo 29 nos remite a
los medios de prueba establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil, el
cual fue derogado por el Cdigo General del Proceso, en este punto resulta
imperativo citar el artculo 173 del ltimo estatuto, el cual dispone que,
para que sean apreciadas por el juez las pruebas debern solicitarse,
'TZ
practicarse e incorporarse al proceso dentro de los trminos y
oportunidades sealadas para ello. Luego entonces, si se allega al proceso
un elemento de prueba en poca posterior al vencimiento del periodo
probatorio consagrado en el artculo 28 de la ley 472 de 1998, y se le da
valor probatorio, como en la sentencia, se desconoce el marco de garantas
que impone el debido proceso - la bilateralidad de audiencia - , luego en
principio no podr ser materia de valoracin.
Dicho lo anterior y a partir de la verificacin del trmite, se logra
establecer que la prueba documental cuestionada por los recurrentes, base
de la sentencia de primera instancia, fue allegada por fuera de las
oportunidades probatorias, y por consiguiente es extempornea,
afirmacin que se origina del mandato contenido en el artculo 1734 de la
norma de envo. Al tiempo se impone lo ordenado en el artculo 174
ibdem, el cual dispone que los elementos probatorios trasladados son
valorables, sin mayores ritualismos, bajo la condicin que en el proceso
primitivo hubiesen sido practicadas a solicitud de la parte contra quien se
invocan o con audiencia de ella.
Momento en que la oposicin del recurrente toma preponderancia y esta
Sala avala, en cuanto no se someti el trmite a cabalidad con el
procedimiento, principio de legalidad que no depende de la voluntad del
juez o las partes, sino que es de obligatorio cumplimiento y que impone la
participacin de todas las partes en la produccin de la prueba. As
entonces, tenemos que las pruebas trasladadas que carezcan de las
exigencias ordenadas en el artculo 174 del C.G.P. no sern estimadas en
el proceso.
En este punto la Jurisprudencia del Consejo de Estado5 en forma
reiterada, ha agregado que:
"...cuando el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro
proceso haya sido solicitado por ambas partes, las mismas podrn ser
valoradas y apreciadas, pese a que se hayan practicado sin citarse o
intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen y, no hayan sido
ratificadas en el proceso al que se trasladan, ya que se puede
Cdigo General del Proceso
5
Sentencia veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), Consejero ponente: JAIME ORLANDO
SANTOFIMIOGAMBOA, rradicacin nmero: 52001-23-31-000-1997-08789-01(15838, 18075, 25212
acumulados)
"93
considerar contrario a la lealtad procesal "que una de las partes
solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por
peticin expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar
desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para
su inadmisin"
Situacin que no es compatible con lo que obra en este proceso, por
cuanto el Juez de Instancia despus de conceder a las partes el trmino
para alegar de conclusin, y de revisar el concepto emitido por el
Ministerio Pblico y a peticin del mismo, resolvi mediante auto No. 576
del 9 de julio de 2013 "oficiar":
1. A la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica para que
allegara los antecedentes administrativos del proceso disciplinario,
el cual se adelant contra el Alcalde de Santiago de Cali (de la poca)
doctor Jorge Ivn Ospina Gmez, el seor Pascual Guerrero Arana
B8sT TRADING LTDA.
2. A la DIAN Seccional Cali a fin de que allegue los antecedentes
administrativos respecto a importador B8sT TRADING LTDA.
3. A la Contralora General de Santiago de Cali para que allegue
antecedentes administrativos del proceso de responsabilidad fiscal
adelantado contra los mismos, agregando al Fondo Mixto para la
Promocin del Deporte.
Luego lo ejecutado por el juez, en trminos procesales, no encuadra en
una prueba trasladada, dado que este concepto est reservado a las
partes, como bien lo apunta la jurisprudencia citada, y lo que se aprecia
aqu, por el contrario, podra ser una prueba de oficio, que como ya se
indic, es fruto de la iniciativa probatoria extempornea del Ministerio
Pblico.
Los antecedentes remitidos permiten establecer que los aqu accionados,
concurrieron a los procesos administrativos, fueron protagonistas y por
tanto conocedores de lo ocurrido, de manera que sobre su contenido no es
posible nueva discusin en esta sede, solamente se impone el deber de
publicidad y contradiccin en punto a lo aqu debatido, se trata entonces
de controvertir lo recogido en los documentos trasladados, con la realidad
del presente proceso, de igual manera tambin sera materia de defensa la
autora o espuriedad de las probanzas.
Conscientes entonces, de que estos documentos fueron agregados al
proceso sin oportunidad para el ejercicio del derecho de defensa, por
cuanto ingresaron y fueron valorados omitiendo el traslado
correspondiente, lo que de hecho es una circunstancia que contrara
abiertamente el debido proceso, la Sala asumiendo que se est frente a la
discusin de derechos colectivos, y que como juez constitucional le
corresponde procurar por la garanta de los mismos, entender que el juez
de instancia al acceder a la solicitud extempornea del Ministerio Pblico,
obr bajo la necesidad de esclarecer puntos oscuros o difusos de la
controversia, por lo cual se constituira en una prueba de oficio, lo que
tampoco zafa al juez de otorgarle la oportunidad de contradiccin a las
partes, y regresamos a lo inicial, tal requisito no se colm.
Pese a lo expuesto, se evidencia que son documentos pblicos que no
fueron redargidos ni tachados de falsedad en la apelacin, por lo cual
conservan su presuncin de legalidad y ameritan valoracin.
Aparte de esta deficiencia, se debe resaltar que no se enviaron pruebas
nicamente, se remitieron procesos en los cuales hay decisiones
soportadas lgicamente en pruebas, pero entonces debi distinguir el juez
quutiliz y cmo lo hizo, o si valor las decisiones y por consiguiente las
pruebas, anlisis que no existe en la sentencia y al cual no pueden llegar
los receptores de justicia por medio de deducciones, es deber del juez
plasmarlo. Y resulta necesaria la operacin mental del juez, porque, la
conclusin y los efectos en el proceso judicial pueden ser distintos y
adversos a los que se lleg en sede administrativa, lo cual es vlido, por
cuanto cada juzgador tiene la posibilidad de llegar a un criterio diverso a
partir de las reglas de la experiencia y la sana critica.
Establecido lo anterior, proceder la Sala a verificar el aporte demostrativo
que traen los trmites adelantados por la Direccin de Impuestos y
Aduanas Nacionales, la Procuradura Delegada de la Moralidad Pblica y
la Contralora Municipal de Santiago de Cali-
*5
d. De los antecedentes administrativos de la DIAN
Es importante anunciar, que los antecedentes administrativos de la DIAN
fueron requeridos por orden judicial expedida en la oportunidad procesal
adecuada (auto No. 589 del 2 de noviembre de 2011, folios 647 - 648
cuaderno No. 2), y aportados en esa misma forma - no entiende la Sala
porqu en primera instancia se decret nuevamente y en forma
extempornea, sin justificacin, cuando ya obraba en el expediente (folios
692 a 713 del cuaderno No.2) - de todas maneras la Sala considera, que
como material probatorio tiene la capacidad de ser apreciado, en cuanto lo
all consignado, se recalca, trata de un procedimiento administrativo de
fiscalizacin aduanera, con propsito y finalidad impositiva, donde se
estableci a partir de diferentes mtodos de verificacin y constatacin
documental de mercado, que otro es el valor declarado y por consiguiente,
un arancel distinto, lo que motiv a imponer la sancin de ley, luego, esa
competencia de la autoridad aduanera se exterioriza bajo la presuncin de
legalidad que solo puede ser cuestionado por el juez de lo contencioso
administrativo en sede ordinaria, si a bien lo tienen las personas que se
consideren interesadas, refirindonos al medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, de manera que es equivocada la afirmacin
de primera instancia al desestimarlo porque "utiliz por descarte la regla
denominada "mtodo de transaccin aduanera"", sin expresar los
razonamientos del caso.
Para efectos de la comprobacin del sobrecosto que se demanda, como
ingrediente probatorio tenemos que en el trmite administrativo
adelantado por la DIAN, se concluy que existe una diferencia en los
tributos dejados de cancelar por Bili&T TRADING LTDA en la importacin de
los componentes de la pantalla LED, y de la lectura de la actuacin se
extrae que dicha autoridad, fij el precio de la mercanca a partir del valor
del contrato estatal celebrado, restndole un porcentaje por utilidad, a
falta de una factura idnea, segn su dicho, tasacin que en este proceso
no aporta prueba de la existencia de sobrecostos, porque precisamente la
alegacin del demandante es que existe una diferencia exagerada entre el
valor contratado y el valor del bien adquirido, as entonces, en gracia de
discusin, esta prueba servira para demostrar lo contrario, esto es que, no
existi sobrecosto, abstraccin que se sumara a los motivos para denegar
9C 0
las pretensiones en esta instancia.
Se destaca que, no se trata de verificar el precio de fbrica o el precio de
venta, sino el precio del mercado, donde interviene en su fijacin la regla
de oro, la ley de la oferta y demanda en un lugar determinado y en una
poca precisa, sin olvidar las variables que el Consejo de Estado menciona
en el citado fallo, por lo menos es as, para los efectos de esta controversia.
e. De los antecedentes administrativos de la Contralora Municipal
de Santiago de Cali
El juez de primera instancia bas su sentencia condenatoria en la cifra de
sobrecosto que determin la Contralora Municipal, aseveracin que
encontramos en el Auto No. 1600.20.07.13.045 del 21 de marzo de 2013
expedido por la Direccin Operativa de Responsabilidad Fiscal de la
Contralora de Santiago de Cali6, del cual se transcriben los apartes
pertinentes:
"El resumen de los gastos confirmados en la visita contable de la
DIAN a B&T TRADING, es:
IMPUESTO DEARANCEL TOTAL
24. 964. 000
GASTOS REPORTADOS POREL IMPORTADOR 14.075.149
OTROS GASTOS - INSPECCIN CONTABLE 162.204.111
TOTAL $201.243.260
Ala anterior cantidad debemos Sumar el IVAque segn Factura No.
1137 fechada febrero 17 de 2010 fue de 193.061.200, de lo resulta
un total de $394.304.460.00.
Lo que significa que conforme a la visita contable realizada por la
DIAN la utilidadliquida antes de impuesto IVA fue del 599%, pero
esta instancia reconociendo el IVAque la empresa pag al Estado,
concluye que la UTILIDAD FUE DEL 355%.
( .)
...a efecto de otorgar una utilidad justa, razonable y proporcional a su
condicin de importadora y colaboradora estatal, dado que no existe
regulacin de precios para el producto, este despacho doblara la
medida ultra dimidium, es decir otorgar una ganancia de un 100%
de los gastos que fueron probados, previo anlisis contable, por la
6
Folio 1667 - 1705 Cuaderno Principal No. 09 de los antecedentes administrativo de la Contralora Municipal de
Santiago de Cali.
DIAN, establecidos en $201.243.260, as mismo teniendo como
referencia la pgina WEB denominada "IMPORTARIA. COM", en la que
se manifiesta que los productos chinos son los ms econmicos y los
que ms ganancias generan, indicando que el producto que ms se
vende son los celulares y en cuanto al margen de ganancia que:
"dejan entre el 50 y 100%del costo del producto teniendo en cuenta
gastos de transporte, impuestos y dems" lo que significa un total de
$402.486.520 ms el IVAque aparece pagado en la factura de venta
No. 1137 por un valor de 193.061.200 para un total de $595.547.720.
Se tiene entonces un SOBRECOSTO de ochocientos cuatro millones
ciento cuarenta y cinco mil novecientos ochenta pesos
(804.145.980) que representan un sobrecosto del 235% por encima
del total de los Costos determinados contablemente por la DIAN, ms
una ganancia del 100%de tales costos, ms el pago de IVAconforme
aparece en la factura de venta.
Sea lo primero indicar, que el enjuiciamiento de la Sala con relacin al
acto administrativo que se anota, apunta exclusivamente a su incidencia
probatoria en la presente accin popular, su legalidad no es objeto de
estudio, no es este el escenario para ello, y tampoco la finalidad de esta
decisin.
Aclarado lo respectivo, la Sala categricamente anuncia que no comparte
la tasacin del sobrecosto que elabor la Contralora, al igual que en los
anteriores, no aparece la revisin de las variables que el Consejo de Estado
ha dispuesto, se insiste, no hay estimacin de las condiciones, ambiente,
lugares, distancias y todos aquellos aspectos que tienen injerencia en la
conformacin del precio, tampoco atiende, el objeto a contratar, en cuanto
a su cantidad, calidad y especialidad, la conclusin nace de unos valores
que determin la DIAN, a los que se le resta lo pagado por IVA y la utilidad
que en opinin de la Contralora era vlido obtener, es decir,
probatoriamente no surte este proceso de elementos de juicio que despejen
el problema jurdico que se estudia.
Esta perspectiva lleva a la Sala a preguntarse, por quno se tuvo en
cuenta el valor del artefacto adquirido?, o acaso la pantalla fue obtenida
por B&T TRADING LTDA a ttulo gratuito?, escenario que sin mayor
esfuerzo indica que se tuvieron en cuenta nicamente los conceptos de
"IMPUESTO DE ARANCEL TOTAL, GASTOS REPORTADOS POREL
IMPORTADORY OTROS GASTOS", y esta sumatoria de valores no revela
nada, no prueba el sobrecosto en el contrato de suministro de la pantalla
LED para el estadio de Santiago de Cali, realmente no aporta datos de
convencimiento, es carente de cotizacin en el mercado local, as entonces,
tenemos que la prueba base de la sentencia condenatoria no tiene la
fuerza demostrativa que se le otorg, y como se ha venido sosteniendo, la
justicia materialmente eficaz exige del juez una actividad reflexiva, no se
trata solo de vaciar la opinin de una autoridad y atribuirle firmeza ciega.
f. De los antecedentes administrativos de la Procuradura Delegada
para la Moralidad Pblica
El fallo de primera instancia exalta la importancia y claridad del informe
tcnico7 que obra en los antecedentes de la Procuradura, pero en esencia
no le atribuye ningn valor probatorio, y se reduce a un anlisis etreo.
Aun as, la Sala se ocupa de revisarlo, evidenciando que concluy la
existencia de un "sobrecosto al momento de la venta de la pantalla por
parte del contratista", aseveracin que segn su dicho, obedece a la
comparacin de tres cotizaciones enviadas por empresas especializadas,
advierte la Sala, que provienen del extranjero por cuanto en los clculos
que presenta se adicionan valores por transporte, en este punto, la
primera inconformidad que se advierte, es que no tiene en cuenta ningn
margen de utilidad, lo cual se traducira en la desacertada conclusin, de
que los particulares que contraten con el Estado no obtienen ningn tipo
de ganancia, falencia que de contera no permite establecer el sobreprecio
que se imputa, y que es materia de la controversia.
Se insiste, las variables que constituyen el precio, que el Consejo de
Estado ha aludido y que este fallo se han mencionado en mltiples
oportunidades, tampoco obran en la informe tcnico, luego entonces
resulta farragoso pretender establecer el precio justo de un contrato
nacional con variables exgenas del mercado internacional, superando
fronteras que en las clusulas del convenio no aparecen, y que para
efectos del producto suministrado, su referencia ha de soportarse en el
comercio local, porque si bien el producto no se adquiri en el pas, el
precio debe establecerse en Colombia.
Ver cuaderno denominado Anexo 15 Informe Tcnico 1
g. De la prueba recaudada en este proceso - Dictamen pericial -
Valoracin
Ahora bien, obra en el expediente la prueba pericial oportuna, legalmente
recaudada y controvertida, esto es, el dictamen pericial rendido por el
contador Ranulfo Hurtado Granja, la cual, como se indic en lneas
superiores, fue materia de objecin por parte del demandante, y que no
prosper por falta de calificacin y carencia de tcnica en su formulacin.
En este contexto, aprecia la Sala que la experticia se concentr en hacer
un recorrido por la geografa nacional donde se han instalado pantallas en
estadios de futbol, y mediante un ejercicio comparativo de cada uno de los
contratos, con grficas adjuntas, destac las dimensiones, la imagen
digital en punto a la nitidez y a los pixeles, y concluy que no exista
sobrecosto, si bien anexa un cuadro de soporte8, este no finaliza con una
lectura interpretativa del mismo, ahora bien, al agregar los soportes de los
contratos adelantados para proveer las pantallas en otros estadios de
varias ciudades del pas, se puede apreciar en apariencia que arrojan
valores similares, cada uno posee dimensiones y caractersticas tcnicas
diversas, y fueron obtenidas en tiempos diferentes, pero con un elemento
comn irrefragable, en punto a su destinacin, segn cada contrato para
la instalacin tiene como finalidad recepcionar la seal visual de las
incidencias de los encuentros futbolsticos segn disposiciones del
organismo internacional rector del deporte "FIFA", adems se aprecia que
el valor de cada contrato presenta un promedio aritmtico en precio al
convenio cuestionado.
Destaca la sala que siendo de pblico conocimiento la inconstancia de los
precios en productos tecnolgicos, en razn de su permanente innovacin,
no se puede pretender que con el pasar del tiempo los artefactos
mantengan su precio, mxime cuando en punto a las dimensiones no
guarda estricta similitud.
Luego entonces, el dictamen pericial si bien no tiene la capacidad de
desvirtuar la acusacin de un sobrecosto en el contrato que afecte la
moralidad administrativa, tampoco es ilustrativo de que efectivamente
8 Ver folio 744 - 745 cuaderno No.2
ec) o
ler"

existi, porque en esencia se trata de un artculo nico, cuerpo cierto, que
no fue justipreciado en punto a su precio de mercado en Colombia.
Como puede verse, este dictamen carece de la cotizacin o clculo del
precio de una pantalla LED que obedezca sino a idnticas, como lo seala
la jurisprudencia en un lugar determinado, mercado vernculo, en un
momento cronolgico, por lo menos a similares condiciones tcnicas y
tecnolgicas a la instalada en el estadio de la ciudad de Santiago de Cali y
que es materia de la actual controversia. Tampoco se establece que en su
desarrollo haya consultado el precio promedio del bien mueble para la
poca de la contratacin, lo cual se opone a las exigencias establecidas en
el inciso 5 del artculo 226 del C.G.P. ,
Punto en el cual la Sala considera oportuno rememorar lo dispuesto por el
Consejo de Estado, en cuanto a que para constituir el precio se deben
consultar "una serie de variables de acuerdo a las condiciones, ambiente,
lugares, distancias, y dems elementos que puedan influir ciertamente en
su conformacin, si entendemos que el mismo es variable y carente muchas
veces de uniformidad" aspectos sobre los cuales tampoco se detuvo el
dictamen, esencialmente, si se tiene en cuenta que en el mercado no se
dan contratos personalsimos, sino que son polticas de mercado
globalizado.
La exigencia de la Sala apunta a que lo formulado en la demanda guarde
%ro' correspondencia con las pruebas, es que resulta inaceptable quedarnos en
el plano de las meras afirmaciones infundadas, siendo ilustrativo citar lo
que al respecto ha dicho la doctrina nacional:
"...en el mbito de la ciencia emprica, los cientficos slo aspiran a
una verdad relativa, aunque la verdad absoluta sea tenida en cuenta
como un objetivo ideal, al cual hay que intentar acercarse.
El mtodo cientfico y el procesal son similares, la tarea del
investigador cientfico que verifica empricamente de una afirmacin
no se diferencia de lo que ocurre en la investigacin judicial; en ambos
casos, un enunciado es verdadero cuando lo descrito concuerda con la
realidad, es decir, se corresponde con los hechos. Cuando se afirma
que la reconstruccin judicial de un hecho es verdadera lo que se
quiere decir es que se corresponde muy probablemente con lo que
realmente ocurri.
Observa Popper que lo que ordinariamente llamamos "verdad" es la
correspondencia con los hechos; llamamos "verdad" a la
correspondencia ms bien que a la coherencia o a la utilidad prctica.
(...)
Probabilidad es el grado de creencia en la verdad de un enunciado;
asumiendo verdad en trminos de verdad como correspondencia.
Cuando se plantea que la probabilidad asignada a un enunciado es
alta, con ello se afirma que cuenta con un alto grado de creencia
racional. Las pruebas positivas aumentan el grado de creencia, que
puede llegar al nivel de la certeza; mientras que las pruebas negativas
disminuyen dicho grado, disminucin que puede llevar a la certeza en
la falsedad de los enunciados respectivos. De este modo, la
probabilidad puede asociarse al grado de confirmacin o de refutacin
de una hiptesis"
Lo que remite a la Sala a considerar, que la confirmacin de una
suposicin solo puede obtenerse mediante elementos probatorios que
aporten un alto grado de probabilidad, de lo cual carece el escenario
ampliamente analizado, y que impide un pronunciamiento condenatorio.
El anterior panorama es contundente en convencer a la Sala que no existe
material probatorio alguno en el presente proceso, que de manera objetiva
indique los sobrecostos que enjuicia el accionante en los hechos de su
demanda, as entonces resulta improcedente avalar el fallo condenatorio
de primera instancia, particularmente porque deriv responsabilidades de
una prueba allegada al proceso de manera anmala y sin las garantas
naturales que deben regir todos los procesos judiciales, y que, pese a ello
la Sala analiz y tal como se explic, no super el examen para
constituirse en prueba del sobrecosto que se alega.
Lo visto indica que, contrario a lo que afirma la demanda, cuyo soporte
nico para impetrar esta accin popular fue la impresin n de un
intercambio de correos electrnicos9, de los cuales se logra advertir una
solicitud de cotizacin de elementos constitutivos de una pantalla LED, a
una persona indeterminada, o por lo menos no se advierte en el proceso su
identidad, ni su razn social, ni ningn dato que amerite calificarle como
una prueba documental que contenga una informacin seria con
capacidad y certeza de que es un proveedor idneo o calificado en el
mercado, su contenido no es verificable, ni constatable, luego entonces, no
existe prueba de la vulneracin del derecho colectivo a la moralidad
9 Ver folios 243-245 cuaderno No.1
CAMARGO RAMIRO RAMREZ ONOFRE
OSCAR NSO VALERO NISIMBLAT
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administrativa que se enjuicia.
Los razonamientos que se expusieron en el desarrollo de esta decisin
implican la revocatoria de la sentencia proferida el 26 de noviembre de
2013 por el Juzgado Tercero Administrativo de Cali, y en su lugar negar las
pretensiones de la demanda por carencia de material probatorio que soporte
las pretensiones de la demanda.
En mrito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca,
administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la
Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2013 por el
Juzgado Tercero Administrativo de Cali, y en su lugar negar las pretensiones
de la demanda.
2. Cpiese, notifquese, cmplase y una vez ejecutoriada esta providencia
devulvase el expediente al Juzgado de origen previa desanotacion.
(Providencia discutida y aprobada en sala de decisin de la fecha)
LOS MAGISTRADOS