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EL CONSENTIMIENTO
EN MATERIA PENAL
Camilo Ivn Machado Rodrguez
*
Resumen: Se plantea un estudio de las diferentes posturas dogmticas que se
han suscitado en la doctrina jurdico-penal en torno a la relevancia del instituto
del consentimiento, como su regulacin, recorriendo las legislaciones penales
espaola, alemana, italiana y colombiana. Asi mismo, se toman en considera-
cin las recientes posturas, en donde se entiende el consentimiento como un
supuesto de autopuesta en peligro, o como uno de heteropuesta en peligro de la
vctima. Se propone un entendimiento de la fgura desde la ptica de la teora
de la imputacin objetiva, y para ello se incluye el consentimiento como causa
de ausencia de la imputacin objetiva.
Palabras clave: consentimiento; autopuesta y heteropuesta en peligro; impu-
tacin objetiva; riesgo permitido; dogmtica.
THE CONSENT IN CRIMINAL MATTER
Abstract: The article studies the different dogmatic positions that have arisen
in the legal-penitentiary doctrine regarding the relevance of the consent and
its regulation, taking into account the criminal legislations in Spain, Germany,
* Abogado y especialista en Ciencias Penales y Criminolgicas de la Universidad Externado de Colombia.
Licenciado en Derecho y doctorado en Derecho en la Universidad de Salamanca. Docente del Depar-
tamento de Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia. Contacto: camilo.machado@
uexternado.edu.co Fecha de recepcin: 17 de septiembre de 2012; fecha de modifcacin: 4 de diciembre
de 2012; fecha de aceptacin: 17 de diciembre de 2012.
0Rev DPyC 95_final.indb 29 6/12/13 11:55 AM
30 Camilo Ivn Machado Rodrguez
Revista Derecho Penal y Criminologa volumen XXXIII - nmero 95 - julio-diciembre de 2012 pp. 29-49
Italy and Colombia. Also, it analyzes the recent positions and recommends a
viewpoint that considers the consent as a cause of absence of objective impu-
tation.
Keywords: consent, objective imputation, permitted risk, dogmatic.
INTRODUCCIN
La problemtica de la efcacia del consentimiento en materia penal ha suscitado en su
largo recorrido dos tesis en conficto: la que reconoce y la que niega efectos plenos al
consentimiento del lesionado sobre la lesin producida por un tercero; esta, a su vez,
ha originado bsicamente dos teoras que intentan explicar su naturaleza dogmtica:
la teora unitaria y la teora diferenciadora.
Estas construcciones tericas dan efcacia al consentimiento desde dos puntos de vista
diferentes: en la teora unitaria se fundamenta el consentimiento como una causa de
atipicidad, y en la teora diferenciadora, se admite que en algunos supuestos el con-
sentimiento hace las veces de una causa de atipicidad en forma excepcional, y como
regla general posee una naturaleza jurdica de causa de justifcacin.
Es importante mencionar que fuera de estas posturas se encuentran aquellas, como la
consagrada en el artculo 155 CP espaol, en donde se le atribuye al consentimiento la
efcacia de atenuante punitivo
1
.
La mayora de los ordenamientos jurdico-penales no contienen una regulacin general
del consentimiento: as ocurre, verbigracia, en el Cdigo Penal espaol, cuyo artculo
20 no se contempla expresamente el consentimiento entre las causas de exencin de
responsabilidad. Por ello, su relevancia jurdica y su campo de aplicacin se buscan
en los tipos delictivos concretos de la Parte Especial. Luego la efcacia del consenti-
miento se limita a desplegar sus efectos en el caso aquellos tipos penales protectores
de bienes jurdicos disponibles
2
.
Como lo sostiene BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, este asunto se encuentra impregnado
de condicionamientos de carcter ideolgico, pues debemos partir de la disponibilidad o
no disponibilidad de la salud personal y condicionante de carcter dogmtico, como lo
1 Artculo 155 CP espaol: En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento vlida, libre, es-
pontnea y expresamente emitido del ofendido, se impondr la pena inferior en uno o dos grados. No
ser vlido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz.
2 ORTS BERENGUER, ENRIQUE y GUINARTE CABADA, GUMERSINDO. Consideraciones en torno a la ver-
tiente jurdica del denominado consentimiento informado, en AA.VV. La ciencia del Derecho Penal
ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al profesor Doctor Don JOS CEREZO MIR, JOS LUIS DEZ RI-
POLLS, CARLOS MARA ROMEO CASABONA, LUIS GRACIA MARTN et al. (eds.), Madrid, Tecnos, 2002,
pp. 889 y ss.
31 El consentimiento en materia penal
son la concepcin que se tenga del bien jurdico (para el presente caso del bien jurdico
protegido en el delito de lesiones), o la posicin que se tenga con relacin al injusto
3
.
La ubicacin del consentimiento en la teora del delito, como causa de atipicidad, o
como causa de justifcacin, comporta importantes consecuencias en relacin con temas
como el error, la violencia y el engao.
En la doctrina alemana, el criterio dominante ha sido la teora diferenciadora, que
distingue entre el supuesto del consentimiento en sentido estricto y el del denomina-
do acuerdo o conformidad. Tambin en la doctrina italiana se ha optado de modo
predominante por el planteamiento diferenciador, aunque en este caso la idea de la
existencia de una causa de justifcacin viene favorecida por la previsin expresa del
consentimiento como circunstancia excluyente de la responsabilidad criminal. Lo cual
no impide que en otros est contenido en el tipo
4
.
1) ANTECEDENTES DE LA FIGURA
El trmino consentimiento, entendido como la autorizacin o permiso para que
se haga algo
5
, proviene del latn consentire, y en su acepcin originaria expresa la
concordancia entre las partes o la uniformidad de opinin. Por tal razn se emplea la
expresin mutuo consentimiento, con anlogo signifcado
6
.
Los primeros antecedentes del consentimiento los encontramos en el Digesto
(47.10.1.52), en un texto de la poca del gran jurista romano ULPIANO (170-228 d.C.)
en donde se consigna el aforismo nulla iniuria ets, quae in violentem fat (lo que se
realiza con voluntad del lesionado, no constituye injusto)
7
, mediante el cual se sea-
laba que el consentimiento de la vctima excluye el delito de injuria, entendiendo tal
situacin con una signifcacin restringida, y nunca general, pues se distinguan dos
grandes categoras (delitos pblicos y delitos privados) de actos que en la conciencia
social se reputaban merecedores de pena; no caba por lo tanto dar aplicacin a tal
principio entratndose de delitos contra el Estado o la comunidad, debido a su carcter
de delitos pblicos.
Aqu el trmino iniuria debe entenderse no solo en su sentido estricto, sino como
cualquier lesin de los derechos de la personalidad (honor, salud, libertad e incluso la
3 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, IGNACIO. El consentimiento en las lesiones veinte aos despus, en
Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In Memorian, vol. II, Cuenca, 2001, pp. 46 y ss.
4 TAMARIT I SUMALLA, JOSEP-MARA. La vctima en el Derecho Penal, Pamplona, Aranzadi, 1998, p. 57.
5 Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, 22. ed., 2001.
6 PIERANGELI, JOS ENRIQUE. El consentimiento del ofendido. Una Teora del Delito, trad. de LUIS FER-
NANDO NIO y STELLA MARIS MARTNEZ, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1998, p. 61.
7 En frmula simplifcada, volenti non ft iniuria.
vida), y el brocrdico de ULPIANO con el tiempo se transform en la mxima jurdica
volenti non ft iniuria, que signifca: respecto del que lo acepta no tiene lugar ningn
injusto
8
. As, este principio en su contexto original se refera a un grupo muy restringido
de hechos punibles, vale decir, a los delitos de carcter privado.
La teora del consentimiento en materia penal busca dar solucin a las grandes con-
troversias que se han suscitado, sobre todo, las relacionadas con su misma efcacia (es
decir, sobre qu bienes jurdicos tiene relevancia jurdica) y las que se referen a los
presupuestos necesarios de dicho consentimiento para que sea vlido.
2) UBICACIN DOGMTICA EN LA TEORA DEL DELITO
En la doctrina penal se ha distinguido entre acuerdo y consentimiento
9
, en donde el
acuerdo acta excluyendo la tipicidad en los casos en que la accin tpica presupone
ya conceptualmente un actuar contra o sin la voluntad del lesionado. Ejemplo de esta
clase de delito lo es el de coaccin. Al paso que en aquellos supuestos donde una mujer
consiente el acto sexual la conducta del hombre no ser tpicamente la de una violacin
por mediar el acuerdo de la mujer; en este grupo de supuestos es comn que se excluya
de antemano la lesin del bien jurdico protegido, pues no es efectivamente lesionado
en las hiptesis de acuerdo del lesionado con la accin del autor
10
.
En cambio, en los supuestos propiamente de consentimiento se tendr el efecto de
justifcacin, lo que presupone la aceptacin de la realizacin del tipo; por ello, se
tendr que el consentimiento posee la relevancia jurdica de ser una causa de justif-
cacin. En donde el fundamento reside en ser entendido el consentimiento como una
renuncia al bien jurdico que tendra fuerza justifcante desde el punto de vista jurdico-
consuetudinario como consecuencia del derecho de autodeterminacin individual o
sobre la base jurdico-constitucional de la libertad de accin
11
.
Otro sector doctrinal atribuye la justifcacin a que el desvalor de la lesin del bien
jurdico se sopesara con la libertad de disposicin del particular
12
, con la consecuen-
8 ZAFFARONI, EUGENIO RAL, ALAGIA, ALEJANDRO y SLOKAR, ALEJANDRO. Derecho Penal. Parte General,
2. ed., Buenos Aires, EDIAR, 2002, pp. 498 y ss.
9 Esta distincin entre los dos institutos jurdicos concebidos como independientes dentro del fenme-
no de la voluntad aquiescente del lesionado fue propuesta por FRIEDRICH GEERD, en su tesis doctoral
Einwilligung und Einverstndnis des Verletzten, Kiel, 1953: cfr. El acuerdo y el consentimiento en las
lesiones.
10 ROXIN, CLAUS. Derecho Penal, Parte General, t. I, Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito,
trad. de la 2. ed. alemana y notas de DIEGO-MANUEL LUZN PEA, MIGUEL DAZ y GARCA CONLLEDO
y JAVIER DE VICENTE REMESA, reimpr., Madrid, Civitas, 2000, p. 512.
11 Ibd., pp. 512 y ss.
12 Ibd., pp. 512 y 513.
cia de que el consentimiento surtira efecto en el caso de un mayor valor de la libertad
de disposicin.
Es importante resaltar que en los casos de consentimiento propiamente dicho la lesin
no desaparece, as haya mediado el consentimiento del titular del derecho. Es precisa-
mente en los casos en que se ha intentado afrmar que el consentimiento tiene efcacia
jurdica como causa de justifcacin en donde ms se han presentado problemas de
fundamentacin y postura dogmtica.
Ahora bien, la distincin conceptual y jurdica entre acuerdo y consentimiento fue
realizada por el ya citado GEERDS
13
, con el fn de poder establecer los efectos prcticos
de cada instituto en la teora del delito. La ubicacin del consentimiento en la teora del
delito, ya sea como causa de atipicidad o como causa de justifcacin, tiene grandes
consecuencias no solo sistemticas, sino tambin prcticas
14
, como lo son las relacio-
nadas con el error
15
, el engao, la violencia, y especfcamente en el caso alemn, con
las buenas costumbres
16
.
As, cuando exista error, en los casos de acuerdo (asentimiento), este se manejara como
un error de tipo, con sus normales consecuencias
17
, y en el supuesto de error en casos de
consentimiento, se tratara de un error de prohibicin
18
. Ahora, el engao, la violencia
13 Como lo indica DE LA GNDARA VALLEJO, ob. cit., p. 75.
14 En los casos en donde el agente no sabe que cuenta con el consentimiento del portador del bien jur-
dico (asentimiento) y en los casos de consentimiento, excluyente del injusto, el hecho no se quedara
en tentativa sino que sera un delito consumado, mientras que sera una tentativa inidnea en los de
asentimiento, excluyente del tipo.
15 CASAS BARQUERO, ENRIQUE. El consentimiento en el derecho penal, Universidad de Crdoba, 1987, pp.
40 y ss.
16 El 226 StSB dispone: Quien cometa un dao fsico con conformidad del herido actuar entonces ilci-
tamente solo cuando el hecho, a pesar de la conformidad, atente contra las buenas costumbres.
17 Como indica AGUDELO BETANCUR, NODIER. Curso de Derecho Penal. (Esquemas del delito), Bogot,
Linotipia Bolvar, 1992, pp. 102 y ss.: El error de tipo entendido como un error sobre los elementos
de la descripcin legal [] en donde el error de tipo descarta la accin tpica ya que como la voluntad
no est referida a la accin. Esto quiere decir que en el esquema fnalista resuelve el problema del error
que se refere a elementos del tipo (fcticos o normativos) en un estrato distinto a aquel en el que lo
resuelve la teora causalista, ya que esta dice que este es un problema de culpabilidad.
18 Ibd., pp. 104 y ss. El error de prohibicin es aquel que versa sobre la permisin de la conducta [] si
el error de prohibicin vencible podr ser responsable por un delito doloso, con reproche atenuado, aqu
el sujeto activo por comisin de un hecho doloso, a pesar de que el sujeto obr sin conciencia actual de
la antijuridicidad, por cuanto el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad y de todas formas
el sujeto conoci y quiso el hecho, y en esto consiste precisamente el dolo, y si se trata de un error de
prohibicin invencible habr falta de culpabilidad por falta de reproche. Podra mencionarse el caso del
consentimiento dado por una persona, que adolece de vicios que conllevan su inefcacia o invalidez, que
trae consigo la antijuridicidad de la conducta, pero podran asimismo plantearse los casos de un error,
en donde el autor cree subjetivamente en la efcacia del consentimiento debido a un error de hecho: de
darse lo anterior, y estando plenamente demostrado, llevara a la exclusin de la antijuridicidad por falta
de la antijuridicidad subjetiva, y con ello la conducta no sera culpable.
y la oposicin a las buenas costumbre desvirtan el consentimiento, no sucediendo lo
mismo en los supuestos de asentimiento
19
.
Otro sector de la doctrina concibe el consentimiento como una causa de justifcacin,
y en algunos eventos se admite como una causa de atipicidad. Esta mixtura en los l-
timos aos ha tenido una gran evolucin y en gran medida depende de la concepcin
que se tenga del bien jurdico.
La doctrina alemana, en especial ROXIN, considera sobre este punto que [e]n todos
los supuestos que se referen a ataques a bienes jurdicos individuales, la concurrencia
de la voluntad del titular del bien jurdico siempre excluye la tipicidad por ausencia
de lesividad del hecho
20
.
La divisin terminolgica ha servido de punto de partida a la doctrina para el estable-
cimiento de la naturaleza dogmtico-jurdica de cada uno de los supuestos (acuerdo
y consentimiento). Esta divisin doctrinal, entre quienes consideran que existen dife-
rencias sustanciales entre el acuerdo y el consentimiento, y quienes sostienen que se
trata en realidad de un mismo instituto, ha dado lugar a la conformacin de dos teoras
sobre la naturaleza dogmtico-jurdica del consentimiento. Veamos.
a. Teora diferenciadora
La doctrina mayoritaria considera que el consentimiento podra tener una doble f-
nalidad dentro del esquema dogmtico del delito, pues en unos casos actuara como
causa de atipicidad de la conducta, y en otros, como causa de justifcacin. Lo anterior
tiene como fnalidad principal ampliar el mbito de la efcacia del consentimiento en
Derecho Penal.
Quienes defenden la teora diferenciadora necesariamente deben reconocer la efcacia
del consentimiento, en unos casos como causa de atipicidad, y en otros, como causa de
justifcacin
21
. En este sentido seala CEREZO MIR: En aquellos tipos en que se pro-
tege un bien jurdico cuyo portador es el individuo (una persona fsica o una persona
jurdica), pero en los que no se protege al mismo tiempo la libertad de disposicin del
mismo, siempre que se trate de un bien jurdico disponible
22
.
En sntesis, ubicar el consentimiento como una causa de justifcacin, no signifca otra
cosa que el deseo por parte del legislador de controlar que el ejercicio que el indivi-
19 ROMEO CASABONA, CARLOS MARA. El mdico y el derecho penal (Licitud y responsabilidad penal),
Barcelona, Bosch, 1981, pp. 292 y ss.
20 ROXIN, ob. cit., pp. 397 y ss.
21 En Espaa sostienen este punto de vista COBOS y VIVES, CEREZO MIR, CASAS BARQUERO y ROMEO.
22 CEREZO MIR, JOS. El consentimiento como causa de exclusin del tipo y como causa de justifcacin,
en Estudios de Derecho Penal y Criminologa en memoria de Rodrguez Devesa, I, Madrid, 1989, p. 208.
duo hace de su libertad sea afn a un terico desarrollo ideal que, sin embargo y por lo
mismo, ya no puede califcarse de libre
23
.
Concebir el consentimiento como una causa de justifcacin
24
, no compatible en un
sistema dogmtico, conduce necesariamente a admitir un concepto naturalista de bien
jurdico
25
, en donde se identifca el sustrato material con el propio bien jurdico, o a
tener que concederle al Estado el poder de evaluar, en cada caso en concreto, y en el
mbito de las causas de justifcacin, el motivo que lleva al individuo a permitir que un
tercero lesione o no sus bienes jurdicos, as como de valorar si debe o no prevalecer,
por sobre el inters individual, el inters general en materia del bien jurdico.
Con base en lo anterior se ha venido hablando en la doctrina de bienes jurdicos indivi-
duales, subdivididos a su vez en bienes disponibles y bienes indisponibles, distincin
que es tautolgica y carente de signifcado, dado que el bien jurdico debe considerarse
como dominio autnomo del titular sobre el mbito de organizacin que le correspon-
de, y ello no solo respecto de los llamados bienes jurdicos disponibles, sino de igual
modo respecto de todos los bienes jurdicos individuales
26
.
Ahora bien, del anlisis de los cdigos penales se desprende que la disponibilidad de
los bienes individuales est regulada y determinada para ciertos bienes jurdicos por
medio de la contemplacin de ciertos delitos (homicidio consentido o pietstico, ayuda
o colaboracin en el suicidio, etc.)
27
. As, por ejemplo, se ha afrmado que la punicin
de la intervencin en un suicidio ajeno demuestra que la vida es un bien jurdico indis-
23 SEGURA GARCA, MARA JOS. El consentimiento del titular del bien jurdico en Derecho Penal: natu-
raleza y efcacia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 98.
24 En las legislaciones italiana y colombiana se expresa en la Parte General de sus cdigos el consenti-
miento en forma expresa como una causa de justifcacin.
25 FERNNDEZ, GONZALO D. Bien jurdico y sistema del delito. Un ensayo de fundamentacin dogmti-
ca, Buenos Aires y Montevideo, Faira Editor, 2004, p. 21, sostiene sobre este punto que Liszt como
fundador del sistema del delito [] responde a la matriz del pensamiento naturalista, que exige una
objetivizacin del sustrato del delito, el cual debe salir del mundo espiritual al mundo real y, por tanto,
ello determina al Derecho penal a proteger cosas concretas, objetos del mundo exterior.
26 DE LA GNDARA VALLEJO, BEATRIZ. Consentimiento, bien jurdico e imputacin, Madrid, Clex, 1995,
pp. 102 y ss.
27 CEREZO MIR, JOS. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General II, 6. reimpr., Madrid, Tecnos,
p. 102, manifesta que el que el sujeto pasivo haya creado dolosamente el peligro para su vida [] no
permite excluir la imputacin del resultado al sujeto activo [] en el cdigo penal, como en el nuestro,
en el que se castiga (a diferencia de lo que sucede en el cdigo penal alemn) la induccin y cooperacin
necesaria al suicidio. Estamos ante una decisin poltico-criminal implcita en nuestro cdigo y que
obliga a llegar a conclusiones distintas. En los supuestos de creacin dolosa del peligro por otra perso-
na, con el consentimiento de la vctima [] es difcil admitir que no estn comprendidos en el mbito
de proteccin de la norma implcita en el homicidio imprudente [] cuando la vida no es en nuestro
cdigo un bien jurdico disponible (como se deduce de la punicin en el art. 143.3 y 4 del homicidio
consentido). Conforme a esta opinin, por tanto, todo el sector de comportamientos relacionados con
el bien jurdico vida quedara abarcado por la valoracin expresada por el legislador al incriminar de-
terminadas modalidades de intervencin en un suicidio.
ponible, y que como consecuencia de ello, aun en supuestos en los que el titular del bien
jurdico no lo quiera sacrifcar, si no asume una conducta que lo pone en riesgo dicho
de momento, de modo aproximativo, esta conducta carece de relevancia respecto de
la valoracin del comportamiento de quien interviene en el hecho junto a ella
28
.
Las posiciones que le sirven de soporte a la teora diferenciadora se apoyan a su vez
en elaboraciones doctrinales tales como la teora de FEUERBACH, la teora de la accin
jurdica, la tesis del negocio jurdico (ZITELMANN), el principio de ausencia de inters
(MEZGER) y la teora de la ponderacin de valores (NLL). A continuacin explicaremos
en forma breve cada una de ellas.
1. Teora de VON FEUERBACH
Para este autor, [d]ado que una persona puede renunciar a derechos mediante un
acto voluntario, el permiso para la realizacin del hecho, concedido por el lesionado,
excluye el concepto de crimen: volenti non ft iniuria. La accin adecuada al permiso
slo debe dirigirse contra el derecho que se halla sometido a la posible disposicin
del lesionado. Por el contrario, estando el titular privado del derecho de arbitrio libre
o siendo ste incapaz para disponer libremente de s mismo o de lo suyo, el permiso
carecer de efcacia jurdica
29
.
De esta forma, la validez del consentimiento depende de la naturaleza del derecho y de
la capacidad de disposicin del bien jurdico, cuestiones cuya solucin queda adscrita
a los principios del Derecho Privado de la poca
30
. Ahora bien, aun cuando sea innega-
ble que los lmites de disposicin de un derecho solo se pueden deducir de la rama del
ordenamiento jurdico en la que tenga su sede natural, con la posicin sustentada por
FEUERBACH el Derecho Penal estara renunciando a su autonoma, circunstancia com-
prensible si tenemos en cuenta que para este autor el delito es una lesin del Derecho
31
.
Por tanto, el consentimiento consistira en un permiso que confgura la facultad de
cumplir una accin de otra manera prohibida
32
.
28 CANCIO MELI, MANUEL. La exclusin de la tipicidad por la responsabilidad de la vctima. Imputacin
a la vctima, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 18 y 19.
29 FEUERBACH, PAUL JOHANN Anselm Ritter von. Tratado de Derecho Penal comn vigente en Alemania,
en apndice: Cdigo Penal para el Reino de Baviera. Parte General, trad. de la 14 ed. (Giessen, 1847)
de EUGENIO RAL ZAFFARONI e IRMA HAGEMEIER, Buenos Aires, Hammurabi, 1989, p. 71.
30 Cfr. PIERANGELI, ob. cit., pp. 62 y ss.
31 FEUERBACH, ob. cit., p. 65: Puesto que la conservacin de los derechos es el objetivo general de las
leyes penales, sern objeto de sus conminaciones protectoras tanto los derechos de los sbditos, como
tambin los derechos correspondientes al Estado (como persona moral). El que mediante la infraccin
de una Ley penal lesione en forma directa los derechos del Estado, comete un crimen pblico (crimen
de Estado, del publicum); y siendo el derecho de un sbdito objeto inmediato de la contravencin, es
ste un crimen privado (del privatum).
32 Ibd., p. 72: Con este fundamento me retracto gustoso de mi anterior afrmacin acerca de la impunidad
2. Teora del negocio jurdico de Zitelmann
Esta concepcin considera que el consentimiento excluye la antijuridicidad de la con-
ducta cuando se trata de un negocio jurdico dirigido a esa exclusin, es decir, para
ZITELMANN, el consentimiento es un acto jurdico de naturaleza negocial, mediante el
cual se concede una autorizacin al destinatario para realizar la accin
33
.
Este autor parte del principio de la unidad el ordenamiento jurdico, afrmando que el
concepto de antijuridicidad debe ser uniforme, en todas las reas del Derecho (Civil,
Penal, Administrativo, etc.). Es por ello que llega a sostener que la totalidad de las
causas de exclusin de la antijuridicidad del Derecho Civil rigen de igual forma para
el Derecho Penal.
ZITELMANN entiende que el consentimiento es un negocio jurdico, y ms concretamen-
te un negocio jurdico de carcter unilateral, en donde no se requiere para su efcacia
la aceptacin, adems de los dems requisitos que en materia civil se exigen para los
negocios jurdicos en general
34
.
En esta teora se considera que el consentimiento excluye la antijuridicidad de la con-
ducta por cuanto se trata, como ya se ha afrmado, de un negocio jurdico dirigido a
tal exclusin. Luego, en esta teora el consentimiento es un acto jurdico de naturaleza
negocial mediante el cual se concede una autorizacin al destinatario para realizar la
accin. Con base en lo anterior, el consentimiento efcaz en materia penal, estara en
la prctica regulado por las normas del Derecho Civil, y su regulacin legal se deduce
de la causa de justifcacin ejercicio legtimo de un derecho
35
.
Esta teora tuvo gran repercusin en la doctrina alemana, especialmente por los autores
que sustentaban la posibilidad de adoptar criterios iusprivatistas en el Derecho Penal.
A pesar de ello, fue expresamente rechazada en Alemania por MEZGER, quien enten-
da que no es posible aplicar la teora del negocio jurdico civil al mbito penal de la
de la muerte de un hombre a pedido de ste. Cfr. STBEL, ber d. Natur d. Handlung, wenn Jemand
ein unverusserliches Gut einem Andern mit dessen Einwilligung beschdigt oder ganz entziehet (N.
Archiv, IX, 21) y ABEGG, ob. cit. Tambin G. L. GRAVERE, An injuria volenti facta poenis sit coercenda?,
Gron., 1825; HEPP, ber den Rechtssatz: volenti non ft injuria (N. Archiv, XI, 4).
33 ZITELMANN, E. Ausschluss der Widerrechtlichkeit, en Archiv fr die civilistische Praxis, t. 99, 1906,
pp. 1 y ss., citado por SEGURA GARCA, ob. cit., p. 67.
34 PIERANGELI, ob. cit., p. 63: Esta teora est construida a partir de los pargrafos 182 y subsiguientes del
Cdigo Civil alemn (BGB), y posteriormente trasladada al Derecho Penal, esta teora funciona en todo
como en el mbito de un negocio jurdico privado. En consecuencia, su esencia consiste en garantizar
al que consiente el cumplimiento de la conducta, lo que otorga una naturaleza transaccional al consen-
timiento.
35 Esta causa de justifcacin la encontramos en el artculo 20 numeral 7 (Eximentes) CPE que dice:
Estn exentos de responsabilidad criminal: [] 7 El que obre en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legtimo de un derecho, ofcio o cargo.
antijuridicidad penal. Adems, esta tesis confunde dos institutos jurdicos totalmente
diversos: el consentimiento como negocio jurdico y el consentimiento como causa de
justifcacin
36
. Por ello esta teora en la prctica sera imposible de aplicarse, pues lo
que en realidad hace es tomar la teora del negocio jurdico civil y trasladarla al m-
bito de la antijuridicidad penal, adems de confundir dos fguras: el consentimiento y
el negocio jurdico.
As las cosas, la teora del negocio jurdico resulta rechazada por la propia naturaleza
transaccional adjudicada al consentimiento. No se trata realmente de un verdadero
negocio jurdico, porque no todas las manifestaciones de la voluntad son negocios
jurdicos; ahora, el negocio jurdico es una manifestacin de la voluntad dirigida a
producir efectos en armona con el ordenamiento jurdico.
Esta tesis en la actualidad se encuentra superada, pues se considera que el consen-
timiento es un hecho jurdico
37
con carcter y trascendencia penal. En la doctrina
italiana autores como ANTOLISEI
38
, MANTOVANI
39
y FIANDACA y MUSCO
40
han seguido
esta postura doctrinal.
Existen otras posiciones doctrinales que le atribuyen efcacia jurdica al consentimiento,
con apoyo en la ausencia de inters por parte del Estado para castigar ciertos hechos
cuando el titular del derecho se desinteresa del bien jurdico protegido.
3. Principio de ausencia de inters de MEZGER
MEZGER encuentra el fundamento del consentimiento en el principio de la ausencia de
inters, partiendo de que es la lesin de intereses el contenido de todo injusto, por lo
cual una justifcacin con arreglo al principio de ausencia de inters aparece cuando la
voluntad, que normalmente se entiende lesionada por la realizacin tpica, no existe en
36 MEZGER, EDMUND. Derecho Penal, Buenos Aires, Bibliogrfca Argentina, 1958, p. 414.
37 Dentro del sinnmero de fenmenos, sucesos o situaciones que acaecen constantemente en el mundo
externo, hay algunos que tienen la propiedad de dar lugar al nacimiento, adquisicin, modifcacin, con-
servacin, transmisin o extincin de derechos u obligaciones. A estos se les llama hechos jurdicos.
Si se analiza esta relacin entre el hecho y la consecuencia jurdica, es fcil advertir que esta ltima no
deriva de alguna condicin o calidad propia de la naturaleza de ciertos hechos, sino simplemente de que
la ley as lo establece. De ah que el hecho jurdico pueda ser defnido como el presupuesto de hecho
necesario para que se produzca un efecto jurdico; en otras palabras, es el conjunto de circunstancias
que, producidas, deben determinar ciertas consecuencias de acuerdo con la Ley. Los hechos que no
tienen ninguna trascendencia jurdica se llaman simples hechos; tales, por ejemplo, la lluvia, el trueno,
la marea, un eclipse lunar, etc. Cfr. CABANELLAS, GUILLERMO. Diccionario de Derecho usual, 8. ed.,
Buenos Aires, Heliasta, 1974, p. 287.
38 ANTOLISEI, F. Manuale di diritto penale, Parte generale, 6 ed., Milano, Giuffr, 1969, p. 261.
39 MANTOVANI, FERRANDO. Diritto penale, Padova, 1984, p. 261.
40 FIANDACA, GIOVANNI y MUSCO, ENZO. Diritto penale. Parte generale, Bologna, Zanichelli, 1985, p. 228.
el caso concreto; luego, el consentimiento supone el abandono consciente de intereses
por parte del que legtimamente tiene la facultad de disposicin sobre el bien jurdico
41
.
De esta forma, para MEZGER existen dos normas reguladoras dentro de las cuales se
pueden encontrar las causas de justifcacin: 1) la falta de inters, de la que resulta la
ausencia del injusto o de necesidad de proteccin, y 2) la determinacin del inters.
Luego, la efcacia del consentimiento deber ser resuelta segn que el titular del obje-
to de la accin lo sea tambin o no del objeto de proteccin. As, cuando el titular del
objeto de la accin y del objeto de proteccin sea la misma persona, el consentimiento
ser efcaz, de lo contrario, subsistir la antijuridicidad de la accin, a pesar del con-
sentimiento del sujeto pasivo
42
.
Como se puede apreciar, esta teora le da efcacia al consentimiento a partir de la re-
nuncia que realiza el titular del bien jurdico, en el sentido de que, una vez concurra el
consentimiento, desaparece el inters que, en otro caso, hubiera sido lesionado por el
injusto y, por lo tanto, la accin queda plenamente justifcada
43
.
MEZGER fundamenta el consentimiento como una causa de justifcacin, partiendo del
principio de ausencia de inters, en donde la voluntad que normalmente aparece lesio-
nada por la realizacin del tipo no existe en el caso concreto de darse el consentimiento
del sujeto pasivo; de all deduce que el consentimiento supone la ausencia de inters
por parte del titular del bien jurdico disponible
44
.
En el mbito penal espaol, esta postura fue acogida por autores como ANTN ONECA
45
,
CUELLO CALN
46
, COBO DEL ROSAL
47
y RODRGUEZ DEVESA
48
. En la actualidad, ROMEO
CASABONA entiende que si bien el principio de la ausencia de inters sigue siendo vlido,
41 MEZGER, ob. cit., p. 408.
42 Ibd., p. 165.
43 En un sentido contrario ROXIN, ob. cit., p. 521, quien seala: En el consentimiento no est en juego ni
un conficto de intereses entre el que acta y el que consiente ni la necesidad del hecho. Esta genuinidad
estructural del consentimiento ha dado lugar a que ya MEZGER desarrollara un sistema dualista de las
causas de justifcacin; conforme a ello, la justifcacin debe obedecer en la mayora de los casos al
principio de inters preponderante, pero en el consentimiento al principio de ausencia de inters: una
justifcacin segn el principio de ausencia de inters permite de ese modo que la voluntad imaginada o
supuesta como lesionada en el tipo decaiga en el caso concreto. Pero precisamente esta fundamentacin
demuestra que en realidad no se trata de un problema de justifcacin sino de tipo.
44 MEZGER, ob. cit., pp. 341 y ss.
45 ANTN ONECA, Jos. Derecho Penal, Parte General, p. 186.
46 CUELLO CALN. Derecho Penal, t. I, Parte General, vol. 1, 18 ed., revisada y puesta al da por C.
CAMARGO HERNNDEZ, Barcelona, 1980, pp. 418 y ss.
47 CUELLO CALN. Tratado de Derecho Penal espaol, Parte General, vol. I, 2 ed. revisada y corregida
por M. COBO, Madrid, 1976, pp. 837 y ss.
48 RODRGUEZ DEVESA. Derecho Penal espaol. Parte General, 17 ed., revisada y puesta al da por A.
SERRANO GMEZ, Madrid, 1994, p. 503.
coexiste con el principio del inters preponderante, que es la causa del consentimiento;
as, el titular, o portador del bien jurdico, tiene un inters efectivo en la proteccin de
este, pero hay otro inters que se le presenta y que predomina en su apreciacin, siendo
aceptada la misma por el ordenamiento jurdico. Sin embargo, si este principio permite
explicar la razn de ser del consentimiento desde el punto de vista del portador del
bien jurdico, no sirve para comprender por qu la renuncia subjetiva con motivaciones
inmorales puede desligar al Estado de la tarea de proteccin de intereses objetivos
49
.
4. Teora de la ponderacin de valores de NLL
La tesis de la ponderacin de intereses o valores parte de la ausencia de inters, caso
en el cual faltara el conficto clsico que da origen a los problemas de justifcacin,
debindose por lo tanto trasladar estos supuestos a la sede la de la tipicidad
50
(cuando
no concurre un dao o este es nimio para el bien jurdico tutelado).
Ahora bien, los supuestos que hemos venido mencionando como casos de consen-
timiento no son supuestos de ausencia de inters, como lo ha entendido la doctrina
mayoritaria, son eventos de ponderacin de valores, pues en ellos el principio de
autonoma de la voluntad entra en colisin, como un valor ms, con el valor que el
bien jurdico (en el sentido de sustrato material) tiene de suyo, con la particularidad de
que se trata de dos bienes que pertenecen a la misma persona (es por ello que no po-
dra hablarse de una causa de justifcacin, en donde los bienes jurdicos, en principio,
deberan pertenecer a personas diferentes).
Para entender mejor la anterior defnicin debemos tener en cuenta que existen bienes
jurdicos individuales sobre los que el sujeto tiene poder absoluto de disposicin, en
donde el consentimiento en la vulneracin de tales bienes jurdicos solo podra con-
siderarse como una conducta atpica, por no producirse el quebrantamiento de inters
alguno.
Sin embargo, existen otros bienes jurdicos que han sido considerados de suma im-
portancia, por lo cual el Derecho no los deja a la libre disposicin de sus titulares: es
en estos casos en donde cabe la ponderacin de valores entre la libertad del individuo
de disponer y el desvalor de la accin (conducta) y del resultado representado por el
evento tpico. Es aqu precisamente en donde tendra efcacia el consentimiento como
una causa de justifcacin de carcter supralegal que excluira totalmente la ilicitud
del comportamiento, siempre y cuando le otorguemos prioridad al principio de la au-
tonoma de la voluntad sobre el valor intrnseco representado por el bien jurdico, o en
el caso de los bienes absolutamente no disponibles, a condicin de que se disminuya
el contenido del injusto, para as llegar a una aminoracin punitiva.
49 ROMEO CASABONA, ob. cit., p. 307.
50 En este sentido cfr. ROXIN, ob. cit., pp. 511 y ss.
Los bienes jurdicos que son estimados por el legislador como de un valioso contenido
y como tales no deben dejarse a la libre autodeterminacin de sus titulares, suponen
una limitacin directa al consentimiento, que se reduce a unos casos y con el estable-
cimiento de ciertos lmites
51
, como ocurre en la legislacin espaola en los artculos
155 y 156 CP
52
, donde se limita la efcacia del consentimiento. Y ocurre algo similar
en la legislacin colombiana, en donde el consentimiento se ve limitado a los bienes
jurdicos disponibles, frmula que se contempla en la Parte General del Cdigo Penal,
artculo 32, numeral 2
53
.
JESCHECK parte de la doble funcin del consentimiento del titular del bien jurdico (esto
es, como causa de atipicidad y como causa de justifcacin), fundamenta el consenti-
miento como una causa de justifcacin basado en la teora de la ponderacin de los
valores (NLL), e indica que [e]l uso sin obstculos de la libertad personal es visto en
s mismo dentro del Estado liberal de derecho como un valor social que debe sopesarse
con el inters de la comunidad en la defensa de los bienes jurdicos
54
.
Desde este punto de vista, cabe resaltar que el consentimiento como manifestacin
del libre desarrollo de la personalidad y del derecho a la autonoma personal no evita
de por s la vulneracin o puesta en peligro del bien jurdico, pero la produccin del
mismo se encuentra incluida dentro de las facultades de libre disposicin del titular.
51 Como lmite a la efcacia del consentimiento en materia penal tenemos como ejemplo las lesiones cor-
porales en el 226 STGB, en donde el consentimiento emitido por la vctima no debe ir en contra de las
buenas costumbres. Podra tambin tomarse como ejemplo el caso del artculo 32 CP colombiano, en
donde se pone como lmite al consentimiento la caracterstica de la disponibilidad del bien jurdico.
52 Artculo 155 CP espaol (Lesiones con consentimiento del lesionado): En los delitos de lesiones, si ha
mediado el consentimiento vlida, libre, espontnea y expresamente emitido del ofendido, se impondr
la pena inferior en uno o dos grados. No ser vlido el consentimiento otorgado por un menor de edad
o un incapaz.
El artculo 156 ibd. (Lesiones causadas en trasplantes de rganos, ciruga transexual y esterilizacin)
reza: No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el consentimiento vlida, libre, consciente y ex-
presamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de rganos efectuado
con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y ciruga transexual realizadas por facultativo, salvo
que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante
sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no ser vlido el prestado por stos ni por sus representantes
legales.
Sin embargo, no ser punible la esterilizacin de persona incapacitada que adolezca de grave def-
ciencia psquica cuando aqulla, tomndose como criterio rector el del mayor inters del incapaz, haya
sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitacin, bien en un expediente
de jurisdiccin voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a peticin del representante legal del
incapaz, odo el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploracin del incapaz.
53 Artculo 32 CP colombiano: Ausencia de responsabilidad. No habr lugar a responsabilidad penal cuan-
do: [] 2. Se acte con el consentimiento vlidamente emitido por parte del titular del bien jurdico,
en los casos en que se pueda disponer del mismo.
54 JESCHECK, HANS-HEINRICH y WEIGEND, THOMAS. Tratado de Derecho Penal, Parte General, trad. de
MIGUEL OLMEDO CARDENOTE, 5. ed., Granada, Comares, 2002, pp. 398 y ss.
Estos casos deben ser tratados como causas de justifcacin por razones derivadas de
una determinada concepcin del bien jurdico que lleva a afrmar a JESCHECK, en forma
terminante, que el objeto de proteccin jurdico penal en los tipos que afectan a los
bienes jurdicos de la persona individual es la incolumidad del sustrato
55
.
As las cosas, bienes como la integridad personal, la libertad de movimiento, la pro-
piedad, el honor, y la esfera ntima de las personas, se encuentran protegidos, incluso
en su caso garantizados por la Constitucin, al margen de la voluntad del titular, co-
mo bienes vitales de la comunidad que integran la libertad, la autodeterminacin y la
dignidad humana
56
.
b. Teora unitaria
La teora unitaria tiene como fn reunir la totalidad de los supuestos de hecho en donde
puede intervenir la voluntad del titular del bien jurdico (el consentimiento, asentimien-
to, acuerdo, etc.) como excluyente de la propia tipicidad de la conducta
57
.

Esta teora halla su fundamentacin en un concepto liberal de lo que se debe entender
por bien jurdico, en donde se interpretan los bienes jurdicos individuales como mbitos
de autodeterminacin
58
. De esta forma, al concurrir la voluntad del titular se excluye
el desvalor del resultado, y con ello la misma tipicidad de la conducta.
ROXIN
59
sostiene que el fundamento legal de la efcacia del consentimiento excluyente
de la tipicidad no hace falta deducirlo del Derecho consuetudinario, ni de la adecuacin
55 Ibd., pp. 399 y ss.
56 Ibd., pp. 375.
57 Esta teora unitaria es sostenida en Espaa por BACIGALUPO ZAPATER, E. Principios de derecho penal
espaol. Parte General, Madrid 1997, pp. 155 y ss.; GMEZ BENITEZ. Teora jurdica del delito, Ma-
drid, 1984, p. 422; BUSTOS, J. Manual de Derecho Penal. Parte General, 4 ed. aumentada, corregida
y puesta al da por H. HORMAZBAL MALARE, Barcelona, 1994, p. 194; MIR PUIG, ob. cit., pp. 512 y
ss.; LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El consentimiento en el Derecho Penal, Dykinson, 1999, pp.
8 y ss.; DE LA GNDARA VALLEJO, ob. cit., pp. 90 y ss.; y GARCA VICTORIA. Consideraciones acerca
de la incidencia de la reforma de 1983 en la naturaleza del consentimiento, en Homenaje al Profesor
JOS ANTONIO SAINZ CANTERO, I Revista FDUGr, n. 12/1987, p. .81; entre otros. Sostienen que el con-
sentimiento efcaz excluye en todos los casos la adecuacin tpica, pues en tales supuestos los bienes
jurdicos estn a disposicin de su titular y, dado su acuerdo para su menoscabo, no cabe pensar en una
lesin necesitada de justifcacin, esto quiere decir que, al no poderse desvalorar el resultado por causa
del consentimiento, la accin cae fuera del mbito de proteccin de la norma. En el mismo sentido
MAIWALD, M. El consentimiento del lesionado en el Derecho y el la dogmtica penal alemanes, en
A. ESER, E. GIMBERNAT y W. PERRN (eds.). Justifcacin y exculpacin en Derecho Penal, Coloquio
Hispano-Alemn de Derecho Penal, trad. de M. BACIGALUPO, Madrid, 1995, p. 128, quien es partidario
del punto de vista segn el cual el consentimiento en la lesin de bienes jurdicos disponibles siempre
excluye la tipicidad.
58 SEGURA GARCA, ob. cit., p. 92.
59 ROXIN, ob. cit., pp. 520 y ss.
social de la conducta
60
, sino del artculo 2,I de la Ley Fundamental de Bonn
61
, que ga-
rantiza la libertad de accin, cuyo ejercicio, por parte del que consiente, hace imposible
la lesin del bien jurdico y, con ello, la tipicidad de la conducta.
Este autor objeta a la teora diferenciadora, en primera medida, la ausencia del conficto
de intereses
62
, como ya se haba mencionado (que constituye la base de la justifca-
cin), y, por otra, la falta de una limitacin clara entre los casos de consentimiento y
de acuerdo.
A partir del concepto de bien jurdico manejado por ROXIN, y profundizando en la li-
mitacin en ciertos bienes jurdicos, en concreto la vida y la salud, como lo afrma
MAIWALD
63
, la legislacin positiva alemana no se opone a una tal interpretacin del
bien jurdico (segn la cual, en los tipos que protegen los bienes jurdicos individuales,
ms all de la voluntad del titular, falta todo sustrato para una relacin de valor), sino
que la existencia de dichos tipos solo demostrara que no se estn protegiendo bienes
jurdicos puramente individuales
64
.
En la doctrina espaola, autores como BUSTOS RAMREZ
65
y DE LA GNDARA VALLE-
JO
66
, entre otros, se han mostrado partidarios de una consideracin unitaria de la ef-
cacia del consentimiento del titular del bien jurdico, al estimar que, por excluir dicho
consentimiento la propia lesin del bien jurdico, en todos los casos este excluye la
tipicidad de la conducta.
60 En el caso espaol, para JOS ANTN ONECA [e]l consentimiento ha de admitirse como elemento de
acciones socialmente adecuadas como son el tratamiento mdico-quirrgico y los ejercicios deportivos.
De esta forma el consentimiento expulsado por la puerta, vuelve por la ventana. Esto sin contar con
el campo de las faltas de lesiones donde se admite sin ningn gnero de cortapisas: Notas crticas al
Cdigo Penal. Las lesiones, en Estudios penales. Homenaje al P. Julin Pereda, S.J., en su 75 ani-
versario, Bilbao, Universidad de Deusto, 1965, p. 792.
61 Artculo 2 (Libertad de accin, libertad de la persona): (1) Toda persona tiene el derecho al libre
desarrollo de su personalidad siempre que no viole los derechos de otra ni atente contra el orden cons-
titucional o la Ley moral: Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania de 23 de mayo de
1949 (Boletn Ofcial Federal 1, p. 1), (BGBL III 100-1) enmendada por la Ley de 26 de noviembre de
2001 (Boletn Ofcial Federal 1, p. 3219).
62 ROXIN, ob. cit., pp. 521 y ss., seala: Todas las causas de justifcacin, como an se puntualizara,
descansan en los principios de ponderacin e intereses y de necesidad: en una situacin de conficto
inevitable es legtimo el sacrifcio de un inters menos valorado por el ordenamiento jurdico cuando
dicho sacrifcio es necesario en salvaguardia de un inters mayor. Pero en el consentimiento no est en
juego un conficto de intereses entre el que acta y el que consiente ni la necesidad del hecho.
63 MAIWALD. El consentimiento del lesionado en el derecho y el la dogmtica penal alemanes, cit.,
p. 128.
64 Es as como en el caso de las lesiones consentidas priva el inters general en la bsqueda de evitar que
el cuerpo humano sufra fnalidades reprobables, o como en el caso del homicidio a ruego la sociedad,
en su inters general, busca que un ser humano no muera a manos de otro.
65 BUSTOS RAMREZ, JUAN. Manual de Derecho Penal. Parte General, 4. ed. comentada, corregida y puesta
al da por HERNN HORMAZBAL MALARE, Barcelona, PPU, 1994, p. 303.
66 DE LA GNDARA VALLEJO, ob. cit., pp. 89 y ss.
Esta ltima autora parte de un concepto de bien jurdico individual similar al planteado
y expuesto por ROXIN, en el sentido de admitir que el verdadero objeto de proteccin
de las normas penales que tutelan bienes jurdicos individuales es el dominio autno-
mo del titular sobre una esfera o mbito de organizacin que le corresponde, y no la
integridad per se de esa esfera.
La razn de ser de la anterior afrmacin es que los bienes jurdicos mencionados son
amparados en cuanto contribuyen al desarrollo personal del individuo, de manera que
la libertad de disposicin del titular est integrada en esta clase de bienes jurdicos. Lo
anterior, debido a que el valor social que justifca la proteccin jurdica es el asegura-
miento de las condiciones mnimas de la libertad del individuo.
Podra pensarse, de aquel sector de la doctrina que sostiene el consentimiento como una
causa de justifcacin, debido al fn de mantener una postura indirecta, desde el punto
de vista ideolgico de la doctrina penal, en admitir la plena libertad del ciudadano para
poder disponer de determinados bienes jurdicos, libertad propia de un Estado con una
marcada tendencia paternalista en las relaciones Estado-individuo.
Se concluye de esta manera haciendo nfasis en la defensa de la teora unitaria, porque
se origina en el acogimiento de una concepcin liberal del bien jurdico, en donde se
le concibe, en cuanto bien jurdico individual, como un mbito de autodeterminacin
referido a distintos bienes, intereses o sustratos materiales o inmateriales. Para esta
concepcin, el acuerdo provoca que el bien jurdico individual afectado sea extrado
del campo de proteccin de la norma penal, mediante el acto de disposicin del sujeto
legitimado.
En Espaa, DE LA GNDARA VALLEJO
67
seala que, desde el punto de vista del bien
jurdico, el consentimiento del titular es un instituto que despliega siempre su efcacia
a nivel de tipicidad objetiva y por lo tanto hace desaparecer el indicio de antijuridici-
dad que el tipo supone. Por ende, para esta autora existen sufcientes argumentos para
afrmar
la naturaleza unitaria del consentimiento en el carcter de cuerpo extrao
que ste tiene dentro de las causas de justifcacin, pues se est trasladando a la
justifcacin una conducta que no ha lesionado el bien jurdico, y ello es refejo
de una reticencia ideolgica de la doctrina penal en admitir la plena libertad del
ciudadano para disponer de determinados bienes, lo que es considerado como
una actitud paternalista del Estado que intenta evitar que el individuo haga un
uso irracional o racional de su libertad, y ello resulta incompatible con el propio
sistema dogmtico que conduce a una concepcin naturalista del bien jurdico,
en donde se estara equiparando bienes jurdicos con su sustrato material o lo
67 Ibd., p. 100.
que es lo mismo concederle [sic] al Estado la facultad para que en cada caso en
particular evale los motivos que llevan al individuo a permitir que un tercero
lesione sus bienes jurdicos dentro del marco de una causal de justifcacin
68
.
3) NUESTRA POSICIN
Dentro de los criterios que han servido para fundamentar el consentimiento como
una causa de atipicidad (como una autopuesta o heteropuesta en peligro, Teora de los
elementos negativos del tipo, Teora de la conducta socialmente adecuada), dentro de
la teora unitaria se ha partido de la teora de la imputacin objetiva. De esta forma se
desprende que el examen de la realidad social pone de relieve la existencia de conductas
peligrosas, en las que es previsible un resultado lesivo para el bien jurdico, pero que
pese a ello quedan fuera del Derecho Penal: son estos los casos del riesgo permitido.
Es interesante exponer la posicin que sustenta la relevancia jurdica del consentimien-
to como una causa de exclusin de la imputacin objetiva, en donde se excluye la
tipicidad de las intervenciones en bienes jurdicos individuales, siempre que se haya
otorgado con la concurrencia de los requisitos necesarios para que sea efcaz, como se
desprende del anlisis de los artculos 155 y 156 CP espaol.
Es decir, el consentimiento de la vctima opera excluyendo la tipicidad de las lesiones,
con la exigencia de los requisitos de efcacia, tanto generales como, en su caso, espe-
ciales (dados por leyes extrapenales).
Autores como DE LA GNDARA VALLEJO deducen que la funcin exacta que le corres-
ponde al consentimiento, dentro de la teora del delito, es la de actuar como causa de
exclusin de la imputacin objetiva, ms concretamente, el consentimiento constituye
una causa de exclusin de la competencia por la causalidad, abarcando as tanto los
delitos de mera actividad como los delitos de resultado
69
.
De esta forma, el consentimiento ser vlido en el delito de lesiones, en el sentido de
que no se trata de que el consentimiento convierta en atpicos los comportamientos
lesivos tpicos, sino al revs, cuando no media el consentimiento vlidamente emitido,
se cometen delitos de lesiones
70
.
En el aspecto relacionado con la disponibilidad del bien jurdico vida y salud, el Cdi-
go Penal espaol prescribe que en el primero su titular podr disponer de ella pero la
68 Ibd., p. 101.
69 Ibd., p. 172.
70 COBOS GMEZ DE LINARES, M. A., en COBOS DE LINARES, M.A., LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. y RODR-
GUEZ RAMOS, L. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, I, Madrid, 1990, p. 187.
misma ser indisponible respecto de terceros, as medie el consentimiento del propio
titular para que un tercero lo prive de dicho bien jurdico: es decir, lo que se prohbe por
el legislador es la posibilidad de transmitir la capacidad de disposicin del sustrato, po-
sibilidad que s se reconoce a l mismo
71
; y en las lesiones, si media el consentimiento,
esta ser una causa de atenuacin punitiva o causa de ausencia de responsabilidad en
los supuestos de donacin de rganos, ciruga transexual y esterilizacin, realizadas
por facultativo.
Hoy se verifca, dentro de la teora de la imputacin objetiva, una tendencia a conceder
al consentimiento de la vctima una mayor relevancia en el terreno de la tipicidad, y no
en el de la antijuridicidad; la actual doctrina est empezando a considerar que la con-
tribucin del ofendido en la realizacin del hecho, a travs de su consentimiento aun
en los casos en que el tipo penal objetivo no menciona el disentimiento debe producir
un efecto en la tipicidad, excluyndosela, y no tan solo en la ilicitud (antijuridicidad)
72
.
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71 Pinsese por ejemplo en los casos en donde un suicida falla en su intencin, acto este que no est penado
por la ley penal. Debe recordarse que, en cambio, los actos de cooperacin al suicidio s estn prohibidos
y penados.
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