Teoria Pura do Direito

O projeto de Kelsen era que houvesse uma cincia das normas que atingisse a neutralidade e
objetividade. Construindo assim uma autonomia disciplinar para a cincia jurdica. As normas jurdicas
devem ser estudadas pela cincia do direito, as normas morais pertencem ao campo da tica. O raciocnio
da cincia jurdica vai primar pela questo da validade, sobre o que vai ser valido ou no.
ma das maiores preocupa!"es do jurista em sua obra era buscar a distin!o entre cincia jurdica e
direito no que se di# respeito $ validade %ormal a%astando do direito as quest"es de conduta, se so
verdicas ou %alsas, o questionamento com rela!o a interpreta!o com rela!o a validade %ormal das
normas.&ois para Kelsen a questo da justi!a relativa.A tare%a de discutir sobre isto da tica.
O relativismo a'iol(gico de Kelsen redu#iu a cincia jurdica aos estreitos limites do %ormalismo
normativista.
A hermenutica da teoria )elsiniana na maioria das ve#es tem por seus interpretes uma aplica!o
ideol(gica pro%undamente burguesa, visando $ satis%a!o dos grupos restritos dominantes.
A essncia da hermenutica jurdica consiste em uma opera!o mental que acompanha o processo e
aplica!o do direito de uma escala superior a uma escala in%erior. &ode * se assim interpretar em qualquer
hierarquia que se encontre a norma, o que de%ine na verdade o grau de liberdade da atividade
hermenutica.
A interpreta!o dos (rgos aplicadores denominada por Kelsen como a interpreta!o autentica, e
as demais so interpretadas como no autentica. Aquela que cria direitos e normas e as que no criam.
+uando um (rgo se pronuncia sobre o conte,do de uma norma produ#indo um enunciado normativo
vinculante. Os demais entes ao interpretarem no produ#em este enunciado mesmo que diga qual o sentido
da norma.
-o conte'to de interpreta!o o raciocnio do jurista deve se constituir a partir de uma norma jurdica
dada , para chegar a pr(pria norma jurdica dada.&ara o positivismo de Kelsen a norma jurdica o al%a e o
Omega do sistema normativo o principio e o %im de todo sistema.
A puri%ica!o da norma ansiada por Kelsen ,no pretendia isolar a cincia do direito do mundo s(cio .
econ/mico e poltico.0ais sim re%ormular a teoria do direito livrando . o de toda ideologia,como %un!o do
pensamento imagin1rio dos juristas burgueses com o certo modo invertido de interpreta!o das norma.
2essalta ainda o jurista que a cincia do direito tem %un!o meramente descritiva ,pois ela no deve
criticar o direito vigente e nem prop/* lo altera!"es .Consequentemente , a cincia %ica inteiramente no
campo da ra#o , identi%icando a moldura adequada e as possibilidades para seu preenchimento.
Com a 34eoria &ura do 5ireito6 buscou . se resgatar o objeto pr(prio da cincia do direito , voltando
apenas para a norma posta .A inten!o no era de se puri%icar a norma mais sim dar autonomia a cincia
que estuda a norma , puri%icando a de todos os en%oques que no sejam a norma em si.
-o estudo de Kelsen podemos destacar a utilidade da separa!o de ser e de dever ser , no sentido
de dar objetividade a cincia do direito,homogenei#ando a es%era de estudos da norma positivada em seu
sentido amplo.
O ideal de seguran!a jurdica uma ideologia na qual os cidados precisam acreditar. A cincia
alimenta a %ic!o de que a norma jurdica permite uma interpreta!o correta, e esta %ic!o serve ao
positivismo tradicional no sentido de consultar o ideal se seguran!a jurdica. 5istingue . se, aqui
possibilidades de corre!o ,pois, )elsen, a%irma que 3todos os mtodos de interpreta!o aos presentes
elaborados condu#em sempre a um resultado apenas possvel, nunca a um resultado que seja o ,nico
correto6.
&ortanto podemos concluir que 7ans Kelsen muito contribuiu para a%irmar o direito como cincia por
possuir um objeto de estudo delimitado, o qual seria a norma em um sentido abrangente.
Atualmente os %atos so considerados apenas um conjunto de %en/menos a serem descritos
independentemente do conte'to em que se encontram, ainda, com a justi%icativa de se dar a seguran!a
jurdica.-o 5ireito Critico h1 uma compreenso mais ampla no qual podemos interpretar a norma para %a#er
a aplica!o pr1tica.4emos um direito din8mico ,trans%ormador que interage com os %atos do mundo real.
0as no podemos dei'ar de aplaudir a inova!o de 7ans Kelsen com seu estudo pro%undamente
metodol(gico, criando uma metodologia para o estudo da cincia do direito. ma %undamentada na norma
hipottica de origem meta%sica9 possua um ideal ilus(rio ao considerar a norma como vontade do povo por
meio de representantes9 ignorava, propositadamente, a origem ontol(gica do direito no ser, e misturava
conceitos ideol(gicos com interesses de grupos isolados de lutas classes e generali#ava o conceito do
:stado como sendo o pr(prio direito o que, com uma viso mais din8mica e critica , pode ser superado.
Os objetivos das teorias criticas so de desvendar as %un!"es polticas ideol(gicas do normativismo
de Kelsen a%im de retirar as abstra!"es %ormalistas dos discursos legais.
Assim sendo necess1rio que cada ve# mais sejam %eitos estudos e criticas na teoria )elsiniana para
que possamos retirar todos %undamentos essenciais toda sua contribui!o para o mundo te(rico ,havendo
assim uma maior compreenso dos %atores do direito atual.
;http<==pt.shvoong.com=la>*and*politics=politics=?@AB@@@*teoria*pura*direito=C
Teoria Pura do Direito
RESUMO
A ousadia da 4eoria &ura do 5ireito de 7ans Kelsen, desquali%icando a import8ncia do jusnaturalismo
como teoria v1lida para o 5ireito e pretendendo dar car1ter de%initivo ao monismo jurdico estatal, %e# dele o
alvo pre%erido das teorias crticas no 5ireito, incon%ormadas com os d%icits ticos do pensamento jurdico
assim puri%icado e com o consequente desinteresse dos juristas em reali#ar cienti%icamente um 5ireito
atrelado a critrios de legitimidade no apenas %ormais. Ocorre que, atuando no marco do paradigma
positivista, no poderia ser di%erente o projeto )elseneano< uma cincia das normas que atingisse seus
objetivos epistemol(gicos de neutralidade e objetividade. :ra preciso e'pulsar do ambiente cient%ico os
ju#os de valor, ali1s como j1 o haviam %eito as demais disciplinas cient%icas. O plano da 4eoria &ura era,
assim, atingir a autonomia disciplinar para a cincia jurdica. :ssa a grande import8ncia de seu
pensamento, isto , o seu car1ter paradigm1tico. : se de %ato estamos vivendo um novo momento de
transi!o paradigm1tica, nada melhor do que bem compreender as bases desse paradigma que se
trans%orma. :sse o objetivo deste te'to e para tanto, iremos analisar a %ormula!o de Kelsen, na 4eoria
&ura, da rela!o entre cincia e direito, procurando, a partir de uma perspectiva crtica ao positivismo que a
caracteri#a, vislumbrar, ao %inal, as limita!"es dessa %ormula!o, com apoio do que denominei aqui de o vis
hermenutico.
DIREITO E CINCIA NA TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN
Uma Leitura Crtica
-o incio do sculo DD, 7ans Kelsen apresenta, na sua obra 4eoria &ura do 5ireito, uma concep!o
de cincia jurdica com a qual se pretendia %inalmente ter alcan!ado, no 5ireito, os ideais de toda a cincia<
objetividade e e'atido. E com esses termos que o autor apresenta a primeira edi!o de sua obra mais
conhecida. &ara alcan!ar tais objetivos, Kelsen prop"e uma depura!o do objeto da cincia jurdica, como
medida, inclusive, de garantir autonomia cient%ica para a disciplina jurdica, que, segundo ele, vinha sendo
deturpada pelos estudos sociol(gicos, polticos, psicol(gicos, %ilos(%icos etc.F?G
Textos reacio!ados
Etica na poltica. ma re%le'o a respeito da imediata aplicabilidade da Hei da Iicha Himpa
5esenvolvimento e evolu!o da hermenutica jurdica no Jrasil 2ep,blica. 5a dogm1tica jurdica
tradicional ao p(s*positivismo
A moral em 7art
Apropria!o capitalista do 5ireito e a prostitui!o do trabalho< investiga!"es a partir de uma p(s*
modernidade deturpada
4eoria da argumenta!o< a proposta de 2obert Ale'K para a %undamenta!o racional da deciso
jurdica
A ousadia do pensamento )elseneano, desquali%icando a import8ncia do jusnaturalismo como teoria
v1lida para o direito e pretendendo dar car1ter de%initivo ao monismo jurdico estatal, %e# de Kelsen o alvo
pre%erido das teorias crticas no 5ireito, incon%ormadas com os d%icits ticos do pensamento jurdico assim
puri%icado e com o consequente desinteresse dos juristas em reali#ar cienti%icamente um direito atrelado a
critrios de legitimidade no apenas %ormais.
Ocorre que, atuando no marco do paradigma positivista, no poderia ser di%erente o projeto
)elseneano< uma cincia das normas que atingisse seus objetivos epistemol(gicos de neutralidade e
objetividade. :ra preciso e'pulsar do ambiente cient%ico os ju#os de valor, ali1s como j1 o haviam %eito as
demais disciplinas cient%icas. O plano da teoria &ura era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a
cincia jurdica.FBG Creio, por isso, que essa a grande import8ncia de seu pensamento, isto , o seu
car1ter paradigm1tico. : se de %ato estamos vivendo um novo momento de transi!o paradigm1tica, nada
melhor do que bem compreender as bases desse paradigma que se trans%orma. :sse o objetivo deste
te'to e para tanto, iremos analisar a %ormula!o de Kelsen, na 4eoria &ura, da rela!o entre cincia e
direito, procurando, a partir de uma perspectiva crtica ao positivismo que a caracteri#a, vislumbrar as
limita!"es dessa %ormula!o.
NORMAS E PROPOSI"#ES $UR%DICAS
A rela!o entre direito e cincia na 4eoria &ura do 5ireito de Kelsen come!a pela de%ini!o do objeto
da cincia do direito, que para ele constitudo em primeiro lugar pelas normas jurdicas e mediatamente
pelo conte,do dessas normas, ou seja, pela conduta humana regulada por estas. Assim, enquanto se
estudam as normas reguladoras da conduta, o 5ireito como um sistema de normas em vigor, %ica*se no
campo de uma teoria est1tica do 5ireito. &or outro lado, se o objeto do estudo desloca*se para a conduta
humana regulada ;atos de produ!o, aplica!o ou observ8ncia determinados por normas jurdicasC, o
processo jurdico em seu movimento de cria!o e aplica!o, reali#a*se o que ele chama de teoria din8mica
do 5ireito. :sse dualismo, entretanto, apenas aparente, j1 que a din8mica est1 subordinada $ est1tica por
uma rela!o de validade %ormal, pois os atos da conduta humana que desencadeiam o movimento do
5ireito so eles pr(prios conte,do de normas jurdicas, e s( nesta medida que interessam para o estudo
da cincia jurdica.
Kelsen apresenta o ordenamento jurdico positivo * conjunto das normas v1lidas * como uma pir8mide
de normas, onde se articulam o aspecto est1tico e o aspecto din8mico do 5ireito. A no!o de validade
%ormal o elemento que integra esses dois aspectos, pois, nesse arranjo, cada norma retira de uma outra
que lhe superior, na escala hier1rquica do ordenamento jurdico, a sua e'istncia e validade. Assim, por
e'emplo, no momento em que criada ou aplicada ;din8micaC, para que seja considerada v1lida a norma,
preciso veri%icar se as condi!"es de sua produ!o ou aplica!o ;capacidade e=ou competncia dos agentes,
alm do procedimento de produ!o e aplica!oC esto previamente contidos nos comandos de outras
normas j1 produ#idas e integrantes do ordenamento jurdico ;est1ticaC. O ponto %inal dessa cadeia de
validade o que Kelsen chama de norma %undamental * pressuposto l(gico do sistema normativo. As
considera!"es acerca desse tema demandariam um outro es%or!o re%le'ivo que escapa aos objetivos do
presente artigo.FLG
Megundo Kelsen, a cincia jurdica representa uma interpreta!o normativa dos %atos< N5escreve as
normas jurdicas produ#idas atravs de atos de conduta humana e que ho*de ser aplicadas e observadas
tambm por atos de conduta e, consequentemente, descreve as rela!"es constitudas, atravs dessas
normas, entre os %atos por elas determinadosNFOG. A di%eren!a conceitual entre proposi!"es jurdicas da
cincia, que so os ju#os hipotticos que enunciam que, de acordo com o ordenamento, sob certas
circunst8ncias ali previstas, devem ocorrer certas conseqPncias tambm previstas por este ordenamento e
normas jurdicas, que no so ju#os acerca de uma realidade e'terna, mas sim mandamentos que
encerram comandos, permiss"es e atribui!"es de poder ou de competncia ento estabelecida pelas
%un!"es< descritiva, da cincia e prescritiva, do 5ireito. E que, para Kelsen, a cincia no produ# direito, no
possui essa %un!o criadora, pois limitada ao papel de conhecimento do direito produ#ido pela autoridade
jurdica, isto , por aquele a quem o ordenamento atribui capacidade ou competncia para produ#ir normas
jurdicas, na rela!o entre est1tica e din8mica do 5ireito, que aprendemos como a teoria dogm1tica das
%ontes do 5ireito.
:ssa distin!o entre cincia jurdica e 5ireito, Kelsen a situa no plano da validade %ormal, a%astando
do campo do 5ireito as quest"es relativas $ veracidade ou %alsidade de seus imperativos de conduta<
NA distin!o revela*se no %ato de que as proposi!"es normativas %ormuladas pela cincia jurdica, que
descrevem o 5ireito e que no atribuem a ningum quaisquer deveres ou direitos, poderem ser verdicas ou
inverdicas, ao passo que as normas de dever*ser, estabelecidas pela autoridade jurdica * e que atribuem
deveres e direitos aos sujeitos jurdicos * no so verdicas ou inverdicas, mas v1lidas ou inv1lidas, tal
como tambm os %atos da ordem do ser no so quer verdicos, quer inverdicos, mas apenas e'istem ou
no e'istem, somente as a%irma!"es sobre esses %atos podendo ser verdicas ou inverdicas.N FQG
Ao reali#ar esse deslocamento, Kelsen atrai para as proposi!"es da cincia jurdica a aplica!o dos
princpios l(gicos ;da no*contradi!o, p. e'.C, uma ve# que no sendo as normas jurdicas passveis de
comprova!o de sua verdade ou %alsidade, no se poderia colocar diretamente relacionado a elas o
problema do con%lito ontol(gico entre prescri!"es. E a cincia que se encarrega de resolver os problemas, o
que lhe garante dignidade ou utilidade pr1tica, caso contr1rio, poder*se*ia atribuir*lhe um car1ter supr%luo
de mera repetidora daqueles preceitos normativos.
CAUSALIDADE &SER' E IMPUTA"(O &DE)ER*SER'
-a modernidade, a cincia, impulsionada pelo racionalismo e pelo empirismo, pretendeu ter
emancipado o conhecimento NverdadeiroN acerca dos %atos naturais e sociais das amarras e preconceitos
msticos que caracteri#avam o saber antigo. &ara tanto, invertendo a ordem do conhecimento estabelecido,
que buscava a solu!o para os problemas nas verdades absolutas e nos argumentos de autoridade, voltou
sua aten!o para os pr(prios %en/menos, no sentido de identi%icar e descrever, em meio ao aparente caos
dos %atos, as regularidades, isto , a verdadeira ordem das coisas. Mua principal arma metodol(gica %oi a
aplica!o do mtodo indutivo para a elabora!o de proposi!"es ;leis e teoriasC cient%icas %undadas no
pressuposto de que a nature#a possui uma ordem que pode ser descrita em linguagem matem1tica. O
princpio e'plicativo dessa ordem natural passa a ser o princpio da causalidade, que se presta apenas $
descri!o isenta, imparcial, de como as coisas realmente so, de como, sob certas circunst8ncias,
determinado %ato como causa ser1 respons1vel ;ine'oravelmente, para uns, ou estatisticamente, para
outrosC pela ocorrncia de um outro determinado %ato, como seu e%eito. :m tal concep!o, no h1 espa!o
para perguntas do tipo teleol(gicas, %inalsticas. :ssa revolu!o no conhecimento, promovida pelo
paradigma cient%ico, %oi assim e'plicada por 2ubem Alves, no seu Iiloso%ia da Cincia, que me permito
transcrever, pelo re%inamento crtico e implicitamente ir/nico de seu te'to<
N:'plicar alguma coisa em %un!o da pergunta para quR compreend*la em %un!o de seus
prop(sitos, objetivos, %inalidades. ;...C Me o que %a#emos se e'plica teleologicamente, no se dever1 concluir
que a grande obra da divindade, o universo, deve se e'plicar em %un!o de seu prop(sitoR E claro. Me se
admite que a nature#a um produto da a!o criadora de 5eus, a e'presso mais alta da sabedoria ter
conscincias dos prop(sitos do Criador. : %oi assim que as perguntas teleol(gicas %oram %eitas $ nature#a e
as respostas obtidas serviram para dar sentido $ vida das pessoas. M( havia um pequeno problema com
elas< belas esteticamente, %ascinantes psicologicamente, mas irremediavelmente $ merc das
idiossincrasias da subjetividade. :las no podiam ser testadas e corrigidas.
SO livro da nature#a est1 escrito em caracteres matem1ticosT ;Ualileu, Vl MaggiatoreC. 5e %ato,
momento crucial na hist(ria da cincia. 0ais do que isso< declara!o subversiva, digna da inquisi!o. +ue
a%irmava UalileuR +ue o universo no tem um sentido humano. &or meio dessa a%irma!o, ele arranca a
nature#a do quadro quente e amigo marcado pelo amor e pela sabedoria divina, e a coloca num mundo %rio
em que dominam as rela!"es entre os n,meros. -o mundo dos n,meros no se pode mais %a#er a pergunta
acerca da %inalidade do universo.NFWG
5e volta $ 4eoria &ura, segundo Kelsen, o que se denomina princpio da imputa!o
;responsabili#a!oC tem, nas proposi!"es jurdicas, %un!o an1loga $ do princpio da causalidade em
rela!o $s leis naturais. 4al qual uma lei natural, tambm uma proposi!o da cincia jurdica liga entre si
dois elementos< se NAN , NJN ;causalidadeC9 se NAN , NJN deve ser ;imputa!oC. A di%eren!a consiste, no
entanto, no %ato de que, na proposi!o da cincia jurdica, a liga!o entre os elementos %1ticos ;conduta
como pressuposto e conseqPncia punitiva, permissiva ou autori#ativa, como resultadoC produ#ida por
uma norma jurdica, isto , por um ato de vontade autori#ado.FAG A norma jurdica, assim como qualquer
norma, no tem a %inalidade de descrever os %atos sociais, no caso, as condutas humanas, pelo contr1rio,
ela representa uma inter%erncia na ordem natural ou social desses %atos, quali%icando imperativamente as
condutas a que se re%ere ;atribuindo responsabilidades, con%erindo poderes, ou interditando condutasC.
0esmo assim, tais rela!"es jurdicas, uma ve# constitudas por essa imperatividade %ormalmente
autori#ada, devem ser apenas descritas pelo cientista, na medida em que comp"e uma rela!o de
imputabilidade.F@G O conte,do das normas ;%atos e valoresC deve permanecer intocado.
Criticam*se, assim, por inviabilidade cient%ica, as proposi!"es de uma teoria meta%sica do 5ireito e
a%irma tambm o autor que, limitada $s descri!"es normativas, $ cincia jurdica tambm no cabe
investigar a e%ic1cia da norma * saber se esta ou no vivenciada como regra social *, pois a estaria
%or!ada a emitir ju#os da ordem do ser, ju#os sobre a realidade. Assim, segundo ele, no cabe $ cincia
jurdica di#er se uma norma ou no justa, ou se ou no obedecida, mas sim se v1lida %ormalmente, se
tem vigncia.
Kelsen ressalva, ou alerta, que embora se utili#e da e'presso dever*ser, o sentido dessa e'presso
tra# na proposi!o da cincia jurdica um car1ter meramente descritivo, ainda que o objeto dessa descri!o
* a norma jurdica * no seja um %ato da ordem do ser, mas tambm um dever*ser. O jurista cient%ico * a%irma
* apenas descreve o 5ireito9 assim como o %sico em rela!o ao seu objeto, ele apenas a%irma a liga!o
entre dois %atos. : mesmo considerando que o objeto da cincia jurdica seja constitudo pelas normas e,
portanto, pelos valores ali inscritos, as proposi!"es cient%icas, assim como as leis naturais * en%ati#a Kelsen
* so uma descri!o alheia a valores.
Ainda raciocinando analogicamente, Kelsen compara as leis naturais, elaboradas pela Isica,
enquanto descri!o da ordem natural ;serC, com as proposi!"es descritivas da ordem jurdica, produ#idas
pela cincia jurdica, que ele ento denomina leis jurdicas, que no so propriamente as normas jurdica
;dever*serC, mas apenas a sua descri!o cient%ica.
:sse jogo de espelhos entre o 5ireito ;objetoC e a cincia jurdica ;sujeitoC, que resulta da %ormula!o
positivista de Kelsen, de %ato %onte de muita con%uso. 71 momentos, durante a leitura, em que no se
sabe bem de que lado est1 o qu, principalmente quando Kelsen recorre $ analogia com as cincias
naturais para justi%icar as %un!"es que reputa idnticas $quelas da cincia jurdica, ou seja, a descri!o de
seus respectivos objetos de conhecimento< os %atos da ordem natural ;serC e as normas jurdicas ;dever*
serC< nesse momento a norma jurdica equipara*se a um objeto rei%icado, uma coisa a ser descrita, um
dever*ser*que* v1lido %ormalmente * ressalte*se. 0as aqui reside a primeira con%uso, pois para ele,
embora sejam realidades ontologicamente diversas, prestam*se ao mesmo tipo de apreenso cognitiva, isto
, podem ser descritas pelo conhecimento cient%ico, desde que, entretanto, sejam aplicados princpios
e'plicativos di%erentes< causalidade e imputa!o. &ortanto, so cincias di%erentes, peculiares, mas
comungam da mesma metodologia positivista. 5i# Kelsen<
NAssim como a lei natural uma a%irma!o ou enunciado descritivo da nature#a, e no o objeto a
descrever, assim tambm a lei jurdica um enunciado ou a%irma!o descritiva do 5ireito, a saber, da
proposi!o jurdica %ormulada pela cincia do 5ireito, e no o objeto a descrever, isto o 5ireito, a norma
jurdica. :sta * se bem que quando tem car1ter geral seja designada como SleiT * no uma lei, no algo
que, por qualquer espcie de analogia com a lei natural, possa ser designado como SleiT. :la no , com
e%eito, um enunciado pelo qual se descreve uma liga!o de %atos, uma cone'o %uncional. -o sequer um
enunciado, mas o sentido de um ato com o qual se prescreve algo e, assim, se cria a liga!o entre %atos, a
cone'o %uncional que descrita pela proposi!o jurdica, como lei jurdica.NFXG
A meu ver, o problema dessa epistemologia positivista, que, num es%or!o de abstra!o, produ# a sua
dicotomia central entre o que 5ireito ;normaC e o que Cincia ;proposi!o ou lei jurdicaC, no
considerar preliminarmente que, di%erentemente da descri!o da ordem natural, que se %a# em linguagem
matem1tica, a descri!o jurdica, embora aspire ao rigor matem1tico e sistmico, se %a# na mesma
linguagem natural ;comumC e, portanto, imprecisa com a qual se produ# o seu objeto, as normas jurdicas
;gerais e individuais, con%orme a competncia ou a capacidade do agente produtorC. Alm disso, mais ou
menos certo que, na descri!o da nature#a, a causalidade ocorra indepentemente do cientista, mas na
Ndescri!oN ;compreensoC da normatividade v1lida %ormalmente, o jurista, em ra#o da necess1ria
interpreta!o que reali#a, no raramente recomp"e a imputa!o.
-a verdade, essa apro'ima!o epistemol(gica com as cincias naturais, construdas dentro do
paradigma positivista da separa!o total entre sujeito e objeto, bastante conveniente aos pressupostos da
4eoria &ura, no obstante me parece ser esse o ponto mais contradit(rio desse arranjo. E conveniente
porque ao estabelecer a equivalncia entre os enunciados das cincias naturais ;leis naturais causaisC e as
proposi!"es tidas por meramente descritivas da cincia jurdica ;leis jurdicas imputativasC, Kelsen pretende
ter resolvido o problema das valora!"es ticas do ordenamento, a%irmando serem estas quest"es
metajurdicas. Yisto assim, o 5ireito, o ordenamento jurdico, analogicamente, seria como o sistema
planet1rio, pronto para ser descrito objetivamente, desde que o cientista saiba manejar um outro princpio
e'plicativo di%erente do princpio da causalidade, o princpio da imputabilidade. 0as no estaria ento a
4eoria &ura correndo o risco de desaguar, nessa transposi!o do mundo natural para o mundo jurdico,
ainda que por caminhos opostos, no mesmo universo abstrato dos jusnaturalistas e sua representa!o
ideali#ada * pois re%erida a valores universais e imut1veis * da ordem socialR
Ocorre que, havendo coincidncia do veculo lingPstico pelo qual se mani%estam tanto a cincia
quanto o seu objeto * a norma * j1 de sada torna*se muito di%cil acreditar que ambos iro se comportar
sempre de maneira to e'emplar como, por e'emplo, o %sico Kepler e a (rbita do planeta 0arte< o objeto
ali, e'istindo ;o 5ireito como dever*ser, ressalte*seC e o sujeito aqui, descrevendo. -o parece su%iciente,
portanto, para sustentar*se essa ciso per%eita, no terreno jurdico, o recurso ao princpio da imputabilidade,
pois sendo di%erente a nature#a do objeto jurdico * prescri!o normativa, dever*ser * a contamina!o de
ambos * sujeito e objeto * parece ainda mais inevit1vel, pelo menos diante dos chamados hard cases.
m relevante desdobramento da %ormula!o )elseneana assim procurar desviar do 5ireito para a
sua cincia as quest"es * to caras aos cientistas naturais * relativas ao controle de seus postulados, a
partir de critrios de verdade e de %alsidade, de identidade e de no*contradi!o. : aqui transparece mais
uma ve# a cren!a do autor na pure#a de seu objeto, a norma jurdica %ormalmente v1lida, nada podendo ser
dito acerca de sua verdade ou %alsidade * que no direito seria a compatibilidade dessa normatividade com
critrios valorativos *, pois este e'atamente o /nus suportado pela cincia jurdica, eu diria, esta , a%inal,
sua dignidade.
Yisto de uma outra %orma, portanto, mesmo no marco da teoria pura, o papel da cincia jurdica at
ento passivo e descritivo revela*se muito mais justi%icador do que se imagina. E que se as proposi!"es da
cincia esto sujeitas $ veri%ica!o de sua verdade ou %alsidade, quando a%irmam a validade ou invalidade
de uma norma, ainda que esse e'ame se pretenda estritamente %ormal, a resposta da resultante poder1 ser
aplicada ainda que indiretamente, $ pr(pria norma. A esse respeito discorre o chileno Oscar Marlo<
N...de tal manera, la ciencia jurdica ser1 el conjunto sistem1tico de proposiciones acerca de normas,
esto es, proposiciones que a%irmam la valide# de las normas que integran un sistema jurdico, K por tanto
son susceptibles de los valores de verdad=%asedad. 0ediante la crucial distinci(n * antes no tenida en cuenta
por los juristas * entre discurso normativo de la autoridad K el discurso descriptivo de los juristas, Kelsen
logra aplicar el control racional sobre la ciencia jurdica, e idirectamente, a los propios enunciados
normativosNF?ZG
:ssa observa!o parece indicar que mesmo toda a preocupa!o com a pure#a no livra Kelsen do
envolvimento de sua concep!o de cincia com o mundo essencialmente poltico da produ!o de normas,
ainda que ele ressalve que a autoridade criadora, seja o jui# ou o legislador, deve conhecer o 5ireito,
valendo*se, pois, do trabalho do jurista cient%ico, apenas como uma etapa preliminar de seu processo
criativo, ou melhor, decis(rio.
O )I+S HERMENUTICO, CONTAMINANDO O M+TODO $UR%DICO-
As obje!"es mais %ortes ao relativismo a'iol(gico de Kelsen, que acabou por redu#ir a cincia jurdica
aos estreitos limites do %ormalismo normativista, vm sendo elaboradas no bojo do chamado movimento de
renascimento da %iloso%ia jurdica, ocorrido ap(s a tr1gica e'perincia hist(rica do :stado*assassino de
7itler.F??G Alm do ressurgimento das quest"es a'iol(gicas, tra#idas pela urgncia civili#at(ria do novo pacto
tico celebrado em torno da de%esa intransigente dos direitos humanos, novas abordagens epistemol(gicas
acerca do direito e de sua cincia, com um visvel acento na hermenutica e na argumenta!o jurdica, vo
condu#ir a um cen1rio hoje denominado de p(s*positivismo. Mobre essa virada, nos %ala 0argarida 0aria
Hacombe Camargo<
N;...C Kelsen cinge*se $ idia do resgate da objetividade e da seguran!a no campo do direito,
propondo a constru!o de uma teoria que e'clusse quaisquer elementos de nature#a meta%sico*valorativa.
Como vimos, a idia era a de que a atividade jurisdicional %icasse circunscrita a opera!"es l(gico*dedutivas
e'tradas de um sistema din8mico de normas %eitas pelo :stado capa# de gerar uma norma individual como
senten!a para cada caso concreto.
-o entanto, as correntes que vem a aplica!o do direito como atividade criadora insurgem*se em
opor severas crticas ao positivismo )elseneano, apontando para a %alibilidade do modelo l(gico*dedutivo.
Acredita*se que o direito e'iste concretamente e no de %orma virtual, ou melhor, que ele vale $ medida que
capa# de compor interesses, desconsiderando*se o seu valor meramente potencial, :ste movimento, que
encerra o predomnio da dogm1tica tradicional, denominado p(s*positivismo.NF?BG
Megundo Camargo, destacam*se nesse universo, as contribui!"es te(ricas da t(pica de 4heodore
Yieh>eg, a nova ret(rica de Chaim &erelman, a %iloso%ia da l(gica do ra#o1vel, de 2ecasen Miches, etc. -o
caberia, no espa!o deste artigo uma discusso mais apro%undada acerca dos desdobramentos te(ricos de
cada uma dessas %ormula!"es. &ortanto, elas sero apresentadas, $ guisa de concluso, apenas na medida
em que representam novos pontos de partida para a reinser!o da teoria jurdica na concretude hist(rica de
onde %oi arrancada pela pure#a ctica do positivismo jurdico.
Textos reacio!ados
Etica na poltica. ma re%le'o a respeito da imediata aplicabilidade da Hei da Iicha Himpa
5esenvolvimento e evolu!o da hermenutica jurdica no Jrasil 2ep,blica. 5a dogm1tica jurdica
tradicional ao p(s*positivismo
A moral em 7art
Apropria!o capitalista do 5ireito e a prostitui!o do trabalho< investiga!"es a partir de uma p(s*
modernidade deturpada
4eoria da argumenta!o< a proposta de 2obert Ale'K para a %undamenta!o racional da deciso
jurdica
&ois bem, contra o car1ter sistmico*normativo atribudo ao 5ireito pelo positivismo, Yieh>eg op"e a
t(pica como mtodo ou estilo tpico do raciocnio jurdico, que os antigos chamavam de prudncia. -o
pre%1cio $ edi!o brasileira de 4(pica e [urisprudncia, 4rcio Mampaio Ierra# [r. assim descreve as bases
da an1lise de 4. Yieh>eg<
N-as origens, Yieh>eg remonta a Arist(teles, para quem se coloca uma di%eren!a entre
demonstra!"es apodticas e dialticas. O grego tinha um conceito bastante estrito de cincia. A
cienti%icidade apenas atribuvel $ coisa tal como ela ;-a. &ost. ?, B, A?bC. Ou seja, ao conhecimento da
causalidade, da rela!o e da necessidade da coisa. -estes termos nos %alava ele em conhecimento
universal. A l(gica deste conhecimento a analtica, que constr(i suas demonstra!"es a partir de premissas
verdadeiras, por meio de um procedimento silogstico estrito. -este sentido, as demonstra!"es da cincia
so apodticas, em oposi!o $s argumenta!"es ret(ricas, que so dialticas. 5ialticos so os argumentos
que concluem a partir de premissas, aceitas pela comunidade como parecendo verdadeiras. A dialtica ,
ento, uma espcie de arte de trabalhar com opini"es opostas, que instaura entre elas um di1logo,
con%rontando*as no sentido de um procedimento crtico. :nquanto a analtica est1 na base da cincia, a
dialtica est1 na base da prudncia.
E esta prudncia, enquanto sabedoria, virtude de saber sopesar os argumentos, con%rontar opini"es
e decidir com equilbrio, que Yieh>eg investiga em seu livro, desde a jurisprudncia romana, passando pelo
mos it1licos e pela :ra 0oderna, at a civilstica contempor8nea. ;...C.NF?LG
Yieh>eg parte do conceito aristotlico de t(pica, estilo de pensar a partir de situa!"es problem1ticas,
e que %ornece caminhos decis(rios, em busca de premissas mais ou menos aceitas, no conte'to de uma
disputa argumentativa e dialtica, em oposi!o $ analtica, que se caracteri#a pelo mtodo, segundo
arist(teles, propriamente cient%ico, dedutivo e sistem1tico. Assinala Yieh>eg<
NA t(pica um conhecimento em busca de premissas, con%orme sublinhou Ccero, ao di%erenci1*la,
como ars inveniendi, da l(gica demonstrativa, ou ars iudicandi. Vsto tem pleno sentido. &ois possvel
distinguir uma re%le'o que busca o material para pensar, de outra que se ajusta $ l(gica. E igualmente claro
que na pr1tica esta ,ltima deve vir depois daquela. Yista desta maneira, a t(pica uma medita!o
prol(gica. A t(pica mostra como se acham as premissas9 a l(gica recebe*as e as elabora.
O modo de buscar as premissas in%lui na ndole das dedu!"es e, ao contr1rio, a ndole das
conclus"es indica a %orma de buscar as premissas.NF?OG
Megundo Yieh>eg, com o racionalismo moderno * principalmente depois da consolida!o do
positivismo como paradigma cient%ico no 5ireito * que a cultura jurdica moderna, pretendendo emprestar ao
5ireito uma estrutura l(gica de sistema de normas e conceitos, reali#a a substitui!o do estilo t(pico pelo
mtodo dedutivo, em nome dos ideais de certe#a e racionalidade. -o entanto, a idia de um sistema
jurdico, logicamente per%eito, para este autor algo impossvel de se atingir. E que, desde a escolha dos
princpios objetivos %undamentais ;a'iomasC que iro constituir o topo do sistema de dedu!"es, at
propriamente a tare%a das puras opera!"es l(gico*dedutivas, ocorrem in%luncias ou in%iltra!"es t(picas.
Com isso, ressalta que o sistema jurdico, isto , o 5ireito e%etivo * realidade normativa passvel de
descri!o cient%ica, como quer Kelsen * algo, de sada, impuro, contaminado pela interpreta!o, que um
tipo de pensamento que deve, segundo Yieh>eg, mover*se dentro do estilo da t(pica. &arte da para
sustentar que a jurisprudncia ;ou o que chamamos de cincia jurdicaC uma disciplina essencialmente
problem1tica, sendo que suas partes integrantes ;conceitos e proposi!"esC Ntm de %icar ligados de um
modo espec%ico ao problema e s( podem ser compreendidos a partir dele.NF?QG
O problema ,ltimo, ou a aporia %undamental, que se estabelece no raciocnio jurdico e que atribui
sentido aos conceitos , segundo Yieh>eg, a aporia da justi!a, levando*se em conta * contra o
jusnaturalismo * as condi!"es hist(ricas.F?WG :sse raciocnio permite at, digamos, uma compatibili#a!o
entre a t(pica e a viso sistmica. -o obstante, mantendo*se o %oco nos problemas, os sistemas jurdicos
devem conservar uma te'tura aberta em torno da atuali#a!o constante das quest"es relacionadas $
reali#a!o da justi!a.F?AG
Yieh>eg reconhece a e'istncia de sistemas jurdicos * assim mesmo, no plural * como conjunto de
t(picos elaborados como premissas mut1veis, permanecendo constante apenas a pergunta %undamental em
torno da justi!a. 0ais uma ve#, permito*me citar o te'to do pr(prio autor tendo em vista o espa!o sinttico
deste artigo e a necessidade de preservar ao m1'imo a autenticidade de sua elabora!o. Assim, con%orme
Yieh>eg<
NA estrutura total da jurisprudncia, como dissemos mais acima ;c%. V, ?C, s( pode ser determinada a
partir do problema. ;...C Ao tomar posi!o de uma determinada maneira %rente ao problema %undamental ;por
e'emplo, a autonomia privada parece justaC, origina*se um conjunto de quest"es que se pode determinar
com bastante preciso e que bali#a o 8mbito de uma disciplina especial, por e'emplo, o do direito privado.
4oda a organi#a!o de uma disciplina jurdica se %a# partindo do problema. +uando se di%erenciam certas
sries de quest"es do modo indicado, agrupam*se ao redor delas as tentativas de resposta do respectivo
direito positivo. -aturalmente, estes quadros de quest"es no devem ser sobreestimados em sua
const8ncia. Mua %orma!o depende de alguns pressupostos de compreenso que no so imut1veis. O
,nico e%etivamente permanente a aporia %undamental. &orm, isto no impede que, com %requncia, uma
situa!o de longa dura!o permita %ormular certos comple'os de perguntas permanentes. :m suas linhas
%undamentais e em suas cone'"es, tm geralmente um alto grau de %i'ide#, do mesmo modo que as
solu!"es. Cabe $ Mociologia do 5ireito a tare%a de investigar com mais detalhe as rela!"es que aqui
e'istem, ainda que sem cair num sociologismo todo*poderoso e unilateral.NF?@G
-a esteira desse raciocnio, certeira, me parece, a an1lise de &erelman, para quem Kelsen e sua
teoria pura partem de uma pressuposto equivocado que a ciso absoluta dos planos de ser e dever*ser.
Ora, %racassado o intento de puri%icar o objeto, a cincia jurdica deve, pois, atuar no desenvolvimento de
uma racionalidade pr1tica, escapando da tenta!o relativista que lhe imp"e o positivismo, enquanto procura
de critrios e mecanismos ra#o1veis de deciso. E que uma conseqPncia parado'al desse relativismo na
teoria pura a equipara!o da deciso do jui# * autori#ado pela normatividade a pro%erir, nos casos
concretos, uma norma individual ;senten!aC * $ deciso do legislador, que tambm autori#ado pela
normatividade, cria regras gerais. Ambos participam da din8mica do 5ireito, havendo entre eles apenas uma
di%eren!a de grau. 0as a, Kelsen %or!ado a reconhecer que no possvel para a cincia jurdica
estabelecer qualquer tipo de ju#o preventivo acerca das decis"es judiciais, pois o jui# assim como o
legislador cria direito novo, condicionados apenas %ormalmente por uma moldura normativa.F?XG : aqui o
parado'o< como sustentar a idia de um sistema jurdico unit1rio e escalonado de normas em que as
decis"es que realimentam esse sistema so assim incontrol1veis e, portanto, em probabilidade,
contradit(riasR Mabendo de antemo que, no processo criativo ;ou din8mico, como pre%ere KelsenC do
5ireito, a contamina!o %1tico*a'iol(gica tpica do procedimento hermenutico resulta da rela!o constante
entre autoridades competentes e cientistas, parece mesmo v a tentativa puri%icadora.
Megundo 0ene#es Cordeiro, diante da rique#a dos casos concretos, as posturas positivistas e
%ormalistas se mostram insu%icientes. :'p"em suas limita!"es diante das necessidades de e%etiva reali#a!o
do 5ireito nas situa!"es mais crticas, quais sejam< a proibi!o do non liquet ;o jui# obrigado a decidirC
diante das lacunas do ordenamento9 a ocorrncia cada ve# mais %reqPente de conceitos indeterminados, ou
normas em branco ;urgncia, relev8ncia, ordem p,blica, relevante valor social ou moral, etc.C9 as colis"es
de princpios %undamentais ;privacidade e direito $ in%orma!oC9 e, %inalmente, No juspositivismo detm*se
perante a questo comple'a, mas inevit1vel das normas injustasN.FBZG
Conclui o autor portugus, con%irmando as conseqPncias parado'ais da epistemologia positivista,
quando aplicada aos processos jurdicos concretos<
N;...C obrigado, pela proibi!o do non liquet a decidir, o julgador encontrar1 sempre uma qualquer
solu!o, mesmo havendo lacuna, conceito indeterminado, contradi!o de princpios, ou injusti!a grave.
0unido, porm, de instrumenta!o meramente %ormal ou positiva, o julgador ter1 de procurar, noutras
latitudes, as bases da deciso. A e'perincia, a sensibilidade, certos elementos e'tra*positivos e, no limite, o
arbtrio do subjectivo, sero utili#ados. 5os m,ltiplos inconvenientes daqui emergentes, dois sobressaem<
por um lado, a %undamenta!o que se apresente ser1 aparente< as verdadeiras ra#"es da deciso,
estranhas aos nveis juspositivos da linguagem, no transparecem na deciso, inviabili#ando o seu controlo9
por outro, o verdadeiro e ,ltimo processo de reali#a!o do 5ireito escapa $ Cincia dos juristas< a deciso
concreta %ruto, a%inal, no da Cincia do 5ireito, mas de %actores desconhecidos para ela,
comprometendo, com gravidade, a previsibilidade, a seriedade e a pr(pria justi!a de deciso.NFB?G
0ais uma ve#, recorro ao te'to dos autores aqui mencionados, para concluir, com &erelman que<
NMe se adota o dualismo )elseniano, que tambm o de 7\gestr]m, deve*se renunciar $ iluso da
ra#o pr1tica em todos os domnios, e no somente em direito. ;...C 0as ento, pode*se %alar seriamente em
uma deciso ra#o1vel, de um julgamento bem motivado, de uma escolha %undamentada, de uma pretenso
%undamentadaR : se semelhantes asser!"es no %orem mais do que racionali#a!"es destinadas a enganar
os ingnuos, e'primiria toda a vida social alguma coisa que no rela!"es de %or!aR : a %iloso%ia pr1tica
serviria a outra coisa seno para cobrir com um manto de respeitabilidade aquilo que os interesses e
pai'"es imp"em pela coer!oR
&arece*me que todos os parado'os da teoria pura do direito, bem como todas as suas implica!"es
%ilos(%icas, derivam de uma teoria do conhecimento que no atribui valor seno a um saber incontroverso,
inteiramente %undado nos dados da e'perincia e na prova demonstrativa, negligenciando totalmente o
papel da argumenta!o. ;...C
0as, seria possvel, $ %alta de prova demonstrativa, renunciar a justi%icar por uma argumenta!o
igualmente convincente e possvel nossas escolhas e decis"es, nossos valores e normasR : seria preciso,
na ambi!o de constituir uma cincia do direito e uma teoria pura do direito, considerar como juridicamente
arbitr1rio tudo o que s( pode ser justi%icado mediante semelhante argumenta!oRFBBG
:ssas pondera!"es questionadoras e problemati#antes de &erelman conseguem colocar em 'eque
os postulados )elseneanos, mas, como a%irmei atr1s, aqui %oram e'postos apenas alguns pontos de partida
para uma investiga!o epistemol(gica e seus necess1rios desdobramentos. Vmpossvel, portanto, seria a
tentativa de concluir*se, decretando o total esgotamento do legado de Kelsen para a cincia jurdica, e
celebrar o advento de um novo paradigma epistemol(gico marcado pelo que chamei de o vis
hermenutico. Ora, nem aquele se esgotou, embora seja merecedor de muitas das crticas a si
direcionadas, nem este se instalou, enquanto nova matri# epistemol(gica da cincia jurdica. Ademais,
convm ressalvar que uma metodologia centrada na total autonomia e no voluntarismo dos intrpretes, ou,
como costumamos chamar, dos operadores do 5ireito * que no o caso, preciso di#er, nem da t(pica de
Yieh>eg, que nos %ala em cat1logos de t(picos, orientados pela reali#a!o da justi!a, nem da l(gica
argumentativa de &erelman, que lembra a necessidade de desenvolverem*se mecanismos e critrios
racionais de justi%ica!o das decis"es que vo compor o mundo jurdico * perderia, assim, at suas
pretens"es de cienti%icidade, posto que no se submeteria a nenhuma espcie de controle ou de veri%ica!o.
-o obstante, esse novo vis hermenutico re,ne, a meu ver, as potencialidades para a
reconstru!o das bases epistemol(gicas da cincia jurdica, principalmente porque a partir dele ser1
possvel tra#er para a lu# aquilo que o brilho da normatividade pura tinha o%uscado< os dados da e'perincia
hist(rica, analisados sociologicamente, relevantes para o jurista, na medida em que resultem na %ormula!o
de %inalidades ticas, que devam reali#ar*se normativamente, no conte'to de discursos de poder que, por
sua ve#, no se %urtem a justi%icar de %orma racional suas decis"es.