Revisla de de la

l Jmvcrsidad Cathctl de Vlpalaso

XVIII ( 1997)
ACERCA DE LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN
INTRODUCCIN
MJELA VJVAI''';CO M ARTL\,If-:7.
lc.i NAUO MARj"NEI, ESTA y
Universidad Adolfo lbie'l
La suprem:Jcia de la Consti tucin es una de 1 .. 5 ideas matrices del constit udunitli s-
mo. y a su estudio est desti nado el presente trabajo, que se divide en dos pal1es. La
primera est dedicada a desentrailar el autntico significado de dicha idea, pues no
cs t claro que sus interpretaciones ms cOll'icntcs sean las ms acorde al sentido y fin
ltimo de la Constitucin. Por ello en esta pal1e se recordar qu es la Constitucin,
acudiendo a los orgenes del constitucionali smo y j 10 que hace una const itucin
sea tal. A continuac in se analizar el significado de la supremaca de la Constitu-
cin, y junto con sealar qu es. se esmdinr la relacin q ue guarda con las fuentes
L1 el Derecho. Esta parte finali zar con un estudio ncerca del rol que cabe al juez
rcspc<.: to a la supremaca de la Constitucin.
La segunda parte del trabajo se centrar en el anlisis de la supremaca de la
Constitucin en relaci n con los tratados intell1a;jnnalcs sobn.' derechos hLunanos,
tOJlwndo como base el caso chileno. La ConstiTUcin no agota el Derecho, y en ma-
lcra de derechos fundamentales esto aparece mcridanamente claro. sobre todo por
la gran cant idad de trat adus inlcrnacionales sobre la materia. Si bien esto es una
vcn.bd comn a todo sistemn autnti cIIllentc c.:onstitucional. en Chile no parece
exi sti r mucha unanimidad al respecto. Y ello a pesar de la refonna del articulo 5 de
la Constitucin.
En esta parte se explicar la reforma del artculo 5 de la Constitucin de 19S0 y
las consecuencias derivadas de ello. Asimismo. se estudiar la incidencia de las tesis
sobre el rango de los tratados internacionales, para 10 cual se comparara f01111a de
garamizar derechos de 1<1 Constitucin de 1980 y la de los tratados intemacionales.
Ms en concreto se 3I1nli 7.ar la situacin de los derechos a la vida e integridad ti sica
y psiqui<:a: it lit igual la ley en el ej ercici o de los derechos; a la libertad
persona l y seglll'idad individual ; al derecho a la educaci n y a la Iibel1ad de ensean-
7.:1; a las li bertades de opinin y de infonnaci6n; a la libertad de trabajo y su libre
elecci6n; al derecho de propiedad, y otros derechos. Finalmente se procurar deter-
minar si es o no necesario definir el rango de los !ratndos intcmaciona[ cs.
63
PlUMERA PARTE
APROXIMACIN AL AUTNTICO SIGNIFICADO DE
LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN
JOSE IGNACIO MARTiNEZ ESTA y
I. ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS
No es nada inusual que el tratamiento doctrinario de la suprcmada constitucional se
haga asumiendo una posicin positivista de c0I1e kelseniano. incluso por aqullos
que no concuerdan con las tesis del jurista viens. Como se sabe, Kelsen crey po-
sible desligar el Derecho de toda cuestin valorativa, reducindolo a una pura cues-
tin de formas. El ordenamiento jurdico es presentado por Ke1sen en forma de pi-
rmide. en cuya base invertida sita a la Il0l111<l cstructuradora de dicho ordenamien-
to: la Constitucin. Por tanto sta es la n011na suprema del ordenamiento, y en tal
carcter determinadora de la validez de las restantes n0n11aS inferiores que confor-
man aqul.
A su vez, la Constitucin derivara su valide!" y por tanto su de lo
que Kelsen denomina nom13 bsica o fundante (fJrundnorm), la que se da por su-
puesta
l
. Como las cuestiones valorativas quedan al margen de la teora del ordena-
miento jurdico de Kclsen, el contenido material de la Constitucin resulta indiferen-
te. Sin embargo, esta misteriosa norma bsica tiene muy poco de jurdico, por lo que
la pretensin kclseniana de explicar el Derecho sin rccuITir a factores ajenos a l
resulta frustrada. Como hace presente Leibholz. el "derecho pblico no puede hacer-
se independiente por completo de la .
Pero adems, la teora kelseniana del Derecho conduce a un absurdo. que en
palabras de Hc\lcr consiste en que las TIonnas jurdicas "han de establecerse y asegu-
rarse a s mismas. o sea, que carecen de positividad". Y como todo el Derecho se
funda en la norma fundamental, que es la pura voluntad estatal sometida a formas. se
trata de Wl Derecho sin nonnatividad
3
. Esto no deja de resultar curioso en una teora
que vea al Derecho como tUl conjunto de normas
4
:
Por todo ello, y porque el Derecho no es slo nonna ni la Constitucin es la
fuente ltima de la juridicidad
5
en la primera parte del trahajo se procurar desen-
traar el autntico sentido de la expresin" supremaca constitucional"
64
KELSEN. Hans: Teoria Pura del Derecho, Mxico, UNA1V1. 1981, segunda edicin.
LEI13HOLZ: Conceptos Fundamenrales de la l'olftica y de Teura de la Constitucin,
Madrid, Civitas, 1964,38.
IlliI.lJ.:J{, lIermann: Teora del ';stado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1971. 216.
(traduccin de Luis Tobo; ttulo original Sraals/ehre, Leiden, 1934).
Sobre la imposibilidad de lUla "teora pura del Derecho' y sobre la crisis del positivismo
jurdico ver tambin LA TORRE, Massimo: "Derecho y Concepto de Derecho. Tendencias
Evolutivas desde una Perspectiva Europea". Rel'ista del Centro de Estudios Constifllcio-
na/es 16 (1993). 67-93.
En palabras de Konrad HESSE, "la primaca de la Constitucin escrita no la convicrtc en
la ltima fuente del derecho", en Escritos de Derecho COl/stitucionai, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1992, segunda edicin. 22 (traduccin de Pedro Cruz Villa-
In; el libro es una recopilacin de los siguientes trabajos originales: "Begriff und Eigc-
11. QU ES I. A CONSTITU .' I( N"
A) Origen de la Constitllcin Durante e-I sigl o XVII. el absolutismo se expandi por
gran parte de Europa continental. no slo como doctrina sino como realidad que
l:t1contr en francia su m<xima manill:stal:in
6
. El proceso de fortalcl:imicnto del
poder del monarca di o origen en aquel pas a un rgi men jurdico especial para sus
fUll cionarios, conocido bajo la denominacin de Administratif. Dicho siste-
ma las actllClciones de los reales dd :Jlllhito del ordenamiento y
jueces ordinarios, a fin de hacer ms eficaz el ej ercici o del poder.
Pero en Inglal en-tt . las pn:tcnsioncs absoluti stas de la dinasta Estuardo chocaron
con b oposicin del Parll l1l emo y los jueces. si tu;'H:in que incluso origin dos gue-
rras civiles durante el siglo XVll: la que cost 1<1 cabeza a C<lr!os I en 1649, y dio
origen l la dictadura de Crol11wdl, y la GIO/iolls que puso fin al reinado
de .l,cuho 1I y a la monarqua Estuardo, Producto de aquellos hechos son illla serie
de proclamaciones de dL'rcchos, como la Pefilil)n of Rights (1627) o la Ley de Ha-
bt!llS ('orpu,y (1640). as como el lnsfrumenr oI Govemlllcnl (1653), otorgado por
('romwcll
7
, La consecucnd a ms imporLamc de tan agitado perodo histrico. fue la
idea de limitar e l poder a travs. de un procedimiel1lo especial. denominado Rule (JI
I,OH', El Hule L(I\1' (u'aducido nonnalmcntc al l' ustd lanu como "Estado de Dere-
cho") supona garanti zar a las personas ciel10s espacios de lihertad, invjulahles e
infi"anqucab[es, Aquell o supona que el poder deba estar sometido al Derecho, Na-
;;ia as el ,
/J) Qll hace que lino CO/1.," 'fucJn sea lO/. Como se desprende de los antccdcntcs
histr il:os recin reseiados, lo que hace que una Consti tucin sea lal es su carcter
de lmite al poder. M.1S aTl . puede decirse que 1('1 Constitucin representa la idea de
el poder debe estar somet ido al Derecho. Por ello la Constifilcin tiene lma do-
bh.: naturaleza politica y jurdil:a, Poltica porque en s misma es el resultado de un
nart r.kr V<:rfassung" y publicados en Grudziige de.I' Ver-
/as,wngsrcchts del' Hunde".,.epuhlick Delltschland. Heidelberg, 1966; /)ie normalil'e
Krqf; del' Verj.I,'wlIg. Tbingen, 1959, y Grl.'n:cm der VerJssungswandhmg, Herlin,
1974),
Como re;uerd.1 Mall in Kricle. el surgi miento dd absol uti smo en Francia est en ntima
COIl las g, uerras rel igiosas. que a partir del siglo XVI azotaron ese pa s y buena
parte de Europa; en KRJELE. Martin: ll1lroduccin a la 'teora del Estado, Buenos Aires.
Oepalma, 1980,56 Y ss, En este mi:m1O sentido ErnSI "' orsthoff destaca la estrecha rda-
cin existente entre aoso1utismo, estdo y sobenmia: "El Estado l11odemo es creacin
de hl poea de las guerras de religin y fue un instrumento para su Para ello,
el medio especfi co fue la tal como la ch.:finiera el monarca francs. la "SlUnma
perpcrllaquc pOlesllIs", en HI tado de la Sociedad Il1dnHrial, Madrid, Civitas, 1975.
10,
Segun Pereira Menaul. este documento pllede ser considerado como la primera Consti-
til dn eserila. rigida y en Pl.:IUJI{J\ MENI\UT, Antonio Carlos: El Ejemplo
Canslrucional de Jng/aferra, Madrid, Uni versidad Complutense, 1992, 54 Y ss, Sobre
eslc agitado perodo de [a historia inglesa puede consultarse tambin a WHEARE, K. C:
Las Constit uciones Modernas, Barcelona, 1975, 15 Y ss, Tambin KRIEL!::: . 142 Y
ss,
La contraposicin entre Rule y Regime Aclminisrnwj, as como la evolucin que
han experimentado ambos conceptos, puede en PERElRA: Lecciones de Teo-
r a Com"fituciollal, Madrid, Edcrsa. 1987,81 Y ss. Tambin puede verse una excelente
exposicin sobre el bando Constit ucional y el Rule 01 ,Oll' en Kriele, 142 y ss.
65
fin poltico: limitar el poder. Jurdica porque el medio para conseguir esa meta es el
Derecho, y porque con la limitacin del poder se aseguran facultades de carcter
jurdico, los derechos y libertades. Pero para que esto sea posible la Constitucin
debe estar por sobre el poder, y sus preceptos deben ser de directa aplicacin, fun
damentalmente mediante invocacin ante los jueces pues, como ya se di.io, la
Constitucin es en parte Derecho. A estas cuestiones fundamentales nos referiremos
a continuacin.
IlI. LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN. SU AUTNTICO SIGNIFI-
CADO
A) Qu es la supremaca de la Conslifur)n. Como oculTe con casi todas las cosas
relacionadas con el Constitucionalismo, la supremaca de la Constitucin tiene su
origen en Inglaterra'l. La limitacin del poder fue el fin que llev a los padres del
constitucionalismo a inventar en ese pas el Rule o.f"LaH" y con ello la Constitucin.
El Rule 01 Law fue la consecuencia de una reaccin antiabsolutista, destinada a
impedir que el monarca se transfonnase en "legihus SO/UlllS o absoluto"lO, y, como
ya se dijo. supone la primaca del Derecho frente al poder.
Tal pretensin es consecuencia de la creencia en unos derechos y .libertades
consustanciales al hombre y de la desconfianza hatia el poder, e implica la necesidad
de contar con "algLU1a entidad jurdica sobre la que' el gobernante carezca de juris
diccin ... "ll Ello porque la limitacin del poder "no puede venir nunca de s mismo
en cuanto simple poder, sino de algo que est fuera de l y lo espccifica"l2. Y ese
algo es la Constitucin. De ah que resulte inherente a la propia idea de limitar el
poder, que el instnunento creado para tal fin, la Constitucin, est en posicin de
supremaca frente a aqul. Es decir, el poder est subordinado a la Constitucin
13
.
Aquello no significa que deban existir ncccsariamcnte mecanismos de tutda de
la Constitucin, COlll0 por ejemplo la rigidez constitucional o la existencia de un
sistema de control de constinlcionalidad (sin perjuicio, claro est, de que su presen
cia pueda reforzar la supremaca). Asimismo, la supremaca no es algo que tenga que
ver directamente con el sistema de fuentes del Derecho, aunque s tiene rcpcn.:usio
nes en sta, segn se ver. Lo verdaderamente importante es la existencia de un
consenso o acuerdo mnimo sobre lo nmdamental. Tal acuerdo se basa, por una
"
66
En la Constitucin norteamericana la supremaca no slo debe entenderse en tal sentido,
sino adems en otro, inherente a la estructura tederal de los Estados Unidos, tal como dc
su artculo VI. Ver Kf:I.l.Y, llARlllSON y Bu.z: Fhe American ("onstitl/flolI. Its Origills
and Development, 103.
Pereira: Lecciones .. , 81.
lbid., 91.
ARAGON, Manuel: "Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad", Revista de
[,,slUdio.') 50 (1986), 13.
En este mismo sentido ver KRJELE. 148 Y ss. K. C. WlIEARE seala tambin 411e la supre
mada es una cuestin inherente a la ide: de limitar el poder. Para este autor "una cxpli
cacin de este fenmeno sera que en muchos pases se cunsidenl la Constitucin un ins
trumento con el que puede controlarse el Gobierno", en op. cit.. 12. A su vez.
sostiene que com la Constitucin crea las competencias de !:s que estn revestidas las
autoridades estatales, necesariamente debe ser superior a dichas autoridades; en Drot
('onstitutionnef el Inslilutions Politiques, Paris, Librairie Gnrale de Droit et Jurispru
dence, 1980, decimonovena edicin, 80.
parte. en la creencia en derechos y libertades al hombre, y por
otra, en la desconfianza hacia el poder, lo que conduce a su control y limitacin.
Pinsese por ejemplo en el propio sistema constitucional ingls, en el que el
Parlamento, en virtud de su supuesta soberana. podra modificar, suspender o dero-
gar la Constitucin tantas veces como lo quisiera. Como apunta Kriele. en principio
nada impide que el Parlamento pueda derogar el /Ji// ofRixhts de 1689, aplicando la
regla general de que la ley posterior deroga la anterior
l4
Pero eso es inimaginable,
corno tambin lo es que el Parlamento derogase las leyes por las que otorg la inde-
pel1lkncia a antiguos dominios britnicos 1 < Como seala Yardlcy, la teora jurdica
debe rendirse a la prctica politica 11>
En resumen, la supremaca de la Constitucin juega un papel fundamental res-
pecto del efectivo n:spclo de los derechos y libertades. y supone la preeminencia de
stos hente al poder. En el constitucionalismo el poder cede fi'Cnte a los derechos.
B) Supremaca de la Constitucin)' Fuentes de! Derecho. Segn se insino antes, si
bien la supremaca no es algo que diga relacin directa con el sistema de Fuentes del
Derecho, s trae aparejada una importante consecuencia respecto de ste. La Consti-
tucin est por el poder y es en parte Derecho, por lo que sus preceptos deben
primar sobre el Derecho producido por el poder (leyes y reglamentos). As, la
Constitucin pasa a ocupar el lugar ms importante en el sistema de Fuentes del
Derecho positivo. Por tal motivo el Derecho inti"aconstitucional debe ajustarse a ella.
Pero esto no es ms que un resultado de la supremaca de la Constitucin, y no debe
confundirse con la supremaca m1sma
17

Ntese que hemos dicho que la supremaca conduce a que la Constitucin est
en la cspide de las Fuentes del Derecho positivo, y no en la cspide del Derecho.
Ello es as porque el Derecbo no es slo norma positiva. silla tambin equidad,
principios. costumbres y decisiones judiciales. Adems, la equidad y los principios
jurdicos son anteriores a la Constitucin, la ley, el reglamento, la costumbre y las
decisiones judiciales. y no slo en sentido histrico, sino adems jerrquico. De
hecho son el fundamento y justificacin del movimiento constitucional.
Al respecto Konrad Hesse recuerda que una constitucin debe su legitimidad al
acuerdo en tomo a su contenido, o al menos al respeto del mismo. Pero destaca
tambin que el fundamento ltimo de la legitimidad est en "Ios ms altos principios
del Derecho, cuya fuer7.a de obligar, sin embargo, no puede ser constatada por nin-
guna otra instancia sino por la concienciajurdica,,'H.
[n resumen: la Constitucin no agota el Derecho, aunque es obvio que est por
sobre el Derecho emanado del poder (leyes y reglamentos). Pero como 10 propio del
constitucionalismo es que el poder est sometido al Derecho, aqul no slo debe
someterse al texto expreso de la Constitucin, sino tambin al Derecho anterior a
ella misma, a la costumbre y a las decisiones judiciales.
"
15
K1{IlJI-:.160-161.
;\1 respecto David YARDLEY nos recuerda las palabras de Lord Dennig: "Freedom once
given cannot be taken away", en InfrodUCfion fo British ('anslitutiana! Law, 1990, sp-
tima edicin, 37.
Ibld.,37.
No obstante el destacado profesor espaol Eduardo GARC'.I\ DE ENTERRA, entiende que la
supremaca de la Constitucin no es sino el hecho de que sta es la cspide del Derecho;
en l.a C(}t/slilucin como Norma y el Tribllnal Constitucional, Madrid, Civitas, 1982.
llf-:SSF_, 22-23.
67
IY. EL JUEZ Y LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN
Bartolom Clavero sostiene acertadamente que, en gran medida, el fracaso de la
Revolucin Francesa y su Declaracin de los Derechos del Hombre se debi al nulo
papel atribuido a los jueces. El poder se concentraba "en el legislativo con partici-
pacin del ejecutivo y exclusin del judicial"!'!, lo que haca imposible el respeto y
plena vigencia del Derecho. De hecho parece dificil que pueda haber Derecho donde
no hay jueces, o donde stos no pueden cumplir su funcin, que no es otra que decir
el Derecho para el caso concreto. Y como se advirti antes, la Constitucin es en
parte Derecho, pues algunos de sus preceptos son de naturaleza jurdica. Ms an, en
lo que tiene de jurdico la Constitucin se ubica en el lugar ms importante del sis-
tema de fuentes del Derecho positivo, por sobre las nonnas jurdicas emanadas del
poder (leyes y reglamentos).
De ah que resulte fundamental el rol de los jueces en relacin a la supremaca
de la Constitucin, pues al resolver los pleitos deben no slo considerar la ley o
reglamento que resulte aplicable. Como la supremaca constitucional supone la su-
jecin del poder al Derecho, al momento del fallar debern velar porque las nonnas
positivas aplicables al caso se ajusten al texto constituciona1. a la equidad y los
principios jurdicos.
Los jueces son por 10 tanto verdaderos garantes de la supremaca de .la Consti-
tucin, pues cOlTesponde a ellos velar porque el-poder se someta al Derecho. Esto
incluye el deber de los jueces de proteger los derechos y libertades fundamentales, al
menos los denominados clsicos o liberales, pues se trata de facultades jurdicas
invocables ante ellos
20
. Si los inventores del constitucionalismo consideraron nece-
sario crear declaraciones de derecho, lo hicieron con el fin de poder invocarlos ante
el poder y de hacerlos efectivos ante los jueces si aqul no los respetaba
1l
. Como
seala Schwartz, llila "constitucin no es ms que palabras si no puede ser exigida
por los tribtulales"n. Es lo que se denomina la directa aplicabilidad dc la Constitu-
cin, que supone el convencimiento de la obligatoriedad de lo consagrado en ella, lo
que a su vez deriva del acuerdo mnimo en lo fundamental al que hemos aludido.
19
21
22
68
CLAVERO: "Garantie des Droits": Emplazamiento Histrico del Enunciado Constitucio-
nal". Uevista de Polticos 81 (1993). 20-21. Sobrc este mismo aspecto Rodolfo
Vigo sostiene que el "protagonismo del Parlamento francs para efectivizar la opcrativi-
dad de la Constitucin, neutralizaba la obligatoriedad inmediata de la misma y la rcduca
a un programa que era necesario desarroll;r por medio de leyes"; VIGO. Rodolfo Luis:
Interpretacin COf!stitucional, Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1993.62.
No sucede lo mismo con la prctica totalidad de los denominados dcrechos social cs. En
su gran mayora consisten en prestaciones estatales, por lo que en la Constitucin no pa-
san de ser principios o directrices de poltica social y econmica. Slo sern invocablcs
ante un juez cuando hayan sido desarrollados e implementados infraconstilut:ionalmcntc.
Al respecto ver MARTNF7 ESTA Y. Jos Ignacio: Jurisprudencia C onsti/uciollal Espa/lola
sobre Derechos ,Yociales, Tesis Doctoral (indita). Santiago de Compostela. [996.
En este mismo sentido ver 13ISCARETTl DI RlJFFIA. Paolo: Derecho Constitucional. Ma-
drid. Tecnos, 1987, tercera edicin (primera edicin castellana: 1965; traduccin de Pa-
blo Lucas Verd; ttulo original lJiritto ("ostitclona!c), 667.
SClIW .. \RT/, Bemard. C'of/stitwional {mI". New York. The Macmillan Compan)'. 1972,3.
En cada sistema constitucional variar la forma en que Jos jueces deben cumplir
con esa labor. pero cualquiera que sta sea debe existir. pues resulta inherente a su
funcin"] .
SEGUNDA PARTE
LA SUPREMACIA DE 1,.>\ CONSTlnCION EN RELACION CON
LOS mATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS:
EL CASO CHILENO
NGELA VIVANCO MARTNEZ
ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS
Mientras aludimos a la supremaca de la Constitucin en el ordenamiento interno de
un pas. no tenemos dificultades cn la medida quc los poderes pblicos se plieguen
efectivamente a su cumplimiento y existen adecuados medios de control constitucio-
nal preventivos y represivos que aseguren que no se transgreda el ordenamiento
constitucional. En la Cm1a de 1980 buena muestra.de ellos son los recursos de ampa-
ro, proteccin e inaplicabilidad por inconstitucionalidad, as como las atribuciones
que se confieren al Tribunal Constitucional y a la Contralora General de la Repbli-
ca.
La dificultad verdadera se suscita cuando ese orden constitucional. caracterizado
pnxisamente por enmarcar e! ejercicio de! poder y asegurar los derechos y libertades
de las personas. se ve enfrentado a un ordenamiento internacional que hace idntica
cosa pero en trminos diferentes e incluso contrapuestos con los de orden constitu-
cional vigente en el pas. Si tal ordcn internacional se mantuviera, efectivamente,
como externo", probablemente el asunto no pasara de ser un debate doctrinario,
pero cuando ese orden intelllacional se "interna liza" por la va de la suscripcin,
tratificacin e incluso entrada m vigencia de tratados internacionales como ley de la
Repblica, el problema se hace presente, supera a la doctrina y se transfonna en un
conflicto autntico para jueces, hombres de Derecho y lo que es ms grave, para los
administrados, para los que solicitan la resolucin de sus casos por parte de los tri-
blUlales de justicia.
Ciertos ordenamientos comparados solucionan estas dificultades por la va de
establecer expresamente en sus constituciones el rango de los tratados internaciona-
les sobre derechos humanos, como el caso de la Constitucin espaola de 1978. que
dispone la inmediata incorporacin a la Constitucin de los tratados que entren en
23
En Chile [a Constitucin contempla dos acciones judicialt!s tendientes a velar por el
respeto de los derechos y libertades. Se trata de los denominados recursos de proteccin
y recurso de amparo, cuyo conocimiento est entregado a las Cortes de Apelaciones en
primera instancia, y en segunda a la C0I1e Suprema. En Alemania se contempla el me-
canismo de la queja constitucional para cautelar los derechos fundamentales, y de l co-
noce el Tribunal Constitucional. En Espaa la Constitucin contempla un mecanismo
ordinario de proteccin judicial de los derechos y Iibel1ades, y uno extraordinario, dt!-
nominado recurso de amparo, Jd que conoce ellribunal Constitucional.
69
vigencia de acuerdo a la tramitacin interna espaola. Sin embargo, no es ste el
caso chileno, como trataremos a continuacin.
11. POR QU LA REFORMA DEL ARTicULO S' DE LA CONSTITUCIN [)E
1980 NO ESTABLECI EN REALI[)A[) EL RANGO [)E LOS TRAIAl)()S
INTERNACIONALES
El artculo 5 de la Carta Fundamental chilena, fue reformado en 1989 a fin de intro-
ducir dentro de los lmites a la soberana. la mencin a los tratados intcmacionales
ratificados por Chile y vigentes que versaran sobre derechos humanos, ya que la
Constitucin original aluda slo a los derechos esenciales que emanan de la natura-
leza hwnana y que se encontraran garantizados por la Constitucin.
Algunos trapacistas consideraron que tal refonna haba significado que los trata-
dos intemacionales sobre derechos humanos se haban transformado en una fuente
independiente y del mismo rango que la constitucin para garantizar dichos derechos
y constituirse en lmite de la soberana
H
o incluso, que se les haba conferido un
rango supraconstitucional. El tema desde luego que incide en la interpretacin dc los
preceptos, ya que si los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes
tienen el mismo rango que la Constitucin, de cllo deriva que deben intelvretarse
bajo la metodologa que en ella se utiliza, que las aparentes contradicciones que se
presenten con sus nonnas deben resolverse como se hara en un caso de aparente
contraposicin de normas constitucionales, su rango jerrquico se eleva por sobrc las
leyes y desde luego cobran preeminencia ante ellas e incluso su colisin puede dar
lugar a la inaplicabilidad por inconstitucionalidld de estas ltimas. Por otro lado,
considerar que dichos tratados son supraconstitucionales resultara en considerar la
supremaca de la Constitucin como un principio secundario frente a la primaca del
orden jurdico internacional respecto de los derechos hLUnanos, lo que condicionara
prcticamente a la totalidad del sistema jurdico chileno a los acuerdos que se tomen
entre los estados sobre estas materias, los que podran reCOlmar del todo la nonnati
vi dad vigente sin necesidad de atender a los procedimientos de refOlma constitucio-
nal, por ser la Carta Fundamental un instrumento subordinado a tratados ms funda-
mentales an.
Sin embargo, otro sector de la doctrina, habida especial consideracin de la
multiplicidad de efectos que lo anterior producira y del hecho innegable que el
rango de los tratados no ha quedado expresamente modificado por la rcfollml consti-
nlCional, han estimado que dichos instrumentos siguen teniendo el rango de leyes de
la Repblica, tal como son promulgados, y que su mencin a propsito de los lmites
a la soberana, tuvo por real objeto destacar que no slo mediante el instrumento
Constitucin se garantizan derechos que son lmite ll poder del Estado, sino tambin
mediante otros instrumentos como tratados intcmacionalcs, pero que dio no signifi-
ca alterar el sistema normativo del pas cOlTespondiente, en este ClSO, Chile. Ade-
ms, estos autores han estimado, en consideracin a quc la propia preceptiva consti-
tucional admite que un tratado internacional pueda ser estimado inconstitucional por
el Tribunal Constitucional o ser declarado inaplicable, parl un caso pa11icular. por ll
70
Ver Humberto NOGUElRA: "El artculo 5" de la Constitucin y jerarqua normativa de los
tratados il1temacionales de derechos humemos". Poncncia prc:;enlada en la:; Jomldl:; de
Derecho Pblico, octubre de 1991.
Cotte Suprema, que tienen stos no slo formal sino substantivamente un rango
inferior a la Constitun y que no son capaces de reformarla, por existir un solo
mecanismo de reforma que es el contenido en sus propios attculos 116 y siguien-
"
tes-
Debe tenerse presente, adems. y en eso coincidimos plenamente con quienes as
lo han planteado. que el artculo 5<> mismo no est protegido por ninguna clase de
irrel(lllllidad y que el poder constituyente derivado, incluido el pueblo expresndose
en el plebiscito, cuya posibilidad siempre existe en esta materia, puede innovar en
este artculo de la fonna en que lo estime , lo que hara venirse abajo
desde luego cualquier tesis supraconstitucional y dejara francamente desprotegido el
rango constitucional de los tratados, el cual dependera slo de que la 1101111a que se
los otorga no sea rcfollnada.
No es el objetivo de esta trabajo comparar las numerosas tesis que sobre una
cosa y otra se pueden esgrimir en nuestra doctrina nacional, pero s consideramos
que quedan de mani tiesto los siguientes puntos discutibles.
a) Si la voluntad del Constituyente fue dotar a los tratados internacionales en ma-
teria de derechos humanos del rango superior a una ley de la Repblica, por
qu no qued claramente expresado, ya fuera en el artculo 5 refol111ado o en
otro precepto?
b) Si se husca que los tratados internacionales se constituyan en real I,mite a la
soberana del Estado, cmo puede garantizarse ello si el Estado dicta su propia
legislacin in tema en ll:ll11inos di versos y atenido no a dichos tratados sino a su
Constitucin?
c) Cmo podra declararse una le)' inaplicable por no concordar con un tratado
internacional, Sl ste a su vez puede ser declarado inaplicable por no concordar
con la Constitucin?
d) Cmo podra quererse hacer concordar una ley con tm tratado internacional si
ste a su vez debera concordarse con la Constitucin, todo ello en la actividad
de control del Tribunal Constitucional?
e) Cmo se puede obtener certeza del rango de un tratado internacional, si se
obtiene a partir de la interpretacin de una nOlllla que puede ser perfectamente
reformada el da de maana, como el attculo Y' de la Constitucin?
La verdad es que la refol111a ya mencionada del 31tculo 5 de la Constitucin no
ha establecido una verdadera claridad acerca del rango y, por consiguiente, de la real
fOllna de interpretacin y de aplicacin de los tratados internacionales, pues los
aspectos fonuales de su redaccin y la falta de una definicin clara sobre el ptmto,
slo han contribuido a extender el dehate a la estimacin de que existe una posibili-
dad de que los tratados en materia de derechos humanos tengan simplemente el ran-
go de leyes, el rango de nOlmas constitucionales o el de nOl111as supraconstituciona-
les, abrindose tres tesis, cada vez avaladas por un mayor nmero de antecedentes
para sustentar cualquiera de las tres.
JI. continuacin revisaremos el impacto que la existencia de estas tres tesis tiene,
si analizamos las diferencias existentes entre la forma de garantizar derechos por la
Como lo expresa Femando SAENGER GIANOTTI en "Consideraciones para estimar que los
Tratados en materia de Derechos Humanos no forman parte de la Constitucin", en Re-
l'ista Chilena de Derecho, Vol. 20 N 2 Y 3, Tomo 11 (1993), 648 Y ss.
Ibdem, 667.
71
Constitucin de 1980 y la fOl111a que adoptan los derechos garantizados en tratados
internacionales.
III. INCIDENCIA DE LAS TESIS SOBRE EL RANCiO DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES: LA COMPARACIN ENTRE LA fORMA DE GA-
RANTIZAR DERECHOS DE LA CONSTlTUCN DE 1980 Y LA DE HA-
CERLO MEDIANTE TRATADOS INTERNACIONALES
A efectos de analizar las sustanciales diferencias existentes entre la forma y el alcan-
ce de la garanta de derechos que fonnula la Constitucin de 1980 y la que se en-
cuentra en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile y quc se
encuentran vigentes. tomaremos como modelo los derechos eomo son contemplados
en las nonnas chilenas y los confrontaremos con aquellos que aparecen en los si-
guientes Tratados: Convencin Americana sobre Derechos Humanos denominada
"Pacto de San Jos de Costa Rica" (publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de
1991). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (publicado en el diario
Oficial de 29 de abril de 1989) y Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (publicado en el Diario Oficial de 27 de mayo de 1989), deta-
llando slo aquellos aspectos en que se producen efectivamente sustanciales dife-
rencias .
.4) Sobre derecho a la vida e inlcgridadjI\"ica y pSquica. La Constitucin de 1980
protege en su artculo 19 N 1 ambos derechos sin conceptualizarlos. aunque de la
doctrina se desprende claramente que su garanta incluye ulla prohibicin constitu-
cional respecto de las figuras del suicidio (por no disponibilidad de la propia vida),
de la eugenesia y la eutanasia
17
. En esto existe bastante similinld con el pacto de San
Jos de Costa Rica, mientras que en lo relativo al Pacto de Derechos Civiles y Polti-
cos, se agrega a esta figura una expresa sancin al genocidio en su artculo 6 N 3.
En lo que respecta al abOlto. la Constitucin chilena protege --la vida del que
est por nacer", quedando antecedentes en actas y en la doctrina acerca de la pro-
teccin debida a la vida del ser humano desde el momento de su concepcin. mien-
tras que en el artculo 4 N 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica tal proteccin se
reconoce expresamente, superando as las tesis encontradas acerca del rnomento
preciso en que el fruto de la concepcin puede definirse como "ser humano" y, por
consiguiente, resulta tica y jurdicamente protegido.
En cuanto a la pena de muerte, el mbito constihlcional chileno es bastante re-
ducido, en cuanto slo ganmtiza que sta deber ser impuesta por delito contempla-
do en una ley de qurum calificado, mientras que los tratados internacionales en
revisin aportan sobre ella numerosas materias que no resultan ni siquiera cubieltas
por las garantas relacionadas con el debido proceso y la legalidad de la pena del
artculo 19 N 3 de la Constihlcin de 1980, a saber:
a) En el Pacto de San Jos de Costa Rica se exige que sta sc imponga en los pa-
ses en que no se ha abolido slo a los delitos ms graves, que no pueda reesta-
blecerse en los estados en que se ha abolido, que en ningn caso pueda aplicarse
a delitos polticos ni a delitos comunes conexos con delitos polticos, que no se
72
Como lo explica Enrique EVA!'lS DE LA ('CADEA: Ins f)ercchos CO/l.<lilllclOr!olcs, Santia-
go, Editorial Jurdica de Chile, Tomo 1, 1986,99 Y ss
imponga a personas que en el momento de cometer el delito tuvieran menos de
18 aos o ms de 60, ni se aplique a las mujeres en estado de gravidez.
b) En el Pacto de Derechos Civiles y Polticos se reproducen estas mismas ideas,
adems de sealar en el N 6 de su artculo 6 que ninguna disposicin del mis-
mo artculo, relativa al derecho a la vida, podr ser invocada por un estado parte
del pacto, para demorar o impedir la abolicin de la pena capital.
Si bien algunos de estos aspectos se han por legislacin complemen-
taria chilena sohre b pena de muel1e, sin duda no cuentan con un respaldo constitu-
cional y pueden perfectamente ser reemplazados por otros, sin referencia a los trata-
dos intemacionales mencionados, si se consideran con rango legal.
Finalmente. en este tema, en cuanto a la integridad, el Pacto de San Jos de
COSl<l Rica dispone que las penas privativas de libertad tendrn como finalidad
esencial la refonna y readaptacin social de los condenados en su artculo 5 N 6,
mencin que desde luego se encuentra ausente de nuestro ordenamiento constitucio-
nal y nos atreveramos a decir, de nuestra poltica carcelaria nacionae
9
.
BJ Sobre la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos. Esta garanta
se encuentra vastamcnte desan'ollada en el artculo 19 N 3 de la Carta Fundamental,
en relacin a principios de tal envergadura como el derecho al debido proceso, la
prohibicin de juzgamicnto por comisiones especiales, el derecho a defensa jurdica,
la prohibicin de existencia de leyes penales en blanco, el principio de reserva y de
legalidad, etc.
Sin embargo, en su texto no se consideran principios tales como la presuncin
de inocencia de los acusados por Lll1 delito mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley (a11culo 14 N 2 del Pacto de Derechos Civiles y PolticosiO; a
defenderse personalmente en un proceso en su contra (N 3 del mismo artculo) o a
inten'ogar directamente a los testigos de cargo (letra e) del mismo precepto seala-
do). Estos derechos tambin aparecen mencionados en el artculo 8 del Pacto de San
Jos de Costa Rica.
C) Sobre la libertad personal y seguridad individua/. Esta garanta se encuentra en
el artculo 19 N 7 de la Constitucin Poltica de 1980 e incluye varios derechos
derivados, entre los cuales como de mayor importancia podernos mencionar el de la
legalidad de la detencin y arresto, el de la indemnizacin por enor judicial, el de la
libertad provisional, la prohibicin de imponer la pena de confiscacin de bienes y la
proteccin de los derechos previsionales. Pese a tanta ponnenorizaein, sin embar-
go, en nuestra Constitucin hay aspectos que no se contemplan o que presentan dife-
rencias substanciales con lo expresado en tratados intemacionales, a saber:
a) No se contempla expresamente la prohibicin de prisin por deudas, corno lo
hace el aticulo 7 N 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica, si bien el no pago
de una deuda no se encuentra dentro de las causales taxativas que posibilitan no
Ver a!1culos 82 y ss. del Cdigo Penal y Reglamento sobre la Aplicacin de la Pena de
Mue!te, publicado en el Diario Oficial de 2 de ,iunio de 1965.
Si bien hay referencias al tema, aunque queden slo en buena intencin, en el Decreto
Ley N409 sobre Regeneracin y Reintegracin del Penado a la Sociedad, publicado en
el Diario Oficial de 18 de agosto de 1932.
Tampoco puede entenderse que tal idea queda cubierta por el artculo 456 del Cdigo de
Procedimiento Penal.
73
conceder la lillenad provisional de acuerdo al anculo 19 N 7 letra e) de la
Conslinitin chilena) ' .
b) El Pacto de Civiles y Polticos en su 3J1cul o 10 N 5 reCOIIOl.:c el de-
recho a que toda persona detenida o presa ilegahncnLc Lendr el derecho efectivo
a obtener reparaci n, mientras que el Pado de San Jos de Costa Rica en su art-
culo 10 reconoce el derecho de toda persona a ser indelllnizada en caso de haber
sido condenada en sentencia firme por error judicial. En el caS{J chileno, si bien
el recurso de amparo admitido impliea un eventual derecho a indemnizacin dd
afectado, para el caso de indemni zacin por error judiciJl contcmplado en el ,tr-
ti rulo 19 N 7 letra y) se exige que la resolucin haya sido "inj ustilkadmneme
errnea o arbitraria" , lo que implica un<J :xigclH.:ia de dif1ci l prueba. y por consi-
guiente, diticulta de sobremanera recibir la indemnizacin respect iva. Conse-
cuente cun ello, plldt:11loS decir que no era el espritu del Paetu J; Sclll Jos de
Costa Rica dificultar tanto la obtencin de reparacin por parte de quienes han
sido vctimas de crrores judiciales.
D) Sobre el derecho a la educacin y la libertad de La Constitucin de
1980 reconoce ambas garantas en los nmeros 10 Y 1I de su aJ1culo 1<) , hacindose
sin embargo ciertas diferenci as con los artculos rcf.eridos:
a) No hay mencin ni a la accesibil idad de la educacin secundaria ni a ,propender
a su gratuidad, como lo hace el artculo 13 N 2 del Pacto de Derechos Econ-
micos. Sociales y Culturales. bastando a nuestra Constitucin el cstahh.:l:imiento
de la obligatoriedad de la educacin hsica o primaria.
b) Igual cosa sucede eon el caso de la ensefianza superior.
/:.') ,)'ohre las lihertades de opinin )' de illjrl1/acin. Ambas son reconocidas e-n el
aI1iculo 19 N" 12 de 1<1 Conslitucin de 1980.
Expresamente en ac,tas rdati vas a este precepto y en la discusi n parhtlllCnlaria
que se ha producido despus. a propsito de la trami tacin de la ley sobre ejercicio
de estas libertades, se ha insistido en la no contemplacin de un "derecho a la infor-
macin" por parte del pblico, lo cual podra significar una suerte de \;m:rcin sobre
los medios de comunicaci n social para forzarlos a dar ciertas into1111aciones o a
incl ui r olras en el caudal illfonnari vo, an en COlllra de su libertad y volunt ad. Sin
embargo, ello se opone a la con.c.; ideracin de los {ralados intcmaciona les respecto al
derecho de "recibir infonllaciones e ideas de toda ndole" (artculo 13 N I del Ilacto
de San Jos de Costa Ri ca y 18 N I del Pacto dl! Dcrt:l:hos Civiles y .
F) Sobre la libertad y su libre eleccin. Este derecho se garantiza en el
artculo 19 N 16 de la Carta FWldamental, en t!5nninos de asegurar el dtt'f;:dlO "a la
libre contratacin y a la libre eleccin del trabaj o", pero no en referencia al derecho
a gOZ<1r de un trabajo. A diferencia de ello. el articulo 6 de Derechos Econmicos,
Sociales y Cultural es reconOl;C este derecho en trmi nos de que toda persona tcnglJ la
opommidad de ganarse la vida mediante un u'ahaj o lihremente l'sl:ogido o aceplado.
JI
74
Recordemos que preci samente el Pacto fue esgrimido para tenninm con la inexcarcelabi-
lidad de los delitos contemplados en la Ley de Chcqul!s hacc poco ticmpo, lo quC' subsis-
tia pese a lo dicho sobre la Constitucin.
Sobre la importanci a del derecho a la informacin ver Angt:1 <l VIV __'1:-':Cll MAR 11:-:EZ. .as
liberrade'! de Opinn y de in/llrmacin. Salltiago. Editori ,'" Juridi ca de Chi le. 1993.
lo que incluye una serie de medidas a las que se comprometen los estados miemhros,
y que uesue luego no se vislumbran COTll0 obligaciones constitucionales del Estado
en nuestra legislacin intema"" .
En el artculo 7 letra a) del mismo pacto, adems se hace mencin expresa a la
obligacin ue asegurar a las mujeres "condiciones de trabajo no inferiores a las de
los hombres, con salario igual por trabajo igual", lo cual en el caso chileno no se
reconoce expresamente y slo puede in[erirse como un derivado del principio de no
discriminacin arbitraria del articulo 19 N 2, quednndo por lo dems claro que aqu
se trat<l de Ulla igu,llcbd en trminos laborales, que no se supera por la pura existen-
cia de nonnas legales Ji.: prokcein a la matelllidad.
G) Sobre el derecho de propiedad. La Constitucin lo contempla en el artculo 19 N
24, en trminos similares a los de los tratados intelllaciona\cs en cunnto a facultades
Y' al tema de la expropiacin. Sin embnrgo, la Calta fundamental no prev ciertas
prohibicioncs de los tratados, si bien estos temas se contemplan en normas de rango
legal, como la prohibicin de usura y de "toda cxplotacin del hombre por el hom-
bre" (artculo 21 N 3 del Pacto de San Jos de Costa Rica)
J-J) Of/"OS derechos. Sin peljuicio de la revisin somera antes formulada, podemos
agregar tambin que la Calta de 1980 carece de expresin respecto de c(;rlos dere-
chos contenidos en tratados intemaonales o contiene normas que se contraponen
con ellos, a saber:
l. Derechos del nio contenidos en el artculo 24 del Pacto de Derechos Civiles y
2.
3.
4.
;1
Polticos, ninguno de los cuales tiene una expresin constitucional en Chile, sal-
vo en 10 relativo a la proteccin de la vida del que est por nacer ya referida.
Derecho de igualdad entre los cnyuges, en cuanto a obligaciones y derechos,
contenida en el artculo 23 del mismo Pacto, la cual no tiene expresin constitu-
cional directa y se ha recogido parcialmente en la legislacin civil y sus ms re-
cientes modificaciones.
Derecho al nombre, contemplado en el artculo 18 del Pacto de San Jos de
Costa Rica. tema no asumido constitucionalmente en Chile, aunque s contenido
en nuestra legislacin civil
34
.
Derechos a la nacionalidad del a1tculo 20 del mismo Pacto, que decididamente
se contrapone con !as nOlmas del artculo 1 1 ue nuestra Carta Fundamental, las
que pueden derivar, en los casos de los nmeros 2. 3 y 4, en el hecho de que una
persona quede desprovista de tmb nacionalidad. por perder la chilena y no tener
derecho a gozar de ninguna otra. Cabe, adems, indicar que el recurso previsto
en el artculo 12 no subsana esta dificultad, ya que prev una reclamacin contra
el acto de autoridad administrativa que priva o desconoce la nacionalidad, pero
no incluye la posibilidad de reclamar contra una sentencia judicial y tampoco
seilala como causal de reclamo el hecho que el afectado quede "desprovisto o
carente de toda nacionalidad".
Rccordcmos que una de las grandt:s difi!.:ultadl's de los estados modernos es enwntrarsl'
obligados a una gnm !.:antidad dc pr!.:sta!.:ioncs ,krivadas de la garanta !.:onstitucional dt:
dercchos c!.:onmicos y sociaks.
Ver ley N" 17 .. 144 que autoriza el cambio de nombres y apellidos, publicada en el D. O.
de 22 ele septiembre de 1970.
7S
IV. LA NECESIDAD CONSTIT\'CIONAL DE DEFINIR El. RA:-JC,O DE I.OS
TRATADOS INTERNACIONALES
El Captulo anterior nos ha dado una idea sucinta de la en01111e necesidad existente
en nuestro sistema jurdico de definir clara y sin lugar el rango de los tratados en la
propia Constitucin.
La reforma de 1989 dcsbTraciadamcntc slo puso sohn: la mesa el prohlema )
abri el camino a la configuracin de las tesis ya mencionadas, pero no zanj la
dificultad estableciendo vinculanternente un rango de los tratados y menos, un con-
cepto de supremaca constitucional claro que 110S inoicara su compatibilidad con
estimar dichos tratados a la altura de una norma fundamental o no.
1.05 numerosos fallos judiciales en que se presentan conflictos entre nonnas
intemas incluso de rango legal con nOffilaS contenidas en tratados internacionales,
como reciente caso del fallo dictado por la C0I1e Suprema respecto del homicidio de
don Cannelo Soria, demuestran claramente que ni siquiera la judicatura ha llegado a
una resolucin clara del problema. yeso sin entrar en las disquisiciones sobre nor-
mas constitucionales y nOJTI1as de tratados que pudieran resultar incompatibles o de
distinta naturaleza en cuanto a su fundamento, como en los ejemplos que hemos
presentado.
Consideramos que la estimacin de que los tratados internacionales son parte
material de la Constitucin en materia de derechos humanos. la complementan y
deben interpretarse bajo prisma constitucional cuando se producen aparentes con-
tradicciones con las normas de la Carta Fundamental es una tesis vMida e irunersa en
un mundo jurdico que tiende a unificar el derecho en aquellos aspectos ms tr3scell-
dentes, pero tambin consideramos que ella no puede presumirse apriorsticamente
de la retonn3 del artlculo 5 de la Carta Fundamental ni es esa ref0ll11a la manera ms
idnea de encarar el problema.
Creemos. en sntesis. que ha quedado dcmostrado que la reforma cstableci
vinculantemente el rango de los tratados internacionales sobre derechos humanos.
que ello ha abierto la compuerta a diversas tesis sobre ese rango que implican o e ~
ms tesis distintas sobre la supremaca constitucionaL la interpretacin de 1l0ll11aS
discordantes y la resolucin de conflictos jurdicos eventuales. y que ello se ha refle-
jado de manera profundamente negativa en la actividad de los tribunales oc justicia,
al punto de hacer peligrar a sus ministros de ser acusados constitucionalmente por
suscribir una de tres tesis posihles para dar solucin a un caso concreto.
Creemos. adems. que estos conflictos no se producirn slo a propsito de la
ley de amnista, sino que mucho ms, sin susceptibles de repetirse a propsito de los
ejemplos que hemos proporcionado y de muchos otros en mltiples materias. por lo
que estimamos como necesaria una definicin a nivel constitucional. vinculante e
indiscutible, acerca del rango de los tratados intemacionales sobre los derechos
humanos y de su relacin con el ordenamiento jurdico cuando exist<ln reales o apa-
rentes diseordancias_
Creemos que slo de esa manera podremos tener idea clara de lo que realmente
signif1ca considerar a los tratados internacionales (OlllO ulla Cuente de restriccin de
la soberana y como instrumento eficaz para la certeza y seguridad de las personas.
76