DENTE OBRIGATRIO A FAVOR DA SEGURANA JURDICA: O papel da Jurisdio Constitucional e a aproximao dos sistemas da common law e da civil law no respeito ao precedentes dela derivados ANLISIS DE LOS RECURSO EXTRAORDINARIO 566.621/RS COMO PRE-CE- DENTE NECESARIOS PARA LA SEGURIDAD JURDICA: El papel de la jurisdic- cin constitucional y la aproximacin de los sistemas de common law y ci-vil law en lo que respecta a los precedentes-ciones derivadas de las mismas Luiz Carlos Guieseler Junior 1
Resumo
A Jurisdio Constitucional busca manter a integridade constitucional dos atos pblicos e das normas jurdicas. Assim, a obedincia aos precedentes derivados da Jurisdio Constitucional deve ser rigorosa pelos rgos do Poder Judicirio. Para isso, h que se firmar, essa obedincia, em precedentes firmes e que impliquem em decises para serem seguidas, visando alcanar segurana jurdica. O Recurso Extraordinrio 566.621/Rs analisado encontra-se dentro deste esprito de segurana jurdica, pois declara inconsti- tucionalidade do art. 4. da Lei Complementar 118/2005 em razo de sua retroatividade.
Palavras-chave: segurana jurdica, jurisdio constitucional, common law, civil law, precedentes.
Resumen La jurisdiccin constitucional tiene por objeto mantener la integridad de los actos p- bli-cos constitucionales y las normas legales. As, la obediencia a los derivados prece- dentes de la Jurisdio deben ser estrictos rganos constitucionales del Poder Judicial. Para ello, tenemos que establecer esta obediencia en la empresa anterior y la participa- cin en las decisiones que deben seguirse a fin de lograr la seguridad jurdica. El Resp
1 Mestrando em Direito pela Unibrasil em Direitos Fundamentais e Democracia. Especialista em Direito Tributrio pela UniCuritiba. Atualmente Advogado inscrito na OAB-Pr. sob. n. 44.937, atuando como Administrador Judicial perante o 1. Ofcio da Fazenda Pblica, Falncias e Recuperaes de Curitiba e defensor dativo na Comarca de Guaratuba perante o Tribunal do Jri. Professor da Faculdade Estcio de Curitiba das disciplinas Direito Tributrio, Direito Financeiro. Coordenador das Atividades Comple- mentares da Instituio. Professor da Facinter - Faculdade Internacional de Curitiba - da disciplina de Direito Empresarial III e Direito Constitucional II. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito Tributrio e Direito Processual e em Falncias e Recuperaes. 566.621/Rs analizado es dentro de este espritu de seguridad jurdica, como se indica en la inconstitucionalidad del art. 4. De la Ley Complementaria 118/2005, debido a su re-troactividad. Palabras clave: la seguridad jurdica, jurisdiccin constitucional, civil law, common law, precedente. 1. A importncia dos Precedentes na Jurisdio Constitucional e a apro- ximao do sistema da common law com a civil law A Jurisdio Constitucional consiste, em resumo, na possibilidade do Poder Ju- dicirio fazer o controle de constitucionalidade das normas e dos atos do poder pblico, sem, contudo, haver usurpao das funes, ou seja, a atribuio a um rgo no caso o Poder Judicirio de verificar a conformao das leis s normas constitucionais. Como bem explica Hans Kelsen a Jurisdio Constitucional : [...] a garantia jurisdici- onal da Constituio, e [...] um elemento do sistema de medidas tcnicas que tm por fim garantir o exerccio regular das funes estatais 2 . E, ainda, como ensina Lus Roberto Barroso: [...] a jurisdio constitucional compreende o poder exercido por juzes e tribunais na aplica- o direta da Constituio, no desempenho do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico em geral e na interpretao do ordenamento infraconstitucional con- forme a Constituio. 3
Assim, funo da Jurisdio Constitucional manter o equilbrio e conformao das normas infraconstitucionais com o texto constitucional atravs destes mecanismos de controle. Como bem explica Octavio Campos Fischer: [...] a jurisdio constitucional existe basicamente para dar proteo e eficcia Constituio. Do contrrio, esta no se pe como norma, muito menos como norma fundamental e superior. E, quanto maior for a dimenso da Constituio tanto maior sero a responsabilidade e as tarefas daquela jurisdio. [...] 4
2 KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, pgs. 123-124. 3 BARROSO, Lus Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 5. ed. So Paulo: Sa- raiva, 2011, pg. 359. 4 FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade no direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 12 e 13. No Brasil, adotou-se o controle de Constitucionalidade difuso realizado por todos os rgos do Poder Judicirio e concentrado realizado pelo Supremo Tribunal Federal - que caminham, quase sempre, em harmonia. Desse modo, o Supremo Tribunal Federal deve ser o rgo condutor deste con- trole com a vinculao de suas decises, seja no mbito difuso ou concentrado, ao de- mais rgos do judicirio. Isto porque ao atribuir a funo jurisdicional constitucional ao Supremo, a Constituio Federal outorgou tambm o dever, alm de manter a con- formao da normas constituio, de trazer Segurana Jurdica ao cidado, sempre na ideia de autodeterminao, previsibilidade e estabilidade da ao estatal, especialmente no mbito do Poder Judicirio e a firmeza dos precedentes oriundos da Jurisdio Cons- titucional. Os precedentes da Jurisdio Constitucional, ento, devem ganhar fora vincu- lante e trazer integridade ao sistema brasileiro, pois traduzem em segurana jurdica na atuao do Poder Judicirio. Estefnia Barbosa entende, inclusive, que no apenas con- formar a constitucionalidade, mas os princpios e com coerncia: Por outro lado, defender o respeito doutrina dos precedentes vinculantes para garantir a pre- visibilidade das decises judiciais e a consequente segurana jurdica no significa a impossi- bilidade de alterao deles, ao contrrio, mesmo nos casos de revogao ou distino de pre- cedentes se estar garantindo a segurana jurdica, pois o que se exige no a certeza da deci- so, mas que os Ministros julguem de acordo com a integridade, ou seja, comprometidos com uma coerente e defensvel viso do contedo do direito.
Deve, assim, o STF falar com uma nica voz, atuando de maneira principiolgica e coerente em relao aos jurisdicionados, de modo que se estenda a todos os standards substantivos de justia e equidade que foram utilizados para alguns, devendo levar em conta no s o texto escrito da Constituio, mas tambm os princpios no escritos, os direitos fundamentais im- plcitos ou a Constituio invisvel, os quais podero ser retirados dos precedentes judiciais e da prtica constitucional brasileira, de modo que a deciso reflita, da melhor maneira possvel, a moralidade poltica da comunidade. 5
5 BARBOZA, ESTEFNIA MARIA DE QUEIROZ. Stare decisis, Integridade e Segurana Jurdica: Reflexes Crticas a Partir da Aproximao dos Sistemas de Common law e Civil law na Sociedade Contempornea, Ano de obteno: 2011, pg. 249. Por essas razes, que Luiz Guilherme Marinoni enfatiza a necessidade de atri- buir efeito vinculante s decises que devem ser estveis, mesmo em se tratando de controle difuso nas decises tomadas em recurso extraordinrio: Assim, chega-se ao momento em que possvel definir o significado de se atribuir efeito vin- culante s decises tomadas em recurso extraordinrio. No se atribui eficcia vinculante a essas decises em razo de se supor que, como ocorre na ao direta, se est tratando do con- trole objetivo das normas, mas da percepo de que os motivos determinantes das decises tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado ou em controle difuso, de- vem ser observados pelos demais rgos judicirios, sob pena de a funo do Supremo Tribu- nal Federal restar comprometida.
Tratando-se de interpretao da Constituio, a eficcia da deciso deve transcender ao caso particular, de modo que os seus fundamentos determinantes sejam observados por todos os tribunais e juzos nos casos futuros. A no observncia das decises do Supremo Tribunal Federal debilita a fora normativa da Constituio. A fora da Constituio est ligada esta- bilidade das decises do Supremo Tribunal Federal. 6
E, ainda, adverte que: [...] O controle difuso exige que os precedentes da Corte que d a ltima palavra acerca da questo constitucional sejam obrigatrios. No se trata de mera opo tcnica, ainda que tima eficincia da distribuio da justia, mas de algo que, quando ausente, impede o prprio funcionamento do controle difuso. De modo que admitir, no atual estgio do direito brasileiro, controle difuso sem vinculao dos rgos judicirios aos precedentes constitucionais consti- tui equvoco imperdovel. 7
Portanto, a importncia do respeito aos precedentes inegvel e funda-se, como explica Estefnia Barbosa, em que: O precedente , por definio, a prtica de decidir casos com base nas decises tomadas em casos similares no passado por meio de meca- nismos que identificam a experincia comum ou questes semelhantes entre os casos. 8
Para isso, h que se lembrar que se faz necessria uma aproximao dos siste- mas da common law e da civil law, para dar fora maior e mais contundente aos prece- dentes, pois o Brasil adota o sistema da civil law, onde a fonte principal a lei e o papel do Poder Judicirio a dar a interpretao e o alcance desta lei. No sistema da common
6 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios, 2 ed. So Paulo: RT, 2011, pg. 461 7 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios, 2 ed. So Paulo: RT, 2011, pg. 460. 8 Op. cit., pg. 167. law a lgica muda de foco e so as decises judiciais a principal fonte do direito. Como bem explica Estefnia Maria de Queiroz Barboza citando Bishop: Para BISHOP, o common law se funda principalmente na racionalidade enquanto o civil law e suas codificaes se fundam no comando; isso quer dizer que h uma racionalidade ao se seguir as decises judiciais no sistema de common law, na medida em que se garante dessa forma uma estabilidade e uniformidade. 9
Para obter uniformidade e estabilidade que entra a doutrina da stare decisis que segundo a mesma autora: A doutrina que estuda o uso dos precedentes se chama stare decisis, que o nome abreviado da doutrina de respeito aos precedentes que se encontra na base dos sistemas jurdicos de com- mon law que imperam nos pases anglo-saxes, como Inglaterra, Estados Unidos, Canad, Nova Zelndia e outros. O nome completo da doutrina do stare decisis stare decisis et quieta non movere.
A ideia que decorre da doutrina do stare decisis a de respeito s decises judiciais preceden- tes, ou respeito aos precedentes, decises que j foram tomadas anteriormente por outros tri- bunais e que resolveram problema semelhante (treat like cases alike). Diversamente do que ocorre nos sistemas de civil law, o stare decisis significa que mesmo uma nica deciso tomada individualmente pelos tribunais deve ser respeitada, o que GOODHART chama de doutrina do precedente individual obrigatrio, ou seja, um s precedente o bastante para constituir direito e gerar obrigao. 10
Ento pode-se extrair que o princpio fundamental do sistema do common law [...] que casos semelhantes devem ser decididos de modo semelhante. 11
Porm, preciso firmeza e coragem no enfretamento da questo do respeito ao precedentes e da aproximao dos sistemas, pois Luiz Guilherme Marinoni 12 enfatiza que:
9 BARBOZA, ESTEFNIA MARIA DE QUEIROZ. Stare decisis, Integridade e Segurana Jurdica: Reflexes Crticas a Partir da Aproximao dos Sistemas de Common law e Civil law na Sociedade Contempornea, Ano de obteno: 2011, pg. 164. 10 Op. cit., pg. 168. 11 Op. cit. pg. 168. 12 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. In: Revista de processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 34, n. 172, jun. 2009, pp. 175-232 [206-207]. Embora as decises, no sistema do civil law, variem constantemente de sinal, trocando de sentido ao sabor do vento, isto deve ser visto como uma patologia ou como um equvoco que, lamentavelmente, arraigou-se em nossa tradio jurdica. Sups-se que os juzes no devem qualquer respeito s decises passadas, chegando-se a alegar que qualquer tentativa de vincular o juiz ao passado interferiria sobre o seu livre convencimento e sobre a sua liberdade de julgar. Trata-se de grosseiro mal entendido, decorrente da falta de compreenso de que a deciso o resultado de um sistema e no algo construdo de forma individualizada por um sujeito que pode fazer valer a sua vontade sobre todos que o rodeiam, e, assim, sobre o prprio sistema de que faz parte. Imaginar que o juiz tem o direito de julgar sem se submeter s suas prprias decises e s dos tribunais superiores no enxergar que o magistrado uma pea no sistema de distribuio de justia, e, mais do que isto, que este sistema no serve a ele, porm ao povo. Como bvio, o juiz ou o tribunal no decidem para si, mas para o jurisdicionado. Por isto, pouco deve importar, para o sistema, se o juiz tem posio pessoal, acerca de questo de direito, que difere da dos tribunais que lhe so superiores. O que realmente deve ter significado a contradio de o juiz decidir questes iguais de forma diferente ou decidir de forma distinta da do tribunal que lhe superior. [...]. chegado o momento de se colocar ponto final no cansativo discurso de que o juiz tem a liberdade ferida quando obrigado a decidir de acordo com os tribunais superiores. O juiz, alm de liberdade para julgar, tem dever para com o Poder de que faz parte e para com o cidado. Possui o dever de manter a coerncia e zelar pela respeitabilidade e pela credibilidade do Poder Judicirio. Postas estas consideraes foroso concluir que a doutrina de respeito aos pre- cedentes e esta aproximao dos sistemas da common law e da civil law vm ao encontro da segurana jurdica, especialmente na atuao do Poder Judicirio, pois o jurisdicio- nado no pode ser surpreendido por decises judiciais descuradas dos precedentes. Para o que aqui importa a este trabalho, com base na Jurisdio Constitucional e no respeito aos precedentes que analisaremos o julgamento do Recurso Extraordin- rio 566621/RS e sua funo como precedente em busca da segurana jurdica. 2. A Lei Complementar 118/2005 e a inconstitucionalidade do seu artigo 4. e o Julgamento do Recurso Extraordinrio 566.621/RS como precedente Aps a edio da Lei Complementar 118 de 09/02/2005 criou-se uma situao inusitada com relao ao direito de requerer a repetio do indbito nos tributos sujeitos a lanamento por homologao, como o IR por exemplo. Isto porque a lei complemen- tar, nos arts. 3. e 4. aduz que: Art. 3. Para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Cdigo Tributrio Nacional 13 , a extino do crdito tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito a lanamento por homologao, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1 do art. 150 da referida Lei 14
Art. 4. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias aps sua publicao, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional.
Os referidos artigos, na interpretao literal ou autntica, davam conta de que no havia mais aplicabilidade da teoria dos cinco mais cinco para os tributos sujeitos a homologao, isto , o termo inicial do prazo para repetio do indbito deslocou-se para a data do pagamento antecipado e no mais da homologao tcita ou expressa. Ocorre que, ao assim determinar a nova lei, acabou por gerar insegurana jur- dica na medida em que, a pretexto de ser meramente interpretativa, a lei alterava a con- tagem do prazo para repetio do indbito, reduzindo-o na prtica, o que implica, ne- cessariamente, surpresa ao contribuinte e imprevisibilidade da atuao estatal e que re- flete, diretamente, na atuao do Poder Judicirio. Tal situao significa retroatividade da lei o que vedado pelo ordenamento jurdico. Nelson Monteiro Neto defende que: [...] levando-se em conta que a norma do art. 3 da LC 118 no tem carter interpretativo, mas feio modificativa, segue-se que se mostra de todo inaplicvel com relao aos tributos inde- vidamente pagos, em momento anterior a sua vigncia, notando-se que semelhante lei entrar em vigor na data de 9 de junho de 2005, conforme preceituado no art. 4, 1 parte.
Por conseguinte, demonstrado que em absoluto no se trata aqui de lei interpretativa, in- tuitivo que a disposio contida no art. 4, 2 parte, da LC 118, afigura-se ilegtima, ou melhor, ilegal at, e isso porque contraria a norma do art. 106, inciso I, do CTN, na medida em que no tem amparo no preceito do art. 3 (o qual, conforme se viu, determinado o verdadeiro
13 Art. 168. O direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extino do crdito tributrio; 14 Art. 150. O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos cuja legislao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa, opera- se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obri- gado, expressamente a homologa. 1 O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crdito, sob condio resolutria da ulterior homologao do lanamento sentido e alcance, no se compreende na classe das leis interpretativas). Ilegal significa con- trrio lei, e esta hiptese em determinadas circunstncias se configura inclusive quando editada uma norma legal em contradio com o direito positivo, ou, mais exatamente, com o direito federal infraconstitucional. E, como se sabe, incumbe ao Superior Tribunal de Justia proteger a integridade e a uniformidade de interpretao do direito federal infraconstitucio- nal. 15
Assim, por ser uma questo que envolveu certa oscilao de interpretao juris- prudencial, o STJ, conforme sua competncia, atravs de incidente de uniformizao chegou ao seguinte entendimento, em abril de 2009: PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE UNIFORMIZAO DE INTERPRETAO DE LEI FEDERAL. QUESTO DE DIREITO MATERIAL RELACIONADA AO TERMO INI- CIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL PARA AJUIZAMENTO DE AO VISANDO RESTITUIO DE TRIBUTO SUJEITO A LANAMENTO POR HOMO- LOGAO. HIPTESE EM QUE HOUVE MANIFESTA DIVERGNCIA ENTRE A ORIENTAO ACOLHIDA PELA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAO E A JURISPRUDN- CIA DOMINANTE DO STJ. ACOLHIMENTO DO INCIDENTE. 1. Havendo manifesta divergncia entre a jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de Justia e a orientao acolhida pela Turma Nacional de Uniformizao, na questo de direito material relacionada ao termo inicial do prazo prescricional quinquenal para ajuizamento de ao visando restituio de tributo sujeito a lanamento por homologao, impe-se o pro- nunciamento sobre o mrito do incidente de uniformizao. 2. A Corte Especial, ao julgar a Arguio de Inconstitucionalidade nos EREsp 644.736/PE (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 27.8.2007), sintetizou a interpretao conferida por este Tribunal aos arts. 150, 1 e 4, 156, VII, 165, I, e 168, I, do Cdigo Tributrio Nacional, interpretao que dever ser observada em relao s situaes ocorridas at a vigncia da Lei Complementar 118/2005, conforme consta do seguinte trecho da ementa do citado precedente: "Sobre o tema relacionado com a prescrio da ao de repetio de indbito tributrio, a ju- risprudncia do STJ (1 Seo) no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lana- mento por homologao, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem incio, no na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologao expressa ou tcita do lanamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crdito se considere extinto, no basta o pagamento: indispensvel a homologao do lanamento, hiptese de extino albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologao que teria incio o prazo previsto no art. 168, I. E, no havendo homologao expressa, o prazo para a repetio do indbito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador." 3. Ao declarar a inconstitucionalidade da expresso observado, quanto ao art. 3, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, cons- tante do art. 4, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, a Corte Especial ressalvou: "(...) com o advento da LC 118/05, a prescrio, do ponto de vista prtico, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigncia (que ocorreu
15 A RESTITUIO DE TRIBUTO INDEVIDAMENTE PAGO E OS VISTOSOS ARTIGOS 3 E 4 DA LEI COMPLEMENTAR N 118, DE 2005 (REDUO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA A PROPOSITURA DA DEMANDA) - Nelson Monteiro Neto (Publicada no Juris Sntese n 54 - JUL/AGO de 2005) em 09.06.05), o prazo para a ao de repetio do indbito de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrio obedece ao regime pre- visto no sistema anterior, limitada, porm, ao prazo mximo de cinco anos a contar da vigncia da lei nova." 4. Incidente de uniformizao acolhido para fazer prevalecer a orientao juris- prudencial firmada pela Corte Especial. 16
A celeuma chegou ao STF e foi relatado pela Ministra Hellen Gracie e, aps o julgamento, recebeu, em sede de controle difuso de constitucionalidade a seguinte ementa: DIREITO TRIBUTRIO LEI INTERPRETATIVA APLICAO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR N 118/2005 DESCABIMENTO VIOLAO SEGU- RANA JURDICA NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DA VACACIO LEGIS APLICAO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIO OU COMPENSAO DE IN- DBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientao da Primeira Seo do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lanamento por homologao, o prazo para repetio ou compensao de indbito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a apli- cao combinada dos arts. 150, 4, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovao normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurdico deve ser considerada como lei nova. Inocorrncia de violao autonomia e independncia dos Poderes, porquanto a lei expressa- mente interpretativa tambm se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto sua natureza, validade e aplicao. A aplicao retroativa de novo e reduzido prazo para a repetio ou compensao de indbito tributrio estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretenses deduzidas tempestivamente luz do prazo ento aplicvel, bem como a aplicao imediata s pretenses pendentes de ajuizamento quando da publica- o da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transio, implicam ofensa ao princpio da segurana jurdica em seus contedos de proteo da confiana e de garantia do acesso Justia. Afastando-se as aplicaes inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficcia da norma, permite-se a aplicao do prazo reduzido relativamente s aes ajuizadas aps a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Smula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes no ape- nas que tomassem cincia do novo prazo, mas tambm que ajuizassem as aes necessrias tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Cdigo Civil, pois, no havendo la- cuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicao do novo prazo na maior extenso possvel, descabida sua aplicao por analogia. Alm disso, no se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrrio. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se vlida a aplicao do novo prazo de 5 anos to-somente s aes ajuizadas aps o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de
16 Pet 6.013/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEO, julgado em 22/04/2009, DJe 03/06/2009. 2005. Aplicao do art. 543-B, 3, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinrio desprovido. 17 (grifo nosso)
Extrai-se do corpo do acrdo percucientes observaes tecidas pela relatora Ministra Hellen Gracie que calham ao aqui estudado e que revelam que o nus argu- mentativo de reputar inconstitucional uma lei, especialmente uma lei complementar, maior e mais oneroso no que diz com sua fundamentao e, portanto, tem na segurana jurdica seu maior esteio: O princpio da segurana jurdica decorre implicitamente no s da sua concretizao em di- reitos e garantias individuais expressamente contemplados no art. 5 da Constituio, como, entre vrios outros, os incisos XXXV e XXXVI, mas tambm de outros dispositivos constitu- cionais e diretamente do sobreprincpio do Estado de Direito, estampado no art. 1 da Consti- tuio, do qual se extraem, independentemente de norma expressa, garantias como a proteo da liberdade e contra a arbitrariedade, bem como de acesso ao Judicirio.
Jos Joaquim Gomes Canotilho, em sua obra Direito Constitucional e Teoria da Constituio (Almedina, 1998, p. 250), destaca "os princpios da segurana jurdica e da proteco da con- fiana como elementos constitutivos do Estado de Direito". O professor Luis Afonso Heck, na mesma linha, na obra O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princpios Constitucionais: contributo para uma compreenso da Jurisdio Constitucional Federal Alem (Fabris, 1995, p. 186), ensina que "Tanto o preceito da certeza jurdica como o preceito da proteo confiana so partes constitutivas essenciais e, portanto, elementos essenciais do princpio do Estado de Direito [..] Ambos tem ndole constitucional e, assim, servem de critrio normativo".
E, ento, arremata o raciocnio da inconstitucionalidade em razo da violao do princpio da segurana jurdica: Reconheo, pois, a inconstitucionalidade da aplicao retroativa da reduo de prazo que al- cance prazos j interrompidos, bem como da aplicao, imediatamente aps a publicao da lei, s novas aes ajuizadas, sem assegurar aos contribuintes nenhum prazo para que, dedu- zindo suas pretenses em Juzo, pudessem evitar o perecimento do seu direito, considerando violado pelo art. 4, segunda parte, da LC 118/05, o princpio da segurana jurdica nos seus contedos de proteo da confiana e de acesso Justia, que repousam implcita e expressa- mente nos arts. 1 e 5, inciso XXXV da Constituio.
17 RE 566621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPER- CUSSO GERAL - MRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL- 02605-02 PP-00273 Desse modo, foi reputado como inconstitucional o art. 4. segunda parte da Lei Complementar 118/05, pois reduziu prazo em prejuzo do contribuinte e suas pretenses deduzidas em juzo. Ento, o papel deste importante precedente no respeito ao que, em sede de con- trole difuso se decidiu, para os demais rgos do Poder Judicirio, reside na segurana jurdica que implica, no apenas para o contribuinte, mas para os jurisdicionados e suas aes de repetio do indbito, na certeza de que suas pretenses tm precedentes que lhes so favorveis, podendo determinar-se dentro dos contedos de proteo da confi- ana e de acesso Justia. Portanto, o papel do princpio da segurana jurdica no julgamento do Recurso Extraordinrio 566.621/Rs mister necessrio para o objeto deste trabalho posto em debate. 3. Segurana Jurdica como fundamento do Recurso Extraordinrio 56621/RS A segurana Jurdica foi o mote da deciso do Recurso Extraordinrio 566.621/Rs. A segurana Jurdica um dos esteios do Estado Democrtico de Direito. Como bem observa Geraldo Ataliba apud Regina Helena Costa consiste "[...] a segu- rana jurdica a essncia do prprio Direito. [...]" 18 E, segundo a mesma doutrinadora a segurana jurdica compreende as ideias da: existncia de instituies dotadas de poder e garantias; confiana nos atos do Poder Pblico; estabilidade das relaes jurdicas; a previsibilidade dos comportamentos e a igualdade na lei 19 .
18 HELENA COSTA, Regina. Curso de Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio Nacional. So Paulo: Saraiva. 2009, p. 55. 19 Idem. Podemos citar ainda que: [...] o princpio da segurana jurdica um elemento substancial do Estado de direito, que o fundamento jurdico da dignidade humana, que o Estado democrtico deve respeitar e proteger. 20
Jos Joaquim Gomes Canotilho ensina que: Os indivduos tm o direito de poder contar com o fato de que aos seus atos ou s decises pblicas concernentes a seus direitos, posies ou relaes jurdicas fundadas sobre normas jurdicas vlidas e em vigor, se vinculem os efeitos previstos e assinados por estas mesmas normas. [...] a confiabilidade, a clareza, a razoabilidade e a transparncia dos atos do poder 21
A segurana jurdica visa buscar a realizao ao mximo do Estado no respeito ao direitos fundamentais, como ensina Cleide Previtalli Cais: O princpio constitucio- nal da certeza do direito ou da segurana jurdica permite aos cidados o controle da discricionariedade do legislador vinculado em sua tarefa aos valores mximos para o Estado de Direito 22 . E o Ministro Marco Aurlio Melo do Supremo Tribunal Federal enfatiza acerca da segurana jurdica: O regime democrtico pressupe segurana jurdica, e esta no se coaduna com o afastamento de ato jurdico perfeito e acabado mediante aplicao de lei nova. A paz social embasa-se na confiana mtua e, mais do que isso - em proveito de todos, em prol do bem comum - no respeito a direitos e obrigaes estabelecidos, no se mostrando consentneo com a vida gre- gria, com o convvio civilizado, ignorar-se o pacto social, a nica possibilidade de entendi- mento. Tampouco condiz com a democracia a modificao das regras norteadoras das relaes jurdicas pelo enviesado ardil de empolgar-se lei, conferindo-lhe eficcia capaz de suplantar garantias constitucionais, isso a partir de simples interpretao. Em assim no sendo, ter-se-ia o caos, a babel, a unilateralidade das definies, em nada influindo os compromissos assumi- dos, como se a lei vigente fosse a da selva, e no a de um mundo desenvolvido. 23
20 SPILIOTOPOULOS, Epaminondas. Relatrio na XV Mesa Redonda Internacional realizada em Aix-en-Provence, em setembro/1999, sobre o tema Constitution et scurit-juridique. In: Annuaire Internacional de Justice Constitutionnelle, XV, 1999. Paris: Economica, 2000. p. 193. 21 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2001. p. 256. 22 CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributrio. 3.ed. So Paulo, RT, 2001. 30p. 23 MELLO. Marco Aurlio. Publicada no Jornal Sntese n 66 - AGOSTO/2002, pg. 1. Humberto vila ensina que h que se buscar segurana como fenmeno valo- rativo intersubjetivvel: Em todas essas hipteses, portanto, no se est examinando a segurana jurdica propriamente dita. Est-se falando, simplesmente, de segurana, normalmente na acepo de confiana. A segurana jurdica s entra em cena quando se ultrapassa a dimenso psicolgica individual para adentrar a dimenso axiolgica social, mas no meramente comportamental: segurana jurdica representa, pois, a segurana como fenmeno valorativo intersubjetivvel vinculado ao Direito de uma dada sociedade, quer como valor, quer como norma, tendo o jurdico como seu objeto ou como seu instrumento. A distino importante tambm porque revela uma dissociao entre o conceito de "segurana no-jurdica" e o conceito de "segurana jurdica": algum pode estar psicologicamente seguro, enquanto privado de ameaas fsicas exteriores, como o frio ou a violncia, porm sem qualquer segurana jurdica, em face da ausncia, de- corrente do arbtrio estatal, da capacidade de conceber e de planejar livremente as suas aes com base no Direito. 24
Ante tudo o que foi exposto, poder-se-ia afirmar que a segurana jurdica en- contra-se no mnimo que o Estado deve garantir para que o cidado possa se autodeter- minar. Assim, a deciso do Supremo, no julgamento do Recurso Extraordinrio 566.621/Rs, trouxe um precedente importante para a pacificao das decises superve- nientes como vem julgando o Tribunal Regional Federal da 4. regio como exemplo: TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA. PRESCRIO. LC 118/05. CONTRIBUI- O PREVIDENCIRIA SOBRE VERBAS INDENIZATRIAS. COMPENSAO. Prazo prescricional. Tributo sujeito a lanamento por homologao. Marco temporal eleito pelo Supremo Tribunal Federal para aplicabilidade da LC n 118/05. Prescrio das parcelas recolhidas h mais de cinco anos do ajuizamento. Reconhecido o direito da impetrante, o in- dbito pode ser objeto de compensao com parcelas relativas a tributo de mesma espcie e destinao constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento. (TRF4, APELREEX 5001003-89.2011.404.7203, Primeira Turma, Relatora p/ Acrdo Maria de Ftima Freitas Labarrre, D.E. 28/02/2013)
TRIBUTRIO. PRESCRIO. CONTRIBUIO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALI- ZAO DA PRODUO RURAL. PESSOA FSICA EMPREGADOR. INEXIGIBILI- DADE. LEI N 10.256/2001. EFEITO REPRISTINATRIO. REPETIO DO INDBITO LIMITADA DIFERENA. HONORRIOS. 1. No caso de ao ajuizada aps o trmino da vacatio legis da LC n 118/05 (ou seja, aps 08-06-2005) objetivando a restituio ou com- pensao de tributos que, sujeitos a lanamento por homologao, foram recolhidos indevida- mente, o prazo para o pedido de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, 1, e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3 da LC n. 118/05,
24 VILA, Humberto. Segurana jurdica: Entre a permanncia, mudana e realizao no direito tribu- trio. 1. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 104. entendimento confirmado pelo STF (RE n 566.621/RS). 2. A declarao de inconstituciona- lidade da contribuio social incidente sobre a comercializao da produo rural do empre- gador rural pessoa fsica implica o restabelecimento da exao que a lei inconstitucional visou substituir, qual seja, a incidente sobre a folha de salrios. 3. O direito repetio, na forma da restituio ou da compensao, fica limitado diferena entre a contribuio recolhida sobre a receita bruta da produo rural e aquela devida pela incidncia sobre a folha de salrios. Entendimento assentado pela 1 Seo desta Corte no julgamento de questo de ordem pro- posta nos autos da AC n 5000552-77.2010.404.7210/SC, de relatoria do Ilustre Desembarga- dor Federal Otvio Roberto Pamplona. 4. No caso, levando-se em conta que foi reconhecida a ocorrncia da prescrio quinquenal e que a parte autora obteve xito em relao ao mrito da ao, mas que somente haver direito diferena, se positiva a seu favor, entre os valores recolhidos indevidamente e os incidentes sobre a folha de salrios, resta caracterizada a su- cumbncia recproca, devendo os honorrios advocatcios, fixados em 10% sobre o valor da condenao, ser distribudos e compensados na medida da sucumbncia de cada parte, a ser apurada em execuo de sentena, nos termos do art. 21, caput, do CPC. (TRF4, APELREEX 5000065-28.2010.404.7010, Primeira Turma, Relatora p/ Acrdo Carla Evelise Justino Hen- dges, D.E. 14/02/2013) Estas decises demonstram a importncia do respeito aos precedentes e na apro- ximao dos sistemas da common law e da civil law, na busca da segurana jurdica, pois os cidados tm o direito de viver suas vidas com tranquilidade e confiana de que no haver surpresa na atuao estatal. 4. Concluses Diante de tudo que foi exposto, podemos concluir que de importncia impar a Jurisdio Constitucional como fonte de precedentes, pois destes precedentes emanam decises que afetam positivamente os jurisdicionados. A doutrina do stare decisis con- corre para a firmeza do posicionamento que respeita os precedentes. Portanto, o prece- dente deve ser utilizado de forma a manter a integridade da constituio para atingir um nvel seguro de atuao estatal. Assim, a segurana jurdica resultado do precedente na medida em que garante o julgamento mais equnime e previsvel dentro da lgica do sistema que fazem parte os rgos do Poder Judicirio. No caso em estudo, o Recurso Extraordinrio 566.621/Rs serviu de paradigma e teve seu julgamento baseado na prpria segurana jurdica adotando-a como fim em si mesmo.
5. Bibliografia ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 2. Ed. So Paulo, 2011. VILA, Humberto. Segurana Jurdica: entre permanncia, mudana e reali- zao no Direito Tributrio. So Paulo: Malheiros 2011. BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Stare decisis, Integridade e Segurana Jurdica: Reflexes Crticas a Partir da Aproximao dos Sistemas de Common law e Civil law na Sociedade Contempornea, Ano de obteno: 2011. CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributrio. 3.ed. So Paulo, RT, 2001. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Al-medina, 2001. FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade no direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. HELENA COSTA, Regina. Curso de Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio Nacional. So Paulo: Saraiva. 2009. MELLO. Marco Aurlio. Publicada no Jornal Sntese n 66 - AGOSTO/2002 KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios, 2 ed. So Paulo: RT, 2011. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao cons- titucional. 4. Ed. So Paulo: Atlas, 2004. MONTEIRO NETO. Nelson. A restituio de tributo indevidamente pago e os vistosos artigos 3 e 4 da Lei Complementar N 118, de 2005 (Reduo do prazo pres- cricional para a propositura da demanda) - Nelson Monteiro Neto (Publicada no Juris Sntese n 54 - JUL/AGO de 2005) SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restri- es e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamen- tais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SPILIOTOPOULOS, Epaminondas. Relatrio na XV Mesa Redonda Interna- cional realizada em Aix-en-Provence, em setembro/1999, sobre o tema Constitution et scurit-juridique. In: An-nuaire Internacional de Justice Constitutionnelle, XV, 1999. Paris: Economica, 2000.