R RE EC CU UR RS SO O E ES SP PE EC CI IA AL L N N 1 1. .1 11 11 1. .

5 56 66 6 - - D DF F ( (2 20 00 09 9/ /0 00 02 25 50 08 86 6- -2 2) )

R RE EL LA AT TO OR R : : M MI IN NI IS ST TR RO O M MA AR RC CO O A AU UR R L LI IO O B BE EL LL LI IZ ZZ ZE E
R R. .P P/ /A AC C R RD D O O : : M MI IN NI IS ST TR RO O A AD DI IL LS SO ON N V VI IE EI IR RA A M MA AC CA AB BU U
( (D DE ES SE EM MB BA AR RG GA AD DO OR R C CO ON NV VO OC CA AD DO O D DO O T TJ J/ /R RJ J) )
R RE EC CO OR RR RE EN NT TE E : : M MI IN NI IS ST T R RI IO O P P B BL LI IC CO O D DO O D DI IS ST TR RI IT TO O F FE ED DE ER RA AL L E E
T TE ER RR RI IT T R RI IO OS S
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D DA A U UN NI I O O



E EM ME EN NT TA A

PROCESSUAL PENAL. PROVAS. AVERIGUAO
DO NDICE DE ALCOOLEMIA EM CONDUTORES
DE VECULOS. VEDAO
AUTOINCRIMINAO. DETERMINAO DE
ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO PENAL. EXAME
PERICIAL. PROVA QUE S PODE SER
REALIZADA POR MEIOS TCNICOS
ADEQUADOS. DECRETO REGULAMENTADOR
QUE PREV EXPRESSAMENTE A METODOLOGIA
DE APURAO DO NDICE DE CONCENTRAO
DE LCOOL NO SANGUE. PRINCPIO DA
LEGALIDADE.
1. O entendimento adotado pelo Excelso
Pretrio, e encampado pela doutrina,
reconhece que o indivduo no pode ser
compelido a colaborar com os referidos testes
do 'bafmetro' ou do exame de sangue, em
respeito ao princpio segundo o qual ningum
obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur
se detegere). Em todas essas situaes
prevaleceu, para o STF, o direito fundamental
sobre a necessidade da persecuo estatal.
2. Em nome de adequar-se a lei a outros fins
ou propsitos no se pode cometer o equvoco
de ferir os direitos fundamentais do cidado,
transformando-o em ru, em processo crime,
impondo-lhe, desde logo, um constrangimento
ilegal, em decorrncia de uma inaceitvel
exigncia no prevista em lei.
3. O tipo penal do art. 306 do Cdigo de
Trnsito Brasileiro formado, entre outros,
por um elemento objetivo, de natureza exata,
que no permite a aplicao de critrios
subjetivos de interpretao, qual seja, o ndice
de 6 decigramas de lcool por litro de sangue.
4. O grau de embriaguez elementar objetiva
do tipo, no configurando a conduta tpica o
exerccio da atividade em qualquer outra
concentrao inferior quela determinada pela
lei, emanada do Congresso Nacional.
5. O decreto regulamentador, podendo
elencar quaisquer meios de prova que
considerasse hbeis tipicidade da conduta,
tratou especificamente de 2 (dois) exames por
mtodos tcnicos e cientficos que poderiam
ser realizados em aparelhos homologados
pelo CONTRAN, quais sejam, o exame de
sangue e o etilmetro.
6. No se pode perder de vista que numa
democracia vedado ao judicirio modificar o
contedo e o sentido emprestados pelo
legislador, ao elaborar a norma jurdica. Alis,
no demais lembrar que no se inclui entre
as tarefas do juiz, a de legislar.
7. Falece ao aplicador da norma jurdica o
poder de fragilizar os alicerces jurdicos da
sociedade, em absoluta desconformidade com
o garantismo penal, que exerce misso
essencial no estado democrtico. No papel
do intrprete-magistrado substituir a funo
do legislador, buscando, por meio da
jurisdio, dar validade norma que se
mostra de pouca aplicao em razo da
construo legislativa deficiente.
8. Os tribunais devem exercer o controle da
legalidade e da constitucionalidade das leis,
deixando ao legislativo a tarefa de legislar e
de adequar as normas jurdicas s exigncias
da sociedade. Interpretaes elsticas do
preceito legal incriminador, efetivadas pelos
juzes, ampliando-lhes o alcance,
induvidosamente, violam o princpio da
reserva legal, inscrito no art. 5, inciso II, da
Constituio de 1988: "ningum ser obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei".
9. Recurso especial a que se nega provimento.




A AC C R RD D O O

Retomado o julgamento, aps o voto-vista do Sr.
Ministro Sebastio Reis Jnior, rejeitando a questo de ordem
proposta pelo Sr. Ministro Og Fernandes, mantendo a apreciao do
presente recurso especial como representativo de controvrsia; aps
o voto do Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador
Convocado do TJ/RS), acolhendo a questo de ordem; aps o voto do
Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do
TJ/RJ), rejeitando a questo de ordem; aps o voto do Sr. Ministro
Gilson Dipp, rejeitando a questo de ordem; aps o voto da Sra.
Ministra Laurita Vaz, rejeitando a questo de ordem e aps o voto do
Sr. Ministro Jorge Mussi, rejeitando a questo de ordem, Vistos,
relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Senhores Ministros da Terceira Seo do Superior
Tribunal de Justia, por maioria em rejeitar a questo de ordem.
O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze, na sesso do dia
14/03/2012, votou pela rejeio da questo de ordem.
Vencidos, quanto questo de ordem, os Srs. Ministros
Og Fernandes e Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do
TJ/RS).
Retomado o julgamento, quanto ao mrito, aps o voto-
vista do Sr. Ministro Og Fernandes negando provimento ao recurso,
acompanhando a divergncia inaugurada pelo Sr. Ministro Adilson
Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ); aps o voto do
Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior, no mesmo sentido e aps o voto-
desempate da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente
da Terceira Seo, negando provimento ao recurso, a Seo por
maioria, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr.
Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembagador Convocado do TJ/RJ),
que lavrar o acrdo.
Vencidos os Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze
(Relator), Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS),
Gilson Dipp e Jorge Mussi.
Lavrar o acrdo o Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu
(Desembargador Convocado do TJ/RJ). Votaram com o Sr. Ministro
Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) a Sra.
Ministra Laurita Vaz e os Senhores Ministros Og Fernandes, Sebastio
Reis Jnior e a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente
da Terceira Seo, em voto-desempate.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura.


B Br ra as s l li ia a ( (D DF F) ), , 2 28 8 d de e m ma ar r o o d de e 2 20 01 12 2( (D Da at ta a d do o
J Ju ul lg ga am me en nt to o) ). .


Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Presidente


Ministro Adilson Vieira Macabu (desembargador Convocado do Tj/rj)
Relator






R RE EC CU UR RS SO O E ES SP PE EC CI IA AL L N N 1 1. .1 11 11 1. .5 56 66 6 - - D DF F ( (2 20 00 09 9/ /0 00 02 25 50 08 86 6- -2 2) ) ( (f f) )

R RE EL LA AT TO OR R : : M MI IN NI IS ST TR RO O M MA AR RC CO O A AU UR R L LI IO O B BE EL LL LI IZ ZZ ZE E
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T TE ER RR RI IT T R RI IO OS S
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D DA A U UN NI I O O




VOTO-VENCEDOR

O EXMO. SR. MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ):

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTRIO
PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS contra o v. acrdo do
Tribunal de Justia da mesma unidade da federao, cuja ementa a
seguinte:

"HABEAS CORPUS CONSTATAO DE EMBRIAGUEZ
ALTERAES LEGISLATIVAS ART. 306 DO CTB
CONCENTRAO DE LCOOL NO SANGUE EXAMES
TCNICOS ESPECFICOS IMPRESCINDIBILIDADE.
I. A antiga redao do art. 306 do CTB exigia apenas que
o motorista estivesse sob a influncia de lcool, sem
indicar quantidade especfica. Simples exame clnico
poderia perfeitamente atender exigncia do tipo.
II. A Lei 11.705/08 incluiu na redao do artigo a
'concentrao de lcool por litro de sangue igual ou
superior a 6 (seis) decigramas' ou 'trs dcimos de
miligrama por litro de ar expelido dos pulmes' (Art. 2 do
Decreto 6.488 de 19.06.08).
III. A prova tcnica indispensvel e s pode ser aferida
com o uso do chamado 'bafmetro' ou com o exame de
dosagem etlica no sangue.
IV. O legislador procurou inserir critrios objetivos
para caracterizar a embriaguez, mas inadvertidamente
criou situao mais favorvel queles que no se
submeterem aos exames especficos. A lei que pretendia,
com razo, ser mais rigorosa, engessou o tipo penal.
V. Se a lei mais favorvel, retroage para tornar a
conduta atpica.
VI. Ordem concedida para trancar a ao penal, por
ausncia de justa causa." (fls. 80/81)

Inconformado, o Parquet interps o apelo nobre ao
fundamento de que o decisum violaria os termos dos arts. 43, I, e
157, do Cdigo de Processo Penal, bem como o art. 306, do Cdigo
Nacional de Trnsito.
Assevera-se no recurso que, a despeito da
inviolabilidade ao princpio constitucional que veda a
autoincriminao, a sociedade e seu representante legal no podem
ficar merc do condutor do veculo para a deflagrao da ao
penal, caso ele recuse-se a realizar o exame do bafmetro ou a coleta
de sangue.
O eminente Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, relator
originrio, admitiu o processamento deste recurso como
representativo da controvrsia, tramitando, a partir de ento, nos
moldes do art. 543-C, 2, do CPC, e art. 2, da Resoluo n. 8/08,
deste Tribunal (recurso repetitivo).
Instado a manifestar-se, o Ministrio Pblico Federal
opinou pelos conhecimento e provimento do especial, em parecer de
fls. 273/288, cuja ementa est reproduzida no voto do eminente
Ministro relator.
Admitida como amicus curiae, a Defensoria Pblica da
Unio alega a impossibilidade do conhecimento do recurso pela
incidncia dos enunciados n. 7 da Smula desta Corte e n. 284 do
Supremo Tribunal Federal. No mrito, refora os argumentos
defensivos j trazidos nos autos.
Apresentado o feito a julgamento, o eminente Ministro
relator Marco Aurlio Bellizze, por sucesso do relator originrio,
realizou longo e cuidadoso estudo da matria, lanando voto com
fundamentos jurdicos e sociais relevantes.
Inicialmente, cumpre agradecer ao eminente Ministro
relator a disponibilizao da minuta de seu voto, ainda que pendente
de reviso, para que a quaestio pudesse ser analisada neste pedido
de vista, ressaltando-se, assim, que os trechos aqui eventualmente
citados ainda podem sofrer alguma alterao de redao sem,
contudo, modificarem-se os seus fundamentos e teses.
Em suma, o eminente relator d provimento ao recurso
ministerial com base nos seguintes fundamentos:

1 - H divergncia jurisprudencial entre a Quinta Turma
- que admite outros meios de prova para a instaurao de ao penal
nos delitos de trnsito, quando o condutor se apresenta visivelmente
alcoolizado, e a Sexta Turma - que entende que a limitao dos meios
de prova admitidos para a verificao da embriaguez impede a
proposio da persecutio criminis.
2 - Com a alterao legislativa da chamada 'Lei Seca', o
delito em questo tornou-se crime de perigo abstrato, no havendo
mais falar em capacidade lesiva ou possibilidade de materializao de
resultado danoso.
3 - A mens legis no buscou tornar mais benfico o
fato-crime da direo de veculo sob o efeito de bebida alcolica ou
outra substncia de efeitos anlogos, tendo como objetivo a proibio
da conduta, independentemente da quantidade de alcoolemia.
4 - A interpretao a ser realizada pelo Estado-Juiz deve
atender, primeiro, aos anseios da sociedade, expressos na construo
da lei (mens legislatoris), no se admitindo que os direitos individuais
se tornem absolutos e se sobreponham necessria segurana e ao
equilbrio da sociedade, ainda mais quando se busca, in casu, a
reduo das mortes no trnsito. Assim agindo, tutela-se, no s o
"trnsito seguro, mas tambm, em ltima anlise, a vida, a
integridade fsica e a propriedade das pessoas".
5 - No h direitos absolutos, "e para o pleno gozo
desta liberdade individual, necessrio se faz o seu justo equilbrio
com o direito coletivo da segurana". Assim, assevera o eminente
relator que, nesta hiptese, deve-se submeter o direito individual ao
bem-estar da coletividade.
6 - A vedao autoincriminao (nemo tenetur se
detegere), tendo sido galgada ao patamar constitucional, ainda que
pela conjugao de outros princpios, deve ser analisada sob o prisma
adequado a cada hiptese no caso concreto, distinguindo-se a
participao interventiva invasiva (exame de sangue), forma
colaborativa ativa (bafmetro) ou forma colaborativa passiva (exame
clnico).
7 - A obrigatoriedade da submisso ao teste de
alcoolemia amparada pelo Direito, em vrios pases pautados pelo
Estado Democrtico de Direito, no sendo neles considerada, como
ofensa ao nemo tenetur se detegere, a sua imposio ao cidado.
Alis, colhem-se informaes atuais de que na Frana,
todo veculo dever ter, como equipamento obrigatrio, um
etilmetro para que seja realizado o teste, independentemente da
sua apresentao pela autoridade no momento da verificao. Isto ,
alm de ser obrigatria a sua realizao, o prprio condutor dever
apresentar o equipamento ao qual ser submetido.
8 - O Cdigo Nacional de Trnsito prev outras formas
de aferio do grau de embriaguez do condutor de veculo, nos
termos do art. 277, in verbis:

"Art. 277 - Todo condutor de veculo automotor, envolvido
em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de
trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool
ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos,
percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou
cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN,
permitam certificar seu estado."

9 - O exame clnico, a despeito de no conseguir
determinar objetivamente o grau de alcoolemia do indivduo, pode,
ao menos, indicar uma faixa razovel do seu estado, atravs das
reaes ou sintomas exteriores por ele demonstradas.
10 - A exigncia de exame clnico no violaria o
princpio da vedao autoincriminao por no se tratar de mtodo
interventivo ou invasivo, podendo ser realizado, at mesmo, com uma
postura passiva do examinado, independente de sua colaborao.
11 - A delimitao de 0,6 decigramas de lcool por litro
de sangue meramente quantitativa, pois a sintomatologia
perquirida no exame clnico atestaria de forma tcnica o seu real
estado de embriaguez, no importando o grau de concentrao da
substncia em seu organismo.
12 - Informa, ainda, o eminente relator, que a CCJ do
Senado Federal aprovou projeto de lei que busca alterar o art. 306, do
CTB, exatamente para evitar o esvaziamento do tipo penal e a perda
da razo de existir da 'Lei Seca', apresentando como fundamentos,
inclusive, precedentes julgados por esta Corte Superior, onde
reconheceu-se a imprescindibilidade dos exames tcnicos para a
propositura de ao penal.
13 - Por fim, entende o eminente relator que somente
com a instaurao da competente ao penal ser possvel realizar o
devido processo legal, sob o acurado controle do Poder Judicirio,
onde podero ser produzidas as provas sob o arrimo da ampla defesa
e da paridade de armas, como convm ao Estado Democrtico de
Direito.
Considerando a complexidade e a relevncia da
matria, a partir dos muito bem lanados fundamentos do voto
apresentado, pedi vista para anlise adequada das razes de decidir.
, no essencial, o relatrio.
Com todo o respeito devido ao entendimento adotado
pelo eminente Ministro Marco Aurlio Bellizze, invocando as mximas
vnias, ouso divergir da tese esposada.
A matria posta em discusso pode ser concentrada,
basicamente, em dois pontos principais da controvrsia, dos quais
derivam todas as demais questes, quais sejam:
1 - A constitucionalidade da recusa do condutor de
veculo em se submeter ao teste de alcoolemia, seja na forma
expirada ou pelo exame de sangue, diante do princpio da vedao
autoincriminao (nemo tenetur se detegere).
2 - A possibilidade de utilizao de outros meios lcitos
de provas para a determinao do estado de embriaguez para a
proposio de ao penal pelo delito previsto no art. 306, do Cdigo
Trnsito Brasileiro, ante a recusa do examinado.
Acerca do primeiro ponto no h divergncia, quer no
mbito desta Corte Superior, ou no seio do Guardio da Constituio.
Assim, o tema relativo ao item 1 no merece, neste
momento, ampla digresso a respeito de sua recepo no sistema
penal brasileiro ou consagrao como norma constitucional de
garantia dos direitos individuais do cidado, vez que tratado como
clusula ptrea pela Carta Poltica.
Com efeito, o prprio relator assim afirma em seu voto,
verbis:

"(...)
O apanhado da doutrina e jurisprudncia indica que a
garantia em exame alcanou, no Brasil, dimenso,
extenso e prestgio jamais verificados nos sistemas
judiciais com tradio de respeito dignidade da pessoa
humana e ao devido processo legal.
Em suma, o que nos pases que dispem de avanados
sistemas jurdicos relativo, aqui absoluto.
(...)
O entendimento encampado pela doutrina reconhece que
o indivduo no pode ser compelido a colaborar com os
referidos testes do 'bafmetro' ou do exame de sangue,
em respeito ao princpio segundo o qual ningum
obrigado a se autoincriminar (sem qualquer pretenso de
exaustividade: LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e
sua Conformidade Constitucional. 8 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011, pp. 192 e ss; FERNANDES, Antonio
Scarance. Processo Penal Constitucional. 6 ed. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 263; GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES
FILHO, Antonio Magalhes; FERNANDES Antonio Scarance.
As Nulidades no Processo Penal. 12 ed. So Paulo:
Saraiva, 2011, pp. 77/80 e 127).
Outra tambm no tem sido a posio esposada pelo
Supremo Tribunal Federal com relao a situaes
semelhantes, embora no idnticas. Tem-se considerado
amplo o campo de incidncia da garantia em diversas
oportunidades, como no caso de fornecimento de padres
grficos para percia (HC n 77.135/SP, Relator o Ministro
ILMAR GALVO, DJ de 06/11/1998), de participao em
reconstituio simulada dos fatos (HC n 69.026/DF,
Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 04/090/1992),
de fornecimento de padres vocais (HC n 83.069/RJ,
Relatora a ministra ELLEN GRACIE, DJe de 12/12/2003), de
faltar com a verdade em interrogatrio (HC n 68.929/SP,
Relator Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 28/08/1992; HC
n 75.257/RJ, Relator o Ministro MOREIRA ALVES, DJ de
06/10/1995, e, por fim, de se negar a participar de exame
de dosagem alcolica (HC n 93.916/PA, Relatora a
Ministra CARMEN LCIA, DJe de 27/06/2008), sendo certo
que o ltimo acrdo no logrou identificar a que exames
havia o denunciado se oposto.
Uma leitura apurada dos precedentes indica uma
tendncia de expanso constante da incidncia da
garantia sem que reste identificada qualquer limitao
expressa (BOTTINO, Thiago. O Direito ao silncio na
jurisprudncia do STF. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p.
117/137).
(...)
Como dito linhas atrs, a tenso entre os princpios em
conflito reclama uma soluo em termos de limites (TROIS
NETO, Paulo Mrio Canabarro. Direito no
autoincriminao e direito ao silncia. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2011, p.137), limites estes que ho
de passar pelo mesmo crivo da proporcionalidade que,
imagino, tenha fulminado a pretenso de obrigatoriedade
de submisso do acusado aos exames de sangue e de ar
expirado.
Naquelas situaes prevaleceu o direito fundamental
no autoincriminao em face do dever de persecuo do
Estado, que impunha ou um meio de prova interventivo
invasivo (exame de sangue) ou um colaborativo ativo
(etilmetro). Desta vez, o Estado lana mo de outra
medida limitadora daquele direito, no caso, a obrigao de
se submeter ao exame clnico, um meio colaborativo
passivo, embora possa envolver eventualmente alguma
participao ativa do examinando (QUEIJO, Maria
Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si
mesmo: O princpio nemo tenetur se detegere e suas
decorrncias no processo penal. So Paulo, 2003. pp.
260/261)"

Registre-se que o direito de o paciente no produzir
prova contra si est inserido nos direitos constitucionais assegurados
aos acusados em geral.
Entender de forma diversa, sob o ponto de vista
jurdico, o mesmo que ignorar a positivao do direito ao silncio,
expressamente previsto no art. 5, inciso LXIII, da Constituio de
1988, na medida em que, no nosso ordenamento legal, o ru no
obrigado a se autoincriminar, segundo o princpio nemo tenetur se
detegere, que rege o nosso direito de punir.
Portanto, inaceitvel a tentativa de restringir a
liberdade do cidado, mediante violao de direitos inerentes
personalidade, que constitui um bem constitucionalmente tutelado.
Da a inadmissibilidade de produo de prova em desfavor do
paciente, em desacordo com sua vontade, sob pena de violao de
um direito que lhe fundamental.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal j decidiu,
em inmeras oportunidades, que o acusado no pode ser compelido a
fazer prova contra si mesmo, isto porque no h como se obrigar o
suposto autor do delito a fornecer prova que possa, de algum modo,
conduzir caracterizao de sua culpa.
Em concluso, a discusso acerca da impossibilidade de
obrigar-se o condutor do veculo a realizar os exames elencados no
decreto regulamentador do Cdigo de Trnsito Brasileiro, em razo da
incidncia do nemo tenetur se detegere, est cabalmente rechaada,
quer pela doutrina ptria, quer pelo pacfico entendimento
jurisprudencial.
Dessa forma, passamos anlise do segundo ponto
nodal da discusso que ora se impe a este nobre colegiado.
Ab initio, cumpre trazer colao os dispositivos legais
regentes da quaestio, a fim de traar-se com a nitidez devida a linha
delimitadora do que se est a julgar.
O Cdigo de Trnsito Brasileiro tipifica algumas
condutas administrativas ou penais, que determinam o cometimento
de infrao de cada natureza, bem como os meios de provas
legalmente admitidos para tal comprovao. Leia-se, pela ordem:

"Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer
outra substncia psicoativa que determine dependncia:
(Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008)
Infrao - gravssima; (Redao dada pela Lei n 11.705,
de 2008)
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de
dirigir por 12 (doze) meses; (Redao dada pela Lei n
11.705, de 2008)
Medida Administrativa - reteno do veculo at a
apresentao de condutor habilitado e recolhimento do
documento de habilitao. (Redao dada pela Lei n
11.705, de 2008)
Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada
na forma do art. 277."

"Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido
em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de
trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool
ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos,
percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou
cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN,
permitam certificar seu estado. (Redao dada pela Lei n
11.275, de 2006)
1 Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita
de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos
anlogos.(Renumerado do pargrafo nico pela Lei n
11.275, de 2006)
2 A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser
caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno
de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios
sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados
pelo condutor. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008)
3 Sero aplicadas as penalidades e medidas
administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao
condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no caput deste artigo. (Includo
pela Lei n 11.705, de 2008)"

"Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica,
estando com concentrao de lcool por litro de sangue
igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia
de qualquer outra substncia psicoativa que determine
dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008)
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e
suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a
habilitao para dirigir veculo automotor.
Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a
equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para
efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo.
(Includo pela Lei n 11.705, de 2008)" (grifo nosso)

Para dar efetividade norma legal, o Poder Executivo
editou o Decreto n. 6.488, de 19 de junho de 2008 (mesma data da
entrada em vigor da lei que alterou o CTB), nos seguintes termos:

"Art. 2 - Para os fins criminais de que trata o art. 306 da
Lei n 9.503, de 1997 - Cdigo de Trnsito Brasileiro, a
equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia a
seguinte:
I - exame de sangue: concentrao igual ou superior a seis
decigramas de lcool por litro de sangue; ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro):
concentrao de lcool igual ou superior a trs dcimos de
miligrama por litro de ar expirado dos pulmes." (grifo
nosso)

Apresentados os dispositivos legais pertinentes ao
julgamento da quaestio em exame, necessria uma anlise de seu
contedo, num exerccio de interpretao sistemtica, sem qualquer
valorao literal ou teleolgica, no presente momento.
certo e induvidoso que o Cdigo de Trnsito Brasileiro
prev, expressamente, a possibilidade de outros meios de prova para
a demonstrao da embriaguez do condutor de veculo. Da simples
leitura do art. 277 colhe-se que o motorista "ser submetido a testes
de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por
meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo
CONTRAN, permitam certificar seu estado".
Todavia, algumas consideraes merecem apreciao
detida de tal dispositivo.
Analisando de forma sistemtica, deve-se observar que
o art. 165 faz referncia direta ao art. 277, para elencar os meios de
prova admitidos no mbito administrativo da Lei. Em contrapartida, o
art. 277 refere-se diretamente ao art. 165 para determinar as
hipteses de aplicao de seus meios probatrios, no fazendo
qualquer referncia ao art. 306.
evidente que o dispositivo do art. 277 no poderia se
referir ao art. 306, mesmo porque ele anterior a este. de curial
sabena que, em matria penal, a norma prescrita deve identificar um
tipo objetivo, evitando-se, assim, transferir ao intrprete uma margem
desnecessria flexibilizao ou mitigao da norma incriminadora ou,
de outro giro, sua aplicao exacerbada, alm dos limites propostos.
Exatamente por isso, o art. 306 expressamente afasta a
aplicao do art. 277 ao definir, no pargrafo nico, que caberia ao
Poder Executivo federal estipular os nveis de equivalncia nos
mtodos aceitveis como meio de prova tipificao da conduta.
O decreto regulamentador, podendo elencar quaisquer
meios de prova que considerasse hbeis tipicidade da conduta,
tratou especificamente de 2 (dois) exames por mtodos tcnicos e
cientficos que poderiam ser realizados em aparelhos homologados
pelo CONTRAN, quais sejam, o exame de sangue e o etilmetro.
Claro que se poderia, ali, incluir o exame clnico e seus
critrios, ainda que cientficos, para a determinao do grau de
embriaguez, mas nesse quesito o administrador preferiu limitar NICA
e EXCLUSIVAMENTE a aferio do grau de alcoolemia pelos mtodos
por ele previstos, vinculando-se, assim, os agentes pblicos, bem
como o intrprete judicirio, ao Princpio da Legalidade Estrita.
O prprio artigo 277, expressamente, registra que
apenas sero admitidos meios tcnicos ou cientficos, EM APARELHOS
HOMOLOGADOS PELO CONTRAN, que permitam certificar o estado de
embriaguez.
Ainda que se fizesse uma interpretao extensiva
considerando que o exame clnico, realizado por mdico, tenha
amparos cientfico e tcnico, ele esbarraria num elemento objetivo do
tipo penal do art. 306, qual seja, o ndice de 6 decigramas de lcool
por litro de sangue.
Assim, passamos ao segundo fundamento de
hermenutica que traremos discusso.
O tipo penal que ora se discute formado, entre outros,
por um elemento objetivo, de natureza exata, que no permite a
aplicao de critrios subjetivos de interpretao.
Aplicar o critrio subjetivo a um elemento objetivo
desvirtua a natureza do prprio tipo penal e termina por configurar-se
num grave erro de premissa que ir macular todo o processo de
interpretao.
O art. 306, do CTB, expressamente define como crime a
conduta de dirigir veculo em via pblica com concentrao maior que
6 decigramas de lcool por litro de sangue. Note-se que o grau de
embriaguez, aqui, elementar do tipo penal, no configurando a
conduta tpica o exerccio da atividade em qualquer outra
concentrao inferior quela determinada pela lei.
Relativizar um elemento penal objetivo poderia levar
esse mesmo intrprete a permitir a persecuo criminal em desfavor
de um adolescente que, a despeito de ter 17 anos, demonstra
preencher todos os requisitos de culpabilidade, sob os mesmos
fundamentos de proteger-se a sociedade, a vida humana e o
patrimnio. Ou ento, deixar de aplicar o prazo prescricional reduzido
ao acusado com mais de 70 anos, levando-se em considerao a sua
periculosidade ou a gravidade do dano causado pela conduta
praticada.
Ambas as hipteses levam, por consectrio lgico,
proteo dos bens mais caros da sociedade, cumprindo a finalidade
do Direito Penal, tal qual nos termos do sistema proposto por Claus
Roxin.
Assim, torna-se inadmissvel a realizao de outro meio
de prova no previsto na norma incriminadora, o que, efetivamente,
fere direitos fundamentais do ru.
Carece de razoabilidade qualquer tentativa de ignorar a
construo jurdica elaborada durante sculos para acolher-se
posies doutrinrias eventuais, no poucas vezes criticadas e
desprovidas de lastro na Constituio da Repblica, que, com certeza,
conduziria ao enfraquecimento do direito e disseminao da
insegurana jurdica.
No h espao, mormente em matria penal, para a
vulgarizao de princpios consolidados quando se trata de aplicar
preceitos legais, dando-lhes sentido diverso daquele desejado pelo
legislador. Salta aos olhos que o Judicirio carece de legitimidade
para tanto.
Ao interpretar-se a norma jurdica de natureza penal,
no se pode inovar no alcance de sua aplicao, substituindo o
legislador, mesmo porque, evidncia, essa no a tarefa do
judicirio.
Agir de modo diverso posicionar-se fora da realidade,
numa questionvel distoro do papel do juiz, porquanto no lhe cabe
usurpar as funes de outro poder, segundo os preceitos que vigoram
no Estado Democrtico de Direito.
Registre-se, ademais, que a lei no contm palavras
inteis e, muito menos, a Constituio, ao preceituar no seu art. 2:
"So poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio", na conhecida e histrica
formulao de Montesquieu.
Em nome de adequar-se a lei a outros fins ou
propsitos no se pode cometer o equvoco de ferir os direitos
fundamentais do cidado, transformando-o em ru, em processo
crime, impondo-lhe, desde logo, um constrangimento ilegal, em
decorrncia de uma conduta no prevista em lei. Se o legislador
desejar autorizar a persecuo criminal em desfavor de uma pessoa,
que o faa, modificando a lei, porquanto no compete ao juiz legislar.
Com efeito, cumpre assinalar que o Congresso livre
para estabelecer as regras que estimar necessrias, observado o
processo legislativo, e desde que respeitados os princpios
proclamados na Constituio Federal.
Em coluna eletrnica, o professor Pierpaolo Cruz Bottini,
comentando o incio deste julgamento, apresenta interessante
arrazoado acerca do tema:

"O STJ j se manifestou em diversas oportunidades pela
necessidade de percia para comprovar elementos do tipo
penal, como no caso do rompimento do obstculo que
caracteriza o furto qualificado, bem como da nocividade
do alimento nos casos do artigo 7, IX da Lei 8.137/90.
Nestes casos, mesmo que evidente a impropriedade do
alimento ou o rompimento do obstculo, a percia no
substituda pela constatao visual.
Se em tais casos em que o tipo penal no indica um
ndice preciso que denote a materialidade do crime a
prova testemunhal no supre a percia, parece que o
mesmo raciocnio vlido para o crime em discusso."
(disponvel em http://www.conjur.com.br/2012-fev-
14/direito-defesa-legislativo-tornar-efetiva-lei-seca,
consultado em 23/02/2012, s 16:14 horas)

Releva notar, sobre a questo em anlise, que a
hermenutica penal est pautada por critrios e padres peculiares
que diferem dos demais ramos do Direito.
Insta asseverar que no h justificativa para o desvio
de finalidade que se deseja imprimir ao contedo da norma. No se
pode perder de vista que numa democracia vedado ao judicirio
modificar o contedo e o sentido emprestados pelo legislador, ao
elaborar a norma jurdica. Alis, no demais lembrar que no se
inclui entre as tarefas do juiz, a de legislar.
Na lio de Alexandre de Moraes, em seu Direito
Constitucional, colhemos que "s por meio das espcies normativas
devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo
podem-se criar obrigaes para o indivduo, pois so expresso da
vontade geral" (MORAES, Alexandre de. DIREITO CONSTITUCIONAL,
Ed. Atlas, 24 ed., pp. 41).
Nos dizeres de Basileu Garcia, citado por Luiz Vicente
Cernicchiaro, em sua obra Estrutura do Direito Penal:

"a analogia um mtodo de ampliao e extenso do
mbito da norma jurdica: aplica-se a um fato no previsto
por lei, uma lei destinada a prever fatos semelhantes.
suficiente esse conceito para se ver que a sua utilizao no
campo repressivo, para o fim de punir, aberra inteiramente
do princpio da legalidade dos delitos e das penas, e que ela
no pode ser consentida no Direito Criminal dos povos que
o inscrevem nos prticos da sua legislao". (grifo nosso)

Sempre oportuno lembrar o texto do eminente Ministro
desta casa, Francisco de Assis Toledo, em seus Princpios Bsicos de
Direito Penal, ao ensinar que "corolrio do princpio da legalidade a
proibio da analogia para fundamentar ou agravar a pena" (fl. 26).
Afirma o saudoso professor: "estando regulamentada
em lei uma situao particular, aplica-se por analogia essa mesma
regulamentao a outra situao particular, semelhante mas no
regulamentada. uma concluso que se extrai do particular para o
particular", procedimento claramente incompatvel com a defesa dos
interesses pblicos, inerentes ao Direito Penal e ao mister do Juiz no
Estado Democrtico de Direito.
Nessa esteira interpretativa do contedo da norma
penal incriminadora, cumpre enfatizar-se que em nome da
consternao popular, das aspiraes sociais, clamando por
alteraes nas normas jurdicas, da insegurana social ou de outros
motivos encontrados na sociedade, torna-se incabvel descaracterizar
os princpios que sempre serviram de diretriz ao Direito Penal
Brasileiro.
Ora, no se apresenta adequado que uma lei, aprovada
pelo Congresso e sancionada pelo Presidente da Repblica, segundo o
modelo bicameral vigente no Brasil, receba dos Tribunais uma
interpretao que, na prtica, conduza violao de direitos
fundamentais.
No demasiado asseverar, com a contundncia
indispensvel, que nem mesmo a cultura repressiva que emerge,
assustadoramente, no nosso pas, possui a fora legitimadora e
necessria para conduzir ao abandono de preceitos jurdicos
inarredveis.
O juiz no foi investido na sua nobre misso de julgar
para, olvidando-se dos direitos fundamentais, transformar-se em
ativista judicial.
Em matria penal, no se pode caminhar em terreno
movedio, deixando ao intrprete uma ampla margem de
discricionariedade que, em muitos casos, se confunde com
arbitrariedades, sob a falsa aparncia de decises fundamentadas.
Assinale-se que o desejo crescente de criminalizao,
que grassa em inmeros segmentos sociais, no tem o condo de
transformar milhares de brasileiros em rus, sem observncia dos
limites traados pelo legislador por ocasio da elaborao da lei. Esse
no o fim almejado pela Constituio. Muitas vezes, os erros
interpretativos podem conduzir a solues desastrosas. Cabe ao
judicirio corrigir os desvios que levam fragilizao do modelo
constitucional brasileiro.
As mltiplas tendncias que vicejam numa sociedade,
mesmo porque ela dinmica, devem ser auscultadas pelos
legisladores que, seguindo o processo legislativo prescrito na
Constituio, elaboraro normas jurdicas mais adequadas ao tempo
em que vivemos e a, sim, os magistrados exercero a jurisdio,
dando soluo aos conflitos que lhe forem submetidos, sem perder de
vista os limites fixados na lei.
O que h, na prtica, e isso no se constitui, apenas,
num fenmeno brasileiro, pois trata-se de uma constatao, uma
queda significativa na qualidade das leis. Contudo, tal circunstncia
no d ao juiz o poder de legislar nem de substituir o legislador na
tarefa que lhe peculiar e constitucionalmente prevista.
Falece ao aplicador da norma jurdica o poder de
fragilizar os alicerces jurdicos da sociedade, em nome de uma
equivocada interpretao do direito, em absoluta desconformidade
com o garantismo penal, que exerce misso essencial no estado
democrtico.
O consagrado professor constitucionalista J. J. Gomes
Canotilho ensina que "a tarefa de interpretar e aplicar princpios
jurdicos encontra insupervel obstculo no sentido comum das
palavras", e segue, "no vlida a interpretao ou aplicao da
norma que construa sentido contra o texto expresso do dispositivo,
ou seja, do artigo da lei".
Na excelente obra, Teoria dos Princpios, o jurista
Humberto vila esclarece a questo relativa aos limites
interpretativos que se impem ao Magistrado, ao aplicar a norma
legal, verbis:

"O Poder Judicirio e a Cincia do Direito constroem
significados, mas enfrentam limites cuja desconsiderao
geram um descompasso entre a previso constitucional e
o direito constitucional concretizado. Compreender
'provisria' como permanente, 'trinta dias' como mais de
trinta dias, 'todos os recursos' como alguns recursos,
'ampla defesa' como restrita defesa, no concretizar o
texto constitucional. , a pretexto de concretiz-lo,
menosprezar seus sentidos mnimos. Essa constatao
explica por que a doutrina tem to efusivamente criticado
algumas decises proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal."

Mostra-se inaceitvel a tendncia de flexibilizao dos
direitos e garantias individuais. Hoje, mais do que antes, preciso
reconhecer que os Tribunais e, especialmente, o STJ, Tribunal da
cidadania, dada a relevncia dos precedentes, tm um papel
determinante no sentido de no permitir que esse desvio de
interpretao acabe prosperando.
evidente que a Lei deve atender a um fim social e
expressar os anseios da sociedade, como manifestao de
legitimidade na concretizao dos pressupostos da teoria
tridimensional do inesquecvel mestre Miguel Reale, na conjugao
dos elementos FATO X VALOR X NORMA.
Contudo, a construo do sentido da lei, principalmente
da norma penal incriminadora, deve ser observada com extremo
cuidado e sob o diapaso da limitao do Poder estatal (jus puniendi)
em face do cidado.
O Direito Penal brasileiro consagrou, em suas
premissas, as lies do Garantismo Penal, nos moldes traados por
Ferrajoli em seu Direito e Razo, luz da Teoria Finalista da Conduta,
que requerem a manifestao da vontade do agente como requisito
necessrio ao estabelecimento de sua culpa.
Adotar os fundamentos socializadores, prprios da
Teoria da Imputao Objetiva, onde preponderam os requisitos de
condutas de risco permitido e risco proibido, leva quebra da
segurana jurdica que, assim, perde a certeza dos limites
estabelecidos em defesa do cidado.
certo que, no Direito Penal da Culpa, no se pode
fragilizar o escudo protetor do indivduo em face do poder punitivo do
Estado. D-se a prevalncia do interesse da sociedade a partir das
lies de Roxin e Jacobs, prprios da Imputao Objetiva, onde leva-
se em considerao o valor que a sociedade, num determinado
momento e sob um determinado aspecto, confere a uma conduta ou
ao agente que a praticou.
A grande incurso nesta jornada conduz,
impreterivelmente, adoo de um Direito Penal do Inimigo,
conforme proposto por Jakobs na dcada de 90.
No se pode olvidar, claro, do Caso Jean Charles na
Inglaterra, onde os agentes pblicos foram considerados inocentes do
ato praticado, pela incidncia de norma penal justificante, em razo
da tenso e das circunstncias estabelecidas na ao policial.
No por outro motivo que a doutrina e a
jurisprudncia consagraram a prevalncia das garantias
fundamentais em detrimento do poder punitivo estatal, como a
presuno de no culpabilidade, a soberania dos veredictos do
Tribunal do Jri, o devido processo legal, com ampla defesa e
contraditrio, entre outros.
Como expressamente asseverado pelo eminente
relator, no que diz respeito ao princpio da vedao
autoincriminao, o Excelso Pretrio considera, de forma ampla, esta
garantia, j tendo manifestado-se sobre o tema em diversas
oportunidades, nas quais prevaleceu o direito fundamental sobre a
necessidade da persecuo estatal.
Ademais, repita-se, no papel do intrprete-
magistrado substituir a funo do legislador, buscando, por meio da
jurisdio, dar validade norma que se mostra de pouca aplicao
em razo da construo legislativa deficiente.
A prevalecer entendimento diverso teramos que
admitir um posicionamento absurdo, ou seja, o fechamento das casas
legislativas, em violao flagrante ao princpio da separao de
poderes, pois elas perderiam sua razo de existir, se o judicirio
viesse a ceifar-lhes o poder de legislar.
Os tribunais devem preocupar-se em exercer o controle
da legalidade e da constitucionalidade das leis, deixando ao
legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas jurdicas s
exigncias da sociedade. Interpretaes elsticas do preceito legal,
efetivadas pelos juzes, ampliando-lhes o alcance, induvidosamente,
violam o princpio da reserva legal, inscrito no art. 5, inciso II, da
Constituio de 1988: "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei".
Pelo exposto, em divergncia, NEGO PROVIMENTO ao
recurso especial, para manter o acrdo recorrido, pelas razes
elencadas e nos limites da fundamentao.
o voto.