LA CTEDRA ESCRIBE...

Escribe:
CCENCHO CONDORI, Mariela
El Business Judgment Rule o Regla del
Buen Juicio Empresarial es denida como
una doctrina que se encarga de proteger a
los administradores de la sociedad contra
imputaciones a la
responsabilidad personal...

LA VIABILIDAD DE APLICAR EL BUSINESS
JUDGMENT RULE EN LA CONTRATACIN
INTERESADA REGULADA EN LA LGS
p. 4

Escribe:
SERNAQU URACAHUA, Jorge Luis
El presente artculo tene como nalidad
tratar de adentrarse en la debida interpre-
tacin sobre la impugnacin de acuerdos
en las asociaciones implementado en el
artculo 92 del Cdigo Civil...
p. 7
SOBRE EL 5TO PLENO CASATORIO Y LA
CORRECTA INTERPRETACIN DEL
ART. 92 DEL CDIGO CIVIL
NOTICIA DEL MES
CREDIT SUISSE RECORT A 4% PROYECCIN DE
CRECIMIENTO DE ECONOMA PERUANA PARA 2014
Contina en la p. 2
El banco de inversin Credit Suisse redujo hoy su proyeccin de crecimiento de la
economa peruana desde 4.3% hasta 4% para el 2014, luego de la decepcionante cifra de
expansin registrada en junio.
Los datos de junio apoyan nuestra evaluacin de que la desaceleracin de la actividad
econmica del Per ha sido impulsada por cuestiones relacionadas con la oferta, dijeron
en un informe los analistas del banco.
Credit Suisse espera que el Banco Central de Reserva (BCR) mantenga su tasa de inters
de referencia sin cambios durante el resto del ao, ya que los indicadores relacionados
con la demanda interna siguen mostrando resultados saludables.
PRXIMAMENTE...
III CONGRESO DE DERECHO
COMERCIAL
5, 6 y 7 de noviembre de 2014
Auditorio de TELEFNICA
SECCIN PREGUNTA QUE TE RESPONDO
En su clida ofcina, fuimos recibidos por Dr.
Oswaldo Hundskopf quien muy
amablemente nos respondi a preguntas
relacionadas con el Derecho Comercial y sus
ltimas tendencias, el Arbitraje, la
modifcacin a la Ley General de Sociedades
realizada por la comisin que viene
participando, as como su eleccin como
decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima hasta el ao 2017.
Interesante entrevista que sin dudas no
dejar de ser desaprovechada por nuestros
lectores.
MARA ELENA
GUERRA CERRN
Docente
Del 17 al 19/09/ 2014 en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Buenos Aires (UBA), se llev a
cabo la II Jornadas Latinoamericanas de Derecho
Privado con la informacin y el Derecho de infor-
macin como tema central.
El profesor argentino Daniel Vitolo califc a la
informacin como la "piedra toque" (piedra que
sirve para conocer la pureza del material con el que
est hecha la pieza de oro). Interesante califcativo,
ya que la informacin es la base fundamental para
una transparente y libre contratacin, y atendiendo
a la naturaleza de cada contrato se determinar los
alcances de la confdencialidad y el secreto.
La idea de organizar estas jornadas naci en la
Maestra del Derecho Comercial y de los Negocios
que dirige el maestro Ral Anbal Etcheverry.
Asistieron profesores de Argentina, Per (Oswaldo
Hundskopf Exebio, Hernando Montoya Alberti y
yo), Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay,
Uruguay y acordaron crear el ILADEN: Instituto
Latinoamericano de Derecho de los Negocios.
LA INFORMACIN COMO
"PIEDRA TOQUE"
Lima, Per. Edicin: AGOSTO - SEPTIEMBRE 2014
Estamos en FACEBOOK:
b. sociedades.

Telfono: (+51) (01) 376-5192
e-mail: sociedades.peru@gmail.com
Visita nuestro BLOG:
www.boletinsociedades.blogspot.com
ociedades
I u s e t I u s t i t i a
Boletn Sanmarquino de Derecho
MISIN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crtica, investi-
gacin y realizacin de proyectos y eventos en materias jurdicas vinculadas a la
actividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Est compuesto por un Boletn
fsico y virtual de difusin mensual de artculos, inquietudes acadmicas y de un Taller
Jurdico-Empresarial. Nuestro objeto es promover el inters por la investigacin jurdica
y contribuir con la formacin acadmico-universitaria, capacitacin y actualizacin de la
comunidad jurdica en general.
VISIN: SOCIEDADES aspira a su consolidacin e institucionalizacin a fn de asegurar la
sostenibilidad del espacio de investigacin, capacitacin y actualizacin al servicio de la
comunidad universitaria y jurdica en general.
Escribe:
MARTNEZ SILVA, Daniela Paola
p. 20

SOCIEDADES, agosto septiembre, 2014




2
Noticia del mes
CREDIT SUISSE RECORT A 4% PROYECCIN DE CRECIMIENTO DE
ECONOMA PERUANA PARA 2014

1

Autora: MARTNEZ SILVA, Daniela Paola
Estudiante de 5to ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM.







El banco de inversin Credit Suisse
recort su proyeccin de crecimiento
para el Per, pasando de 4,9% a 4,3%.2
El mismo precisa que la causa se debe a
que el sector minero y la demanda
externa se han visto afectados por
medidas que no han logrado mostrar
aceleracin por el lado de la oferta.
Sin embargo, el reporte indica que la
reforma aplicada por el Estado
conceder incentivos para la inversin
y reducir los costos laborales
permitiendo al sector privado impulsar
sus inversiones. Dichas disposiciones

1
Gestin. Publicado el 18 de agosto de 2014.
2
El Comercio. Publicado el 21 de julio de 2014.

SOCIEDADES, agosto septiembre, 2014




3
aluden a la Ley N 30230, que en teora, busca eliminar o suprimir barreras burocrticas, para la inversin
privada (ver el cuadro: Per: Proyecciones anuales).

Segn esta estadstica, nos encontramos en una desaceleracin econmica, sin embargo, el Gobierno con
sus medidas tributarias, entre otras, pretende solucionar este problema. Adems, seala que es probable
que el Banco Central de Reserva deje su tasa de inters de referencia invariable en 3,75%. Pero se puede
reducir si es que la economa contina con un mal desempeo y si la inflacin disminuye rpidamente.

Sin embargo, hay que tener presente que el Per no es un pas aislado, pues la baja en la econmica es al
nivel de la regin de Latinoamrica. La Comisin Econmica de Amrica Latina y el Caribe (CEPAL), golpe
fuerte las expectativas de Amrica Latina, al rebajar significativamente las estimaciones de crecimiento
para la regin, y en especial para Chile, ubicndose ste entre los tres pases en que la proyeccin a la baja
es mayor.

Es decir, la problemtica de la desaceleracin en la economa no es un tema aislado sino regional, pues si
bien es cierto las medidas que el Gobierno impulsa, ayudar a estabilizar la economa nacional, no se debe
de perder de vista el panorama latinoamericano. A su vez, con el fin de no preocupar a los agentes
econmicos el ministro de Economa y Finanzas, Luis Miguel Castilla, declar: "No hay que entrar en pnico
por un dato [el PBI de junio]", luego de su participacin en el IV Seminario Internacional Per Capital
Markets Day 2014, donde pidi "ver el potencial de nuestra economa".

Opinamos, que es necesario ir ms all para explicar el porqu de la desaceleracin econmica debido a que
existen diferentes factores y no se puede analizar aisladamente la econmica peruana. Se debe tener en
cuenta a su vez que el escenario no es tan inhspito, a pesar de la baja en junio, dado que se espera en este
segundo semestre acelerar la economa con las medidas que el Gobierno est impulsando. Deberemos estar
atentos al acontecer latinoamericano y mundial, para poder evaluar lo que nos devengar la econmica en
los siguientes semestres.

















SOCIEDADES, agosto septiembre, 2014




4
LA VIABILIDAD DE APLICAR EL BUSINESS JUDGMENT
RULE EN LA CONTRATACIN INTERESADA REGULADA
EN LA LGS



Escribe: CCENCHO CONDORI, Mariela
Estudiante de 3to ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM.

1. Introduccin

Actualmente nos encontramos en un mundo globalizado, donde se ve un flujo comercial libre y el hecho de
que las empresas se acrecientan cada vez ms. El presente artculo expone el tema de la confianza en la
administracin de una sociedad, el cual toma como base principios fundamentales fiduciarios para poder
determinar las posibles responsabilidades que pudieran generarse a partir de un mal acuerdo o la existencia
de acuerdos individualistas de sus administradores en detrimento de los accionistas y de la propia sociedad.

Con todo ello, se busca analizar y ver la viabilidad de la regla Business Judgment Rule en la contratacin
interesada regulada en nuestra Ley General de Sociedades (en adelante, LGS), donde se tomar en cuenta la
legislacin comparada y, por tanto, su aplicacin en distintos pases con la finalidad de no permitir la
afectacin a una sociedad o presencia de conflictos de intereses dentro de esta.

2. Qu es la regla del Business Judgment Rule?

El Business Judgment Rule (en adelante BJR) o Regla del Buen Juicio Empresarial es definida como una
doctrina que se encarga de proteger a los administradores y directores de compaas contra imputaciones a
la responsabilidad personal siempre y cuando hayan actuado de buena fe, con el debido cuidado y dentro de
los lmites de su autoridad. Se trata de una presuncin del cumplimiento de los deberes fiduciarios de los
directores, es decir, al tomar estos una decisin de negocios de una sociedad, se presume que actuaron de
una forma informada, de buena fe y en la honesta creencia que la decisin tomada fue en el mejor inters
de la sociedad. Por tanto, se construye un estndar judicial segn el cual el juez no reexamina la decisin
tomada por el administrador a los efectos de determinar su responsabilidad si esta decisin ha sido tomada
sobre la base de informacin que razonablemente hubieran podido conseguir; que la decisin sea de
buena fe y, por ltimo, que se trate de una decisin independiente y desinteresada
3
; en fin, que se basan en
los deberes derivados del principio fiduciario.

El BJR, ha permitido a travs de los aos que el margen de discrecionalidad de los administradores se
encuentre garantizada por una inmunidad (concede autonoma a su actuacin) a que se ejerzan acciones de
responsabilidad contra los administradores ante un tribunal judicial, siempre y cuando se cumplan los
requisitos mnimos establecidos en un filtro que determinar la actuacin correcta o no de los

3 VILLANUEVA GARCA-POMAREDA, Blanca Andrea. El ejercicio de la accin social de responsabilidad contra los administradores de
la sociedad annima. Madrid: 2012, p.96.

SOCIEDADES, agosto septiembre, 2014




5
administradores, por lo que, en esta coyuntura, los administradores pueden tomar riesgos
4
mayores
(fundamento del desarrollo de las grandes economas) y evitar ser enjuiciados posteriormente por ello; sin
embargo, si no cumplen con ello sern juzgados por la decisin que tomaron y adems, por la razonabilidad
de la decisin misma.

Adems, como menciona Luis Hernando, se debe aclarar que existe diferencia entre el estndar de
conducta (estndar of care) y el estndar de revisin (BJR), esta ltima opera como una presuncin iuris
tantum a favor del administrador (inmunidad en sus decisiones), opera retrospectivamente, es por ello que
se sostiene que el administrador gozara del el principio in dubio pro administrador en el ejercicio de su
actividad profesional
5
, debido a que se presume que en la toma de decisiones actuaron de manera
independiente y desinteresada, suficientemente informados, de buena fe y bajo el sincero convencimiento
de estar actuando en el mejor inters de la sociedad y, por lo tanto, se consolidara:

Imposibilidad de los jueces de imponer su criterio sobre el de los administradores frente a
discrepancias en el manejo de la administracin, siempre y cuando la actuacin de los ltimos se
ajuste a Derecho.
Imposibilidad de intervencin judicial en el manejo interno de la empresa, inclusive frente a mal
manejo o manejo poco beneficioso.
Imposibilidad de modificar las decisiones polticas internas a travs de sentencias judiciales excepto
frente a administracin fraudulenta.
6


3. Antecedentes Histricos

El BJR se origina en Estados Unidos. Como principio aparece en 1829 rigiendo en la actualidad en varios
Estados entre los que se destacan Nueva York, California y Delaware. Sus formulaciones y las primeras
referencias a esta regla se dan en la sentencia de 1829
7
, donde se planteaba la idea de que el administrador
no poda excusarse del incumplimiento de sus obligaciones con fundamento en su propia ignorancia o
inexperiencia
8
. Posteriormente da a conocer una importante sentencia en 1985
9
donde ampli el margen de

4 Podemos contrastar, que frente a la regla del BJR, que permite una adecuada disminucin de los conflictos de intereses en un
sociedad, anteriormente se planteaba como solucin la supervisin ideal por parte de los inversores caracterizada por ser extensa y
costosa; sin embargo, hallamos que, incluso esta opcin, a veces puede resultar siendo un obstculo en el desempeo de la
discrecionalidad del administrador. En esta misma lnea de pensamiento, podemos afirmar que si el margen de discrecionalidad se ve
rigurosamente restringido entonces esta situacin desencadenar a que los administradores ya no asuman un riesgo considerable a
la hora de celebrar un negocio, dado que hay un margen nada despreciable de posibilidades de error que actuarn como freno en el
momento de asumir un riesgo a cargo de la sociedad, por lo que el factor decisivo en la expansin de cualquier empresa, que es el
asumir riesgos, se ver inhibido por un exceso de posibilidades para los administradores de resultar siendo responsables.
5 HERNANDO CEBRIA, Luis. El deber de diligente administracin en el marco de los deberes de los administradores sociales: la Regla
del buen- juicio empresarial, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 156. Citado por SABOGAL, Luis Fernando. El margen discrecional de los
administradores en Colombia: Es aplicable la Regla del Buen Juicio Empresarial [Business Judgment Rule (BJR)] en el mbito de su
deber de diligencia?. Mercatoria. Colombia: Volumen 11, nm. 1 (enero junio 2012), p. 109
6 ZANG BERGEL, Sal. Responsabilidad del directorio de sociedades en el mbito de la oferta pblica local e internacional. Buenos
Aires: 2006, p.16
7 Sentencia de la Corte Suprema de Lusiana, caso Percy vs. Millaudon.
8 Toda decisin del administrador deba aparejar la preparacin y conocimientos necesarios (judgment) en la empresa y en los
problemas que all se planteaban (business). SABOGAL, Luis Fernando. (2012). El margen discrecional de los administradores en

SOCIEDADES, agosto septiembre, 2014




6
aplicacin del BJR, como instrumento de defensa del administrador, cuando ste demuestre haber actuado
correctamente con los mismos instrumentos y procedimientos que hubiera utilizado una persona
razonablemente prudente. Luego se hace referencia a variedades de sentencias que delinearon las
condiciones de aplicacin y excepcin a la mencionada regla.

En cuanto al origen en su aplicacin en diferentes pases se comienza por citar a Alemania, pues ha sido el
primero en introducir en el ao 2005 en su Ley de Sociedades Annimas de forma expresa el BJR
10
. El
margen de inmunidad que confiere esta disposicin otorga pues una presuncin de no responsabilidad del
administrador que se debe aplicar bajo un criterio de la razonabilidad siempre y cuando se cumplan dos
requisitos: haber actuado de forma informada y no haber actuado en conflicto de intereses. Asimismo
conviene precisar que en la misma disposicin normativa se establece un estndar objetivo de diligencia,
cuyo incumplimiento lo hace responsable por los daos causados y adems les atribuye la carga de la
prueba.

Posteriormente en Portugal, inspirados en la reciente reforma Alemana y la tradicin jurdica
Norteamericana, all se introdujo en el ao 2006 una modificacin al artculo 72.2 del Cdigo das
Sociedades Comerciales en el cual se dispone, tratando de la responsabilidad de los administradores frente
a la sociedad por violacin de sus deberes legales o contractuales, que aquellos podrn ser excluidos de la
mencionada responsabilidad actuaron de manera informada, libre de cualquier inters personal y conforme
a los criterios de racionalidad empresarial. La introduccin de esta redaccin a la norma es reconocida
pacficamente por la doctrina como la incorporacin clara y expresa de la BJR del Derecho norteamericano.

Por otro lado, en el Reino Unido si bien ha existido desde hace tiempo el reconocimiento jurisprudencial de
no interferir judicialmente en el fondo de las decisiones comerciales de los administradores tampoco han
llevado esta tendencia al extremo de reconocer una inmunidad del administrador frente a la revisin judicial
por aquellas decisiones de empresa adoptadas de buena fe. Es ms, la Comisin redactora de la moderna
Companies Act 2006 rechaz expresamente la posibilidad de incorporar como norma legal la BJR, toda vez
que la encontraron innecesaria.

Por todo lo anterior, podra sostenerse que en los pases de corte continental europeo (con las claras
excepciones de Alemania y Portugal) han sido ms proclives a no ser tan indulgentes en la limitacin de la
responsabilidad de los administradores, a diferencia de los Estados Unidos. No obstante, una posible razn
que justifique esa diferencia radica en la alta litigiosidad que se presenta sobre este particular en los Estados
Unidos, y por tanto, la gran exposicin a la que se enfrenta el administrador a ser declarado responsable en
dicho pas.





Colombia: Es aplicable la Regla del Buen Juicio Empresarial [Business Judgment Rule (BJR)] en el mbito de su deber de diligencia?
Colombia: Revista Mercatoria Vol. 11 nm. 1, enero junio.
9 Caso Smith vs. Van Gorkom en Delaware. GUERRERO TREVIJANO, Cristina. La Business Judgment Rule en los procesos M & A.
Madrid: Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil, diciembre del 2010, p. 8.
10
En efecto, el numeral 1 del art. 93 de la citada Ley dispone, tratando el deber de diligencia de los miembros de la direccin
societaria, que No se viola esta obligacin cuando, en el marco de una decisin empresarial, cabe presumir razonablemente que el
miembro de la Direccin ha actuado en inters de la sociedad, sobre la base de la informacin adecuada.

SOCIEDADES, agosto septiembre, 2014




7
4. Deberes fiduciarios que implica el Business Judgment Rule

Entre los deberes que deben cumplir los administradores para poder encontrarse amparados por la BJR del
Derecho norteamericano y consecuentemente no ser enjuiciados por las decisiones que tomen,
encontramos:

El deber de lealtad que requiere que los directores lleven a cabo sus funciones con lealtad a la sociedad, es
decir, sin tomar ventaja de la empresa con la cual tienen un deber fiduciario. Este deber, menciona Teodoro
Widosky, se vuelve relevante en situaciones que involucran transacciones entre la empresa y sus directores
o ejecutivos o en la cual ellos tienen un inters directo, o indirecto, o con otra empresa con la cual
comparten directores o ejecutivos; tambin situaciones en la que los directores o ejecutivos toman
provecho de una oportunidad empresarial
11
.

El deber de diligencia
12
en su desarrollo jurisprudencial y doctrinal ha revelado una triple vertiente: un deber
de vigilancia de la gestin y marcha general de la sociedad; un deber de investigar, entendido como deber de
comprobar la veracidad y suficiencia de las informaciones; y finalmente, un deber de informarse antes de
adoptar decisiones sobre asuntos de su competencia. El deber de diligencia es una fuente especial de
deberes de conducta que acompaan a la obligacin principal como deberes accesorios; es decir, como
normas de conducta que estn supeditadas a lo caracterstico de una determinada prestacin y a una
finalidad en concreto, en este caso, el deber de diligencia del ordenado empresario, que exige que los
administradores inviertan una determinada cantidad de tiempo y esfuerzo y desplieguen un cierto nivel de
pericia en la gestin o supervisin de la empresa a fin de maximizar la produccin del valor.

El deber de buena fe en sentido objetivo, en la que se van a poder justificar los actos de los administradores,
que es entendida como una norma o modelo de conducta que exige actuar de una forma determinada. En
este punto es interesante sealar que en cuanto al respeto de la buena fe, este viene impuesto por las
normas de correccin y buenos usos, aunque estos son conceptos jurdicos indeterminados son tiles para
imponer a todos los participantes del mercado una correccin mnima en su actuar. Cabe aclarar tambin
que es el deber de lealtad quien orienta y define el estndar jurdico de la buena fe.

El deber de cuidado (duty of care) exige la necesidad de manejar los negocios de la sociedad con la
diligencia debida de parte de los administradores en su actuacin
13
, es decir, la manera en que se conducira
en el manejo de sus propios negocios, deber de vigilar la gestin y controlar la autenticidad y el deber de
encontrarse informado respecto de los asuntos de la sociedad. Tambin se define a este estndar como el
cuidado que una persona razonablemente prudente usara, en circunstancias similares, en el cuidado de sus
propios asuntos y sus obligaciones.


11
WIDOGSKY, Teodoro. Los deberes del director de empresas y principales ejecutivos. Chile. pp. 7-8
12
SABOGAL BERNAL, Luis Fernando. (2010) La relacin administrador-sociedad. Revista de Derecho Privado, nm. 18, p.18. y pp.
125-156. Expresa que la BJR gira en torno al cumplimiento del deber de diligencia principalmente y respecto de ella se menciona que
lleva implcitos deberes como el de informarse suficientemente antes de tomar decisiones, para lo cual el administrador debe
asesorarse y adelantar las indagaciones necesarias, el de discutir sus decisiones especialmente en los rganos de administracin
colegiada, y, por supuesto, el deber de vigilancia respecto al desarrollo y cumplimiento de las directrices y decisiones adoptadas.
13
Asimismo de manifiesta VILLOUTA LOOSLI, Javier. Los deberes fiduciarios de los directores en el estado de delaware: Anlisis
jurisprudencial y comparado. Tesis para optar por el grado de magister en Derecho. Santiago de Chile: Universidad de Chile. Escuela
de Graduados, p.22

SOCIEDADES, agosto septiembre, 2014




8
El deber de fidelidad (duty of loyalty) surge en EE.UU para ver que los administradores tienen el deber de
cumplir con sus responsabilidades con fidelidad a la sociedad. Implica tambin que el administrador tiene el
deber de evitar el conflicto de inters y debe ser imparcial e independiente al momento de tomar la decisin
empresarial y la actuacin de buena fe, esto como un lmite al arbitrio de los administradores.

Actuar con racionalidad
La decisin que tome el administrador debe ser racional: debe ser explicable y su motivacin debe estar
adecuadamente justificada.

Si el administrador cumple con estos presupuestos entonces su decisin no podr ser cuestionada
judicialmente, adems de que no podr ser declarado responsable siempre y cuando su conducta no viole de
forma relevante su deber de cuidado y por ello sea lcita.

Es menester recalcar el margen de discrecionalidad de los administradores, pues con la aplicacin de la
regla BJR, esta se ampla pues los riesgos razonables que se van a adoptar van a incrementarse y con ello se
van a acrecentar las oportunidades de crecimiento y expansin para las empresas. Adems, la autonoma
con la que los administradores van a tomar sus decisiones van a ser impermeables contra aquellas
tendencias de parte de socios que busquen manipular la gestin empresarial. Incluso se les otorga a los
administradores una suficiente seguridad jurdica o soporte que les brinden seguridad al momento de
adoptar las decisiones. Entonces, como ya se ha visto y cabe aclarar, el BJR confiere un mbito de
discrecionalidad, no susceptible de escrutinio judicial, a la actuacin de los administradores cuando estos
adoptan decisiones de negocio cumpliendo con sus deberes fiduciarios (por tanto son vlidas y protegidas
frente a la sociedad, por lo cual aquellas decisiones no podrn ser atacadas por los socios o terceros), con
independencia de que las decisiones se revelen o no acertadas (aun si desde el punto de vista de la sociedad
esa decisin hubiese sido perjudicial).

Lo que se persigue en s es aislar aquella actividad de los administradores en que la responsabilidad puede
ser ms costosa para la sociedad, esto es, la relativa a las decisiones empresariales a las decisiones que
afectan a la organizacin y al negocio de la compaa que es donde la incertidumbre sobre el juicio de
negligencia es ms elevada y en proteger la discrecionalidad tcnica de los administradores. Para alcanzar
este objetivo, es preciso garantizarles que sus decisiones empresariales no sern revisadas por los jueces
desde el punto de vista de su correccin tcnica o adecuacin al estndar de diligencia del ordenado
empresario. Se trata, como sostiene Cndido Paz, por consiguiente, de crear un espacio de inmunidad
14
.
Pero se debe tener en cuenta que la inmunidad de las decisiones empresariales frente a la accin de
responsabilidad no puede conducir a la impunidad generalizada de los administradores en el vasto territorio
de la negligencia. Y justamente dentro de los actos de negligencia es lo que se ve la categora de la
deficiencia de imparcialidad que se producen cuando los administradores tienen algn inters personal en
las decisiones (en rigor, aqu estamos ya a orillas o dentro de la deslealtad). Pero se presume que el
administrador de una compaa no es negligente cuando acta en beneficio de la sociedad.

Es necesario diferenciar dos niveles diferentes que cuenta esta regla: por un lado, protege a los
administradores de un rgimen de responsabilidad personal por los daos que pudiera ocasionar su decisin
y por otro, evita que las decisiones empresarias que se tomaron sean revisados posteriormente por los
tribunales contando para ello con una visin retrospectiva de la situacin. Es necesario entonces encontrar
un equilibrio entre los intereses de la administracin de la sociedad y las normas sobre responsabilidad de

14
PAZ-ARES, Cndido. Deberes fiduciarios y responsabilidad de los administradores. The Third Meeting of the Latin American
Corporate Governance Roundtable, Mexico, 2002, p. 8-10

SOCIEDADES, agosto septiembre, 2014




9
manera que en la sociedad no se produzca que se pare la administracin por el temor a las consecuencias de
la responsabilidad.

5. Los deberes fiduciarios regulados en la Ley General de Sociedades

En la LGS, se menciona que la diligencia que se le exige a los administradores (directores y gerentes), es la
que se le exige a un ordenado comerciante y a un representante leal
15
, esto implica una mayor
profesionalizacin en general en el mercado de trabajo de los administradores.

Con respecto a este artculo podemos ver que la LGS se inclina hacia el modelo de diligencia que implica el
BJR, por lo que, solo cabra una aclaracin y especificacin ms precisa de los alcances de los deberes
inmediatos que implica el actuar con la diligencia de un ordenado comerciante.

Se puede postular que los algunos deberes especficos que implica el deber de diligencia seran:
1) Actuar en inters de la sociedad, ya que la buena fe en la que se basa el sub principio de
lealtad, implica que la diligencia tenga un objetivo, que es el de la diligencia de los
administradores con respecto al inters social, la diligencia como un medio de realizacin
del inters social.
2) Actuar debidamente informados, debido y recabar la informacin con la que en
circunstancias razonables deberamos contar, esto implica que la diligencia se vea
fundamentada en el principio de buena fe, esto quiere decir, un estndar que en
condiciones normales nos exige a estar informados sobre determinados aspectos de los
contratos que se celebren
3) Actuar racionalmente. Esto se explica mediante la adopcin de una conducta
objetivamente exigible, por ejemplo, cumpliendo la normativa que se exige, segn normas
imperativas, el estatuto de la sociedad, el contrato de trabajo, etc.
Adems, cuando se habla de la responsabilidad de los administradores de una sociedad en nuestra
legislacin peruana se hace mencin y se sostiene que el directorio est obligado a informar a los otros
rganos de la sociedad respecto de la marcha de los asuntos sociales, y sobre los casos especialmente
previsto en la ley.

Ulises Montoya, en cuanto al anlisis de la oposicin de intereses, sostiene que puede encontrarse en una
relacin inmediata o mediata con la operacin misma. Dice, ser inmediata cuando se trata de un negocio
por el cual el director es el contratante directo con la sociedad y mediata cuando quien contrata con la
sociedad est vinculado al director, como sera una empresa en la cual ste tuviese inters
16
.

Aqu se refleja que el principio central que el director debe cumplir es su deber de fidelidad, de cuidado y
deber de lealtad: el administrador debe evitar los conflictos de intereses. Estos tambin se pueden originar
cuando se pospone los intereses sociales al inters de los directores (v.g. contrato de prstamo, lo que ha

15
Artculo 171, LGS.- Los directores desempean el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal.
Estn obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la informacin social a que tengan acceso, aun
despus de cesar en sus funciones.
16
MONTOYA MANFREDI, Ulises. (2004). Derecho Comercial. T. I. Undcima edicin. Lima: Editora Jurdica Grijley. p. 245

SOCIEDADES, agosto septiembre, 2014




10
originado que en muchas legislaciones se prohba expresamente la celebracin de este contrato entre los
directores y la sociedad).
Como se estipula en:

Art. 179 de la LGS.- El director solo puede celebrar con la sociedad contratos que
versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y
siempre que se concierten en las condiciones del mercado. La sociedad slo puede
conceder crdito o prstamos a los directores u otorgar garantas a su favor cuando se
trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros.

Los contratos, crditos, prstamos o garantas que no renan los requisitos indicados
podrn ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el
voto de al menos dos tercios de sus miembros.

Lo dispuesto en los prrafos anteriores es aplicable tratndose de directores de
empresas vinculadas y de los cnyuges, descendientes, ascendientes y parientes
dentro de tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de
la sociedad y de los directores de empresas vinculadas.

Los directores son responsables ante la sociedad y los terceros acreedores por los
contratos, crditos, prstamos o garantas celebrados u otorgados con infraccin de lo
establecido en este artculo.


Se dice que el fundamento de esta responsabilidad se basa en el concepto de diligencia de un
ordenado comerciante y un representante leal.

Al directorio le corresponde hacer cumplir sus acuerdos, siempre que sean legtimos. La
responsabilidad de los directores es frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los
acreedores.

Art. 180 de la LGS.- Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el
inters social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en
beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de
negocios de que tuvieren conocimiento en razn de su cargo. No pueden participar por
cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el
consentimiento expreso de sta.

El director que en cualquier asunto tenga inters en contrario al de la sociedad debe
manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberacin y resolucin concerniente a
dicho asunto.

El director que contravenga las disposiciones de este artculo es responsable de los
daos y perjuicios que cause la sociedad y puede ser removido por el directorio o por
la junta general a propuesta de cualquier accionista o director.

Aqu se recalca el significado del cumplimiento del deber de lealtad y la proteccin de los intereses sociales,
orientando a la vez el estndar jurdico de la buena fe, ya que trata de sostener que el director no debe

SOCIEDADES, agosto septiembre, 2014




11
beneficiarse a expensas de la sociedad que administra y no puede desviar hacia s mismo las oportunidades
que pertenecen a la sociedad. Adems porque el deber de lealtad es buscar el beneficio de la entidad y no el
suyo propio. Tambin es no lucrarse de los puestos que ocupa ni de los contactos que establece, as como el
deber de evitar los conflictos de inters y la utilizacin de informacin sensitiva de la corporacin para
beneficio propio.

6. La Contratacin interesada

En una sociedad vamos a ver reiteradamente conflictos de intereses entre sta y sus administradores. En los
Estado Unidos se hace referencia tres etapas evolutivas dentro del tema contratacin interesada. En la
primera etapa, se dice que no haba una regulacin legal del conflicto y los tribunales no admitan una
revisin de la operacin en funcin del inters que el negocio pudiera tener para la sociedad. En la segunda
etapa, el criterio que rige se basa en la admisin de la contratacin interesada siempre que sea aprobada por
una mayora de administradores independientes y la operacin sea de inters para la sociedad. Por ltimo,
que es la que rige actualmente en los Estados Unidos, la consolidacin de la intervencin legal en la
regulacin de los conflictos relativos a los contratos entre los administradores y sociedades con miras a
ordenar estos conflictos tomando en cuenta.

Con respecto a esta ltima etapa, Vicenc Ribas sostiene dos criterios a ser considerados: a) el fairness test,
sta regla admite los contratos de la sociedad con los administradores interesados salvo que no se
determine perjudicial para la sociedad y, b) el safe harbor statutes donde se establecen los procedimientos
legales que permiten la regla de la nulidad
17
. Pues este impulso regulador de las relaciones contractuales del
administrador se inicia en 1966, pero contrariamente se establecen unos requisitos y procedimientos cuyo
cumplimiento permite presumir la validez del negocio objeto del conflicto. Esta codificacin del conflicto
viene a negar la nulidad de las operaciones entre administradores y sociedades por el solo hecho de mediar
una relacin interesada entre las partes, por tanto, la sancin del conflicto se decanta por la intervencin
judicial.

Ante esto, nacen otras propuestas que establecen las reglas segn las cuales el juez puede entrar a conocer
del fondo del asunto a partir del incumplimiento de las mismas. Es as que se llega a sostener que la
contratacin en una situacin de conflicto crea un alto riesgo de abuso o deslealtad que no ha sido mitigado
por los medios jurdicos-legales y de mercado existentes. Adems la contratacin interesada no aporta
beneficio o excedente relevante, ni an en el supuesto de que el contrato no resulte perjudicial a los
intereses sociales. Pero, aun as, no llega a faltar las excepciones, sta es que determinadas operaciones
pueden aprobarse por una autoridad administrativa cuando, adems de ser inters para la sociedad, sean
ms beneficiosas que las ofertadas por el mercado, cuyo excedente pueda compartir con la sociedad. Otra
tendencia a mencionar es cuando se sostiene que el acuerdo de autorizacin de la operacin debe tomarse
por una mayora de administradores no interesados, que al participar en el acuerdo valoran el inters que el
acuerdo tiene para la sociedad, una vez que ya conocen el inters que la operacin causante del acuerdo
tiene para el administrador. Es entonces que se llega a hablar del BJR que implica la idea de que la decisin
deber tomarse siguiendo los mismos criterios que configuran sus deberes generales y, adems, los
administradores no interesados obtendrn los beneficios que confiere esta regla.

Por otro lado, vale tocar tambin el tema de que se considera tambin las transacciones entre las sociedades
que tienen uno o ms directores comunes, que son probablemente los casos ms relevantes de conflicto de

17
RIBAS FERRER, Vicenc. Aproximacin al estudio del deber de lealtad del administrador de sociedades. Barcelona: Tesis doctoral,
2004, p. 192

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12
inters desde un punto de vista de gobierno corporativo. Lo importante para un demandante es probar que
los directores realizaron estas conductas en beneficio propio o de sus representados y en detrimento de la
sociedad. Si los directores aparecen en ambos lados de la transaccin entonces el tribunal deber
abstenerse de aplicar el BJR, y cambiar el peso de la prueba hacia el director el cual deber probar que la
transaccin que est siendo cuestionada cumple con los requerimientos de la denominada regla entire
fairness, esto es, completa imparcialidad para con la sociedad y todos sus accionistas.
Entire fairness (completa imparcialidad)
Esto ha sido aplicado por los tribunales de Delaware como estndar ms estricto cuando existe un conflicto
de inters que afecta a la mayora de los directores de una sociedad
18
. Este punto requiere una decisin del
tribunal acerca de si la transaccin fue absolutamente justa para la sociedad y en definitiva para todos sus
accionistas.

En nuestra legislacin peruana, en los artculos 179 y 180 de la LGS se estipula los lmites en los contratos
del directorio en la sociedad y, la responsabilidad de estos en cuanto a los acuerdos que toman, ya que los
directores no pueden usar en beneficio propio las oportunidades comerciales o de negocios de que tuviesen
conocimiento en razn de su cargo. Aqu se ve claramente que solo se permite a los directores, en cuanto a
los acuerdos que tomen, que sea en inters de la sociedad ms no en beneficio propio de las oportunidades
comerciales. Necesitan siempre del consentimiento de la sociedad para su participacin en actividades que
compitan con la sociedad.

7. Aplicacin del BJR en la contratacin interesada

En nuestra LGS, se infiere del artculo 179 (caso extremadamente delicado en el actuar del directorio de la
sociedad), que la sociedad podr celebrar con sus directores o gerentes contratos, siempre y cuando, estos
contratos encajen en el tipo de contratos que normalmente se celebran con terceros. En caso de que esos
contratos no encajen en ese tipo, se debe proceder a solicitar la autorizacin previa del Directorio, que para
autorizarlo, debe aprobarlo con el voto de aceptacin de al menos dos tercios de sus miembros y que el
administrador interesado debe abstenerse de votar. El problema tambin se extiende no solamente a los
directores mismos, sino tambin a sus parientes cercanos, a los directores de empresas vinculadas a la
sociedad y a los parientes cercanos de estos ltimos. Como seala Elas Laroza, nuestra LGS considera que ni
a la sociedad le conviene eliminar la posibilidad de estos contratos, sobre todo cuando se trata de directores
serios y solventes, ni es justo para stos estar sujetos a prohibiciones que no en todos los casos son
justificadas. Por ello, lo correcto es normar los requisitos y condiciones especiales que deben cumplirse en
estos actos, bajo la estricta responsabilidad del directorio
19
. Entonces los pasos a seguir serian:
1) Inters del administrador X (administrador de la empresa A) para celebrar un
contrato con la sociedad, incluso puede presentarse la figura de que el administrador
tenga intereses en un sociedad N, que va a contratar con A, o , que uno de los
familiares dentro del tercer grado de consanguinidad de X quiera contratar con la
sociedad.


18
ZEGERS RUIZ-TAGLE, Matas e Ignacio, ARTEAGA ECHEVERRA. Inters social, deber de lealtad de los directores y conflictos de
inters en empresa multinacionales: Un anlisis comparado con la legislacin de los Estados Unidos de Amrica. Chile: Revista
chilena de Derecho, vol. 31 nm. 2, p. 253.
19
LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Per. Trujillo: Editora Normas Legales. 2da
edicin. Tomo I, 2000, p. 375

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13
2) X debe informar inmediatamente a la sociedad A de la situacin que se ha
presentado.

3) Debe procederse al rechazo de esa pretensin o a la autorizacin orgnica de la misma.

4) Debe verificarse que ese contrato privilegie el inters de la sociedad.

De cumplirse estos pasos y haberse obtenido la autorizacin, procede el contrato interesado.
Ahora, la regla del BJR, (de aplicarse) vendra a aplicarse en el paso 3), el momento de la autorizacin
orgnica, para lo cual se exige el cumplimiento de los siguientes deberes especficos que se derivan del
deber fiduciario de diligencia:

a) Actuar en inters de la sociedad.
B) Actuar debidamente informados.
C) Actuar racionalmente.

De implementarse la regla del BJR, en la LGS, se conseguira, por ejemplo, en este caso especfico
(contratacin interesada), que los administradores que autorizaron esta contratacin interesada, una vez
cumplido estos requisitos, obtengan una garanta brindada por el BJR (presuncin), de que su decisin no
ser revisada judicialmente a no ser que hayan incumplido su deber de diligencia, lo que implica, haber
actuado incumpliendo los deberes especficos que plantea el mismo.

Sobre este caso en el que se presentan conflictos de intereses se seala que el BJR presentara una
excepcin
20
.

Sobre la viabilidad de la aplicacin de la BJR a la LGS, creemos que esta sera posible en tanto que el margen
de discrecionalidad de los administradores de la sociedad se ampliara, y con ello la asuncin de riesgos
tambin se incrementara y como ese sera un factor que dinamice y potencie el flujo econmico de las
sociedades, otro aspecto que mejorara sera el mercado laboral de los administradores el que planteara un
reto de mayor profesionalizacin al exigirse una diligencia con deberes especficos.
8. Conclusiones y Reflexiones

8.1. La regla del juicio comercial o Business Judgment Rule, es un estndar de revisin judicial que
consiste en una serie de requisitos que deben ser cumplidos por los administradores en su actuacin
cotidiana y en la celebracin de contratos, esta regla funciona como una presuncin iuris tantum en

20
Excepcin: el deber de independencia"
Si la decisin se adopta por los administradores en una situacin de conflicto de inters, estamos dentro del deber de lealtad. No
obstante, es aconsejable excluir del beneficio de la inmunidad aquellos supuestos en los que los administradores estn llamados a
supervisar transacciones que pueden entraar conflictos de intereses entre los managers directos y la compaa. Los casos tpicos
son: (i) fijacin de retribuciones de otros administradores y ejecutivos; (ii) medidas defensivas en batallas por el control; (iii)
aprobacin de transacciones vinculadas; (iv) greenmail y recompra de acciones propias; etc. Todos ellos son casos mixtos, pues
envuelven a la vez decisiones empresariales (que no deben ser intervenidas) y posibles conflictos de intereses (sujetos a reglas muy
estrictas). Para ellos se ha propuesto un tertium genus que se hallara a mitad de camino entre el deber de diligencia y el deber de
lealtad: el deber de independencia. PAZ-ARES, Cndido. La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno
corporativo. Barcelona: InDret, octubre de 2003, p. 34.

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14
favor de los administradores de la sociedad, esta presuncin establece que se va a presumir que los
administradores han actuado correctamente siempre y cuando hayan cumplido sus deberes
especficos que se derivan del deber fiduciario de diligencia.
8.2. Esta regla que se ha venido construyendo jurisprudencialmente en Norteamrica, adems puede
configurarse como un factor de dinamizacin de la economa, ya que al ampliar y garantizar un
mayor margen de discrecionalidad de los administradores implica que los mismos asuman mayores
riesgos y, por ende, generar mayores probabilidades de crecimiento econmico para las empresas
que aplican la regla del BJR.
8.3. Si ya se ha tenido en cuenta en la LGS los deberes de los administradores, por qu no recalcar el
significado del cumplimiento del deber de diligencia, deber de lealtad y la proteccin de los intereses
sociales, orientando a la vez el estndar jurdico de la buena fe, ya que se trata de sostener que el
director no debe beneficiarse a expensas de la sociedad que administra y no puede desviar hacia s
mismo las oportunidades que pertenecen a la sociedad. Adems tambin porque el deber de lealtad
es buscar el beneficio de la entidad y no el suyo propio. Tambin es no lucrarse de los puestos que
ocupa ni de los contactos que establece, as como el deber de evitar los conflictos de inters y la
utilizacin de informacin sensitiva de la corporacin para beneficio propio. Por qu no aplicar
entonces la regla del Business Judgment Rule para la proteccin de los administradores en una
sociedad, esto para garantizar el cumplimiento de sus deberes fiduciarios e impedir el conflicto de
intereses para con la sociedad y actuar en inters de la sociedad, ms no en inters propio
aprovechndose de las oportunidades comerciales. Tomar en cuenta entonces la aplicacin del
Business Judgment Rule dentro de la LGS al momento de la autorizacin orgnica.

9. Bibliografa

Libros y revistas

GUERRERO TREVIJANO, Cristina. La Business Judgment Rule en los procesos M & A. Madrid:
Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil, diciembre del 2010.
LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Per. Trujillo:
Editora Normas Legales. T. I, 2da ed., 2000.
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. T. I. 11ma ed., Lima: Editora Jurdica Grijley.
2004.
PAZ-ARES, Cndido. Deberes fiduciarios y responsabilidad de los administradores. The Third
Meeting of the Latin American Corporate Governance Roundtable, Mexico, 2002, p. 8-10
PAZ-ARES, Cndido. La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno
corporativo. Barcelona: InDret, 2003.
RIBAS FERRER, Vicenc. Aproximacin al estudio del deber de lealtad del administrador de
sociedades. Barcelona: Tesis Doctoral, 2004.
SABOGAL BERNAL, Luis Fernando. La relacin administrador-sociedad. Revista de Derecho
Privado, nm. 18, 2010, pp. 125-156.
SABOGAL BERNAL, Luis Fernando. El margen discrecional de los administradores en Colombia:
Es aplicable la Regla del Buen Juicio Empresarial [Business Judgment Rule (BJR)] en el mbito
de su deber de diligencia?. Mercatoria. Colombia: Volumen 11, nm. 1 (enero junio 2012).

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15
VILLANUEVA GARCA-POMAREDA, Blanca Andrea. El ejercicio de la accin social de
responsabilidad contra los administradores de la sociedad annima. Madrid: 2012
VILLOUTA LOOSLI, Javier. Los deberes fiduciarios de los directores en el Estado de Delaware:
Anlisis jurisprudencial y comparado. Tesis para optar por el grado de magister en Derecho.
Santiago de Chile: Universidad de Chile. Escuela de Graduados.
WIDOGSKY, Teodoro. Los deberes del director de empresas y principales ejecutivos. Chile.
ZANG BERGEL, Sal. Responsabilidad del directorio de sociedades en el mbito de la oferta
pblica local e internacional. Buenos Aires: 2006.
ZEGERS RUIZ-TAGLE, Matas e Ignacio ARTEAGA ECHEVERRA. Inters social, deber de lealtad de
los directores y conflictos de inters en empresa multinacionales: Un anlisis comparado con la
legislacin de los Estados Unidos de Amrica. Chile: Revista chilena de Derecho, vol. 31 nm. 2,
pp. 239-268

Normativa consultada
Ley N 26887, Ley General de Sociedades, vigente desde el 1 de enero de 1998.




























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SOBRE EL 5 PLENO CASATORIO Y LA CORRECTA
INTERPRETACIN DEL ART. 92 DEL CDIGO CIVIL






Escribe: SERNAQU URACAHUA, Jorge Luis.
Estudiante del 4to ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM.


1. INTRODUCCIN

El presente artculo tiene como
finalidad tratar de adentrarse en la
debida interpretacin sobre la
impugnacin de acuerdos en las
asociaciones implementado en el
artculo 92 del Cdigo Civil que fue
sujeto a polmicas durante mucho
tiempo y que ahora en el pasado mes
de agosto se ha dilucidado al emitirse
el Quinto Pleno Casatorio Civil, donde
se precisa principalmente la temtica
respecto de la orientacin que debe de
tomar el juez en adelante para aplicar el presente artculo del Cdigo Civil.

Cabe precisar que en el pleno, no solamente se habla sobre la impugnacin de acuerdos en asociaciones sino
tambin hay aclaraciones doctrinaras respecto de la figura del negocio jurdico y sus causales de nulidad.

Respecto del pleno identificamos como conclusiones del mismo, todo lo concerniente a los plazos de
impugnacin de acuerdos en las asociaciones, sobre el cuestionamiento de los socios a las decisiones
tomadas y la seguridad jurdica que trae la debida aplicacin de la presente casacin.

Encontramos que los dems temas explicados son parte de la doctrina que se debe de seguir en adelante,
pero que en esencia el tema central se refiere a los plazos de caducidad, centrndonos especficamente en
ellos y abordando generalmente los estipulado en la sentencia.

Como ya se mencion hace un momento, el pasado 8 de agosto se public en el diario oficial El Peruano la
Sentencia Casatoria N 3189 2012 Lima Norte donde se declar Infundado el recurso interpuesto por
Rodrigo Snchez de la Cruz, quien haba solicitado desde las vas anteriores la impugnacin de acuerdos
tomada por los miembros de la Asociacin de Vivienda Chilln Homero Castilla Alva, alegando simulacin

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17
absoluta realizada por los supuestos asistentes a la mencionada reunin donde se tomaron dichos acuerdos,
tratando el demandante de esa manera impugnar los acuerdos despus de un ao de haberlos tomado la
asociacin, no cumpliendo por lo mismo los plazos de impugnacin verificados en el artculo 92 del Cdigo
Civil.

2. PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURDICAS

Sabemos que en el mbito nacional existen los sujetos de derecho y que con solo pensar en ello se nos trae a
la mente principalmente las personas naturales y las personas jurdicas; como dice Espinoza Espinoza:

La categora de Personas se refiere nica y exclusivamente, al centro de imputacin de derechos y deberes,
atribuible a dos situaciones especficas, a saber: 1) El hombre individualmente considerado, una vez nacido
antes que muera. 2) La agrupacin de seres humanos, organizada colectivamente en la bsqueda de un fin
valioso, la cual se ha inscrito en el registro o ha sido creada por ley, conforme a las disposiciones legales. Ello
sin perjuicio de que hayan casos de personas jurdicas constituidas por una sola persona (sea esta natural o
jurdica)
21
.

En nuestra doctrina y tambin debidamente explicado por el pleno, dentro de la categora de personas
jurdicas existen las lucrativas y las no lucrativas que son definidas por el mismo de la siguiente manera:

En el caso de las personas jurdicas lucrativas el reparto de utilidades entre sus socios resulta ser inherente
a su naturaleza, en cambio, en el caso de una persona jurdica no lucrativa su objeto se orienta a la
persecucin de fines comunes altruistas
22
.

Como observamos la distincin es clara y bajo esta definicin encontramos a las personas jurdicas no
lucrativas definidas como aquellas que persiguen solo fines de carcter altruistas y que son divididas de la
siguiente manera: 1) Fundacin, 2) Comit, 3) Asociacin. Es claro lo que se entiende por Asociacin en su
calidad de persona jurdica no lucrativa, definido como:

Es una organizacin de personas que es el nico modo en que los hombres actan cuando se renen para
cumplir determinados fines valiosos. Constituye una agrupacin de personas naturales y/o jurdicas
agrupadas en torno a un fin no lucrativo, a efectos de canalizar un esfuerzo altruista comn a todos sus
integrantes
23
.

O como lo dice Espinoza Espinoza: La asociacin es una persona jurdica no lucrativa en la cual sus
integrantes pueden agruparse con fines altruistas (en beneficio de terceros), egostas (en beneficio solo de
sus integrantes) o mixtos.
24



21
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas T. 1, Lima: Editorial Grijley, 2012. p.163
22
Quinto Pleno Casatorio Civil, Sentencia Casatoria N 3189 2012 Lima Norte. p.23
23
Quinto Pleno Casatorio Civil, Sentencia Casatoria N 3189 2012 Lima Norte. p.25
24
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas T. 2, Lima: Editorial Grijley, 2012. p.217

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18
3. FINALIDAD DE LA ASOCIACIN

Entendemos por finalidad de la asociacin bsicamente a la actividad que se realiza sin nimos de lucro,
donde las operaciones de la persona jurdica se concentran en la realizacin de actividades que benefician a
externos e internos desde el punto de vista altruista y si existiesen utilidades producto de estas, sirven para
la misma, cumpliendo as con la naturaleza de su definicin.

Pero en la realidad del Per se entiende que las asociaciones no realizan actividades de ndole econmica
por ello, como se fija en la precisin de Mara del Carmen Gallardo Neyra y Jorge Fernndez Paredes
podemos entender:

Hasta no hace mucho tiempo, se sola identificar el carcter no lucrativo de las asociaciones, con la
imposibilidad de stas para desarrollar ciertas actividades econmicas, pues se sostena que las mismas, slo
podan ser desarrolladas por aquellas reguladas por la Ley General de Sociedades. No obstante ello, la
realidad nos demuestra que esta afirmacin no es exacta, pues tanto las personas jurdicas lucrativas as
como las no lucrativas, tienden a desarrollar actividades econmicas para la generacin de excedentes, en
un caso para repartirlo entre sus socios o, en otro, para reinvertir los mismos en la finalidad social para las
que fueron creadas
25
.

Entendemos entonces que las asociaciones dentro de todas sus actividades a realizar para su fin esencial,
requieren de la administracin de dinero para elaborar actividades econmicas que en su caso no servirn
para promover y generar ms utilidades con fines de lucro, sino que servirn para seguir promoviendo sus
actividades naturales como asociacin y cubrir los gastos que generan las mismas, cabe precisar que gastos
como uso de locales, inscripcin en los registros y la implementacin de materiales para el funcionamiento
de sus actividades sern los que ayuden a la consecucin de los fines previstos en esta persona jurdica, por
ello entendemos que se mantiene la finalidad sin fines de lucro, respetando as su naturaleza como persona
jurdica.

4. RESPECTO DE LA LOS PLAZO PREVISTOS EN EL ARTICULO 92 DEL CDIGO CIVIL

Artculo 92.-
Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las
disposiciones legales o estatutarias. Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un
plazo no mayor de sesenta das contados a partir de la fecha del acuerdo.
Pueden ser interpuestas por los asistentes, si hubieran dejado constancia en acta de su
oposicin al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que hayan sido privados
ilegtimamente de emitir su voto. Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnacin
puede formularse dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que la inscripcin tuvo
lugar.
Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa para defender la validez del
acuerdo.

25
Disponible en la Web: file:///C:/Users/JORGE%20LUIS/Downloads/237045512-Sociedades-Julio-2014.pdf

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19

(*)La impugnacin se demanda ante el juez civil y se tramita como proceso agraviado.
26


En el presente pleno se aclara la situacin del presente artculo y se da la delimitacin del plazo para
interponer el recurso de impugnacin referido a los acuerdos tomados en la asociacin, y adems de ello se
precisa como conclusin que todo acuerdo sujeto a impugnacin por ser de una persona jurdica no lucrativa
se le debe de aplicar este artculo de manera explcita y contundente, pues se entiende que se pide la
nulidad dentro del mbito de personas jurdicas no lucrativas, dejando claro que no se es lo mismo que
pedirlo en un contrato de acuerdo privado de voluntades.

Precisa tambin que no se aplicarn reglas distintas del artculo 92 para exigir la nulidad de los acuerdos,
sea solo se tendrn en cuenta para la resolucin de este tipo de problemas los plazos establecidos en este
artculo, no pudiendo aplicar otro tipo de plazos previstos en la ley. Se seala que el procedimiento ser el
abreviado y el juez que atender este tipo de pedidos ser el civil.

El plano seala que el juez que califica a demanda de impugnacin de acuerdos asociativos fundamentados
en el libro II del Cdigo Civil u otra norma que pretenda cuestionar su validez del acuerdo, puede adecuar
esta, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, siempre y cuando,
conforme al petitorio y fundamentos de hecho, se cumplan los requisitos previstos en el artculo 92 del
Cdigo Civil; sin embargo, si los plazos previstos en la norma acotada se encuentran vencidos a ello no podr
realizarse de ninguna manera, dado que se ha incurrido en manifiesta falta de inters para obrar de la parte
demandante, conforme a los previsto en el numeral dos del artculo 427 del Cdigo Procesal Civil, al
interponerse la demanda fuera del plazo estableciendo en la normativa vigente, lo cual es insubsanable,
correspondiendo la declaracin de improcedencia de la demanda incoada.



Material consultado:

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas T. 1, Lima: Editorial Grijley, 2012.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas T. 2, Lima: Editorial Grijley, 2012.
Quinto Pleno Casatorio Civil, Sentencia Casatoria N 3189 2012 Lima Norte.
file:///C:/Users/JORGE%20LUIS/Downloads/237045512-Sociedades-Julio-2014.pdf
Cdigo Civil Peruano, Artculo 92.
Diario El Peruano del 8 de agosto de 2014.

26
Cdigo Civil, artculo 92.
(*) Texto segn la 1ra Disposicin Modificatoria del T.U.O. del D. Leg. N 768 del Cdigo Procesal Civil aprobado por R.M. N 010-93-
JUS del 23/04/1993, De acuerdo al inciso 1 de la 4ta disposicin final de dicha Norma, la pretensin referida a este artculo en va
proceso abreviado.

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20
Pregunta que te respondo
En su clida oficina, fuimos recibidos por Dr. Oswaldo Hundskopf quien muy amablemente nos respondi a
preguntas relacionadas con el Derecho Comercial y sus ltimas tendencias, el Arbitraje, la modificacin a la
Ley General de Sociedades realizada por la comisin que viene participando, as como su eleccin como
decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima hasta el ao 2017. Interesante entrevista que
sin dudas no dejar de ser desaprovechada por nuestros lectores.

Entrevistan: OLIVERA CURILLA, Roco.
GAMARRA GARCA, Ricardo Samuel
SERNAQU URACAHUA, Jorge Luis


"Uno puede ser un magnifico abogado de cualquier universidad, pero ello depende
en gran medida de la actitud del estudiante, ya que hay un esfuerzo personal de
leer, estar capacitndote; es decir, lo puedes lograr de mil maneras."




(De izq. a der.) Ricardo Gamarra, Roco Olivera, Oswaldo Hundskopf y Jorge Sernaqu.

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21
Dr. Hundskopf, usted ha sido reelegido como decano de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Lima, qu proyecciones o planes tiene al respecto?
En el ao 2002 se convoc a concurso debido al fallecimiento del maestro Jos Len Barandiarn
Hart (en aquel ao l era decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y quien
tambin enseaba en la UNMSM), y me eligieron decano de esta casa de estudios hasta el 2005 y
luego fui reelegido para un nuevo periodo hasta el 2008. Posteriormente ingres como decano el
Dr. Garca Toma, pero luego, l fue nombrado Ministro de Justicia en el 2010, debido a ello lo
reemplac por ser el profesor ms antiguo. En el 2011 me eligieron de nuevo como decano hasta el
2014. Y para mi sorpresa fui elegido de nuevo este ao hasta el 2017.

Entre mis planes primero est formar una comisin para renovar nuevamente la currcula de
estudios, tambin tenemos la proyeccin social y para ello acabamos de crear un consultorio
jurdico con apoyo de la Facultad de Psicologa; en dicho consultorio se imparte asesora gratuita
por los estudiantes que estn cursando el ltimo ciclo de la carrera con apoyo de los profesores,
adems tenemos planes de participar activamente en todo los concursos internacionales que se
crean de arbitraje, y para ello estamos capacitando equipos.
Cul es el perfil y habilidades de un egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Lima?
Mucho depende del plan de estudio de cada facultad, desde que se form la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima, el estudiante siempre ha tenido un perfil marcadamente empresarial,
as naci la universidad y la facultad. Por ejemplo nosotros tenemos un plan de estudios que lo
vamos a modificar permanentemente, donde ofrecemos 55 cursos electivos a partir del sptimo
ciclo al dcimo-segundo ciclo de la carrera. Es decir en los ltimos cinco ciclos (aproximadamente)
de la carrera, los cursos son obligatorios uno o dos y los dems son electivos.
Exactamente doce cursos de los electivos estn referido a materia corporativa, entre ellos los
ltimos tres creados son: Finanzas corporativas para abogados, anlisis econmico y
fundamentos de la contabilidad. Estos cursos que son fundamentales para nosotros, que nos
permite entender mejor el Derecho tributario, societario, entre otros. Asimismo hay cursos como
mercado de valores, fusiones y adquisiciones, contratacin internacional (curso moderno), Derecho
urbanstico (esto debido al impresionante desarrollo inmobiliario), entre otros.

Actualmente estamos evaluando dos cursos nuevos para el prximo semestre, uno curso que ya se
va incorporar que es el anlisis de conflictos (curso electivo), curso que va ser dictado por
psiclogos en trabajo conjunto con socilogos; el objetivo es evaluar el perfil psicolgico, cultural
de las partes sometidas en un juicio o arbitraje. Porque si bien llevamos curso como es el Derecho

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22
Procesal Civil, Procesal Penal, Arbitraje, entre otros; requerimos en el ltimo ciclo de la carrera el
curso ya mencionado.
Qu opinin tiene respecto de formar a un estudiante de Derecho con determinado perfil?
Acaso eso no limitara sus horizontes laborales?
La universidad San Marcos, por ejemplo, ofrece muchas cosas a los estudiantes, yo he tenido muy
buena experiencia con los estudiantes de San Marcos, pero creo que tiene algunos defectos como
es por ejemplo la biblioteca que no es tan buena, debido a que no est muy actualizada, all se
debera invertir un poco ms. Aqu en la Universidad de Lima hay una buena biblioteca y los
alumnos tienen un buen soporte para su formacin. Uno puede ser un magnifico abogado de
cualquier universidad, pero ello depende en gran medida de la actitud del estudiante, ya que hay
un esfuerzo personal de leer, estar capacitndote; es decir, lo puedes lograr de mil maneras. Yo
tengo la experiencia que en los mejores estudios jurdicos como el estudio Ferrero, Rodrigo, tienen
practicantes de San Marcos que son muy buenos, y les va muy bien.
Si usted podra decidir respecto al destino del Cdigo de Comercio, qu hara, considerando que
es nuestra primer fuente normativa especial en el Per?
Yo creo que la corriente moderna se proyecta a la descodificacin, por ello creo que en ningn pas
del mundo se vaya armar una comisin para hacer un nuevo Cdigo del Comercio. Ahora lo que
queda de nuestro Cdigo de Comercio no daa para nada, por ejemplo la regulacin del libro
tercero referente al comercio martimo es buena y funciona perfectamente; por lo tanto, no debe
derogarse, al contrario necesita leyes especiales que le den seguridad, ya que ciertos contratos son
regulados por dichas leyes.
Si uno analiza el libro primero del nuestro Cdigo del Comercio referente a registros pblicos, todo
referente a la contabilidad (contable direccional de la repblica, sistema uniforme de contabilidad,
etc.), entre otros artculos, estas ya estn regulados por leyes especiales. Es decir estos artculos
que estn en el Cdigo son desfasados. Pero as como hay dichos artculos, del mismo modo hay
otros que estn normados en el Cdigo que estn vigentes, aplicables y me parce bien, por ejemplo
el impedimento para ejercer el comercio, entre otros.
Qu opinin tiene del Anteproyecto Marco del Empresariado, propondra su puesta a debate tal
como est, con modificaciones y actualizaciones o cree que no sera til una norma de esa
naturaleza?
El Anteproyecto Marco del Empresariado se form con el intento de reemplazar a nuestro actual
Cdigo del Comercio (1902) y fracas, porque fue movido por la Cmara de Comercio. Si bien
alrededor de dicho anteproyecto hay otras normas como el fomento de la organizacin extranjera,

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normas que regulan la actividad empresarial del Estado, entre otras; yo considero que no debera
ser necesario ponerlo a debate, ya que tenemos una buena Constitucin con un rgimen
econmico adecuado.
Considera necesaria la aparicin de una nueva disciplina jurdica como "Derecho de la Empresa"
o "Derecho Empresarial" que absorba al Derecho Comercial como rama jurdica del Derecho
Privado?
Claro por supuesto. El Derecho Comercial y el Derecho Civil, estn unificadas en la prctica, por
ejemplo la teora del el acto jurdico de las obligaciones est en todo las instituciones privadas.
Estas son el punto de partida para hablar de una especializacin que es el Derecho Corporativo. En
todas las grandes entidades de empresas, estudios de abogados, entre otras, est abierta el rea
corporativa que engloba a las sociedades unipersonales, la sociedad de responsabilidad limitada y
las otras formas societarias. Por ejemplo ahora hay inversin extranjera para la corporation y las
partnership; estas son dos modalidades societarias en los Estados Unidos.
Considero por ejemplo que el Mercado de Valores si bien es un Derecho Pblico, esta es parte del
Derecho Empresarial, y lo bsico de conocer de ello es el Derecho Societario y saber qu son
acciones y bonos que son instrumentos con que se trabaja en el negocio de Mercado de Valores.
De ah la importancia del Derecho Empresarial, ya que es un Derecho global, que aglutina el
Derecho Pblico y el Privado. Por ejemplo el Derecho Tributario, Constitucional, Penal Econmico
son Derechos Pblicos, pero sin embargo, es empresarial. As como lo concebimos nosotros el
Derecho Civil, Comercial o Mercantil que son Derechos Privados tambin es empresarial.

Aqu en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima se denomina rea Empresarial y no
Derecho Comercial, pero dentro de dicha rea se enmarca los temas de Comercial I, II, y otras. Todo
esto no podra decir lo mismo de San Marcos ya que no conozco como son los criterios que
manejan respecto a dicha materia.
Cree que los jueces y rbitros en el Per deberan aplicar la doctrina del levantamiento del velo
societario en el Per? Qu opina con respecto a normativizar dicha doctrina?
Se est dejando ahora a la discrecionalidad de los jueces, rbitros, aplicarlo. Por ejemplo, en
materia laboral se est haciendo ello.
Con respecto a la normatividad hay que ver las diferentes posturas; ya que hay quienes piensan
que no debera regulase el levantamiento del velo societario como tambin los que piensan lo
contrario, y estos ltimos sealan que deberan establecerse los supuestos en los cuales por fraude
de la ley o abuso de derechos pueden levantarse el velo societario, pero cuando se ha intentado

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hacerlo, en s ha resultado complicado; ya que son muchsimas las posibilidades en las cuales nos
estaramos enmarcando con respecto a esos dos supuestos.
Yo considero en particular que no debera regularse el levantamiento del velo societario; una
muestra clara es lo que se dio hace dos aos cuando se cre la normativa para regular los grupos
de sociedad, el cual es muy complicado, pues la realidad de los grupos de sociedades son
diferentes, tenemos grupos en bolsa, en banco, en telecomunicaciones, en energa, entre otras y
establecer para ellas reglas comunes para realidades diferentes es muy dificultoso; por eso yo
considero que el levantamiento del velo societario lo utilizara como algo residual, es decir como
ultima ratio.
Considera que ya es oportuna una revisin de la Ley General de Sociedades, hay cosas que
cambiar?
Ahora por ejemplo se est modificando la Ley General de Sociedades, formado por el Ministerio de
Justicia, se ha nombrado una comisin y se est trabajando desde hace un mes, y est conformada
por quien habla, el Dr. Julio Salas, entre otros. El trabajo es muy bueno, se ha formado un equipo
de docentes universitarios de primera categora. Estamos trabajando con mucha seriedad la nueva
Ley General de Sociedades.
Segn la estadstica de la Sunat, no hay sociedades en comandita en actividad; entonces qu hay
que regular en dicho caso?, segn lo que nos han informado hay una en liquidacin. Nosotros nos
vamos a centrar en la sociedad annima, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad
colectiva y la sociedad civil.
Est de acuerdo en que el Arbitraje sea una "jurisdiccin", pero sin coercio?
Nuestra Constitucin actual reconoce como jurisdiccin a la arbitral y la militar como adicionales a
la jurisdiccin ordinaria. Para algunos no es una jurisdiccional la arbitral, para otro es un aspecto
contractual, ya que nace de un contrato. Para m s es una jurisdiccin, pues los rbitros tienen la
notio, la vocatio y la iudicium, menos la coertio y executio; pero aun as ejecutan, resuelven, y sus
pronunciamientos tienen carcter de cosa juzgada.
En qu se fundamenta la afirmacin de que al Arbitraje ya no son de aplicacin supletoria las
normas del Cdigo Procesal Civil?
Para m no se debe aplicar de forma supletoria al Arbitraje las normas del Cdigo Procesal Civil; ya
que el Arbitraje no debe judicializarse, pero muchsimos abogados en el Per quieren aplicar todos
los principios del Cdigo Procesal Civil al arbitraje. Ello no de ser as dado que en el Arbitraje hay
libertad de las partes.


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Actualmente la ley seala expresamente que no se deben aplicar supletoriamente las normas del
Cdigo Procesal Civil. Se aplica supletoriamente las reglas que los rbitros y las partes aprueban y
en defecto de ello, los usos y costumbres o en todo caso los principios generales del Derecho y no
las normas del Cdigo Procesal Civil.

Qu opinin tiene respecto a la nulidad de los laudos arbitrales?
Yo considero que en algunos casos la nulidad de los laudos arbitrales se estn excediendo, porque
para m, el recurso de anulacin de un laudo arbitral no puede pronunciarse sobre el fondo, no
puede cuestionar la motivacin del laudo en el recurso de anulacin, solo procedera estrictamente
hablando cuando incurre en causales especficamente sealadas en el artculo 73 de la Ley General
de Arbitraje, que son aspectos de forma, como por ejemplo, que la composicin del tribunal
arbitral no se ha ajustado al convenio de las partes, que el laudo se haya expedido fuera del plazo,
entre otros. Ante un recurso de anulacin de un laudo tienes dos elecciones: convalidas el laudo o
lo anulas por haber incurrido en un causal de forma.

Los rbitros deben aplicar el control difuso: recuerda algn caso en el que se haya aplicado,
sabemos que es reservado, pero ha tenido oportunidad de aplicarlo?
Claro que s. Porque tanto los jueces como los rbitros, tenemos que respetar sin duda la
constitucionalidad y no ir en contra de ella.

Es razonable poner adjetivos al Arbitraje: comercial, de consumo, popular, de inversiones,
laborales, etc. Acaso el Arbitraje no es uno slo?
Con respecto al Arbitraje de consumo, ello todava no ha sido reglamentada. Y en relacin de poner
adjetivos al arbitraje, s sera adecuado con respecto al Arbitraje de Inversiones, ella una rea nueva
y muy importante, ejemplo inviertes en una empresa y debido a ello se ha generado conflictos. En
otros pases tambin hay dichas calificaciones como el Arbitraje Municipal en Espaa.

Considera que el TC ha interferido de manera exagerada en las decisiones de algunos laudos, se
ha generado inseguridad jurdica?
Primero hay que ver de qu forma es competente el Tribunal Constitucional. antes ha habido
casos, incluso hasta el ao 2010 en donde hubo un pronunciamiento del TC que cuestionaba por
que los rbitros por ejemplo no haban valorado el peritaje y otros puntos, ahora eso ya no se

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puede hacer; pues los ltimos pronunciamiento del Tribunal Constitucional estn clarsimos con
respecto a esos temas.

Hoy en da como usted ve la consolidacin del arbitraje con respecto a la jurisdiccin ordinaria?
Las partes en conflicto son las que toman la decisin de si ir a la jurisdiccin ordinaria o al Arbitraje.
Yo considero que hay que cuidar al Arbitraje.
Recomienda usted la formacin general en arbitraje y si es as que recomendaciones da a los
alumnos. En qu reas hay mayores oportunidades de desarrollo profesional y laboral?
Por supuesto. Yo recomiendo que los alumnos se formen en el campo del arbitraje, la
especializacin para ser rbitros son en temas altamente especficos. Para ello debemos estar
sumamente preparados para cada caso que se nos presente.





BOLETN SOCIEDADES
Boletn Sanmarquino de Derecho es una publicacin mensual para la
comunidad jurdica elaborada alumnos, ex alumnos de la Facultad de
Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM e invitados especiales.

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ASESORA: Dra. Mara Elena Guerra Cerrn.
COORDINADOR GENERAL: Manuel de Jess Acosta Delgado.

PER - 2014