EL Despido 2

UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO
2014
EL DESPIDO

DERECHO LABORAL

1

AO DE LA PROMOCIN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y
COMPROMISO CLIMTICO
UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA:
EL DESPIDO.

ASIGNATURA:
DERECHO LABORAL

DOCENTE:
DR. ORLANDO MOISES GONZALEZ NIEVES

ALUMNOS: - JORGE MERCHAN VALENCIA
- LIAIVANNA SALAVERRY DIAZ
- OLENKA SALINAS CORTEZ
- KELLY MARY SILVA PINEDO
- MARJORY RUITON LPEZ

CICLO:
IV

TRUJILLO PER

2
2014

DEDICATORIA

Dedicado a Dios, por darnos la dicha de recibir una Educacin, y por
guiar nuestro camino para llegar a nuestra meta.
A nuestras Madres, las cuales son fuente de inspiracin y el ser que
nunca nos dejara desmayar ni en la abundancia y menos en la
adversidad.
A nuestros Padres, por compartir con nosotros ese deseo de ser
profesionales y como resultado un bien para la sociedad.
A nuestro querido Docente; por su persistencia y ser gua de nuestra
formacin educativa superior, al mismo tiempo mentor de todo lo que
concierne a nuestra carrera obrando con diligencia y responsabilidad.
A cada una de estas personas que son importantes en nuestra vida
cotidiana y formacin profesional.

3

INTRODUCCIN
Sin duda alguna, los estudiosos del Derecho del Trabajo, han reconocido y
reconocen que la Constitucin de 1979, que se promulg ese mismo ao,
le dio al trabajo la debida importancia, nos referimos a una regulacin
ntegramente constitucional. En efecto, esta Norma Fundamental consagr
al derecho al trabajo como uno fundamental y esencial de
toda persona humana, de conformidad con los diversos instrumentos
supranacionales, entre ellos, el Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales o Culturales o "Protocolo de San Salvador" y los
diversos convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo.
Entre los muchos temas que incorpor esta Constitucin estn, por una
parte, el reconocimiento de los principios del Derecho del trabajo, y, por
otra parte, el reconocimiento de la estabilidad absoluta del trabajador, que
supona que el trabajador solo poda ser despedido por una causa
justificada, siendo nulo todo tipo de despido incausado o injustificado.
Sin embargo, no es hasta el ao 1991 en que se produce un
gran cambio en el Per, pues precisamente en ese ao
el Gobierno encabezado por el ex presidente Alberto Fujimori implant una
"flexibilizacin laboral" cuyo origen tuvo un sustento interesante, que fue el
generar una mayor apertura del mercado laboral, en otras palabras, que
ms personas cuenten con un empleo, aunque sea de manera temporal, y
que los empresarios tengan mayores facilidades para la contratacin de
trabajadores; no obstante, adelantndonos a nuestras conclusiones,
podemos decir que supuso un gran error, a lo que con mucho acierto
importantes autores se han referido como "desregulacin salvaje" "huida
del Derecho del trabajo", ello en gran medida a que las normas producto de
esta mal llamada "flexibilizacin laboral" lo que en realidad generaron fue la
"deslaboralizacin" del Derecho del trabajo, pues no exista forma de hacer
eficaz el pleno respeto de los derechos laborales y, en muchos casos, los
derechos empresariales eran desmedidos e ilimitados, generndose con
ello un grave desbalance de las relaciones laborales, en donde el gran
perdedor era el trabajador. Ni que decir de los legisladores peruanos, que
en muchos casos seguramente por conveniencia propia obviaban la
notoria desigualdad.
En dicho contexto permisivo, se han generado de manera recurrente
decisiones arbitrarias por parte de los empleadores, quienes extinguen la
relacin laboral de manera unilateral, motivando posiciones
jurisprudenciales emitidas por el Tribunal Constitucional que han ido
variando en el tiempo, segn el contexto poltico, debilitando al Derecho
Laboral que antao se caracterizaba por su rol tuitivo, en correspondencia
con sus principios y enunciados constitucionales.

4
En el presente trabajo analizamos una de la causas de la extincin de la
relacin laboral, ms propiamente del contrato de trabajo, que
consideramos la ms compleja y de mayor anlisis y atencin por parte de
los legisladores y jueces, a fin de evitar su uso abusivo por parte de los
empleadores, nos referidos al DESPIDO que en sus diversas modalidades,
una vez producido altera el status socioeconmico de la parte ms dbil de
la relacin laboral, el Trabajador.

PRIMERA PARTE
I. Concepto del Despido:

Previamente establecer el marco normativo del despido en nuestra
legislacin nacional, consideramos pertinente definir de manera concreta al
despido desde el punto de vista doctrinario.

En sentido general, poder sealar que el despido, es aquel acto por medio
del cual el empleador pone fin o extingue la relacin laboral existente con
un determinado trabajador, pudiendo producirse por diferentes motivos que
ataen a la decisin unilateral del empleador, que en la mayora de casos
implcitamente se constituye en un acto arbitrario, que contraviene la
normatividad vigente y ocasiona grave perjuicio al trabajador.

En sentido restringido, se define como la resolucin del contrato por
voluntad unilateral del empleador debido a la imputacin de una falta grave
al trabajador, en este supuesto el despido se circunscribe a la extincin de
la relacin laboral por incumplimiento del trabajador de
sus obligaciones impuestas y reguladas en la ley o en el contrato de
trabajo.

MANUEL ALONSO GARCA: precisa que en un sentido estricto y
rigurosamente tcnico, El despido ha de referirse a la extincin
que se produce por la voluntad unilateral del empresario, exista o
no causa justificada.
CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE: Hace hincapi en el rol
decisivo que juega la voluntad unilateral del empleador en el
despido, calificando con dicha expresin a toda extincin de la
relacin de trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su
fuente productora.
El despido es una institucin causal, en cuanto solo se admite
como facultad o potestad del empleador en la medida en que se
configure una causa justa, que habilite el ejercicio de la misma
ALONSO OLEA: lo concibe como "la resolucin del contrato de
trabajo por voluntad unilateral del empresario". Como lo destaca el
primero de estos dos autores, en un sentido estricto y
rigurosamente tcnico, el concepto de despido ha de referirse a la

5

Este ltimo aspecto importa una de las manifestaciones del derecho al
trabajo reconocido por el artculo 22 de la Constitucin, en el sentido de
que nadie puede ser despedido sino por causa justa.

Debemos decir que el despido se produce porque existe una situacin
de conflicto en la relacin laboral, donde el trabajador deja de prestar
sus servicios por decisin del empleador, esta decisin puede ser
justificada si se han presentado las causales que configuran la extincin del
contrato de trabajo, pero si la decisin del empleador es arbitraria nos
encontramos ante un despido lesivo de derechos constitucionales.

Es importante resaltar y sealar que para nuestro sistema legislativo laboral
opta por reconocer al despido como un poder excepcional del empleador.
Por otro lado el despido legal, aquel que el trabajador debe aceptar sin
reclamo alguno, slo ser aqul que se base en una causa justa
contemplada en la ley y debidamente comprobada, SEGN LO
SEALADO EN EL ARTCULO 22 D.S. N 003-97-TR. TEXTO UNICO
ORDENADO DEL DEC. LEG. N 728, LEY DE PRODUCTIVIDAD Y
COMPETITIVIDAD LABORAL. As mismo el artculo precedente seala
que" la causa justa slo puede estar relacionada con la capacidad o con
la conducta del trabajador.

Entonces, el poder de despedir es legtimo slo cuando hay causa justa.
Coherente con esta opcin, el despido arbitrario como su mismo nombre
lo indica es un despido discrecional que ha de reputarse ilegtimo dentro del
ordenamiento. Y TANTO ES AS QUE STE DEBE SER INDEMNIZADO
(ARTCULO 34 del D.S. N 003-97-TR. TEXTO UNICO ORDENADO
DEL DEC. LEG. N 728, LEY DE PRODUCTIVIDAD Y
COMPETITIVIDAD LABORAL).

Coinciden estas opiniones, en destacar el rol decisivo que juega la voluntad
unilateral del empleador en el despido, en forma independiente a la
existencia o ausencia de causa justificada o a cual fuera sta, calificando
con dicha expresin a toda extincin de la relacin de trabajo que
reconozca en la voluntad del empleador su fuente productora.

Elementos Caractersticos:

El despido, como extincin de la relacin laboral, fundada exclusivamente
en la voluntad unilateral del empleador, mediante el cual el trabajador deja
de prestar servicios a este por motivos ajenos a su voluntad y
producindole un dao al no seguir percibiendo su remuneracin. Montoya
(1990), el despido presenta las siguientes caractersticas:

extincin que se produce por voluntad unilateral del empresario
"exista o no causa justificada".

6

a. Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del
trabajador es innecesaria e irrelevante.
b. Es un acto constitutivo: por cuanto el empresario no se limita a proponer el
despido, sino que l lo realiza directamente.
c. Es un acto recepticio: en cuanto su eficacia depende de que la voluntad
extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien est
destinada.
d. Es un acto que produce la extincin contractual: en cuanto cesan ad
futurum los efectos del contrato.

II. EVOLUCION HISTORICO-JURIDICA

Desde la perspectiva de que el despido del trabajador comporta la
manifestacin de un poder que se reconoce al empleador podemos
distinguir en la evolucin de la proteccin contra el despido, tres grandes
etapas o momentos, determinados en funcin de la amplitud o intensidad
de dicho poder. Estas etapas son las siguientes:

1. El despido: Poder Absoluto: En la etapa previa a la formacin del
Derecho de Trabajo, cuando los principios e instituciones caractersticas de
esta disciplina no se encontraban definidas, las relaciones de trabajo
cayeron bajo el mbito de regulacin de los cdigos civiles, o incluso los
cdigos de comercio, que solan encuadrarlas dentro de la figura
contractual del arrendamiento de servicios.

Bajo esta perspectiva, se consideraba que el contrato poda ser resuelto
libremente, en cualquier momento, por decisin de cualquiera de las partes.
Esta concepcin, basada en el principio de la autonoma de la voluntad y la
igualdad entre las partes, conceda al empleador el poder discrecional de
despedir al trabajador sin que la validez de su decisin estuviera
condicionada por exigencias de fondo, o menos an por la obligacin de
resarcir al trabajador por la prdida de su empleo.

La doctrina conoce a esta forma de extincin de la relacin de trabajo como
despido Ad Nutum, que ha de entenderse como un ejercicio del poder
empresarial sin limitaciones de ninguna clase. Sin lmites causales, de
modo que pudiera ser despedido el trabajador en cualquier momento y sin

7
alegacin de causa alguna; sin lmites formales, de manera que el despido
pudiera realizarse sin necesidad de someterse a reglas o normas formales
determinadas, y sin lmites en los efectos o consecuencias, de suerte que
la resolucin no arrastrase consigo la obligacin empresarial de
indemnizarse daos y perjuicios
1
.

En el despido Ad Nutum, la facultad de despedir que se reconoce al
empleador es absoluta, discrecional e incausada, por lo que no resulta
posible plantear la cuestin de la legitimidad o licitud del despido, este
constituye por el contrario, el ejercicio legtimo de una potestad que el
ordenamiento jurdico le atribuye y por consiguiente, cualquiera que sea el
motivo, o an, la ausencia de ste o la forma utilizada, aun la omisin de
toda forma propiamente dicha, el despido decidido libremente por el
empleador no es susceptible de ser revisado en sede judicial ni
administrativa.

En tal virtud, el trabajador despedido careca del derecho de impugnar o
reclamar contra el despido con el objeto de alcanzar una reparacin
econmica por los perjuicios que le ocasionaba la prdida de su puesto de
trabajo, y menos aun con el de recuperar dicho puesto. Este sistema rigi
en el Per hasta la dacin de la Ley 4916, del 7 de Febrero de 1924.
2. El despido: Poder Limitado: Una segunda etapa en la regulacin del
despido corresponde al desarrollo del derecho de trabajo, cuyos principios
e instituciones caractersticas inspiradas en la idea de la proteccin del
trabajador como medio para equilibrar la desigualdad real subyacente en la
relacin trabajador-empleador, se proyectaron necesariamente sobre las
figuras extintivas de lo relacin de trabajo y en particular sobre el despido,
con el objeto de proteger el empleo del trabajador limitando para ello, el
poder extintivo del empleador
2
.

1
ALONSO GARCA, Manuel, op. Cit., p. 562
2
En este sentido, se afirma que esta segunda etapa, en la regulacin del despido, en realidad es la primera
a partir del Derecho Laboral, ya que el Despido Ad Nutum, concebido como poder absoluto del empleador,
tiene sede normativa en los cdigos de comercio y cdigos civiles, que precedieron a las leyes laborales, y
que por su propia naturaleza estaban desprovistas de toda proteccin al trabajador.

8
Seala VAN DER LAAT
3
,que sta evolucin ha conocido tres etapas, la
exigencia del preaviso antes de proceder al despido, el pago de
indemnizaciones en caso de despido, as como la prohibi de despedir en
determinados periodos, y finalmente, la exigencia de que toda terminacin
de la relacin laboral por iniciativa del empleador deba basarse en una
causa que la justifique.

Refirindose a las dos primeras manifestaciones limitativas del poder de
despido del empleador, el preaviso y la indemnizacin por el despido, Pl,
citando a Martins Catharino, las denomina Limitaciones laborales
impropias y precisa que stas no niegan el derecho a despedir sino que,
por el contrario parten del supuesto que es un derecho patronal
4
. Agrega
que, La eficacia de todas estas medidas restrictivas depender
principalmente de s onerosidad: cuanto ms gravosas sean las sanciones,
menos despidos injustificados habr. Si las indemnizaciones son mnimas,
no funcionan como sistema restrictivo. Sin son elevadas, operan
efectivamente como estmulo negativo. Se trata pues de la limitacin
elstica en la que actan frenos econmicos y no jurdicos.
Este modelo de proteccin no obstante introducir limitaciones a la facultad
extintiva del empleador, no hace posible el juicio de legitimidad del acto de
despido, pues el empleador sigue gozando de una facultad Ad libitum
para despedir, bien que estando ahora, obligado ya sea a respetar una
formalidad, o a resarcir al trabajador o a veces a ambas cosas, de acuerdo
a las opciones del legislador n cada ordenamiento laboral. A l no exigir al
empleador que funde su decisin extintiva en un motivo o causa, el
incumplimiento en que incurra ste por no respetar tales lmites, no afectar
la validez ni la eficacia del despido, generando el derecho del trabajador a
obtener la reparacin correspondiente, eventualmente mediante un
mandato judicial.

3
VAN DER LAAT, Bernardo. La Tutela del trabajador contra el despido ilegtimo en el sector privado en
Centro Amrica, Roma-1989
4
PLA RODRIGUEZ, Amrico, Los Principios del Derecho de Trabajo, 2da edicin, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1978, p 173

9
Se trata en definitiva, como lo ha calificado la doctrina Despido pagado,
no sujeto a requisitos de fondo en cuanto a la existencia de una causa
como elemento legitimador del despido. A esta etapa corresponde el
rgimen legal instaurado en el Per con la Ley 4916 y su reglamento del 22
de junio de 1928. Estas normas introdujeron en nuestro ordenamiento
laboral las figuras del preaviso y de indemnizacin por despido, como
limitaciones iniciales al poder empresarial de despedir al trabajador
5
.

3. El despido: Poder excepcional: El ingrediente decisivo de esa tendencia
legal ms favorable a la estabilidad en el empleo, fue la restriccin de la
libertad empresarial de despido, mediante la exigencia de causa justa.

Pl por su parte, comparando esta situacin con la anterior, en que
prevalecan las limitaciones laborales impropias, las que a su juicio
confirmaban el derecho del empleador para despedir, anota que, La
estabilidad, en cambio, parte del supuesto contrario, o sea, de que el
empleador no tiene derecho a despedir sino cuando hay causa justificada
6
.
En tal virtud, el poder empresarial de despedir al trabajador se transforma
en un poder excepcional en lugar de configurar un poder ordinario. Ello
quiere decir que: No existe dicha facultad salvo determinadas
circunstancias ms o menos excepcionales: el Derecho est en principio
prohibido, salvo que concurra una de las causas justas previstas en la ley o
en la norma jurdica en cuestin.

La Causa justa viene de este modo a constituirse en el elemento
legitimador del despido: en el supuesto habilitante del poder patronal para
despedir. La existencia dela causa justa hace emerger el poder empresarial
para el despido y convierte a ste en un acto legtimo. Por el contrario, la
ausencia de una causa justa supone que el despido es un acto arbitrario,
basado en un poder de hecho pero carente de legitimidad jurdica.

55
BLANCAS BUSTAMANTE, El Derecho de estabilidad, La compensacin por tiempo de servicios naci
como una suerte de indemnizacin por despido, pues su percepcin estaba condicionada a que el trabajador
fuera separado de su labor por el empleador, sin que hubiera incurrido en una falta grave. Al respecto, Pasco
seala que, la ompensacin por despido, fue en su origen una indemnizacin por despido, habiendo
evolucionado en el tiempo para convertirse en un premio a la antigedad y la permanencia.
6
PLA RODRIGUEZ, Amrico. Los principios,op,ct,p.174

10
Ello significa que producido el despido, el trabajador que no lo considere
justificado puede impugnar, generalmente en sede judicial, su legitimidad y
obtener su pronunciamiento que declare ilegtimo aquel acto patronal. Se
establece as una diferencia sustancial con la figura del despido pagado
en la que solo es posible exigir la compensacin econmica del despido.

Es importante sealar que esta evolucin de los ordenamientos estatales
hacia el despido causal alcanz reconocimiento internacional a travs del
convenio 158 OIT sobre La terminacin de la relacin de trabajo por
iniciativa del empleador en su artculo 4 que dispone que No se pondr
trmino a la relacin de trabajo de un empleador a menos que exista para
ello causa justificada. Asimismo el protocolo adicional a la CONVENCIN
Americana sobre Derechos Humanos, en materia de derechos econmicos,
sociales y culturales (1988) en su artculo 7 dice Los Estados garantizarn
en sus legislaciones adicionales, de manera particular: () d) La
estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
caractersticas de las industrias profesionales y con las causas de justa
separacin. En caso de despido injustificado el trabajador tendr derecho a
una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o en cualesquiera otra
prestacin prevista por la legislacin nacional
7
.

En el Per la exigencia de que el despido se fundamente en una causa
justa fue introducida por el decreto ley 18471 que estableci por primera
vez; un rgimen de estabilidad en el trabajo. Con diversos cambios,
retrocesos y perfeccionamientos legislativos, el sistema de estabilidad
laboral se mantuvo a travs del decreto ley 22126 y el Decreto Legislativo
728, Ley de Fomento del Empleo.
Es relevante sealar, que la Constitucin de 1979, elev a la categora de
derecho fundamental la estabilidad en el trabajo, al establecer en su
artculo 4: El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El
trabajador solo puede ser despedido por causa justa, sealada en la ley y
debidamente comprobada.

7
Este protocolo ha sido ratificado por el Per mediante resolucin legislativa 26448 del 28 de Abril de 1995,
p.37

11
Esta norma fue sustituida al derogarse la Constitucin referida, a
consecuencia de la ruptura del orden constitucional el 5 de abril de 1992,
por el artculo 27 de la Constitucin poltica actual que suprime toda
referencia a la estabilidad en el trabajo y se limita a sealar que La ley
otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.

III. CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO

Causas justas de despido
4.1.- Relacionadas con la capacidad del trabajador.
a) El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida
determinante para el desempeo de sus tareas.
Esta causa deber ser debidamente certificada por el ESSALUD, el
Ministerio de Salud o la Junta de Mdicos designada por el Colegio Mdico
del Per, a solicitud del empleador. La negativa injustificada
y probada del trabajador a someterse a los exmenes correspondientes, se
considerar como aceptacin de la causa justa
de despido. Artculo 23 inciso a. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97) y
artculo 33, D.S. N 001-96-TR (26.01.96)
.b) El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad deltrabajador y co
n el rendimiento promedio en labores bajo condiciones similares.
El rendimiento deficiente para que afecte la relacin laboral debe ser
constante, continuo, lo que indicara un nivel de rendimiento insuficiente o
inadecuado, establecido en funcin del rendimiento procedente del mismo
trabajador o por medio de los dems trabajadores que realizan labores
similares en las mismas condiciones. No debe ser un evento pasajero o
circunstancial.
Para su verificacin el empleador podr solicitar el concurso de los
servicios de la autoridad administrativa de trabajo
(AAT), as como del sector al que pertenezca la empresa. Artculo 23
inciso b. LPCL, D. S. N 003-97-TR (27.03.97) y artculo 34, D.S. N 001-
96-TR (26.01.96)
c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico
previamente convenido o establecido por ley.
Determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o
curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes.
Artculo 23 inciso c. LPCL.
Existen labores o actividades en las cuales el estado ptimo de salud o
plenitud de las facultades fsicas o psquicas del trabajador, puede
constituir un requisito para la continuidad de la relacin laboral, por ello
resulta justificado someter peridicamente al trabajador a exmenes
mdicos para comprobar su estado de salud y la condicin de sus
facultades.
La exigencia de someterse a un examen mdico debe ser expresa y
haberse establecido previamente, bien por convenio entre las partes o por
ley.

12
Respecto al segundo supuesto de no cumplir las medidas profilcticas o
curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes,
se refiere a aquellas que se dictan en situaciones particulares en el centro
de trabajo para prevenir enfermedades o accidentes.
La ley general de salud (artculo 100) establece que quienes conduzcan o
administren actividades de
extraccin, produccin, transporte y comercio de bienes o servicios,
cualesquiera que stos sean, tienen la obligacin de adoptar las medidas
necesarias para garantizar la promocin de la salud y la seguridad de los
trabajadores y de terceras personas en sus instalaciones o ambientes de
trabajo.
Para que proceda el despido justificado, el empleador deber previamente,
por escrito, otorgar al trabajador un plazo razonable no menor de seis das
naturales para que pueda realizar el descargo correspondiente o treinta
das naturales para que demuestre su capacidad o corrija las deficiencias.
Durante el plazo concedido por el empleador se puede exonerar al
trabajador de concurrir a realizar sus actividades, pero sin recortar su
derecho de defensa y sus remuneraciones y beneficios. Dicha exoneracin
debe constar por escrito.

4.2.- Relacionadas con la conducta del trabajador.
De acuerdo con el art.24 de la LPCL, son causas justas de despido
relacionadas con la conducta del trabajador:- La comisin de falta grave.-
La condena penal por delito doloso.- La inhabilitacin del trabajador.

4.2.1.- Despido por falta grave.
El concepto de "Falta Grave" es un supuesto de inconducta del
trabajador, que se traduce en una infraccin de sus deberes
esenciales surgidos del contrato de trabajo, lo cual hace irrazonable la
continuacin de la relacin laboral. Por la gravedad
de sus consecuencias, los supuestos de falta grave, de sus consecuencias,
estn restringidas a las sealadas por ley, siendo imposible que el
empleador pueda alegar una causal que no est
prevista expresamente.De la misma manera, para que se produzca un desp
ido por falta grave, el empleador debe seguir los procedimientos y
formalidades contempladas en la Ley, cuya omisin dar pie a que el
despido, sea declarado improcedente.
Falta grave es la infraccin del trabajador de deberes esenciales que
derivan de la relacin laboral.

IV. CLASES DE DESPIDO:

13

4.1.-EL DESPIDO JUSTO
4.1.1. CONCEPTO: El despido justo, puede definirse como la extincin del
vnculo laboral motivada por una causa justa contemplada en la ley y
debidamente comprobada.
La demostracin de la causa corresponde al empleador dentro del proceso
judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido
8
.

4.1.2. CAUSALIDAD DEL DESPIDO
La mayora de legislaciones han buscado limitar la facultad patronal del
despido, con objeto de evitar que la misma sea utilizada de una manera
arbitraria o represiva, es por ello que se exige que dicho acto extintivo este
basado en una causa justa, sin la cual carecer de validez y eficacia.
Coincidiendo con Alonso Olea y Casas Baamonde
9
, podemos decir que si
el despido es ilegitimo o antijurdico, la ley reacciona de la siguiente
manera:

A. Declarando la nulidad del acto recurrido, es decir, privando al
despido de todo efecto jurdico, en el caso de los despidos que atentan
contra derechos fundamentales de la persona consagrada en las
convenciones internacionales sobre derechos humanos o en la constitucin
poltica del estado.

B. Adicionando al acto consecuencias sancionadoras, en estos
casos el despido produce el efecto de extinguir el vnculo laboral, pero el
empleador queda obligado a abonar al trabajador una indemnizacin por
haber resuelto unilateralmente el contrato de trabajo, sin perjuicio que
adems puede ser objeto de algn tipo de sancin.

8
CASTILLO ARREDONDO, Vctor. El ABC del Derecho Laboral. 1 edicin. Editorial San Marcos.
Lima. 2007, p. 38-39.
9
ALONSO OLEA, Manuel y otro: Derecho del Trabajo, Decimoctava Edicin, 2000, Civitas Ediciones SL,
Madrid Espaa, pp. 422- 423

14
C. El despido en los convenios de la OIT, el artculo 4 del convenio
N 158 sobre terminacin de la relacin de trabajo (1982) no ratificado por
el Per establecer que no pondr trmino a la relacin de trabajo de un
trabajador a menos que existiera una causa justificada relacionada con su
capacidad o con su conducta o basada en las necesidades de
funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.

D. El despido en la constitucin de 1993

Nuestra constitucin de 1993 no hace referencia alguna a que el despido
debe obedecer a una causa justa, reservando a la ley el regular los
aspectos relativos al despido, el artculo 27 establece que la ley otorga al
trabajador una adecuada proteccin contra el despido .

E. El despido T.U.O Del decreto legislativo N 728 - LPCL,
aprobado por el D.S N 003-97-TR

La norma en mencin recoge en su artculo 22 las causales justificantes del
despido previstas en el convenio N 158, es decir que sean relacionadas
con:
1) Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del
trabajador. En estos casos, el trabajador no es el idneo para realizar el
servicio que presta, no tiene desempeo ptimo en el centro de trabajo.
2) Causas justas de despido relacionadas con la conducta del
trabajador: En estos casos, el trabajador en su conducta diaria no se adapta
a las directivas de la empresa.
Estas causales se encuentran detalladamente normadas en los artculos 23,
24 y 25 de la LPCL, normativa que pasamos a analizar.

15
E.1. CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO RELACIONADAS CON LA
CAPACIDAD DEL TRABAJADOR:
La LPCL considera como causas justas de despido relacionada con la
capacidad del trabajador- la incapacidad fsica o mental, o la ineptitud
sobrevenida- exigiendo en ambos casos que dichas causales afecten de
una manera determinante el desempeo de sus tareas (art 23 inc. a),
tambin contempla el rendimiento deficiente y la negativa a someterse a
pasar examen mdico a adoptar profilcticas o curativas (art 23 inc. b)
10
.
a. Incapacidad fsica o mental (Art. 23, inc. a) primera
parte):
Para que la incapacidad fsica o mental pueda ser considerada como
causal del despido esta deber ser de tal magnitud que impida al trabajador
el poder seguir prestando sus servicios normalmente. Esta forma de
incapacidad no implica una situacin de invalidez total de trabajador, sino
de imposibilidad material de cumplir con las labores para las que se
contrat. As por ejemplo, si una trabajadora contratada como mecangrafa
perdiera los dedos de una mano, si bien mdicamente, su caso no podra
ser considerado como de invalidez total, es evidente que no podr cumplir
con las funciones que originaron su contratacin. Similar criterio se aplica
para los casos de incapacidad mental.
Nuestra legislacin precisa que tratndose de personas con VIH/SIDA
pueden seguir laborando mientras estn aptas para desempear sus
obligaciones. (Ley N 26626, art 6)
b. Ineptitud sobrevenida (art. 23, inc. a) segunda parte)
La ineptitud se presenta cuando el trabajador, pese a no padecer de
problemas fsicos o mentales, carece de habilidades o de conocimientos
para cumplir cabalmente con las funciones que le han sido asignadas de
acuerdo al contrato de trabajo.

10
ARVALO VELA, Javier. Especializacin en Derecho Laboral. Modulo III: El Despido-
Consecuencias Jurdicas. UNPRG. Lambayeque. 2009.

16
Para que tanto la incapacidad como la ineptitud constituyan vlidamente
una causa justa de despido es necesario que se presenten con
posterioridad a la celebracin del contrato de trabajo, no debiendo el
empleador haber tenido conocimiento previo de ellas, pues su se
demuestra que conoci con anterioridad de estas deficiencias no podr
invocarlas para despedir al trabajador.
La norma reglamentaria ha establecido que el detrimento de la facultad
fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo
de las tareas deber ser debidamente certificado por ESSALUD, el
Ministerio de Salud o la Junta de Mdicos designada por el Colegio Mdico
del Per, a solicitud del empleador, considerndose la negativa injustificada
y probada del trabajador a someterse a los exmenes correspondientes,
como aceptacin de la causa justa de despido. (D.S. N 001-96-TR, Art.
33)
c. El rendimiento deficiente (art. 23, inc. b)
Esta causal es diferente de la disminucin deliberada y reiterada en el
rendimiento de las labores a que se refiere el inc. Art 25 de la LPCL, se
basa en el hecho que el trabajador a pesar de tener la capacidad fsica o
mental, no es capaz de trabajar y producir en forma similar a otros
trabajadores que realicen iguales labores.
Para la verificacin del rendimiento deficiente el empleador podr solicitar
el concurso de los servicios de la autoridad administrativa de trabajo as
como del sector al que pertenezca la empresa (D.S.N 001-96-TR, Art. 34).
d. La negativa a someterse a examen mdico (art. 23, inc. c)
primera parte)
Para que opera esta causal se exige dos requisitos: que el examen mdico
haya sido pactado en forma previa como condicin para poder acceder al
empleo o que la ley lo considere un requisito para poder laboral.

17
Al aplicar esta causal debe tenerse en cuenta que la prueba de diagnstico
de VIH no puede ser requerida como condicin para iniciar o mantener una
relacin laboral (D.S. N. 004-97-SA, Art. 15)

e. La negativa a someterse a medidas profilcticas o curativas
(art. 23, inc. c) segunda parte)
Esta causal se justifica en la proteccin de la salud del propio trabajador y
de sus compaeros de labores. No puede admitirse que una persona
enferma a quien se le est brindando las facilidades para que se pueda
mejorar su salud no acepte las mismas, pudiendo incluso con tal actitud
poner en peligro la salud de los dems trabajadores. Adems es evidente
que un trabajador enfermo no tendr el mismo rendimiento fsico y/ o
mental que uno sano, lo que afectar tambin el normal cumplimiento de
sus labores al interior de la empresa.

E.2. CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO RELACIONADAS CON LA
CONDUCTA DEL TRABAJADOR.
Esta clase de despido que, sin lugar a dudas es el ms controversial, ha
sido regulado por el art. 24 de la LPCL que considera tres supuestos:
La comisin de falta grave
La condena penal por delito doloso
La inhabilitacin del trabajador
E.2.1 LA COMISIN DE FALTA GRAVE
Definicin de falta grave:
En la legislacin peruana, la calificacin de una conducta como falta grave
est reservada a la ley. Se busca a travs de esta reserva legal garantizar
la seguridad jurdica, y que el trabajador slo pueda ser despedido por
causas previstas en la ley, no siendo posible invocar como causa de
despido disciplinario, cualquier otro hecho que no est previamente

18
tipificado como tal, aun cuando pueda socialmente reprochable. En
consecuencia los magistrados de trabajo no pueden tomar en cuenta como
validas causal de despido, no contemplada en la ley, aunque hayan sido
establecidas en el contrato como justificadas.
El primer prrafo del articulo 25 de la LPCL define la falta grave como la
infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin.
Segn Blancas Bustamante, de acuerdo a la norma citada, la falta grave
presenta los rasgos siguientes: a) la infraccin por el trabajador de los
deberes esenciales que le impone el contrato de trabajo, b) la gravedad de
dicha infraccin y C) la culpabilidad del trabajador
11
.

(1) La falta grave en la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral
Las causas de despido que reconoce nuestro ordenamiento laboral se
encuentra tipificadas en el artculo 25 de la LPCL, y pueden clasificarse en:
a. Causas relativas a la prestacin laboral
Como sabemos la principal obligacin del trabajador es prestar sus
servicios al empleador, es por ello que se considera como falta grave los
incumplimientos que atenten directamente contra esta prestacin.
La LPCL considera los siguientes:
Artculo 25 Inciso b): La disminucin deliberada y reiterada en el
rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de
produccin, verificada fehacientemente o con el concurso de los
servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promocin Social,
quien podr solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa.
Esta falta se presenta cuando el trabajador en forma intencional y
prolongada tiene un rendimiento deficiente, violando as su deber de
trabajar diligentemente.
La aplicacin de esta causal presupone la existencia de una cantidad
mnima de produccin que debe cumplir el servidor, as como determinadas
caractersticas esenciales de calidad que no pueden ser obviadas por el
mismo.

11
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: El Despido en el Derecho Laboral peruano, Primera Edicin,
2002, Lima-Per, p.154.

19
No resulta de aplicacin esta causal para despedir al trabajador cuyo
rendimiento disminuye o es defectuoso por causa de que no son
imputables a su voluntad.
Segn Montoya Melgar
12
: estas circunstancias se dividen en 3 grupos.
- Las imputables al empresario (por ejemplo: Deficiencias en la utilizacin
de maquinaria).
- Las derivadas de circunstancias ajenas a empresario y trabajador
(reduccin del volumen de ventas por circunstancias del mercado).
- Las atribuibles al trabajador pero independiente de su voluntad (por
ejemplo: Enfermedad del trabajador).
Para la aplicacin de esta causal de despido la ley ha establecido como
requisito de procedibilidad el que la misma sea verificada por la Autoridad
Administrativa de Trabajo a travs de sus servicios inspectivos.
Artculo 25 Inciso h): El abandono de trabajo por mas de tres das
consecutivos, las ausencias injustificadas por mas de cinco das en
un perodo de treinta das calendario o mas de quince das en un
perodo de ciento ochenta das calendario, hayan sido o no
sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad
reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan
aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas
y suspensiones.
La norma materia de comentario contempla dos supuestos:
- Las inasistencias Injustificadas: como se ha dicho anteriormente la
principal obligacin del trabajador es prestar sus servicios, siendo evidente
que la misma se incumple si no concurre a laborar, pues no estara
brindando sus servicios en el tiempo convenido.
Para esta causal sea considerada como causal de despido es preciso que
el abandono de trabajo sea por ms de tres das, lo que significa que
incurre en esta causal no slo el trabajador que se ausenta por cuatro das
sino tambin el que lo hace por tres das y medio, ya que ste nmero es
superior al exigido por la ley para que se configure la falta.
Igualmente se sanciona las inasistencias injustificadas por ms de cinco
das.

- La imputabilidad reiterada: El autor espaol Alonso Garca
13
considera
que asistir impuntualmente representa falta al deber de diligencia, ya que

12
MONTOYA MELGAR, Alfredo: Derecho del trabajo, Vigsima Segunda Edicin, 2001, Editorial
Tecnos, Madrid Espaa. Pg. 468.

20
el servicio no es suficiente ser realizado, sino que requiere adems, que la
presentacin se haga diligentemente, ya que la diligencia en el trabajo es
un deber primordial del trabajador.
El considerar la imputabilidad reiterada como causal de despido busca que
el trabajador cumpla con concurrir a su centro de trabajo en el horario
establecido, pues, toda infraccin del mismo afecta el normal
desenvolvimiento de las labores de la empresa.
La LPCL considera como requisitos para aplicar la sancin que el
empleador haya hecho de conocimiento del trabajador su conducta
impuntual y que adems le aplique previamente las sanciones disciplinarias
de amonestacin escrita y suspensin.

b. Causas relativas al deber de disciplina

En toda organizacin la disciplina es fundamental para el normal
funcionamiento del mismo y el logro de los objetivos institucionales en el
caso de un centro de trabajo la disciplina es impuesta por el empleador o
sus representantes a travs de rdenes generales o particulares que
permitan ejecutar el contrato de trabajo de acuerdo a su contenido. Es por
ello que los actos que perturben gravemente la disciplina al interior de la
empresa son considerados como causal de despido al interior de la
empresa son considerados como causal de despido.
La LPCL los supuestos siguientes:
Artculo 25 Inciso a): El incumplimiento de las obligaciones de
trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral la
reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la
reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del
Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e
Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn corresponda, por la
autoridad competente que revistan gravedad.
La reiterada paralizacin intempestiva de labores debe ser verificada
fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de
Trabajo, o en su defecto de la Polica o de la
Fiscala si fuere el caso, quienes estn obligadas, bajo
responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatacin de
estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los
trabajadores que incurran en esta falta.
Esta causal comprende las siguientes inconductas del trabajador:

13
ALONSO GARCIA, Manuel: Curso de Derecho del Trabajo, Sptima Edicin, 1981, Editoral Arial,
Madrid- Espaa, p.563.

21
a.1. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el
quebrantamiento de la buena fe laboral
14

Esta norma tiene como fin velar porque el entorno en el que se debe
ejecutar la labor ajena sea el que corresponda a la naturaleza del tipo de
trabajador o labor realizada, para lo cual sancionan el resquebrajamiento
de la buena fe laboral y aquellos actos que atenten contra los deberes
esenciales del contrato de trabajo
15
.
Precisamente, la configuracin de esta falta grave se puso de manifiesto,
en el caso recado en la STC Exp. N 03562-2007-PA/TC, en el cual un
trabajador despedido (decano de una facultad universitaria) que entre los
deberes especficos que emanaban de su relacin laboral tena el de velar
por la transparencia en la actividad acadmica de la universidad, propici
y foment la concesin indebida de una beca a pesar de la evidente
incompatibilidad existente entre la calidad de ser coordinador
acadmico remunerado de un diplomado y a su vez alumno becado de
este ltimo.
Puede apreciarse as que en este caso el trabajador no cumpli las obliga-
ciones especficas de la funcin o puesto que desempeaba, incurriendo
en una falta grave. Esta ltima reside, pues, en el incumplimiento de las
labores que el trabajador tena asignadas en la empresa empleadora y lo
cual "supone el quebrantamiento de la buena fe laboral".
a.2. La reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las
labores

14
PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 397 y ss. GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Tirant lo
Blanch,Valencia, 1992, p. 452. La buena fe en el Derecho del Trabajo es aquella conducta de la
persona que considera cumplir con su deber, configurndose dentro del Derecho Laboral como un
principio totalizador que debe ser tenido en cuenta para la aplicacin de todos los derechos y
obligaciones del trabajador y del empleador como consecuencia del contrato de trabajo.
15
GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. 1 edicin. Editorial San Marcos. Lima, 1996,
p. 257; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. Cit., p. 166. Adems, la jurisprudencia seala que el
incumplimiento de las obligaciones de trabajo est referida a la ejecucin de las funciones que el
trabajador debe cumplir en el centro de labores y no a aquellas que se derivan de la actividad
particular que este realice fuera de su jornada de trabajo (Exp. N 1189-90-CL. Data 35,000.
Gaceta Jurdica).

22
La tipificacin de la desobediencia reiterada como falta tiene como fin
salvaguardar el poder de direccin del empleador, pues si no se
sancionara con despido la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas
con las labores, se dejara sin efecto coercitivo al poder jurdico.
El trabajador tiene el deber -como resultado de la subordinacin- de
cumplir todas las indicaciones que el empleador pueda impartir, ya sea
directamente o a travs de normas dictadas unilateralmente mediante el
reglamento de trabajo, an cuando el trabajador est en desacuerdo con
ellas, pues por regla general se presumen lcitas
16
. Esta postura ha sido
confirmada por la jurisprudencia que ha establecido que un trabajador no
puede resistirse a cumplir las rdenes de su empleador que considera
injustas, pues ello implicara un cuestionamiento al poder de direccin del
que goza este y que le ha sido reconocido por el artculo 9 del TUO de la
LPCL
17
.
a.3. La reiterada paralizacin intempestiva de labores
Esta causal de falta grave sanciona las interrupciones cortas de la prestacin
de trabajo sin notificarse de este hecho al empleador. Coincidimos con
Elmer ARCE
18
en sealar que esta falta se configura tanto en el caso de las
paralizaciones individuales como de las colectivas.
En el caso de las paralizaciones individuales, el trabajador decide por s solo
interrumpir su servicio unilateralmente, sin previo conocimiento,
producindose aqu tambin un incumplimiento de las obligaciones
laborales que suponen un quebrantamiento de la buena fe laboral.
En el caso de las paralizaciones colectivas o paralizacin de varios
trabajadores, la causal de falta grave busca evitar las huelgas irregulares.
Por esta razn, para la tipificacin de esta falta se debe tener en cuenta lo

16
MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA
MURCIA, Joaqun. Ob, cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527.
17
Exp. N 5358-2004-IDA(S). Data 40,000. Gaceta Jurdica.
18
ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. Cit., p. 528.

23
establecido en el artculo 81 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo,
que seala que no est amparada por ley la paralizacin intempestiva
19
.
Estamos ante el supuesto de abandono de trabajo sin el preaviso de ley, es
decir, en el que no se ha comunicado la paralizacin al empleador y a la
autoridad de trabajo, por lo menos con cinco (5) das tiles de antelacin o
con diez (10) tratndose de servicios pblicos esenciales
20
.
a.4. La inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del
Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial
Este supuesto de falta grave, busca sancionar a los trabajadores que de
manera deliberada incumplen el Reglamento Interno de Trabajo. Empero,
la inobservancia de las disposiciones reglamentarias tipificar como falta
grave solo cuando tal incumplimiento "revista gravedad", lo cual debe ser
evaluado en cada caso concreto
21
.
El mismo criterio debe ser previsto en el caso de inobservancia del
Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, en el que la gravedad de la
conducta est en relacin con el peligro o con los daos y perjuicios que
se ocasionen a la empresa o a las personas que laboran o se encuentran
en el centro de trabajo.
Finalmente, debe precisarse que no se exige en estos casos la realizacin
efectiva del dao. Basta, pues, que se ponga en peligro a la empresa o a
las personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo para que
se configure la causal de despido analizada.
Artculo 25 inciso e): La concurrencia reiterada en estado de
embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes,
y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la funcin o del
trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestara su
concurso para coadyuvar en la verificacin de tales hechos; la

19
Debe tenerse en cuenta que la modalidad irregular de huelga por paralizacin se encuentra
diseada para un caso general que el juez apreciar en caso de conflicto, sin restringirse a
aquellos casos de paralizacin para concurrir a reuniones de carcter sindical, por lo que al
incluirse este supuesto en el reglamente de trabajo transgrede el derecho a la libertad sindical
(Cas, N 704-2001-Lima, El peruano 2-1-2002).
20
RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo colectivo. 6 edicin. Ediar. Lima, 2004, p. 283.
21
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. Cit., p. 175.

24
negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se
considerar como reconocimiento de dicho estado, lo que se har
constar en el atestado policial respectivo.
Para que la embriaguez o el consumo de drogas estupefacientes
constituyan falta grave causal de despido es necesario que exista
reiteracin en dicho comportamiento, salvo los casos en que por la
naturaleza de las funciones encargados al trabajador, el concurrir a sus
labores en estado etlico o de drogadiccin, crea un eminente riesgo no
slo para el centro de trabajo, sino tambin para terceros.
Tratndose de la comisin de esta falta a que se refiere este inciso, la ley
dispone que la comprobacin de esta falta slo sea posible a travs del
dopaje etlico realizado en un laboratorio. Si el trabajador se niega a
someterse a la prueba antes indicada se le considerar como que ha
reconocido la comisin de la falta, debiendo constar este hecho en el
documento que expida la autoridad policial.

Artculo 25 Inciso f): Los actos de violencia, grave indisciplina,
injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del
empleador, de sus representantes, del personal jerrquico o de otros
trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera
de l cuando los hechos se deriven directamente de la relacin
laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o
de locales podrn adicionalmente ser denunciados ante la autoridad
judicial competente.

Esta causal es materia de comentario en las lneas siguientes:

Actos de violencia: son las vas de hecho, es decir agresiones fsicas del
trabajador hacia su empleador, compaeros de trabajo o superiores
jerrquicos.
La grave indisciplina: est referida a la actitud del servidor de no respetar
el orden interno establecido en su centro de labores.
Las injurias: estn constituidas por los insultos y ofensas realizado por
medio de palabras, gestos.
Falta de palabra verbal o escrita: consiste en el insulto, difamacin o
calumnia de parte del trabajador realizado a viva voz o por medio de un
impreso.

c. Causas relativas al deber de buena fe

25
El trabajador est obligado a ejecutar el contrato de trabajo conforme a las
reglas de la buena fe, no debiendo lesionar los intereses de su empleador
ni actuar deslealmente defraudando la confianza depositada.
La LPCL regula las causales siguientes:
Articulo 25 inciso c): La apropiacin consumada o frustrada de
bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su
custodia, as como la retencin o utilizacin indebidas de los mismos,
en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.

c.1. Apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios: el
trabajador, al apropiarse o intentar hacerlo de los bienes o servicios de su
empleador o a terceros que se encuentran bajo su custodia, lesiona el
deber de probidad que tiene hacia su empleador. Con su conducta
demuestra un desprecio total hacia el derecho de propiedad, razn por lo
cual la ley considera que no es posible la continuacin del vinculo laboral
sin importarle el valor econmico de los bienes que han dado origen a la
falta.

c.2. Retencin o utilizacin indebida de bienes y servicios: En este
supuesto el trabajador ya no pretende hacerse dueo de los bienes o
servicios del empleador o que se encuentre bajo su custodia, sino que los
retiene o hace un uso no autorizado de ellos en beneficio propio o de un
tercero.
Articulo 25 inciso d): El uso o entrega a terceros de informacin
reservada del empleador; la sustraccin o utilizacin no autorizada de
documentos de la empresa; la informacin falsa al empleador con la
intencin de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la
competencia desleal.
d.1. La infidencia: Esta falta se configura con el solo acto de usar o
entregar informacin reservada del empleador siendo indiferente el que con
esta conducta se le cause o no perjuicio alguno o que la informacin
carezca de utilidad prctica o que incluso que contenga errores. Lo que se
sanciona es la violacin del deber de fidelidad que integra el contenido
tico del contrato de trabajo.

d.2. La sustraccin o utilizacin indebida de documentos: Los
documentos a que se refiere este artculo son aquellos relacionados con el
funcionamiento u operaciones de la empresa tales como estados
financieros, libros de actas, reglamentos, directivas, credenciales y otros
similares.

26
Ejemplo: creemos que comete falta grave el trabajador que sustrae una
credencial de su centro de trabajo para presentarse ante terceros como
representante de su empleador sin tener esta calidad, buscando con ello
obtener una ventaja; similar sera la situacin de quien sustrae un papel
membretado para elaborar una constancia de trabajo para un tercero que
no ha laborado para el empleador.

d.3. La falsa informacin: esta falta se configura cuando el trabador en
forma escrita o verbal brinda informacin no acorde con la verdad a su
empleador con el objeto de causarle perjuicio u obtener una ventaja. Aqu
el trabajador actuando dolosamente engaa a su principal, violando as la
buena con la que deben celebrarse y ejecutarse los contratos.
Creemos que si la informacin falsa fuera proporcionada por error, no
cometera falta grave, pues sta debe tener carcter doloso.

d.4. La competencia desleal: consiste en efectuar actividades idnticas a
las que realiza para el empleador sea por cuenta propia o por cuenta de
terceros, atrayndole la clientela sin contar con su autorizacin expresa.
La doctrina considera que la configuracin de esta falta es necesario que
concurran tres requisitos: 1) que las actividades desarrolladas sean de la
misma naturaleza que las realizadas por el empleador; 2) que se ejecuten
sin autorizacin de ste; y 3) que desven la clientela actual o potencial del
empleador hacia la actividad paralela.

Articulo 25 Inciso g): El dao intencional a los edificios,
instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin,
materias primas y dems bienes de propiedad de la empresa o en
posesin de esta.
Esta causal se presenta cuando el trabajador de una manera deliberada
causa daos materiales en el patrimonio de su empleador o en bienes que
por cualquier ttulo se encuentren bajo su posesin. No es necesario que
los daos se produzcan durante el desempeo de las labores o con
motivos de las mismas basta que el trabajador los cause en cualquier
momento, igualmente es irrelevante el valor econmico de los bienes
daados, o que los mismos sean obsoletos o que no tengan mayor utilidad
en el centro de trabajo, lo que se reprime es la conducta saboteadora del
trabajador. Creemos que para la configuracin de esta falta grave, no es
necesario que los daos se causen ejerciendo necesariamente la violencia
fsica sobre las cosas, pues tambin incurre en esta falta el trabajador que
intencionalmente introduce un virus informtico en el sistema de cmputo
de su empleador borrando informacin y causando de esta manera un
perjuicio en los programas que utiliza la empresa.

27
Finalmente se debe remarcar que la ley peruana es precisa al sealar que
las conductas sancionadas deben ser dolosas, por lo tanto no incurre en
esta causal de despido el trabajador que por negligencia causa dao en los
bienes de su empleador.
(2) Autonoma de la falta grave

La LPCL en su artculo 26 resalta a la autonoma de la falta grava laboral
frente a otros efectos que podra tener la misma, sean estos civiles o
penales, precisando que su configuracin se produce por su comprobacin
objetiva en el procedimiento laboral.
Rendn Vsquez, explica los alcances de este artculo sosteniendo que
el empleador no requiere esperar la decisin de la justicia para proceder al
despido por un hecho que, a su criterio, adems de ser una falta grave
laboral es un delito o una falta penal. Establecida la dualidad de caracteres
del hecho, el empleador dara comienzo al procedimiento del despido y
formulara, adems, la denuncia ante la polica o ante en ministerio publico.
En ambos casos debera proceder inmediatamente
22
.
Podemos afirmar, pues, que la falta grave tiene carcter autnomo,
careciendo de relevancia para su configuracin los efectos civiles o penales
que de ella pudieran derivarse.

E.2.2 LA CONDENA PENAL POR DELITO DOLOSO

La LPCL en su artculo 27 considera como una causal de despido la
condena al trabajador por la comisin de un delito doloso, aun cuando el
mismo no haya sido cometido en contra del empleador o solamente se
haya merecido una condena condicional. Lo que se busca con esta
disposicin es evitar que una persona calificada como delincuente por la
justicia contine laborando en la empresa.
Constituye requisito indispensable ara que el empleador pueda
invocar esta causal de despido que la condena al trabajador sea
consecuencia de una sentencia firme y que recin haya tomado
conocimiento de tal hecho con posterioridad al inicio de la relacin laboral,
pues, silo hubiera conocido previamente no se configura la causal.

E.2.3 LA INHABILITACIN POR EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD

22
RENDN VSQUEZ, Jorge: Derecho del Trabajo Individual, Quinta Edicin. Editora Edial, Lima,
2000, p. 516.

28
La inhabilitacin para ejercer determinada profesin, arte u oficio.
El articulo 28 de la LPCL exige la inhabilitacin impuesta al trabajador, para
operar como causal de despido, cumpla con tres requisitos: a) que sea
impuesta en virtud de un acto de la autoridad administrativa o judicial; b)
que no le permita realizar la labor para la que ha sido contratado en el
centro de trabajo; y c) que tenga una duracin de tres meses o ms, pues,
si su duracin fuese menor nos encontraramos frente a una causal de
suspensin del contrato de trabajo.

4.1.3. PROCEDIMIENTO DE DESPIDO
a) El sumario previo

El artculo del Convenio N 158 de la OIT establece que: No deber darse
por terminada la relacin de trabajo de un trabajador por motivos
relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya
ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra l, a
menos que no pueda pedir razonablemente al empleador que le conceda
esta posibilidad.
En nuestro pas una forma de materializarse la proteccin contra el despido
arbitrio a que se refiere el artculo 27 de la Constitucin es la exigencia
que hace la ley al empleador para que en forma previa a la realizacin de
un despido cumpla con determinados procedimientos y formalidades.
De acuerdo con el artculo 31 la LPCL nos establece textualmente lo
siguiente:
El empleador no podr despedir por causa relacionada con la
conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por
escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que
pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulan, salvo
aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal
posibilidad o de treinta das naturales para que demuestre su
capacidad o corrija su deficiencia.

Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa
relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede
exonerarlo de su obligacin de asistir al centro de trabajo, siempre
que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la
remuneracin y dems derechos y beneficios que pudieran
corresponderle. La exoneracin debe constar por escrito.

Tanto en el caso contemplado en el presente artculo, como en el
Artculo 32, debe observarse el principio de inmediatez.

29
El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o
con la capacidad del trabajador sin antes iniciar el procedimiento de
despido sealado en el artculo 31 de la LPCL, salvo cuando se trate de
falta grave flagrante
23
en que no resulte razonable tal posibilidad
24
.

Otorgamiento de plazo para descargos
Si el motivo del despido se sustenta en una causal relacionada con
conducta del trabajador, deber comunicarse en forma escrita a ste que
tiene un plazo no menor de seis (6) das par que se defienda por escrito de
los cargos que se le imputan; salvo que se trate de la comisin de una falta
que por su gravedad y flagrancia no resulte posible otorgar tal posibilidad.

Si el motivo es una causal relacionada con la capacidad o deficiencia del
trabajador, la comunicacin escrita deber solicitar al trabajador que en un
plazo de treinta (30) das naturales demuestre su capacidad o corrija su
deficiencia.
Suspensin de la relacin laboral
Durante el trmite precio al despido por causa relacionada con la conducta
del trabajador, el empleador est facultado para exonerar al trabajador de
la asistencia al centro de labores, siempre que con esta medida no se
afecte su derecho a defensa y se le abone su remuneracin as como
cualquier otro derecho o beneficio que pudiera corresponderle.
Como una garanta a favor del trabajador, la ley exige que la decisin del
empleador de exonerarlo de asistir a laborar deba constar por escrito.
Respeto al principio de inmediatez
El principio de inmediatez constituye una limitacin temporal a la facultad
del empleador para sancionar a un trabajador que ha cometido una falta
grave causal de despido, pues, le exige que tome su decisin dentro de un
plazo razonable que guarde relacin entre el momento en que conoci la
falta y la fecha del despido.

23
La flagrancia de la falta grave laboral se produce cuando el empleador o sus representantes
sorprenden al trabajador cometiendo una falta prevista en la ley o en el momento inmediato a su
representacin. Es la constatacin de la falta en el momento mismo de su realizacin, ante lo cual
no cabe la concesin del derecho de defensa, dada la evidencia de la infraccin (Cas. N 915-99-
Ayacucho y Exp. N 4748-99-B.E. (S)).
24
Debe tenerse presente que la comisin de una falta grave flagrante es la nica excepcin a la
obligacin de cursar directamente la carta de despido. No es as en la condena penal por delito
doloso ni en la inhabilitacin judicial o administrativa del trabajador, supuestos en los que
obligatoriamente deber cumplirse con el procedimiento de despido (ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. Cit.,
p. 540).

30

El empleador est facultado para despedir al trabajador despus que haya
presentado sus descargos o inmediatamente despus de conocido el plazo
otorgado para los mismos sin que haya presentado descargo alguno.

b) La forma del despido

Artculo 32: El despido deber ser comunicado por escrito al
trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la
causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a
recibirla le ser remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o
de la polica a falta de aqullos.
El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de la
imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trmite
previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta
grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de
imputacin, podr reiniciar el trmite.

De acuerdo con el artculo 32 de la LPCL, antes transcrito, el despido es un
acto formal, siendo el caso que la omisin de alguno de los requisitos
esenciales de forma puede convertirlo en arbitrario.
La normatividad vigente contempla como requisitos esenciales en la forma
del despido: la notificacin escrita, la expresin de causa y la precisin de
la fecha a partir de la cual se efectiviza.

a) Notificacin escrita

La notificacin del despido es el acto por el cual el empleador, utilizando un
documento escrito, comunica al trabajador su decisin de dar por terminado
el vnculo laboral precisando la cusa del mismo y la fecha de cese.
El despido se comunica mediante una carta simple o que conste en
cualquier otro documento escrito que puede ser remitido al trabajador, tal
como sera el caso de un memorndum o un oficio.
La comunicacin del despido deber efectuarse en el ltimo domicilio que
el trabajador haya registrado ante su empleador aunque al momento de su
entrega no se encontrase en aquel; asimismo, el documento de despido
puede ser entregado bajo cargo en el centro de trabajo.
Consideramos que si el trabajador no ha cumplido con informar
oportunamente a su empleador no ha cumplido con informar
oportunamente a su empleador el cambio de su domicilio registrado la
notificacin de despido dirigida al primer domicilio registrado produce
efectos vlidos, siempre y cuando exista constancia notarial o de autoridad
competente que se concurri a dicho lugar para notificar el despido.

31

b) Expresin de causa

El despido es una institucin causal, por lo tanto la comunicacin de
despido deber contener una descripcin de los hechos imputados, no
bastando con mencionar la norma legal aplicable.

c) Fecha de despido

El documento por el cual se comunica el despido debe consignar en forma
clara la fecha a partir de la cual debe cesar el trabajador. Este requisito
busca dar certeza al despido y preciar el momento a partir del cual produce
efectos la decisin resolutoria del empleador.
La precisin de la fecha a partir de la cual se hace efectivo el despido
tambin es importante para determinar el plazo de caducidad, el mismo
que se computa desde el da en que efectiviza y no desde la fecha en que
se recibe la comunicacin del despido.

d) Prohibicin de despido por hechos no imputados
La LPCL prohbe al empleador despedir a un trabajador por un hecho que
no le ha sido imputado, pues, ello implicara atentar con su derecho de
defensa.
Sin embargo la mima norma prev que si el empleador despus de iniciado
el trmite previo al despido toma conocimiento de la comisin de alguna
otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de
imputacin, podr reiniciar el trmite para el despido.

c) Comisin de la misma falta grave por varios trabajadores

La LPCL en su artculo 33 faculta al empleador como titular de la potestad
disciplinaria, a que tratndose de una misma falta grave cometida por
diversos trabajadores, pueda imponer distintas clases de sanciones,
teniendo en cuenta sus antecedentes laborales y otras circunstancias
coadyuvantes, incluso la ley le da posibilidad de perdonar la falta si lo
considera conveniente.

32

4.2.-DESPIDO INJUSTO
4.2.1 MARCO CONCEPTUAL
En va de sustento de este estudio y a fin de enmarcar correctamente
antecedentes vlidos para el mismo, es importante afirmar que en el marco
de la: doctrina laboral se conoce el despido arbitrario como ad nutum, y a
decir de Manuel Alonso Garca, se trata de un ejercicio del poder
empresarial sin limitacin de ningn orden. Amrico Pla refiere que
estamos frente a un poder excepcional del empleador para proceder
contar la relacin laboral, mas sujetando este poder a la existencia de una
causa justa en la ley.
En va de identificacin: el marco constitucional, resulta de relieve destacar
que reside aqu uno de los mbitos de estudio de mayor trascendencia en
el desarrollo de esta obra, en la medida que revela la identificacin de
criterios principales, es decir, de que modo a adecuada proteccin contra el
despido arbitrario se configura y ms an, que en a Tesis del TC el despido
arbitrario significa en concreto una ausencia de tipicidad el despido.
Resulta tambin importante identificar cual es el panorama que la
legislacin peruana nos brinda en materia de despido.
4.2.2 MODALIDADES DE DESPIDO INJ USTO
4.2.2.1 Despido arbitrario
Definicin
El despido arbitrario o llamado tambin despido injustificado o despido
improcedente, se encuentra regulado en el artculo 34 de la LPCL. Es aquel
que se produce cuando se ha efectuado sin haberse expresado causa o
cuando sta no se ha podido demostrar en juicio. Tambin constituye
despido arbitrario aquel realizado sin seguir el procedimiento legalmente
establecido en el artculo 31 de la LPCL.
VINATEA afirma que, "La proteccin legal frente al despido arbitrario es
sumamente limitada. La ley establece que frente al mismo el trabajador

33
tiene derecho a una indemnizacin tasada por la Ley y que acta como
nica reparacin frente al despido arbitrario".

Tratamiento en nuestra legislacin

Teniendo en cuenta lo establecido en el artculo 34 se puede establecer
que para el ordenamiento jurdico peruano, el despido es arbitrario:
Cuando no se ha invocado causa, es decir, por falta de causalidad del
despido o despido efectuado sin expresin de causa.
Cuando existiendo causa, sta no se puede demostrar en juicio o
imposibilidad de demostrar la causa de despido y
Por incumplimiento de las formalidades esenciales del despido o
despidos improcedentes, especficamente relacionados a la no entrega de
la carta de cargos, la no entrega de la carta de despido y/o el no
cumplimiento de los plazos establecidos en la norma para proceder al
despido.
Segn el artculo 36 de la LPCL, el plazo que un trabajador tiene para
accionar judicialmente en caso de despido arbitrario caduca a los treinta
das naturales de producido el hecho
25
. Asimismo conjuntamente con la
peticin del pago de la indemnizacin respectiva el trabajador puede
solicitar el pago de los beneficios sociales y/o cualquier suma lquida que le
adeuda el empleador.
En el caso que un trabajador demande despido arbitrario se debe tener en
cuenta que corresponde al trabajador probar el despido y al empleador
probar el motivo alegado, en atencin al principio establecido en el artculo

25
Lima. 2007, p. 49. Las acciones por nulidad de despido, despido arbitrario y despido indirecto
(hostilidad) caducan a los treinta das naturales de producido el hecho (plazo de caducidad), es
decir, desde el momento en que el trabajador es emplazado por el empleador.

34
37 de la LPCL
26
que, literalmente establece: "Ni el despido ni el motivo
alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos".

4.2.2.2 Despido nulo
Definicin
Se trata de la extincin del vnculo laboral por parte del empleador
motivado por causas subjetivas y discriminatorias
27
.
Se encuentra descrito en el Artculo 29 de la LPCL
28
y tcnicamente
constituye un despido ilcito, en tanto obedece a causales predeterminadas
como violatorias de los derechos fundamentales del trabajador, previendo
la ley una tutela restitutoria, la cual a su vez origina la readmisin en el
empleo.
Causas
Las causales de nulidad del despido se encuentran establecidas en el art.
29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; en consecuencia,
es nulo aquel despido que tenga por motivo:
a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades
sindicales.
El empleador no podr despedir a un trabajador por el hecho que ste se
afilie a un sindicato o participe en actividades sindicales, pues en tal caso el
despido sera nulo.
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o
haber actuado en esa calidad.
En este caso, el Reglamento en su art. 46 seala que el candidato a
representante de los trabajadores debe estar inscrito como tal. La nulidad de
despido proceder respecto de tal trabajador desde los treinta das
anteriores a la realizacin del proceso electoral hasta noventa das despus
de concluido ste.

26
Artculo 37 de la LPCL.
27
Lima. 2007, p. 45.
28
Artculo 29 de la LPCL.

35
Tratndose de representantes de los trabajadores, procede la nulidad del
despido hasta noventa das despus de haber cesado en el cargo.
En el mismo artculo se seala que en ambos casos "la proteccin alcanza
slo a quienes postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que
gozan del fuero sindical, conforme a ley".
Para estos efectos de acuerdo al art. 31 del TUO de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, estn amparados por el fuero sindical:
- Los miembros de los sindicatos en formacin, desde la presentacin de
la solicitud de registro y hasta tres (3) meses despus.
- Los miembros de la junta directiva de los sindicatos, federaciones y
confederaciones, as como los delegados de las secciones sindicales. En el
marco de la negociacin colectiva se podr ampliar el mbito de proteccin
del fuero sindical (estatuto).
- Los delegados a que se refiere el artculo 15 y los representantes a
que se refiere el artculo 47 de la presente norma.
- Los candidatos a dirigentes o delegados, treinta (30) das calendario
antes de la realizacin del proceso electoral y hasta treinta (30) das calendario
despus de conducido ste.
- Los miembros de la comisin negociadora de un pliego petitorio, hasta
tres (3) meses despus de concluido el procedimiento respectivo.

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el
empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la
falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25.
Es decir, que si el trabajador ha efectuado actos de violencia, grave
indisciplina, injuria y faltamiento de palabra, ya sea en forma verbal o escrita
en agravio del empleador, sus representantes, personal jerrquico o de otros
trabajadores, cometindose estos hechos dentro del centro de trabajo o,
fuera de l cuando se deriven directamente de la relacin laboral, motivando
con ello que el empleador proceda a sancionar o, en su caso, a despedir al
servidor, la queja o el proceso que origine el trabajador por estos motivos, no
constituir una causal de nulidad del mismo.

36
Segn el Reglamento (art. 47) para que se configure la nulidad del despido
establecida en esta causal, la queja o reclamo debe haber sido planteado
contra el empleador ante las Autoridades Administrativas o Judiciales
competentes, debiendo, adems, acreditarse que dichos actos estn
precedidos de actitudes o conductas del empleador que evidencien el pro-
psito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La
proteccin establecida en este inciso se extiende hasta tres meses de
expedida la resolucin consentida que cause estado o ejecutoriada que
ponga fin al procedimiento.
d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o
idioma.
En este sentido el Reglamento del TUO de la LFE en su art. 48 establece
que se considera discriminatoria "una notoria desigualdad no sustentada en
razones objetivas o el trato marcadamente diferenciado entre varios
trabajadores".
e) El embarazo.
El despido es nulo si se produce en cualquier momento del perodo de
gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto. Se
presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no
acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
Lo sealado en el prrafo anterior es aplicable siempre que el empleador
hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al
despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.
Dentro de este supuesto, el despido en cualquier momento del perodo de
gestacin o dentro" de los 90 (noventa) das posteriores al parto, podra
tericamente efectuarse siempre que la causal o motivacin no sea el
embarazo.
f) Discriminacin por discapacidad.
La LPCL establece una lista taxativa de causales de nulidad por
discriminacin. En la cual no considera como causal de despido nulo la

37
discriminacin por discapacidad, pese a que los discapacitados se
encuentran protegidos por el artculo 7 y 23 de la Constitucin.
Sin embargo, la Ley General de la Persona Discapacitada (Ley N 27050),
en su artculo 31.2, establece que nadie puede ser discriminado por ser
persona con discapacidad y es nulo el acto que basado en motivos
discriminatorios afecte la permanencia y las consideraciones en el empleo
de la persona que se encuentra en dicha situacin.
g) Discriminacin por ser portador del VIH/SIDA.
El artculo 6 de la Ley N 26626 establece que las personas portadoras del
VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estn aptas para desempear
sus obligaciones. Por tanto, podran ser despedidas por el detrimento de
sus facultades fsicas o mentales o por ineptitud sobrevenida, pero no por
el hecho de ser portadoras de dicha enfermedad.

4.2.2.3 Despido indirecto

Figura que se halla regulada en el Artculo 30 de la LPCL y que se
expresa como actos de hostilidad
29
equiparables al despido, esto es, que el
empleador incurra en conductas de tal naturaleza que hagan irrazonable la
continuacin de la relacin laboral. Estas causales son:
- Falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente.
- Reduccin inmotivada de la remuneracin o la categora.
- El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste
habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.
- La inobservancia de las medidas de higiene y seguridad que pueda
afectar o poner en grave riesgo la vida y la salud del trabajador.
- El acto de violencia o de faltamiento grave de palabra en agravio del
trabajador o de su familia.

29
Puede definirse al acto de hostilidad como aquella conducta efectuada por el empleador destinado
a daar, perjudicar, menoscabar, deteriorar o quebrantar los derechos de ndole laboral del
trabajador.

38
- Actos de discriminacin por razones de sexo, edad, religin, opinin o
idioma.
- Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y actitudes
deshonestas que afecten la dignidad del trabajador.

4.2.3 DERECHOS QUE TENGO COMO TRABAJ ADOR ANTE UN
DESPIDO ARBITRARIO

Cuando el despido es justificado, el trabajador tendr derecho solo a
sus beneficios sociales.
Cuando el despido es nulo, el trabajador tendr derecho a la
reposicin en su puesto de trabajo. Salvo que en ejecucin de sentencia
solicite la indemnizacin.
Cuando el despido es arbitrario
30
, el trabajador tendr derecho a la
indemnizacin, que equivale a una remuneracin y media ordinaria
mensual, por cada ao completo de servicios, con un mximo de 12
remuneraciones. En ese caso, si un trabajador tuviera ms de ocho aos
de servicios, igualmente su indemnizacin no podr superar dicho tope de
15 remuneraciones. (D.S. N 003-97- TR, LCPL, art. 34 y 38).
Ejemplo: Si se despide a un trabajador de 7 aos, 9 meses y 25 das de
servicios que tiene una remuneracin mensual de S/. 3 000.00.
7 x 3 000 = 21 000.00
9 x 3 000 / 12 = 2 250.00
25 x 3 000 / 360 = 208.33
TOTAL = S/. 23 458.33

El plazo para reclamar la Indemnizacin por Despido Arbitrario es de 30
das naturales desde que se produjo el despido. (Artculo 36 del D.S. 003-
97TR, LPCL).

30
Para solicitar la verificacin del despido arbitrario deber presentar una solicitud, segn formato,
ante la Sub Direccin de Inspeccin, Higiene y Seguridad Ocupacional de este Ministerio. El plazo
es de dos das tiles para que se efecte la visita inspectiva una vez solicitada. El trmite es
gratuito. (D.S. N 003-97-TR, LPCL, Arts. N 31, 32 Y 34, D. Leg. N 910, Ley General de
Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador Art. 16.3.

39

4.2.4 REPOSICIN DEL DESPIDO INJ USTO SEGN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional a considerado que la adecuada proteccin al
trabajador es la reposicin a su puesto de trabajo, en cuatro supuestos de
despido.
Despido incausado (despido ad nutum): Cuando se despide al
trabajador, de forma verbal o escrita, sin expresarle causa alguna derivada
de su conducta o su labor, que la justifique.
Despido fraudulento: Cuando se despide al trabajador
imputndole hechos notoriamente existentes, falsos o imaginarios o se le
atribuye una falta no permitida legalmente, vulnerando el principio de
tipicidad o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de
voluntad o mediante la fabricacin de pruebas.
Despido nulo: Cuando se despide al trabajador por su condicin de
afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales, por
su condicin de representante o candidato de los trabajadores, por
razones de discriminacin por sexo, raza, religin, opcin poltica, o
cualquier otra ndole, por estado de embarazo, ser portador e sida o por
razones de discapacidad.
Despido con vulneracin de derechos fundamentales: Cuando
el trabajador es despedido vulnerndose derechos fundamentales distintos
sancionados a la LPCL como despido nulo (debido proceso, derecho de
defensa), o cuando el motivo es el ejercicio por parte del trabajador de
libertades ideolgicas, de expresin o de cualquier otra ndole que le
corresponden como ciudadano.

4.2.2.1 Indemnizacin por despido arbitrario

El artculo 22 de la Constitucin, relativo al derecho al trabajo, proyecta
sus efectos sobre la interpretacin de su artculo 27, segn el cual la ley
otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario,
asimismo, el artculo 34 de la LPCL contiene la regulacin legal sobre el
Despido arbitrario as como su facultad resarcitoria, estableciendo: ()Si
el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la

40
indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica reparacin por el
dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro
derecho o beneficio social pendiente
En consecuencia, segn este artculo, existen dos tipos de despido
arbitrario: el que es arbitrario porque no se ha expresado causa alguna (ad
nutum o incausado) y el que es arbitrario porque habindose alegado
causa justa, sta no ha podido ser demostrada judicialmente, con el nico
efecto reparatorio para ambos, el de una indemnizacin.

4.3. DESPIDO IMPROCEDENTE
Motivo
Cuando no quede acreditado el incumplimiento que se alega para el
despido o cuando no se hubieren cumplido las exigencias formales
establecidas (Despido disciplinario).

4.4. DESPIDO PROCEDENTE

Motivo
Por quedar acreditadas las causas alegadas por el empresario o la certeza
de las causas objetivas.
Consecuencias
Extincin de la relacin laboral sin derecho a indemnizacin ni a salarios de
tramitacin.

Cundo existe un despido incausado?

Cuando se despide a un trabajador por voluntad unilateral del empleador,
sin mediar causa relacionada con la conducta o capacidad del trabajador.

4.5. Despido directo
Es aquel despido que obedece a la decisin del empleador (LPCL: artculos
22-29, 31-33). El despido no se deduce ni presume (LPCL: artculo 37), de
modo que el demandante est obligado a acreditar de modo fehaciente que
dicha decisin del empleador se ha materializado. Si el cese se produjo
previo seguimiento del procedimiento de despido regula-do en el artculo 31
de la LPCL (imputacin escrita de una causa justifican-te de despido

41
concediendo al trabajador 6 das para efectuar su descargo o 30 das para
corregir su deficiencia o demostrar capacidad), la comunicacin o carta de
despido que el empleador curs al trabajador (LPCL: artculo 32) constituye
prueba indubitable de la materializacin del cese por voluntad del
empleador. Si el despido se produjo de hecho, el cesado deber procurarse
un medio probatorio: el ms idneo es el acta inspectiva elaborada por el
Ministerio de Trabajo en una diligencia de inspeccin especial solicitada por
el trabajador, debiendo ponerse especial cuidado con los trminos que
consigne el inspector de trabajo dado que del contenido del acta depende
el xito de la demanda; hacemos esta acotacin por cuanto frecuentemente
el funcionario inspectivo se limita a consignar en el acta las declaraciones
de las partes sin determinar si existi o no des-pido (por ejemplo: el
denunciante manifiesta haber sido despedido y el representante de la
empresa manifiesta que se retir voluntariamente) ocasionando que no
pueda acreditarse el cese con dicho instrumento. De otro lado, no es
recomendable sustentar exclusivamente la probanza del despido en una
certificacin policial, dado que la jurisprudencia se in-clina por no darle
suficiente crdito; sin embargo, como quiera que en numerosos casos el
Ministerio de Trabajo oficia la autoridad policial delegndole la constatacin
del despido, se sugiere que se insista ante el Ministerio para que practique
una inspeccin especial y en el caso que no haya ms remedio que aceptar
la constatacin policial debe requerirse al oficial de polica que con-signe
todos los datos de identificacin del representante de la empresa que
brind sus declaraciones y que consigne expresamente si se constat o no
el despido, a efectos de evitar que la Constancia Policial sea desestimada
por la judicatura (D.S. N 001-96-TR; artculo 45).
4.6. Despido indirecto
Es aquel despido que se produce por decisin del trabajador a
consecuencia de actos de hostilizacin del empleador (LPCL: artculo 30).
En este caso no existe exigencia legal de comunicacin del cese (esto es:
el trabajador no est obligado a comunicar al empleador que se da por
despedido) dado que si el trabajador opta por el despido este se produce
automticamente al trmino del plazo de 6 das naturales otorgado al
empleador para que enmendara su conducta o efectuara su descargo, sin
que lo hubiese hecho, de modo que con el solo vencimiento del plazo el
trabajador que-da facultado a interponer la demanda; sin embargo, nunca
est de ms para fines probatorios comunicar por escrito al empleador el
cese por actos de hostilidad. La ley procesal establece que en estos casos
el trabajador debe acreditar la existencia de la hostilidad, pero como quiera
que el despido indirecto se produce nicamente si el trabajador imput por
escrito al empleador la comisin de actos hostiles y le concedi un plazo
para el cese de tales actos o para que efecte su descargo, resulta
evidente que existe tambin la obligacin de acreditar que se cumpli con

42
dicho procedimiento pre-vio. Por lo tanto, la carga de la prueba del
trabajador consistir en acreditar la preexistencia del procedimiento de
cese indirecto (lo cual se cumple acompaan-do el cargo de recepcin de
la comunicacin cursada al empleador) y de los actos hostiles que
motivaron la decisin de darse por despedido (que pueden ser acreditados
con memorandos, testimonios, grabaciones de conversaciones,
reclamaciones escritas, etc.).
4.7. DESPIDO ARBITRARIO
DEFINICION
Se entiende por despido arbitrario a la decisin unilateral del empleador de
extinguir el vnculo laboral con su trabajador sin expresar causa, o si la
expresa, esta no es demostrada en juicio. Es decir, estamos hablando de
una decisin que perjudica al trabajador ya que lo priva injustificadamente
de su principal fuente de ingresos, su empleo. Si nos referimos a la norma
constitucional, la Carta Magna seala en su artculo 27, que la ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario, vale decir
existe un mandato al legislador de disear mecanismos de defensa y
proteccin a los trabajadores cuando los empleadores proceden de la
forma anterior.
Uno de esos mecanismos involucra al Ministerio de Trabajo y Promocin
del empleo (MTPE) como protagonista y activo participe, por ejemplo, de
acuerdo con lo establecido por el artculo 45 del Reglamento de Ley de
Fomento del empleo (decreto Supremo N 001-96-TR), el trabajador puede
solicitar a la Autoridad Administrativa de Trabajo, que preste su concurso
para verificar el despido arbitrario del que haya sido vctima y que se
configure con la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso
del trabajador al centro de labores, conforme ser tratado en lneas
sucesivas.
MOTIVOS DEL DESPIDO ARBITRARIO:
La nocin de despido arbitrario presente en el actual artculo 34 del Texto
nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad laboral
contiene, sin embargo, un elemento cuyo encaje dentro de la concepcin
causal del despido que inspira el artculo 27 de la Constitucin resulta
problemtico. En efecto, de acuerdo con dicho precepto, el cese del
trabajador puede ser considerado arbitrario por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar sta en juicio. Esto supone que el concepto
de despido arbitrario abarca dos hiptesis claramente distinguibles:
a) El despido sin expresin de causa, sea ste verbal, escrito o producido a
travs de hechos concluyentes

43
b) El despido con indicacin de causa que no se consigue acreditar
judicialmente.

Pues bien, como salta a la vista, el primero de estos dos supuestos se
aparta abiertamente de la exigencia constitucional de causalidad del
despido, en la medida en que constituye una hiptesis de despido libre, ad
nutum o incausado.
CARACTERISTICAS
Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del
trabajador es innecesaria e irrelevante.
Es un acto constitutivo: por cuanto el empresario no se limita a proponer
el despido, sino que l lo realiza directamente.
Es un acto que produce la extincin contractual
Segn el Art. 34 de la LPCL la indemnizacin es la nica forma de
reparacin por el dao sufrido
CONSECUENCIAS DEL DESPIDO ARBITRARIO:
Se sanciona nicamente con la indemnizacin por despido arbitrario, por
tanto el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin como nica
reparacin por el dao sufrido.
DIRECTIVA NACIONAL SOBRE VERIFICACIN DE DESPIDO
ARBITRARIO:

El 7 de noviembre de 2008 se ha publicado en el portal del Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo, la Resolucin Directoral N 100-2008
MTPE/2/11.4, por medio de la cual se aprob la Directiva N 06-
2008/MTPE/2/11.4 que regula el procedimiento para la verificacin del
despido arbitrario, as como el nuevo formato de Acta de Verificacin. A
travs de dicha Directiva, se busca establecer una verificacin ms
Expeditiva del despido arbitrario, a efectos de que la diligencia inspectora
sea lo ms dinmica posible, evitando trmites o dilaciones innecesarias
que dificulten su desarrollo. A continuacin resumimos los principales
alcances de dicha directiva:
TRAMITACIN DEL PROCEDIMIENTO.-

44
La solicitud de verificacin se presenta ante mesa de partes del Ministerio
de Trabajo para su derivacin inmediata al rea de Programacin o
dependencia que haga sus veces en la Direccin de Inspeccin Regional
correspondiente, quien evaluar el pedido y emitir la orden de inspeccin
en el plazo de dos (2) das hbiles siguientes de recibida la referida
solicitud. La orden de inspeccin ser entregada bajo cargo al Supervisor
Inspector, Inspector de Trabajo o Auxiliar inspector, quien en el plazo de
cuatro (4) das hbiles siguientes de distribuida la orden de inspeccin, se
apersonar al centro de Trabajo, debiendo verificar lo siguiente: * Datos del
empleador y direccin. * Fecha de ingreso y cese, * Ultimo da de labores,
*Cargo, *Jornada y horario de Trabajo, *Ultima remuneracin percibida, y
*Periodicidad de pago. *Circunstancias especficas del despido, mediante
manifestaciones y aporte de pruebas del trabajador, empleador y terceros;
*Verificacin de la existencia o no del vnculo laboral, de ser ste negado
por el empleador. Los hechos verificados debern constar en el nuevo
formato de acta aprobado.
OBSTRUCCIN A LABOR INSPECTORA.-
Se considera obstruccin a la labor inspectora, cuando no se permita el
acceso del Inspector al centro de Trabajo para la verificacin del despido,
debiendo emitirse acta de infraccin por tal hecho. En caso el empleador no
se encuentre presente en la visita inspectora y no hubiera ms personal
que atienda al Inspector, se notificar al empleador para una segunda y
ltima verificacin. En caso de ausencia o negativa de atender al inspector
en la segunda visita, se entender como obstruccin a la labor inspectora,
debiendo emitirse acta de infraccin por tal hecho.
AUSENCIA DE TRABAJADOR A LA DILIGENCIA DE VERIFICACIN.-
Se ordenar el cierre del expediente cuando el trabajador se ausente de la
diligencia de verificacin programada hasta en dos (2) oportunidades.
ACUMULACIN DE SOLICITUDES DE VERIFICACIN.-
Cuando existan dos o ms solicitudes que requieran el mismo acto de
verificacin del despido arbitrario, se podr asignar un Inspector de Trabajo
para que realice dichas actuaciones. Los trabajadores solicitantes debern
nombrar en dicho acto a un representante encargado de brindar la
manifestacin por la totalidad de trabajadores.
ENTREGA DE ACTA DE VERIFICACIN.-
Finalizada la diligencia de verificacin, el Inspector deber entregar dos (2)
copias del Acta a cada una de las partes intervinientes, con indicacin de
sus datos personales.

45
TRMITE DE RECLAMO DE BENEFICIOS LABORALES.-
Si, adems de la verificacin del despido arbitrario, de solicitarse la
fiscalizacin del cumplimiento de beneficios laborales, tal pedido ingresar
a la programacin trimestral de actuaciones inspectoras, salvo exista
afectacin de derechos fundamentales, en cuyo caso la orden de
inspeccin se expedir en el da. La Directiva antes comentada entr en
vigencia el 10 de noviembre de 2008.
INDEMNIZACIN POR DESPIDO ARBITRARIO:
Si un empleador resuelve arbitrariamente un contrato de trabajo temporal,
deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a una
remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar
hasta el vencimiento del contrato, con el lmite de doce (12)
remuneraciones. En ese caso, si un trabajador tuviera ms de ocho aos
de servicios, igualmente su indemnizacin no podr superar dicho tope de
12 remuneraciones. (D.S. N 003-97-TR, Ley de Competitividad y
Productividad Laboral, artculo 34 y 38). En el caso que un empleador
despida en forma arbitraria a un trabajador del sector agrario, la
indemnizacin ser equivalente a quince (15) remuneraciones diarias por
cada ao completo de servicios, con un mximo de ciento ochenta (180)
remuneraciones diarias.
ASPECTO JURDICO DEL DESPIDO ARBITRARIO
La estabilidad laboral constituye ms que un escudo protector, el escudo
"reparador del principio de continuidad de la relacin laboral que, segn lo
expresa Amrico PI Rodrguez " slo se debe disolver vlidamente cuando
exista algn motivo justificado." En el Per a partir del Decreto Ley N18471
se consagr legislativamente la denominacin de "estabilidad laboral",
constituyendo su mxima expresin la Constitucin de 1979 que la
contena en su artculo 48.
En efecto dicha norma estableca lo siguiente: "El Estado reconoce el
derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador slo puede ser
despedido por causa justa, sealada en la Ley y debidamente
comprobada". La Constitucin vigente de1993 evit hacer mencin a la
"estabilidad laboral", refirindose en su artculo 27 a la "adecuada
proteccin contra el despido arbitrario".
TIPIFICACION DEL DESPIDO ARBITRARIO EN EL DELITO DE ABUSO
DE AUTORIDAD.
Tipo Penal: Artculo 376 "El funcionario pblico que, abusando de sus
atribuciones, comete u ordena, el perjuicio de alguien, un acto arbitrario

46
cualquiera, ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos
aos".

BIEN JURIDICO PROTEGIDO.
Es Clara la doctrina que el bien Jurdico protegido ser el buen desempeo
de la actividad funcional de la Administracin Publica, que para el caso
concreto se protege los actos arbitrarios contra trabajadores con derechos
preexistente.
ACTO ARBITRARIO
Sustituye o remplaza lo mandado o contenido por la ley y reglamento; en tal
sentido carece de legitimidad y se aparta del derecho.
La arbitrariedad en el ejercicio de funciones en las entidades pblicas se
demuestra en la no observancia deliberada de determinadas formas
preestablecidas en las normas legales (Decreto Legislativo Nro. 728 - Ley
de Productividad y Competitividad Laboral y su Reglamento el decreto
Supremo Nro. 003-97-TR, para el caso de trabajadores sujetos al rgimen
laboral de la actividad privada; y, el Decreto Legislativo Nro. 276, Ley de
Bases de la Carrera Publica Administrativa y su Reglamento el Decreto
Supremo Nro. 005-90-PCM, para trabajadores del Rgimen Laboral de la
Actividad Publica).
4.8. DESPIDO NULO
DEFINICION:
Es nulo todo despido que tenga por mvil alguna de las causas de
discriminacin prohibidas en la Constitucin o en la ley, o bien se produzca
con violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del
trabajador; tambin es nulo el despido en los siguientes supuestos, salvo
que, en todos estos casos, se declare la procedencia del despido por
motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a
los permisos y excedencias sealados:
spensin del contrato de
trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la
lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia
natural, adopcin o acogimiento o paternidad, o el notificado en una fecha
tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho perodo.
embarazo hasta el comienzo del perodo de suspensin del contrato por las
causas mencionadas en el apartado anterior.

47
os trabajadores que hayan solicitado o estn disfrutando la
excedencia para el cuidado de hijos o familiares.
los derechos de reduccin o reordenacin de su tiempo de trabajo, de
movilidad geogrfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensin de la
relacin laboral.
finalizar los periodos de suspensin del contrato por maternidad, adopcin
o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido ms de
nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopcin o acogimiento
delhijo.
CARACTERISTICAS DEL DESPIDO NULO
a) Se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un sindicato
o por su participacin en actividades sindicales.
b) Se despide al trabajador por su mera condicin de representante o
candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin)
c) Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su
sexo, raza, religin, opcin poltica, etc.
d) Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se
produzca en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los
90 das posteriores al parto).
e) Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida
f) Se despide al trabajador por razones de discapacidad
MOTIVOS DEL DESPIDO NULO
Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliacin del trabajador a un sindicato o la participacin en
actividades sindicales. Artculo 29 inciso a. LPCL, D.S. N003-97-TR
(27.03.97).
b) Ser candidato a representante de los trabajadores debidamente escrito o
actuar o haber actuado en esa calidad. En el caso de candidatos, es nulo el
despido si se produce en el perodo correspondiente entre los 30 das
anteriores a la realizacin del proceso de eleccin y los 30 das posteriores
a la conclusin de ste.
En el caso de representantes de los trabajadores, el despido es nulo si se
produce hasta 90 das despus de haber cesado en el cargo. Artculo 29

48
inciso b. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97) y artculo 46, D.S. N001-96-
TR (26.01.96)
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante
las autoridades competentes, salvo que se configure la falta grave
contemplada en el inciso f) del artculo 25 de la LPCL (injuria y falta miento
de palabra en agravio del empleador, sus representantes, del personal
jerrquico o de otros trabajadores). Es nulo el despido si la queja o reclamo
ha sido planteado contra el empleador ante las autoridades administrativas
o judiciales competentes y se acredita que est precedido de actitudes o
conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir
arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La proteccin se extiende
hasta 3 meses despus de expedida la resolucin consentida que cause
estado, o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. Artculo 29, inciso c.
LPCL, D.S. N003-97-TR (27.03.97); y artculo D.S. N 001-96-TR
(26.01.96).

d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. Se
considera discriminacin una notoria desigualdad o el trato marcadamente
diferenciado a un trabajador que no se encuentra sustentado en razones
objetivas. Tambin es nulo el despido que, basado en motivos
discriminatorios, afecte el empleo de trabajadores con discapacidad.
Artculo 29 inciso d. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97), artculo 48,
D.S. N 001-96-TR (26.01.96) y artculo 31 Ley N 27050(06.01.99). e) El
embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de
gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Se presume que el
despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este
caso la existencia de causa justa para despedir.
Ello es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la
facultad del empleador de despedir por causa justa. Artculo 29 inciso e.
LPCL. f) Cuando el despido se produzca durante el perodo de suspensin
del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo
durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto,
lactancia natural, adopcin o acogimiento o paternidad, o el que se
notifique en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho
perodo. El despido ser nulo, salvo que pueda ser declarado procedente
por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho
a los permisos y excedencia. g) Que el trabajador sea portador del VIH/
"SIDA. Las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras
estn aptas para desempear sus obligaciones. Es nulo el despido laboral
cuando la causa es ser portador del VIH/SIDA. Artculo 6, Ley N 26626
(20.06.969) h) Cuando se trate del despido de trabajadores que hayan

49
solicitado o estn disfrutando de una reduccin de jornada por guarda legal,
para el cuidado de familiares o para atender al cuidado directo de menores
a cargo afectados de cncer u otra enfermedad grave
CONSECUENCIAS DEL DESPIDO NULO:
El despido nulo conlleva siempre la readmisin del individuo en el puesto
de trabajo y el abono de los salarios de tramitacin (los que debera haber
cobrado el trabajador durante el tiempo que no ha estado trabajando. El
despido se considera procedente; cuando queda acreditado el
incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de notificacin de
despido. El trabajador no tendr derecho a indemnizacin.
Ser improcedente; en el caso contrario al anterior o cuando en su forma
no se ajuste a lo establecido en el Estatuto del trabajador (por escrito
indicando los hechos y la fecha en que tendr efecto). Cuando el despido
sea declarado improcedente, el empresario podr elegir entre: Readmitir al
trabajador en un plazo de cinco das a la notificacin de la sentencia que
declare la improcedencia, abonando los salarios que dej de percibir desde
la fecha de despido hasta que se declar el despido improcedente (salario
de tramitacin) Abonarle las siguientes percepciones econmicas: El
importe de una indemnizacin de cuarenta y cinco das por ao hasta un
mximo de cuarenta y dos mensualidades ms los salarios de tramitacin.
Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el
momento del despido hasta que recibe la notificacin de sentencia
improcedente o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocacin
fuera anterior a dicha sentencia (salarios de tramitacin). Adems, el
empresario deber mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social
durante el periodo correspondiente a los salarios que dej de percibir. En la
actual coyuntura legislativa el despido nulo es el nico instituto que
garantiza al trabajador la reposicin en su puesto de trabajo, y esto ocurre
cuando el despido pretende justificarse en motivos que resultan
atentatorios de derechos fundamentales. CASOS ESPECIALES: Cuando,
durante dicho perodo, el trabajador hubiera percibido prestaciones por
desempleo, la Entidad Gestora cesar su abono y reclamar las
cotizaciones a la Seguridad Social efectuadas, debiendo el empresario
ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador,
deducindolas de los salarios dejados de percibir con el lmite de la suma
de los mismos. Si el trabajador hubiera encontrado otro empleo con
anterioridad a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, ste
lo podr descontar de los salarios dejados de percibir.
EL empresario deber instar el alta del trabajador en la Seguridad Social
con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese perodo, que se
considerar de ocupacin cotizada a todos los efectos.

50
ASPECTOS PROCESALES DEL DESPIDO NULO PREVISTO POR EL
INCISO C DEL ARTCULO 29 DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y
COMPETITIVIDAD LABORAL
La nulidad del despido consiste en la reconstitucin jurdica de la relacin
laboral, esto es el derecho del trabajador a la reposicin en su trabajo
siempre y cuando acredite que se ha vulnerado derechos fundamentales
que se reconocen al trabajador como tal y como persona y ciudadano,
estipulados en el artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral en consonancia con el artculo 23 de la Constitucin Poltica del
Estado que en su prrafo tercero establece que ninguna relacin laboral
puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador.
CMO ENTENDER ENTONCES EL INCISO C DEL ARTCULO 29
DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL?

El inciso c del artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, taxativamente establece que: Es nulo el despido que tenga por
motivo: Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador
ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave
contemplada en el inciso f) del Artculo 25. Asimismo, el Numeral Tercero
de su artculo 27 de la Ley Procesal de Trabajo dispone que corresponde
esencialmente al trabajador probar la existencia del despido y su nulidad
cuando la alegue. De acuerdo con las precitadas disposiciones legales, y
en conformidad con lo dispuesto en la Ley Procesal de Trabajo, ser
necesario considerar previamente:
a) La existencia previa de un procedimiento sancionador contra el
empleador ante autoridad administrativa competente que haya sido
aperturado de oficio; o, la existencia de un proceso judicial cuyo auto
admisorio haya sido dictado por el rgano jurisdiccional competente.
b) La existencia de un emplazamiento vlido del empleador con el
procedimiento administrativo sancionador o con el proceso judicial por parte
de la autoridad administrativa o del rgano jurisdiccional competente,
respectivamente.
c) Una vez emplazado, el empleador adopte medidas de represalia en
contra del trabajador quejoso o demandante. Es decir, deber acreditarse
el dolo en su actuar. Consideramos importante ello por cuanto tanto la Ley
como su Reglamento exigen un nexo causal entre el despido materializado
por el empleador y la causal alegada. Es decir, el trabajador debe probar de
modo indubitable que la extincin del vnculo laboral fue nico y

51
exclusivamente producto de un acto de represalia por parte de su
empleador.
En efecto, cuando el artculo 29 de la LPCL prescribe en su inciso c que
es nulo el despido que tenga por motivo presentar una queja o participar
en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo
que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25,
asume previamente la existencia de la queja o del proceso en el cual el
empleador haya sido emplazado con la resolucin de apertura de la queja
(procedimiento sancionador) o del proceso judicial, y que de ello el
empleador haya sido emplazado oficialmente por parte de las autoridades
competentes, requisito para poder discutir la existencia posterior de un acto
de represalia por parte del empleador en contra de su trabajador. Pretender
o asumir un emplazamiento vlido con la sola carta por parte del quejoso o
del demandante afecta la seguridad jurdica.

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